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ALBA PAULO DE AZEVEDO CORNÉLIO ALVES DE AZEVEDO NETO KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E

ALBA PAULO DE AZEVEDO CORNÉLIO ALVES DE AZEVEDO NETO KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO SANDRA SIMÕES DE SOUZA DANTAS ELALI VIRGÍNIA DE FÁTIMA MARQUES BEZERRA

LEITURAS DE DIREITO

POR OCASIÃO DOS CURSOS DE APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS

(2013-2014)

Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya (Organizadora)

Natal 2014

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO RIO GRANDE DO NORTE

MOSSORÓ

Av. Dix-Sept Rosado, 56 Centro – Mossoró/RN - Brasil CEP 59.611-050 www.mossoro.esmarn.tjrn.jus.br

NATAL

Av. Promotor Manoel Alves Pessoa Neto, 1000 - Candelária – Natal/RN Brasil — CEP 59.065-555 www.esmarn.tjrn.jus.br

DIRETORIA

DIRETOR Desembargador Expedito Ferreira de Souza

VICE-DIRETOR Desembargador Virgílio Fernandes de Macêdo Junior

COORDENADORA ADMINISTRATIVA Juíza Ticiana Maria Delgado Nobre

COORDENADOR ADMINISTRATIVO ADJUNTO Juiz João Afonso Morais Pordeus

COORDENADOR DE ENSINO Juiz Ricardo Tinoco de Goés

COORDENADOR DE ENSINO ADJUNTO Juiz Andreo Aleksandro Nobre Marques

COORDENADORA DE CURSOS DE FORMAÇÃO, ATUALIZAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS Juíza Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya

COORDENADOR DE CURSOS DE FORMAÇÃO, ATUALIZAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS ADJUNTO Juiz Francisco Seráphico da Nóbrega Coutinho

COORDENADOR DOS CURSOS DE FORMAÇÃO, ATUALIZAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE SERVIDORES Juiz José Undário Andrade

COORDENADORA DOS CURSOS DE FORMAÇÃO, ATUALIZAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE SERVIDORES ADJUNTA Juiza Marina Melo Martins

COORDENADOR DE ASSUNTOS INSTITUCIONAIS Desembargadora Maria Zeneide Bezerra

COORDENADOR DE ASSUNTOS INSTITUCIONAIS ADJUNTO Juiz Everton Amaral de Araújo

COORDENADOR REGIONAL – NÚCLEO MOSSORÓ Juiz José Herval Sampaio Júnior

COORDENADOR REGIONAL – NÚCLEO CAICÓ Juiz André Melo Gomes Pereira

COORDENADOR REGIONAL – NÚCLEO PAU DOS FERROS Juiz Osvaldo Cândido de Lima Júnior

CONSELHEIROS PEDAGÓGICOS Juiz Fábio Wellington Ataíde Alves Juíza Sandra Simões de Souza Dantas Elali

ALBA PAULO DE AZEVEDO CORNÉLIO ALVES DE AZEVEDO NETO KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO SANDRA SIMÕES DE SOUZA DANTAS ELALI VIRGÍNIA DE FÁTIMA MARQUES BEZERRA

LEITURAS DE DIREITO

POR OCASIÃO DOS CURSOS DE APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS

(2013-2014)

Natal 2014

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Qualquer parte desta publicação pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

L784

Leituras de direito: por ocasião dos cursos de aperfeiçoamento de

magistrados (2013-2014) / Alba Paulo de Azevedo

Mara Ferreira de Souza e Saboya (Org). – Natal: ESMARN, 2014. 108 p.

[et al.]; Keity

Livro digital.

ISBN (digital):

1. Processo penal – E-book. 2. Nulidades – E-book. 3. Direito à saúde – E-book. 4. Judicialização da saúde – E-book. 5. Estado Democrático de Direito – E-book. 6. Apuração criminal – E-book. 7. Hermenêutica concretizadora – E-book. 8. Princípio da insignificância – E-book. 9. Sistemas de Saúde – E-book. 10. Ativismo Judicial – E-book. I. Azevedo, Alba Paulo de Azevedo. II. Azevedo Neto, Cornélio Alves de. III. Saboya, Keity Mara Ferreira de Souza e. IV. Clementino, Marco Bruno Miranda. V. Elali, Sandra Simões de Souza Dantas. VI. Bezerra, Virgínia de Fátima Marques. II. Título.

RN/ESMARN/BDJGC CDU 34

Larissa Inês da Costa (CRB 15 / 657)

SUMÁRIO

PROCESSUAL PENAL: JUNTADA TARDIA DE LAUDO PERICIAL E A RELATIVIZAÇÃO DA NULIDADE ABSOLUTA Alba Paulo de Azevedo

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A IMPORTÂNCIA DA CÂMARA TÉCNICA PARA A DECISÃO JUDICIAL NAS DEMANDAS DA SAÚDE

Cornélio Alves de Azevedo Neto

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A

QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA

Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya

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A QUESTÃO DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL

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Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya

A

SEGUNDA INSTÂNCIA HOSPITALAR, A JURISMEDICINA, A CÂMARA TÉCNICA

E

O COMPROMISSO COM A SAÚDE

Marco Bruno Miranda Clementino

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A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES FISCAIS PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ESTUDO DE CASO

Sandra Simões de Souza Dantas Elali

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A JUDICIALIZAÇÃO DOS SISTEMAS DE SAÚDE: SOLUÇÃO DE COMPROMISSO

RUMO ÀS CORES DA VIDA. Virgínia de Fátima Marques Bezerra

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DOS SISTEMAS DE SAÚDE: SOLUÇÃO DE COMPROMISSO RUMO ÀS CORES DA VIDA. Virgínia de Fátima Marques
DOS SISTEMAS DE SAÚDE: SOLUÇÃO DE COMPROMISSO RUMO ÀS CORES DA VIDA. Virgínia de Fátima Marques
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PROCESSUAL PENAL: JUNTADA TARDIA DE LAUDO PERICIAL E A RELATIVIZAÇÃO DA NULIDADE ABSOLUTA

Alba Paulo de Azevedo 1

RESUMO: Não é de hoje que o controvertido tema das nulidades processuais exsurge no Processo Penal Brasileiro, notadamente em decorrência de inexistir na doutrina uma classi- ficação correta ou incorreta quanto ao tema, além de haver muitas classificações, de modo que a matéria finda sendo resolvida pelos Tribunais. A presente análise de caso concreto faz abordagem acerca de precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentando a ques- tão da juntada tardia de laudo definitivo de exame toxicológico, em momento posterior à sentença absolutória. Objetiva-se demonstrar o fenômeno da relativização das nulida- des processuais, em mudança de paradigma da jurisprudência pátria, ao se entender que nulidades tidas classicamente por absolutas, para serem reconhecidas, passaram a exigir a comprovação do prejuízo a uma das partes. Ratifica-se o enfraquecimento da dicotomia da nulidade absoluta e nulidade relativa, além de uma necessária atuação saneadora de prote- ção dos direitos fundamentais do acusado, de ofício, pelo juiz, quando preciso for para a efetiva tutela da liberdade.

Palavras-chave: Processo penal. Nulidades. Relativização. Laudo pericial. Juntada tardia. Prejuízo. Comprovação.

1 PRECEDENTE

Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO OR- DINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). LAUDO DE- FINITIVO DE EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA TARDIA, POSTERIOR À SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CON- JUNTO PROBATÓRIO INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRU- MENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJU- ÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A nulidade decorrente

1 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professora de Direito Proces- sual Penal na Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte (ESMARN). Juíza de Direito do Poder Judiciário do Rio Grande do Norte.

Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte (ESMARN). Juíza de Direito do Poder Judiciário do
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da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. (Precedentes: HC 104.871/RN, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2011); HC 82.035/MS, Relator Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 4/4/2003; HC 85.173/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15/2/2005; HC 69.806/GO, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/6/1993). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada co- nhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas); b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embar- gos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em:

laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. O pro- cesso penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contradi- tório, e do devido processo legal. 4. É cediço na Corte que:

a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe

se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos
se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos
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o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo,

se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para

a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado

da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/ AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 5. Recurso or- dinário desprovido. (RHC 110429, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 20-03-2012 PUBLIC

21-03-2012).

2 ANÁLISE DISCURSIVA

O controvertido tema das nulidades processuais no ordenamento jurí- dico brasileiro ainda se ressente de males que o afligem, notadamente diante da insistência de alguns em tentar submetê-lo aos princípios das nulidades dos atos jurídicos de direito material, aliada à falta de sistematização e ao casuísmo. Não se trata de venerar a forma por ela mesma, contudo a estru- turação do processo adequado que afirme às partes suas garantias e a correta aplicação da lei requer a previsão de um modelo ao qual se submetam todos os sujeitos do processo, uma vez que a forma que limita a atividade de um, semelhantemente, preserva o espaço do outro (GRECO FILHO, 2010, p.

285).

Doutrina e jurisprudência divergem quanto ao conceito de nulidade, terminologia, espécies, dentre outras questões acerca da matéria. A posição majoritária, tanto da doutrina quanto na jurisprudência, define a nulidade como a sanção (MARQUES apud CAPEZ, 2013, p. 711) aplicada ao ato processual defeituoso, em decorrência de não ter sido observada a forma prescrita em lei, ensejando a decretação da nulidade, o que implica decre- tação da ineficácia do ato.

a forma prescrita em lei, ensejando a decretação da nulidade, o que implica decre- tação da
a forma prescrita em lei, ensejando a decretação da nulidade, o que implica decre- tação da
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Nessa perspectiva, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar defi- nem nulidade como:

A sanção aplicada pelo juiz em razão da verificação de um ato

processual defeituoso. A sua imposição terá lugar toda vez que

o desatendimento de norma processual penal cause prejuízo

a direito das partes ou quando haja a presunção legal de tal prejuízo por se cuidar de formalidade essencial (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 941).

Outra corrente enxerga a nulidade como uma qualidade ou caracte- rística do ato processual ou do processo, conceituando-a como o defeito ou falta do ato processual ou de todo o processo. Desse modo, a sanção passa

a ser a ineficácia do ato processual ou do processo, por não ter sido obser-

vada a forma prescrita em lei, sendo a nulidade sinônimo de defeito, vício, eiva ou imperfeição (FEITOZA, 2010, p. 1050). Sob essa ótica, Guilherme de Souza Nucci define nulidade como sendo “os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e con- sequente renovação” (NUCCI, 2012, p. 823). Haveria, portanto, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, a necessidade de o ato realizar-se conforme a lei para ser perfeito e produzir seus efeitos jurídicos, o que se denominou de tipicidade do ato processual,

sob pena de a atipicidade do ato gerar-lhe a nulidade (absoluta e relativa),

a simples irregularidade ou a própria inexistência (TOURINHO FILHO,

2010, p. 524). Diversos princípios norteiam a sistemática das nulidades, entretanto toda a matéria acerca do tema precisa ser analisada tendo como sustentá- culo um princípio que reúne e resume a plenitude das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. Trata-se do princípio da ins- trumentalidade das formas, uma tradução do antigo pas de nullité sans grief, pelo qual, “para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato proces- sual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos

de nulidade de ato proces- sual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção
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interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)” (OLIVEIRA, 2008, p. 665). A rigor, não há na doutrina uma classificação correta ou incorreta quanto às nulidades, sobretudo em face das múltiplas classificações que difi- cultam a compreensão do assunto. Entretanto, ainda que passível de críticas,

a mais recomendada à realidade brasileira diante das dificuldades e impreci-

sões em torno da matéria (TAVORA; ALENCAR, 2010, p. 955), é a clássica elaborada por Grinover, Scarence e Gomes Filho (2011, p. 20-21). a) Atos inexistentes: a desconformidade com o modelo legal é tão intensa que se chega a falar em inexistência do ato. São verdadeiros “não atos” processuais porque não se cogita de invalidação, pois a inexistência cons- titui um problema que antecede a qualquer consideração sobre a validade. Exemplos: a falta de investidura legal, a sentença que falte a parte disposi- tiva, a sentença apócrifa, que a jurisprudência ora considera ato nulo, ora considera ato inexistente. b) Nulidade: é a sanção passível de ser aplicada em face do defeito do ato (desvios de forma), possibilitando que se retire do ato a aptidão de pro- duzir efeitos. As nulidades distinguem-se em absoluta e relativa. I- Nulidade absoluta: ocorre quando a gravidade do ato viciado é flagrante e manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a efe- tividade do contraditório ou para a justiça da decisão, porquanto o vício

atinge o próprio interesse público, daí a razão pela qual, uma vez perce-

bida a irregularidade, o próprio juiz, de ofício, deve decretar a invalidade. Exemplos: a falta de capacidade processual ou postulatória não suprida no tempo oportuno, o processo instaurado perante juiz impedido ou absolu- tamente incompetente. II – Nulidade relativa: o legislador facultou à parte prejudicada pedir ou não a invalidação do ato irregularmente praticado, subordinando o reco- nhecimento do vício à efetiva demonstração do prejuízo sofrido. Exemplos:

o

processo instaurado perante juiz suspeito ou relativamente incompetente,

a

intimação do advogado, que se realiza por publicação, da qual não conste

o

nome do réu.

a intimação do advogado, que se realiza por publicação, da qual não conste o nome do
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c) Atos meramente irregulares: quando o desatendimento às prescri- ções legais não compromete os objetivos pelos quais a forma foi instituída, sem prejudicar a sua eficácia, não acarretando qualquer prejuízo às partes. Exemplos: falta da assinatura das partes nos termos de depoimento ou decla- rações judiciais, perfeitamente, suprida pela fé pública do escrevente de sala que subscreve ata ou assentada. O fato é que não existe uma sistematização entre os ramos do direito quanto ao tema dos vícios dos atos processuais e, por outro lado, a lei, quando arrola os vícios dos atos, não revela quais atos acarretam tais vícios, cabendo ao intérprete fazê-lo, de modo que a matéria finda sendo resolvida pelos tri- bunais, distante, assim, de uma uniformidade. No Direito Processual Penal, as normas que o disciplinam são sem- pre cogentes, em razão da natureza do interesse público em jogo, e ainda que a ação penal seja privada, haverá o interesse público secundariamente. Assim, a nulidade do ato processual não é automática, havendo a necessi- dade que o juiz se manifeste expressamente para que cessem os efeitos do ato processual viciado, salvo impossibilidade natural ou lógica de produ- ção de seus efeitos normais. Importante notar que, atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, por- tanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame às partes. Explicitando a finalidade da lei e a questão das nulidades, Guilherme de Souza Nucci assinala que, quando o ato processual deixou de ser prati- cado conforme a fórmula legalmente prevista, contudo, atingiu o espírito da lei, não há plausibilidade para ser anulado, e argumenta que:

Varas repletas de processos, tribunais sobrecarregados de re- cursos e um aparelho judiciário ainda antiquado transformam o princípio da economia processual, por vezes em ficção jurí- dica. Uma das formas de se combater a lentidão exagerada em relação ao trâmite processual é evitar, sempre que possível, a decretação de nulidades, pois tal medida implicará no refa- zimento dos atos já praticados, acarretando, por óbvio, um atraso significativo na conclusão do feito. Por isso, quando o

dos atos já praticados, acarretando, por óbvio, um atraso significativo na conclusão do feito. Por isso,
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ato processual deixou de ser praticado conforme a fórmula legalmente prevista, porém, terminou por atingir a finalidade da lei (ou o espírito da lei), inexiste plausibilidade para ser anulado. Necessita-se mantê-lo, por uma questão de lógica e praticidade (NUCCI, 2013, p. 977-978.).

Noutro viés, a propósito da atuação discricionária do juiz para que o ato seja extirpado do processo, em marcante preocupação com a relativiza- ção das nulidades Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar ponderam que:

Apesar do acerto dessas ideias, elas permitiram a abertura de espaço para o fenômeno da relativização das nulidades pro- cessuais, que prestigia a discricionariedade e o subjetivismo do juiz, em detrimento do sistema acusatório, o que é por demais perigoso (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 952).

O certo é que o precedente acima ementado traz a mudança de para- digma da jurisprudência pátria ao se entender que a nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. Extrai-se,

ademais, a firme interpretação de que o processo penal rege-se pelo princí- pio da instrumentalidade das formas, onde os procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se assegurar um processo justo

e com efetividade aos princípios constitucionais da ampla defesa, do con- traditório, e do devido processo legal.

Na esteira da fundamentação doutrinária até aqui deduzida, eviden- cia-se essa relativização da nulidade antes tida por absoluta, uma vez que

a relativização implica exatamente dizer que nulidades tidas classicamente

por absolutas - prejuízo não precisa ser demonstrado por ser presumido legalmente –, para serem reconhecidas processualmente, passaram a exigir, de igual modo, a comprovação de prejuízo a uma das partes, prestigiando- -se, assim, a celeridade processual (TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 952). Em lúcida observação, Eugênio Pacelli de Oliveira encaminha, ainda, que se configuram vícios passíveis de nulidades absolutas com consequente

Pacelli de Oliveira encaminha, ainda, que se configuram vícios passíveis de nulidades absolutas com consequente 15
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nulidade absoluta do processo penal as violações aos princípios fundamentais do processo penal, como nas seguintes hipóteses: a) juiz natural; b) contra- ditório e ampla defesa; c) imparcialidade do juiz; inexistência de motivação das sentenças judiciais ((TÁVORA; ALENCAR, 2010, p. 952). Nulidades absolutas referem-se a vícios de vultosa gravidade, que atin- gem o processo como um todo, por não terem sido respeitados princípios constitucionais, enquanto as nulidades relativas, via de regra, dependem do interesse e iniciativa da parte que foi prejudicada, nos termos do art. 565 do CPP (ROMANO, 2013, p. 3.), uma vez que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Anteriormente abraçando a nulidade absoluta, é cediço que a jurispru- dência pátria perfilhava o entendimento no sentido de ser imprescindível à condenação que o laudo pericial definitivo da droga fosse positivo, no sentido de comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, demonstrando que realmente se tratava de substância entorpecente ou que determinava dependência física ou psíquica, e sua juntada aos autos deveria ocorrer antes da sentença, sobretudo porque se entendia que a prova da materialidade do crime se fazia com exclusividade por intermédio do exame clínico-toxico- lógico. Entretanto, a atividade saneadora de salvaguarda dos direitos funda- mentais do acusado requer do juiz uma atuação, de ofício, quando preciso for para a efetiva tutela da liberdade, com pacífica convivência entre o sis- tema acusatório e a iniciativa da parte, como ocorre na ação de habeas corpus, renunciando-se a dicotomia de nulidade absoluta e nulidade relativa (BIN- DER apud ALMEIDA; DUCLERC, 2013, p. 9-10), que inclusive não se revela com clara nitidez na teoria das nulidades. A relativização da nulidade absoluta atestada no caso em análise con- firma o enfraquecimento da dicotomia da nulidade absoluta e nulidade relativa, que tem sido recorrente na trilha da jurisprudência das Cortes Supe- riores, predominando o entendimento de que a juntada tardia do laudo

na trilha da jurisprudência das Cortes Supe- riores, predominando o entendimento de que a juntada tardia
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definitivo - posterior à prolatação de sentença -, por si só, não tem o con- dão de tornar nulo o feito, mormente levando em consideração se tal fato não trouxer qualquer prejuízo aos acusados, na medida em que o laudo defi- nitivo tão-somente confirmar o já atestado pelo laudo preliminar devendo incidir, assim, a norma contida no art. 563 do CPP.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Cibelle Barretto; DUCLERC, Elmir. As nulidades no processo penal, conforme uma lógica garantista. Disponível em:

<http://www.ibadpp.com.br/wp-content/uploads/2013/01/artigo_

nulidades_2.pdf?05470b>. Acesso em: 24 jun. 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus: RHC 110429, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-058, Divulgado 20/03/2012, Publicado 21/03/2012. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.

com.br/jurisprudencia/21419481/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-

rhc-110429-mg-stf>. Acesso em: 24 jun. 2014.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva,

2013.

FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed. Niterói: Ímpetus, 2010.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. São Paulo:

Saraiva, 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarence; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
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ALBA PAULO DE AZEVEDO

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado.

12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

ROMANO, Rogério Tadeu. Nulidades no processo penal. Disponível em: <http://www.jfrn.gov.br/institucional/biblioteca/doutrina/ doutrina253_NulidadesNoProcessoPenal.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2013.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal.

13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

JusPodivm, 2010. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva,
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A IMPORTÂNCIA DA CÂMARA TÉCNICA PARA A DECISÃO JUDICIAL NAS DEMANDAS DA SAÚDE

Cornélio Alves de Azevedo Neto 1

RESUMO: O presente paper busca, após uma abordagem conceitual e histórica sobre os direitos sociais, em especial a saúde, ressaltar a similitude entre o instituto do amicus curiae e as Câmaras Técnicas da Saúde ou Núcleos de Apoio Técnicos, propostos pelo Conse- lho Nacional de Justiça como instrumentos de aperfeiçoamento da tutela jurisdicional nas demandas relativas ao direito à saúde. Além disso, pretende-se demonstrar a importância de medidas deste jaez para a superação da atual problemática da judicialização da saúde e para a manutenção da harmônica interação entre os Poderes da República, sugerindo, por fim, sem pretender esgotar a matéria, uma composição teoricamente ideal dos núcleos de apoio aos Magistrados, nesta área que atualmente desafia e sobrecarrega todo o Judiciário.

Palavras-chave: Direitos sociais. Direito à saúde. Judicialização da saúde. Protagonismo judicial. Amicus curiae. Câmaras Técnicas da Saúde.

Partindo-se da constatação de que falhara o Estado Liberal em tratar seus cidadãos de forma justa, chegou-se, em meados do Século XX, a um novo paradigma: não bastava que o indivíduo fosse protegido da intervenção do Estado na vida privada, sintetizado fielmente no princípio do laissez-faire 2 . Em linhas gerais, costuma-se distinguir o Estado Liberal deste novo modelo de Estado com base no grau de atuação do Poder Público: enquanto no antigo modelo preponderava o absenteísmo estatal, ou seja, a não inter- ferência do Estado na esfera privada, essa nova concepção vaticinava que o Poder Público deveria interferir ativamente (prestações positivas) para garan- tir a eficácia dos direitos fundamentais.

1 Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, titular da 5ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró e, por designação, da Vara Única da Comarca de Portalegre/RN.

2 Ao pé da letra, laissez-faire, em francês, significa “deixe fazer”. A expressão se refere à política de um governo de não controlar a economia ou as empresas e deixar que as coisas se resolvam sozinhas, sem interferência. O princípio foi teorizado pelos franceses no século XVIII e muito defendido pelo famoso economista escocês Adam Smith (1723-1790). Da área da economia, a expressão passou ao uso geral, sem tradução das palavras francesas para o inglês, indicando uma atitude de deixar as coisas tomarem seu próprio caminho, sem interferir nas atividades ou no comportamento de outras pessoas, nem tentar influenciá-las.

seu próprio caminho, sem interferir nas atividades ou no comportamento de outras pessoas, nem tentar influenciá-las.
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CORNÉLIO ALVES DE AZEVEDO NETO

As primeiras Constituições a abarcarem esta compreensão de Estado,

e que serviram de moldes para as que se sucederam, foram a mexicana, em

1917 e a alemã, em 1919. Fábio Konder Comparato, embora tenha, a nosso

ver, supervalorizado-as, assim descreve o valor simbólico dessas Constituições:

O Estado da democracia social, cujas linhas-mestras já haviam sido

traçadas pela Constituição mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de

1919 uma estrutura mais elaborada, que veio a ser retomada em vários paí-

ses após o trágico interregno nazi-fascista e a Segunda Guerra Mundial. A democracia social representou efetivamente, até o final do século XX, a melhor defesa da dignidade humana, ao complementar os direitos civis e políticos – que o sistema comunista negava – com os direitos econômicos e sociais, ignorados pelo liberal-capitalismo. De certa forma, os dois grandes pactos internacionais de direitos humanos, votados pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1966, foram o desfecho do processo de institucio- nalização da democracia social, iniciado por aquelas duas Constituições do início do século (COMPARATO, 2007, p. 192-193). De fato, em comparação ao período anterior, a inserção dos direitos sociais 3 na normatividade constitucional foi um tremendo avanço rumo a consecução do ideal igualitário. Nesta senda, o Estado era obrigado (pode- ria ser compelido) a garantir direitos sociais, também decorrentes da própria condição do ser humano (como a saúde, educação, lazer, etc.), mesmo àqueles indivíduos que, por força de fatos arbitrários ou das contingências da vida em sociedade, se encontrassem em posição desfavorável em relação aos demais. Segundo o constitucionalista José Afonso da Silva, neste “Estado Democrático de Direito”:

] [

mentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas

os direitos sociais, como dimensão dos direitos funda-

3 Segundo Paulo Gilberto Leivas, os direitos sociais são [

]

direitos a ações positivas fáticas, que, se o indivíduo

tivesse condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obtê-las de particulares; porém, na ausência destas condições e, considerando a importância destas prestações, cuja outorga ou não-outorga não

pode permanecer nas mãos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional (LEIVAS, 2006. p. 89).

parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional (LEIVAS, 2006. p. 89).
parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional (LEIVAS, 2006. p. 89).
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constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de

situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real,

o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível

com o exercício efetivo da liberdade (SILVA, 2006, p. 229).

No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os direitos sociais ganharam proeminência nunca antes vista em nossa matriz constitucional. O direito a saúde, neste contexto, vem previsto em toda uma seção, emergindo, com clareza solar, da dicção do Art. 196 da Carta Magna:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e ser- viços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988). Entretanto, mesmo passados mais de vinte e cinco anos do surgimento desta nova ordem constitucional, o que se vê é o esfacelamento da assistên- cia pública à saúde. Lênio Streck, discorrendo, há quase dez anos, sobre este fenômeno em nosso país, aduzia, de forma absolutamente assertada, que:

No Brasil, a modernidade é tardia e arcaica. O que houve (há) é um ‘simulacro de modernidade’. Como muito bem assinala Eric Hobsbawn, o Brasil é um “monumento à negligência so-

cial”, ficando atrás do Sri Lanka em vários indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetização, tudo porque o Esta- do, no Sri Lanka, empenhou-se na redução das desigualdades. Ou seja, em nosso País as promessas da modernidade ainda não se realizaram. E, já que tais promessas não se realizaram,

a solução que o establishment apresenta, por paradoxal que

possa parecer, é o retorno do Estado (neo)liberal. Daí que

a pós-modernidade é vista como a visão neoliberal. Só que

existe um imenso déficit social em nosso País, e, por isso, temos que defender as instituições da modernidade contra

Tudo isso acontece na

esse neoliberalismo pós-moderno. [

]

temos que defender as instituições da modernidade contra Tudo isso acontece na esse neoliberalismo pós-moderno. [
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contramão do que estabelece o ordenamento constitucional brasileiro, que aponta para um Estado forte, intervencionista e regulador, na esteira daquilo que, contemporaneamente, se entende como Estado Democrático de Direito (STRECK, 2005, p. 24-25).

Diante da inercia, principalmente, do Poder Executivo (expresso em todas as esferas do Pacto Federativo), foi se impondo, gradual e exponencial-

mente, ao Poder Judiciário, que é o último “Guardião” da Constituição, a tarefa de garantir àqueles que “batem às portas” da Justiça, o direito à saúde que lhes é constitucionalmente assegurado. Para se ter uma ideia, tramitavam, no início de 2011, segundo o CNJ, mais de 240 mil processos judiciais nesta área e não seria temeroso estimar que, hoje, tais ações passem de 300 mil (BRASIL, 20014). Esta “judicialização da saúde”, não obstante tenha permitido a efetiva- ção dos direitos fundamentais de milhares de cidadãos, não deve ser encarada como sintoma benéfico e exige dos julgadores, cada vez mais, a ponderação entre a coletividade e o indivíduo, na medida em que, um indiscriminado protagonismo judicial poderá levar a um engessamento das políticas públi- cas relativas à saúde que poderiam beneficiar uma maior gama de pessoas, inclusive aquelas que, por inúmeros motivos, não puderam buscar seu direito pelas vias judiciais. Somente em São Paulo, estado mais rico e povoado da Federação, a Secretaria de Estado da Saúde gastou, em 2007, cerca de R$ 400 milhões para atender a 8 mil ações judiciais que determinavam a compra de medica- mentos e produtos diversos relacionados à saúde. Em 2008, este valor quase dobrou, chegando à marca de R$ 700 milhões, para 25 mil processos (O

2011). É insofismável, pois, que, neste ritmo, a judicialização

ESTADO

, da saúde, que já causa certo desarranjo no orçamento público, inviabilize políticas de alcance coletivo, como a farmácia básica. A solução é, portanto, dotar os Magistrados do conhecimento téc- nico necessário à prestação jurisdicional que mais se coadune com o universo de demandas sociais ligadas à saúde, por meio do acesso a corpos técnicos,

que mais se coadune com o universo de demandas sociais ligadas à saúde, por meio do
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que analisem se a pretensão levada ao Poder Judiciário é, do ponto de vista médico/farmacêutico, a única alternativa possível e/ou, principalmente, se há algum instrumento igualmente eficaz e menos oneroso ao Poder Público. Diga-se, oportunamente, que não é nova a ideia de que um ente,

alheio ao processo, auxilie o Poder Judiciário na tomada das decisões, escla- recendo matérias demasiadamente técnicas ou, simplesmente, subsidiando

o magistrado com um entendimento sob a perspectiva de outra área do conhecimento.

Nesta senda, as Câmaras Técnicas da Saúde teriam, a exemplo dos amici curiae atuantes no âmbito do Pretório Excelso, a natureza de “cola- borador informal das partes, como base de aperfeiçoamento do processo” 4 . Como se trata de um mecanismo relativamente recente, vindo pas- sar a integrar recomendações do CNJ a partir do ano de 2010, ainda não se chegou a uma sintonia fina no que toca a composição de tais Câmaras, nem de que forma elas poderiam dar maior contribuição. É cediço, contudo, que devem atuar nas causas que envolvam medi- camentos, próteses e instrumentos médicos de qualquer tipo e, ainda, nas que tratem de intervenções cirúrgicas ou tratamentos. Serviriam, pois, de instância consultiva, esclarecendo ao magistrado se o medicamento, prótese ou procedimento requerido pelo demandante

já consta na matriz de responsabilidade dos entes demandados e, em caso

negativo, se têm correspondentes igualmente eficazes e mais baratos ou, ainda, se são admitidos pelos órgãos técnicos da área respectiva como meio reconhecidamente apto para garantir a restauração/manutenção da saúde do requerente. Imperativo ressaltar que sua atuação deve pautar-se por critérios exclu- sivamente médicos/farmacológicos, não havendo espaço, portanto, para teses jurídicas, como, por exemplo, a reserva do possível. Além desta função primordial, se poderia avançar ao ponto de tornar

as Câmaras uma espécie de segunda “porta de entrada” para a prestação posi-

4 Permanece até os dias de hoje a definição de amicus curiae dada pelo Min. Celso de Mello, na ADIn nº 748 AgR/ RS, em 18 de novembro de 1994 (BRASIL, 1994).

de amicus curiae dada pelo Min. Celso de Mello, na ADIn nº 748 AgR/ RS, em
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tiva do Estado, como, por exemplo, viabilizar junto ao ente demandado o atendimento do pleito na seara administrativa. Sugere-se, nesta senda, que sejam tais corpos técnicos compostos por profissionais da medicina, farma- cologia, enfermagem e, pelo menos no número de um, do direito, a fim de promover a interação entre o Judiciário e o Executivo e, ainda, evitar que os pareceres técnicos se revelem tão ou mais obscuros aos Juízes quanto os documentos médicos colacionados pelas partes. Mesmo que não se atinja, num primeiro momento, a composição e atribuições ideais, tratam-se estas de questões menores, que podem ser supe- radas com o tempo, sendo certo que a implementação desta modalidade de amicus curiae, no 1º Grau, representará gigante avanço para a jurisdi- ção brasileira.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Brasil tem mais de 240 mil processos na área de Saúde. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/

noticias/cnj/14096-brasil-tem-mais-de-240-mil-processos-na-area-de-

saude>. Acesso em: 08 jun. 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 01 jan. 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. na Ação Direta de Inconstitucionalidade: ADI-AgR 748 RS. 01/08/1994. Relator Min. Celso de Mello. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/

jurisprudencia/747786/agregna-acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-

agr-748-rs>. Acesso em: 8 jun. 2014.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2007.

em: 8 jun. 2014. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva,
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LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

O ESTADO DE SÃO PAULO. Em 4 anos, SP duplica gastos

com remédios por determinação judicial. Clipping – 3/12/2011. Disponível em <http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/

noticias/2011/12/3/em-4-anos-sp-duplica-gastos-com-remedios-por-

determinacao-judicial> Acesso em: 08 jun. 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma

exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2005.

e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 25
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A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA

Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya 1

RESUMO: Com a virada paradigmática após a Segunda Grande Guerra, o Estado (re)toma seu papel na concretização de direitos, estabelecendo novos marcos em termos de valores jurídicos. Alinhado a essas mudanças, o Estado Democrático de Direito tem por finalidade a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, concretizados principalmente pela força normativa da Constituição. Neste contexto, o presente trabalho tem por objetivo a análise da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 453.000 do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a constitucionalidade da aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais. Sob esse viés, questionar-se-á se a referida decisão reflete o prin- cípio da individualização da pena e da culpabilidade, utilizando-se, para tanto, conceitos doutrinários e os novos aspectos da hermenêutica e aplicação do direito.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Reincidência. Secularização. Garantismo. Culpabilidade. Individualização da pena.

1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS: EPICENTRO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os tempos presentes são de profundas mudanças, facilmente perce- bidas, principalmente quando em contraste com as dos séculos anteriores 2 . E no campo jurídico não poderia ser diferente. A magnitude das alterações

1 Doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Foi pesquisadora visitante na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrech (MPI) e na Uni- versidad de Castilla-La Mancha (UCLM), nestes com bolsas do MPI e CAPES (PDEE). Professora adjunta de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juíza de Direito do Poder Judiciário do Rio Grande do Norte.

2 Para Bauman, a sociedade dos tempos atuais desmonta a realidade herdada, sem perspectiva de nenhuma per- manência. Por isso sugere “a metáfora da liquidez para caracterizar o estado [hodierno] da sociedade moderna, que, como os líquidos, se caracteriza por uma incapacidade de manter a forma”. “Nossas instituições, quadros de referência, estilos de vida, crenças e convicções mudam antes que tenham tempo de se solidificar em costumes, hábitos e verdades auto-evidentes”. Disponível em: <http://www.fronteirasdopensamento.com.br/portal/entrev- istas/a-sociedade-liquida-entrevista-com-zygmunt-bauman>. Acesso em: 13 ago. 2011. Ainda sobre o assunto:

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

o assunto: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida . Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
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KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA

estabelecidas no final da primeira metade do século XX é bem significativa.

O vendaval ético representado pelo retorno do bárbaro, na Segunda Grande

Guerra, levou o Ocidente a estabelecer novos marcos em termos de valores jurídicos, consubstanciados na Declaração Universal dos Direitos Huma- nos, de 1948 e contemporânea ao surgimento do sistema da Organização

das Nações Unidas (ONU). Com essa viragem paradigmática, o Estado (re)toma seu papel essencial na concretização de direitos. O juspositivismo, até então reinante, é tomado com a expressão de um risco – dos regimes totalitários e desumanos – e sua crítica elevada em potência e em tom, de modo a buscar-se alternativas teó- ricas para sua insuficiência ética. Volta à baila a necessária conexão entre direito e valores, emergindo-se um novo marco, com consistentes aportes dos jusfilósofos constitucionalis- tas, cujo contributo mais emblemático corresponde à reação hermenêutica

ao método de aplicação e de interpretação característicos dos juspositivitas.

Nesse novo cenário – conhecido pela expressão pós-positivismo –, evoca- -se a inclusão de princípios e argumentos axiológicos, dando-se primazia às influências da Filosofia do Direito e menos repercussão aos recursos da téc- nica e da ciência, o que lhe concede características mais universais, fazendo prevalecer padrões de entendimento que suplantam o âmbito de um direito nacional. A respeito do movimento pós-positivista, percucientes são as obser- vações de Barroso (2005):

[…] O fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positi- vismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpre- tação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspi- radas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo

voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo
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A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA

neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da ar- gumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia 3 .

Daí afirmar-se que, nos tempos presentes, exige-se um olhar mais amplo sobre as questões humanísticas, abandonando-se as disciplinaridades estanques, tão características do século XIX e, de certa forma, dos pensa- mentos fragmentados peculiares do século XX. Alinhadas a essas significativas mudanças surge uma nova concep- ção de Estado, por muitos denominada Estado democrático de Direito, cuja finalidade precípua é a garantia dos direitos fundamentais dos cida- dãos, encontrando-se seus poderes limitados por deveres jurídicos, relativos não apenas à forma, mas também aos conteúdos de seu exercício. Assim, ao mesmo tempo em que a lei é condicionante, uma vez que determina o agir dos poderes públicos, é igualmente condicionada, pois esse agir é direcio- nado à efetivação dos direitos fundamentais. Isso porque todas as feições jurídicas estão alicerçadas na dimen- são material da Constituição, como estatuto básico do sistema de direitos fundamentais. E mesmo sendo difíceis de ser sintetizados, hão de ser compre- endidas como direitos fundamentais todas as posições jurídicas concernentes às pessoas, que foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade, em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, reti- radas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos. Igualmente, são dessa natureza aquelas posições que, por seu conteúdo e significado, possam

3 Ainda como diz Barroso, “a ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares”. (BARROSO, 2005). Também sobre a matéria, ver Binenbojm (2006, p. 26-ss).

nas suas relações com os particulares”. (BARROSO, 2005). Também sobre a matéria, ver Binenbojm (2006, p.
nas suas relações com os particulares”. (BARROSO, 2005). Também sobre a matéria, ver Binenbojm (2006, p.
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KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA

ser equiparadas aos direitos fundamentais, agregando-se a um rol de direitos que tenham fundamento numa Constituição material, existindo, ou não, assento na Constituição positivada (SARLET, 2003, p. 85). Nesse ambiente de compreensão é que também merece realce o atributo bidimensional dos direitos fundamentais, pois constituem, simul- taneamente, tanto fonte de direitos subjetivos - que podem ser reclamados em juízo -, quanto a base fundamental da ordem jurídica, que se expande para todo o direito positivo (SAMPAIO, 2004, p. 254). Ainda a respeito da centralidade dos direitos fundamentais, destaca-se que para sua concretização, exige-se, além da força normativa da Constitui- ção e da expansão da jurisdição constitucional, o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação. É, pois, nesse contexto que o presente trabalho se propõe a analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 453.000, no qual se reconheceu a constitucionalidade da aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (BRASIL, 2013c). Pretende-se aferir se a solução adotada pelo Supremo Tribunal Fede- ral sobre a questão é a que melhor reflete o princípio da individualização da pena e, consequentemente, do princípio da culpabilidade, tendo como base os novos aspectos da hermenêutica e aplicação do direito.

2 A CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONAL DA REINCIDÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

De início, registra-se que o conceito de reincidência varia de acordo com a moldura legal a ela atribuída nos ordenamentos jurídicos que a admi- tem, podendo, todavia, ser sintetizado, em termos gerais, como o efeito jurídico mais grave ou que implique mais privação de direitos, proveniente da circunstância de um sujeito ter sido anteriormente condenado por outro delito. Acerca da matéria, o Código Penal brasileiro, em seu art. 63, dispõe que ocorre a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transi-

brasileiro, em seu art. 63, dispõe que ocorre a reincidência “quando o agente comete novo crime,
brasileiro, em seu art. 63, dispõe que ocorre a reincidência “quando o agente comete novo crime,
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tar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”, prevendo o inciso I, do art. 61 do mesmo diploma legal, a agravação da pena por tal circunstância (BRASIL, 1984). A propósito desses dispositivos legais, para a jurisprudência brasileira “o recrudescimento da pena imposta ao paciente resulta de sua opção por continuar a delinquir” 4 ou pela “maior reprovabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado de sentença condena- tória anterior” 5 . Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que essa maté- ria apresentava repercussão geral 6 , havendo declarado, em julgamento afeto ao Plenário, a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena, de acordo com o princípio da individualização da pena e em face da maior repro- vabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. Além disso, por maioria, foi autorizada aos Ministros a decisão de casos idênticos monocraticamente 7 .

4 “HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. [

judicial de dosimetria da pena, por si só, não configura bis in idem. De parelha com o mandamento constitucio- nal de individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF), tal agravante genérica repreende por modo mais gravoso aquele que optou por continuar delinquindo” (BRASIL, 2010). No mesmo sentido: BRA- SIL (2008).

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VANTE DA REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA

A tese de que a reincidência

acarreta dupla penalização pelo mesmo fato não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, porquanto é uníssono o entendimento de que a aplicação da agravante no momento da individu- alização da pena, não importa em bis in idem, mas apenas reconhece maior reprovabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior” (BRASIL, 2011).

6 Instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, cujo objetivo é possibilitar que o Supremo Tri- bunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos (BRASIL. 2013a).

7 “É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena” (BRASIL, 2013c).

OBRIGATORIEDADE DA CONSIDERAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRA-

]

A valoração da reincidência, na segunda fase do processo

HABEAS CORPUS. [

].

DE QUEM REITERA NA PRÁTICA INFRACIONAL. PRECEDENTES. [

].

na segunda fase do processo “ HABEAS CORPUS . [ ]. DE QUEM REITERA NA PRÁTICA
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KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA

A despeito do acórdão desse julgamento ainda não ter sido publicado (RE

453.000/RS), por já fundada em tal precedente, traz-se à colação a decisão profe-

rida no HC 93815/RS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assim ementada:

Habeas corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de afastamen- to da reincidência, ao argumento de inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individu- alização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada (BRASIL, 2013c).

Dos argumentos invocados nessa última decisão, a fim de subsidiar o debate no próximo item, insta a transcrição dos seguintes trechos:

[…] Se pode justificar a exacerbação da pena, ao segundo crime, pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razão de sua vontade rebelde particu- larmente intensa e persistente, que resistiu a ação inibidora da ameaça de sanção penal e mesmo da advertência pessoal, mais se- vera, da condenação afligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para afastá-lo da prática de novo crime.

A reincidência é instituto que visa a tratar de forma desigual os desi-

guais, realizando o princípio constitucional da individualização da pena. […]. Assim, ao agravar a pena do indivíduo reincidente, o magistrado não o está punindo duas vezes pelo mesmo fato e, ao fazê-lo, com base na condição subjetiva que a reincidência revela, não está desviando-se do comando constitucional. Ao contrário, o juiz do caso, ao assim proceder, estará individualizando a pena (CF, art. 5º, XLVI), atribuindo maior grau de reprovabilidade àquele que já foi repreendido pela Justiça, em razão da prática de fato criminoso. Pune-se o contumaz, o recalcitrante, o repetente de forma mais severa que o novel criminoso, o eventual delinquente.

Pune-se o contumaz, o recalcitrante, o repetente de forma mais severa que o novel criminoso, o
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[…] O agravamento da pena em razão da reincidência, portan- to, não se confunde com dupla punição em relação ao crime anterior e, tampouco, com ‘maior juízo de periculosidade’ do sujeito. Há, sim, uma maior reprovabilidade de sua conduta ao violar a lei penal de forma reiterada. Pelo contrário, até por uma questão de justiça, não seria proporcional que o criminoso primário receba, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele que é contumaz violador da lei penal (BRASIL, 2013c).

3 DECOMPOSIÇÃO DAS QUESTÕES ENVOLVIDAS

Considerando-se que o tema envolve alguns princípios, que, por sua própria natureza apresentam indeterminação semântica, exige-se do intérprete a adoção de novas técnicas de interpretação, como forma, entre outras, de ser assegurado, no maior grau possível, a essencialidade dos direitos fundamentais. No caso discutido, utilizou-se o Supremo Tribunal Federal, como dimen- são hermenêutica, a interpretação conforme a constituição. E, em que pese esse modelo ser direcionado mais diretamente a uma interpretação da lei, não deixa de ser uma forma de interpretação da constituição, pois o parâmetro utilizado, para tanto, é a constituição. Com efeito, definindo-se a constituição como para- digma, ainda que como forma de ser interpretada a lei, não há como escapar de um mínimo de interpretação da própria constituição. Por isso que, como bem destacado por Virgílio Afonso da Silva, quando se fala em interpretação conforme a constituição, “quer-se com isso dizer que, quando há mais de uma interpretação possível para um dispositivo legal, deve ser dada preferência àquela que seja conforme a constituição” 8 .

8 Ainda sobre o tema, interessante a seguinte a crítica: “A interpretação conforme a constituição desempenha uma função de sutil legitimação da centralização da tarefa interpretativa – não só da constituição, mas de todas as leis – nas mãos do Supremo Tribunal Federal. […]. Basta que o Supremo Tribunal Federal dê o nome de interpre- tação conforme a constituição a qualquer esclarecimento de significado de qualquer termo de qualquer dispositivo legal, na forma como já vista acima, para que qualquer interpretação divergente, ainda que seja também no sen- tido de manter a constitucionalidade de uma lei, torne-se impossível. Com isso, o Supremo Tribunal Federal não somente desempenha sua função de guardião da constituição de forma cada vez mais centralizada, como passa a ter a possibilidade quase que ilimitada de excluir qualquer ‘desobediência’ interpretativa por parte de quase todos os órgãos estatais. Para tanto, a interpretação conforme a constituição cai como uma luva” (SILVA, 2013).

todos os órgãos estatais. Para tanto, a interpretação conforme a constituição cai como uma luva” (SILVA,
todos os órgãos estatais. Para tanto, a interpretação conforme a constituição cai como uma luva” (SILVA,
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No caso concreto, ao ser discutida a recepção da agravação da pena prevista no Código Penal pela ordem constitucional vigente, entende-se que o Supremo Tribunal Federal não possibilitou a concreção do princípio da individualização da pena e, mais especificamente, do princípio da culpabilidade.

É que, da leitura de trechos do acórdão relativo ao HC 93815/RS acima citados, verifica-se certa dissociação com esses princípios, além da utilização de perspectivas pensadas em contextos com déficit democrático, como, por exem- plo, os escólios positivistas do jurista Aníbal Bruno, sem a necessária filtragem constitucional. Na análise em comento, a Corte não poderia ter se esquecido do cariz ditatorial do Código Penal brasileiro de 1940, que, a despeito da reforma da sua parte geral em 1984 e das modificações pontuais posteriores, ainda reflete marcantemente a presença de ideias autoritárias, nas quais a figura do Estado ocupa posições de privilégios frente ao cidadão. Até em cumprimento ao princípio da secularização, também não poderia ter deixado de compreender o princípio da culpabilidade como a responsabili- dade pelo fato e fundado na capacidade de autocondução de impulsos psíquicos

e na resultante dirigibilidade normativa de um sujeito em determinada situa-

ção, ou seja, no que diz respeito exclusivamente à atitude do autor frente à ação

típica e antijurídica cometida 9 . Daí não se aceitar o caráter moralizante costumeiramente atribuído

– intrínseca ou extrinsecamente – à reincidência e, infelizmente, validado

pelo Supremo Tribunal Federal. A injusta invasão no foro íntimo do acusado não mais se coaduna com um direito penal de um Estado Democrático de Direito, de ultima ratio, fragmentário e subsidiário, fundado na culpabili-

dade pelo fato, que se limita a castigar os indivíduos que lesionam ou põem

9 A culpabilidade não fundamenta a necessidade de pena, mas tão somente limita sua admissibilidade, reconhe- cendo Roxin que, apesar de seu conceito ser controvertido, não há como renunciar a ele, por representar as balizas da pena. E, por culpabilidade, entende Roxin, como citado acima, que seria a capacidade de autocondução de impulsos psíquicos e a resultante dirigibilidade normativa de um sujeito em determinada situação. Desse modo, atua culposamente quem dolosa ou imprudentemente realiza um injusto jurídico-penal, em que pese na con- creta situação de decisão poder atuar de maneira diversa. Essa seria a culpabilidade de fundamentação da pena, informando a culpabilidade de medida da pena a gradação desses fatores, além do grau da lesão ao bem jurídico, a atitude interna do sujeito ante o fato, dentre outras circunstâncias. (ROXIN, 1986, p. 681-688).

ao bem jurídico, a atitude interna do sujeito ante o fato, dentre outras circunstâncias. (ROXIN, 1986,
ao bem jurídico, a atitude interna do sujeito ante o fato, dentre outras circunstâncias. (ROXIN, 1986,
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em perigo bens jurídicos de extrema importância, e não em mera atitude interna do agente que não afeta nem a forma, tampouco o eventual dano produzido (MIR PUIG, 1974, p. 539). Na medição da pena, somente justifica-se um plus de reprovabilidade quando fundado na conduta que se está a julgar, segundo as valorações do fato em concreto, não em razão da qualidade de ser o agente reincidente ou em atenção ao comportamento delitivo anterior do condenado, sendo vedadas reprovações éticas ou morais contra o acusado. Pensar ao contrário seria permitir a punição pelo que se é e não pelo que se fez. E é por isso que se entende que a agravação da pena pela reincidência, iure et de iure, 10 levando-se em consideração apenas a repetição material de infrações, é incompatível com o princípio da culpabilidade. Sendo também incompatível com o princípio da individualização da pena, pois o julga- dor, de forma obrigatória e automática, fica adstrito à consideração de uma hipótese formal – o trânsito em julgado de condenação criminal anterior – muitas vezes irrelevante para a gradação da pena do fato que se está a julgar.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS: SOLUÇÃO QUE MELHOR REFLETE OS PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Na tarefa de (re)composição do princípio da culpabilidade no direito brasileiro, sugere-se uma filtragem hermenêutica, fundada em referenciais axiológicos não apenas vigentes, mas também válidos. E, desse modo, devem ser revisadas as premissas teórico-dogmáticas no plano interno acerca da aplicação do princípio da culpabilidade, com uma adequada interpretação dos seus enunciados, como forma de salvaguardar tão precioso direito fun- damental. Isso porque, conforme acima aduzido, há indicações de que o plus de gravidade da pena pela reiteração criminosa traspassa o direito penal fundado na culpabilidade do fato para um direito penal que julga a conduta de vida

10 Presunção de pleno e absoluto direito, que não admite ser refutada ou não admite prova em contrário.

de vida 10 Presunção de pleno e absoluto direito, que não admite ser refutada ou não
de vida 10 Presunção de pleno e absoluto direito, que não admite ser refutada ou não
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do agente, consistindo a agravante da reincidência em uma autêntica culpa- bilidade pelo caráter do condenado ou por seu modo de condução de vida. E a melhor solução, portanto, a que mais concretizaria os princípios de

um direito penal de garantias, a mais compatível com a tessitura constitucio- nal, seria pela não conformação da agravação obrigatória pela reincidência.

É

que, como bem decidido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

o

acusado reincidente nem sempre é o mais perverso, mais culpável, mais

perigoso, em confronto com o acusado primário (BRASIL, 2000).

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br>. Acesso em: 04 abr. 2010.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo:

direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro:

Renovar, 2006.

BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos: Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Brasília, 1998. Disponível em:

<http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>.

Acesso em: 13 maio 2013.

BRASIL. Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984: Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal,

e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/1980-1988/l7209.htm>. Acesso em: 13 maio 2013.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/1980-1988/l7209.htm>. Acesso em: 13 maio 2013. 36
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A QUESTÃO DA REINCIDÊNCIA

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 154.244/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em: 26 abr. 2011, DJe: 23 maio 2011. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/

jurisprudencia/6516543/habeas-corpus-hc-154244 >. Acesso em: 13 maio

2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 94.361/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em: 04 abr. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca. asp?id=137839367&tipoApp=.pdf.>. Acesso em: 13 maio 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93194/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU: 25 abr. 2008. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com. br/jurisprudencia/754391/habeas-corpus-hc-93194-rs >. Acesso em: 13 maio 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf. gov.br>. Acesso em: 30 abr. 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93815. Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, Acórdão Eletrônico DJe-083. Divulgado 03.05.2013. Publicado 06.05.2013. Disponível em:

<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23275710/habeas-corpus-hc-

93815-rs-stf>. Acesso em: 30 abr. 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 96871. Rel. Min. Ayres Britto. 2ª Turma. Julgado 24/08/2010. DJe-190. DJU: 25 abr. 2008. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16548900/habeas-corpus- hc-96871-rs>. Acesso em: 30 abr. 2013.

em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16548900/habeas-corpus- hc-96871-rs>. Acesso em: 30 abr. 2013. 37
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 453000/RS. Rel. Min. Marco Aurélio, Julgado 4/4/2013. Informativo STF. Brasília, 1º a 5 de abril de 2013 – Nº 700. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/

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Acesso em: 30 abr. 2013.

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MIR PUIG, Santiago. La reincidencia en el Código Penal. Barcelona:

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ROXIN, Claus. Que queda la culpabilidad en derecho penal?:

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SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

SILVA, Virgílio Afonso. Interpretação conforme a constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Disponível em: <http://direitogv. fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/rdgv_03_p191_210.pdf>. Acesso em: 13 maio 2013.

em: <http://direitogv. fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/rdgv_03_p191_210.pdf>. Acesso em: 13 maio 2013. 38
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Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya 1

RESUMO: O presente paper tem por objetivo a análise da suposta (in)dependência das instâncias administrativa e penal, no que se refere à vinculação do exame administrativo na apuração criminal. Partindo-se do conceito de que o direito penal e o direito administra- tivo sancionador são extensões do ius puniendi estatal, proceder-se-á ao exame de reflexões invocadas no julgamento do Habeas Corpus 245.916/RJ (STJ), que considerou a decisão administrativa como critério decisivo para a subsunção de referido evento penal. Sob esse viés, questionar-se-á se a decisão administrativa, acerca da licitude de determinada hipó- tese, tem o condão de interferir na criminalização, ou não, desse mesmo recorte de fato, quando em exame judicial, utilizando-se, para tanto, da aplicação de princípios basilares do direito penal e de conceitos doutrinários sobre o assunto invocado.

Palavras-chave: Comunicabilidade. Instâncias. Exame administrativo. Apuração crimi- nal. Vinculação.

1 INTRODUÇÃO

A despeito da remansosa posição dos tribunais brasileiros, no sentido da independência das esferas penal e administrativa, não se deve olvidar de que o direito penal e o direito administrativo sancionador são extensões de um mesmo – e único – poder imanente do Estado, o ius puniendi. Até por- que, como destacado por Delmas-Marty e Teitgen-Colly (1992, p. 7), nunca foi monopólio dos juízes o exercício do ius puniendi, da mesma forma que o direito penal nunca encerrou a integralidade das sanções com caráter puni- tivo. Aliás, já observara Rosseau (2012, p. 100) que as leis penais “no fundo, são menos uma espécie particular de leis do que a sanção de todas as outras”.

1 Doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Foi pesquisadora visitante na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrech (MPI) e na Uni- versidad de Castilla-La Mancha (UCLM), nestes com bolsas do MPI e CAPES (PDEE). Professora adjunta de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juíza de Direito do Poder Judiciário do Rio Grande do Norte.

na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juíza de Direito do Poder Judiciário do
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Nesse contexto pretende-se examinar acórdão do Superior Tribu- nal de Justiça, que, apesar de insistir em não reconhecer a interface entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, ao afirmar que o exame administrativo não vincula a apuração criminal, acabou por reconhecer a comunicabilidade entre tais instâncias repressivas. Assim, resumir-se-ão, em seguida, as principais reflexões invocadas no julgamento do Habeas Corpus 245.916/RJ para, adiante, analisar-se se a licitude administrativa de determinada hipótese há de interferir na crimi- nalização ou não desse mesmo recorte de fato (BRASIL, 2013).

2 CASO JULGADO

Como acima referido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua 6ª Turma, no ano de 2013, julgou habeas corpus impetrado por Técio Lins e Silva e outros, cuja conclusão restou ementada com os seguintes termos:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTI- TUIÇÃO FINANCEIRA. CONDUTAS APRECIADAS PELOS ÓRGÃOS TÉCNICOS. CONCLUSÃO PELA INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE OU DESVIO. TIPO

DO ART. 4º DA LEI N.º 7.492/86. PEÇA DE ACUSAÇÃO QUE REPETE A ACUSAÇÃO ADMINISTRATIVA. AU- SÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE COM- PROVAÇÃO MÍNIMA DOS ATOS FRAUDULENTOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. A gênese do tipo penal contido no art. 4º da Lei n.º

7.492/86 pressupõe a existência de atos fraudulentos, por- tanto, contrários às normas do mercado, que exponham a risco o patrimônio da instituição financeira.

2. No caso, o julgamento do procedimento administrativo

demonstrou que os atos praticados pelos gestores da insti- tuição financeira obedeceram à lógica do sistema de ações e

que, ao invés da imputação, não houve o deliberado prejuízo conforme se apontou inicialmente.

3. Conquanto o exame administrativo não vincule a apuração

o deliberado prejuízo conforme se apontou inicialmente. 3. Conquanto o exame administrativo não vincule a apuração
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criminal, mesmo assim resta evidente que, uma vez analisada

a conduta pelos órgãos técnicos, os quais comprovaram a

licitude dos atos, a denúncia deveria apontar circunstâncias especiais para se ter como possível a prática de atos fraudu- lentos a permitir o enquadramento do tipo penal do art. 4º da Lei n.º 7.492/86. 4. Ordem concedida para trancar a ação penal n.º 2002,5101.533192- 7, em curso na 4ª Vara Federal Crimi- nal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. (BRASIL, 2013).

De acordo com o que consta de tais autos, foi imputa aos pacientes a prática do tipo incriminador previsto no art. 4º da Lei n.º 7.492/1986 (BRASIL, 1986), porque, enquanto representantes do Banco Meridional S.A., realizaram, no ano de 1999, operações lesivas ao patrimônio da insti- tuição, de modo a configurar, segundo a peça acusatória, hipótese de gestão fraudulenta. E para a relatora do caso, a regularidade das condutas imputadas aos pacientes por parte da Comissão de Valores Mobiliários, Receita Federal e, ainda, pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, implicou no reconhecimento de que os fatos descritos na denúncia não caracteriza- vam nenhum tipo de ilegalidade diante das normas que regem o mercado financeiro. Desse modo não se haveria de admitir o enquadramento deles no tipo penal do art. 4º da Lei n.º 7.492/1986.

3 OS ACERTOS E DESACERTOS

Inegável o acerto da decisão ao revogar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferido no HC n.º 2012.02.01.002017- 0. segundo o qual:

[…] Embora a incerteza seja própria do mercado de deri- vativos, a negociação de determinadas ações entre empre- sas de um mesmo grupo com aparente subpreço, aliada à

posterior alienação a terceiro por valores muito superiores

à cotação, tudo em curto período de tempo, lança dúvidas

alienação a terceiro por valores muito superiores à cotação, tudo em curto período de tempo, lança
alienação a terceiro por valores muito superiores à cotação, tudo em curto período de tempo, lança
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sobre a transparência e a lisura das operações, situando-se no âmbito de proteção da norma penal do art. 4º da Lei n° 7.492/86 (BRASIL, 2012).

Com efeito, restou evidente a ausência das condutas criminosas no caso concreto. Isso porque a decisão administrativa declaratória da lisura das condutas representou, in casu, critério decisivo para a subsunção de refe- rido evento penal, “máxime porque o resultado da atuação dos autores dos fatos foi abonado por quem, de fato e de direito, regula, fiscaliza e aprecia as relações do mercado financeiro” (BRASIL, 2013). Importante também mencionar que, como bem reconheceu a Minis- tra Maria Thereza de Assis Moura, “como considerar a figuração dos crimes em relação aos mesmos fatos enfocados pela discussão administrativa, os quais não foram tidos como antijurídicos?” (BRASIL, 2013). A propósito, destaca-se a doutrina de Nelson Hungria, acolhedora desse mesmo viés integrativo. Para ele a ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, em sua essência, é o dever jurídico, razão pela qual não se haveria de falar em um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. 2 Afirmava Nelson Hungria que a única diferença que poderia ser reco- nhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau; na maior ou menor gravidade de uma em cotejo com a outra, até porque “o ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal” (HUNGRIA, 1995, p. 17). Na verdade, isso se dá em razão da ultima ratio de atuação do direito penal frente aos demais ramos do direito, pois o fato de uma mesma con- duta – ou parte dela – encontrar-se inserta tanto em tipo administrativo como em tipo penal, ou seja, em normatividades distintas, desde que não

2 “A identidade essencial entre o delito administrativo e o delito penal é atestada pelo próprio fato histórico, aliás reconhecido por GOLDSCHMIDT, de que existem poucos delitos penais que não tenham passado pelo estádio do delito administrativo” (HUNGRIA, 1995, p. 17).

existem poucos delitos penais que não tenham passado pelo estádio do delito administrativo” (HUNGRIA, 1995, p.
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se trate de eventual tutela de bens jurídicos diversos, há de ser aplicada ape- nas nas situações mais graves, em razão do princípio da subsidiariedade 3 . Entretanto, não se pode deixar de registrar o desacerto da decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 245.916/ RJ. É que, apesar de ter-se reconhecido a possibilidade de intromissão do julgamento da via administrativa na hipótese ora analisada, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura insistiu em repetir que estava decidindo a questão fundada na ausência de justa causa para o regular exercício da ação penal

e não na possibilidade de permeabilidade de decisões da esfera administra- tiva na esfera penal.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finalizando-se o breve estudo do caso julgado pelo Superior Tribunal

de Justiça, por meio de sua 6ª Turma (HC 245.916/RJ), há de se reconhecer

a dependência da decisão administrativa que reconhece a licitude de com- portamento interfere diretamente na seara criminal.

3 Roxin (2007, p. 71), Ainda sobre o assunto, bastante esclarecedor são os seguintes trechos do julgado examinado:

“[

cía-Pablos de Molina (Idem, p. 558⁄559), o Direito Penal não pode ser a prima ratio, nem a unica ratio para fazer face às tensões sociais: "é a ultima ratio, não a solução ao problema do crime, como sucede com qualquer técnica de intervenção traumática, de efeitos irreversíveis; cabe apenas a ela recorrer em casos de estrita necessidade, para defender os bens juridicamente fundamentais, dos ataques mais graves e somente quando não ofereçam garantia de êxito as demais estratégias de natureza não penal". O princípio da intervenção mínima encontra expressão em duas perspectivas diversas: o princípio da fragmentariedade e o princípio da subsidiariedade. […] Já o princípio da subsidiariedade põe em destaque o fato de que o Direito Penal não é único controle social formal dotado de recursos coativos, embora seja o que disponha, nessa matéria, dos instrumentos mais enérgicos e traumáticos. A gravidade intrínseca desse instrumental, posto à disposição do Direito Penal, recomenda, no entanto, que só se faça dele uso quando não tenham tido êxito os meios coativos menos gravosos, de natureza não penal. "A cirurgia penal, por seus efeitos traumáticos e irreversíveis - por sua nocividade intrínseca - só pode ser prescrita in extremis, isto é, quando não se dispõe de outras possíveis técnicas de intervenção ou estas resultam ineficazes como ultima ratio. O princípio da subsidiariedade expressa, portanto, uma exigência elementar: a necessidade de hierarquizar, otimizar e racionalizar os meios disponíveis para responder ao problema criminal adequada e eficazmente. Uma autêntica exigência de economia social que optará sempre a favor do tipo de intervenção menos lesiva ou limitativa dos direitos individuais dado que o Direito Penal é o último recurso de uma sã política social" (Antonio Garcia- -Pablos de Molina, Idem, p. 563). O princípio da subsidiariedade limita, portanto, o ius puniendi na medida em que só autoriza a intervenção penal se não houver outro tipo de […] de intervenção estatal […] menos custosa aos direitos individuais (FRANCO, 2007, p. 49)”. (BRASIL, 2013).

como adverte Antonio Gar-

]

sempre tenho em mente os ensinamentos do Mestre Alberto Silva Franco: [

]

(BRASIL, 2013). como adverte Antonio Gar- ] sempre tenho em mente os ensinamentos do Mestre Alberto
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A QUESTÃO DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL

KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA

Isso porque, diante do princípio da subsidiariedade, as esferas admi- nistrativa e penal não são absolutamente estanques, admitindo-se, inclusive, sua estreita comunicabilidade, mormente nas hipóteses nas quais um único recorte de fato pode subsumir-se concomitantemente a crime e a infração administrativa.

REFERÊNCIAS

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Independência das esferas administrativa e penal é mito. Conjur. 21/05/2013. Disponível em: <http://www.conjur. com.br>. Acesso em: 15. fev. 2014.

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201202010020170-rj-20120201002017-0-trf2>. Acesso em: 15. fev.

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BRASIL. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986: Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7492.htm>. Acesso em: 15. fev. 2014.

DELMAS-MARTY, Mireille; TEITGEN-COLLY, Catherine. Punir sans juger?: Répression administrative au droit administratif penal. Paris:

Economica, 1992.

Catherine. Punir sans juger?: Répression administrative au droit administratif penal. Paris: Economica, 1992. 44
Catherine. Punir sans juger?: Répression administrative au droit administratif penal. Paris: Economica, 1992. 44
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KEITY MARA FERREIRA DE SOUZA E SABOYA

A QUESTÃO DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al derecho penal. Madrid: Ramón Areces, 2005.

HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. Revista de direito administrativo: Seleção histórica, 1945-1995. Rio de Janeiro:

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ROSSEAU, J. J. Do contrato social: princípios de direito político. 3. ed. Revista da tradução e comentários de J. Cretella Júnior, Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

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parte general = La estructura de la teoría del delito . Traducción de la 2. ed.
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A SEGUNDA INSTÂNCIA HOSPITALAR, A JURISMEDICINA, A CÂMARA TÉCNICA E O COMPROMISSO COM A SAÚDE

Marco Bruno Miranda Clementino 1

RESUMO: O presente paper tem por objetivo analisar as câmaras técnicas instituídas, com base na Recomendação nº 31/2009 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para auxí- lio do juiz no processamento de demandas relacionadas ao direito à saúde, em particular quanto à respectiva composição. Demonstra-se, no texto, a importância na implementa- ção dessas câmaras técnicas em face da interdisciplinaridade exigida na cognição realizada nos processos que tratam do direito à saúde, advertindo-se para os riscos de que demandas dessa espécie sejam tratadas de forma massificada. Conclui-se que não existe óbice jurídico ou ético-profissional a que essas câmaras técnicas sejam compostas por profissionais cedi- dos aos tribunais pelas secretarias de saúde estaduais e, portanto, vinculados ao Sistema Único de Saúde (SUS).

Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização. Cognição. Interdisciplinaridade. Câmara técnica.

Não é uma afirmação apressada, tampouco exagerada: a saúde – e seus aspectos jurídicos – é o novo grande tema do Poder Judiciário brasileiro na (re)produção de demandas de massa. O juiz cível brasileiro, diariamente, é levado a apreciar pretensões das mais diversas na área de saúde, no âmbito público ou privado, envolvendo desde a definição de terapias até a conces- são de medicamentos. Não bastasse o caráter eminentemente técnico dos fatos jurídicos que circunstanciam os pedidos, o juiz, nesses processos, é normalmente obrigado a examinar a matéria com extrema urgência, tendo em vista o bem jurídico tutelado. Sob pressão, o juiz tende naturalmente a prestigiar a vida como valor, ciente de que corre o risco de subverter o fun- cionamento do sistema de saúde, colocando em xeque, de forma indireta, a vida de outros cidadãos que dele necessitem.

1 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Diretor do Núcleo da Escola da Magistratura Federal no Rio Grande do Norte. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte .

Magistratura Federal no Rio Grande do Norte. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária do
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A CÂMARA TÉCNICA E O COMPROMISSO COM A SAÚDE

MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO

O fenômeno do controle jurisdicional de políticas públicas no Bra- sil não é um dado recente. Com a Nova República, o déficit democrático até então vivenciado produziu um movimento de busca pela afirmação de direitos. Esse processo teve como marco a Constituição Federal de 1988, que tem como característica, em função do seu denso caráter princípio- lógico, a aptidão para absorção de novos direitos. Daí porque, legitimada pelo texto constitucional, a sociedade brasileira vem se tornando cada vez mais politizada quando se trata da discussão sobre a incorporação e a efeti- vação de direitos. No direito à saúde, a pedra de toque para a discussão de novos direitos

e garantias dos existentes é, indiscutivelmente, o princípio da integralidade, previsto no enunciado do artigo 198, II, da Constituição Federal. Com base nele, o cidadão não tem descurado de provocar o Poder Judiciário nas hipóteses de não cobertura pelo Sistema Único de Saúde (SUS), seja nos casos de desabastecimento (controle da execução da política pública), seja nos de definição da própria cobertura (controle jurisdicional da legitimi- dade jurídica da política pública). É que, na maioria das vezes, essa busca incessante por direitos não tem sido acompanhada de uma discussão mais madura sobre as respectivas possibilidades materiais de efetivação. Como resultado: o sistema oferece muito, porém entrega pouco. Por outro lado, como o sistema é juridicamente regulado, essa dissintonia representa tam- bém um problema jurídico. É comum ouvir críticas sobre o grau de acesso à justiça no Estado bra- sileiro. Todavia, sem levar em consideração outros aspectos relevantes para

a definição do sistema de justiça, o certo é que as possibilidades de provo-

cação do Poder Judiciário são amplas, quiçá absolutas, assim como o são as matérias por ele sindicáveis, com o detalhe de que litigar no Brasil não é tão dispendioso quanto ocorre em outros sistemas judiciários. Se isso não bastasse, as Defensorias Públicas têm funcionado cada vez melhor como forma de assegurar a assistência jurídica gratuita, a gratuidade judiciária é assegurada aos necessitados e, em alguns casos, até mesmo a assistência por advogado é dispensada.

judiciária é assegurada aos necessitados e, em alguns casos, até mesmo a assistência por advogado é
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No campo do direito à saúde, outra consequência não poderia haver:

o Poder Judiciário, atualmente, tornou-se uma espécie de segunda instân-

cia hospitalar. A saúde então se juridiciza e o juiz, entre a cruz e a espada, é

obrigado a exercer algo para o que não foi capacitado: a jurismedicina! De fato, hoje o juiz brasileiro, de forma indireta, prescreve tratamentos, pres- creve e dispensa medicamentos, interna pacientes e até mesmo é levado a definir o agendamento de centros cirúrgicos. Num contexto sobremaneira desconfortável, do ponto de vista técnico e até mesmo psicológico, o juiz se torna responsável (e, consequentemente, responsabilizado) pela vida e pela morte, pela higidez operacional e pela desorganização do SUS, pela legiti- midade da despesa e por gerar um tornado orçamentário.

O contexto é agravado quando se verifica que o juiz, ao substituir ao

mesmo tempo a administração pública e o próprio médico, é obrigado a decidir, pelas circunstâncias, em caráter de urgência e, tendo em vista a quan- tidade de demandas e repetição de muitas idênticas, a imprimir um caráter massificado ao processamento das causas. Como resultado, numa questão tão massificada, realiza-se uma espécie de cognição fast-food no exame des-

sas demandas, colocando em risco a vida do cidadão e a higidez do sistema de saúde. Se isso não bastasse, decidindo com menos celeridade ou simples- mente não sindicando essas matérias, os mesmos riscos permanecem. Assim,

o juiz torna-se vítima tanto de sua ação, quanto de sua inação.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) não desconhece esse con-

texto, já amplamente debatido em eventos interdisciplinares e até mesmo em audiência pública realizada, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob a presidência do Ministro Gilmar Mendes, em abril e maio de 2009. Diante disso, algumas iniciativas têm surgido no âmbito do CNJ a fim de aprimo- rar a resposta judicial nesses casos. Uma delas é a Recomendação 31, de 30 de março de 2010, cujo item I, a, assim dispõe:

I. Recomendar aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que:

a) até dezembro de 2010 celebrem convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e far-

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MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO

macêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um

juízo de valor quanto à apreciação das questões clínicas apre- sentadas pelas partes das ações relativas à saúde, observadas

as peculiaridades regionais.

Visando a atender a recomendação do CNJ, em alguns Estados foram efetivamente criadas câmaras técnicas com o objetivo de oferecer subsídios ao juiz no momento de decidir sobre demandas de saúde. No Rio Grande do Norte, essa estrutura ainda não foi disponibilizada, porém sua implantação se encontra em fase de tratativas no âmbito do Comitê Estadual de Demandas de Saúde. A princípio, a idéia é que a câmara técnica possa absorver deman- das ajuizadas em unidades jurisdicionais tanto estaduais, quanto federais. Não existe, nesse comitê, divergência quanto à conveniência e opor- tunidade de ser implementada a câmara técnica. O aspecto mais polêmico, na verdade, diz respeito à sua estrutura de pessoal, isso porque, pragmatica- mente, tendo em vista a inexistência de cargos de médicos para esse fim nos tribunais, a alternativa que tem se afigurado mais viável é a cessão de servi- dores da Secretaria de Estado da Saúde para formação do comitê, o que tem gerado questionamentos quanto à imparcialidade dos profissionais, pelo fato de integrarem os quadros da administração pública. A análise desse questionamento envolve a interpretação das hipóteses de suspeição previstas na legislação processual civil, sistematicamente com os preceitos que regulam o exercício das profissões de saúde do ponto de vista ético. Ora, uma vez cedidos, ainda que pelo Poder Executivo, a uma unidade do Poder Judiciário, os profissionais de saúde passam a integrar o quadro de servidores deste, aplicando-se-lhes, pois, as regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil, mais especificamente nos artigos 134, 135 e 138:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou

como perito, funcionou como órgão do Ministério Público,

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do
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ou

prestou depoimento como testemunha;

III

- que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe

proferido sentença ou decisão;

IV

- quando nele estiver postulando, como advogado da par-

te,

o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou

afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de al-

guma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro

grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de

pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do n o IV, o impedimento só se

verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio

da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo,

a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu

cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral

até

o terceiro grau;

III

- herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma

das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo;

aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma

das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento

e de suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e,

sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito;

IV - ao intérprete.

1 o A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída,

§

interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, § 51
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MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO

na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos;

o juiz mandará processar o incidente em separado e sem sus-

pensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

2 o Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o inci- dente (BRASIL, 1973).

§

Analisando as hipóteses, o questionamento quanto à imparcialidade do profissional de saúde, na espécie, somente faria sentido naquela prescrita no artigo 135, V, do Código de Processo Civil. Seria, basicamente, colocar em xeque o desinteresse do profissional de saúde cedido pela administração pública nas causas em que se discuta a concepção e a execução do SUS. Em outras palavras, questiona-se se o profissional vinculado ao SUS, embora dele afastado provisoriamente em face da cessão ao Poder Judiciário, teria isenção suficiente para analisar a pretensão deduzida do ponto de vista estri- tamente técnico, sem defender indiretamente a política pública. Em que pese interessante, o questionamento não se sustenta juridica- mente, porque não leva em consideração a autonomia dos profissionais de saúde. No Código de Ética Médica (Resolução CFM 1931/2009), por exem- plo, figura, no capítulo I, VII, como princípio fundamental da medicina que:

O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo

obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de

ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência,

ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente (BRASIL, 2009).

Da mesma forma, no capítulo II, IX, prevê-se como direito do médico, “recusar-se a realizar atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência” (BRASIL, 2009). Não é por outra razão que mesmo o médico vinculado ao SUS tem autonomia para prescrever terapias ou medicamentos não cobertos pela política pública: o profissional médico atua com autonomia e, nos termos do capítulo I, II, “o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da

e, nos termos do capítulo I, II, “o alvo de toda a atenção do médico é
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qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade pro- fissional” (BRASIL, 2009). No que se refere, ainda, ao profissional farmacêutico, embora não tão enfático quanto à autonomia, também o Código de Ética da Profissão Farmacêutica (Resolução CFF 417/2004) assim estabelece o rigoroso com- promisso com a saúde do paciente:

Art. 2° - O farmacêutico atuará sempre com o maior respeito à vida humana, ao meio ambiente e à liberdade de consciência nas situações de conflito entre a ciência e os direitos funda- mentais do homem. Art. 3° - A dimensão ética da profissão farmacêutica é determi- nada, em todos os seus atos, pelo benefício ao ser humano, à coletividade e ao meio ambiente, sem qualquer discriminação. Art. 11 - O farmacêutico, durante o tempo em que per- manecer inscrito em um Conselho Regional de Farmácia, independentemente de estar ou não no exercício efetivo da profissão, deve:

] [ VII. respeitar a vida humana, jamais cooperando com atos que intencionalmente atentem contra ela ou que coloquem em risco sua integridade física ou psíquica;

] [ IX. contribuir para a promoção da saúde individual e coletiva, principalmente no campo da prevenção, sobretudo quando, nessa área, desempenhar cargo ou função pública (BRASIL,

2004).

Na verdade, a tônica do exercício profissional na área da saúde é, sem dúvida, o compromisso com o bem-estar do paciente. Ainda que algum profissional convictamente defenda a política pública de saúde, se assim age eticamente, isso ocorre também pensando na saúde coletiva e não na pura defesa institucional do Estado. É essa interpretação que se extrai do Jura- mento de Hipócrates, que inspira em geral a atividade desempenhada pelo profissional da saúde:

que se extrai do Jura- mento de Hipócrates, que inspira em geral a atividade desempenhada pelo
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Eu juro, por Apolo, médico, por Esculápio, Higeia e Panaceia, e tomo por testemunhas todos os deuses e todas as deusas, cumprir, segundo meu poder e minha razão, a promessa que se segue:

Estimar, tanto quanto a meus pais, aquele que me ensinou

esta arte; fazer vida comum e, se necessário for, com ele par- tilhar meus bens; Ter seus filhos por meus próprios irmãos; ensinar-lhes esta arte, se eles tiverem necessidade de aprendê-la, sem remunera- ção e nem compromisso escrito; fazer participar dos preceitos, das lições e de todo o resto do ensino, meus filhos, os de meu mestre e os discípulos inscritos segundo os regulamentos da profissão, porém, só a estes. Aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a al- guém. A ninguém darei por comprazer, nem remédio mortal nem um conselho que induza a perda. Do mesmo modo não darei a nenhuma mulher uma substância abortiva. Conservarei imaculada minha vida e minha arte. Não praticarei a talha, mesmo sobre um calculoso confirmado; deixarei essa operação aos práticos que disso cuidam. Em toda a casa, aí entrarei para o bem dos doentes, manten- do-me longe de todo o dano voluntário e de toda a sedução sobretudo longe dos prazeres do amor, com as mulheres ou com os homens livres ou escravizados. Àquilo que no exercício ou fora do exercício da profissão e no convívio da sociedade, eu tiver visto ou ouvido, que não seja preciso divulgar, eu conservarei inteiramente secreto. Se eu cumprir este juramento com fidelidade, que me seja dado gozar felizmente da vida e da minha profissão, honrado para sempre entre os homens; se eu dele me afastar ou infrin-

gir, o contrário aconteça (JURAMENTO

, 2014).

Se isso não bastasse, é importante ressaltar que a realidade mostra que o profissional de saúde transita regularmente pelo SUS e pela saúde pri- vada, pelo que sequer faz sentido que possa ser influenciado pela política pública pelo fato de nela atuar. Ademais, mesmo nos casos em que se trate de profissional médico exclusivo do SUS, o Código de Ética Médica pres-

Ademais, mesmo nos casos em que se trate de profissional médico exclusivo do SUS, o Código
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creve, no capítulo I, V, que “compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente” (BRASIL, 2009). Quanto ao farmacêutico, disposição seme- lhante consta do Código de Ética da Profissão Farmacêutica, no artigo 7º:

“O farmacêutico deve manter atualizados os seus conhecimentos técnicos e científicos para aperfeiçoar, de forma contínua, o desempenho de sua ativi- dade profissional” (BRASIL, 2004). Juridicamente, pois, não existe inviabilidade a que a câmara técnica referida na Recomendação nº 31 do CNJ seja composta por profissionais médicos cedidos pelo Poder Executivo e, portanto, vinculados ao SUS. A rigor, o questionamento parece embutir um certo preconceito, tal como havia quando se postulou ao CNJ fosse reconhecida a impossibilidade de cessão de procuradores da Fazenda Nacional para assessorar magistra- dos, rejeitada no âmbito do Procedimento de Controle Administrativo nº 0000706-90.2012.2.00.0000, com base no voto do relator, Conselheiro Rubens Curado (BRASIL, 2013). Por fim, é preciso enfatizar uma obviedade: a câmara técnica será um auxiliar do juízo e não substituirá o juiz, que não se lhe vincula sequer quanto aos aspectos técnicos. Seu objetivo será apenas oferecer ao juiz os subsídios técnicos para que possa decidir com mais segurança, evitando-se – ou pelo menos minimizando – o exercício da jurismedicina e a cognição fast-food.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Disponível em: <http:// www.cnj.jus.br/>. Acesso em: 25 set. 2014.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/

atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-do-

conselho/12113-recomendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010>. Acesso em: 25 set. 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l5869.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

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A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES FISCAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ESTUDO DE CASO

Sandra Simões de Souza Dantas Elali 1

RESUMO: Considerando-se a supremacia princípiológica e os novos rumos da interpretação constitucional, dúvida não há de que os princípios constitucionais são os condicionantes da interpretação jurídica. E na aplicação das normas ao caso concreto deve-se utilizar o método de hermenêutica que melhor concretize as normas constitucionais, conciliando-se o texto aos valores e à realidade da comunidade (hermenêutica concretizadora). O estudo adiante analisa essa perspectiva em julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação do princípio da insignificância em crimes fiscais.

Palavras-chave: Hermenêutica concretizadora. Tutela penal. Proporcionalidade. Crimes fiscais. Princípio da insignificância.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Muito se debate na atualidade sobre a hermenêutica concretizadora,

na qual se busca o equilíbrio entre a atividade do intérprete – com sua per- cepção dos fenômenos sociais, jurídicos e políticos –, o sistema jurídico e

a realidade objetiva. Nessa busca, adota-se o método de hermenêutica que

melhor concretize as normas constitucionais em cada caso, conciliando-se

o texto aos valores e à realidade da comunidade. Sobre os valores que orientam os tempos atuais, importante relem- brar que após a 2ª Guerra Mundial surgiram as novas declarações de direitos fundamentais, destacando-se, no plano internacional, a Declaração Univer- sal dos Direitos do Homem (ONU, 1948) e a Declaração de Direitos da

1 MBA em Poder Judiciário pela Fundação Getúlio Vargas/Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte. Espe- cialista em Direito Processual Civil e Penal pela Universidade Potiguar/Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte. Professora de Técnicas de Sentenças Criminais na Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte. Foi membro do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte e da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Natal/RN. Juíza de Direito do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte.

Especiais Cíveis e Criminais – Natal/RN. Juíza de Direito do Poder Judiciário do Estado do Rio
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OEA (1966). A partir daí, os direitos fundamentais - ou direitos humanos - ganharam ampla eficácia, surgindo, posteriormente, tribunais especializados. Referindo-se aos direitos fundamentais, Ricardo Lobo Torres citado por França, Elali e Bonifácio (2011, p. 32) relacionou algumas das caracterís- ticas marcantes de tais direitos, que têm como base a liberdade, aplicabilidade erga omnes, são universais, negativos – protegendo o cidadão contra a cons- trição do Estado ou de terceiro –, criam o status positivus libertatis, postulam garantias institucionais e processuais que provocam custos gerais para o Estado. São, assim, “plenamente justiciáveis”, independem de complemen- tação legislativa, têm eficácia imediata e positivam-se, entre outros, no art. 5º da Constituição Federal, nas diversas Constituições nacionais e na Decla- ração Universal dos Direitos do Homem da ONU. E sem embargo das contribuições de Rawls, Dworkin e Habermas, Ricardo Lobo Torres ressaltou que a mais completa estruturação do pensar sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais deve-se a Robert Alexy, que equa- cionou os direitos mínimos e máximos ao propor o modelo de ponderação, objetivando a transformação dos direitos prima facie, abertos, indetermina- dos ou excessivos, em direitos definitivos (FRANÇA; ELALI; BONIFÁCIO, 2011, p. 32). Discorrendo acerca do pós-positivismo e princípios de direito, José Luiz Borges Horta (2002, p. 246-256) conectou o pós-positivismo ao Estado democrático de Direito, identificando os seguintes pontos centrais no dis- curso jurídico da atualidade:

a) a consagração da ‘compreensão do Direito em termos axio-

lógicos’ constante dos ‘padrões reflexivos da Jurisprudência dos Valores, dos Princípios e dos Problemas’;

b) a presença constante dos movimentos intelectuais da ‘Axio-

logia Jurídica da Tridimensionalidade e do Culturalismo’;

c) a irrupção da Hermenêutica Jurídica, fortalecida na polê-

mica entre o objetivismo de Emílio Betti e o subjetivismo de Hans-Georg Gadamer.

Jurídica, fortalecida na polê- mica entre o objetivismo de Emílio Betti e o subjetivismo de Hans-Georg
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Destacou que, com o pós-positivismo jurídico, os princípios jurídicos adquiriram total primazia hermenêutica e, nessa questão da supremacia prin- cípiológica e dos novos rumos da interpretação constitucional, invocou ainda

o magistério de Luís Roberto Barroso, que, em sua tese de cátedra, Inter-

pretação e Aplicação da Constituição, reafirmou os princípios constitucionais como condicionantes da interpretação jurídica, registrando que “o ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins” (BARROSO, 2009b, p. 141).

Em suma, como bem observou José Luiz Borges Horta:

Se atingimos, como pretende Paulo Bonavides, a idade do pós-positivismo, em que a teoria dos princípios se transforma no coração das constituições (BONAVIDES, 1994, p. 253), então é preciso trabalharmos a teoria da interpretação cons- titucional no sentido de dar total preferência hermenêutica aos princípios constitucionais. Somente na via dos princípios constitucionais poderemos atingir o que Peter Häberle chama de efetividade prática dos direitos fundamentais – a rigor, um problema central da jurisdição constitucional (PINA, 1991, p. 339).

Assim é que o novo paradigma do pós-positivismo, consagrando a busca de fundamentos para uma aplicação do direito com ampla análise

dos interesses envolvidos, objetivando assegurar os direitos morais e funda- mentais das pessoas, deu novo realce ao ato de julgar, na medida em que as sentenças, para garantir os direitos, devem conter as razões do convencimento

– exigência do Estado Democrático de Direito e mecanismo de controle de

legalidade –, e a demonstração de que a melhor decisão, do ponto de vista ético, foi efetivamente adotada. O fato é que, nesse novo cenário de atuação do julgador, a argumen- tação ganha relevo, devendo ser dado especial importância à aferição dos princípios, inclusive com a ponderação dos interesses que se incorporam às

especial importância à aferição dos princípios, inclusive com a ponderação dos interesses que se incorporam às
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normas concorrentes, na busca pela decisão comprometida com a justiça e a democracia. Nesse contexto, propõe-se, adiante, a análise dos argumentos invo- cados pelo Supremo Tribunal Federal quando da aplicação do princípio da insignificância em matéria fiscal. Antes, porém, há de se destacar, ainda que resumidamente, a distinção entre regras e princípios, e, a seguir, a tutela penal e o princípio da proporcionalidade.

2 REGRAS E PRINCÍPIOS

Como ressaltou Ronald Dworkin (1997, p. 24), que introduziu o paradigma contemporâneo da teoria dos princípios, objetivando proce- der à distinção por meio do modo de operação e aplicação das regras e dos princípios, os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem – a dimensão de peso ou de importância.

Para Alexy (1997), a diferença entre regras e princípios é de índole qualitativa e os princípios são espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos “deveres de otimização”, aplicáveis em vários graus, de con- formidade com as possibilidades fáticas e normativas.

E de conformidade com Humberto Bergmann Ávila (1999, p. 180),

as regras são normas:

Imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja apli- cação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Já os princípios, são por ele definidos como “normas imediatamente

finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementari- dade e de parcialidade”, as quais, para aplicação, “demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorren- tes da conduta havida como necessária à sua promoção”.

o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorren- tes da conduta havida como
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3 A TUTELA PENAL E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONA- LIDADE

O sistema penal atua buscando realizar uma espécie de controle social, que se refere à repressão do delito. E tal mecanismo de controle atua quando as outras formas de controle demonstram-se insuficientes para a tutela de bens jurídicos considerados relevantes, cuja proteção, por ser considerada necessária, fundamenta a criação da tipificação legal dos delitos. Evidentemente que, para punir, existem condições que o Estado há de observar e, uma dessas condições é justamente o processo, que, como ins- trumento para a realização do Direito Penal, deve tornar viável a aplicação da pena e servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liber- dades individuais constitucionalmente previstos. Em se falando em um sistema de controle penal, Cézar Roberto Biten- court (1999, p. 39) registrou que todos os princípios:

Hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Consti- tuição (art. 5o), têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da cul- pabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.

Nessa diretriz, além de princípios como o da legalidade, culpabilidade

e igualdade, merece destaque a proporcionalidade, pauta informativa da ati-

vidade penal substantiva no ordenamento democrático. É que encaminha para a norma penal e sua aplicação judicial “o restrito grupo de valores fun- dantes do critério democrático de legitimidade, entre eles a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento,

a igualdade e a justiça” (GOMES, 2003, p. 232). Sobre a importância do princípio da proporcionalidade, afirma-se que

está relacionada à verificação de que, num Estado Democrático de Direito,

a liberdade constitui o bem primordialmente tutelado juridicamente, o

que traz como consequência o fato de qualquer limitação sua deve, neces-

primordialmente tutelado juridicamente, o que traz como consequência o fato de qualquer limitação sua deve, neces-
primordialmente tutelado juridicamente, o que traz como consequência o fato de qualquer limitação sua deve, neces-
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sariamente, ser balanceada, para que ocorra apenas quando se apresentar claramente necessária, idônea e proporcional à proteção de determinado bem jurídico-constitucional. E essas três exigências constituem, nas palavras de Mariângela Gama de Magalhães Gomes (2003, p. 76 e 232), “o conteúdo informador do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (princí- pios da necessidade, idoneidade e proporcionalidade em sentido estrito), a serem observadas no processo de elaboração legislativa”. Castanho de Carvalho (apud GOMES, 2003, p. 34) ainda obser- vou que a doutrina e a jurisprudência estabeleceram que os pressupostos da intervenção estatal sob o pálio do princípio da proporcionalidade são a legalidade e a justificação teleológica. Já os requisitos extrínsecos são a judicia- lidade (requisito subjetivo) e a motivação (requisito formal). E os requisitos intrínsecos são constituídos por subprincípios da idoneidade, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Afinal, referindo-se à proporcionalidade como proibição do excesso, Luciano Feldens (2005, p. 191-193) destacou que “provavelmente não exista hipótese mais evidente de aplicação do princípio da proporcionalidade, no âmbito do Direito Penal, do que quando invocado o princípio da insigni- ficância”. E ponderou que:

Embora seguidamente reconduzido ao plano exclusivo da dog- mática penal, a constatação acerca da insignificância jurídico- -penal de uma conduta determinada não é senão a realização de um juízo concreto de desproporcionalidade que se realiza acerca da potencial incidência de uma medida legalmente prevista (a sanção penal) a uma situação de fato.

4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Na definição de Maurício Antonio Ribeiro Lopes (2000, p. 38), o princípio da insignificância decorre “de uma especial maneira de se exigir a composição do tipo penal a ser preenchido”, não apenas por aspectos for-

“de uma especial maneira de se exigir a composição do tipo penal a ser preenchido”, não
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mais, mas também, e essencialmente, “por elementos objetivos que levem à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena criminal ao agente”. E sobre a aplicação desse princípio em crimes tributários, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IDEN- TIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGI- TIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL. CONSEQUENTE DESCA- RACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL. DELITO DE DESCAMINHO

(CP, ART. 334, ‘CAPUT’, SEGUNDA PARTE). TRIBU- TOS ADUANEIROS SUPOSTAMENTE DEVIDOS NO VALOR DE R$ 4.541,33. DOUTRINA. CONSIDERA- ÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. PEDIDO DEFERIDO.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFI-

CA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL – O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de

afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensi- vidade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUN-

ÇÃO DO DIREITO PENAL: DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR. – O sistema jurídico há de considerar a relevan- tíssima circunstância de que a privação da liberdade e a res- trição de direitos do indivíduo somente se justificam quando

de que a privação da liberdade e a res- trição de direitos do indivíduo somente se
de que a privação da liberdade e a res- trição de direitos do indivíduo somente se
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estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impreg- nado de significativa lesividade. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFI- CÂNCIA AO DELITO DE DESCAMINHO – O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resul- tado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Aplicabilidade do postulado da insignificância ao delito de descaminho (CP, art. 334), considerado, para tanto, o inexpressivo valor do tributo sobre comércio exterior supostamente não recolhido. Precedentes. (BRASIL, 2010, grifo nosso).

Esse caso trata de habeas corpus impetrado contra decisão monocrá- tica do Min. Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao agravo de instrumento que o paciente interpôs con- tra decisão que negou seguimento a recurso especial. Relatou o impetrante que o paciente foi condenado pela prática do crime descrito no art. 334, § 1º, alínea c, do Código Penal, “à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restri- tiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e 10 (dez) dias-multa” (BRASIL, 2014). Informou que interpôs apelação a qual, por unanimidade de votos, foi negado provimento. Alegou que tal decisão colegiada teria violado a lei, razão pela qual interpôs recurso especial, o qual não foi admitido. Final- mente, contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial interpôs o agravo de instrumento já referido, ao qual foi negado seguimento. Argumentou que o crime atribuído ao paciente comporta aplicação do princípio da insignificância, “tendo em vista não ser sequer possível o pros- seguimento de execução fiscal para a cobrança do suposto valor devido”. E requereu a concessão da ordem de habeas corpus, com o reconhecimento do

a cobrança do suposto valor devido”. E requereu a concessão da ordem de habeas corpus ,
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princípio da insignificância, e a absolvição do paciente, em face da mani- festa atipicidade da conduta a ele imputada. As questões analisadas no caso concreto estão detalhadas na própria

ementa do Acórdão, havendo sido ali assentado que o princípio da insignifi- cância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade

e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, tendo sido excluída

a própria tipicidade penal. Na aferição do relevo material da tipicidade penal, foi constatada a pre-

sença dos seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabi- lidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

E foi destacado que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe,

em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. Dessa forma, consta da decisão que o sistema jurídico há de considerar

a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de

direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias

à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que

lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penal-

mente tutelados se exponham a dano – efetivo ou potencial – causado por comportamento impregnado de significativa lesividade. E consta, ainda, do Acórdão, “o magistério de Edilson Mougenot Bon- fim e de Fernando Capez (2004, p. 121-122)”:

Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância

[

considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil minimis non curat praetor e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramen- to típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que,

sendo

]

não tem previsão legal no direito brasileiro [

],

narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, sendo ] não tem previsão legal
narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, sendo ] não tem previsão legal
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no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico (BRASIL, 2004).

Em assim sendo, o habeas corpus foi deferido para determinar a extin- ção definitiva do procedimento penal que resultou na condenação imposta ao ora paciente, invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por ausência de tipicidade material da conduta que lhe foi impu- tada, considerado, para esse feito, o princípio da insignificância. Com a aplicação de tal princípio, introduzido por Claus Roxin, o que se pretende é que a sanção penal, como última instância de controle social, seja reservada para os casos em que não haja outra solução possível, redu- zindo-se, assim, seus efeitos. O que se evidencia é que a adequação da conduta do agente ao tipo penal ocorreu apenas formalmente. E a tipicidade material, que tem seu fundamento nos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da insig- nificância, não se configurou, já que o bem jurídico tutelado, a ordem

tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação de tribu- tos, para a consecução de seus fins, não foi ofendido ao ponto de justificar

a ingerência do Direito Penal. Registre-se que a tipicidade penal, necessária à caracterização do fato

típico, divide-se em formal e conglobante. No caso, há a tipicidade formal

- a adequação perfeita da conduta do agente ao tipo previsto na lei penal -,

já que o legislador fez previsão expressa para o delito descrito na denúncia.

Entretanto, não há a tipicidade conglobante, em que se verifica se a conduta do agente é antinormativa e se o fato é materialmente típico. E é na denominada tipicidade material, vertente da tipicidade conglobante, que se analisa o princípio da insignificância, onde se leva em consideração a rele-

da tipicidade conglobante, que se analisa o princípio da insignificância, onde se leva em consideração a
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vância do bem que está sendo objeto de proteção, para que se analise se a conduta do agente se amolda com perfeição ao tipo penal. Devem ser con- siderados, portanto, à luz do espírito do legislador, os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social, merecendo a proteção do Direito Penal. No caso em análise o Supremo Tribunal Federal adotou a melhor deci- são, evidenciando-se que, com efeito, a conduta em questão é irrelevante para a administração e se impõe a aplicação do princípio da insignificância.

É que o art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das exe-

cuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$10.000,00. E é inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e não para o direito penal, já que o Estado, vinculado pelo princípio de sua intervenção mínima em direito penal, somente deve ocupar-se das condu- tas que acarretem grave violação ao bem jurídico tutelado (BRASIL, 2002).

Dessa forma, em caso de acusação de descaminho, a relevância penal da conduta deverá ser investigada a partir das diretrizes do referido art. 20 da Lei nº 10.522/2002 (BRASIL, 2002). Há de se aplicar, na hipótese, o princípio da insignificância penal, segundo o qual para que haja a incidência da norma incriminadora não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo, sendo necessário que esse fato empírico se contraponha, em substância, à conduta normati- vamente tipificada.

É preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu

patrimônio, com real prejuízo material, de forma diversa do caso em aná- lise, em que a supressão de um tributo com reduzido valor pecuniário sequer justifica a respectiva execução fiscal. Em sendo o montante dos impostos, supostamente devidos pelo acu- sado, inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal e não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva, verifica-se hipótese de ausência de justa causa para a ação penal, diante da inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.

ausência de justa causa para a ação penal, diante da inexistência de lesão ao bem jurídico
ausência de justa causa para a ação penal, diante da inexistência de lesão ao bem jurídico
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Isso porque, conforme já destacado, uma conduta administrativa- mente irrelevante não pode ter relevância criminal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No estudo de caso acima analisado entende-se que, com a utiliza- ção do método hermenêutico concretizador, foi encontrada a solução mais adequada à situação e, acertadamente, foi aplicado o princípio da insignifi- cância, ao se aferir o relevo material da tipicidade penal, diante da mínima ofensividade da conduta do agente, da nenhuma periculosidade social das suas ações, do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do seu comportamento

e da inexpressividade da lesão jurídica que provocou. O que se verifica é que a sanção penal prevista para o crime em questão

é manifestamente excessiva e, dessa forma, a incidência da medida - que, em

tese, é adequada e necessária à proteção do bem jurídico - não passará pelo exame da proporcionalidade em sentido estrito, tendo em vista o descom- passo entre a lesividade da conduta no caso concreto e o direito fundamental restringido (a liberdade), especialmente porque outros meios menos invasi- vos podem restaurar o interesse público protegido.

Em face do exposto, dúvida não há de que a melhor decisão foi encon- trada, tendo sido assegurado o direito fundamental da liberdade.

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SANDRA SIMÕES DE SOUZA DANTAS ELALI

A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM CRIMES FISCAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ESTUDO DE CASO

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Civita, 1991. SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável . São Paulo: Revista dos
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A JUDICIALIZAÇÃO DOS SISTEMAS DE SAÚDE: SOLUÇÃO DE COMPROMISSO RUMO ÀS CORES DA VIDA.

Virgínia de Fátima Marques Bezerra 1

RESUMO: O presente trabalho apresenta uma visão diferenciada dos conflitos acerca dos planos de saúde e de alguns tratamentos específicos. O direito à saúde constitui decorrên- cia do princípio da dignidade da pessoa humana. Aborda-se o advento da Lei 12.401, de 28 de abril de 2011, com um enfoque de solidariedade na promoção, proteção e recupera- ção da saúde. Verifica-se que o questionado ativismo judicial tem justificativa atualmente na inabilidade do gestor público de atuar de forma eficiente no combate e na promoção das medidas necessárias ao suprimento da necessidade dos pacientes, por meio de políticas públicas. Para evitar o ativismo, faz-se necessária a aplicação eficaz das inovações trazidas pela Lei 12.4012/2011, sobretudo a garantia de terapêutica integral, novos procedimen- tos de incorporação e exclusão, pelo SUS, de novos medicamentos e prazo máximo de 180 dias para os conflitos decorrentes do fornecimento de medicamentos e serviços de saúde. Dentro da experiência que o exercício da judicatura permite, faz-se sugestões à tomada de algumas medidas, entre elas a adoção, como no país vizinho, a Argentina, de regulamen- tação da produção pública de medicamentos e vacinas, visando tornar mais acessíveis os custos em benefício da população e promover o desenho e a fabricação destes insumos em laboratórios estatais.

Palavras-chave: Sistemas de Saúde. Ativismo Judicial. Políticas Públicas.

1 INTRODUÇÃO

A vida é o bem jurídico mais relevante, e sua importância decorre da característica da vulnerabilidade. Por e pela vida, as pessoas e as instituições travam lutas, promovem debates, levantam discussões e geram polêmicas.

1 Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte em 1987. Especialista em “Direito e Cidadania”, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte em 2000. Especialista em “Derechos Sociales, Ambientales y Económicos”, por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina em 2008. Mestranda em Magistratura por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Juíza de Direito do Poder Judiciário do Rio Grande do Norte desde 1990. Durante os 24 anos dedicados à Magistratura, foi Titular durante 13 anos da 8ª Vara Cível não Especializada da Comarca de Natal e há 1 ano é Titular da 6ª Vara de Família, também da Comarca de Natal.

não Especializada da Comarca de Natal e há 1 ano é Titular da 6ª Vara de
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SOLUÇÃO DE COMPROMISSO RUMO ÀS CORES DA VIDA

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Nesse contexto, o advento da Lei 12.401, de 28 de abril de 2011, sob a perspectiva desenvolvida neste trabalho, adotou como filosofia legislativa uma Solução de Compromisso rumo às Cores da Vida, em alusão às cores dos laços que são símbolos de luta, solidariedade e compromisso contra as patologias, que ganhou força e significado a partir da iniciativa do ator Jeremy Irons na entrega do prêmio Tony Awards, em 1991. O enfoque que nos coube foi analisar um precedente à luz da Lei 12.401/2011. Inicialmente, é importante que se frise que a edição da lei em comento somente foi pensada porque vivemos em um Estado Democrático de Direito, cujo direito à saúde foi consagrado na Carta Magna como um direito fundamental.

A partir do momento que o direito à saúde foi erigido e alçado a essa con-

dição, e o Estado não conseguiu viabilizar o acesso aos fármacos e tratamentos mais inovadores, surgiu a necessidade de demandar ao Judiciário no afã de obter provimento jurisdicional tendente a resguardar esses direitos constitucionais. Sensível no enfrentamento da questão, o Poder Judiciário, através dos Magistrados, em sua grande maioria, vislumbraram que ao julgar estas demandas era uma oportunidade para construir uma decisão cujo mérito fosse participado, onde cada um, nesse momento, pudesse trazer para o processo sua parcela de colaboração, aproximando-se, portanto, da democracia, que pressupõe coope- ração, confrontando o modelo representativo com o modelo participativo.

2 DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. MÍNIMO NECESSÁRIO A UMA VIDA DIGNA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IMPORTÂNCIA. FOCO CONSTITUCIONAL.

A saúde de todos constitui um direito fundamental indisponível con-

sagrado no art. 196 da Constituição Federal de 1988, incumbindo ao Estado (União, Estado e Municípios, na qualidade de entes federativos) a prestação de toda assistência necessária para garantir e alcançar a saúde do cidadão que não possua condições de custear seu tratamento, consoante dicção do referido texto constitucional, in verbis:

não possua condições de custear seu tratamento, consoante dicção do referido texto constitucional, in verbis :
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Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, ga- rantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988).

Cumpre colacionar os julgados que expressam o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):

] [

reitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social

(cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é ‘direito

de todos e dever do Estado’ (caput do art. 196 da Constituição),

garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como

]. (BRASIL,

2008)

O direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garan-

tido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao

Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem

o efetivo acesso a tal serviço (BRASIL, 2010).

Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de ca-

ráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos

os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito

à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da

União, do Estado e do Município providenciá-lo (BRASIL, 2014).

‘de relevância pública’ (parte inicial do art. 197) [

Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos di-

A Lei nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos ser- viços correspondentes, determina, no art. 2º, o dever do Estado em dar condições para o exercício do direito à saúde, conforme se observa a seguir:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, de- vendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

um direito fundamental do ser humano, de- vendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu
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§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na for- mulação e execução de políticas econômicas e sociais que

visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade (BRASIL, 1990).

O direito à saúde constitui decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto o “bem estar bio-psíquico e social” do indivíduo é pressuposto ínsito a uma vida digna. Desse modo, inegável a sua relevân- cia nos sistemas jurídicos atuais, em que o povo é reconhecido como titular do poder político (Estado Democrático de Direito).

3

OBJETIVOS. INOVAÇÕES.

CONTEXTO.

ATIVISMO

JUDICIAL.

A

LEI

12.401/2011.

Ocorre que, embora ostente status constitucional, a norma contida no art. 196 apresenta caráter programático, e que, mesmo decorridos mais de 20 (vinte) anos de sua promulgação, ainda não possui a efetividade almejada pelo Poder Constituinte. No entanto, não obstante as falhas institucionais do Estado que geram carência da eficácia constitucional do direito funda- mental mencionado, o Estado não pode nem deve se furtar à obrigação de prestar serviços médicos e hospitalares de qualidade aos cidadãos beneficiá- rios do Sistema Público de Saúde. Acertada e apropriadamente, é o que tem decidido a mais alta Corte de Justiça do País, a saber, o Supremo Tribunal Federal, consoante se observa da

o que tem decidido a mais alta Corte de Justiça do País, a saber, o Supremo
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ementa do Recurso Extraordinário n° 271.286-AgR de Relatoria do Minis- tro Celso de Mello 2 , abaixo colacionado:

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa

jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz

bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integri- dade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais

e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos,

inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal

e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

O direito à saúde – além de qualificar-se como direito funda-

mental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Pú- blico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação

no plano da organização federativa brasileira, não pode mos-

trar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitu- cional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita

no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucio- nal, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele

depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima,

o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto

irresponsável de infidelidade governamental ao que determina

] O reconhecimento

a própria Lei Fundamental do Estado. [

judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àque-

2 No mesmo sentido: AI 550.530-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 16-8-2012; RE 368.564, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma, DJE de 10-8-2011; STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010. Vide: AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.

de 30-4-2010. Vide: AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de
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las portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF (BRASIL, 2000).

Assim, com o passar dos anos, desde a promulgação da Constituição em 1988 e instituição do SUS em 1990 com a Lei n° 8.080, o manejo da máquina judiciária tem sido o meio mais eficaz para que os cidadãos pos- sam ter maior acesso aos serviços de saúde pública e medicamentos de alto custo, o que tem elevado a cada ano os índices de ajuizamento de ações de tal natureza e acalorado a discussão sobre o ativismo judicial e sua possível intervenção na esfera do Poder Executivo, uma vez que aos juízes coube a necessidade de atuar como “supridores” das lacunas institucionais de polí- ticas públicas em saúde. Observa-se, portanto, que se trata de temática afeta a políticas públi- cas e à discussão acerca da possibilidade do Poder Judiciário adentrar em questões macroestruturais, sem caracterizar indevida ingerência na esfera de atribuição do Executivo. Vários são os autores que defendem uma postura proativa do Poder Judiciário. Diante da inatividade do Estado em cumprir sua missão, o ati- vismo judicial se apresenta como uma solução. Dentre eles Robert Alexy (2008), para quem na hipótese de eventual conflito entre normas-princí- pio, propõe o método de ponderação denominado “lei do sopesamento”. O caso concreto em exame, através do precedente trazido à colação, coloca em confronto o direito fundamental à saúde, previsto no artigo 196, da Constituição Federal, e de que meios pode valer-se o Poder Judiciário para garantir este mínimo existencial, sem que sua intervenção represente um adentrar na esfera do Executivo. A definição dos níveis essenciais das prestações sociais, seguramente, constitui um problema, porque sua definição determina aquilo que poderá ou não chegar a esfera do Poder Judiciário, com o objetivo de obter efeti-

definição determina aquilo que poderá ou não chegar a esfera do Poder Judiciário, com o objetivo
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vidade através da via da judicialização. Deste modo, como o problema não tem sido solucionado pelos demais poderes, resta aos Juízes aplicar as nor- mas existentes e chamar a atenção do Estado sobre sua responsabilidade de conferir efetividade aos direitos. Um trabalho recente elaborado por um grupo de expertos, em Bolo- nha, Itália, intitulado “Welfare e federalismo”, mostra que o objetivo dos autores era assegurar a efetividade da disciplina constitucional no nível das prestações sociais (CANOTILHO, 2008, p. 263), de modo que a efetivi- dade recorresse aos esquemas tradicionais de legislação e regulação, porque se considerava que era necessário uma lei que disciplinasse as prestações, os destinatários, os indicadores, o sistema informativo, os recursos financeiros, as ações estaduais de suporte, os programas de intervenção extraordinária e o remédio para a inobservância dos requisitos, e um regramento de execu-

ção que devia especificar a lista dos indicadores, individualizando, para cada um deles, o valor objetivo que as administrações devem respeitar.

O ilustre constitucionalista português, J. J. Gomes Canotilho, asse-

vera ainda:

O que há de novo nesse modelo é a tentativa de introduzir guias de boas práticas, ou de standards, que deem a possibi- lidade de controle e que, principalmente, se refiram aos me- canismos de governo e de responsabilidade, mas que possam constituir também elementos de fato para a eventual judi- cialização dos conflitos que envolvam prestações de direitos (CANOTILHO, 2008, p. 263).

O pensamento da citada autoridade em Direito Constitucional revela

que a possibilidade de descartar a via da judicialização está longe, pois o mecanismo de concretização judicial continua a ser um âmbito onde se pode medir os níveis das prestações sociais. Atualmente, a estratégia de interpretação da Constituição, por parte da Magistratura, tem como parâmetro no direito, o mínimo necessário para uma existência digna baseada no direito fundamental da dignidade da pessoa.

no direito, o mínimo necessário para uma existência digna baseada no direito fundamental da dignidade da
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Não se pode negar que o Juiz participa da política, inclusive das políti- cas públicas de saúde, porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a intervenção ao partilhar os valores e interesses dos grupos e dos indivíduos que, diante dele, reivindicam direitos e prestações negados ou bloqueados pelos “decisores político-representativos”, na expressão cunhada por Canotilho (2000). Enquanto continuam as discussões acadêmicas, os problemas sur- gem e reclamam soluções, nascendo uma instância de equação que mescla várias tendências. Ora, o Poder Judiciário não pode (e nem deve) furtar-se de julgar e apresentar soluções aos casos que lhe são trazidos pela sociedade. É o que decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, ou seja, de que o Poder Judiciário não pode deixar de decidir sobre a lesão ou ameaça a direito (BRASIL, 1988). E, de fato, não há como negar a existência de lesão a direito de cará- ter constitucional quando o Estado é omisso em prestar os serviços e meios necessários à efetivação do direito à saúde dos cidadãos. Todavia, observa-se a necessidade de adequação dos comandos deci- sórios aos demais aspectos que a lei define e considera suficientes em termos de prestações sociais, aliado à razoabilidade que obedece aos requisitos eco- nômicos e financeiros. Foi nesse contexto que o legislador pátrio editou a Lei nº 12.401/2011, para dispor sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. As principais inovações trazidas pela referida Lei nº 12.4012/2011 consistiram: a) na definição de assistência terapêutica integral (art. 19-M); b) de protocolo clínico e diretriz terapêutica (art. 19-‘N); c) as especifica- ções a serem abordadas nos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, de modo que estejam atualizadas (art. 19-O); d) os critérios e procedimentos para incorporação, exclusão pelo SUS de novos medicamentos, procedimen- tos e produtos (art. 19-P); e) a competência para as alterações e criação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias do SUS (art. 19-Q); f) definição do processo administrativo a ser observado, com a aplicação da

de Tecnologias do SUS (art. 19-Q); f) definição do processo administrativo a ser observado, com a
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Lei nº 9.784 e prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogável por 90 (noventa) dias (art. 19-R); e, por fim, g) casos de vedações de ressarci- mento e reembolso (art. 19-T) (BRASIL, 2011). O estabelecimento de critérios de avaliação para a inclusão ou exclu- são de medicamentos ou produtos das listas do SUS foi uma das alterações que mais deu ensejo a debates jurídicos, mormente quanto ao critério de “custo-efetividade”, conforme se observa nos arts. 19-O, parágrafo único e art. 19-Q, § 2º:

Art. 19-O. Os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas deverão estabelecer os medicamentos ou produtos necessários nas diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficácia e de surgimento de intolerância ou reação adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto ou procedimento de primeira escolha. Parágrafo único. Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste artigo serão aqueles avaliados quanto à sua eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que trata o protocolo. Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. [ ]

§ 2º O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de

Tecnologias no SUS levará em consideração, necessaria- mente:

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou

procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão com- petente para o registro ou a autorização de uso;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos

custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive

econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas , inclusive 83
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no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível (BRASIL, 2011, grifo nosso).

Conforme se depreende dos dispositivos legais acima citados, a Comis- são Nacional de Incorporação de Tecnologias deve, na análise da inclusão de novas tecnologias no serviço público de saúde, considerar a eficácia, acu- rácia, efetividade e segurança do medicamento ou produto (art. 19 – Q, §2º, I), além de realizar a avaliação econômica comparativa dos benefícios e custos, comparando-as com as já existentes no SUS (art. 19 – Q, §2º, II) (BRASIL, 2011). Desse modo, a legislação vem incluir o critério de custo-efetividade para a recepção de novas tecnologias no âmbito do Sistema Único de Saúde, o que consiste em uma espécie de limite financeiro, de caráter um tanto discri- cionário, em que o SUS poderá analisar os impactos econômicos decorrentes da inclusão de uma nova tecnologia e se eventuais investimentos nesse sen- tido seriam razoáveis. Nesse caso, é exigível da Comissão de Análise, uma visão humanitá- ria e científica das tecnologias que vêm surgindo no mercado. Deve haver um sopesamento de valores para que se possa chegar a uma conclusão razo- ável em que se possa atender o direito à saúde de determinados cidadãos, sem que inviabilize o atendimento de outros, pois os recursos destinados à saúde devem abranger o maior número possível de pessoas, além da neces- sidade de observância dos limites financeiros, pois se tratam de recursos escassos e limitados. Assim, verifica-se uma verdadeira colisão de princípios, em que de um lado se encontra a necessidade de maximização na utilização dos recur- sos públicos e de outro, o direito à vida, pressuposto básico do princípio da dignidade da pessoa humana, cabendo uma análise quanto à proporcionali- dade das medidas a serem tomadas, quer seja pela inclusão de determinado tratamento ou pela sua exclusão do Sistema Único de Saúde. Trata-se de uma atividade deveras difícil, senão impossível, pois a pes- soa que está acometida de enfermidade grave, em risco de vida, buscará todos os meios possíveis para alcançar o restabelecimento da sua saúde e não irá

grave, em risco de vida, buscará todos os meios possíveis para alcançar o restabelecimento da sua
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se curvar perante a negativa do Estado em fornecer-lhe o tratamento apro- priado em razão do seu elevado custo. Caberia aqui, uma comparação do critério do custo-efetividade com o

famigerado Princípio da Reserva do Possível, tão invocado pelos entes federa- tivos em sede de fundamentação à negativa do fornecimento de tratamentos ou medicamentos. O argumento da Reserva do Possível somente é defensá- vel quando presente prova cabal de ausência de previsão orçamentária para tal finalidade. Sustentar justificação similar para negar dispensação de medi- camentos, significa violação ao direito constitucional do direito à saúde. Nesse particular, é louvável a iniciativa do nosso vizinho latino-ame- ricano, a Argentina. Esse país conta com a Lei n.º 26.688, que regulamenta a produção pública de medicamentos e vacinas, e que aponta no sentido de alcançar dois objetivos: tornar mais acessíveis os custos em benefício da população e promover o desenho e a fabricação destes insumos em labora- tórios estatais. Segundo o Doutor Claudio Capuano, Coordenador da cátedra de Direitos Humanos e Saúde da Universidade de Buenos Aires, instituição federal, “trata-se de uma lei marco-estratégica, porque promove o desenvol-

vimento e a pesquisa” (ORGANIZAÇÃO

, Na Argentina há 39 (trinta e nove) laboratórios estatais de produção de medicamentos, vacinas e insumos médicos em 13 (treze) Estados. Desde

2006, essas instituições armaram uma Rede Nacional de Laboratórios Públi- cos (RELAP), de articulação voluntária.

O Ministério da Saúde da Argentina, por sua vez, tem desde o ano

2002 o “Programa Remediar”, o qual é responsável pelo abastecimento de medicamentos e vacinas destinados a aproximadamente 15 milhões de pes- soas, que consomem em torno de 500 milhões de comprimidos ao ano, providos por hospitais e centros sanitários.

O “Programa Remediar”, do governo federal argentino, é financiado

com créditos do Banco Interamericano de Desenvolvimento e do Banco Mundial e é obrigado a convocar licitações para obter o provimento. Para participar da licitação é necessário ter sua produção certificada.

2010).

para obter o provimento. Para participar da licitação é necessário ter sua produção certificada. 2010). 85
para obter o provimento. Para participar da licitação é necessário ter sua produção certificada. 2010). 85
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Com a lei em comento, os laboratórios públicos “serão um suporte para a cobertura de necessidades sociais”, consoante opinião do médico Martín Isturiz, Coordenador do Grupo de Gestão de Políticas de Estado em Ciência e Tecnologia. Conforme estimativa de Martín Isturiz (2011), que além do cargo já mencionado, também é pesquisador do Instituto de Pesquisas Hematoló- gicas da Academia Nacional de Medicina, 85% (oitenta e cinco por cento) do vade-mécum pode ser coberto pela produção dos laboratórios integran- tes da Rede Nacional de Laboratórios Públicos (RELAP). No momento os laboratórios fabricam medicamentos com patentes quebradas, ou seja, não elaboram novos princípios ativos. Porém a timidez de atuação do modelo argentino, segundo Isturiz (2011), pode ganhar fôlego a partir desta nova norma, uma vez que prevê convênios entre os laboratórios das universidades e organismos de ciência, todos do âmbito estatal, que pode gerar novas frentes de trabalho, novos desafios e conquistas. Nesse contexto, o médico Martín Isturiz (2011) assegura que o nosso país está elaborando princípios ativos e colocou o Brasil como política de desenvolvimento em matéria de indústria farmacêutica de controle público. Aqui, em conformidade com seu pronunciamento, são fabricados vários medicamentos, alguns essenciais, como os destinados ao tratamento do vírus da imunodeficiência humana, que provoca a síndrome da imunode- ficiência adquirida (Aids). A aprovação da inovadora lei argentina somente foi possível porque fundada na tese do “medicamento como bem público”. Entender o medicamento como “bem social”, como esclareceu a farma- cêutica e socióloga argentina Mercedes Salamano (2014), “implica fortalecer

a indústria nacional para evitar a dependência, regular a comercialização, as

publicidades, os ensaios clínicos e tudo que permite aos cidadãos ter acesso

a um medicamento de qualidade a preço justo”. No mesmo sentido é o pensamento de Pier Paolo Balladelli, represen- tante da Organização Panamericana da Saúde e da Organização Mundial da Saúde, expressado durante sua intervenção na XXX Reunião do Con-

da Saúde e da Organização Mundial da Saúde, expressado durante sua intervenção na XXX Reunião do
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SOLUÇÃO DE COMPROMISSO RUMO ÀS CORES DA VIDA

selho Federal Legislativo de Saúde, realizado no dia 12 de agosto de 2014, em Buenos Aires, Argentina:

Se bem que em sua fase de produção e comércio o medica- mento poderia ser considerado um bem privado, em seu aces- so e uso por parte da população, o medicamento é em todos os seus efeitos um bem público já que, conectado à noção de

direito à saúde e à vida, permite realizar os cuidados médicos

, 2014,

e proteger e recuperar a saúde (ORGANIZACIÓN tradução nossa).

4 CASO CONCRETO

O estudo do caso concreto, em anexo, confrontado com a Lei n°

12.401/2011 revela que, na argumentação, o Magistrado destacou o problema

do desabastecimento de medicamentos, qualificando-o como frequente. Este aspecto demonstra que, apesar da existência de políticas públi- cas, é patente a existência de carência de planejamento na organização do Sistema Único de Saúde, que no caso, subsiste no âmbito municipal.

O comando sentencial autorizou a dispensação dos medicamentos

insulina NPH 100 UI/mL e insulina humana regular 100 UI/mL (LAN- TUS e APIDRA), elenco de medicamentos previstos pela Portaria GM 2.583/2007 aos usuários portadores de diabetes mellitus, além das insuli- nas excepcionais “glargina” ou “determir” e “lispro” ou “asparte”, em suas respectivas apresentações (BRASIL, 2007). A menção à Portaria GM 2.583/2007 e o próprio reconhecimento do ente municipal de sua responsabilidade quanto ao fornecimento dos medi- camentos e insulinas solicitados, demonstra a ineficiência da Administração Pública Municipal em planejar a contento o abastecimento da sua central de medicamentos. Observa-se do caso posto em exame que uma das insulinas solicitadas foi objeto de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC entre o Município de Natal e o Ministério Público do Rio Grande do Norte – MPRN, mas não vem sendo cumprido.

TAC entre o Município de Natal e o Ministério Público do Rio Grande do Norte –
TAC entre o Município de Natal e o Ministério Público do Rio Grande do Norte –
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Diante desta constatação, vê-se que, embora uma das conclusões do

I Workshop do Comitê do Rio de Janeiro do Fórum Nacional de Saúde

do CNJ “Os desafios da tutela judicial do direito público à saúde”, seja

de que “deve-se buscar a coletivização do conflito sempre que a pretensão individual tiver por fundamento algum comportamento administrativo de interesse geral referente à prestação de serviço ou produto de saúde, tais como os pedidos que questionem os protocolos de hierarquização de prio- ridades (ou a falta deles) e a insuficiência de leitos para internação junto à rede hospitalar pública, e os pedidos de fornecimento de medicamentos não incluídos nas listas oficiais do SUS ou, se incluídos, não estejam sendo for- necidos regularmente”, o Termo de Ajustamento de Conduta não tem tido

a força suficiente para compelir o Município a cumprir o ajustado, inde-

pendentemente de novas provocações ao Judiciário. Quando, em verdade,

o TAC seria mais que suficiente, pois sequer há a exigência, segundo alguns

autores, de necessidade de homologação para sua validade, ou seja, a priori,

o TAC em si teria o condão de gerar o cumprimento. No caso específico, a sentença obedece à orientação da Filosofia do Direito de que o reparto deve ser justificado, isso significa que o juiz deve fazer o que é mais justo.

Nesse diapasão, o comando sentencial se harmoniza com o art. 19 – N da Lei nº 12.401 de 28 de Abril de 2011 (BRASIL, 2011), de que a assis- tência terapêutica integral compreende o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados. O exame detido do dispositivo sentencial revela a preocupação do

Magistrado prolator do decisum com a inclusão de agulhas para caneta, fitas para glicosímetro e lancetas para a realização de glicemias capilares. Esta última providência demonstra a sensibilidade do juiz sentenciante em dis- ponibilizar ao paciente uma técnica de controle de glicose menos invasiva,

a chamada tecnologia “point of care”.

ponibilizar ao paciente uma técnica de controle de glicose menos invasiva, a chamada tecnologia “ point
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5 CONCLUSÕES

Ao transitar sobre o tema “A Judicialização dos Sistemas de Saúde”, nos

deparamos com as causas, esbarramos nos limites e nos compete, na quali- dade de agentes de transformação social, enfrentar os problemas e encontrar caminhos que conduzam às melhores soluções. Nesse diálogo interativo entre os poderes e as instituições, vimos que

a efetividade não é alcançada por falta de diagnóstico da questão, tampouco de ausência de legislação. Todo esse arsenal se ressente de efetividade porque não é suficiente apenas o diagnóstico, o amparo legal e profissionais que avoquem para si

a responsabilidade de, mediante provimento jurisdicional, na qualidade de

Estado-juiz, traduzir mens legislatoris e dicção legal em prestação de serviço médico-hospitalar de qualidade, tratamento de ponta e fármacos de alto custo, na busca da promoção, proteção e recuperação da saúde, na quali- dade de direito fundamental consagrado constitucionalmente. Dentro da proposta apresentada, de COMPROMISSO RUMO ÀS CORES DA VIDA, creio que esse compromisso seria o resgate da dignidade

humana, de não ver a vida esperando em filas; em não ver a vida ancorada em macas em corredores de hospitais; em não ver a vida em compasso de espera por liminares judiciais.

O compromisso é do cidadão consigo mesmo. Não aceitar passiva-

mente o status de “paciente”, mas sentir-se “gente” e acolhido como pessoa

digna de direitos. Sair da esfera restrita do preto da morte, da dor do luto, da cor cinza da depressão, para o arco-íris que é a vida, com todos os tons

e nuances, de lutas, de batalhas, de muralhas, mas que são transponíveis.

O que falta, a meu ver, não é sucumbir diante dos questionamentos,

nem se abismar diante da impotência, mas sim mobilizar a população a fazer valer seus direitos através dos legitimados para propor ações coletivas; educar

a população pelas melhores escolhas políticas para que o interesse privado

de cada família de paciente passe a ser considerado como generalidade, e se harmonize com o interesse público.

de cada família de paciente passe a ser considerado como generalidade, e se harmonize com o
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O compromisso do Executivo seria fazer um melhor planejamento na organização do Sistema Único de Saúde; promover o abastecimento adequado das Centrais de Distribuição e Dispensação de Medicamentos; fomentar a produção de medicamentos com patentes quebradas por labora- tórios estatais; incrementar a elaboração de princípios ativos em laboratórios estatais; celebrar convênios entre laboratórios, universidades e organismos de ciência para gerar novos núcleos de produção científica, produção de insumos e de medicamentos, mediante a aliança de forças de trabalho e de intelectualidade, mola propulsora para outras iniciativas; respeitar os Termos de Ajustamento de Conduta, neles reconhecendo força cogente; promo- ver intercâmbio de experiência entre o Brasil e a Argentina, para fins de conhecimento e adoção do modelo; analisar custos de produção local ver- sus importação de medicamentos, no sentido de constatar se a adoção de novas políticas públicas representará economia para o Estado, inclusive com repercussão na diminuição do endividamento externo. Por meio desse compromisso, a judicialização seria evitada se hou- vesse uma maior seriedade em relação aos caminhos já trilhados, ou seja, se os Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) celebrados não fossem des- considerados, de modo que esse passo não fosse perdido; que houvesse uma revisão no rol dos medicamentos padronizados, de modo a incluir equipa- mentos e medicamentos de baixo custo, mas de largo uso. Acolher a solução argentina, trabalhando no sentido de abolir o dogma de que a “saúde é cara e para poucos”. Promover a mudança do conceito de saúde, de modo que o direito fundamental a saúde, referente à prestação de serviço ou produto de saúde, como, por exemplo, fornecimento de medi- camentos, passe a ver visto e considerado como um bem social. A experiência do nosso país vizinho, a Argentina, pode ser adotada como modelo pelo Brasil, como base e ponto de partida para a organiza- ção da política de saúde pública. O Senado daquele país transformou em lei um projeto no qual declara que o medicamento é um bem social, que sua produção em laboratórios estatais é de interesse nacional e que por isso deve ser promovida a fim de prover os hospitais e centros de saúde pública.

é de interesse nacional e que por isso deve ser promovida a fim de prover os
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Embora o Conselho Nacional de Justiça tenha abraçado a causa, realizado workshop e dado ênfase a providências no intuito de minimizar o problema, a conclusão que se extrai é de que suas orientações não são

cumpridas porque apesar do avanço legislativo e dos fundamentos cons- titucionais do direito à saúde, os Poderes Legislativo e Executivo se fazem surdos à legislação, resultando em uma delegação do Executivo ao Judiciá- rio em solucionar conflitos oriundos do fato da Administração não cumprir os direitos fundamentais.

A solução, sob a minha ótica, seria avaliar a produção legislativa, em

especial as normas programáticas, constatando sua:

Baixa efetividade social e jurídica e sua controversa vocação para gerar direitos subjetivos públicos para a população, fazen- do uma interpretação de ruptura com a doutrina clássica, em que figuravam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de eficácia jurídica, atribuindo a estas eficácia vinculante e imediata, levando em consideração que toda norma constitucional é sempre obrigatória, já que deriva do Poder Constituinte, sendo dotadas de supra legalidade (BARROSO, 1993, p. 281) .

Por último, considero que se debruçar sobre este palpitante tema, é ter um outro olhar, é avaliar com um juízo crítico, é fazer uma escuta tera- pêutica, e produzir um discurso capaz de sensibilizar a classe política, os gestores públicos, reivindicando direitos e prestações negados ou bloque- ados pelos “decisores político-administrativos”, na expressão cunhada por Canotilho (2000).

O próprio Professor J.J. Gomes Canotilho (2000), em seu livro “Rever

ou romper com a Constituição Dirigente – defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo”, aponta nesse sentido. Na minha leitura, o questionamento do mencionado mestre constitu- cionalista português é uma invocação à fraternidade, que intui a colaboração para a consecução de objetivos comuns, atributo presente no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, de carga ideológica, mas

comuns, atributo presente no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, de carga ideológica, mas
comuns, atributo presente no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, de carga ideológica, mas
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que na forma de Lei, o corpo do texto constitucional, tem conteúdo pro- gramático e pragmático, demonstrando que as desigualdades sociais não são unicamente de ordem subjetiva e sim objetiva, e que para remover os obstá- culos de ordem econômica e social que limitam a liberdade e igualdade dos cidadãos, é necessário articular politicamente, dar atenção especial e deta- lhar prioridades em cláusulas que garantam o seu cumprimento. No dia que a vulnerabilidade da vida não seja confundida com a vul- nerabilidade da saúde, nem com a hipossuficiência do cidadão; viveremos

a concretude do “Estado Democrático de Direito”, deixando essa expressão

de figurar como de cunho ideológico no preâmbulo da Constituição Fede- ral, deixando de ser mera norma constitucional de natureza programática,

para se converter, de fato e de direito, em direito fundamental do homem, integrando, com a merecida atenção e dimensão, a previsão orçamentária e

o planejamento dos programas de governo dos entes federados, ostentando, verdadeiramente, a qualidade de direito fundamental.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direito fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas-limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm>. Acesso em: 13 set. 2014.

BRASIL. Lei Federal n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990: Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível

da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível 92
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em: <http://conselho.saude.gov.br/legislacao/lei8080_190990.htm>. Acesso em:

13 set. 2014.

BRASIL. Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011: Altera a Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12401. htm>. Acesso em: 13 set. 2014.

BRASIL. Portaria nº 2.583 de 10 de outubro de 2007: Define elenco de medicamentos e insumos disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, nos termos da Lei nº 11.347, de 2006, aos usuários portadores de diabetes mellitus. Disponível em: <http://www.saude.rs.gov.br/upload/20130926101322_ portaria_2583_07.pdf>. Aceso em: 13 set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510 – DF. Rel. Min. Ayres Britto, Julgado 29/05/2008. Tribunal do Pleno. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 13 set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário n. 271.286 – RS. Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12/9/2000. 2ª Turma. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=335538>. Acesso em: 13 set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 734.487 – PR. Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3/8/2010. 2ª Turma. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=613652>. Acesso em: 13 set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 550.530 – PR. Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em

Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 550.530 – PR. Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento
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26/6/2012. 2ª Turma. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/ paginador.jsp?docTP=TP&docID=2555288>. Acesso em: 13 set. 2014.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2008.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Rever ou romper com a constituição dirigente?: Defesa de um Constitucionalismo moralmente reflexivo. Revista dos Tribunais, São Paulo, abr./jun. 2000.

GRINOVER, Ada Pellegrini

consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1999.

[et al]. Código brasileiro de defesa do

ISTURIZ, Martín. Agência de Notícias. Inter Press Service. 2011. Disponível

em: <http://www.ipsnoticias.net/2011/06/salud-argentina>. Acesso em: 13 set.

2014.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS IBERO-AMENRICANOS. Medicamentos: ¿BIEN PÚBLICO O BIEN DE MERCADO?. Divulgación y Cultura Iberoamericana. Organización de Estados Iberoamericanos. 2010. Disponível em: <http://www.oei.es/divulgacioncientifica/noticias_598.htm>. Acesso em: 13 set. 2014.

ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. El medicamento como bien social fue el eje de la XXX Reunión del Consejo Federal Legislativo de Salud. Disponível em: <http://www.paho.org/arg/index.php?option=com_ content&view=article&id=9757:me. Acesso em: 13 set. 2014.

SALAMANO, Mercedes. Medicamento como “bem social”. Disponível em:

<http://www.cei.es/divulgacioncientifica/noticias_598.htm>. Acesso em: 13 set.

2014.

Disponível em: <http://www.cei.es/divulgacioncientifica/noticias_598.htm>. Acesso em: 13 set. 2014. 94
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ANEXO A – SENTENÇA: CASO PARADIGMA

RUMO ÀS CORES DA VIDA ANEXO A – SENTENÇA: CASO PARADIGMA INFORMACÕES SOBRE ESTE DOCUMENTO Nr.

INFORMACÕES SOBRE ESTE DOCUMENTO

Nr. do Processo

0515128-61.2011.4.05.8400S

Autor RAPHAEL MARINHO CARVALHO

Data da Validação 11/12/2011 17:36:20 Réu Município de Natal e outros

Juiz(a) que Validou MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO

I – RELATÓRIO

SENTENÇA

Trata-se de ação proposta por RAPHAEL MARINHO CARVALHO, com pedido de tutela antecipada, contra a UNIÃO, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do MUNICÍPIO DO NATAL, requerendo o fornecimento de medicamento não disponibilizado pelos entes réus e indis- pensável ao tratamento da patologia que o acomete.

II – FUNDAMENTAÇÃO

disponibilizado pelos entes réus e indis- pensável ao tratamento da patologia que o acomete. II –
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Defiro o pedido de justiça gratuita. Inicialmente, torna-se interessante discorrer acerca da questão preli- minar suscitada pela União, tendo em vista que, a priori, os entes públicos das três esferas federativas poderiam responder, já que há uma sucessão de atos para o efetivo cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população, seja quanto à origem dos recursos, os repasses legais, até a sua distribuição, demonstrando uma cadeia complexa de atos que resulta na legitimidade dos entes da federação. Sendo assim, há legitimidade passiva da União, Estado e Município, sendo a questão referente à efetiva averiguação sobre quem recai a responsa- bilidade de custeio/fornecimento direto do medicamento matéria atinente ao mérito da demanda. Outrossim, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir suscitada pelo Município do Natal. Com efeito, a demora injustificada no forne- cimento do medicamento é hábil a configurar o interesse processual no ajuizamento da demanda, sendo certo que o problema do desabastecimento vem ocorrendo de forma bastante freqüente. Devem ser desacolhidas, portanto, as prefaciais suscitadas. No mérito, verifica-se que a parte autora pleiteia tutela judicial que lhe assegure o direito a tratamento de saúde, mediante o fornecimento de medicamento. Embasa a pretensão no direito constitucional e fundamen- tal à vida, previsto genericamente no art. 5º da CRFB, e detalhado nos art. 196 e 198 da Carta Magna. De acordo com a Constituição Federal a saúde é direito fundamen- tal, assegurado conforme o disposto no seu art. 196:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação.”

de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção
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Com efeito, não poderia a Lei Maior dispor diferentemente, haja vista que o direito à saúde é expressão do direito fundamental à dignidade humana e deve ser prestado, como expresso no texto constitucional, de forma igua- litária a todas as pessoas. No mesmo diapasão, dispõe a Lei nº 8.080/90:

“Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na for- mulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos

e no estabelecimento de condições que assegurem acesso

universal e igualitário à ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”

A jurisprudência pátria tem expressamente entendido, a partir do precedente do STJ no RESP nº 212346/RJ, que acolheu pedido de for- necimento de medicamento formulado contra o Estado, o dever público constitucional à integralidade da cobertura e o acesso universal e igualitá- rio. “O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medica- mento para a garantia da vida da paciente, devera ser ele fornecido” (RESP 1999/0039005-9, 2ª Turma, rel. Min. Franciulli Netto, j. Em 09/10/2001, DJ de 04/02/2002, p. 321, LEXSTJ vol. 153, p. 00171, RJADCOAS vol. 34, p. 71. in. Simone Barbisan Fortes. Direito da Seguridade Social. 2005, p. 321). Acentue se tratar de procedimento clínico à custa do SUS. Destarte, a não inclusão de determinado medicamento no Compo- nente Especializado da Assistência Farmacêutica ou outro programa no âmbito do SUS, em lista prévia, constitui-se em mera formalidade que não pode, por si só, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicamento necessário para o tratamento da saúde de portador de moléstia grave com- provada nos autos (STJ – REsp n. 684646/RS. 1ª Turma, Rel. Min. Luiz

da saúde de portador de moléstia grave com- provada nos autos (STJ – REsp n. 684646/RS.
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