NOVENA SEMANA

El dolo - El ser humano, se distingue de las especies inferiores porque en él concurren dos
grandes facultades, inteligencia y voluntad, la primera como una capacidad de análisis, de
apreciación de posibilidades y la otra como una facultad para dar, hacer o no hacer, resulta
entendible que el dolo, visto bajo esta situación, tiene dos momentos que pueden ser
concomitantes o prolongados en el tiempo. El primer momento es conocer lo que se quiere
hacer. Es decir, tener conciencia plena de lo que se hará. Por ello, la descripción narrativa
del artículo 22 del C.P. instruye al decir que “La conducta es dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”. Encierra entonces
esta descripción tanto el aspecto intelectual como el voluntario. Es esta y no otra la razón
para que el dolo, que es el principal elemento subjetivo del tipo penal, también tenga su
parte negativa. Es decir, si el conocimiento, el saber, obedece a una discordancia entre la
conciencia y la realidad (es decir, si el análisis reflexivo del sujeto agente resulta en error),
si es errada esa apreciación, el artículo 32 del C.P. en su numeral 10, inciso primero, afirma
que: “No es responsable quien obre con error invencible de que no concurre en su conducta
un hecho constitutivo de la infracción típica”. Y tal como lo afirma el ilustre tratadista
Fernando Velásquez Velásquez, “Hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada
en la ley, a sabiendas de lo que hace y con voluntad de llevarlo a cabo”. Así el eminente
jurista encierra los dos conceptos ya explicados.
Pero hay que dejar en claro, que el primer momento del dolo, es decir el aspecto intelectual,
no solamente comprende el conocimiento de las circunstancias del hecho, sino también la
previsión del desarrollo del suceso mismo, incluidas la imputación objetiva y el resultado. Es
decir, esa parte que hemos dicho del aspecto negativo del dolo, del artículo 32 del C.P., hay
que establecer que esa discordancia entre la realidad y la conciencia no es producto de la
desatención del sujeto, que debió prever los efectos nocivos de su acto. Para ello, es
necesario recurrir a la diligencia con que actúa el hombre medio, o sea ese sentido común
que orienta las actividades del ser humano y del que tanto se viene hablando desde épocas
inmemoriales, donde se decía en los textos civiles, de lo que debe hacer un buen padre de
familia. Desde luego, la idea de que el sujeto activo tenga conocimiento de los elementos
que integran al tipo que comete, no es de técnica jurídica ni de conocimiento pleno de las
figuras del derecho penal. Pues así fuera, solamente los abogados y los conocedores del
derecho penal serían los responsable de los delitos, y para el común de la sociedad, se
excusaría la conducta por falta de conocimiento. Lo que realmente se trata es de un
conocimiento empírico, dable en cualquier persona sana de juicio. Así, si saco mi arma y
disparo contra la humanidad de mi enemigo, tengo que tener conocimiento que el arma
mata. Pero también debo tener el deseo de matarlo. Pero si en forma cuidadosa, precavida
y diligente, equivoco un objeto con otro, el dolo como tal no existe en mi accionar. De allí
y como más adelante lo veremos, se fundamenta el error de tipo, del que hablaremos más
adelante.
Sobre el aspecto volitivo, es decir sobre la voluntad dirigida a cometer el hecho delictuoso,
se dirá que no basta con el conocimiento del hecho constitutivo de la acción penal, ni con
la previsión del desarrollo del suceso (parte objetiva), sino que es indispensable querer
hacerlo. Es decir, encaminar la voluntad para realizar el hecho. Así y de conformidad a lo
que realmente quiere hacer el agente, distinguimos varias clases de dolo. El dolo directo,
que es aquel que se presenta cuando la realización del tipo concuerda con la voluntad
dirigida de lo que el agente quiere. Si hurto la cosa que quería, si mato a la persona que
quería matar, estoy en un dolo directo. Pero si en el mismo ejemplo, a quien quiero matar,
se encuentra dentro de un vehículo, y mi acción va dirigida y querida, para darle muerte,
pero al usar mi arma, también mato al conductor del vehículo, ya que había previsto esa
posibilidad porque la ráfaga de la ametralladora daría ese resultado, lo ubicamos como un
dolo indirecto. Es por ello que se habla del predominio del aspecto cognoscitivo sobre el
voluntario.
De igual manera, cuando el agente asume como probable la realización de un tipo penal, y
deja al azar que este se produzca o no, ésta indiferencia, esta actitud de jugar a que si se
produce o no se produce es lo que doctrinariamente se conoce como un dolo eventual.
Bien vale la pena precisar que tratadistas, administradores de justicia y muchos más,
confunden el dolo eventual, con la culpa con representación.- Admitimos que es muy difícil
deslindar la culpa con representación del dolo eventual.- Pero si como es cierto, el dolo
eventual requiere la intención de un resultado, dejando al azar si se produce o no, en la
culpa, solo se mira la tozudez, del sujeto, que previendo un suceso, considera
imprudentemente poder evitarlo.- Y si como hemos visto, jueces que consideran que
conducir en estado de embriaguez a alta velocidad es un dolo eventual, nos distanciamos
de este criterio.- Pues el mismo C.P. en su artículo 110 numeral 1, nos aclara que es
agravante del delito de homicidio culposo.
Elementos subjetivos distintos del dolo. A pesar de que el dolo es el núcleo central del
aspecto subjetivo, es frecuente encontrar en las narraciones de los diferentes tipos penales,
elementos subjetivos distintos al dolo, y que se suponen diferentes a los elementos
subjetivos de la culpabilidad, con una estructura compleja y muy discutida. Pero aun así,
se puede afirmar la existencia de estos elementos subjetivos especiales en dos clases. Los
propósitos, que el mismo tipo penal consagra en sus descripciones. Así tenemos por
ejemplo, lo reglado en el artículo 340 del C.P, cuando tipifica el concierto para delinquir con
el propósito de cometer delitos. O el artículo 101, o sea el delito de genocidio, con el
propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional étnico, religioso, político.
También consagra la ley motivos de autor, que minimizan o agravan las situaciones del tipo
penal infringido. Cuando el autor procede por motivos nobles, altruistas, atenúa su
proceder; y lo agrava cuando los motivos son bajos, fútiles. Y para culminar, y de manera
excepcional, también tenemos tipos penales con ingredientes subjetivos como el ánimo de
lucro o por impulsos afectivos.
Elementales o simples. Son los tipos penales que solamente describen una conducta en
oposición a los tipos penales que describen varias formas de la comisión del hecho. Tales
como en el delito de tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el que almacene,
porte, venda o transporte.
En blanco. Por último, hacemos referencia a los tipos penales mal llamados en blanco,
que bien sabido es que son aquellos que si bien es cierto que enuncia un supuesto de
hecho y una sanción, su vida jurídica está sujeta a normas, que generalmente están fuera
del derecho penal. Así tenemos el delito de usura, que se da para el que cobra intereses
que superen en la mitad el interés bancario. Hay que esperar conocer la norma de la
Superintendencia bancaria para saber ese interés (Art. 305). Otro ejemple es el delito de
acaparamiento que para poder jurídicamente concebirlo, depende de lo que el gobierno
considere artículos de primera necesidad.
En relación al sujeto activo.- Si nos atenemos a la cantidad de intervinientes en el tipo
penal.- O mejor dicho, a la cantidad de personas que integran el sujeto activo,
encontramos que se dividen en monosubjetivos, que son aquellos tipos penales que se
dan con la presencia de un solo sujeto activo.- Se describen siempre con la forma el que o
quien.- Es decir, en forma singular.- Para distinguirlos de los plurisubjetivos, que sólo se
dan con la presencia de dos a mas sujetos activos o autores en el tipo penal.-Y siempre
dirá el tipo penal, cuando dos o más, los que o quienes, es decir la concurrencia de un
número plural de actores.
Pero si hacemos referencia a la calidad del sujeto activo, podríamos decir que encontramos
tipos penales de sujeto activo indeterminado, o de un sujeto activo cualificado.- Si lo
primero, sabido es que puede ser cualquier persona el sujeto activo del delito. Por ello el
legislador dirá, el que o quien. Pero si se requiere alguna cualidad, bien sea natural,
profesional o jurídica, entonces el tipo penal hará referencia a esta cualidad o categoría.-
Así el legislador determina el sujeto activo cuando dice. El servidor público, la mujer, el
preso, la autoridad etc. etc.
En relación con el bien jurídico tutelado. Desde este punto de vista el tipo penal puede ser
simple, complejo, de lesión o de peligro. Y así diríamos que son simples los tipos penales
mono ofensivos. Que solo infringen un bien jurídico protegido, tales como el hurto o el
homicidio. Y son complejos los tipos penales pluriofensivos, que violan dos o más bienes
jurídicamente protegidos, tales como la extorción, que viola la libre autodeterminación del
extorsionado y el patrimonio.
De resultado o de lesión que son los que protegen bienes que se menguan o desaparecen
con el actuar del sujeto activo, tales como el homicidio, lesiones personales, hurto etc.
De peligro.- Que son aquellos tipos penales que solamente amenazan o ponen en peligro
ciertos bienes protegidos de la comunidad, tales como quien envenena las aguas de una
quebrada, sin producir el daño a persona o animal alguno o las amenazas de muerte.
En relación a su contenido.- Esta división obedece a la técnica empleada por el legislador
para describir los distintos modelos de comportamiento que den lugar a sanciones penales.-
Así se dan los delitos de mera conducta, instantánea o permanente, de resultado, de acción
y de omisión.
De mera conducta, que son aquellos tipos penales, que sin obtener resultado o daño alguno,
la sola conducta del sujeto activo, ya constituye delito. Ejemplo clásico, de este tipo penal
lo encontramos en el delito de concierto para delinquir, donde el solo concierto para
cometer delitos, ya es delito en sí mismo. Art 340 del C.P.
Lo de permanente o transitorio de la conducta, hace referencia al resultado del mimos tipo
penal, cuando es prolongado en el tiempo.- Así podríamos hablar de la conducta
instantánea en los delitos que se dan en el momento de la realización del hecho. Pero
cuando la conducta es prolongada en el tiempo, tal como en el delito de secuestro, o
cualquier otro delito permanente, se habla de conducta permanente.
De manera especial y por ser figuras que merecen ser estudiadas a profundidad, en párrafos
posteriores dedicaremos el tiempo a las figuras de acción, omisión y comisión por omisión.