Estructura

1.- Introducción
2.- Teorías de hecho
2.1.- Teoría de los derechos adquiridos
2.2.- Teoría del uso jurídico
3.- Teorías de derecho
3.1.- Teoría del derecho extranjero
3.2.- Teoría de la incorporación

1.- Introducción
No existe unanimidad acerca de la naturaleza jurídica del derecho
extranjero respecto del derecho local. Unos autores consideran es un hecho
y otros es un derecho.
2.-Teorías de hecho
2.1.-teoría de los vested rights.
En los piases anglosajones, se ha sostenido que la aplicación por el juez de
una ley extranjera provendría del solo hecho de que el juez no puede
apreciar el valor de los derechos adquiridos en el extranjero sin referirse a la
ley bajo el imperio de la cual han sido creados. Pero, explica los casos más
simples de aplicación de una ley extranjera. Sin embargo, deja sin
explicación todos los casos en que, en virtud de la aplicación de la ley
extranjera, debe crearse una situación nueva o afirmar un derecho sobre las
constataciones de hecho ejemplo reconocimiento de paternidad.
2.2.-Teoría del uso jurídico.
Goldschmidt postula que si declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero hay que darse el mismo tratamiento de fondo que con el máximo
grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha
sido declarado aplicable. De ahí resulta que es distinto aplicar derecho
propio que aplicar el derecho extranjero solo lo imita. El derecho propio
aparece para el juez en una dimensión tridimensional, como norma, como
hecho social y como expresión de valor, en cambio el derecho aparece en
una dimensión unidimensional, solo como un hecho social.
3.-Teorías de derecho
3.1.- Teoría del derecho extranjero. De acuerdo con esta teoría el derecho
extranjero no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley
extranjera, que se aplica cuando la ley nacional lo dispone, conserva
siempre su carácter de tal. La ley extranjera no se incorpora a la ley
nacional, sino que se estima justo para los intereses privados que ella
intervenga y se aplique, aunque sea extranjera.
3.1.- Teoría de la incorporación.
Estas teorías parten de la premisa del exclusivismo del orden jurídico, de tal
manera que la aplicación de la ley extranjera no puede justificarse sino que
al precio de integrarla al sistema jurídico del foro. Por ello, cuando se aplica
el derecho extranjero la ley del foro recibe la disposición extranjera. Esta
recepción se puede hacer de dos maneras:
a) Recepción material. En esta teoría la regla pierde su carácter de
extranjera. Solo la materialidad de sus disposiciones es incorporada al foro y
la regla que se construye pertenece formalmente a la ley del foro. La ley del
foro, entonces, en la práctica, adopta una regla sustancialmente idéntica a
la regla extranjera. La ley extranjero ha podido cambiar de naturaleza y no
parece aceptable interpretarla de acuerdo a los principios del foro.

b)Recepción formal. Esta teoría es la más moderna de entre aquellas de la

incorporación y sostiene que la ley extranjera se incorpora en el sistema del
foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para
el cual ha sido creada. Esta teoría supera el problema de que la ley
extranjera se aplique e interprete como la lex fori, pero no escapa a la
crítica de artificialidad ni al hecho de que la ley extranjera continúe siendo
nacionalizada por el derecho del foro, aunque en menor medida que
tratándose de la recepción material.