Derecho Internacional Privado

Paulina Mansilla
Juan Carlos Sánchez

DETERMINACION DE LA LEY APLICABLE A LOS DERECHOS Y

OBLIGACIONES EMANADOS DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
Autores: Carlos Villaroel Barrientos y Gabriel Villaroel Barrientos

Así como al enfrentarse a la determinación del derecho aplicable a la forma de los

actos surge un principio rector básico, el “locus regit actum” al tratarse de la ley
aplicable a los derechos y obligaciones emanados de contratos internacionales
aparece otro principio el de la autonomía de la voluntad. Es discutido cual puede
ser el alcance de este principio, pero si tenemos claro que juega un rol importante
en la determinación de la ley aplicable, esto es indiscutible. La razón de esto es
porque el DIPRI es una rama del derecho privado y así como sabemos en derecho
interno la autonomía de la voluntad es un principio rector, en el DIPRI no podemos
desconocerla.

Hay tres doctrinas sobre el alcance de la autonomía de la voluntad en el DIPRI.

1. Los contratos internacionales se deben regir por la ley que corresponda
a su localización objetiva, lo cual excluye la autonomía de la voluntad. Acá
encontramos la tesis de Batiffol, conocida como “teoría de los índices de
localización”. Esta postula que es el juez quien debe determinar la ley
aplicable al contrato, pero en razón de la voluntad de las partes en cuanto a
la localización del contrato. Batiffol dice que las voluntades de las partes
juegan el rol de localizador de la relación jurídica, así es la voluntad de las
partes la que provoca que ciertos actos se celebren en determinado Estado,
que las obligaciones se cumplan en otro y que la moneda de pago sea de
otro Estado. Para que la voluntad sea determinante debe estar manifestada
externamente en actos concretos esto para evitar abusos en la interpretación
por la parte más fuerte en contra de las más débil.

Consecuencias de seguir esta tesis:

 Un contrato puede quedar regido por una ley distinta a la elegida
por las partes, si esta contradice a la localización efectiva y real que
se desprende de todos los elementos del contrato.
 El fraude a la ley puede aplicarse si, mediante la elección de un
derecho se escapa de las disposiciones imperativas de la ley que
corresponde a la localización real. (las normas imperativas no pueden
derogarse por las partes).
 Un contrato puede declararse nulo de acuerdo a la ley, aun cuando
sea distinta a la elegida por las partes, e incluso conforme a la misma
ley elegida por ellas.
 No puede existir contrato sin ley, esto es, que no se relacionen con
un sistema jurídico en particular.

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En Chile esta doctrina es seguida por algunos autores, pero con todo, no fundan el
asidero que esta posición pueda tener en nuestra legislación.

2. La autonomía de la voluntad es plena, reconociendo los siguientes límites:

 El contrato debe ser internacional, esto es, debe contener elementos
internacionales relevantes, circunstancia que se aprecia en forma
objetiva, no basta un elemento extranjero establecido en forma
fraudulenta.
 Se imponen los principios de orden público de la lex fori.
 Se imponen normas de policía o de aplicación necesaria de la lex fori.
 Se acepta un grado de respeto al derecho extranjero que
objetivamente aparezca más conectado con el asunto, partidarios
dicen que esta elección tiene que estar hecha de buena fe, sin ánimo
de fraude. Otros apuntan a que se imponen las normas de policía del
derecho más conectado.

A esta tesis de la primacía de la voluntad adhiere el derecho ingles que ha elaborado

la noción “the proper law of the contract”. Esta ley se identifica, ante todo, y con
escasísimas limitaciones con aquella a la que las partes se someten expresa o
tácitamente. Por otra parte, Francia antes adhería a esta doctrina, pero ahora es
mucho más restrictiva.

En el ámbito latinoamericano esta teoría ha sido desarrollada por Goldschmidt y

Boggiano. Estos autores distinguen dos formas de expresión de la voluntad en el
derecho internacional, se denominan “autonomía conflictual” y “autonomía material”

a. Autonomía conflictual: Consiste en el derecho de las partes a elegir por

declaración de voluntad el derecho aplicable al contrato. Esta puede ser
expresa o tácita y puede hacerse en cualquier tiempo (antes durante o
después de la celebración del contrato) mediante esta las partes no pueden
desplazar las normas coactivas del derecho elegido, si pueden hacerlo
mediante la autonomía material.
b. Autonomía materia: Consiste precisamente, en que las partes, además de
poder elegir el derecho aplicable, también pueden excluir las normas
coactivas del derecho elegido, mediante la incorporación al contrato de
normas materiales contrarias a ellas. En consecuencia, las partes acá crean
normas materiales, mientras que en la autonomía conflictual crean normas
de conflicto.

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Las ventajas de esta tesis son las siguientes:

 Esta doctrina asegura la certeza del derecho aplicable, permitiendo a las
partes ajustar su conducta a normas previamente convenidas, con los límites
de las normas de policía y de orden público de lex fori.
 Las autonomías conflictual y material permiten elaborar una lex contractus,
adaptada a las necesidades de las partes.
 La autonomía facilita la armonía internacional de las soluciones, ya que
siempre se aplica la misma ley sea quien sea el tribunal que conocerá el
asunto.

Esta doctrina tiene las siguientes consecuencias:

 Las partes pueden elegir cualquier ley, aunque no tenga relación con el
contrato, ya que este no requiere una conexión objetiva entre el contrato y
el derecho elegido, solo que las partes tienen límites como el orden público
y las normas de aplicación exclusiva. Se acepta también que se impongan
las normas de policía del derecho más conectado con el asunto.
 La ley escogida puede serlo bajo condición, permitiéndose especialmente
excluir sus disposiciones futuras.
 Las partes pueden someter el contrato a diversos ordenamientos,
sujetando una parte del mismo a un derecho y otro a otro derecho diferente,
a esto se le denomina “autonomía material de segundo grado”
 Teóricamente las partes pueden decidir que su contrato no se regule por
ninguna ley. Esta clase de autonomía se denomina “autonomía material de
primer grado” o “autonomía universal”, si en este caso hay designación
de arbitradores, el fallo puede fundarse incluso en la equidad natural.

Actualmente presenta un desarrollo interesante el problema de los contratos sin ley,

debido al progreso del llamado jus mercatorum. Este derecho es la regulación
espontánea que nace de la práctica de los negocios mercantiles y que se expresa
en los contratos tipo. Este derecho contribuye a la existencia de contratos sin ley o
anacionales, en la medida de que el derecho mercantil consuetudinario puede
completar la regulación que han dado las partes, expresándose, finalmente,
mediante una sentencia arbitral.

El jus mercatorum ha recibido consagración en la Convención de Viena del 11 de

abril del año 1980, sobre Contratos de compraventa de mercaderías, celebrado bajo
auspicios de la ONU, suscrita y ratificada por Chile, publicada en el diario oficial el
3 de octubre del año 1990.

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3. Doctrina intermedia: Sostiene que se puede elegir la ley aplicable al contrato,

pero de entre aquellas que están razonablemente conectadas con el mismo.
Así, la ley polaca de 1965, dispone que las partes pueden elegir cualquier
derecho con tal que tenga alguna conexión con el contrato. Esta es también
la doctrina que recoge el artículo 10 del código civil español que hace
aplicable la ley elegida, siempre que tenga alguna conexión con el negocio.

Como se aprecia, las diferencias entre distintas posiciones no son tan insalvables.
Ningún partidario de la localización objetiva deja de reconocer el rol de la autonomía
de la voluntad. Por su parte son muchos los partidarios de la teoría de la plena
autonomía que reconocen como límites de esta el respeto a los principios de orden
público y leyes de policía del foro, el fraude a la ley e incluso el respeto a las normas
de policía extranjeras del derecho objetivamente más conectado al asunto.

SITUACIÓN EN CHILE
Para explicar el sistema que rige en Chile en cuanto a la ley aplicable a los contratos
es necesario hacer una primera distinción, entre los celebrados en Chile y los
celebrados en el extranjero.
A) CONTRATOS CELEBRADOS EN CHILE
1. La ley que las partes hayan elegido expresamente, aún si no tiene
relación alguna con el contrato del caso
Fundamentos:
a. Artículo 1545 del Código Civil: Principio de autonomía de la voluntad.
b. Decreto ley N° 2.349 del año 1978: Referido a los contratos
internacionales para el sector público. ¿Por qué sirve de fundamento?
Este cuerpo legal declara válidos los pactos destinados a sujetar el
derecho extranjero los contratos internacionales del sector público, sin
exigir que el contrato se haya celebrado en el extranjero. Se entiende
que es aplicable también al sector privado. No exige que el derecho
elegido tenga relación con el contrato o asunto. Luego, este decreto,
en su considerando 3° estipula que “…los particulares pueden ejercer
la libertad de estipulación”. Limitante: Deben respetarse las normas de
policía y los principios de orden público de la lex fori. Según los autores
del texto, además, la elección del derecho debe ser realizada de
buena fe, evitando cualquier circunstancia de fraude a la ley.
2. A falta de elección expresa de las partes, rige la ley a que ellas se
hayan sometido tácitamente. Es de imperiosa necesidad, que, para
realizar esta técnica, nos atengamos a los procesos de interpretación del
contrato. Fundamento normativo: artículo 1560 del Código Civil. Para ello,
Batiffol postula los “índices de localización”, a los cuales el juez recurre
como elementos auxiliares de determinación de la voluntad explícita.

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Tipos de índices de localización

a. Índices generales: Son aquellos que se encuentran en todo contrato
I. Lugar de celebración del contrato
II. Lugar de ejecución de las obligaciones
b. Índices particulares:
I. Índices intrínsecos del contrato:
i. Relativos a la persona de los contratantes, como su
nacionalidad o domicilio
ii. Relativos al objeto del contrato
 Contratos relativos a inmuebles y derechos
reales pueden sujetarse a la lex situs
 Moneda de pago, solo se aprecia como un factor
accesorio de menor entidad
 Cuando existe un contrato vinculado a otro,
como, por ejemplo, de contratos principales y
accesorios, ambos regidos por la misma ley
iii. Relativos a la forma del contrato
 La intervención de un funcionario público de un
Estado puede servir como índice auxiliar
 La lengua del contrato, aunque tiene una
importancia relativa, debido a que el inglés es el
idioma de mayor predominancia a nivel mundial.
iv. Relativos a la sanción del contrato: Se estiman de
relevancia las cláusulas compromisorias y atributivas de
jurisdicción
II. Índices extrínsecos al contrato
i. Tenor de las leyes en conflicto: Cuando el tenor de una
ley de conflicto valida una relación jurídica y otra la
anula, se prefiere la primera
ii. Conducta de las partes posterior a la celebración del
contrato, como demostración de la intención de los
contratantes
iii. Referencias a las leyes o usos de una legislación, es
decir si las partes ocupan estas leyes o usos de forma
aislada de un determinado derecho, se entiende cierta
conexión con dicho ordenamiento al cual hacen
referencia

3. Cuando no se puede atender a la voluntad tácita:

a. Aplicar la ley chilena debido a que el contrato se celebró en Chile, aun
cuando el contrato es cumplidero en el extranjero. Los autores del
texto desestiman aplicar esta solución.

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b. Aplicar la ley del lugar de la ejecución de cada obligación, esta

alternativa es más coherente con el territorialismo que rige en Chile.
Criterio que, además, tiene fundamento en el artículo 16 inciso 3° del
Código Civil y el artículo 15 de la LMC, ambas normas referidas a que
aquellos efectos contractuales que tengan asentamiento en Chile, se
regirán por la ley chilena, incluyendo aquellos contratos celebrados en
el extranjero. Se fraccionan los efectos y se aplican la ley nacional sólo
a aquellos que se produzcan en Chile.

B) CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

1. Rige la ley que las partes elijan expresamente, aun cuando no tenga
relación con el contrato. Fundamentos: Los ya mencionados ut supra
de los contratos celebrados en Chile, además de incorporar el artículo
133 del Código de Comercio, en el cual deja al artículo 16 del CC como
norma supletoria, al establecer que, solo a falta de estipulación de las
partes procede distinguir si el contrato debe o no cumplirse en Chile, y en
tal, aplicarse la ley chilena
2. Si no hay pacto expreso entre las partes, debe atenerse a la voluntad
tácita de las partes, ayudándose por los factores de localización
3. Si no se puede determinar con claridad la voluntad tácita, debe
distinguirse si el contrato se celebró para cumplirse en Chile o no.
a. Celebrado para cumplirse en Chile, los efectos se deben sujetar a
la ley chilena. Fundamento: Artículo 16 inciso 3° del Código Civil. ¿Es
necesario que las partes hayan tenido la intención que el contrato se
cumpla en Chile? Varias opiniones:
I. Claro Solar: Si tiene efectos en Chile, debe aplicarse la ley
chilena, incluso si no haya sido la intención de las partes
II. Fabres: Argumenta desde lo semántico del artículo 16 y teoriza
que es necesario que la voluntad de las partes haya sido que
tenga efectos en Chile, para que se rija por ley chilena
III. Autores: El legislador se rige por una doctrina absolutamente
territorialista, por lo que los efectos que se produjeren en Chile
de cualquier contrato, deben regirse por ley chilena. Pero que
dicha discusión ha perdido un poco de relevancia después de
la dictación del Código de Comercio y del decreto ley 2.349.
b. Si el contrato no debe cumplirse en Chile, o no produce efectos en
Chile, se rige por ley extranjera. Fundamento: bilateralización del
artículo 16 del Código Civil.
Según los autores del texto, el sistema legal chileno consagra un régimen
extraordinariamente liberal, en cuanto confiere un amplio margen a la autonomía de
la voluntad, solución que está acorde a las tendencias del Derecho Internacional
Privado en el extranjero.

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Ventajas: Facilita la contratación internacional, ya que permite a las partes elegir un

derecho útil y equitativo.
Existen ciertas limitantes a la autonomía plena si se trata de contratos que están
regulado fuertemente por normas de policía, como, por ejemplo, los contratos de
trabajo.