Julieta Vagnoni 1 UNIDAD 1 EL CONCEPTO DE DERECHO A.

ETIMOLOGÍA Y ACEPCIONES DEL

TÉRMINO DERECHO La carrera de derecho no enseña muchos oficios, muchos saberes, sino
que enseña un solo oficio, un solo saber que habilita para una gran cantidad de profesiones.
Enseña a ser jurista. Jurista es el hombre de derecho, el hombre que sabe de derecho. Pero
también se dice con frecuencia que el jurista es el hombre de leyes y esta expresión es mas
comprensible para los no especialistas. Además muchos juristas, están convencidos realmente
de que esa segunda expresión es la mejor, de esos juristas se dicen que son normativistas.
Porque la ley es una norma y alguna manera podría llegar a decirse que el normativismo es la
concepción dominante del derecho. No es la concepción que sigue esta cátedra por la razón de
que esta cátedra opina que el derecho no es solamente norma. ¿por qué existe el arte del
derecho? El derecho es una ciencia practica, pero hoy en día es muy frecuente que se tenga un
concepto muy restringido, muy pobre, muy reducido de lo práctico, porque hoy en día se llama
práctico a lo que produce una utilidad inmediata. No es sin embargo en ese sentido en el que
se dice que el derecho es una ciencia practica. De las ciencias que son especulativas o que son
practicas o que son teóricas o practicas. Pero la palabra especulativo viene del latin speculum
que quiere decir espejo. Quiere decir que el conocimiento especulativo es un conocimiento
que refleja la realidad, pero no la hace, no la construye. Por ejemplo podemos tener un
estudio muy acabado de lo que es el arte de la pintura, conocer las diversas escuelas, eso es
conocimiento especulativo, pero probablemente no sepamos pintar. Es decir, carecemos de la
ciencia practica que nos llevan a pintar algo y cuando pintamos algo estamos construyendo
algo, estamos haciendo algo respecto de la realidad. Ciencia practica y arte es lo mismo. Esta
claro entonces que una cosa es conocer acerca de cuadros (ciencia especulativa) y otra cosa es
saber pintarlos, el arte o la ciencia practica. Por lo tanto, arte y ciencia practica es saber hacer
distintas cosas. ¿qué es lo que de practico sabe el jurista? El jurista sabe algo fundamental para
las relaciones humanas en la sociedad. Relaciones en el campo de la alteridad, de la relación
con otro. Es por así decirlo el técnico de la justicia, el que sabe de lo justo y de lo injusto.
Ulpiano uno de los más grandes juristas romanos definía al derecho como “la ciencia o el arte
de lo justo y de lo injusto”. Acá llegamos a un punto central, que tiene que ver con la
etimología del termino derecho. Lo justo es el derecho, decir lo justo es nombrar el derecho
porque son lo mismo. Cuando decimos que es el derecho del arrendatario (inquilino) ocupar el
inmueble que arrienda, estamos diciendo que es lo justo. Ahí nos estamos alejando del
normativismo, porque pueden existir leyes injustas. Si pueden existir leyes injustas no
podemos decir que el derecho es LEY. Correlativamente si se interfiere o se ataca un derecho
decimos que eso es injusto. Es decir, lo injusto es la adhesión del derecho. Lo de cada uno es el
objeto del saber del jurista, a la cosa de cada uno, a lo suyo, la llamamos derecho. El derecho
de cada cual. ¿De donde? Determinar lo de cada uno, lo suyo, es determinar el derecho. Lo de
cada uno es el arte del derecho. Acá nos encontramos con un problema: si hay cosas que
corresponden a uno y a otro, si lo justo del derecho son cosas que pertenecen a sujetos
determinados, está claro que no todo es de todos, o dicho de otra manera las cosas están
repartidas. Esto es una necesidad social. Al estar repartidas las cosas hay derechos, habiendo
derechos existe el arte del derecho. Julieta Vagnoni 2 ETIMOLOGÍA DEL TÉRMINO DERECHO
Etimología: origen de las palabras, es muy útil para utilizar la realidad significada por las
palabras. Con el termino derecho tenemos un inconveniente porque en el idioma castellano no
hay términos diferenciadores como por ejemplo en ingles: RIGHT Y LAW que aluden a
realidades distintas. Hay dos derivaciones posibles: una con el castellano y otra con el latín. Lo
que tiene que ver con el idioma castellano está referido al vocablo DIRECTUS que tiene un
participio pasado que es el vocablo DIRIGERE. Por otra parte el vocablo latino es IUS. Análisis
del vocablo latino: aquí podríamos mencionar a dos autores de la antigüedad: Ulpiano y San
Isidoro de Sevilla (fue quien escribió la obra llamada ―las etimologías‖ reuniendo todo el
saber científico de su época, como si fuera una enciclopedia, y comenzó por el análisis
etimológico de todas las palabras). Los dos hacen derivar a la palabra IUS de IUSTITIA, esto no
es correcto porque eso implica obtener un vocablo simple a partir de un vocablo compuesto.
Lo correcto es exactamente al revés, es decir es IUSTITIA la que se deriva de IUS, elemento que
se une a otro vocablo latino STAIRE. Con lo cual IUSTITIA es algo así como ―estar en el
derecho‖. Hay otros posibles orígenes conforme a los cuales el IUS procedería del vocablo
IUBEO que quiere decir mandar, o de IUVO que quiere decir ayudar, o de IUNGO que quiere
decir atar, vincular. Pero el problema es el mismo, es decir no podemos aceptar la derivación
de un termino monosilábico de otras palabras. Por ultimo hay otra tesis, que particularmente a
la cátedra le parece atractiva, y es la que plantea una relación de lo jurídico con lo divino. Se
piensa que IUS deriva de IUPITER es decir del Dios mas importante para los romanos. Entonces
de IUPITER deriva toda una familia de palabras como por ejemplo la palabra IURARE
(juramento). Se piensa que estas palabras tienen una raíz donde puede encontrarse IUS. Pero
algunos sostienen que esa derivación es falsa, que no existe, porque el nombre de IUPITER
proviene de DIES PATER que quiere decir el padre del día y de la noche. Probablemente ese
sea una traducción del Zeus griego. En conclusión parece que nos encontramos frente a falsas
etimologías. Por lo tanto, si esto es así tenemos que encontrar el origen del vocablo fuera del
latín. Pero si lo tenemos que encontrar fuera del latín tenemos que ir a otro idioma, en
realidad a lo que se considera el idioma mas antiguo: el sanscrito. Idioma
sanscrito(indoeuropeo): encontramos una serie de vocablos que quizás nos pueda servir de
ayuda. Por ejemplo, sustantivos: RYEUS, RYOUS, RYOWES, RYOWOS. Todos estos sustantivos
nos dan la idea de unión, de armonía, de ordenación. De donde el IUS será una formula que
ata, que vincula ordenadamente. En el mismo idioma sanscrito encontramos otros sustantivos
que tienen que ver con el concepto de unión, entonces aquí en este contexto el IUS pasaría a
significar una unión entre personas, una relación ordenada. En consecuencia, pareciera que, la
voz latina IUS no ha dado lugar al sustantivo sinónimo pero si en cambio aparece como un
adjetivo radical de lo jurídico a partir de ciertas familias de palabras, por ejemplo: justicia, juez,
jurisdicción, jurisprudencia. Eso en cuanto al IUS latino. Análisis del castellano derecho:
DIRECTUS, es un participio pasado del infinitivo DIRIGERE. Acá vamos a encontrar rápidamente
una raíz indoeuropea que es la raíz REG. Reg quiere decir: extenderse hacia, dirigirse hacia,
enderezar, regir. Esta raíz aparece en distintas lenguas, en palabras que significan: rey o rex en
latín. De ahí viene la palabra rego que quiere decir: regir. El rey es el que rige, el que gobierna.
Pero también esto tiene que ver con la norma, con la regla, con lo recto. Entonces aparece acá
un sentido que es el sentido geométrico de la línea recta, con lo cual nosotros utilizamos la
palabra derecho en opuesto a torcido. Tanto en los términos del tronco germánico como en
los del latino, ambos provienen de la misma Julieta Vagnoni 3 raíz indoeuropea (reg). La
palabra derecho: de-recho. Dirito: di-rito. Direito: di-reito. Esto nos da una idea de rectitud, de
enderezamiento. Entonces si combinamos esas nociones con las que nos suministro la
etimología del IUS podríamos arriesgar una definición: el derecho es una ordenación de la
convivencia humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud. ACEPCIONES DEL
TÉRMINO DERECHO El termino derecho ha sido fruto de un arduo debate entre los juristas que
todavía no se han puesto de acuerdo en decirnos que es el derecho. Algunos piensan que este
es un problema de textura abierta (eso quiere decir que el termino derecho tiene diversos
significados y al tener diversos significados no se puede poner de acuerdo respecto del
significado que utilicemos en el momento). Uno de los que mas ha insistido en esto es un
jurista llamado ―Hart‖. Hart escribió en la década del 60 una obra llamada ―el concepto de
derecho‖ y el denunciaba el problema de textura abierta dando un ejemplo: supongamos que
hay una norma que nos diga que se encuentra prohibido entrar al parque con vehículos.
Parece una norma sencilla pero si la aplicamos estrictamente no deberíamos dejar entrar al
vendedor de helados que entra con un carrito ya que es un vehículo. Aquí, entonces, hay dos
maneras distintas de explicar lo que es el derecho. Por un lado, una corriente que podríamos
identificar con el normativismo, llamada positivismo jurídico que sostiene que el termino
derecho es un termino ambiguo. Por otro lado, otro grupo de juristas, que podrían nuclearse
en lo que tradicionalmente se conoce con el nombre de Iusnaturalismo, nos va a decir: nono
esto es un termino análogo. ¿Cómo explica el concepto del derecho el positivismo? Un escritor
francés importantísimo, Flobert, escribió un diccionario ―el diccionario de los lugares
comunes‖ en donde se dedicaba a poner todas las cosas comunes de la vida del hombre y las
definía. Cuando llego al término derecho puso: no se sabe lo que es. Con lo cual, vino a
confesar su ignorancia respecto de la manera mas adecuada para definir al derecho. Entonces,
los positivistas nos dirán lo siguiente: bueno el termino derecho es un termino pluralmente
significativo, o sea, tiene muchas significaciones. Porque el termino derecho designa diversos
conceptos que tienen una referencia empírica, como lo prueba el hecho de que podemos
hablar de experiencias jurídicas. El derecho tiene una dimensión de objetividad, en cuanto que
el derecho como hemos dicho es una realidad compleja que incluye normas, instituciones,
comportamientos, etc. Pero el derecho, nos dicen estos juristas presenta un problema de
ambigüedad que se patentiza cuando nos damos cuenta que el derecho tiene diversos
significados. El primer significado visible es el DERECHO OBJETIVO, es decir el derecho como
conjunto de normas jurídicas. El conjunto de normas jurídicas los juristas modernos lo llaman:
derecho objetivo. Luego, otro sentido es el de DERECHO SUBJETIVO. Es decir, el derecho como
facultad para hacer o no hacer algo. También se habla de CIENCIA DEL DERECHO. Y el derecho
en el sentido de JUSTICIA, cuando digo ―no hay derecho a x‖ o ―x es injusto‖. Aclaraciones:
según algunos autores la expresión de DERECHO SUBJETIVO en realidad puede resumirse en la
expresión de derecho OBJETIVO, derecho como conjunto de normas. Porque si alguien tiene la
capacidad jurídica de hacer algo es porque esa facultad se la otorga una norma jurídica, el
derecho objetivo. Esto significa hacer primar la categoría de derecho objetivo respecto de la
categoría de derecho subjetivo, aunque no la anule. Eso es lo que ha querido hacer otro jurista
moderno, llamado Hans Kelsen. El dijo que existe un derecho subjetivo pero lo podríamos
hablar simplemente de derecho como norma. Porque la norma faculta a un individuo a hacer
algo o no hacer algo. Aclarar el significado de derecho implica reducir la variedad que tiene el
termino derecho. Variedad y ambigüedad son lo mismo. Eso no parece que pueda ser logrado
del Julieta Vagnoni 4 todo. Eso ha motivado que algunos juristas positivistas, como por
ejemplo Hart, haya renunciado a dar una definición de derecho. La tarea que se impone Hart
es mucho mas modesta, el en esa obra el concepto de derecho lo que va a hacer es describir el
derecho tal como existe en las actuales sociedades desarrolladas. Hart esta reduciendo
completamente el campo de aplicación del derecho. Porque se esta olvidando del derecho
antiguo, medieval, primito. Hart estudia el derecho tal como se da en las modernas sociedades
desarrolladas. Además el, lo que trata de explicar es alguno de los problemas recurrentes que
existen en la teoría general del derecho. ¿cuáles son esos problemas recurrentes? El primero
de ellos hasta que punto el derecho son solamente normas. Segundo, en que se diferencia la
obligación jurídica de la obligación moral. Tercero, en que se diferencia el derecho de las
ordenes respaldadas por amenazas. Entonces, el derecho para Hart es un conjunto de normas
primarias y secundarias. ¿cuáles son las normas primarias y las secundarias? Las primarias son
las normas que me indican lo que tengo que hacer o lo que debo omitir. Esas normas primarias
si existían en las sociedades primitivas, por ejemplo: el código de Amurabi son puramente
normas primarias. Pero en las sociedades desarrolladas existen al lado de estas normas
primarias, normas secundarias. Las normas secundarias son normas especiales que le dan
poder a algunos funcionarios o ellas mismas tienen un gran sentido en el marco del sistema
jurídico. Hay tres normas secundarias: las normas de reconocimiento, las normas de cambio y
las normas de adjudicación o de juicio. Las normas de cambio son las que me indican como
debo hacer para cambiar una norma por otra o como debo hacer para crear una norma. Las
normas de adjudicación o de juicio son las que me indican que tipo de funcionarios esta
autorizado para solucionar los conflictos jurídicos, que características tiene que tener ese
funcionario. Los que solucionan los conflictos jurídicos son los jueces. La norma secundaria
mas importante y fundamental es la norma de reconocimiento, como su mismo nombre lo
indica me permite darme cuenta cuando estoy frente a una norma perteneciente al sistema y
cuando no. Me permite distinguir entre una norma jurídica y una norma moral. Para Hart, la
norma de reconocimiento es la norma secundaria fundamental. Entonces la estrategia de Hart
es la siguiente: restringe el campo de aplicación del derecho al supuesto de las sociedades
actuales desarrolladas. Segundo, utiliza un concepto que es el de regla de reconocimiento,
como un criterio para distinguir que reglas forman parte de determinado sistema jurídico. En
consecuencia el derecho de X, en donde X representa a una sociedad desarrollada viene dado
por el conjunto de normas que satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento,
incluida ella misma. Esta es una estrategia para explicar el problema que notamos existe con el
termino derecho. ¿Cómo explica el iusnaturalismo el problema del termino de derecho? Hay
cierta coincidencia con el positivismo: la coincidencia es que con la palabra derecho tenemos
un problema habitual que suele darse en gramática que es la polisemia. La coincidencia es que
efectivamente estos significados se reducen a cuatro significados fundamentales. En primer
lugar se emplea la palabra derecho como equivalente a NORMA o a un conjunto de normas
vigentes en una comunidad. Por ejemplo: derecho español, derecho argentino. O en cierta
época: derecho antiguo o derecho medieval. O a un sector concreto de normas jurídicas:
derecho penal o derecho civil o derecho administrativo. Acá nos encontramos con el DERECHO
OBJETIVO en el sentido MODERNO del termino. En segundo lugar, se utiliza el termino derecho
en el sentido de FACULTAD, o sea, una facultad atribuida a un sujeto para hacer o no hacer o
exigir algo, DERECHO SUBJETIVO. El derecho subjetivo ha tenido un crecimiento desmesurado
en la modernidad. En tercer lugar, con el termino derecho se expresa un ideal ético de
JUSTICIA y en ese caso en general, empleamos la expresión en frases que tienen un contenido
o un sentido negativo, por ejemplo ―no hay derecho a tal cosa‖ o cuando frente a la justicia
―no hay derecho a tal cosa‖, este es el derecho en el Julieta Vagnoni 5 sentido de VALOR,
empleamos la palabra derecho como un valor. El valor de justicia. En cuarto lugar, el derecho
cuando nos referimos al SABER HUMANO APLICADO A LA REALIDAD, nos pone frente al
DERECHO COMO CIENCIA (derecho como carrera). Estas cuatro acepciones coinciden con la
visión positivista. Solo que si nosotros nos plantamos en el terreno iusnaturalista no vamos a
decir este es un termino ambiguo, un termino vago, sino que lo que vamos a decir es que el
termino derecho es un termino análogo. Entonces acá vamos a tener que repasar algunas
nociones. La lógica clásica reconoce la existencia de tres clases de términos. Los términos
unívocos(los que designan una sola realidad), equívocos(designan una pluralidad de realidades
entre las que no existe la menor conexión) y análogos(designando una pluralidad de
realidades, esas realidades se encuentran conectadas o relacionadas entre si de alguna
manera, por lo tanto existe entre ellas una analogía). La voz derecho no es un termino ni
univoco ni equivoco porque la más superficial contemplación de las realidades que acabamos
de decir, descubren entre ellas una relación, hay algo familiar entre ellas. Si bien se refieren a
objetos distintos hay un parentesco entre ellas, hay cierta conexión lógica que no las hace
totalmente extrañas entre sí. Eso es característico de los términos análogos. Ahora, a su vez,
en los casos de analogía, hay siempre una realidad de todas las representadas por el término, a
la que el término se aplica de una manera más propia, más conveniente. En ese caso, esa
realidad se llama ANALOGADO PRINCIPAL. A las restantes se las llama ANALOGADOS
SECUNDARIOS. Es decir, los analogados secundarios son aquellas otras realidades a las que el
termino le conviene de un manera secundaria, menos propia. ¿Cuál es el analogado principal
del termino derecho? Para saber esto quizás convenga ir a una parte de la Summa Theológica
por Tomás de Aquino. Tomás de Aquino no era un jurista, era un teólogo. El en dos partes de la
suma teológica trata temas que tienen que ver con el derecho. En la primer parte de la suma
estudia a las leyes. Luego estudia el derecho cuando estudia a la justicia como virtud. Dentro
de ese estudio de la justicia como virtud llega a una cuestión: EL DERECHO COMO OBJETO DE
LA JUSTICIA. Acá simplemente el dice que el tema del derecho como objeto de la justicia lo
estudiaría a través de la analogía. Dice que es frecuente que los términos se hayan apartado de
su primitiva significación para pasar a significar otras cosas. Por ejemplo: el término de la
medicina. En efecto, la palabra medicina en primer lugar designaba al medicamento que se le
daba al enfermo para que se curara y en segundo lugar comenzó a designar el arte de curar. Lo
mismo dice Tomas pasa con el término derecho. Es decir, el termino derecho originariamente
se empleo para designar a LA MISMA COSA JUSTA (la res ipsa iusta). En segundo lugar, el
termino se ha empleado para designar EL ARTE CON QUE SE DISCIERNE LO QUE ES JUSTO. Es
decir, el arte o la ciencia del derecho. En tercer lugar se ha empleado para designar el LUGAR
DONDE SE OTORGA EL DERECHO. Por ejemplo: los tribunales. En cuarto lugar, Tomás de
Aquino dice que también el termino derecho se utiliza para designar a la SENTENCIA JUDICIAL,
agrega ―aun cuando lo que se resuelva sea inicuo (injusto)‖. Es decir que, Santo Tomás ha
admitido que exista un derecho injusto en un sentido muy analógico, muy impropio, pero lo ha
admitido. ¿por qué? porque había sentencias que eran injustas, es mas en el tratado de la ley
tomas de Aquino hace una tipología de las leyes y dice que hay leyes justas e injustas. Tomas
de Aquino no hablo de normas, no hablo de leyes, no hablo de derechos subjetivos, es más en
otro pasaje Tomás de Aquino dice que la ley no es el derecho mismo sino cierta razón del
derecho. En esta expresión, la palabra razón no esta utilizada en el sentido de facultad
intelectual, sino designa cierta causa del derecho, es decir, cierto modelo que designa lo que la
conducta humana debe ser para ser derecho, en su primera acepción de la misma cosa justa
no se esta aludiendo sola y principalmente a las cosas físicas que a veces pero no siempre
intervienen en las relaciones jurídicas. A veces si las cosas Julieta Vagnoni 6 físicas intervienen
en las relaciones jurídicas (yo digo que soy el dueño de un bolígrafo que esta usando otra
persona y la otra persona dice que es de ella, ahí se discute respecto de una cosa física) sino
que con el termino RES (COSA) se alude también a las acciones o incluso a las omisiones
humanas. Cuando se dice RES IPSA IUSTA se habla de cosas o acciones y omisiones humanas
relativas rectamente a otros. A veces hay conductas omisivas que tienen relevancia jurídica.
Por ejemplo: el abandono de una persona. Entonces, podríamos agregar otra definición de
derecho: toda acción, omisión o dación de cosa, debida a otro, con estricta necesidad de deber
ser y según una igualdad estricta respecto del título de ese otro. LISTA DE ANALOGADOS DEL
TERMINO DERECHO en sentido clásico del termino del termino: 1) LA MISMA COSA JUSTA (la
res ipsa iusta) (DERECHO OBJETIVO EN EL SENTIDO AUTÉNTICO DEL TERMINO, PORQUE EL
DERECHO ES EL OBJETO DE LA JUSTICIA). A partir de ahora, podríamos decir que hay un
sentido clásico y un sentido moderno del termino DERECHO OBJETIVO. Sentido moderno:
conjunto de normas. Sentido clásico: la misma cosa justa. 2) DERECHO NORMATIVO
(impropiamente llamado derecho objetivo por los modernos). 3) DERECHO SUBJETIVO (a pesar
de que Tomás de Aquino no haya nombrado ni al derecho normativo ni subjetivo, los
nombramos porque nadie puede desconocer la importancia y el desarrollo del derecho
subjetivo). 4) OTRAS ACEPCIONES DERIVADAS (arte del derecho, lugar donde se otorga el
derecho, la sentencia judicial, etc). C. CLASIFICACIONES DEL TERMINO DERECHO. DIVERSOS
CRITERIOS Cuando se habla de clasificaciones del termino derecho se refiere a que este
termino siempre se maneja frente a contraposiciones binarias. Desde el punto de vista de la
clasificación, por ejemplo se habla del derecho subjetivo, pero aparece la opción de derecho
objetivo. Hablamos de derecho interno pero también aparece derecho internacional.
Hablamos de derecho civil y aparece derecho penal. Derecho publico y también derecho
privado. Pareciera que cuando nos ponemos a clasificar o a revisar un intento de clasificación
del termino derecho siempre aparecen contraposiciones binarias. D. LAS FUNCIONES DEL
DERECHO Habíamos llegado a la conclusión que el derecho es una realidad compleja ya que
nos cuesta ponernos de acuerdo definir lo que es el derecho e incluso se aproximan tres o
cuatro conceptos diferentes de derecho. Esa dificultad que encierra lo jurídico también fue
puesta de relieve por Platón. Uno de los diálogos más interesantes de él (siempre enseña
dialogando cuyo interlocutor principal es Sócrates, el gran maestro ágrafo, es decir que no
escribió ninguna obra, de la historia de la filosofía). En ese dialogo se cuenta que Sócrates y
Eutrifón están en una plaza (un ágora). De repente Sócrates le pregunta a Eutrifón
―supongamos que nosotros estamos en desacuerdo respecto de cuanto mide de ancho esta
plaza, yo creo que mide 100 mts y tu que mide 80 mts, ¿qué es lo que tendríamos que hacer?‖.
Lo que se debería hacer es medirla. Sócrates le responde ―muy bien‖. Ahora supongamos que
esa mujer que va caminando por la plaza y lleva una canasta llena de huevos es objeto de
nuestra discusión, yo opino que lleva en la canasta una docena de huevos y tu piensas que
lleva media docena de huevos ¿qué deberíamos hacer para saber Julieta Vagnoni 7 quien tiene
razón? Contarlos. En ese caso se acabaría la discusión es lo que le dice Eutrifón. Lo que no se
da cuenta Eutrifon es que indudablemente Sócrates lo va acercando cada vez más porque una
vez que eutrifon contesto esto Sócrates le dice ―ahora ya que sabes tanto ¿qué es la justicia?
Y ahí hay un largo silencio, porque la justicia no se puede contar, no se puede medir ni pesar.
Entonces hay divergencias respecto de lo que es la justicia, sin embargo dice Sócrates hay
algunas cosas respecto de las cuales no hay divergencias y estamos hablando de la justicia.
¿cuáles son esas cosas? Por ejemplo, nadie duda de que el culpable tiene que ser sancionado,
luego nos podríamos poner a discutir cual es la medida de ese castigo, de que manera lo
vamos a sancionar pero hay algo indudable, el culpable de haber cometido un acto ilícito tiene
que ser sancionado y eso es algo objetivo, tan objetivo como contar o como medir. Sócrates
tampoco era un jurista pero las veces que se dedico a la justicia, al derecho, lo hizo
verdaderamente con mucha profundidad. Esto nos demuestra que existe aquí una verdad,
pero por otra parte existe algo que es realmente difícil para nosotros y es caracterizar, decir,
que es el derecho. Pero hay algo incluso mucho mas difícil, preguntarnos ¿para qué sirve el
derecho? Y precisamente cada vez que estudiamos las funciones del derecho queremos
responder esas preguntas. Las preguntas acerca de las funciones del derecho tiene que ver con
respondernos para que sirve el derecho. Es una pregunta tremenda. Entonces, función del
derecho, funciones de derecho, equivale a preguntarnos ¿para que sirve el derecho?. Respecto
de las funciones del derecho hay cierto consenso en pensar que el derecho es un medio de
ordenación de la conducta humana. Pero hay diferencias a la hora de interpretar el sentido de
esa ordenación. ¿ de que manera realmente efectuamos la ordenación o que sentido tiene que
nosotros ordenemos la conducta humana? Quizás el sentido sea tratar de conservar a toda
costa una estructura social determinada o a caso posibilitar la transformación de esa
estructura social. Quizás el sentido sea hacer posible la paz social o a caso mantener un tipo de
organización social basada en el uso de la fuerza, en la imposición de unos grupos sobre otros.
ANALISIS FUNCIONAL DEL DERECHO: característico de los enfoques sociológicos. Hay una
ciencia llamada sociología. Este análisis es un patrimonio de la sociología. Por eso, la
perspectiva funcional es la que principalmente tuvo en cuenta Marx en la medida en que el se
ocupó del derecho. Asi como también los autores Marxistas. En el ámbito de los autores
marxistas el aporte mas importante lo realizo un jurista llamado Stucka, quien en el año 1921
escribió un libro llamado ―función revolucionaria del derecho y del estado‖ en ese libro,
criticaba la concepción burguesa del derecho. Para el, la concepción burguesa del derecho
simplemente hacia de la norma jurídica el elemento central del derecho. Para el en cambio, el
derecho era un “sistema de ordenamiento de las relaciones sociales correspondiente a los
intereses de la clase dominante y además tutelado por la fuerza organizada de esa clase
dominante”. Aparece un tema recurrente en el marxismo, de la lucha de clases. Una definición
de derecho característica del punto de vista marxista podría consistir en considerar que “el
derecho (el sistema de derecho propio de las sociedades capitalistas) son un conjunto de
normas coactivas que utilizan el poder del estado para asegurar la dominación de una clase
sobre otra” y ahí entonces aparece una función del derecho, la función de DOMINACION. Al
mismo tiempo esa función enmascara el hecho de la dominación capitalista. Ahí aparece la
función IDEOLOGICA. Porque lo anterior no lo hacen en forma abierta, sino que lo hace en
forma encubierta. El elemento diferenciador no esta tanto en la estructura del derecho sino
que esta mas bien en la función del derecho. En cambio si yo deseo hacer un ANALISIS
ESTRUCTURAL lo que debo hacer es estudiar la estructura de una norma jurídica. Esa es la
tarea que haremos en la unidad 3. Julieta Vagnoni 8 DINAMICA DE LOS ANALISIS FUNCIONALES
DEL DERECHO: estudiada por Norberto Bobbio (máximo representante de la escuela analítica
del derecho italiana). Dijo que el interés por el estudio de las funciones del derecho esto se
atribuye a diversos factores: 1) DESARROLLO DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO. Este desarrollo
de la sociología del derecho fue muy interesante a partir de la segunda guerra mundial. Para
Bobbio efectivamente el tema central de la sociología del derecho es el de las relaciones entre
el derecho y la sociedad. Mientras que, la ciencia del derecho se ocuparía mas bien del estudio
de la estructura del derecho. Aquí sin embargo, podríamos efectuar ciertas criticas porque hay
que tener en cuenta que del mismo modo que puede hacerse un análisis funcional del derecho
que no sea sociológico, de la misma manera la sociología del derecho no se ocupa solamente
del problema de la función o de las funciones sino que también se ocupa del estudio de las
estructuras sociales. Uno de los capítulos mas importantes de la sociología es el estudio de la
estructura social. 2) PERDIDA DE FUNCION DEL DERECHO. Esa perdida de función del derecho
ha ocurrido centralmente en nuestras sociedades. Es decir en las sociedades contemporáneas.
¿qué quiere decir perdida de función de derecho? Con esto se alude a la tendencia a suplantar
el control social que tradicionalmente hacia el derecho que era un control COACTIVO Y A
POSTERIORI (tradicionalmente el derecho actuaba en forma coactiva – imponía una sanción –
pero a posteriori – una vez cometido lo ilícito) ahora en cambio, se utilizan otras técnicas
alternativas por ejemplo, técnicas que se basan básicamente en el poder ideológico y no tanto
en la fuerza física – los medios de comunicación de masas, las propagandas, etc – en segundo
lugar, paralelamente, mas que reprimir comportamientos no deseados cada vez que estos
ocurren la sociedad moderna se orienta a través de la utilización del conocimiento aportado
por la psicología, la sociología, etc. a prevenir esos comportamientos. De la misma manera que
frente a una medicina curativa esta cada vez mas en auge una medicina preventiva. ¿de qué
manera podríamos actuar preventivamente si fuéramos gobierno y nos damos cuenta que hay
una tasa muy alta de accidentes de transito y eso tiene una repercusión muy negativa en la
economía, porque se utilizan mas los hospitales, las ambulancias, porque gastamos mas dinero
en poner mas policías en la ruta? Informando las consecuencias que puede tener el acto,
poniendo propagandas del coche luego de haber chocado, etc. Hay otro método: la existencia
de medios alternativos de resolución de conflictos, como la mediación. Todos estos sistemas
de control necesitan una reglamentación jurídica. En las sociedades contemporáneas ha
habido un aumento desmesurado de regulación jurídica, a lo cual se lo llama inflación
legislativa. Hay una enorme cantidad de leyes. Entonces más que una pérdida de función del
derecho estaríamos hablando de un cambio en la función del derecho en nuestras sociedades.
3) EXISTENCIA DE FUNCIONES NEGATIVAS DEL DERECHO. ¿qué quiere decir esto? En los
últimos tiempos parece haber adquirido fuerza que el derecho no solo cumple funciones
positivas (paz social, resolución de conflictos), sino que también paradójicamente el derecho
cumple funciones negativas, es decir, no solamente se trata de que el derecho sea disfuncional
en cuanto que, por ejemplo, los tribunales cumplen mal su tarea o su función positiva de
resolver conflictos (porque tardan mucho en resolverlos). Lo que se está afirmando acá es que
el derecho cumple también funciones negativas. Por ejemplo las cárceles no solo funcionan
mal sino que su funcionalidad y la funcionalidad del derecho penal es negativa, en cuanto que
las cárceles son un factor de criminalidad. Julieta Vagnoni 9 4) RECIENTE APARICIÓN DE
NUEVAS FUNCIONES DEL DERECHO. Eso a su vez, es una consecuencia de las nuevas funciones
que asume el aparato del estado. Cuando nosotros pasamos de un estado liberal
abstencionista (el estado no se mete en la marcha de la economía) a un estado social
(intervencionista, porque interviene activamente en la marcha de la economía). Entre otros
factores, aparece lo que Bobbio llama ―FUNCION PROMOCIONAL‖ es decir la incentivación de
determinados comportamientos mediante premios y ventajas y la ―FUNCION DISTRIBUTIVA‖
es decir, el reparto de bienes económicos, planes sociales, etc. De todas formas el derecho de
las sociedades contemporáneas plantea distintos problemas y esos problemas exigen que
nosotros adoptemos una perspectiva funcional, que sepamos que son las funciones del
derecho y esa perspectiva funcional la tenemos que adoptar de forma paralela a una
perspectiva estructural. El derecho positivo tendrá que ser estudiado desde el punto de vista
de sus funciones y de su estructura. En cierto modo, esa tendencia esta reflejada en la obra de
Hart. El punto de vista de Hart es esencialmente estructural ya que su tipología de las normas
jurídicas solo se entiende cuando se las contempla funcionalmente. Las normas primarias y las
secundarias y los distintos tipos de normas secundarias se distinguen tanto por su estructura
como por su función. La función de las normas primarias seria la de guiar en general la
conducta humana, porque las normas primarias son aquellas que me dicen la conducta que
debo seguir u omitir. En cambio la función de las normas secundarias es o una función de
certeza frente a una norma de reconocimiento, o una función de cambio cuando estamos en
presencia de una norma de cambio o una función de resolución de conflictos cuando estamos
en presencia de una norma de adjudicación o de juicio. Hay dos grandes modos de pensar el
tema de las funciones: ESCUELA FUNCIONALISTA o ESCUELA CONFICTUALISTA. CONCEPCION
FUNCIONAL: parte de la consideración de la sociedad como un conjunto de elementos en
equilibrio. Así vista la sociedad se consigue esencialmente como un sistema. Ese sistema está
compuesto por diversos elementos: las instituciones sociales(los grupos intermedios, las
instituciones políticas, la universidad) esos elementos se coordinan entre si con la finalidad de
preservar el orden, de mantener la unidad de la sociedad, el orden social. El problema de los
funcionalistas es que no se dan cuenta del problema del conflicto o al menos le atribuyen al
problema del conflicto un carácter muy secundario. CONCEPCION CONFICTUALISTA: la
sociedad es esencialmente conflicto. El derecho es un instrumento surgido del conflicto y que
al mismo tiempo sirve para disimular el conflicto o para justificar el conflicto. Habíamos visto
que los partidarios de las posiciones confictualistas en general son de tendencia política
Marxistas. FUNCIONALISMO: podríamos mencionar a algunos autores, por ejemplo: Parsons,
Pound, Luhman, etc. El funcionalismo parte de la base de que el derecho es un sistema de
control social. ¿de que manera se realiza ese control social? El derecho supervisa (está por
encima) el funcionamiento de las otras instituciones sociales, manteniendo el sistema social
bien aceitado y resolviendo los conflictos pero al resolverlos restaura el orden social que se
había roto como consecuencia de ese conflicto. El derecho integra y regula el comportamiento
de los miembros de una sociedad. Acá podríamos utilizar la imagen de un reloj (la sociedad es
como un reloj), dentro del cual hay un mecanismo y eso hace que el reloj tenga una marcha
correspondiente. Un reloj funciona bien cuando esta perfectamente calibrado. Esto es
diferente Julieta Vagnoni 10 si estamos frente a un estado liberal abstencionista o un estado
social intervencionista. En el caso de que estemos en un estado liberal abstencionista, la
función del derecho y del estado es simplemente la de supervisar el funcionamiento de una
sociedad. Acá nosotros actuaríamos si la sociedad fuera un tren solo actuaríamos como un
mecánico de ese tren, que actúa cuando empieza a funcionar mal, y una vez que el mecánico
actúa el tren vuelve a funcionar. En cambio en el estado social intervencionista el estado y el
derecho cumple también una función de dirección, es decir el estado se convierte en el
maquinista del tren y lleva el tren a donde quiere o a donde piensa que es correcto llevarlo.
Nosotros estaríamos en un estado intervencionista, basta leer el diario para darse cuenta de
que hay un corralito financiero, no podemos comprar dólares cuando queremos, cada vez que
compramos algo que excede determinado precio tenemos que tener formularios. El estado
esta controlando todo sobretodo para que no se escape ningún impuesto y los pocos dólares
que nos quedan en el banco central. Esto nos lleva al problema de los distintos modos y las
distintas formas de ejercer el control. Formas de ejercer el control social: a) si partimos de la
base que la existencia del derecho supone una división fundamental de la conducta
jurídicamente relevante (conducta lícita o conducta ilícita) podríamos llegar a aceptar que el
fin del derecho en un sentido sumamente abstracto sería aumentar al máximo las conductas
lícitas y disminuir al máximo las conductas ilícitas. Por otra parte en relación con ambos tipos
de conducta el derecho puede actuar a priori o a posteriori es decir puede anticiparse o bien
esperar a que se produzcan dichas conductas. En resumen, el derecho puede operar, al menos
teóricamente, de cuatro maneras distintas y eso lo vamos a ejemplificar con un cuadro:
CONFICTUALISMO: a diferencia de la concepción funcionalista, la concepción confictualista
parte de un punto de vista crítico respecto de la sociedad. Es decir lo que caracteriza a la
sociedad no es la noción de equilibrio sino la idea de desigualdad, de lucha del poder, de
inestabilidad. Entonces el problema de las funciones del derecho se plantea de una manera
distinta. Mientras para los funcionalistas el problema de la función tiene una connotación
positiva para los confictualistas en particular para los marxistas la contribución del derecho en
todo o en parte es negativa. Es decir, desde el punto de vista marxista además de cumplir las
funciones tradicionales desarrolla también en primer lugar, una función de DOMINACION
porque es el medio de que se sirve el estado para asegurar la dominación de una determinada
clase. Entonces el derecho evidentemente resuelve conflictos pero no lo hace
desinteresadamente, de forma neutral, sino que lo hace de una manera desinteresada,
desigualitariamente, el interés de la clase dominante. Pero al mismo tiempo el derecho cumple
una función IDEOLOGICA porque esta función de A PRIORI A POSTERIORI CONDUCTAS LICITAS
PROMOCIONAR PREMIAR CONDUCTAS ILICITAS PREVENIR REPRIMIR Julieta Vagnoni 11
dominación como hemos visto no se hace de una manera abierta sino de una manera
encubierta. Para un autor marxista Grumplowicz el derecho es la consagración legal de una
desigualdad. Julieta Vagnoni 12 UNIDAD 3 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO A. LAS NORMAS
JURÍDICAS. CONCEPTO Y CLASES Hay una especie de idea generalizada de que el derecho es un
conjunto de normas y eso admite algunas variantes desde el punto de vista doctrinario.
Algunos dirán es un conjunto de normas coactivas, otros un conjunto de normas primarias y
secundarias, otros es un conjunto de normas y principios. La idea de norma siempre esta
presente. No podemos dudar la importancia de las normas jurídicas en el derecho. No
podríamos pensar en un derecho sin normas, pero no podemos considerarlas aisladas. No solo
tenemos normas, sino que tenemos principios. Ciertamente como el concepto de norma es un
concepto tan importante en el derecho es necesario estudiar lo que es una norma, en general
y luego ver lo que es una norma jurídica particular. Kant distinguió en su momento entre razón
teórica y razón práctica. Según el, el conocimiento teórico es un conocimiento de lo que ES. La
forma típica de conocimiento en estos casos son los juicios descriptivos, indicativos. Por
ejemplo: esto ES un alumno, ahí estaríamos en el campo de la razón teórica, en un juicio de
ser. Por el contrario, el conocimiento práctico es un conocimiento de lo que DEBE SER. La
forma típica del conocimiento en el caso de los juicios prácticos que es un conocimiento
volcado a la acción es el imperativo, el deber ser. Kant y todo el positivismo ha sostenido
desde siempre que entre el mundo del ser y el mundo del deber ser existe un vacío. De lo que
es no puede derivarse lo que debe ser. Esa ley se la conoce en filosofía con el nombre de LEY
DE HUME, ya que Hume es un filosofo empirista fundador del empirismo ingles que fue el
primero que hablo de esa ley. por ejemplo: un árbol es verde, yo no puedo deducir que todos
los árboles deben ser verdes. El positivismo acusa al iusnaturalismo de estar cometiendo
permanente esta falacia naturalista. Sobre esto Kelsen va a distinguir entre los juicios de ser,
adecuados a las ciencias de hecho (naturales o sociales): SI ES A ENTONCES ES B. Y juicios de
deber ser, que son los adecuados para las ciencias normativas como el derecho por ejemplo,
cuya forma atípica seria: SI ES A ENTONCES DEBE SER B. Por ejemplo, si se ha cometido un
delito entonces debe ser la sanción. Cuando ingresamos al mundo de las normas nos damos
cuenta de algunas verdades obvias para utilizar la terminología Kantiana. Una de las verdades
obvias que nos damos cuenta rápidamente es que las normas se expresan con un lenguaje. Ese
lenguaje puede ser verbal, escrito, o puede ser simbólico. Por ejemplo: si yo veo un cartel que
tiene una letra E con una franja roja cruzada en ella, eso me indica que no se puede estacionar
en ese lugar, o sea, desde el punto de vista simbólico se me esta diciendo que es lo que DEBO
HACER. Eso lo puedo expresar verbalmente (―no debes hacer eso‖) o por escrito. En todo
caso, las normas nosotros las conocemos a través de un lenguaje. Pero ahí surgen problemas,
por ejemplo, antes de contestar a la pregunta ¿qué quiere decir X? habría que contestar otra
pregunta ¿qué hizo fulano al decir X? Es decir, con que intención fulano utilizo la expresión X.
Parece claro que la respuesta a esa pregunta es que no siempre utilizamos el lenguaje de la
misma función. Diversas funciones lingüísticas: a) Función informativa o descriptiva: se utiliza
para transmitir información sobre el mundo que puede ser verdadera o falsa. b) Función
emotiva o expresiva: aquí el lenguaje se utiliza para expresar emociones o para expresar
sentimientos o para generar expresiones o sentimientos. Julieta Vagnoni 13 c) Función
interrogativa: aquí el lenguaje se emplea para formular preguntas y pedir información. d)
Función operativa o ejecutiva o performativa: aquí decir algo implica también hacer algo. e)
Función directiva: aquí el lenguaje se utiliza con la intención de influir en el comportamiento
de los demás, como guía del comportamiento. Por ejemplo: voten a un partido de izquierda.
Las directivas pueden tener distintas fuerzas según se trate de ordenar, mandar, pedir, sugerir,
etc. Desde esta perspectiva las normas son directivas. Son enunciados que tratan de influir en
el comportamiento de aquellos a quienes va dirigida. Generalmente, las normas pertenecen a
las directivas mas fuertes llamadas: prescripciones. Ciertamente no siempre es fácil distinguir
cual es el uso, cual es la función, de una determinada expresión puesto que generalmente en
una expresión se pueden incluir varias funciones aunque una determinada sea la
predominante. Ciertamente, en la teoría contemporánea del derecho, existe una opinión
bastante generalizada de que el derecho consiste esencialmente en normas. Pero, nosotros
sabemos que esa opinión no es unánime. Por ejemplo: para los representantes del realismo
jurídico norte-americano el derecho no son tanto las normas como las conductas de los jueces
y otros funcionarios. Para los representantes de esta teoría el derecho es mas bien el modo
como yo puedo predecir la conducta de los jueces y otros funcionarios. ¿cómo puedo hacerlo?
Investigando su vida, viendo a que universidad fue, investigando sus fallos. De esa manera, yo
podría predecir cual va a ser la conducta de ese funcionario. Eso no es tan así, ya que hay
gente con medalla de oro pero que son desastrosos. En la década del ’50, Cossio, un autor
argentino, fue el autor de una teoría llamada ―teoría egológica del derecho‖. El decía que el
derecho es una conducta en interferencia intersubjetiva. La norma solo seria un concepto apto
para pensar en la conducta. Sin embargo, la reducción del derecho en la conducta de uno u
otro tipo parece difícil de admitir. Suponiendo que el derecho es el comportamiento de los
jueces, serian las sentencias, y las sentencias no son otra cosa mas que normas. Por otra parte,
necesitamos utilizar una norma jurídica para que nos diga quienes pueden ser jueces. Por otra
parte, si aceptamos como valido el concepto de derecho de Cossio, seria muy difícil pensar en
otro tipo de conducta que no fuera jurídica. A eso se une otro problema, y es que el mundo de
las normas es considerablemente variado. Porque, vivimos en un mundo lleno de normas,
aunque no nos demos cuenta vivimos en un mundo pleno de normas. Por ejemplo: normas de
los juegos, normas gramaticales, normas técnicas, normas jurídicas, normas religiosas, normas
morales, normas de trato social. Vivimos en un mundo que tiene una variedad de normas
increíble. Entonces ciertamente uno de los problemas clásicos de la teoría del derecho, que
está conectado con el concepto del derecho, es la distinción entre las normas jurídicas y los
otros tipos de normas. ¿cómo podemos hacer para distinguir a las normas jurídicas de los
otros tipos? Aquí podríamos utilizar un cuadro que utilizo un lógico matemático, Von Right,
que ha estudiado los elementos que existen en las prescripciones y el análisis que el hace
puede extenderse a los tipos de normas que hemos mencionado hace un momento. Julieta
Vagnoni 14 ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS Carácter Contenido Condición de
aplicación autoridad Sujeto normativo Ocasión promulgación Sanción JURIDICAS MORALES
RELIGIOSAS ELEMENTOS: 1) Carácter: es la caracterización de determinadas conductas como
obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas. 2) Contenido: acción o acciones afectadas
por dicho carácter. Es decir, lo prohibido, permitido, facultativo, obligatorio, etc. 3) Condición
de aplicación: circunstancias que deben presentarse para que pueda darse la oportunidad de
realizar el contenido de la norma. Si solo son circunstancias que surgen del propio contenido,
entonces van a ser normas categóricas. En cambio, si hay otras circunstancias adicionales, nos
vamos a encontrar frente a una norma hipotética. Pueden existir normas categóricas o normas
hipotéticas. 4) Autoridad: es quien dicta la norma. 5) Sujeto normativo: los destinatarios de las
normas. 6) Ocasión: consiste en la localización especio-temporal en que debe cumplirse el
contenido de la norma. 7) Promulgación: la formulación de la norma, es decir, su expresión en
algún lenguaje para que ella pueda ser conocida. 8) Sanción: consiste en la amenaza de un
perjuicio en el caso de que sea incumplido el contenido de la norma. Siguiendo esta sugerencia
de Von Right podemos definir a la norma diciendo que la norma es una correlación entre un
caso (una serie de condiciones de aplicación) y una solución (carácter mas el contenido).
Julieta Vagnoni 15 Este cuadro es muy interesante porque nos sirve para estudiar las
diferencias posibles que puedan existir entre moral y derecho. Se cree que solo las normas
jurídicas tienen sanción, de carácter externo y que está institucionalizada. Si yo fuera al
elemento del carácter de las normas, tendría que pensar que un jurista racionalista del siglo
XVII, Cristian Thomasius (partidario del derecho natural racionalista, escuela de derecho
natural moderna que no tiene ningún punto de contacto con el derecho natural clásico), el
pensaba que la moral establece mandatos positivos, por ejemplo: obligaciones.
Fundamentalmente la obligación de hacer el bien, en cambio el derecho establece
prohibiciones, por ejemplo: la prohibición de hacer el mal. Esa distinción efectuada por
Thomasius no es correcta. Porque uno de los propósitos mas importantes de la moral es
organizar la conducta de manera que nosotros no hagamos mal. Ambos sistemas normativos
establecen obligaciones y prohibiciones. En cuanto al contenido de las normas, para Kant el
derecho regula los actos externos y la moral los actos internos. Ese criterio no es correcto,
porque el acto humano posee una unidad fundamental que comienza en la intencionalidad del
querer y finaliza en la exterioridad del obrar. Es decir, los únicos que realizan actos puramente
externos son los locos, es decir, sin intención ni libertad. Desde el momento que tenemos
intención y libertad todos nuestros actos son una unidad, parten de nuestro interior y finalizan
en nuestro exterior. La condición de aplicación: las normas jurídicas serian hipotéticas en
cambio las morales categóricas, esa distinción también es falsa. Porque, si bien es cierto que
las normas morales pueden ser categóricas, existen circunstancias que hacen que nosotros
realicemos una acto inmoral pero estemos exculpados sin embargo. Robar es malo, pero si lo
hacemos para darle de comer a nuestros hijos es otra cosa. Supongamos que hoy el vecino de
nuestra casa golpea nuestra puerta, se la abrimos y el vecino nos dice ―por favor escóndame
en su casa, un asesino me está buscando‖. Nosotros lo esconderíamos. a los 5 minutos golpea
la puerta de nuestra casa el asesino y nos dice ―vea, yo soy el asesino, usted está escondiendo
a su vecino? Nosotros diríamos que no, estaríamos mintiendo. Kant diría que eso es inmoral,
porque mentir es un acto inmoral. De modo tal, Kant diría ―si, estoy escondiendo a mi
vecino‖. Benjamín Constant le dice que esta loco, que no es posible que diga semejante cosa,
en ese caso es lícito mentir en beneficio de nuestro vecino y también en beneficio nuestro. Eso
nos demuestra que las normas morales algunas son categóricas, pero otras no tanto. La
autoridad y el destinatario de las normas: según Kant las normas jurídicas son heterónomas,
provienen del exterior del propio sujeto, en cambio las normas morales son autónomas, es
decir en las normas morales coincide la autoridad con el destinatario, o en otra versión las
normas jurídicas son las que provienen del estado. Una versión un poco confusa si se quiere
porque hay normas jurídicas que no proviene del estado. Por ejemplo: un contrato. La ocasión
y promulgación: las normas jurídicas tienen límites espaciales bien definidos. Por ejemplo: las
normas nacionales son aplicables a todo el territorio argentino. La promulgación de las normas
jurídicas requiere ciertas formalidades que no ocurre con las normas morales. Las normas
morales tienen una vigencia universal. Sanción: las normas jurídicas tienen sanción en cambio,
las normas morales no tienen sanción. Esto es falso. Ese criterio proviene de Kant. Lo hemos
criticado porque hay normas jurídicas que no tienen Julieta Vagnoni 16 sanción y las normas
morales no tienen sanción institucionalizada pero tienen la sanción del fallo de la consciencia.
Muchas veces ese fallo tiene mas efectividad que alguna sanción de tipo positivo. Además este
cuadro nos va a permitir clasificar a las normas jurídicas. CLASE DE NORMAS JURÍDICAS Según
su carácter: las normas jurídicas pueden ser de obligación, de prohibición, permisión o
facultativas(se nota con mayor claridad la existencia de que la sanción no es un elemento
esencial de la norma sino un elemento puramente potencial). Según su contenido: hay normas
abstractas (las que se refieren a clases de acciones, por ejemplo en derecho civil: obligaciones
en general) o normas concretas (se refieren a acciones especificas, obligaciones especificas).
Según su condición de aplicación: hay normas hipotéticas y normas categóricas. Por ejemplo,
norma categórica: el art. 1 de la CN, el gobierno adopta la forma representativa, republicana y
federal. Norma hipotética: el que matara a otro será sancionado. Según la autoridad: podemos
encontrarnos con leyes, decretos, reglamentos, ordenes ministeriales, edictos de policía.
Según la autoridad que dicta esa norma jurídica en concreto. Según el sujeto normativo: puede
haber normas generales que se dirigen a cualquier sujeto de una clase, por ejemplo: a los
ciudadanos argentinos. O normas particulares, que se dirigen a sujetos determinados. Por
ejemplo: la reglamentación que se puede encontrar en un club. Según la ocasión espacial:
vamos a encontrar normas vigentes en un estado o en una provincia o en un municipio, etc.
Según la ocasión temporal: podemos encontrarnos con normas retroactivas o irretroactivas.
Norma retroactiva: art 3. CC ―las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, no tienen efecto retroactivo salvo disposición en contrario. La
retroactividad de las leyes no podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales‖. Una ley se aplica desde el momento que fue promulgada, desde ese
momento para el futuro. En el caso de que sean retroactivas, esa retroactividad no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Hay normas de tiempo
indeterminado y otras determinado. Según la promulgación: hay normas escritas y normas
consuetudinarias. Según la sanción: aquí nos encontraremos con normas sin sanción o normas
con sanción. La dificultad sigue presente, porque todavía no tenemos certeza de que las
normas jurídicas tengan siempre la misma estructura. Sin embargo, Kelsen opina que las
normas jurídicas siempre tienen la misma estructura, porque para el, como hemos repetido,
las normas jurídicas son aquellas que prescriben una sanción. Entones, siendo así, la norma
jurídica para Kelsen obedece siempre a la misma estructura, siempre tiene la misma
estructura. Entonces si es A(lo ilícito) entonces debe ser B, en donde B es la sanción. Pero por
supuesto que esto no permite solucionar todos los problemas, porque en el derecho aparece
con mucha frecuencia enunciados que no son fáciles de situar en la estructura de la norma
sugerida por Kelsen. Es decir, enunciados que no prevén ninguna sanción o enunciados que
tampoco pueden decirse que realmente son normas con sanción. Entonces el esquema de
Kelsen resulta artificial, porque solamente ve el derecho desde el punto de vista de la norma
olvidando que en muchos casos el derecho resulta íntimamente aceptado por su destinatario.
El esquema de Kelsen no permite explicar las Julieta Vagnoni 17 normas que confieren
potestades. Las normas que nos dan permiso para hacer algo, concentrándose exclusivamente
en las normas que establecen prohibiciones y obligaciones. En réplica a Kelsen, Hart dijo que el
derecho es un conjunto de normas pero de diversos tipos. Para el hay normas
primarias(imponen deberes) y normas secundarias(son de segundo grado, es decir, normas
que se refieren a las primerias y que pueden ser de reconocimiento, de adjudicación o de
cambio, o de juicio. Estas normas, otorgan potestades –publicas o privadas-). Ha habido otros
autores para los cuales un sistema jurídico está compuesto por enunciados de diversos tipos.
Alguno de los cuales ni siquiera son normas. Concretamente en un sistema jurídico por
ejemplo, podríamos encontrar en primer lugar, enunciados que prevén una sanción para el
caso de incumplimiento de la conducta debida. Por ejemplo: el art. 79 del CP. En segundo
lugar, enunciados también normativos que obligan, prohíben, facultan o permiten realizar u
omitir algo, sin disponer sanciones. Por ejemplo la mayoría de las normas del código civil. En
tercer lugar, enunciados que no establecen ninguna conducta ni como obligatoria, ni
permitidas, ni facultativa. Entonces habría que preguntarnos si este tipo de enunciados son
normas. Aquí tendríamos que hacer una distinción. Podrían existir enunciados que no son
normas pero que sin embargo influyen en los efectos normativos de otros enunciados. Por
ejemplo una definición legislativa en la que un legislador define lo que es un contrato. Algunos
autores dicen que eso no es una norma. O enunciados que no tienen influencia que existan en
el sistema, que no tienen sanción y que sin embargo a pesar de eso no tienen influencia en los
efectos normativos del sistema. Por ejemplo, algunos positivistas dicen que la invocación a
Dios existente en la CN estaría en esta categoría. CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
COERCIÓN: influencia ejercida por el ordenamiento jurídico sobre la libertad del sujeto, sobre
el libre albedrío del sujeto. Esa influencia lo impulsa desde luego al cumplimiento espontáneo
de sus deberes jurídicos. La coerción es una especie de influencia ejercida por el ordenamiento
jurídico en su conjunto y afecta o se dirige al libre albedrío de ese sujeto y de esa manera el
sujeto se ve impulsado al cumplimiento espontaneo de sus deberes jurídicos. La cuestión es
¿por qué cumplimos espontáneamente esto? Porque hay un ordenamiento jurídico, entonces
el ordenamiento jurídico nos muestra que la coerción tiene diversos caracteres. Esos
caracteres son propios de la coerción, en primer lugar la coerción es PREVIA. ¿qué quiere
decir? Eso quiere decir que la coerción actúa preventivamente evitando la violación o
perturbación del orden. En segundo lugar es PSICOLÓGICA, es decir actúa sobre nuestra
voluntad basándose en motivaciones influyentes, de índole social y personal. En tercer lugar la
coerción NO ES PROPIAMENTE JURÍDICA. Con ser fundamental para la eficacia del
ordenamiento su carácter psicológico indica que opera en la esfera interna del individuo, no en
la intersubjetividad ni en la interacción. Porque la intersubjetividad y la interacción es propio
de lo jurídico. SANCIÓN: Kelsen cree que el derecho es un conjunto de normas coactivas. Por lo
tanto, Kelsen le atribuye a la sanción un carácter muy especial. La sanción es la consecuencia
prevista por el ordenamiento jurídico con relación a la conducta normada. La sanción bajo este
punto de vista sirve para lograr la inviolabilidad y la eficacia de la prescripción. Acá se podría
hacer una critica a aquellos juristas que dicen que la sanción es un elemento esencial, ya que la
actuación propia de la sanción es sucesiva. Es decir, la sanción es como un pedazo de película y
el derecho pensarlo en forma dinámica. En efecto, en la dinámica del derecho la sanción
aparece cuando la norma ha sido incumplida. Por lo tanto, la sanción no es esencial, Julieta
Vagnoni 18 mas bien tiene un carácter potencial. Podríamos decir que la sanción solo se
actualiza en aquellos casos en los que hay normas sancionadoras cuando se viola la norma,
pero cuando no se viola la norma jurídica la sanción continúa teniendo un estado de latencia.
Es solo una realidad determinable, algo que puede llegar a ser. La sanción puede asumir
distintas variantes, acá podríamos hablar también del castigo. La sanción supone un castigo,
ese castigo es un mal físico moral o económico que se inflige a aquel individuo que ha hecho
otro mal. ¿cuál es ese otro mal? Violar la norma. Cuando ese castigo actúa físicamente
respecto del ofensor, es decir respecto de la persona que ha violado esa norma, ahí estamos
frente a una pena. en cambio cuando el castigo restituye económicamente la situación
anterior al origen del prejuicio, nos encontramos frente a una restitución. COACCIÓN: es la
fuerza al servicio del derecho. Es decir es la facultad del empleo de la fuerza para obtener la
inviolabilidad del ordenamiento. Es decir, si el juez dicta una sentencia de condena y dice en la
sentencia condeno a X a cumplir la pena de 10 años de prisión, ahí estamos frente a una mera
declaración. Entonces, ¿qué es lo que pasa cuando la policía lo lleva a la cárcel? Ahí estamos
frente a la coacción, frente a la fuerza al servicio del derecho. Supongamos que yo tengo una
deuda y se me ocurre no pagarla, mi acreedor me inicia una demanda por cobro de pesos y
logra que se dicte una condena en mi contra. El juez entonces va a decir ―condeno a X a
abonar a X la suma de …‖ pero yo no cumplo la sentencia, entonces va a llegar un momento en
el que el acreedor le va a pedir al juez que lo embarguen, entonces el oficial de justicia me va a
embargar mis bienes. Ahí estamos frente a la coacción. E. ORDENAMIENTO JURÍDICO.
CONCEPTO ORDENAMIENTO JURIDICO: consiste básicamente en un conjunto de normas,
universo de normas. Esas normas son de diversos tipos, hacen que exista un mecanismo de
aseguramiento de las disposiciones y de las relaciones jurídicas y por supuesto con esto se
logra buscar la inviolabilidad de los preceptos, porque la inviolabilidad de los preceptos es uno
de los presupuestos de eficacia del ordenamiento jurídico. Entonces nos encontramos frente a
un hecho cierto y ese hecho cierto es que hay un conjunto de normas. Esa pluralidad de
normas no es algo disperso, sino que, ese conjunto de normas constituye un orden, una
unidad. Nosotros realmente sabemos que una pluralidad, un conjunto grande de normas,
constituye un orden cuando la validez de todas esas normas reposa o descansa en una norma
única. ¿cuál es esa norma única? La constitución nacional. Esa es la norma de normas, la
norma fundamental, para la republica argentina. O sea, que todas las demás normas que se
han dictado en la republica desde el punto de vista de su validez reposa en esa norma
fundamental, en esa ley de leyes. Esto nos plantea diversos problemas. No solamente nos
plantea el problema de la validez y de la vigencia sino que también nos plantea cuales son las
características de ese ordenamiento jurídico. Julieta Vagnoni 19 F. CARACTERISICAS DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO INTERSUBJETIVIDAD: es decir el ordenamiento presupone la
alteridad, es decir la existencia y actuación vinculada de una pluralidad de sujetos, ya que
resultaría impropio que digamos que tenemos derechos con nosotros mismos. Siempre el
derecho se tiene con respecto a otro. De ahí viene la palabra alteridad: alter = otro. Lo mismo
ocurre con la justicia, es impropio decir que somos justos con nosotros mismos. Siempre uno
es justo en relación a otro. Entonces, el ordenamiento alcanza en su validez al conjunto de
individuos que viven en un país, en un territorio, en una republica. Por eso aquí estamos
diciendo la actuación vinculada de una pluralidad de sujetos. IMPERATIVIDAD: ese conjunto de
normas que integra el ordenamiento no son mandamientos, tampoco son preceptos morales,
son normas jurídicas que tienen una estructura determinada. Acá notamos que en las normas
hay una combinación del precepto con la sanción, que convierte a las normas jurídicas en una
prescripción. Entonces, no confundamos imperatividad con sanción. Porque ya sabemos que
hay una cantidad de normas que no tienen sanción pero tienen imperatividad, es decir que son
obligatorias. Por eso la imperatividad se diferencia de la coactividad porque la coactividad es
un elemento físico que se refiere a la efectualización de los mandatos jurídicos. ESTATALIDAD:
no coincide totalmente con el ordenamiento jurídico. Kelsen identifica al estado con el
derecho. Para el si existía una estatalidad plena. Para Hobbs lo mismo, para el el príncipe era el
único que podía dictar normas. Sin embargo, sabemos de que hay una buena cantidad de
normas jurídicas que no son o que carecen de este carácter de la estatalidad. Por ejemplo,
cuando nosotros suscribimos un contrato privado, ahí el estado no tiene nada que ver. Sin
embargo la estatalidad rodea eso porque si yo tengo un conflicto con la persona del contrato,
el estado asegura mis derechos subjetivos. Un juez puede obligar a mi co-contratante que
cumpla el contrato. VALIDEZ: Evidentemente esa pluralidad de normas hace que ciertamente
en el ordenamiento jurídico exista una gradación. Hay una pirámide jurídica, el ordenamiento
reposa en una norma única que es la constitución y de allí viene todo el conjunto de normas
que constituyen o forman o están adentro del ordenamiento jurídico. En el sistema
constitucional argentino tenemos en un mismo nivel a la constitución y a los tratados
internacionales. Luego vienen las leyes, luego los decretos, luego las resoluciones
ministeriales, luego los edictos policiales. Todo eso son normas y todo esto reposa en una
validez que es algo que le da validez a todas esas normas que es la constitución. Eso esta
reglamentado en el art. 31 CN. Entonces, tenemos el concepto de validez ¿cuando un orden
jurídico es valido? Cuando sus normas son creadas de acuerdo con la constitución. Una norma
jurídica es valida cuando ha sido creada de acuerdo al procedimiento escrito en la
constitución. Este concepto de validez es puramente formal, procedimental, es decir se tiene
en cuenta el procedimiento de creación. Si el procedimiento de creación es correcto entonces
nos enfrentamos frente a una norma jurídica valida. Eso es lo que decía Kelsen. El iba mas allá,
decía la norma puede tener no importa cual sea el contenido, sino que importa el contenido
de creación. Kelsen se contestaba con que la norma fuera creada de una manera correcta.
Pero los esquemas formales suelen ser un poco profundos. Entonces podemos hablar también
de un concepto de validez material, no formal. En ese caso la norma tiene que estar de
acuerdo al contenido material de la constitución. Porque sino nos Julieta Vagnoni 20 vamos a
encontrar con una norma constitucional, no esta de acuerdo al contenido material de la
constitución. Hay dos conceptos de validez, formal y material. Puede haber también vertical
porque hay una norma mas importante que otra u horizontal porque muchas veces se
plantean conflictos de leyes. ¿qué ley es la mas importante? Hay diversos métodos para darse
cuenta de ello. Uno e esos es aplicar la regla que dice que la ley posterior deroga la anterior.
Entonces, la validez del derecho significa que el derecho es exigible mientras no sea
formalmente derogado. Pero, ahí nos topamos con otro concepto jurídico fundamental, el
concepto de vigencia. VIGENCIA: la vigencia es aceptación del derecho por parte de la
sociedad. Con lo cual, hete aquí, que nosotros podríamos encontrarnos perfectamente con
normas jurídicas validas pero que no están vigentes porque no han sido aceptadas por la
comunidad. Una ley no es aceptada por la comunidad cuando no es justa. Entonces, la ley nace
como derecho valido con la pretensión de transformarse en derecho vigente. La vigencia es el
signo de la validez. Por eso decía Hart, por ejemplo, que la única de las normas cuya validez no
depende de su vigencia es la regla de reconocimiento porque la regla de reconocimiento es la
primera de las normas. Por eso, dice con razón, la única norma del sistema cuya validez no
depende del sistema es la regla de reconocimiento. Julieta Vagnoni 21 UNIDAD 4 EL DERECHO
NATURAL A. DERECHO NATURAL. SU CONTENIDO El derecho natural surge de la naturaleza
humana y no del hombre. Es la suma de los principios jurídicos que todo derecho debe realizar
caracterizándose por ser el modelo de todas las leyes humanas. Comprende el conjunto de los
componentes del derecho que tienen su origen en la naturaleza, pudiendo designar su
expresión a aquel sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y relaciones cuyo
origen y fundamento es la naturaleza del hombre. B. DEFINICION NOMINAL Y REAL Definición
nominal: el derecho natural es el que está apoyado o basado en la naturaleza. Definición real:
viene a coincidir toda la filosofía antigua y medieval.  Aristóteles: el que en todas partes tiene
la misma fuerza.  Obra Antígona: no son de hoy ni de ayer, sino que viven en todos los
tiempos y nadie sabe cuando aparecieron.  Santo Tomás de Aquino: el derecho o lo justo
natural es aquello que por su naturaleza es adecuado o ajustado a otro.  San Isidoro de
Sevilla: común a todos los pueblos, y existe en todas partes por el simple instinto de la
naturaleza, y no por ninguna promulgación legal.  Sánchez: conjunto de componentes del
derecho que tienen su origen en la naturaleza.  Cicerón: suma de principios jurídicos que todo
derecho debe realizar por ser modelo de todas las leyes humanas: guía al derecho positivo. 
Portela: manifestaciones jurídicas que son medios capaces de impulsar al hombre por caminos
de perfeccionamiento. El derecho natural supone también la existencia de otra especie
importante y necesaria para la convivencia en la ciudad: el derecho positivo. Julieta Vagnoni 22
Negación del derecho natural en el positivo: el positivismo niega sistemáticamente toda
formulación de un derecho natural, por un doble haz de motivos. En primer lugar: la
imposibilidad de reconocer como igualmente validos dos sistemas jurídicos contradictorios. En
segundo termino, la oposición del positivismo a la metafísica. El sistema de derecho natural
seria pura metafísica y la corriente positivista no admite otro conocimiento que el que parte
de la experiencia. Ejemplos del autor Goldschmidt respondiendo a la negación del derecho
natural a los positivistas: pagina 63 libro. El derecho natural no es: o Moral pura y simple,
como conjunto de principios éticos con la validez y estructura propia de los preceptos morales.
Una cosa es que el derecho pertenezca al orden ético y otra que no sea posible distinguir
dentro de este entre lo jurídico, en cualquiera de sus acepciones y lo ―moral‖ propiamente
dicho. o Un derecho ideal, o un ideal de derecho. Esto equivaldría a subjetivarlo al máximo
haciendo de el algo que aun no es derecho, pero que se desea llegue a serlo con arreglo de
puntos de vista que pueden ser enteramente arbitrarios. Los fundamentos del derecho natural
son objetivos y anidan en la naturaleza y el orden armónico que impera en ella. o Ni una idea
pura de justicia, ni cualquier punto de vista normativo extrapositivo, en el sentido de no
extraído del contenido de las normas legales y que puede servir de criterio para la critica del
ordenamiento vigente. C. EL CONCEPTO DE NATURALEZA. LA ANALOGÍA DEL TÉRMINO.
Naturaleza: significado análogo. Abordajes: o Observación de la realidad o medio ambiente. o
Método de las contraposiciones o Método histórico o Etimología o Concepto metafísico:
primer analogado. Cumplir el fin de las cosas seria buscar un bien en un sentido filosófico. Ese
bien seria realizar la naturaleza. Si se altera la naturaleza puede provocar que no se llegue al
fin: al bien. Hay un orden, el orden es para un fin y ese fin sería un bien para un ente. Julieta
Vagnoni 23 Naturaleza: La cuestión de la naturaleza es el problema del ser y del sentido del
ser. Una cosa no puede actuar si no es, y tiene que operar sobre su naturaleza. Sentidos de
naturaleza: 1. Designa la esencia de las cosas. 2. Lo que es propio y procede de la actividad
intrínseca del ser. 3. La esencia específica considerada bajo el aspecto dinámico de la actividad
de los seres. 4. Conjunto, orden y disposición de los seres que forman el universo. 5. Sinónimo
de cosmos, mundo físico. METODO DE LAS CONTRAPOSICIONES o NATURAL =/=
SOBRENATURAL Natural: lo que no es sobrenatural Sobrenatural: donde intervienen factores
extrahumanos. Ej: milagros o NATURAL =/= CULTURA/CULTURAL Natural: (donde no hay
intervención del hombre, lo primario y espontaneo, según el filosofo francés Rousseau .
Cultura: hay intervención del hombre. Algo que impone la sociedad. o NATURAL =/=
ESPIRITUAL Natural: material. o NATURAL =/= LIBERTAD Natural: responde a la necesidad y a la
causalidad: producida una causa, si no se detiene viene un EFECTO. Libertad: no responde a
efecto y causa sino que en libertad se puede proponer un fin y se pueden buscar los medios.
No es absoluta porque el hombre es limitado. o NATURAL =/= ARTIFICIAL Natural: existe con
independencia de la actividad humana. Artificial: no existe con independencia de la actividad
humana. o NATURAL =/= ANOMALO O ANORMAL Julieta Vagnoni 24 Natural: conforme a lo
normalmente esperado. Anormal: cosas no esperadas. METODO HISTORICO La naturaleza se
entendió de distintas maneras a lo largo de la historia. 1. Tomar a la naturaleza como
equivalente al cosmos Cosmos: un todo bella y armoniosamente ordenado. Todo universo
tiene un orden. Ese orden implica un Ordenador. Naturaleza: parte del orden cósmico que
regula su actividad y la actividad humana. En la Grecia Pre-Socrática surgieron filósofos que
quisieron dar un sentido/origen a la naturaleza: - Tales de Mileto: principio ordenador de las
cosas: AGUA - Anaximenes: AIRE - Anaximandro: INDETERMINADO - Eraclito: CAMBIO. Algo
que regula todo. Todo cambia. Lema: ―no nos bañamos dos veces en el mismo rio‖ -
Parmenides: para que algo realmente sea tiene que ser inmutable, permanente. - Pitagoras:
NUMERO. Hay una cuantificación. Hay un orden, porque lo contrario es el CAOS. Naturaleza =
cosmos. Naturaleza = DIOS. Dios = ordenador. 2. Naturaleza como equivalente al hombre o al
ser del H La sostuvo la patrística. Padres de la iglesia. Por ej: San Agustin. Primeros tiempos de
la edad media. Por ejemplo: San Isidoro de Sevilla en su obra: ETIMOLOGIAS. Sirve en cuanto
se refiere al hombre pero no explica que es la NATURALEZA HUMANA. 3. Naturaleza = lo que
corresponde a alas fuerzas, potencias y actividades de que están dotados los individuos
Spinozza trata al derecho natural como potencia física. Natural = todo lo que el hombre puede
y quiere. Esta idea también la tuvieron los Sofistas. Sostienen que es natural que gobiernen los
más fuertes que son los mejores. Esta postura va en contra del valor ético. Porque que se
tenga mas fuerza no da la moral. Julieta Vagnoni 25 4. Naturaleza = construcción racional
vinculado con lo que se llamo estado de naturaleza La razón a través del racionalismo privilegia
la razón sobre todo método del conocimiento. Razon = poder ilimitado. A través de la razón yo
creo la realidad. La naturaleza = producto inmanente de la razón humana en producto de sus
propias luces. Estado de naturaleza = estado pre-social antes de que se celebrara un llamado
contrato social donde el hombre esta en ciertas condiciones. Tomas Hobs dice que es una
guerra de todos contra todos. ―El hombre es el lobo del lobo‖ Rousseau dice que el hombre
es bueno. Nadie molesta a nadie hasta que alguno se apropia de algo. Contrato social: debe
conducir al bien común. En sociedad no tengo 100% de libertad porque le doy una parte al
gobernante que dirige. John Locke: la vida, la libertad y propiedad = condiciones
indispensables para vivir. Naturaleza = estado de naturaleza = situación pre-social antes de
contrato social. 5. Naturaleza = la naturaleza de las cosas Naturaleza de las cosas : relación o
situación jurídica en su estereotipo que carece de un significado científicamente preciso. Lo
que pertenece al ser o en una relación. Por ejemplo: la adopción. Dar al bebe al mejor
matrimonio porque se da en torno al bien del menor. Todo hace a la naturaleza del menor.
ETIMOLOGIAS Griego: la palabara PHYSIS (naturaleza) deriva de la palabra PHYO que equivale
a: engendrarse, constituirse, nacer, ser. La naturaleza: hace al ser, hace la esencia. Latin: viene
de la palabra NATURA relacionada con el verbo NASCERE = nacer. En el latin los verbos tienen
participio en pasado y en futuro. Part pasado: NACIDO (NATO) Part futuro: NASCITURA : lo que
va a nacer / persona por nacer. Julieta Vagnoni 26 NATURA = NATO = NASCITURA. Esta palabra
tiene los dos participios. Porque: en la naturaleza hay algo que esta y algo que puede llegar a
ser. Por eso: NATO Y NASCITURA. DICCIONARIO NATURALEZA ANALOGADO PRINCIPAL: LO QUE
TIPIFICA Y CONSTITUTE UN SER. Modo como cada realidad. ANALOGADO PRINCIPAL SEGÚN
SANTO TOMAS: PRINCIPIO DE VIDA Y MOVIMIENTO DE TODAS LAS COSAS EXISTENTlES. SEGÚN
ARISTÓTELES(definición metafísica) la esencia de los seres que poseen en si mismo y en tanto
que tales el principio de su movimiento. Esencia: lo que hace que algo sea. Esencia del
hombre: racionalidad y sociabilidad. ―Esencia o ser de una cosa en cuanto a un principio
intimo de las relaciones que son propias‖ Definición Aristóteles: dos aspectos: estático y
dinámico. Aspecto estático: esencia Aspecto dinámico: movimiento: potencialidades de lo que
puede llegar a ser. Si algo se mueve se mueve hacia algo y eso seria el fin. Movimiento hacia
un fin. Ese fin es perfectivo del ente. Si el ente fuera perfecto no habría movimiento hacia
nada. Aristóteles dijo que en el ser habría unas causas. CAUSA MATERIAL. FORMAL. EFICIENTE.
FINAL. FIN: lo primero que se concibe para ponerse en movimiento. Lo ultimo que se logra.
Metafisicamente ese fin hace la perfección del ente. El hombre tiene una dignidad en la
naturaleza creada. Como ese fin es perfecto se excluyen los vicios y todo lo que no hace
posible el despliegue y al consecución del fin. OPERATIO SEQUITUR ESSE. EL OBRAR SIGUE AL
SER. Se obra de la manera que se es. El hombre obra como hombre. Hay doctrinas
existencionalistas que han dado vuelta esto y dicen que el ser se construye con el obrar. Para
obrar primero tiene que ser. D. NATURALEZA Y LIBERTAD En un acto humano interviene la
naturaleza y la libertad. La naturaleza no esta reñida con la libertad. Julieta Vagnoni 27
Libertad: potencia que aun dado todos los prerrequisitos y condiciones necesarias para
determinarse a obrar, puede por si misma determinarse a obrar o no determinarse, según su
arbitrio. La libertad, base misma de la conducta humana es importante para completar el
concepto de naturaleza y el movimiento racional a este o aquel bien concreto. La libertad, que
existe plenamente en el hombre, excluye todo posible tipo de determinismo entendido como
la explicación mecánica y fatalista del accionar del hombre. Y fundamentalmente todo
iusnaturalismo se contrapone a los cuatro tipos de determinismos mas conocidos.
DETERMINISMOS Posturas que niegan la libertad en el aspecto de naturaleza. Filosóficamente
postura opuesta al libre alberdío. Pensar que un estado de cosas deriva de un estado de cosas
anteriores y que a su vez va a determinar un estado de cosa a futuro. Se refiere al destino. Algo
predeterminado. Tipos de determinismos o DETERMINISMO ECONOMICO: Doctrina Marxista.
Sostiene que la historia responde a una lucha de clases que esta vinculada con los sitemas de
producción económica. No hay manera de que sea asi. Determinadas formas de producción
crea determinadas clases sociales. Rige indefectiblemente por la ley del mercado y por el
destino econocimo. o DETERMINISMO HISTORICO: Da cierto fundamento a la escuela histórica
del derecho. Falta de libertad en la naturaleza. Como que un hecho histórico determina el
presente y el presente determina el futuro. o DETERMINISMO CIENTIFICO: Plantea que la
naturaleza esta sujeta a una evolución: Charles Darwin. Niega que haya una naturaleza
humana que tenga su esencia. Algunos científicos plantean un evolucionismo limitado pero el
alma no es parte del evolucionismo. o DETERMINISMO PSICOLOGICO: Por Freud. Creador del
psicoanálisis. Todo responde a impulsos sexuales. El hombre depende del sexo. La libertad es
presupuesto del acto moral y de la imputabilidad jurídica. Julieta Vagnoni 28 UNIDAD 5 LA LEY
NATURAL A. EL CONCEPTO DE LEY ETERNA. LA SINDERESIS Los griegos tenían la idea de que no
había principio y fin, sino que todo era eterno. No tienen idea de creación. Cultura judío-
cristiana: no cree en la creación. El creador de un mundo tiene una idea de cómo va a ser el
mundo. De esto surge el concepto de LEY ETERNA. LEY ETERNA Concepto: ―designio de Dios
sobre la creación y el funcionamiento del mundo.‖ Es Dios mismo. Dios: infinitamente
profundo. Ser espiritual y simple (no tiene cuerpo y alma) En principio no conocemos la
totalidad del mundo/Dios si no una analogía. Designio: se puede englobar la voluntad y la
inteligencia. La ley eterna funciona sobre toda la creación. Lo irracional responde
necesariamente. Por ejemplo: no puedo hacer que no amanezca/oscurezca. La ley eterna se
cumple necesariamente para las criaturas irracionales. El hombre con sus facultades puede
captar algo de la ley eterna y como el hombre es libre tiene la posibilidad de cumplirla o no. LA
SINDERESIS Es la presencia con-natural en el hombre en su interioridad de la ley ética natural.
Presencia connatural del primer principio practico. Capacidad para juzgar rectamente. Primer
principio práctico del orden moral: HACER EL BIEN Y EVITAR EL MAL. Ley natural que el hombre
tiene en si mismo. Gracias a la sindéresis el hombre puede captar lo que esta bien y lo que esta
mal. Todos los principios se captan por sindéresis. No hay intervención de la razón. El bien se
concreta en el triple orden tendencial. TRIPLE ORDEN TENDENCIAL: 1. CONSERVAR LA VIDA:
común a todos los seres. Mantenerse en el ser, no se desintegran. Surge de aquí el derecho a
la vida. 2. PERPETUAR LA ESPECIE: surge el derecho a tener hijos. 3. CONOCER LA VERDAD Y
VIVIR EN SOCIEDAD. Julieta Vagnoni 29 B. LA LEY NATURAL. PRUEBAS DE SU EXISTENCIA. Hay
una LEY NATURAL que consiste en tomar parte de la participación del hombre en la ley eterna.
Es como el aspecto cognoscitivo de la ley eterna que el hombre capta. Proyección de la Ley
Eterna en la razón humana. Participación del hombre como ser racional en la ley eterna de
Dios y el hombre puede cumplirla o no según si libre alberdío. VIAS DE LA EXISTENCIA DE DIOS.
LAS 5 VIAS DE SANTO TOMAS DE AQUINO. 1. Lo que se mueve es movido por un motor. Ese
motor se mueve por algo. Santo Tomas dice que hay un primer motor que no es movido:
MOTOR INMOVIL. 2. Causa incausada: causa y efecto. Todo ser es efecto de alguna causa. Hay
alguna causa que no fue causada: Dios 3. Las cosas contingentes pueden existir o no. Si estos
seres podrían no haber estado, ¿por qué están? Reclaman un ser necesario. Lo contingente
reclama un ser necesario. 4. El orden de la naturaleza requiere ordenador. 5. Suma de las
perfecciones que siendo nosotros imperfectos tenemos una idea de perfección y es el ser que
reúna las perfecciones en estado sumo: DIOS. Si dios creo al mundo de la nada existe la LEY
ETERNA(designio del funcionamiento) . El hombre es social y racional. Puede captar por
sindéresis la ley natural, C. LEY NATURAL Y ORDEN DEL SER. Las cosas pertenecen al orden del
ser. El hombre puede captar la ley, si la cumple puede cumplir el bien/fin del hombre. El no
cumplir la ley natural puede hacer que el hombre no cumpla/logre su bien/fin. D. LEY
HUMANA POSITIVA. SU NECESIDAD LEY POSITIVA SEGÚN SANTO TOMAS: “ordenación de la
razón dirigida al bien común, debidamente promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad. Objeto de la voluntad: querer el bien captado por la inteligencia.
Voluntarismo: depende el tipo de la voluntad pero puede llegar a que: cualquier cosa que yo
quiero puede ser. Bien común: valor. Fin propio de la política. Bien participable por todos que
lleva a que se realicen los fines de la comunidad. Bienes particulares: pueden llegar al bien
común mediante normas. Bien común: esencialmente participable de modo tal de que el uso
de uno no afecta a los demás. Conjunto de condiciones para alcanzar sus fines con justicia.
Bien común sobrenatural: DIOS. Ley positiva: debe estar dirigida al bien común. Bien común
por esencia: no es particular. Promulgación expresa: proceso de formación de las leyes. El
poder ejecutivo promulga la ley (la aprueba) a través de un decreto de promulgación. Julieta
Vagnoni 30 Promulgación tácita: si el poder ejecutivo no saca el decreto de promulgación ni
tampoco la rechaza y no la devuelve a la cámara lesgisladora mediante el veto, y pasan 10 días
hábiles, la ley queda promulgada. Veto: rechazo del poder ejecutivo al poder legislativo de la
ley. Puede ser total o parcial. En la definición de Santo Tomás se puede entender a la
promulgación como la publicación de la ley. Hacerla conocer a la gente. Publicación oficial: en
el boletín oficial. La ley se presume conocida por la gente en argentina. ART.23: la ignorancia
de las leyes impedirá… (no es excusa no conocer la ley. Esto hace el valor de la seguridad
jurídica). Error de DERECHO: creer que la ley decía una cosa pero en realidad decía otra. Es
inexcusable. Error de HECHO: ejemplo: creer que el semáforo estaba en verde pero estaba en
rojo. La ley es promulgada (en sentido nacional) por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad = poder legislativo. NECESIDAD DE LA LEY POSITIVA. En una comunidad
desarrollada se necesitan normas que sean promulgadas(conocidas) para lograr: un
orden/bien/vida en comunidad ordenada. Esto no afecta al derecho natural. Primer principio
especulativo: EL SER ES Y EL NO SER NO ES. (se puede relacionar con lo que decía Parménides
en el método histórico de entender la naturaleza) Primer principio práctico: HACER EL BIEN Y
EVITAR EL MAL. Conclusión: EL SER ES Y EL NO SER(el que es por participación, nosotros) NO
TIENE SER EN PLENITUD. No somos seres perfectos. Esta conclusión nos lleva al PRINCIPIO DE
NO CONTRADICCION. Una cosa no puede ser al mismo tiempo su contrario. Ej: el pizarrón es
verde y al mismo tiempo no puede ser rojo. Relación de los principios especulativos: el ser y el
bien se relacionan. En el ser hay bien/perfección. Hacer el bien y evitar el mal: si se capta el
bien en algo, el ser lleva a hacer algo. A veces la gente se equivoca: toma como bien algo que
no es. El bien se concreta en el triple orden tendencial. De la tendencia obtengo derechos
naturales por conclusión, traducidos por el derecho positivo. Es por eso que aquí surgen los
mismos. CONCLUSIONES (ley natural) Y SUS DETERMINACIONES (ley positiva, modalización de
las conclusiones) Julieta Vagnoni 31 1er orden tendencial: DERECHO A LA VIDA, REPRIMIR
HOMICIDIO. DETERMINACIONES (LEY POSITIVA. MODALIZACION DE LAS CONCLUSIONES):
código penal argentino: 8/25 años de prisión. 2do orden tendencial: dcho a formar flia.
DETERMINACIONES: 2 testigos para matrimonio. Edad mínima. 3er orden tenencial: legitima
defensa en juicio. Dcho a cobrar impuestos. DETERMINACIONES: código procesal. Cobrar
impuestos: iva 21%. En este caso, el impuesto no puede ser confiscatorio. Ej: que me prive del
dcho natural a tener propiedad. Julieta Vagnoni 32 UNIDAD 6 CONTENIDO DEL DERECHO
NATURAL A. DERECHO NATURAL. SU CONTENIDO. En ultima instancia, de forma mediata con el
derecho natural me remoto a Dios. Determinista científico: no cree que esto sea así. Ley
natural: fundamento mediato a Dios. Naturaleza humana: fundamento inmediato a Dios. La
manifestación del derecho natural es progresiva. Los pueblos van conociendo la ley natural de
a poco. Por ejemplo: los griegos conocían al derecho natural pero sin embargo aceptaban la
esclavitud. No la conocían del todo. Al derecho natural lo contrapone un deber natural.
CONTENIDO DERECHO NATURAL Para algunos autores medievales, el derecho natural se
reducía a ciertos principios fundamentales. Los iusnaturalistas racionales llevan al derecho
hacia un derecho positivo completo, plasmado en verdaderos códigos sumamente minuciosos
con los que pretendía dar solución a todas las situaciones jurídicas posibles. Ello, en fin,
implicaba un desacierto en relación con el verdadero significado del concepto de naturaleza.
La recta comprensión del derecho natural se basa en los siguientes principios: A. Dios es el
fundamento mediato objetivo de los derechos naturales. Porque lo es de todo el orden
natural, físico y moral, de el reciben los derechos naturales tanto lo que tienen de absoluto y
permanente, como lo que tienen de accidental y variable. B. Las leyes naturales que expresan
las leyes humanas constituyen el fundamento mediato próximo de los derechos naturales,
porque ellas los atribuye, los reconocen y los imponen, y ellas constituyen su raíz, su aliento y
su fuerza indestructible. C. La naturaleza humana, la propia persona humana, es el
fundamento inmediato y próximo de los derechos naturales; porque ella es el sujeto que hace
que toda ley humana, que formula todos los preceptos naturales o positivos; y también es el
objeto cuya actuación rige y gobierna de acuerdo con su propia estructura. Este fundamento
del DCHO NATURAL implica que el mismo posea las siguientes características: A. Manifestación
progresiva e histórica. B. Su manifestación es bivalente (por ser manifestación de las
tendencias esenciales de nuestra naturaleza, presentan siempre junto a la cara de
―derechos‖(exigencias o facultades frente a los demás) la cara de ―deberes‖(exigencias y
facultades frente a uno mismo) C. Se manifiestan siempre como una defensa de la dignidad de
la persona humana, entendiendo por dignidad de la persona el reconocimiento del lugar que le
corresponde en el ámbito absoluto del ser: por debajo de dios pero por encima de todas las
demás criaturas mundanales. Julieta Vagnoni 33 D. Se manifiestan como expresión de todas las
tendencias fundamentales de la naturaleza humana. B. DERECHO NATURAL PRIMARIO Y
SECUNDARIO. Derecho natural primario: surge inmediatamente del orden tendencial (dcho a
la vida) Derecho natural secundario: surge del derecho natural primario (derecho a un
ambiente sano) C. DERECHO NATURAL Y LEY NATURAL. ¿Qué es más amplio el derecho natural
o la ley natural? La ley natural. Cuando hablamos del derecho (positivo y natural) hablamos de:
BILATERALIDAD, IMPERATIVIDAD Y COERCIBILIDAD. Bilateralidad: obligación fuerte.
Imperatividad: el accionar de uno interactúa con el permitir o impedir del otro. Coercibilidad:
el estado tiene el uso de la fuerza para hacer cumplir a los infractores. La lay natural no es
derecho natural. Portela dice: los moralistas por contraposición a los juristas tiende a
identificar la ley natural con el derecho natural. El derecho tiene una significación muy distinta
tan pronto como lo interpreten un moralista o un jurista. Ello responde, según Graneris, a dos
hábitos mentales diversos. Los moralistas, siguiendo su propio modo de pensar y de hablar,
ven en el derecho natural un derecho tan amplio y tan fluido que casi no tiene limites. Ellos
han llegado a considerar como sinónimos los dos sustantivos: derecho y ley, entendiendo esta
en un sentido amplísimo: de allí que den el nombre de derecho natural a un conjunto de
preceptos y de consejos, que surgen de la naturaleza o de la razón humana, pero que no están
revestidos necesariamente de los caracteres de la juridicidad. Los moralistas pues, pueden
enseñar un derecho natural de contenido tan amplio que comprenda todas las normas éticas
proclamadas o sugeridas por la razón. Los juristas en cambio, son mas exigentes y cuando
hablan del derecho natural conservan el significado propio y preciso del termino derecho,
poseyendo este todos los caracteres diferenciales del derecho tanto en la materia como en la
forma. De allí que en el lenguaje de los moralistas el derecho natural coincida con la ley
natural, mientras que para los juristas en cambio, se distingue y es solo aquella parte de la ley
natural que dicta normas jurídicas para la vida en sociedad de acuerdo al orden de las
inclinaciones ya estudiado. D. FRUTOS DEL DERECHO NATURAL VERDADERAMENTE CLASICO.
Julieta Vagnoni 34 1. JUSTICIA SOCIAL: emana de la justicia legal o del bien común.
Característica: dominar las instituciones políticas y sociales. De esta manera el bien común sea
realmente un ―bien participable‖ (un bien del cual puedan nutrirse todos los integrantes del
cuerpo social. Campo de acción propio: convivencia societaria atendiendo a una concepción
dinámica del bien común. Su ámbito no es solo el estado, sino que se le agrega la organización
propia de las corporaciones, la vida profesional, y fundamentalmente esos tipos especiales de
contratos antrópicos que constituyen las relaciones laborales. Se podría entender a la justicia
social como la realidad misma de que el salario debe ser justo para permitir una vida digna en
la cual se le permita al hombre acceder a su derecho de tener vivienda, alimentación y
vestimenta. Por otro lado, también podría ser una respuesta adecuada de la Iglesia a través de
sus doctrinas a la llamada ―cuestión social‖, lo cierto es que esta forma de justicias obedece a
claros principios de derecho natural. En conclusión podríamos decir que la justicia social no
surgió de la creación de ningún partido político, sino que es fruto de la DOCTRINA SOCIAL de la
IGLESIA, encontrando la solución a los avances del capitalismo y el marxismo. 2. DERECHO
INTERNACIONAL: Según Vitoria, el derecho internacional positivo, no rige solo entre las partes,
sino que tiene fuerza de ley, pues todo el orbe constituye una comunidad con capacidad para
promulgar normas de obligatoriedad universal. Por este camino, llega Vitoria al concepto del
derecho internacional común, es decir obligatorio para todos, anticipándose así a la
transformación del derecho internacional europeo en derecho internacional universal. Por
otro lado, Suarez, para quien no solo el bien común de la humanidad es la pauta fundamental
del derecho internacional, sino que también señala la posibilidad de una organización de la
comunidad internacional, al observar que los estados son libres de renunciar a la guerra como
medio de conseguir su derecho, pudiendo instituir una instancia supraestatal de decisión con
poder coercitivo. 3. LA HERMENEUTICA: arte de interpretar las normas jurídicas. Busca el
verdadero sentido de la ley. ―Que es lo justo aquí y ahora‖. Privilegia la equidad, se lo
compara con la regla lesbia (se adapta la forma de la piedra. Metáfora) 4. PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD: las entidades se rigen por los cuerpos intermedios que constituyen una
realidad continua y renovada. Los cuerpos intermedios contribuyen al bien común de la
sociedad. La cuestión de los cuerpos intermedios se concatena (se une) con el principio
llamado PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: ―toda actividad social, es por esencia, subsidiaria,
debiendo servir de apoyo a los miembros de la sociedad, sin jamás absorberlos ni destruirlos.
5. EL DERECHO A LA VIDA: trata de un derecho natural primario que se corresponde con el
orden de las inclinaciones de los preceptos de la ley natural. A partir de las doctrinas realistas,
la vida requiere una dimensión propia, ya que a través de ella se cumple plenamente el destino
del hombre. La razón de ser de este derecho es obvia: el ser no existente no puede ejercer sus
funciones sino imperfectamente; solo el ser perfectamente dotado puede cumplir
perfectamente su Julieta Vagnoni 35 destino y por eso tiene derecho a no verse mermado en
sus posibilidades. De el surgen los siguientes derechos naturales: a. no ser victima de
homicidio b. no ser impedido de llegar a la vida. A este derecho lo acompaña el deber de evitar
el aborto. c. derecho a utilizar para su propia perfección sus facultades físicas y naturales.
Evitar el suicidio. d. Derecho a mantener la vida aun en condiciones dificilísimas. Por ello la
eutanasia es un caso particular de homicidio contrario al derecho natural. e. Derecho a
conservar el cuerpo en la totalidad de los órganos y miembros, incluidos los no vitales.
Derecho de no realizar lesiones ni mutilaciones, que son en general, todos los atentados
contra la integridad corporal, que no conducen de hecho a la supresión de la vida, ya se
efectúen en contra los demás, ya contra uno mismo, sin razón suficiente. Julieta Vagnoni 36
UNIDAD 7 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO A. EL DERECHO NATURAL. SUS
RELACIONES CON EL DERECHO POSITIVO. ACTITUD DEL POSITIVISMO JURIDICO. En su trabajo
sobre la Teoría TRICIRCULAR del Derecho, Cassaubón ha clarificado el aspecto de las relaciones
existentes entre el derecho natural y el positivo. Existe una muy divulgada concepción errónea
acerca de estas mismas relaciones a la que se podría denominar doctrina BICIRBULAR y
extrínseca. TEORIA BICIRCULAR Concibe al derecho natural como algo totalmente distinto del
positivo y fuera de él, a la manera de una idea platónica, y conservando o negando a ese
derecho natural. Gráficamente: DCHO NATURAL DCHO POSITIVO: JUSTO E INJUSTO Esta
concepción errónea se desvía del sentido auténtico de las relaciones entre ambos derechos tal
como fuera estudiado por Aristóteles y Santo Tomás, para quienes el derecho natural se halla
ante todo en el positivo, aunque parte de él esté afuera. Asimismo el derecho injusto se sitúa
dentro del positivo, aunque recibiendo el nombre de ―derecho‖ de una manera analógica e
impropia. Se puede llamar a este ―Teoria tricircular‖ . TEORIA TRICIRCULAR Se contemplan los
tres órdenes: derecho natural, derecho positivo justo, derecho positivo injusto. En ella, el
derecho natural que se encuentre dentro del derecho positivo recibe el nombre de derecho
positivo por accidente ya que su esencia es natural, aunque su reconocimiento en leyes o
costumbres y su sanción efectiva le hagan dar titulo de positivo. Gran parte del actual derecho
positivo es por accidente, vale decir, derecho natural positivizado. Gráficamente: D.N DCHO
NATURAL POSITIVO POR ACCIDENTE DCHO NATURAL POSITIVO POR SI MISMO DERECHO
INJUSTO Esta teoría tricircular puede ser explicada si se quiere, también gráficamente con una
figura piramidal a la manera de Kelsen, quien servía de los escalones de esa pirámide para
explicar el problema de la validez de un ordenamiento jurídico. La sensible diferencia estará en
que en la concepción iusnaturalista, la norma fundamental no es una mera hipótesis abstracta
sino la expresión cognoscitiva- Julieta Vagnoni 37 imperativa de lo naturalmente justo,
atendidas la naturaleza humana, la dinámica de sus tendencias esenciales y la esencia genérica
de lo social de acuerdo al esquema del triple orden tendencial. En orden a estos principios, el
derecho natural y el derecho positivo forman un único sistema jurídico, el cual es en parte
natural y en parte positivo. Así pues, ―toda ley humana tiene razón de ley en tanto y en
cuanto se deriva de la ley natural. Si en algo se separa de ella no será ley, sino corrupción de
ley. Este es el sentido cabal. CRITICA DE KELSEN AL DERECHO NATURAL Parece que se
comparan las normas de derecho positivo como una norma de justicia, es decir que se valora
una norma por medio de otra; ello llevaría a la siguiente conclusión: la norma de derecho
positivo es justa, cuando es conforme a la norma de justicia, es decir, en la medida en que se
estatuye lo que la norma de justicia prescribe; será en cambio, injusta cuando no es conforme
a la norma de justicia, o sea, en la medida en que se estatuye lo contrario de lo que la norma
de justicia prescribe. Supone esto que ambas, la norma de justicia y la norma de derecho
positivo, son consideradas simultáneamente como válidas, cosa que resulta imposible cuando
las dos normas son contradictorias. Si la crítica se dirige contra el derecho natural, el
argumento es falso ya que no se consideran simultáneamente como válidas dos normas
contradictorias. Hemos visto que el derecho injusto recibe ese nombre de un modo analógico
e impropio. Por lo demás, y recogiendo la afirmación Kelsiana, ¿dónde queda entonces su
sistema elaborado a partir de la norma hipotética fundamental, que es la que otorga validez a
todo el ordenamiento jurídico? Lo naturalmente justo, proviene del orden de las tendencias,
es decir, de la realidad, y no de una mera hipótesis que no ha sido aun demostrada. Sobre la
pirámide del derecho positivo creada por Kelsen, hay otra que es de derecho natural. La cual
sería, la norma fundamental. C. LA FALACIA NATURALISTA El derecho natural comete una
falacia (racionamiento erróneo) al derivar la obligatoriedad del derecho de algo natural.
Porque deriva proposiciones de deber ser de proposiciones del ser. Según el positivismo el
naturalismo es incorrecto porque: tiende a conservar la vida y luego reprime el homicidio.
Debo sancionar el homicidio en aquello que el hombre tiende a conservar la vida. Falacia en
este caso: lo erróneo está de pasar de premisas de modo indicativo a pasar a premisas de
modo imperativo. Lo que el positivismo le aclara al iusnaturalismo. Los que plantean que no se
puede pasar de deber ser al ser: HUME, MOORE, KELSEN y GARZON. Desde un punto
estrictamente lógico el positivismo tendría razón. La lógica sería una parte de la filosofía que
orienta al pensar otra: metafísica. Positivismo: actitud anti-metafísica. Rechaza todo concepto
de abstracción = naturaleza. El positivismo cree que la naturaleza es lo que se puede
comprobar empíricamente: sumatoria de hechos físicos. Si hay movimiento hay operaciones
del ser. Textos normativos = textos deónticos. Ontología: tratado sobre el ser. Julieta Vagnoni
38 Normativo = deóntico, imperativo del deber ser. En la conclusión: no puede contener algo
que las premisas no contienen. Argumentos para disolver el planteo del positivismo: o Sergio
Cotta: argumento retorsivo. o Georges Kalinowski: argumento lógico/analítico SERGIO COTTA
Que un argumento sea retorsivo quiere decir que da vuelta el argumento de la otra parte.
Retorsión: sería una organización como antipático xq el otro hizo algo que no pareció
aceptable. Por lo general suele pasar en derecho internacional. Problema de estados. Si un
Estado hace algo que al otro no le gusto se toma medidas retorsivas. Acusa al positivismo de lo
mismo que el positivismo acusaba al iusnaturalismo. ―LA FALACIA LA ESTAN COMETIENDO
USTEDES‖ Porque el derecho positivo (puesto por la autoridad competente) tiene un ser. Es
algo factico que el derecho positivo tiene un ser. Que esa norma sea me indica un deber ser.
En cambio el derecho natural siempre fue considerado como el deber ser del ser del derecho
positivo. Error del positivismo/falacia: por el simple hecho de ser (porque lo puso el legislador)
es lo que debe ser. Funda la obligación en simples hechos. Norma fundamental de Kelsen: es
convencional. Nos comportamos suponiendo que hay que obedecer lo que dice el legislador.
En el esquema de Kelsen en el fondo no puede separar tanto al ser del deber ser porque hace
que considere como legislador originario al congreso constituyente. En cambio, las normas de
Hart, en la fundamental, se puede ver cual forma parte del sistema. Cotta fundamenta en
simples hechos: en que alguien manda y otros obedecen. Modo indicativo: modo del ser.
GEORGES KALINOWSKI. Silogismo basado en primera premisa y análisis de términos. La
justificación de las normas puede ser en proposiciones normativas. ¿Cómo busco esas
proposiciones? 1. se puede buscar por derivación: este procedimiento puede ir al infinito. 2.
Mejor se deja la derivación y se va a un tipo de norma originaria que sea de modo imperativo.
La norma puede ser: a. por evidencia (es lo que surge inmediatamente y sin ninguna duda)
Julieta Vagnoni 39 b. por convensión (nos ponemos de acuerdo para decir que algo es de una
manera) Plantea que es superior la evidencia. Ante la evidencia no tiene sentido formular una
convensión. Está la posibilidad de tener las 1ras normas por convension: como dice Kelsen.
John Rolls: arma un esquema. Sistema justo =el que eligen los sujetos. Norma justificada por
justificación u origen: Kalindowski prefiere por evidencia. EVIDENCIA a. EMPÍRICA:
conformidad con la realidad captada inmediatamente por los sentidos. Es útil para los juicios
singulares: si me refiero a una sola cosa. Juicio universal= todos. Es lo que puedo captar sin
duda alguna y de manera inmediata. Como en lo normativo tengo juicios universales no me
sirve la evidencia empírica(sanción) b. ANALITICA: útil para los juicios universales. Porque así
deben ser las proposiciones jurídicas. Tengo que hacer un análisis de los términos. ANALISIS DE
LOS TERMINOS 1er principio especulativo: EL SER ES Y EL NO SER NO ES 1er principio práctico:
EL BIEN DEBE HACERSE Y EL MAL EVITARSE (modo imperativo. Da ordenes) El primer principio
especulativo es autoevidente. Porque hago el análisis de los términos y llega a que SER y BIEN
son convertibles. No quiere decir que son lo mismo, sino que son conceptos de máxima
generalidad. Es la primer proposición originaria y evidente que usa Kalinowski para justificar su
idea y rebatir al positivismo de que no hay falacia. Ser y bien integran lo trascendente en el
ente. El ser por ser tal, tiene un bien (fin perfectivo) Por ser, ser, tiene algo de bien. Es bueno
en cuanto a que tiene algo de existencia. Todo lo bien, bueno, es porque es de algún ser. Si yo
admito el principio especulativo tengo que admitir el primer principio práctico. Hay que hacer
el bien y evitar el mal porque sino estaría negando el principio especulativo por el tema de la
convertibilidad. Kalinowski consiguió a partir de esto una primer norma de tipo imperativo por
evidencia: LA VIDA DEBE SER PROTEGIDA. Hay un conocimiento de las cosas por evidencia. Los
entes tienen accidentes. Lo que todos los entes tienen y no pueden dejar de tener. Son los
TRASCENDENTEALES: van mas allá de las categorías. Se pueden aplicar a cualquier ente.
TRASCENDENTALES: 1. UNO 2. VERDADERO 3. BUENO 4. AGREGADOS: ALGO Y BELLO Julieta
Vagnoni 40 UNO: TODO SER/TODA COSA QUE SEA POR EL HECHO YA DE SER VA A SER UNO,
VERDADERO Y BUENO. 1. UNO: en cuanto esto es un ser, se lo percibe como UNO. 2.
VERDADERO: el ente está. Es verdad que existe. 3. BUENO: por el hecho de ser ente es bueno
porque está perfeccionado tiene un fin. 4. BELLO. ALGO: distinto a la nada, por ser ente algo
es. Julieta Vagnoni 41 UNIDAD 8 MORAL Y DERECHO A. PLANTEO GENERAL DEL PROBLEMA
DERECHO Y MORAL El derecho no es lo único que regula la conducta del hombre. Primero
existieron normas morales, luego con la evolución de las ideas empezaron a emplearse las
normas jurídicas. Moral: nos describe lo bien y lo mal DIFERENCIA ENTRE NORMAS MORALES Y
NORMAS JURÍDICAS: DESARROLLO HISTORICO Concluye con que fue necesario el transcurso de
varios siglos para llegar a la norma jurídica. En los pueblos primitivos las normas eran de
carácter consuetudinario (de costumbre). Luego las normas pasaron a ser decisiones
arbitrales: generalmente los ancianos dictaban normas arbitrales. Luego se llega a la ley
escrita. En este transcurso encontramos mezcla de normas: jurídicas, morales y religiosas(por
el sentido de lo divino) Tomás de Aquino: empieza a efectuar la diferencia entre moral y
derecho. Derecho: mundo de las relaciones sociales. Las leyes humanas no tienen nada que
ver con los actos virtuosos. Hay una separación total de moral y derecho. (Cristian Tomasio)
1705, obra ―fundamento de derecho natural y de gente‖ Dice que: derecho=regula actos
externos. Mora = regula actos internos. Dice que protegen la libertad de pensamientos. Fisthe:
ambos ordenes manifiestan una contradicción. Hay actos que el derecho permite pero están
condenados por la moral. Ihering: Cabo de hornos(punto de encuentro del oc. Pacifico y
atlántico en el sur) de la filosofía del derecho = diferencia entre moral y derecho. Problema
donde han naufragado muchas teorías. LA RELACION ENTRE DERECHO Y MORAL EN EL
PENSAMIENTO TOMISTA Apuntes. Julieta Vagnoni 42 B. ANÁLIS DE ALGUNAS CUESTIONES
PARTICULARES OBEDIENCIA AL DERECHO ¿Existe una obligación a obedecer al derecho
siempre o hay circunstancias en las que excepcionalmente el derecho debe ser desobedecido?
Primer problema: la desobediencia tiene mala prensa. En otro contexto la desobediencia no es
mala. Por ejemplo: en guerra un sargento llama a un cabo y le dice que tiene que matar a
todos. El cabo debería desobedecer pero en una situación de guerra no se puede. Este es un
problema que debe ser arreglado con la moral. La obligación de obedecer la le es de
naturaleza moral. Platón en su obra: Sócrates es condenado a muerte por haber corrompido
con la mente de los jóvenes atenienses. Sócrates ―NO PUEDO RESPONDER A LA INJUSTICIA
CON OTRA INJUSTICIA‖ ARGUMENTOS PARA NO DESOBEDECER LA LEY  TEORIA DE LA
OBLIGACION DEL DERECHO: como ciudadano cada individuo tiene obligaciones. La principal es
obedecer la ley. Por lo tanto desobedecer la ley es incorrecto.  LA DEMOCRACIA Y LA REGLA
DE MINORIA: en una democracia la mayoría debe gobernar y la minoría debe actuar con
respecto a lo que dice la mayoría. La mayoría dicta la ley y no se puede desobedecer. 
INSEGURIDAD Y VIOLENCIA: el orden, la paz, la seguridad. Desobedecer la ley hace que si lo
hace uno lo hace el resto, y esto hace que se llegue a una situación de inseguridad y violencia.
 DESOBEDIENCIA: mal necesario TEORIA CLASICA CONTRA LA DESOBEDIENCIA DE LA LEY:
JERARQUIZACION DEL ORDEN Y LA VERDAD (SAN AGUSTIN): las leyes tienen que ser
obedecidas porque de lo contrario, la vida en sociedad seria un caos. El campo dominado es
―si mi vecino desobedece, yo también‖, esto incrementa el desorden y la desobediencia.
ARGUMENTO KANTIANO DE UNIVERSIDAD: Un acto es moralmente correcto solo cuando un
acto del mismo tipo es correcto. ―No hagas a los demás lo que no te gustaría que te hagan a
ti‖ Kant: una cosa solo es buena en el mundo y es la BUENA VOLUNTAD. Principio de
universalidad: posee un fin en si mismo. No como un medio. Kant: la mentira es moralmente
mala siempre. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA OBEDIENCIA:  TEORIA DE LA OBLIGACION
MORAL: El deber de combatir la inmoralidad. Obedecer la ley inmoral es interrumpir con el
bien moral.  AUSENCIA DE ALTERNATIVAS PRACTICABLES Rawls: sostiene que tolerar una ley
injusta es una forma de violencia injusta que los hombres están dispuestos a repeler. Julieta
Vagnoni 43 Santo Tomás de Aquino: TRATADO DE LA LEY Existen las leyes justas y estas deben
ser obedecidas y existen también leyes injustas que son opuestas al bien común o divino y
estas pueden ser beneficiosas para el particular pero no en aras del bien común. Las leyes
injustas pueden ser desobedecidas mientras no generen escándalo o desorden. ―HAY
OBLIGACION DE DESOBEDECER LAS LEYES HUMANAS OPUESTAS A LA LEY DIVINA” Ley injusta:
cuando una ley positiva es contraria al triple orden tendencial. EL ABORTO Y LA
ANTICONCEPCION TIPOS DE ABORTO  Espontaneo: no hay inconvenientes morales. 
Terapéutico: salvar la vida de la madre.  Eugenésico: porque el feto tiene malformación.  Por
indicación ética: el feto es producto de violación. Derechos de la madre: integridad física,
honor y libertad. Derecho del niño: derecho a la vida. El derecho del niño en este caso tendría
un mayor rango.  En sí mismo: cuando se decide abortar porque si. LA PENA DE MUERTE
Siempre es moralmente incorrecto ejecutar y quitar la vida por conductas que sean consideras
malas. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA PENA DE MUERTE  PREVENCION: medio para prevenir
la reiteración del delito del criminal. La prisión no es un medio efectivo, porque termina
saliendo o se fuga. Por lo general salen más violentos de la cárcel.  DISUACION: mirar al
futuro. Argumento restrictivo. Le doy a una persona algo igual a lo que ha hecho. El mal que
nosotros le infligimos al condenado tiene que ver con el mal que el ha cometido.  DEFENSA
PROPIA: se trata del ejercicio del derecho a la defensa propia que tiene la sociedad.
ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA PENA DE MUERTE  LA LEY MORAL: siempre es incorrecta
porque siempre constituye la violación moral. Ley moral en el cristianismo: 10
mandamientos=NO MATAR.  DAÑO MONSTRUOSO: siempre es incorrecto hacer un daño
monstruoso. VIDA=MAYOR DE LOS BIENES. MUERTE = MAYOR MAL. Tortura humana: porque
al estar por morir se sufre porque la muerte es el mayor miedo del hombre.  MAL
INNESESARIO: la pena de muerte no es necesaria porque hay otros métodos para efectuar esa
pena. Por ejemplo: cadena perpetua.  IRREMEDIABILIDAD: no existe remedio para el acto. Es
un error judicial. Julieta Vagnoni 44  INFLUENCIA CORRUPTORA: ya que la pena de muerte
socaba el respeto por la vida humana. Las leyes deben existir para respetar la vida humana. LA
EUTANASIA Y LA EUGENESIA Eutanasia = morir bien TIPOS DE EUTANASIA  Directa: el Dr.
ayuda a matar. No da alimentos.  Activa: por inyección para matarlo.  Pasiva: se desconecta.
 Indirecta: mediación aliviadora. Mata como efecto secundario (morfina). TENENCIA DE
ESTUPEFACIENTES ARGUMENTO PERFECCIONISTA: la utilización permanente de la palabra
―vicio‖ 1. La autodegradación de consumo de drogas progresivas constituye daños físicos y
psíquicos, una razón suficiente para que intervenga el derecho. 2. La función del derecho es
que los hombres adopten un modo de vida digna. LIBERTAD: ningún órgano estatal debe
intervenir en el modo de elegir mi vida. El articulo 19 de la Constitución Nacional dice que
―las acciones privadas de los hombres que no afecten el orden ni la moral publica, están solo
reservadas a Dios y exentos de los magistrados. Nadie se puede meter en el ámbito de la
intimidad. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA SOCIAL: la acción del individuo trasciende los limites
de la libertad dada en el principio de la autonomía, para afectar de derechos de terceros. Se
actúa también frente al peligro inminente que esa acción trae aparejada a la sociedad.
ARGUMENTO PATERNALISTA: proteger a los potenciales drogadictos de los daños físicos y
psíquicos que padecerían. CONGELAMIENTO DE EMBRIONES HUMANOS Fecundación in vitro:
¿que hacer con ellos? a) DESTRUCCION: no se respeta la vida humana b) EXPERIMENTACION:
se donan a la investigación científica. c) DONACION: no se puede donar, no se puede ser
objeto de contrato. Julieta Vagnoni 45 UNIDAD 9 LA JUSTICIA PLANOS DE LA JUSTICIA 1.
JUSTICIA COMO VIRTUD 2. JUSTICIA COMO IDEAL O FIN DEL ORDENAMIENTO 3. JUSTICIA
COMO CUALIDAD INTRÍNSECA DEL ACTO JUSTO JUSTICIA PARA KELSEN: ―Ideal inalcanzable
porque lo que yo creo que es justo, no es para otros, la justicia no es de este mundo. Es de
Dios pero no está en los hombres. A. LA JUSTICIA COMO VIRTUD Justicia como virtud = justicia
como valor. VIRTUDES CARDINALES: dirigen el obrar humano. Alrededor de ellas gira toda la
vida moral del hombre. Las mismas son: JUSTICIA FORTALEZA TEMPLANCIA PRUDENCIA La
prudencia y la justicia se complementan. Ulpiano: definición clásica de justicia: ―SUUM CUIKE
TRIBUERE‖ (la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo‖ Platón: ―la justicia no
es tanto dar a cada uno lo que le corresponde sino que cada uno haga lo que le corresponde‖.
Si esto se cumple, va a haber un orden. Tomás de Aquino: apoya al concepto de Ulpiano pero
le agrega una palabra a su concepto. La misma: ―HABITO‖. Definición: ―hábito según el cual
uno con constante y perpetua voluntad le da a cada cual su derecho‖ = JUSTICIA COMO
VIRTUD. Para obrar con justicia desde el punto de vista de la virtud hay que actuar
reiteradamente de la misma manera. Hay que actuar con ACTOS BUENOS = ACTOS JUSTOS. Se
necesita PERSEVERANCIA FIRME EN EL PROPOSITO. =/= acto aislado. Julieta Vagnoni 46 Entre
la justicia y la realidad (ser): cuando uno realiza un acto justo le da a cada uno su derecho, lo
que le corresponde. Estamos re-conociendo la presencia del otro. En esta medida le damos al
otro lo que le corresponde. El hombre justo actúa de esta manera: YO SOY, TU NO ERES.
Hombre justo: yo soy, luego tu eres mi otro. Característica central de la justicia:
INTERSUBJETIVIDAD/ALTERIDAD. (característica compartida con el derecho) La justicia tiene
que ver con el tercero. No podemos ser justos con nosotros mismos. No podemos tampoco ser
injustos con nosotros mismos. Otra característica: para realizar un acto justo no vale con la
mera intención. La justicia requiere un salir de nosotros mismos. Para salir de un acto justo no
valen solamente las intenciones. INTERRELACION JUSTICIA CON PRUDENCIA Prudencia = reina
de las virtudes. La que me indica lo que tengo que hacer en ciertas situaciones. Para eso tengo
que respetar a la realidad. La realidad me indica que es lo que tengo que hacer en ciertas
situaciones. Ej: realidad me indica que hay una pauta. Prudencia: me indica que no me tengo
que golpear la cabeza contra la puerta. Existe una interrelación perfecta entre justicia y
prudencia. Justicia = custodia de la verdad. (SEGÚN PARMENIDES). HISTORIA DE UN
VIAJE(carpeta). Alefeia (la verdad) recibe a una persona y le dice ―‖EL SER ES, EL NO SER NO
ES‖. Este es el primer principio del entendimiento teórico. Nada puede ser y no ser al mismo
tiempo. Parménides se da cuenta que hay un punto de encuentro en la justicia y en la verdad.
No pueden existir dos justicias. El acto justo no puede ser injusto. Sin justicia no hay sociedad.
JUSTICIA COMO VIRTUD = JUSTICIA COMO VALOR. San Agustín decía: ―los reinos sin justicia
no son más que grandes prostíbulos‖ La paz es el fruto de la justicia. Justicia: horizonte en el
paisaje del derecho. El objeto de la justicia es el derecho. La justicia reside en la voluntad. Es la
capacidad de vivir la realidad con el otro. Aristóteles: la justicia consiste en cierta igualdad de
proporción entre una cosa externa y una persona extraña. La justicia supone un actuar
exteriorizado y no intencional. Característica propia de la justicia: cualidad intrínseca del acto
justo. Julieta Vagnoni 47 B. LA JUSTICIA COMO CUALIDAD INTRÍNSECA DEL ACTO JUSTO Para la
realización de la misma cosa justa el medio esta en las cosas, en el exterior, por eso es
objetivo. FACETAS DE LA JUSTICIA 1. Vincula el acto objetivo con las intenciones del sujeto, si
eso ocurre el acto contribuye a mi perfeccionamiento personal. 2. Hacer buena la obra y hacer
bueno el que obra: característica común en todas las virtudes. La justicia puramente jurídica se
atiene solamente a la relación anterior. Prescinde de la relación de la gente. Acto justo:
características propias. Finalidad doble: A) podemos gozar con la realización de un acto justo:
satisfacción de hacer el bien = justicia como virtud B) podemos encarar una acción
determinada solo por temor a tener una sanción. Solamente limito a cumplir con las exigencias
formales del ordenamiento jurídico: no le interesan las intenciones sino que se cumpla con el
acto objetivamente justo. La justicia jurídica en sentido estricto del termino: es el ajuste de la
ecuación respecto del otro. La justicia como fin o ideal del ordenamiento jurídico: justicia pilar
del orden social. San Agustin: reinos sin justicia no son mas que grandes latrocinios. FILOSOFIA
CLASICA: fin = bien Luego en la filosofía moderna se agrega: FIN = BIEN = VALOR El fin es una
meta a alcanzar por los individuos que viven en una comunidad política determinada. Sociedad
y justicia: causalmente implicadas. Ni la justicia existe fuera de la sociedad ni la sociedad
subsiste sin la justicia. La justicia no se perfecciona en la intimidad del sujeto sino en la
alteridad de la relación. OPUS IUSN: OBRA JUSTA: realización del acto jurídico. Julieta Vagnoni
48 C. FORMAS DE LA JUSTICIA Hay que pensar y repensar en los derechos: ARISTOTELES.
Aristóteles habla de: JUSTICIA GENERAL O LEGAL Y JUSTICIA PARTICULAR. TRIANGULO DE
JUSTICIA JUSTICIA GENERAL O LEGAL: es tan hermosa o perfecta como la estrella mas brillante.
Consiste solo en la obediencia a la ley. Kelsen dice que Aristóteles es positivista. Esto es
erróneo porque Aristóteles hala de la ley justa. JUSTICIA LEGAL: obediencia a la ley. En griego:
DIKAIOSINE DIKAIOSINE: obediencia a la ley JUSTA. Para Aristóteles Justicia general o legal:
punto de unión de todas las demás virtudes. En la medida que yo practique actos de justicia
general o legal estoy perfeccionándome y actuando en virtud de otras virtudes. Nota que
realiza cada individuo para llegar al bien común. JUSTICIA PARTICULAR. JUSTICIA
DISTRIBUTIVA: justicia propia del gobernante. Se distribuyen bienes, cargos y honores. ¿De que
modo se distribuye? Aristóteles: esta cuestión depende de la constitución de cada juez.
Demócratas: piensan en libertad. Aristócratas: piensan en la función del merito y dignidad.
Jerarquía axiológica(valores) que remata en una constitución. JUSTICIA CONMUTATIVA o
signalogmatica: justicia que se da entre iguales. La proporcionalidad aquí es arismetica.
Nosotros cumpliremos la obra justa. Si en un caso de compraventa pago lo que la cosa vale. Lo
importante son las cosas que se están conmutando. Aristóteles habla de una tercer forma de
justicia llamada JUSTICIA POLÍTICA. Muchos piensan que no. La cátedra que no. Aristóteles
quiso hablar de justicia en concreto. La realización de la justicia en la Julieta Vagnoni 49
polis(comunidad de libres e iguales cuyo fin es la autosuficiencia) = justicia natural (normas
correspondientes al derecho natural) o política(derecho positivo, hay normas, derechos,
relaciones, que integran un sistema jurídico). Contenido en común en la idea de justicia:
proporcionalidad (proporción en cada caso regulado) Entre los hechos y las consecuencias,
entre lo que se da y recibe, entre lo que se exige y se hace. Y otro aspecto: la igualdad en los
casos que se regulan. Alteridad: común en la justicia. D. JUSTICIA COMO SABER JURIDICO
PRUDENCIAL Y EQUIDAD. EQUIDAD: no es algo distinto por esencia de la justicia. Es la misma
justicia que corrige la injusticia que se comete en un caso particular. Es la regla LESBIA (muy
larga. El que tiene que adaptar la justicia es el juez. Aristóteles sostiene que el juez es la justicia
animada. Juez: personificación de la justicia- Como un crisol(filtro) de la justicia: porque actúa
como un filtro en las pretenciones de las partes en juicio. DEFINICION EQUIDAD SEGÚN
ARISTOTELES: dichosa rectificación de lo justo rigurosamente legal. El que tiene que hacer la
rectificación es el juez. Esto es erróneo porque en la equidad hay una persuación de lo natural.
En la equidad esta la igualdad de dar a cada uno lo suyo. Es una benigna inclinación del animo
que impulsa para actuar justamente. FUNCIONES DE LA EQUIDAD: 1) FUNCION SUPLETORIA:
no hay regulación. Suple de lo no regulado por el derecho positivo 2) FUNCION DE ANALOGIA:
se actúa co-equiparando la función del caso singular con la generalidad que emana de la
norma legal. 3) FUNCION INTERPRETATIVA: interpretando la norma legal. VARIANTES: 1) uno
actúa en función de la ley cuando esta sea buena 2) apartándose de la razón de la ley cuando
para caso determinado falla la razón de la ley. 3) Dando una aplicación benigna y no rigurosa
de la ley. Julieta Vagnoni 50 UNIDAD 10 LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL. LA
COSTUMBRE JURIDICA Y LA JURISPRUDENCIA A. EL ORIGEN INTRINSECO DEL DERECHO: LA
NATURALEZA DEL HOMBRE Para recordar: Derecho natural hace referencia a los contenidos
jurídicos aptos para llevar al hombre al perfeccionamiento (el perfeccionamiento del hombre
viene dado por el perfeccionamiento de la naturaleza). El origen intrínseco del derecho es la
naturaleza del hombre. En ésta me baso para plantear normas. Hace a la naturaleza de las
cosas: o las condiciones técnicas o el clima o La cultura o etc Depende de ésta la forma de
interpretar al derecho. Ejemplo: Hace a la naturaleza del instituto de adopción, el bien del
menor. LA NATURALEZA COMO FUENTE DE LO JUSTO (fotocopia) Henkel descompuso la
naturaleza de las cosas en ciertos elementos que la integran indisolublemente para hallar lo
justo. Esos elementos son: 1) Datos previos del derecho o factores reales de la formación del
derecho: - la determinación fundamental antropológica - los objetos del mundo real (cosas) -
las estructuras sociales - los usos y prácticas como modelos socialmente correctos; las
exigencias de la moral social - el orden social de valores - las instituciones - realidades de la
vida social tales como circunstancias económicas de la sociedad, condiciones técnicas de vida
2) Puntos orientadores y grupos rectores contenidos en las ideas valorativas del derecho: -
principio de justicia - equidad - oportunidad y practicabilidad en los casos de la vida - seguridad
jurídica Coing (1949) y Larenz (1979) consideran a la naturaleza de la cosa como una
preestructura jurídica. Giambattista Vico (1709) sostuvo que de los hechos se desprende el
derecho implícito en ellos, con la verdad de los cuales se identifica lo que en ellos es
equitativo. El hombre forma parte de la naturaleza dinámica racional, en cuanto obra del
Creador y Supremo Ordenador, en ella incide el hombre. Según Ulpiano, tenemos ―noticia‖ de
la naturaleza de las cosas. Julieta Vagnoni 51 Los principios de la ley natural permiten iluminar
nuestra percepción de lo justo en la realidad de las cosas y guiarnos en las concreciones que
efectuamos al ponernos en contacto con ésta. La ciencia del derecho natural debe contemplar
como realidad viva la naturaleza ontológica para tratar de conocer el orden que ésta lleva
insito para: - captar sus principios ético-naturales y formularlos; - concretar sus subprincipios,
adecuándolos; - hallar pautas de valor adecuadas; - concretar (provisoriamente) reglas
generales, máximas, standards. La naturaleza debe: - servir de pauta al legislador para
formular conclusiones y determinaciones del derecho natural; - dar criterios precisos para
conocer cuándo las leyes son contrarias al derecho natural y establecer la justificación de la
resistencia a cumplirlas; - ser guía para la interpretación del derecho positivo; - ser guía para la
adaptación y corrección de las conclusiones y determinaciones efectuables después de una
más profunda observación de la naturaleza de la cosa - guiar para la utilización de la analogía,
para la procedencia de la solución de equidad. B. EL ORIGEN EXTRÍNSECO DEL DERECHO: LAS
FUENTES. CONCEPTO Y ENUNCIACIÓN El término fuentes es un término análogo. Según ciertos
autores, podemos encontrar: Fuentes De conocimiento (instrumento escrito (de donde me
informo)) Reales Materiales Ley Costumbre Formales Jurisprudencia Doctrina (libros/autores)
FUENTES MATERIALES: hechos sociales que marcan tendencias e influyen de forma mediata o
inmediata en el contenido de la norma jurídica. No tienen una manera determinada de
configurarse. Determinan el contenido de las leyes. EJ.: tradición de cultura. FUENTES
FORMALES: Se configuran de determinada manera. EJ.: la ley se lleva a cabo de acuerdo al
procedimiento establecido en la CN. Dentro de las fuentes formales, encontramos: Julieta
Vagnoni 52 LEY: emana del Poder Legislativo. Obligatoria. COSTUMBRE: repetición de hecho
con la convicción de que es obligatoria. Es obligatoria la costumbre prater legem y secundum
legem. No es obligatoria la costumbre contra legem. JURISPRUDENCIA: conjunto de fallos
concordantes de los jueces en casos análogos. La sentencia se lleva a cabo de acuerdo a un
procedimiento. No es obligatoria, excepto el fallo plenario. Los jueces pueden tener distintas
posturas y esto puede producir un escándalo jurídico (disparidad en las posiciones).
DOCTRINA: publicaciones de los juristas sobre temas de su especialidad. Otra definición
posible es: conjunto de ideas de los juristas que marcan tendencia. Como marcan tendencia
pueden considerarse fuente material. La doctrina puede ser fuente material y formal al mismo
tiempo. Técnicamente, ninguna fuente es totalmente obligatoria porque no existiría
costumbre contra legem. En algún momento, se puede dejar de lado la ley. EJ.: se admitió la
teoría del abuso del derecho (sentencia contra legem. Es válida y no siguió la ley). A su vez,
podemos relacionar a las fuentes formales como elemento mediadores entre la naturaleza de
las cosas y los hechos jurídicos (el relato). El hecho jurídico es aquello que ocurrió, lo que el
cliente cuenta. C. DISTINTAS CLASIFICACIONES Fuentes de conocimiento y fuentes reales (lo
dio arriba). D. FUNTES Y FUNDAMENTACION DEL DERECHO. DISTINTAS POSTURAS. La
importancia de las fuentes se debe a que éstas permiten obtener cierta objetividad (mi
postura puede ser compartida por otro ya que ambos utilizamos las mismas fuentes). Además,
me permiten fundamentar las conductas jurídicas. Es necesario fundamentarlas para no caer
en arbitrariedad. E. FUENTES EN EL SISTEMA CONTINENTAL Y EN EL COMMON LAW En el
sistema continental (nuestro sistema) la fuente fundamental es la ley. Nuestro derecho deriva
del derecho romano, y en Roma el ordenamiento jurídico se caracterizaba por el derecho
codificado. En el sistema de Commow Law la fuente fundamental es la jurisprudencia y
costumbre. La figura del juez es sumamente importante y el sistema es más flexible. F. LA
COSTUMBRE. REQUISITOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS. DISTINCION DE LOS USOS SOCIALES.
Costumbre jurídica: Repetición de conductas por un tiempo prolongado en situaciones
análogas con convicción de obligatoriedad. Se lleva a cabo OBLIGATORIAMENTE. ES FUENTE DE
DERECHO. Es la primera fuente de derecho, la más antigua. No requiere ninguna escritura, ya
que si pasa a ser legislada se convierte en ley. Julieta Vagnoni 53 Posee un requisito
objetivo/material: lo que surge en la realidad, es decir: Repetición de conductas por un tiempo
prolongado. Y un requisito subjetivo/espiritual: convicción de obligatoriedad (si no se lleva a
cabo, tiene sanción). Es posible diferenciar a la costumbre jurídica de los simples usos sociales
ya que éstos últimos no poseen el requisito subjetivo, es decir, que no poseen la convicción de
obligatoriedad. Podemos distinguir 3 tipos de costumbre: - Secundum legem: significa según la
ley. La ley remite a la costumbre. - Prater legem: significa más allá de la ley. Se utiliza en temas
no regulados legalmente. Llena la laguna legal. - Contra legem: en contra de la ley. Por la ley se
establece una cosa, y por costumbre se hace otra. G. SITUACION EN NUESTRO DERECHO.
CASOS ¿Cuál se admite en nuestro derecho? En primer lugar, se admtió la secundum legem. Y
luego de la reforma llevada a cabo a partir de la ley 17711, se modificó el artículo 17 del CC y
se admitió la costumbre prater legem. En el código nuevo, el artículo 1 hace referencia a las
fuentes y aplicación y expresa: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho. A partir de este artículo, podemos identificar que no se admite la
costumbre contra legem (el código vigente no lo expresa). H. LA COSTUMBRE JUDICIAL: LA
JURISPRUDENCIA Es posible identificar a la jurisprudencia como una costumbre judicial ya que
los jueces suelen repetir las soluciones dadas por otros jueces en situaciones análogas.
Podemos definir a la jurisprudencia como la interpretación uniforma de la CN y de las leyes por
los jueces y tribunales de justicia. Se puede interpretar de distinta manera pero en
determinados casos se aplican soluciones uniformes. Julieta Vagnoni 54 UNIDAD 11 LAS
FUNTES DEL DERECHO EN PARTICULAR: LA LEY Y OTRAS FUENTES A. CONCEPTO DE LEY La ley
es la norma general establecida mediante la legislación. Y la legislación es el establecimiento
de normas generales por un órgano de la comunidad autorizado al efecto(legislador) en forma
deliberada, reflexiva y consciente, es decir, por medio de la palabra (en principio, escrita).
Sintetizando dichos conceptos en una definición diremos: la ley es la norma general
establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador). Nuestra definición
consta de cuatro elementos: 1) norma general: es el elemento material, el sentido jurídico de
conductas que el juez o el interprete buscan en la ―fuente‖, esto es, en la legislación. 2)
Establecimiento: establecida se encuentra una ley cuando se completa el procedimiento
legislativo previsto por la constitución positiva. 3) Mediante la palabra: la palabra, es esencial a
la legislación. La norma establecida es una significación de conductas genéricas expresada por
el legislador mediante la palabra. 4) El legislador B. DISTINTAS CLASIFICACIONES: FORMAL Y
MATERIAL, EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO, OTRAS POSIBLES De las definiciones
que hemos dado, se infieren en forma directa algunas consecuencias o corolarios que
constituyen en otros tantos subtemas. a) LA LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO
FORMAL: la ley en sentido propio tiene un elemento material (la norma general) y un
elemento formal (la legislación). Si falta el primero de ellos, esto es, si aparece completo el
procedimiento legislativo pero sin que surja de el la norma, entonces hablan los autores de ley
en sentido formal. Esta denominación es aun confusa porque con la forma de la ley
(legislación) puede darse: a) un contenido jurídico, pero que no sea una norma general, sino
una individual (pensiones, autorizaciones, etc.) b) un contenido absolutamente ajurídico
(moral, religioso, etc.). En el primer caso debiéramos hablar no de ―leyes‖ sino de ―normas
individuales legisladas‖ en el segundo, exclusivamente de un procedimiento legislativo. b) LA
LEY EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO Hemos dicho que la legislación proviene de
un órgano competente. Es usual, sin embargo, que no sea uno solo el órgano autorizado, por
el ordenamiento jurídico para expedir normas generales, sino que, por el contrario, sean varios
los órganos, escalonados de acuerdo con el grado de generalidad. Así, dentro de una definición
amplia de la ley, deben comprenderse tanto las leyes comunes del Poder Legislativo (entre
nosotros, el Congreso), como la Constitución o ―ley suprema‖ del Estado (emanada de una
Asamblea o Poder Constituyente), los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo, las
ordenanzas municipales, etc. En un sentido más estrecho se reserva la palabra ley para la
legislación ordinaria, esto es, para la emergente del órgano que tiene en la distribución de
funciones de los órganos del Estado, la misión de regular y permanente de legislar, al que se
denomina propiamente legislador o Poder Legislativo. Julieta Vagnoni 55 c) LAS LEYES EN
CUANTO NORMAS GENERALES (“PARTES CONSTITUTIVAS Y “EFECTOS” DE LAS LEYES) Los
autores suelen hablar de las partes constitutivas de la ley, a saber, la condición, la disposición,
y la sanción o sea: 1) las condiciones de hecho a las cuales subordina la norma y su
aplicabilidad, 2) aquello que la ley dispone, prescribe o ―manda‖; y 3) la sanción que acarea el
incumplimiento. Estos puntos, como es notorio, surgen de considerar la ley en cuanto norma
jurídica y no en su carácter específico de la ley. Son comunes tanto a la ley como a la norma
consuetudinaria y su estudio corresponde hacerlo a tratar el tópico de la norma jurídica y sus
elementos. También corresponde tratar con alcance general la cuestión de las leyes (normas)
permisivas, prohibitivas, declarativas, etc. C. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SU IMPORTANCIA El
principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual todo
ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a
la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones
de sus poderes estarían sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley. Se considera
que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas
al principio de legalidad. El principio se considera a veces como la "regla de oro" del Derecho
público, y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho,
pues en el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con
este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con
normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la
intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son
materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva
de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de
la separación de poderes. Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley
esta generalmente establecida - en una democracia- en el llamado ordenamiento jurídico y
recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho constitucional, el Derecho
administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. A cumplir una condena a los que se
les implica la sentencia para retomar el crimen que pudo haber ocurrido. D. CREACION Y
DEROGACIÓN DE LA LEY. LA DESUETUDO CREACIÓN: en general, en el proceso de formación de
las leyes pueden distinguirse las cinco etapas siguientes: a) iniciativa b) discusión c) sanción d)
promulgación e) publicación. a) iniciativa: la iniciativa consiste en la facultad (y el hecho) de
proponer una ley al Poder Legislativo para su discusión y eventual sanción. El art. 77 de
nuestra Constitución reglamenta la iniciativa en los siguientes términos: las leyes pueden tener
principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, con proyectos presentados por sus
miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución (que
reserva a la Cámara de Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas). El Poder Ejecutivo remite sus proyectos en un mensaje firmado por
el Presidente y el ministro a quien pertenece el proyecto, y dirigido a cualesquiera de las dos
Cámaras. Julieta Vagnoni 56 b) Discusión: la discusión de la ley sólo puede realizarse por el
Poder Legislativo, y se hace siguiendo los preceptos de los reglamentos internos de este, que
tienen a hacer más eficaz la labor parlamentaria facilitando la tramitación que debe seguir un
proyecto para ser aprobado. Dos partes comprende la tramitación normal de todo proyecto,
establecida en el ART. 78 de la CN, donde nos interesa estudiar este proceso: aprobado un
proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado
por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su
aprobación, lo promulga como ley. c) Sanción: la sanción de la ley consiste en su aprobación
por el Poder Legislativo en su conjunto. Entre nosotros, que tenemos un sistema bicameral, la
sanción legislativa se concreta en el acto de firmar los presidentes de ambas Cámaras el
decreto de aprobación de la ley. d) Aprobación por el Ejecutivo. Derecho de veto.
Promulgación: sancionada una ley por el Congreso, pasa para su aprobación al Poder Ejecutivo.
Este, si bien no es parte en la discusión y sanción de la ley, interviene (además de sus derechos
de iniciativa) en la formación de la misma por su derecho de veto, o sea, la facultad de negar
su aprobación a la ley sancionada por el Poder Legislativo, impidiendo de este modo su
establecimiento definitivo. Las clausulas 1,2 y 3 del art. 83 de nuestra Constitución establecen
lo siguiente con relación al veto: desechado en el todo o en parte un proyecto del Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo
confirma por mayoría de dos tercios de voto, pasa otra vez a la cámara de revisión. Si ambas
cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación. Las votaciones de ambas cámaras serán en este caso nominales, por si o por no,
y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año. SI el Poder Ejecutivo
decide desechar un proyecto debe devolverlo dentro del término de diez días hábiles. Art. 80:
se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez
días útiles. En resumen: para que exista una ley no basta la sanción del Poder Legislativo; se
requiere además la aprobación expresa o tácita del Poder Ejecutivo. La aprobación expresa del
Poder Ejecutivo se pone de manifiesto en la promulgación que es el nombre que recibe el
decreto por el cual el Poder Ejecutivo manda a cumplir la ley. Sirve para establecer de un modo
cierto la existencia de la ley, para darle carácter autentico y hacerla ejecutoria al expresar la
necesaria conformidad del Poder Ejecutivo con lo sancionado por el legislativo. e) Publicación:
la promulgación de la ley no basta, según la doctrina uniforme de los autores y la
jurisprudencia, para hacerla obligatoria; es necesaria además la divulgatio promulgationis, esto
es la publicación que la lleve a conocimiento de todos los habitantes del país. Por lo mismo
que el art. 19 de la Constitución establece que: … ningún habitante de la nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe…, es indispensable que las
normas legales puedan ser Julieta Vagnoni 57 conocidas y para eso es necesaria su publicación.
Por ello, el CC establece en su art. 2: las leyes no son obligatorias sino después de su
publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después
de los ocho días siguientes al de su publicación en el boletín oficial. Una vez publicada la ley,
esta es obligatoria, conforma a lo establecido en el art. 2 del CC transcripto a partir del plazo
fijado en la misma o del plazo de ocho días mencionado en esa norma. Transcurridos estos
plazos legales de vacancia la ley se reputa conocida por todos. DEROGACIÓN DE LA LEY. LA
DESUETUDO: derogar una ley significa, en términos generales, dejarla sin efecto. El tema se
conecta, por lo tanto, con otro más amplio, a saber, el de la vigencia de las normas jurídicas y
su temporalidad ¿cuándo y por que pierde una norma jurídica su vigencia y deja de ser exigible
su cumplimiento?. Conviene descartar, en primer lugar, aquellos casos en que una norma
determina un limitado ámbito de validez material y/o temporal: por ejemplo: una norma que
dispone un gasto o la ejecución de ciertos festejos para un día determinado o que establece
una obligación durante un lapso predeterminado. Pero en este caso no es una derogación de la
norma sino un agotamiento de su campo de validez. Si descartamos dichos casos en que la
norma no pierde vigencia sino que, por el contrario, la alcanza al máximo concebible al
cumplimentarse por completo el ámbito de su validez, enfocaremos correctamente nuestro
tema a partir de las reflexiones siguientes: ¿cómo se lleva a cabo el reemplazo de una norma
por otra? Si limitamos la cuestión al plano de las normas generales y a la ley y la costumbre
como fuentes principales de las mismas, advertiremos que lógicamente se dan cuatro
posibilidades y nada mas que cuatro: a) una norma legal es reemplazada por otra norma legal,
b) una norma legal es reemplazada por una norma de origen consuetudinario, c) una norma
consuetudinaria es reemplazada por una norma legal, d) una norma consuetudinaria es
reemplazada por otra norma consuetudinaria. Las dos primeras hipótesis corresponden a
nuestro acápite y deben ser tratadas aquí: en cuanto a las dos ultimas, no ofrecen mayores
dificultades. a) derogación de una ley por otra: en un sentido amplio como ya hemos visto,
derogar una ley significa dejarla sin efecto, sea que la reemplace por otra o no. Suelen
distinguirse, sin embargo, hasta cuatro variantes dentro de este concepto general: 1)
derogación en sentido estricto: la ley nueva se limita a suprimir parte de la anterior; 2)
modificación: la ley nueva deja sin efecto parte de la ley anterior, pero reemplazando ese texto
por uno nuevo; 3) abrogación o derogación total: la ley nueva deja totalmente sin efecto la ley
anterior, sino que la sustituye por un nuevo texto. Estas distinciones no tienen sin embargo,
mayor importancia, y tanto en la practica como en la doctrina tiende a imponerse el uso
indistinto de la palabra ―derogación‖ para todos los supuestos. La derogación de las leyes
puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la misma ley la establece, y tácita cuando, sin
estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra
posterior, ya sea que la nueva ley nada diga sobre el punto, ya sea que, lo que es bastante
frecuente en nuestro Derecho, la nueva ley contenga la declaración genérica de que quedan
derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que se dicta. En ambos casos, en
efecto, es necesario confrontar las normas y sólo en caso de formal contradicción entre ambas
se podrá llegar a desechar la aplicación del principio lógico de no contradicción al ámbito
Julieta Vagnoni 58 jurídico ya que la ciencia jurídica estructura el ordenamiento como un
sistema lógico del que queda excluida la contradicción, por lo que no se admite la validez de
dos reglas contradictorias sobre la misma conducta. b) Derogación de una ley por la costumbre
(desuetudo): suele distinguirse el desuso de la ley (desuetudo) de la formación de una
costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria); pero en rigor ambos casos son idénticos,
ya que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y por los
órganos encargados de aplicarla significa, evidentemente, la formación de una costumbre
contraria a dicha ley puesto que los hechos de conducta que según la ley debieran tener, por
ejemplo, el signo de ilicitud, tienen, al prescindirse de ella, el signo de la licitud o viceversa. El
caso de la desuetudo es uno de los puntos en que hace crisis la doctrina tradicional que
identifica el Derecho con la ley, es decir, con las normas emanadas de autoridad competente.
Tal doctrina, no tiene mas remedio que negar el fenómeno mismo de la desuetudo, si quiere
ser fiel a su punto de partida. Esta conclusión es reforzada a menudo por disposiciones legales
que pretenden establecer expresamente la inoperancia de la costumbre frente a la ley. Es lo
que ocurría con el art. 17 de nuestro CC.: las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte
sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las
leyes se refieren a ellos. El nuevo texto del art. 17 dice: los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Se
suprimió la inútil prohibición de la desuetudo, aunque se sigue intentando limitar o restringir
legalmente el papel creador, y modificador del Derecho que tiene la costumbre. Estas
limitaciones en definitiva no pueden pasar de ser una expresión de deseos o una ideología que
limita la tarea de los jueces, porque, como se verá en el cap. 19, la costumbre es fuente del
derecho al igual que la ley; por ende, esta no puede proscribir a aquella. E. APLICACIÓN
TERRITORIAL Y TEMPORAL DE LA LEY APLICACIÓN TERRITORIAL: dos grandes principios. Que la
ley se aplica en forma territorial: en un determinado territorio o país se aplica a todos los casos
la ley de ese país sin importar las personas involucradas o las cosas o los actos son extranjeros.
Es decir, la gran mayoría de los casos que suceden son casos nacionales, pero en un caso
puede haber elementos extranjeros que pueden ser personales (las personas), reales (las
cosas) o conductistas (que son los casos). Entones cuando aparece alguno de esos elementos
en ese caso habría casos internacionales que pueden ser relativamente internacional si yo
tengo un italiano conectando con un solo país. Elementos extranjeros en la relación jurídica:
los elementos extranjeros que cabe encontrar en una relación jurídica pueden referirse a
personas, a los bienes, a los actos o a los hechos. Ellos son: a)personal (nacionalidad, domicilio
o residencia extranjeros) b)real (situación espacial de los bienes en el extranjero) c)
conductista (actos y hechos jurídicos, lícitos o ilícitos, realizados fuera del país desde el cual se
visualiza el caso). Estos diversos elementos extranjeros pueden darse aislados o combinados y
puede corresponder que el juez resuelva la aplicación de un derecho extranjero o decida que
su propia ley es la única aplicable, Julieta Vagnoni 59 según los principios que estudiaremos
ante un problema de derecho internacional privado y ante el tema de la aplicación de la ley en
relación al territorio. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY: según la teoría clásica, basada en la
noción de ―derecho adquirido‖, la ley nueva no puede afectar derechos adquiridos; no podría,
por lo tanto, ni siquiera tener lo que las nuevas doctrinas llaman efectos inmediatos (que la
teoría clásica englobaba equivocadamente como retroactivos) ya que es evidente que toda
aplicación inmediata de la ley afecta en alguna medida derechos adquiridos. Es el caso, por
ejemplo, de la abolición de la esclavitud que se implanto no obstante afectar los derechos
adquiridos por los propietarios de esclavos. Del mismo modo, las leyes que se dictan en
protección de los trabajadores afectan derechos adquiridos por los patrones. Según la teoría
moderna, en cambio, la ley tiene, en principio, efectos inmediatos y constituye excepción la
supervivencia de la ley antigua. La diferencia entre una y otra teoría no puede ser, a primera
vista, mas radial. Sin embargo es interesante señalar que los tribunales, aplicando la vieja
doctrina de los derechos adquiridos, han llegado en numerosas ocasiones a soluciones
concordantes con las de la doctrina moderna, lo que enseña que, en la practica, la diferencia
entre ambas teorías es mínima. Lo que ocurre es que, en los hechos, para obviar los
inconvenientes de la teoría clásica, se recurre frecuentemente a la fundamental y amplísima
noción del orden publico, con lo que este principio excepcional cubre en realidad la regla y
hace que la diferencia entre ambas doctrinas se reduzca a cero. Atento que las leyes de orden
publico son las imperativas. LA LEY EN RELACION AL ESPACIO Cuando los elementos de la
relación jurídica no están comprendidos en una misma jurisdicción estatal se plantea la
cuestión de saber cuál es la norma que habrá de regir en cada caso. Concepto de territorio: El
territorio de nuestro país está integrado por: el suelo dentro de los límites políticos de la
Nación, el espacio aéreo sobre el suelo nacional, el mar territorial (hasta las 200 millas desde la
línea de las más bajas mareas), los ríos limítrofes (hasta la línea de cauce más profundo), las
embajadas y legaciones en países extranjeros, los barcos y aeronaves de guerra argentinos
(aunque estén en puerto extranjero), los barcos y aeronaves mercantes (salvo cuando están en
mar territorial extranjero). Son extraterritoriales las embajadas y legaciones extranjeras, y los
buques y aeronaves de guerra en aguas o espacio aéreo nacionales. Determinación de la ley
aplicable: Ha variado a lo largo de la historia. • Antigüedad – Sistema de la personalidad de la
ley: Las leyes no se aplicaba territorialmente sino personalmente, es decir, a los súbditos de
quien dictaba la ley, cualquiera fuere el lugar donde se encontrasen. • Edad Media – Sistema
de la territorialidad de la ley: la ley del soberano se imponía a todos los súbditos o habitantes
del país, sin discriminación de nacionalidades. • Sistema de los estatutos: La situación
precedente generaba dificultades, porque aquel que ejerciese sus actividades en dos o más
países, quedaba en un mismo día sujeto a dos o más legislaciones. Se creó en la Alta Edad
Media, y distinguía los estatutos personales (factor primordial: personas), de los estatutos
reales (factor primordial: cosas), en este último caso se aplicaba la legislación del país donde la
cosa estaba situada (lex rei sitae). • Sistema de la comunidad de derecho: Savigny decía que las
naciones que forman parte de una misma cultura, participan de una comunidad de derecho,
de tal manera que cuando se hace aplicación de una ley extranjera, no es por razones de
cortesía internacional sino porque el respeto del derecho así lo impone. La ley no es de
ordinario ―territorial‖, como en el sistema anterior, sino ―extraterritorial‖. • Teoría de la
nacionalidad: En el s XIX en Julieta Vagnoni 60 Italia, se usaba como criterio primordial para
determinar la ley aplicable, el de la nacionalidad de las personas que formaban la relación
jurídica. • Aplicación territorial de la ley: En nuestro país las leyes son, en principio, de
aplicación territorial: ―Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.‖ (art 1 CC). Solo cuando
la ley lo dispone se hará aplicación extraterritorial por los jueces de nuestro país. Según el art
14 CC ―Las leyes extranjeras no serán aplicables: cuando su aplicación se oponga al derecho
público o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral
y buenas costumbres...‖. • Aplicación extraterritorial de la ley: Cuando la ley territorial así lo
dispone, cesa la aplicabilidad de ésta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera.
Principios contenidos en el Código Civil: • Capacidad de hecho: Se rige por la ley del lugar del
domicilio de la persona de que se trata (art 6 y 7, para domicilio en el país o fuera del país,
respectivamente). No importan la nacionalidad del sujeto, el lugar de ejecución del acto o la
situación de los bienes. Ej: si un domiciliado en Suiza tiene 20 años y se traslada,
accidentalmente, a un país donde la mayoría de edad se obtiene a los 21, y celebra un
contrato, será reputada capaz en virtud del art 20 CC de Suiza, sin importar su nacionalidad. •
Capacidad de derecho: Se rige por la ley territorial (arts 9 y 949). La ley en relación al espacio.
Derecho Internacional Privado: noción, principales normas, principales tratados vigentes. •
Atributos de la persona: Los demás atributos de la persona, fuera de la capacidad (estado,
nombre, patrimonio, etc), también se rigen por la ley de su domicilio., infiriéndose por
analogía de los arts 6 y 7 (al no estar expresamente redactado en el CC). • Sucesión: El
patrimonio es un atributo de la persona y por tanto se rige por la ley del domicilio del titular. El
art 3283 CC dice que el derecho de sucesión se rige por el derecho del domicilio que el difunto
tenía a su muerte. • Inmuebles: Se rigen por la ley del lugar donde las cosas inmuebles están
situadas (lex rei sitae) tal como lo dice el art 10 CC. En cuanto a las cosas situadas en el
extranjero, nuestro Código no tiene precepto pero por analogía del art 10, habrá que aplicar el
derecho vigente en el lugar del inmueble. • Cosas muebles: El art 11 CC dice que los bienes de
situación permanente son regidos por las leyes del lugar donde están situados, pero los que el
propietario lleva consigo (situación no permanente) se rigen por las leyes del domicilio del
dueño. • Formas del acto: Se rige por las normas del lugar donde se realizan (lecus regit actum)
tal como lo muestra el art 12 CC (para contratos) y lo amplia el art 950 CC (a los actos
jurídicos). • Actos procesales: Se rigen por la ley del tribunal que los cumple (lex fori). •
Sustancia del acto: No se acepta la extraterritorialidad de la ley, tal como lo dice el art 949 CC.
Régimen de aplicación y prueba de la ley extranjera: El art 13 CC dice que la aplicación de la ley
extranjera nunca se hará de oficio, sino a requerimiento de parte; la prueba de la existencia de
dicha ley incumbe a quien la invoca. LA LEY EN RELACION AL TIEMPO Tres son las cuestiones
importantes: 1) Desde cuándo rige la ley; 2) Hasta cuándo rige la ley: 3) Cómo afecta la ley las
situaciones existentes al tiempo de su sanción. El art 2 CC establece que las leyes no son
obligatorias sino después de su publicación y del día en que designen u ocho días después de
su publicación. Julieta Vagnoni 61 Comienzo y fin de su vigencia.
• Vigencia de la ley:
Publicada en el BO, entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto, si no designan
tiempo será después de los ocho días de su publicación (art 2 CC). Legislación comparada: Las
leyes extranjeras siguen dos métodos de entrada en vigor: Sistema de entrada en vigor
escalonada (tomando en cuenta las distancias) o uniforme (considera a todo el país como un
solo distrito). • Derogación de la ley: En principio las leyes se sancionan para regir
indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación
parcial o total de una ley. La facultad de derogar le compete al propio orden que la originó.
Puede ser expresa (cuando una ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior) o tácita
(cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior: ―lex
posterior derogat priori‖). Ley especial deroga tácitamente ley general, pero la ley general no
deroga a la especial, salvo clara voluntad derogatoria. • Caducidad de la ley:
Independientemente de una derogación, puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya por
la constitución de una costumbre contra legem, o por cambio sustancial de circunstancias.
Efecto inmediato, retroactividad y ultra actividad. El principio de irretroactividad de la ley en el
Código Civil: El nuevo art 3 CC establece: ―A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas
leyes supletorias‖. El legislador no puede cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al
régimen legal entonces imperante; si lo hiciera, se caería en la más horrible inseguridad
jurídica, porque nadie estaría seguro de que lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado
por una ley posterior. Alcance del principio: Alcanza a jueces pero no a legisladores que
pueden dictar leyes retroactivas (como las leyes jubilatorias) alterando la norma general
contenida en aquel precepto. Le ley 17.711: Esta ley es la que modificó el art 3 CC. Su texto
afirma la irretroactividad de la ley, pero indica la salvedad de la ―disposición en contrario‖,
con lo cual aclara que el principio no obliga al legislador (que puede dictar leyes retroactivas,
en tanto no haya ocurrido el consumo jurídico, pues no podría reestablecer los derechos
agotados) sino al intérprete. Vinculación del principio: El principio deja de ser un mero criterio
y pasa a ser una exigencia constitucional en dos hipótesis: 1) cuando la aplicación retroactiva
redundaría en el menoscabo de la propiedad particular (vulnerarían el principio de propiedad
privada contenido en el art 17 CN); 2) cuando se trata de una ley penal (por art 18 CN). Efecto
prolongado de la ley en el tiempo (ultra actividad): Por la reforma de la ley 17.711 algunas
leyes continúan rigiendo después de haber sido derogadas: es lo que ocurre con las leyes
supletorias, pues los contratantes pudieron en el momento del contrato, no explicitar en él un
principio amparado por la ley supletoria vigente en ese momento. F. LA INFLACION
LEGISLATIVA Inflación legislativa se refiere a la innecesaria sobreabundancia de normas que es
otra manifestación del mismo fenómeno y que conlleva como consecuencia que los sujetos de
derechos perciban a cada norma como menos vinculante. Esta sensación es directamente
proporcional a la cantidad de normas. G. EL PODER LEGISFERANTE DE LA ADMINISTRACION
Julieta Vagnoni 62 H. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. DISTINTOS SIGNIFICADOS DEL
TERMINO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LAS CONSTITUCIONES ESCRITAS Y EN
EL COMMON LAW PRIMEROS PRINCIPIOS: se atribuyen a la razón como potencia. Por la
sindéresis se atiende a captar lo que está bien. - primer principio practico: obrar el bien y
evitar el mal - vivir honestamente y no dañar al otro - dar a cada uno lo suyo. SEGUNDOS
PRINCIPIOS: Como valor: la justicia legal. El bien común: pauta de la justicia general o legal
(planteada por Aristóteles). El bien común es: interés familiar y seguridad jurídica. La justicia
distributiva: dar según los méritos. Proporción geométrica. Principio de la igualdad aritmética
en la justicia conmutativa: mira a la equivalencia de las prestaciones. Abuso del derecho x
ejemplo. Principio de buena fe: de la imposición de las cosas. I. LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. LOS TRATADOS DE RANGO CONSTITUCIONAL. EL DERECHO
SUPRARACIONAL Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de
Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios
instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica
siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un
tratado internacional. Por ejemplo los gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de
acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus territorios. J. LA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: LOS CONTRATOS COMO FUENTE DEL DERECHO. En los
contratos, las partes se ponen de acuerdo. Lo establecido en ellos es ley para las partes, se
someten a él como a la ley misma. La voluntad implica la libre expresión del querer del sujeto,
que se manifiesta claramente cuando contrata con otra persona, sujetándose por su propio
deseo a las cláusulas allí impuestas. La legislación le ha otorgado en el ámbito privado (sobre
todo en el Derecho Civil y Comercial) amplia facultad a la voluntad de las partes para regir sus
relaciones jurídicas, donde se le brinda al individuo máxima participación como sujeto de
derecho en la elaboración de reglas que suplan normas dispositivas, que solo regirán en el caso
de que las partes no hubieran manifestado nada al respecto (en forma supletoria). Por
ejemplo, si el contrato nada dice sobre donde debe hacerse el pago tratándose de bienes
inmuebles, debe hacerse donde ellos están situados, y en el caso de los muebles en el
domicilio del deudor; pero las partes pueden disponer libremente otra cosa. Julieta Vagnoni 63
El art 1197 CC así lo consagra al disponer: ―Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma‖ (―pacta sunt
servanda‖ > Lo pactado obliga). Este desmesurado poder a la autonomía de la voluntad que
puede dar lugar a situaciones injustas cuando por ejemplo cambian las circunstancias en que el
contrato se efectuó, o las partes no están en igualdad de situaciones, y una puede
aprovecharse de la necesidad de la otra, hizo morigerar esa fuerza de la libertad contractual.
Un ejemplo de ello es el art 1198 CC, incorporado por la reforma de la ley 17.711 que prevé:
―...si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato‖. El artículo 954 reformado por la misma ley, dice: ―...También podrá
demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación‖. Por lo tanto, la
voluntad es libre en tanto no se excedan los límites. Los contratos están limitados por el orden
público (ej: no puede celebrarse un contrato de alquiler por 10 años) K. LOS CONVENIOS
COLECTIVOS DEL TRABAJO Un contrato colectivo de trabajo, también llamado convenio
colectivo de trabajo o convención colectiva de trabajo, es un tipo peculiar de contrato
celebrado entre los trabajadores y los empleadores de una empresa o un sector laboral. Este
acuerdo puede regular todos los aspectos de la relación laboral como salarios, jornada,
descansos, vacaciones, condiciones de trabajo, representación sindical, etc. Las condiciones
que establece este tipo de contrato son las condiciones mínimas en las que han de celebrarse
las relaciones laborales en su ámbito de aplicación, de tal forma que el contrato que suscriba
cada trabajador puede mejorarlas, pero no empeorarlas. La negociación colectiva permite que
las partes negocien su contenido, ya sea entre los propios empleadores y sus trabajadores —
reunidos en un comité de empresa—, o entre asociaciones de estos como sindicatos y
centrales sindicales, gremios, patronales y asociaciones profesionales, etc. Si esta negociación
falla, los diversos grupos de presión que apoyan a las partes —que pueden ser los propios
participantes u otros como partidos políticos u otras asociaciones— pueden recurrir a otras
medidas con las que forzar el acuerdo, como huelgas, manifestaciones o paros patronales. L.
LA DOCTRINA DE LOS AUTORES No es posible desconocer a la doctrina el carácter de fuente,
puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de
convicción objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que los autores, viva voz de la
doctrina, suele precisar los perfiles externos de conductas, delineando verdaderos géneros de
ellas o especies subordinadas a los géneros legales. Según esto, la doctrina funciona
normalmente como fuente formal. No obstante, el mencionado carácter, debe admitirse que
la doctrina carece de obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa
también, en cierta medida, la jurisprudencia. En aquellas fuentes el sentido general que goza
de acatamiento comunitario esta indirectamente dado en la comunidad (costumbre) o en sus
órganos (ley y jurisprudencia), a los que respalda el apoyo comunitario. En cambio, los
doctrinarios no pueden invocar el carácter de portavoces a la doctrina para encontrar el
sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra
constreñido a ello por la comunidad ni directa ni indirectamente. Julieta Vagnoni 64 La
doctrina Orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho, y prepara, por su labor
crítica y su valor de enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia.
Antecedentes: En Roma la influencia de los doctrinarios fue fundamental, los patricios –únicos
conocedores del ―jus civile‖- acogían a la clientela que los consultaba y le daban sus
respuestas, a modo de oráculo. Luego de alcanzada la igualdad de los plebeyos, se salió del
misterio difundiéndose la profesión de jurisconsulto. La opinión de ellos era seguida
habitualmente por los pretores. Augusto acordó a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar
consultas a modo de ley. Adriano le dio valor de fuente formal a Ulpiano, Papiniano, Paulo,
Modestino y Gayo. Justiniano extinguió a la doctrina como fuente formal. En nuestro tiempo
no es una fuente formal. Vale como expresión o traducción del derecho por la convicción que
ella es capaz de transmitir. Doctrina nacional y extranjera.
Juristas: Mazeaud, Marcadé,
Ponthier (Francia), Messineo (Italia), Ihering (Alemania). Argentinos: Segovia, Salvat, Lopez
Olaciregui, Borda, Llambías, Rivera. Julieta Vagnoni 65 UNIDAD 12 LA INTERPRETACION
JURIDICA A. CONCEPTO La interpretación, corresponde señalar ante todo que no anda
descaminado el lenguaje corriente – el del hombre de la calle y de los diccionarios de la lengua
– cuando dice que interpretar es desentrañar el sentido que algo encierra, sacar ese sentido a
la superficie. Por eso los romanos llamaban interpretes – interprete, adivino – al que juzgaba
de lo venidero por las entrañas de las victimas. El legislador utiliza expresiones que supone son
inteligibles y conocidas. La verdad es que los jueces no interpretan las leyes, sino que
interpretan o comprenden conductas, a través de ciertos esquemas de interpretación – tipos,
estándares – que son las leyes (normas jurídicas). Pero si se identifica al derecho con los textos
legales, con las palabras de la ley, resulta que se interpreta un texto, un conjunto de palabras y
el sentido que se busca no puede ser otro que el significado, de esas palabras. Según este
punto de vista, la tarea de interpretación debería limitarse a señalar el significado de las
palabras de la ley. Sin embargo, esta tarea no tiene nada de especifico, pues el legislador
emplea palabras de uso común u otras a las que les atribuye un significado especial mediante
el procedimiento de definir su significado. Con la excepción de estos casos especiales, la tarea
del jurista no diferiría de la que es propia de un estudioso de la lengua en trance de
confeccionar un diccionario autorizado, la tarea del jurista se limitaría a utilizarlo. La aplicación
de la norma exige su previa interpretación para determinar si el caso que se examina debe
incluirse o no en aquélla. Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su
extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas,
aparentemente comprendidas en su vigencia. No sólo de la ley escrita, sino también de las
normas consuetudinarias, de la norma proveniente de la jurisprudencia, de la doctrina y que
surge de la equidad. B. DISTINTOS MÉTODOS: GRAMATICAL, EXÉGESIS, DOGMÁTICO, DE LA
ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO, DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, DEL DERECHO
LIBRE, DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. METODO GRAMATICAL: posiblemente el mas
antiguo de los métodos es llamado gramatical, ya que la primera actitud que debió asumir el
interprete cuando el Derecho dejo de ser consuetudinario fue la de atenerse a las palabras del
texto escrito por la ley. Tal fue el método por excelencia de los glosadores, pues no otra cosa
significaban su habitual referencia a la sinonimia y a la etimología de las palabras, o su
recurrencia a textos paralelos (especialmente el de la Biblia) en los que la palabra dubitada
luciera con sentido inequívoco. Sin embargo, como ya hemos visto, constituye un error creer
que una interpretación jurídica pueda ser pura y exclusivamente gramatical. Ello fue pronto
advertido por todos aquellos juristas a quienes no podía satisfacer la pedestre chatura de la
glosa. El interés del jurista en ningún caso puede detenerse en la consideración de la palabra
en cuanto tal, porque entonces su actividad se confundiría con la de los filósofos. Las palabras
de la ley son ―signos significativos‖. Ahora bien, cuando el legislador recurre a estos signos es
porque los supone en alguna medida sabidos y la tarea específica del jurista o del juez no
puede detenerse en la averiguación del sentido gramatical de las palabras, sino que recién
empieza cuando las toma en cuenta para conocer el sentido de ciertas conductas. De ahí el
buen sentido que exhiben los juristas angloamericanos cuando erigen a la categoría de
principio el aforismo never cite a dictionary at Julieta Vagnoni 66 authority – nunca se cite a un
diccionario como autoridad -. De ahí también, que ni siquiera los glosadores se conformaran
con un método puramente gramatical y esbozaran uno sistemático con sus recursos técnicos
que los llevaban a vincular entre sí los sucesivos títulos de una recopilación legal, a resumir sus
disposiciones y a ensayar algunas construcciones elementales con respecto a ciertas
instituciones. ESCUELA DE LA EXÉGESIS: si hablamos de esta escuela tenemos que pensar
rápidamente en el código Napoleónico. Las palabras tienen un sentido, un significado, no es
que esas palabras se pusieron porque si. Ese código civil debe su nombre a que el principal
impulsor de la creación fue Napoleón, a comienzos del siglo XIX, entre los años 1803-1804 y
1805. ¿Por qué lo hizo? Lo hizo en beneficio de Francia, porque en esa época la legislación civil
estaba o era completamente dispersa. Los jueces que tenían su asiento en el sur de Francia
dictaban sentencia con el criterio de derecho consuetudinario, en cambio los del norte
dictaban una sentencia completamente distinta porque la legislación de ese lugar era distinta y
evidentemente un estado de cosas así no podía seguir existiendo y eso fue lo que impulsó a
Napoleón unificar toda la legislación civil. A partir del dictado del código Napoleón
comenzaron a dictarse en Europa nuevos códigos civiles. Esa ola codificadora se trasladó a
América, el código civil argentino es dictado luego de la constitución de 1853 y su redactor fue
Dalmacio Velez Sarfield. Todo esto indudablemente hace que aparezca allí identificada la ley
(porque el código civil es una ley con 4051 artículos, algunos de los cuales están derogados)
con el estado e indudablemente esto hace que se consagre de alguna manera en los hechos,
en la práctica, ese voluntarismo expresado por Juan Jacobo Rousseau. Rousseau unos años
antes de la rev. Francesa escribe su ―contrato social‖ (en el cual en algunas partes se muestra
muy Hobbiano y en otras muy Lockiano, por eso se habla de una vía intermedia) en el contrato
social nos habla de cierto voluntarismo, en el sentido de que la voluntad general es de alguna
manera el comienzo del despotismo ilustrado del estado moderno. ¿Por qué? porque la
voluntad general coincide con la voluntad del estado, por lo tanto todo lo que refiere el estado
es la voluntad general, la voluntad de todos los ciudadanos y si eso es así el único derecho que
se consigue es el que surge de su órgano legislativo, es decir del estado. Pero, si ese derecho
surge exclusivamente del estado estamos frente a un derecho perfecto, un derecho sin fallas, y
si ese derecho no tiene fallas ¿cual será el papel del juez frente al mismo? Simplemente aplicar
ese derecho que no tiene fallas. Es un poco el esquema ideológico que va a dominar la llamada
escuela de la exegesis. El juez entonces es el ciervo de la ley (Dantón). El juez es la justicia
animada. Estamos muy lejos de esta descripción. Nosotros estamos formados en un sistema
que aún tiene esa opinión, esa creencia, el juez tiene que aplicar mecánicamente la ley. Pero si
aplicamos mecánicamente la ley nos vamos a olvidar de la justicia. Ahí la equidad no existe.
Además hay que tener en cuenta que estamos en pleno auge del iluminismo, el racionalismo,
es decir la razón humana lo puede todo, ilumina completamente todo y por lo tanto hay una fe
en el hombre como portador de la razón y la fe que se tiene en el poder del legislador en
cuanto el legislador puede de una manera misteriosa transformar la razón en una ley escrita.
Entonces acá se encarna ese otro mito de la revolución francesa que es el mito de la igualdad,
porque la igualdad es un mito, no todos somos iguales. Entonces, el instrumento adecuado
para presentar la razón es la ley, y por supuesto que de esa manera entonces el código es la
razón escrita. En esa razón escrita se reúne y se agota todo el código civil. El derecho civil se
reúne en el código civil. Entonces, bajo el nombre de exégesis se reúnen todos los juristas de la
época, porque una cosa que hizo bastante bien Napoleón fue que dijo que el quiere hacer el
mejor Julieta Vagnoni 67 código civil, y para ello reunió a los mejores juristas de la época. Los
mejores juristas fueron si lugar a duda convocados y asistieron patrióticamente y redactaron
ese código civil francés. Todos esos juristas a partir de la redacción del código le comenzaron a
tener una gran devoción al código, porque el código era por supuesto la obra cumbre, la obra
mas importante del derecho civil y por ende se pensó que lo único que podía hacer el hombre
frente al código era una obediencia plena. Ahí ya marcamos una diferencia que nos va a ser
muy importante a la hora de comprender si quisiéramos compararlo, la diferencia entre un
exégeta (jurista francés del s.XIX) y un jurista romano porque el romano era capaz con su
prudencia y sabiduría improvisar la norma que debía ajustarse al caso que se estaba
debatiendo, entonces el jurista romano era un individuo más interesado en el caso, en la
naturaleza del caso, en cambio el jurista francés estaba mas interesado en la ley despreciando
el caso. Son dos maneras distintas de entender lo jurídico. Sin lugar a dudas que este
voluntarismo de Rousseau tiene que ver también con un trasfondo filosófico que es Descartes.
Descartes era un autor que pensaba que el mejor método para la filosofía y para la enseñanza
de las ciencias en general era la geometría porque la geometría era la única ciencia
estrictamente demostrable en donde se partía de un axioma que se tenia por verdad y luego
se comenzaban a hacer largas deducciones en cadena. Lo que decía Descartes (1600) era: ―la
filosofía, está escrita en un gran libro que se mantiene siempre abierto delante de nuestros
ojos, quiero decir el universo, pero no se puede comprenderlo si antes no nos decidimos a
comprender su lengua y a conocer los caracteres con los que está escrito‖ ¿cómo esta escrito?
En lengua matemática y los caracteres son triángulos, círculos y otras figuras geométricas.‖
Napoelón en el siglo XIX decía ―creía al principio que seria posible reducir las leyes a simples
demostraciones geométricas, de suerte que todo lo que fuese capaz de leer y acoplar dos
ideas podría disertar sobre ellas, hube de convencerme casi inmediatamente de que esto era
una idea absoluta‖ es decir Napoleón se da cuenta de que esto no sirve para hacer un código.
Pero sin embargo los juristas de ese entonces pensaban que esto estaba fenómeno (el
cartesianismo servía para hacer un código). Hay una Razón que se traduce en las leyes o en la
ley pero ¿qué es la ley? la ley es una formula general, una formula abstracta. Cuando el
legislador dicta una ley está pensando en la mayoría de los casos que pueden plantearse, por
eso es general y abstracta. ¿cuál es la consecuencia de que nosotros estamos decodificando la
razón? La consecuencia del positivismo jurídico como teoría es el dogma de la plenitud del
ordenamiento jurídico, es decir no hay lagunas en el derecho. ¿cómo va a haber lagunas en el
derecho si estamos traduciendo la razón? eso seria absurdo en los ojos de los codificadores. En
consecuencia el ordenamiento jurídico positivo lo prevee todo, la norma jurídica, la ley, abarca
todos los casos que teóricamente pueden ser comprendidos en su letra abstracta. ¿Cómo
estaba redactado el código civil español en su articulo 6? ―El tribunal que reúse fallar a
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad cuando
no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicara la costumbre del lugar y
en su defecto los principios generales del derecho‖ En el código de Velez Sarfield dice ―si una
cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se atenderá a
los principios de leyes análogas y si aun así la cuestión fuera dudosa a los principios generales
del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso‖. El código Napoleón decía:
―el juez que rehuya juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podrá
ser acusado o perseguido como culpable de denegación de justicia.‖ Que diferencias hay? En el
código Napoleón no hay referencias a principios generales del derecho, ¿para que? si tenemos
la ley, si la ley es clara. Entonces, esa es la mejor demostración de esa devoción Julieta Vagnoni
68 que se tenia al texto escrito, a la ley. Acá no hay ninguna referencia, ni a la costumbre ni a
los principios generales del derecho. Entonces Napoleón pretendía que el código civil
contuviera a todo el derecho civil y siendo así partiendo de ese postulado de la plenitud de la
ley, de la norma, solo es posible a un juez razonar en base a la lógica formal, y la sentencia será
el resultado de un proceso de subsunción. ¿Que quiere decir esto? Esto se resuelve como un
silogismo categórico, hay una hipótesis general que es la ley, luego hay una particular, el caso,
y la subsunción de la ley con el caso da como resultado la sentencia, la sentencia es el
resultado de la subsunción, entonces hay una mayor una menor y luego esta el resultado. El
resultado es la sentencia. Por supuesto que ese postulado es falso, es erróneo, porque es
errónea la aplicación de la lógica formal al derecho. ¿Por qué? Porque el derecho no es
solamente lógica, la lógica es útil pero no podemos resolver el derecho en pura lógica , el
derecho es existencia humana, es existencia compartida, es historia, por lo tanto nunca vamos
a poder realizar una construcción racional universalmente válida. El derecho no es una física de
las relaciones humanas, cada relación humana es particular, tiene su historia. Las
consecuencias de esto: un jurista de la época Laurent, decía: “los códigos no dejan nada al
arbitrio del intérprete, este, no tiene por misión hacer el derecho, el derecho está ya hecho, en
la ley, por lo tanto no existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos”.
Esa es la posición frente a la vida que tienen estos juristas. Liard otro jurista, decía ―el
derecho es la ley escrita, los artículos del código son teoremas respecto de los cuales se trata
de demostrar su mutuo enlace y de extraer las consecuencias, el jurista es un puro geómetra”
ahí tenemos la consecuencia del cartesianismo aplicada a la realidad jurídica. Se cuenta que en
una oportunidad uno de los redactores del código civil, osó interpretar uno de los artículos del
código civil y Napeoleón se entero, y se cuenta que frente a eso Napoleón se agarro la cabeza y
dijo ―el código civil ha muerto‖, es como si yo me pusiera ahora a interpretar el teorema de
Pitágoras, no se interpreta, se aplica pero no se interpreta. Se interpretan hechos. El método
jurídico clásico era un método cuasi dialectico, un método de confrontación de opiniones
hasta llegar a la conciliación de esas opiniones para luego formular las conclusiones o
soluciones. Todo esto hace que podamos ver que la escuela de la exégesis tiene diversas notas
características, distintivas 1) el derecho positivo lo es todo y todo el derecho positivo esta
constituido por la ley. Entonces esto nos conduce a un culto al texto de la ley, una sumisión
absoluta al texto de la ley, aquí podríamos traer a colación otra frase de Bugnet que decía algo
que caracterizaba completamente la cabeza de los exegetas ―yo no conozco el derecho civil y
no enseño mas que el código Napoleón‖ y para que voy a conocer el derecho civil si el código
Napoleón es el derecho civil. Otro jurista también correlator del código Napoleón,
Demolombe, todos estos juristas son citados una y otra vez en las fuentes del código civil por
Dallmacio Velez Sarfield, ―mi divisa, mi profesión de fe es la siguiente: los textos ante todo‖
hay una confianza absoluta, ilimitada al texto de la ley. 2) Interpretación dirigida a buscar la
intención del legislador, porque precisamente interpretar es un poco preguntarse que fue lo
que quiso decir el legislador. Por ej: leamos un artículo y fijémonos que quiere decir el
legislador. Es un problema de textura abierta que denunciaba Hart en esa norma que decía
que en un parque no se podía circular con vehículos, entonces ¿no podemos entrar con
triciclos? Frente a esa pregunta de cual fue la intención del legislador, la respuesta es que los
códigos no dejan nada al arbitrio del interprete, el interprete no tiene por misión hacer el
derecho, el derecho esta hecho. Y donde? En la ley, por lo tanto la Julieta Vagnoni 69 misión
del interprete es aplicarla entonces la interpretación se reduce a una aplicación mecánica del
texto legal. 3) Una vez que nosotros descubrimos esa intención establecido el principio que
consagra esa intención, que es el texto, es necesario obtener todas las consecuencias y dar a la
norma una extensión que sea susceptible, es decir nos vamos a servir de un proceso
deductivo. Susceptible para solucionar el caso, entonces el método que se utiliza aquí es un
método deductivo, premisa mayor, premisa menor y conclusión. En precisa mayor: la ley.
Menor: el caso. Conclusión: la sentencia. Esto se hace como lo quería Descartes. Liard lo
explica bien, el dice que los artículos del código son teoremas cuyo alcance entre si hay que
demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto que el verdadero jurista es un geómetra
y la educación puramente jurídica es puramente geométrica‖ 4) Se niega todo valor a la
costumbre y las insuficiencias de la ley se salvan a través de la ley misma. ¿cómo se salva una
insuficiencia de la ley a través de la ley misma? Recurriendo a la analogía. Lo que decía Velez
Sarfield: los principios de leyes análogas 5) Se tiene muy en cuenta los argumentos de
autoridad con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores. Hay un gran respeto a los
argumentos de autoridad. 6) Se atribuye al derecho un carácter eminentemente estatal. Las
leyes naturales solo obligan en cuanto sean sancionadas por las leyes escritas, es decir en
cuanto estén reconocidas por las leyes escritas. Por ende no hay mas equidad que la de la ley
ni mas razón que la de la ley. En suma, nos encontramos aquí frente a una sumisión al texto
legal. Una especie de regusto por lo que dice el texto legal. Nos tenemos que preguntar si esto
fue siempre así o si en lugar de encontrarnos frente a una escuela que nació en el s. XIX y que
estuvo vigente mas o menos hasta la primera mitad del siglo XX, hubo otras escuelas, otra
forma distinta de interpretar el derecho, y parece que si. Esa forma distinta de interpretar el
derecho se llamo ―el método tópico retorico‖. ¿Qué es la tópica? DOGMATICO: puede decirse
que al generalizarse el recurso a estas argumentaciones aforísticas, reducibles en última
instancia a operaciones lógicas, la escuela exegética, que en su inicio implicaba una posición
filosófica empírico positivista (positivismo de la ley) – por apuntar ante todo a datos empíricos:
las palabras de la ley y la intención psicológica del legislador – se tiñe de racionalismo y se
transforma así en escuela dogmática (positivismo de las normas). La escuela dogmatica no
considera a los textos legales como hechos empíricos, sino como sustentáculo de
significaciones objetivas desprendidas del legislador que las formuló, capaces de ir
suministrando cada vez nuevas soluciones según las circunstancias y la manera como se las
maneje. Corresponde a Savignhy, sin duda, el mérito de haber puesto las bases de la escuela
dogmática al mostrar que, para el jurista, las leyes no son hechos sino significaciones lógicas ,
que en su coordinación y subordinación sistemática con otras integran un ordenamiento total
en el sentido que el despliegue de sus virtualidades lógicas alcanza todos los casos jurídicos
posibles. Mientras los exégetas ponían la tónica de la interpretación en una investigación
empirista de datos empíricos – las palabras de la ley y la intención del legislador, en cuanto
hechos – la posición dogmática salió al extremo opuesto, considerando a la ley no como un
dato empírico sino como una significación objetiva, lógica, esto es, como razón. Julieta Vagnoni
70 Con estos antecedentes no es de extrañar que la escuela dogmática, en vez de afanarse en
el análisis gramaticalista de las palabras de la ley, o en el de la intención del legislador,
centrara su atención en la tarea de considerar al ordenamiento jurídico en tanto que totalidad
sistemáticamente estructurada, cuyas partes – las normas aisladas – se vinculan entre si y
reciben su sentido del todo en el que se insertan. LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA: la tesis
fundamental de Geny, que lo separo decididamente de las teorías clásicas, fue su afirmación
de que la ley no es la única fuente del derecho. Reconoce que la ley es la mas importante de
las fuentes pero sostiene que cuando no legisla expresamente un problema, en vez de
torturarla para extraerle la solución, es necesario buscar esa solución en otras fuentes. Al lado
del derecho legal estatal existe un mundo de producción jurídica que se adapta a las
transformaciones de la vida social y que debe ser estudiado por una libre investigación
científica. De acuerdo con el método de Gény, el interprete debe recurrir en primer termino a
la ley. Para determinar su sentido y campo de aplicación el método de interpretación consiste
en indagar la voluntad del legislador en el momento de su sanción. A tales fines, Geny admite
dos procedimientos complementarios entre si: la interpretación por la fórmula del texto y la
interpretación con la ayuda de elementos exteriores a la fórmula (trabajos preparatorios,
antecedentes históricos y de legislación comparada, ideas jurídicas). Pero puede suceder que:
a)no exista una ley para el caso, o también b)que la existente haya dejado de ser aplicable por
haberse modificado las condiciones previstas por el legislador. En estos casos el interprete
debe recurrir a las demás fuentes del derecho: en primer lugar, a las que geny llama formales y
en defecto de estas a las fuentes no formales. Panu: Fin del 19 principios del 20. Da dos tipos
de leyes para interpretar. Leyes claras y oscuras. Para la ley clara puede aceptarse el método
exegético y para el caso de las oscuras no es útil dedicarse a torturar la ley para ver que quiso
decir entonces propone investigar en otras fuentes, incluso en las materiales, cuando ya la ley
no es clara se investiga en otros lugares. Habla de la autoridad y la tradición. La autoridad pone
a la jurisprudencia y a doctrina moderna y la tradición a la jurisprudencia y doctrina moderna.
Se parte de lo dado y lo construido. Método intermedio entre la exegesis y lo que viene
después. METODO DE LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO: Contraposición con la exegesis
francesa. Medio siglo después en Alemania y sus autores son alemanes. En relación al derecho
plantea un historicismo, que sostiene que el pasado de un pueblo determina su presente y
determina el futuro. De alguna forma, descree de la libertad. Cada pueblo va a ser distinto,
contraposición con la exegesis que podía ser usado en todos lados. Un derecho no puede ser
igual a otro por que es propio de cada pueblo. Se conecta con el romanticismo, donde se habla
mas de la exaltación de los sentimientos y de la naturaleza, se enmarca en un movimiento
cultural amplió, getel, beethben, surge en respuesta de hacer florecer al país. Fitze se opone a
lo que decía Smith de usar las ventajas comparativas y de la mano invisible, fizte critica el libre
comercio y plantea lo cerrado que llevaría a Alemania a la grandeza. EL DERECHO COMO
MANIFESTACION CULTURAL VA A SER PROPIO DE CADA PUEBLO INTRANFERIBLE Y SURGE DEL
ESPIRITU DEL PUEBLO. Que va dando lugar a las instituciones que hace surgir al derecho. El
derecho es tal en cuanto surja del pueblo. En cuanto a la fuente se privilegia la costumbre, en
la exegesis es la ley. De la costumbre surgirá la jurisprudencia y el ordenamiento a partir de la
doctrina. Julieta Vagnoni 71 Tiene una postura contraria a la codificación por que condensa al
derecho. NO SE OPONE AL DERECHO NATURAL PERO TAMPOCO LO CONSIDERA. Utiliza cuatro
elementos, gramatical, lógico, histórico y sistemático. Sistemático se interpreta en
concordancia con otros artículos de la misma ley y de otras leyes, de todo el ordenamiento.
Aborto coordinación de civil y penal. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y DE LA TEORIA PURA DEL
DERECHO. SE LO SUELE LLAMAR VOLUNTARISMO. Por qué en todos los anteriores, la
interpretación se toma como una tarea de conocimiento, que quiere decir, en cambio en estos
es el acto de voluntad. Igualmente hay que tener conocimiento sobre la ley. A eso se le puede
contestar que se confunde interpretación con aplicación. Hay dos voluntarismos. El de la teoría
pura del derecho es un voluntarismo estructurado por que el juez interpreta o elige una
solución dentro del marco o estructura que le pone la ley. Si lay me dice que la pena es de
ocho a 25 años yo elijo cuánto. La crítica es que le da una garantía de no salirse de la ley pero
no le da la garantía de tener la mejor solución. Está estructurado porque está marcado por la
ley, en cambio en el otro propone un voluntarismo amorfo, hace cualquier cosa, esta escuela
planeta que si la ley a aplicar choca con el sentimiento de justicia del juez, el jue puede salirse
de la ley como creando una nueva ley, conforma a sus sentimiento de justicia. Como una
nueva ley por el mismo creado, es amorfo porque se sujeta solo a su propia idea, si el juez es
bueno, el método puede funcionar, si el juez es malo no. La fundamentación de la sentencia
arts 1,2 y 3 del código. C. LA TOPICA JURIDICA ¿Qué es la tópica jurídica? Acá lo que se tiene en
cuenta es que la jurisprudencia se entiende como un procedimiento especial de discusión de
problemas. Por supuesto, este procedimiento especial de discusión de problemas incluso en
sus particularidades se distingue inequívocamente del pensamiento deductivo sistemático que
hemos visto como propio de la escuela de la exegesis. ¿Cuál es esa distinción? Un autor
italiano llamado Vicco, muy interesante, en el año 1708 escribió una obra que se llama ―el
carácter de los estudios de nuestro tiempo‖ y en esa obra Vicco con mucha agudeza se referia
a los métodos científicos, calificando al método antiguo como un método tópico retorico y al
método nuevo como un método critico. De esa manera calificaba vicco a los métodos de
estudio. A Continuación explicaba en que consistía el nuevo método, el método critico. Ese
método nuevo descartes lo ubica alrededor del año 1650. E incluso lo menciona a descartes y
el lo que dice es que el punto de partida de este método nuevo es una primera verdad, un
axioma. Esa primera verdad no puede ser anulada ni siquiera por la duda y el desarrollo
anterior de la ciencia a partir de ese axioma, se hace de acuerdo con el modo de la geometría,
es decir se hace conforme a los canones de la primer ciencia estrictamente demostrable o sea
al modo de la geometría y en lo posible mediante largas deducciones en cadena, esas
deducciones parten siempre de esa primera verdad. El método tópico retorico en cambio
sostiene Vicco tiene el siguiente aspecto: el punto de partida no es un axioma, sino que el
punto de partida lo forma el sentido común. El sentido común manipula con lo verosímil (lo
probable). O sea con lo verosímil estamos en el terreno de lo probable. A su vez, en este
método antiguo intercambiamos puntos de vista de acuerdo con los cánones de la tópica
retorica y trabajamos a partir de ese intercambio de puntos de vista con un tejido de
silogismos. Vicco a continuación decía que tanto el nuevo método como el método retorico
tienen ventajas y desventajas. ¿Cuáles son las ventajas del nuevo método? Fundamentalmente
nos proporciona una gran agudeza, una gran presición. Julieta Vagnoni 72 Siempre que el
axioma sea efectivamente una verdad. Porque resulta que si era primera verdad no es una
verdad, todas las otras deducciones en cadena que yo haga serán falsas. Por ejemplo, el
pensamiento kelseniano trabaja de una primera verdad (la norma hipotética fundamental) y a
partir de allí va haciendo varias conclusiones en cadena. Si fuera una primera verdad, El
método seria fantástico, cuáles son las desventajas? Vicco dice que la desventaja del nuevo
método es que produce una perdida de la penetración, un marchitamiento de la fantasía y de
la retentiva, una pobreza del lenguaje y una inmadurez del juicio. Entonces Vicco dice que todo
esto junto da como resultado una cierta depravación de lo humano porque realmente si por
algo nosotros merecemos el nombre de ser hombres es porque tenemos fantasía, porque
sabemos retener, porque sabemos expresarnos y porque a medida que crecemos tenemos
cada vez un juicio mas maduro. Los medios de comunicación actuales nos hacen perder la
fantasía. La madre de Gette (mas extraordinario escritor alemán de todos los tiempos) se dio
cuenta que era especial, entonces le contaba todas las noches un cuento, pero no le contaba el
final. Cuando llegaba el final le decía al chico ahora vos tenés que inventar un final. Entonces
nosotros hemos perdido como consecuencia de los medios de comunicación el lenguaje, la
retentiva ¿para que retenemos si esta todo en el disco duro?. Vicco a continuación ve
rápidamente que en el método tópico retorico hay ventajas. Las ventajas mas importantes que
el ve es que con ese método se despierta la fantasía y la retentiva y además el método tópico
retorico enseña a examinar las cosas o un estado de cosas desde ángulos muy diferentes y por
lo tanto nos enseña a encontrar una trama de puntos de vista. Esto fue lo que hicimos
nosotros cuando estudiamos moral y derecho en base a casos(el aborto, la pena de muerte, la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, allí hubo un intercambio de puntos de
vista, un debate) entonces esa estructura obedece a en primer lugar una fijación del problema,
luego saber cuales son los puntos de vista próximos, luego el ser contravo (los puntos de vista
contrarios) y finalmente el respondeo, la solución que se le da al caso, la solución magistral. De
esa manera estudiamos que es lo que tenemos que hacer o debemos, examinando todos los
puntos de vista. Acá lo que hacemos es en forma totalmente horizontal debatir, intercambiar
opiniones, cuestiones que tienen que ver con lo que queremos hacer o con lo que debemos
hacer. Entonces, pareciera que el método tópico retorico tiene mas ventajas que desventajas.
Las ventajas prevalecen sobre las desventajas. Eso nos conduce a pensar que es la tópica.
Cuando se dice ―tópica‖ es una palabra extraña, incluso ambigua porque en farmacología un
tópico es un remedio, una solución que a uno se le da para curar alguna dolencia. Pero de la
palabra tópica hay toda una familia de palabras, ya que es una palabra de origen griego que
viene de la palabra topoi, los topoi son puntos de vista utilizables y aceptables universalmente
que se emplean a favor y en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad. Los
tópicos según aristoteles son los que nos pueden ayudar en relación con cada problema a
obtener conclusiones dialécticas. Entonces, aca nos encontramos con una técnica del
pensamiento que se orienta hacia el problema, que tiene al problema como eje alrededor del
cual gira todo nuestro razonamiento. Las conclusiones giran siempre alrededor de los
problemas, alrededor del problema. Nosotros permanentemente tenemos problemas y
justamente nuestra racionalidad se hace fuerte en la medida que solucionamos racionalmente
los problemas. Estamos hablando de un concepto de problema en sentido amplio. Por
ejemplo: salgo de mi casa con el cielo encapotado, el problema es ¿cómo me visto, qué me
pongo? ¿Un impermeable o no me lo pongo? ¿llevo un paragüa o no? Cuales son los puntos de
vista aceptables universalmente, bueno parece que cuando el cielo esta encapotado hay
probabilidades de que llueva entonces parece prudente que en ese caso hoy me ponga un
impermeable, puedo no ponérmelo porque puede no llover pero es muy probable que llueva y
eso es un problema. Otro problema: voy en un Julieta Vagnoni 73 vehículo con un amigo y mi
amigo por un motivo empieza a correr con el vehículo desaforadamente, ahí tengo un
problema, ¿cuál? Puedo chocar y matarme ¿cómo lo soluciono? Puedo convencer a mi amigo
de que baje la velocidad y sino me bajo. Una persona que en su vehículo a 130 km por hora por
la avenida es verosímil que se mate. Cada problema provoca un juego de suscitaciones,
entonces acá lo que se trata es de comprender que hay un arte que consiste en tener
presentes en cada situación vital(situaciones propias de la vida), las razones que recomiendan
y las razones que les aconsejan dar un determinado paso. Es decir, tanto las razones a favor
como las razones en contra. Ahora ojo que eso de que tengamos presente en cada situación
vital tanto las razones a favor como las razones en contra constituye un medio
extraordinariamente eficaz contra el simplismo. Porque el simplismo marcha ligeramente
hacia su objetivo, acá entonces en el lugar de el reflejo está la meditación, pensar realmente
cuales son las razones que me aconsejan o des-aconsejan hacer algo, el modo de actuar es
como el resultado de la lucha en pro y en contra de las cosas en debate, en el lugar del reflejo
esta la reflexión. La tópica no se entiende si no se admite si inducción dentro de un orden de
cosas que continuamente se están decidiendo, continuamente decidimos. Cada decisión que
tomamos examinamos los pro y los contras. Esto intenten ahora trasladarlo al campo de la
interpretación jurídica. La tópica como bien se dijo era el almacén de provisiones del mundo
espiritual medieval. Puntos de vista que están a favor y en contra de lo opinable. Bueno, la
tópica entonces es una técnica de la discusión o de la disputa pero claro, nosotros sabemos
por experiencia que no se puede discutir con todo el mundo ni trabarse con el primero que
llegue, ya que conforme sea nuestro adversario puede ocurrir que de la discusión no surja
nada razonable. Pero un juicio, lo que nosotros llamamos un juicio o lo que llamamos un
proceso judicial tiene la estructura de una discusión. Es decir hay una demanda judicial, en
donde se inicia una serie de cosas en apoyo del derecho de una persona y se ofrecen pruebas,
hay una contestación de una demanda en donde se refutan esos puntos de vista y se ofrecen
pruebas, hay un alegato que hacen los abogados una vez concluidas esas pruebas respecto del
merito de esas pruebas y una vez que ha concluido todo eso el juez mira los argumentos de
una parte y los de otra parte, las pruebas de ambas partes y entonces dicta una sentencia.
Entonces un proceso judicial tiene una estructura de una discusión, lo mismo ocurre en un
juicio oral que se lo llama ―debate‖, en donde esta el acusado con su abogado, un fiscal y esta
el abogado de la otra parte y los tres jueces están mirando como se desarrolla el debate. En un
debate hay que saber hablar porque si uno se queda callado, sonó. Por eso es tan importante
saber hablar, y leer, porque eso me proporciona vocabulario. nosotros utilizamos nuestra
expresión y nuestro lenguaje corporal. El tema del lenguaje es importantísimo, es la principal
herramienta con la que cuenta un abogado desde los romanos hasta ahora. Cicerón (pensador
de la romanidad) decía hablando de un jurista de su época: ―ha tenido en el derecho civil
grandes experiencias igual que otros muchos, pero solo este (saevola) tiene un conocimiento
adecuado, por medio del estudio del derecho no hubiera llegado a ello si no hubiera aprendido
además el arte de la dialéctica(el arte de disputar). Disputar no es descalificar al adversario.
Entonces la tópica colecciona puntos de vista, los comprende después en catálogos, ampliados
sin ningún tipo de dificultad. Entonces la medula de la tópica retorica es la discusión de
problemas, como decía Savigny (autor alemán, principal representante de la escuela histórica
del derecho), ―como si un caso fuera el punto de arranque de toda la ciencia‖ entonces nos
tenemos que fijar que el punto de arranque de toda la ciencia es el caso, no la norma como un
axioma sino el caso, lo que me interesa es resolver con un adecuado criterio de justicia el caso.
El case method es una forma de entender el derecho que es propia del derecho ingles. Pese a
que nosotros somos países de tradición romanista sin embargo hemos despreciado el método
del caso, en efecto en otros países el Julieta Vagnoni 74 derecho civil se estudia no a partir de
artículos del código, sino que se estudia a partir de casos, de la resolución de casos. Entonces
la medula de este tópico retorico es la discusión de problemas. Y cada problema, tiene que
tomarse como una articulación del problema básico de la justicia, para que toda la temática no
fuera algo sin sentido. Es decir, en los textos transmitidos, en las afirmaciones de mi
contendiente como en general en todo orden del mundo, siempre se descubre algo que es
valido. Entonces la jurisprudencia así considerada no es tan solo un método, sino un estilo de
pensamiento. En otros países, en Perú por ejemplo, en muchas facultades hay una materia que
es llamada oratoria. Es decir se les enseña a los estudiantes a practicar oratoria, a hablar frente
a los tribunales. En algunas universidades hay clases obligatorias de teatro. Es que en el fondo
un juicio es como una representación teatral, cuyo personajes principales son las partes, los
abogados y el juez. ¿cómo se completa ese almacén de provisiones? Se completa con
principios jurídicos que son tópicos que son siempre validos y están allí a nuestro alcance y
nosotros podemos utilizar para completar o para mejorar o para interpretar a las normas
jurídicas. Algunos por ejemplo: el que alega su propia torpeza no es escuchado(lógico, si yo le
digo al juez mire la verdad que me confundí el juez va a decir que es un torpe), el que dice una
cosa niega la contraria. Algunas cosas son de pura lógica. Nadie puede dar ni transmitir un
derecho mejor y mas extenso que el que posee. Es decir yo no puedo dar un derecho mejor
mas extenso que el que deseo, yo soy propietario de algo y te la puedo donar pero si no fuera
propietario de la cosa no te lo puedo donar y no la puedo romper. En las cosas muebles la
posesión vale titulo, y se presume que por el hecho de que yo la posea soy el propietario. En
cambio las cosas inmuebles hay una registración, hay un registro de la propiedad. A confesión
de parte relevo prueba. En caso de duda a favor del acusado. Todo el que ocasiona un caso a
otro esta obligado a la reparación del perjuicio (1109 CC). Nadie me puede acusar de cometer
un delito que no este descripto en el código penal. Así una enorme cantidad de principios que
son ciertamente nuestro almacén de provisiones a los cuales podemos acudir para solucionar
nuestros casos. D. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. LAS LAGUNAS DEL DERECHO Y
LA INTERPRETRACON. LA FUNDAMENTACION DE LAS SENTENCIAS. Julieta Vagnoni 75 UNIDAD
13 AXIOLOGÍA JURÍDICA Axiología: rama de la filosofía que estudia los valores. Una de las
ramas más controversial. Respeto a la naturaleza humana: formula para que se den los valores.
A. LOS FINES DEL DERECHO ¿ Hay valores jurídicos? Si Para hablar de los valores jurídicos
previamente hay que hablar de los valores, hay que saber lo que son los valores. El término
valor: es un termino que la filosofía toma prestado de la ciencia económica en el siglo XIX.
Recién en ese siglo vamos a comenzar a ver textos de filosofía en el que se utiliza en toda su
extensión el termino de VALOR. Acá hay una dificultad porque desde el punto de vista
económico el valor es algo subjetivo(x ej un vaso de agua no vale lo mismo en un desierto que
en una ciudad). De allí a pensar que los valores son subjetivos hay realmente un terreno
sumamente grande y por eso tenemos que hablar con cuidado. De todas maneras, ese
concepto de valor luego se traslada al derecho. ¿por qué? porque en el derecho vivimos
valorando. Un juez que tiene que dictar sentencia de condena sancionando a un individuo que
ha cometido un delito grave, valora y opta por el valor seguridad y no por la libertad, y al dictar
sentencia triunfa otro valor, la justicia. Cuando condenamos el aborto valoramos al priorizar el
valor de la vida antes que la muerte. Por lo tanto, el valorar es un constitutivo esencial de la
naturaleza humana. En cierto modo, la estructura de este mundo sublunar ,en el cual vivimos,
poblada de seres finitos, es una prueba irrefutable de que nosotros debemos optar
permanentemente; y esa es una prueba de la existencia de la libertad que pensó Tomás de
Aquino, el dijo el hombre es libre ¿por que? porque todos los seres que pueblan este mundo
son finitos y al ser finitos el hombre puede optar entre uno y otro, nosotros hemos optado en
ir a clase en vez de quedarnos durmiendo. Porque el estar en clase y estar en casa son pruebas
finitas. Suponiendo que aquí estuviera Dios, no podríamos optar, porque dios es el ser infinito.
Estaríamos impedidos a estar ante su presencia, pero Dios no es de este mundo, en este
mundo todos los bienes son finitos. Debemos señalar que todo abordaje respecto del
problema de los valores tiene que tener una necesaria estructura gnoseológica(gnoseología:
teoría del conocimiento filosófico), ya que se trata de ver si la cualidad que es llamada valor
existe y cual es el mecanismo que nos permite conocerla y apreciarla en toda su magnitud, o
sea el mecanismo que permite conocer y apreciar en toda su magnitud al valor. Entonces
podemos hacernos la siguiente pregunta, que es crucial (básica y fundamental): ¿cómo
conocemos que tal valor existe en la realidad? ¿Tienen las cosas valor porque las deseamos o
las deseamos porque tienen valor? Nosotros vamos a partir de una postura realista, partir de
una postura realista es oponerse al relativismo para el cual da lo mismo que optemos por
cualquier valor, o a veces se llega a una postura escepticista: a que los valores no existen. Esa
postura es la que adopto Kelsen, en su posición respecto de justicia, el decía que la justicia era
un ideal inalcanzable, no es de este mundo, porque lo que yo digo que es justo para vos es
injusto. ¿Qué implica el realismo desde el punto de vista de la postura del conocimiento? El
conocimiento desde el punto de vista realista Implica un proceso en el cual hay 2 términos: 1)
el sujeto que conoce(objeto cognoscente o polo subjetivo) 2) el objeto conocido (objeto
cognoscible o polo objetivo) En este proceso, el objeto forma parte de la realidad, y por
supuesto que el sujeto es capaz de conocer ese objeto que forma parte de la realidad. Por otra
parte, el objeto posee un ser, ¿por que? porque Julieta Vagnoni 76 si no el objeto no existiría.
El conocimiento constituye una realidad, no puede ser sino un conocimiento de una realidad.
La verdad por otra parte, en este proceso, es una adecuación o una relación de adecuación del
intelecto con la realidad (def. Tomista de la verdad), ya que efectivamente con la verdad se
produce un desvelamiento (descubrimiento) porque de esa manera se me hace mas patente
que la verdad me ilumina algo que antes se aparecía oculto. De esa manera puedo llegar a
conocer el objeto. Por eso se dice que la verdad ilumina. Es como si nosotros estuviéramos en
un cuarto oscuro y alguien prenda la luz y nosotros pudiéramos percibir los objetos que hay en
un cuarto. Nadie puede ser libre sin la verdad. Esto implica por otra parte, que el conocimiento
se causa en la dependencia a su objeto, no es la actividad del sujeto cognoscente lo que
genera el conocimiento, sino que el objeto sin sufrir ningún cambio, determina el
conocimiento. (Algunos presocráticos sostenían que del objeto emanaban unas partículas que
penetraban físicamente en nuestro cuerpo y así lo captábamos). Por otra parte, si hablamos de
la verdad es porque sabemos que hay una falsedad. O sea, así como hay cosas verdaderas hay
cosas falsas, entonces la diferencia entre lo verdadero y lo falso es paralela a la diferencia que
hay entre el bien y el mal. Todo ser por el hecho de ser, es verdadero. Esto forma parte de una
cuestión que en filosofía es llamado ―la cuestión de los trascendentales‖. La verdad es la
realidad. Mas aun, todo conocimiento es verdadero. En cambio, la falsedad o el error es mas
bien un desorden del espíritu. La falsedad es un desorden como el mal, y ese desorden del
espíritu consiste en un error en el juicio. El error no esta en el conocimiento sino en el juicio.
Acá llegamos a un acuerdo: y es que podemos hacer una afirmación, que es la siguiente:
“podemos conocer los valores” ¿Pero como entiendo que lo que conozco es precisamente un
valor? Esto es muy importante y la respuesta a esto toca directamente el problema referido de
valor, al concepto de valor- ¿Qué son los valores? Los valores no existen por si mismos,
descansan en un depositario (sostén), que por lo general, pero no siempre, es de orden
corporal. Los valores necesitan un depositario donde descansar, se nos aparecen como meras
cualidades de esos depositarios. En el caso de hablar de la belleza de un cuadro, de la
elegancia de un vestido, de la utilidad de una herramienta (3 valores: belleza, elegancia,
utilidad), si observamos el cuadro y el vestido o la herramienta, vemos que la cualidad
valorativa es distinta de otras cualidades, pero cuales son esas otras cualidades? Bueno hay
cualidades primarias y secundarias. Cualidades primarias: porque son cualidades que parecen
esenciales para la existencia misma del sujeto. Por ejemplo: peso, inestabilidad. No podría
existir ningún objeto sin esas cualidades. Por otra parte, son objetivas. Cualidades secundarias
o sensibles: color, olor, sabor. Se distinguen de las primarias debido a su mayor o menor
subjetividad que las primarias, pero sin embargo se asemejan porque forman parte del ser del
objeto. El color podrá ser una impresión subjetiva pero es evidente que no existen objetos sin
color, entonces ciertamente el color pertenece al ser. En cambio, la belleza, la elegancia, la
utilidad, no forman parte necesariamente del ser del objeto, ya que pueden existir cosas que
no tengan esos valores. Es decir, hay cosas que son neutras. Entonces, nos encontramos frente
a esa realidad, los valores no son cualidades primarias, tampoco son cualidades secundarias,
¿que son? buenos son cualidades sui generis, pero sin embargo se encarnan en el objeto.
Entonces podríamos decir que los valores son: cualidades sui generis, que poseen ciertas cosas
por virtud de la cual y con independencia de su ser físico o espiritual las cosas son de
determinada manera. ¿De que manera? (en el plano jurídico) son: justas o injustas, ordenadas
o Julieta Vagnoni 77 desordenadas, seguras o inseguras, etc. Ya que nosotros partimos de la
base de que los valores jurídicos son la justicia, la paz, el orden, la seguridad, la libertad y bien
común. Este préstamo que se toma del pensamiento económico de concepto de valor, hace
que a partir del siglo XIX en filosofía comencemos a hablar de los valores, ¿que quiere decir
eso? ¿Eso quiere decir que con anterioridad al s. XIX, los filósofos desconocían los valores? NO.
Lo que ocurre es que en esta filosofía se utilizaban términos equivalentes: BIEN O FIN.
Entonces cada vez que encontremos que algún filosofo o pensador nos hablar de fin o de bien,
ahí es como si realmente se refiriera a los valores. Esto es particularmente evidente en los
valores jurídicos que también han sido determinados como: los fines del derecho. Cada vez
que hablamos de fines estamos hablando de valores, cada vez que hablamos de bienes
hablamos de valores. B. LOS VALORES Y SUS CARACTERISTICAS 1. Objetividad y el juicio de
valor: ¿como explicar esto? A través de un texto clásico, que ha sido utilizado por algunos
filósofos para explicar este problema de la objetividad de los valores, por Frondizzi y también
ha sido utilizado por Ortega y Gasset (español, s. XX, vivió mucho tiempo en la Argentina). Es
un texto de Shakespeare. Los textos de Shakespeare, nos damos cuenta que es clásico porque
en el están todos los temas que atañan al hombre. Son temas que no cambian con la moda,
son temas permanentes, por eso son clásicos. El problema de los valores también esta en
Shakespeare, llamada ―TROILO Y CRECIDA‖. En esta obra, en un dialogo existente,
Shakespeare aborda el tema de la objetividad y la subjetividad de los valores, porque hay dos
hermanos (Héctor y Troilo) que hablan de una mujer: HELENA. Entonces uno de ellos, Héctor,
refiriéndose a Helena dice lo siguiente: ―hermano, ella no vale lo que nos cuesta conservarla‖.
Entonces Troilo le responde a Héctor: ¿qué valor puede tener una cosa sino el que nosotros le
demos?. Héctor astutamente responde: ―no, el valor no depende de nuestra querencia
individual, tiene su propia estimación y dignidad, que le compete no menos en si mismo que
en la apreciación del hombre‖. Acá, Shakespeare ha lucido las dos posturas respecto de los
valores, la objetivista y la subjetivista. El núcleo respecto de los problemas de los valores
puede encerrarse en la siguiente pregunta: ¿tienen valor las cosas porque las deseamos o
acaso las deseamos porque tienen valor? El valor será objetivo si existe independientemente
de un sujeto, independientemente de una conciencia valorativa. A su vez, será subjetivo si
debe su existencia, su sentido, su validez, a reacciones, ya sean fisiológicas o psicológicas del
objeto que valora. Nosotros partimos de la base de que los valores no son simplemente las
cosas agradables, los valores son independientes del sujeto, son trans-subjetivos, están fuera
del sujeto. Los valores no valen porque los deseamos, sino que nos agradan y los deseamos
porque nos parece que valen, por lo tanto tienen una validez antes e independientemente de
que funcionen como metas de nuestro interés, de nuestro sentimiento, mucho de ellos incluso
son reconocidos por nosotros, sin que se nos ocurra desearlos ni gozarlos. Los valores son
objetivos. La Piedad de Miguel Ángel es bella, aunque yo no este pensando en ella. De los
valores se puede discutir y si se puede discutir de los valores es que esta en la base de la
discusión la convicción profunda de que son objetivos, de que están ahí, y que no son
simplemente el peso del agrado o desagrado, que queda en mi alma después de la
contemplación del sujeto. Los valores se descubren, ¿cómo?, lo descubro a través de un juicio
de valor y ese juicio de valor me permite reconocer, entonces en nuestra existencia hay dos
tipos de juicios: LOS Julieta Vagnoni 78 JUICIOS DE SER Y LOS JUICIOS DE VALOR. ¿Cómo se
enuncia un juicio de ser?: por ejemplo ―esto es así‖ ―esta persona es un alumno‖. Ahora si
yo digo ―este es un buen alumno‖ ahí estoy haciendo un juicio de valor. El juicio de ser forma
parte del entendimiento teórico y el valor del entendimiento practico. Pero, como todo juicio,
ese juicio de valor puede ser equivocad, me puedo equivocar en la valoración, puedo decir
―este es un buen alumno‖ y resulta que después es un desastre. Solo en ese sentido puede
admitirse que el juicio es subjetivo. Entonces muchas de las discusiones que se producen en
torno a la objetividad de los valores es porque no se tiene en cuenta la distinción de la
objetividad del valor y la subjetividad del juicio de valor. Un valor continuará siendo un valor
por más que nosotros no seamos capaz de valorarlos a través de un juicio correspondiente.
Aunque yo no haya hecho un juicio entre los alumnos inteligentes, seguramente haya muchos,
esta es una prueba de que los valores objetivos existen. Si decimos que una acción es justa o
injusta, lo significado por nosotros es el termino justo o injusto y eso no roza para nada la
realidad de la acción, por mas que nosotros hayamos valorado una acción como justa o injusta
la acción continuará siendo injusta o objetivamente justa. Y eso se demuestra cuando estamos
en presencia de una sentencia, justa o injusta. 2. Bipolaridad o disvalor: en la entraña misma
del valer esta el que los valores tengan bipolaridad, es decir un polo positivo y un polo
negativo, en otras palabras, a todo valor le corresponde un disvalor. Entonces, a la justicia le
corresponde la injusticia, al orden el desorden, a la seguridad la inseguridad, a la paz un
conflicto, etc. Entonces un valor siempre es positivo o negativo. Por el contrario, las realidades
nunca son estrictamente negativas pero si eso ciertamente pasa con los valores. Para algunos
filósofos la bipolaridad es una característica esencial, propia de los valores. Mientras las cosas
son lo que son, sin embargo los valores se encuentran en un polo positivo y en un polo
negativo. En realidad la expresión valor negativa es impropia, entonces hablamos de un valor
positivo o un disvalor. La polaridad supone cierta ruptura de la indiferencia. Frente a los
objetos del mundo físico podemos ser indiferentes. Pero tan pronto como incorporamos a ese
mundo físico un valor la indiferencia no es posible. Entonces la polaridad de los valores es una
polaridad fundada, expresa cualidades objetivas de la cosa misma, por lo tanto frente a esta
segunda característica podemos enunciar ciertamente que a cada valor le corresponde un
disvalor. 3. Jerarquía: los valores son jerárquicos, es decir, hay valores más importantes que
otros. Existe lo que se denomina ―un orden de los valores‖. Esto significa que esa
multiplicidad que tienen los valores no es una pluralidad dispersa, sino ordenada por un
principio de organización. Sin embargo este tópico (el de la jerarquía de los valores) es uno de
los más discutidos. Acá estamos abordando un tema: la escala de valores. ¿Qué escala de
valores tiene cada uno de nosotros? Si decimos escala de valores quiere decir que los
organizamos de acuerdo a ciertos principios. Quizás las escalas son diferentes en cada persona,
dependiendo de los criterios que cada uno tome. Esta discusión que existe siempre respecto
de la escala de valores, llamada también el ‖plexo axiológico‖ es uno de los mas complejos de
la axiología contemporánea y eso se agudizo a partir de la construcción de tablas fijas de
valores. Max Scheller, un filosofo que se encargo de realizar una tabla fija de valores y de
estudiar este tema, fue uno de los mas importantes axiólogos del s. XX. El compuso una
verdadera tabla axiológica, que era a priori, inmutable, no podía cambiarse, tampoco podía ser
suprimida por medio de la experiencia. En lo más alto de esta tabla, el ponía a Julieta Vagnoni
79 los valores espirituales, que el consideraba absolutos e intangibles, y también valores
religiosos. Lo que nosotros podríamos decir es que el rango es una característica propia de los
valores, poner un rango significa ubicar un valor como mas preferible a otro en una escala
propiamente nuestra. Pero aquí tenemos que llegar a una conclusión, y es que hablar de la
jerarquía en los valores implica necesariamente hablar de la multiplicidad de los valores.
Nosotros nos organizamos jerárquicamente porque hay muchos valores. ¿Cómo hacer para
construir una escala de valores jurídica? Hay algunas claves para eso. Una de las claves es
pensar en una situación concreta o mejor aun las condiciones que se deben reunir para
adoptar criterios que puedan tener validez. La primera regla que tenemos que tener en cuenta
cuando elaboramos una escala de valores jurídicos, tiene que ver con la siguiente regla: “elegir
aquel bien que permita mas ampliamente, en una situación determinada, la más eficaz
defensa y protección de la naturaleza humana.“ El bien común es el valor de los valores, todos
los demás valores trabajan para el bien común. El bien común siempre esta en la cima. Claro
que, por supuesto, la adopción de esa regla tiene la ventaja de que impide tener criterios fijos.
Eso me permite situarla en contextos precisos, determinados y ciertamente el derecho
necesita, pide a gritos, que nosotros siempre el contexto y observemos una situación
determinada. Podríamos poner algunos ejemplos, en un partido de futbol de pronto gente que
está en la tribuna comienza a arrojar objetos pesados al campo de juego para herir a los
jugadores. La policía allí tiene que construir una escala de valores, principalmente deberían
abrir las mangueras para mojar al publico y que se calmen. Ahora si eso ocurre por cierto que
la manguera nos va a mojar también a nosotros que no tenemos nada que ver. Eso es una
situación injusta pero aquí hay un valor que es mas importante, que es el valor orden y el valor
seguridad. En cada situación podemos amoldar los valores en concreto. Entonces siempre hay
que tener presente el caso que tenemos frente a nosotros para tomar pedidas. Si nosotros
hablamos de naturaleza humana, eso va a hacer que prefiramos todas aquellas instituciones o
acciones que propendan a esa defensa de la naturaleza humana, la familia, el trabajo, las
instituciones intermedias, la propiedad. Todo eso tendrá que ser tenido en cuenta cada vez
que nosotros tengamos que resolver que hacer frente a situaciones concretas y armar nuestra
tabla de valores. 4. Interconexión entre los valores: Uno de los frutos mas interesantes que se
hizo en torno a la investigación de los valores. Nos encontramos frente a un punto de unión de
todas las demás características. Acá podemos decir que Los valores se interconectan de tal
modo que la consecución de uno supone que se haya logrado un valor anterior. Esa
comunicabilidad de los valores salta a la vista en el caso de los valores jurídicos. Eso resulta
particularmente visible por ejemplo en el caso de los valores paz y justicia. En el antiguo
testamento, Isaías afirmaba que la paz es el fruto de la justicia, no hay paz sin justicia. En los
salmos leemos algo muy poético, leemos que la paz y la justicia se besan. O sea, solamente
pueden besarse dos enamorados, es como que la paz y la justicia se necesitan. O también
podemos verlo en la dupla de valores de paz y orden. San Agustín aseguraba que la paz es la
tranquilidad en el orden. Entonces acá notamos hasta que punto la consecución de un valor
jurídico supone la consecución de otro anterior que le sirve de sostén, de soporte. En Platón
vemos que hay la consecución de dos valores jurídicos, el orden y la justicia. Para Platón el
orden es una cifra de la justicia, una señal. Y por supuesto se patentiza en el caso del bien
común, ya que es el valor mas importante, el valor de los valores. El Julieta Vagnoni 80 bien
común es el fin del derecho por excelencia. Por supuesto que la comunicabilidad entre los
valores también supone la existencia de una pluralidad de los valores. O sea que solamente
puedo decir que los valores se interconectan cuando existe en plural el termino de los valores.
La conclusión a la que podemos llegar es que: en lo consiguiente al tema de los valores se
entremezclan profundas cuestiones: primero la cuestión de teoría del conocimiento (¿cómo
puedo conocer los valores?), cuestiones de la metafísica (trascendentales) la relación entre la
filosofía clásica entre los conceptos del bien y del fin, y cuestiones que tienen que ver con la
ética, es decir El hombre como sujeto que valora, la importancia del análisis del juicio de valor.
Además, lo que existe es una cuestión de indudable raíz existencial, porque ese acto
intencional de preferencia, (Max Scheller decía que el juicio de valor era un acto intencional de
preferencia), implica todo juicio de valor, si posee índole racional resulta específicamente
humano, es algo propio del hombre, es más, como hemos visto, la vida humana supone un
continuo valorar, y si nosotros trasladamos este problema al ámbito jurídico el tema de los
valores es una excelente oportunidad para explicar la relación existente entre moral y derecho.
C. LA JUSTICIA La justicia puede ser estudiada en tres planos: como una virtud, como cualidad
intrínseca del acto justo o como fin o ideal del ordenamiento jurídico. Nosotros nos vamos a
poner en el tercer plano. La justicia como fin o ideal del ordenamiento jurídico es hablar
centralmente de la justicia como un valor. La justicia tiene que ser concebida como uno de los
pilares que fundamentan la sociedad, es el pilar del orden social, que fundamenta la sociedad.
Sin justicia no existe base firme, si no hay justicia no va a haber paz, ya que paz es una obra de
la justicia. Si no hay justicia, no hay orden, seguridad, ni bien común. Pero, ciertamente la
importancia que reviste la justicia en la estructura misma de la sociedad es un lugar común en
la filosofía clásica. En Platón por ejemplo la justicia cumple en si misma una función de hondo
contenido pedagógico, la justicia hace posible la coexistencia ordenada de los miembros de
una polis. Sin un mínimo de justicia la polis se vendría abajo y no habría ninguna forma de
asociación posible. Cuando en La República Sócrates recibe las afirmaciones de Tracímaco.
Tracímaco dice que la justicia no existe, en realidad la justicia depende del miedo que nosotros
le tengamos a determinadas personas, entonces si hay un tirano, todo el mundo va a abrazar a
ese tirano porque le conviene y es la mejor demostración de que la justicia es un ideal
inalcanzable, entonces Sócrates dice que no, lo que tu dices es falso en alguna medida, y
fíjense la respuesta de Sócrates: bueno porque al menos de pensar en la existencia de un
tirano que el mismo cumpliera todas las funciones, un tirano siempre se tiene que rodear de
secuaces, de gente que cumpla las ordenes que el da, además en un momento determinado el
tirano tiene que dormir, el tirano con esos colaboradores guarda ciertas normas mínimas de
justicia que si no se respetan harían caer completamente al tirano. Lo que dice Platón es de
una hondura extraordinaria. San Agustín, retomando esa idea en la Ciudad de Dios dice algo
muy interesante: los reinos sin justicia no son mas que grandes latrocinios (prostíbulos,
grandes cuevas de ladrones), entonces ciertamente la justicia es el fundamento del reino, de la
polis. Pero además de eso, como decía Casaubon, una sociedad en la que un numero
determinante de individuos no realizara actos justos se hundiría inexorablemente, no podría
concebirse la existencia de una sociedad en la cual todos fuéramos injustos. Como el lema
mentiroso ―una persona iba caminando por un camino y se encuentra con una encrucijada,
en la cual una parte del camino va a un pueblo y otro a otro pueblo, Un pueblo es de toda
gente que miente entonces se acerca una persona y le dice ―yo quiero ir a un pueblo a donde
tengo que ir? Ahora esa persona, de que pueblo viene? Del que Julieta Vagnoni 81 miente?
Entonces, no tendría que agarrar el otro camino?, esa es una situación difícil, como resuelvo
eso?‖ Esta tema de la importancia de la justicia me hace acordar también a la celebre
definición de derecho de Dante en La Monarquía ―el derecho es una proporción real y
personal de hombre a hombre que conservada conserva a la sociedad y corrompida la
corrompe. Ciertamente, esto, supone un rechazo absoluto al relativismo axiológico encarnado
en Kelsen, como ya hemos repetido, Kelsen en su conferencia que dio hacia el final de su vida
que se llama ―¿qué es la justicia?, asegura que el problema del conflicto de valores no puede
resolverse mediante el conocimiento racional ya que no podríamos ponernos nunca de
acuerdo acerca de quien tiene razón o quien no la tiene. Ciertamente, como acabamos de ver,
la justicia como integrante de un valor jurídico tiene esa característica inherente a todo valor
que es la objetividad, entonces podemos confirmar que existen actos o situaciones que son
objetivamente justas y otros objetivamente injustas. Ciertamente, también afirmar que la
justicia es objetiva implica una postura totalmente antihobesiana, en efecto en El Leviatan,
Hobbs en su estado monstruoso en el cual uno sede todos sus derechos al soberano con tal de
que el soberano les de seguridad, el soberano es el que dicta la ley pero la ley que dicta el
soberano no puede ser injusta, cualquier ley que dicte tenemos que partir del axioma de que
debe ser justa. ―Lo que dice el príncipe es ley‖. Evidentemente esa es una posición totalmente
alejada de pensar que la justicia es verdaderamente objetiva. Por otra parte, la justicia como
valor pone de relieve, de manifiesto, el muy poderoso punto de conexión que existe entre la
moral y el derecho. Pero, en este plano no me estoy poniendo a pensar en la justicia como
virtud porque sino me pongo a pensar en la justicia como virtud es mas evidente que existe
una conexión entre el derecho y la justicia, sino que estoy pensando en la poderosa fuerza
ética que supone para una comunidad organizada la búsqueda permanente de la justicia como
un fin propio. Nos encontramos entonces aquí en el terreno de la ética política, que es donde
principalmente deben situarse los conceptos de valor, de bien, de fin, aplicados a la idea de
justicia. Es decir, nosotros tenemos que lograr trasladar el concepto de ética (ética personal,
de cada uno) a la esfera publica. Esa es una gran deuda que debemos saldar. Ciertamente, por
otra parte, la importancia de la justicia como valor está dada por el hecho de que la justicia
implica siempre un reconocimiento del otro, es decir un reconocimiento de que el otro es
nuestro prójimo, por eso ser justo implica reconocer al otro y como consecuencia de ese
reconocimiento otorgable darle lo que corresponde. Ese criterio, por otra parte, es un criterio
que ha sido reconocido por todos los filósofos políticos contemporáneos, sobre todo el mas
importante de ellos: John Rawls, el escribió la teoría de la justicia y el parte de que el hecho de
que la justicia es la principal de las virtudes sociales. Es lo que posibilita que la gente pueda
construir un contrato social. Entonces, sin un mínimo de justicia la vida social seria imposible e
impensable. La justicia legitima al poder y pone al poder en su verdadero lugar, es decir pone
al poder al servicio del hombre. Pero además, la justicia permite conocer la realidad,
reconocerla y actuar en consonancia con la realidad. Aquí, también notamos ese punto de
confluencia que existe entre la justicia y la prudencia. D. EL BIEN COMUN. EL ORDEN. LA PAZ.
LA SEGURIDAD EL ORDEN: cualquier estudio serio acerca del problema del orden nos tiene que
remitir al pensamiento de Platón y de allí al pensamiento de San Agustín: porque San Agustín
de alguna manera es una especia de cadena de transmisión de toda la filosofía antigua al
mundo medieval. Sin duda que San Agustín Nos habla del orden en plena caída del Imperio
Romano. En Platón resulta indiscutible referirse a Julieta Vagnoni 82 dos obras en primer lugar
referirse a ―Critón‖, es una situación dramática, Sócrates es declarado a muerte, esta en
prisión, la sentencia era de muerte., tenia que beber un veneno entonces lo va a visitar a la
cárcel Critón (uno de sus discípulos preferidos, y Critón le dice que se quede tranquilo que lo
iba a sacar de prisión, ya que habían hecho ciertas cosas que iban a permitirlo, y además de
esa manera iba a conservar la vida. Sócrates lo mira y le dice que el no puede hacer eso. Esto
provoca una reacción en Critón, entonces Sócrates le dice ―yo no puedo responder a una
injusticia con otra injusticia‖. Esa injusticia seria quebrantar la ley y la sentencia. A partir de allí
comienzan a aparecer en el dialogo las leyes. Estas les dicen a ellos dos ―mira que, gracias a
nosotras tu has formado una familia, tienes un nombre, te has educado. Podrías haberte
mudado de polis si no estabas de acuerdo con nosotras y podrías haberte ido a una polis en la
cual podrías haber encontrado leyes mejores, pero te quedaste aquí. Pudiste haber participado
del proceso de investigación, podrías habernos mejorado si hubieras pensado que nosotros no
éramos buenas leyes, pero no lo hiciste, entonces querido Sócrates tienes que obedecernos.‖
Esa teoría se la conoce de esta manera: “como ciudadano cada uno de nosotros tiene
determinadas obligaciones, la principal obligación que tiene un ciudadano es la de obedecer la
ley”. Por ende, cualquier acto de desobediencia a la ley es incorrecto. Entonces para Platón en
este dialogo el orden político tiene como constitutivo esencial la obediencia a las normas
jurídicas. Ahí entonces estamos en un nivel del orden. Y el segundo nivel del orden, lo vamos a
encontrar en ―La Republica‖, que es una indagación que hace Platón acerca de la naturaleza
de la justicia y los efectos que tiene en la justicia en la estructura de la polis, del estado. El llega
a la conclusión de que la justicia es que cada estamento que compone una republica, una polis,
cumpla la función que le es propia, que le corresponde. Aquí estamos frente a una posición
distinta de la justicia griega, para Aristóteles la justicia es darle a cada uno lo que le
corresponde. En cambio, para Platón la justicia es hacer cada uno lo que le corresponde.
Ahora, una polis ordenada tiene estamentos, el primer estamento es el de los reyes filósofos
que son los encargados de gobernar la polis cuya virtud correspondiente es la sophia, la
sabiduría. Luego tenemos un segundo estamento, el de los guerreros que son los encargados
de defender a la polis frente a un enemigo exterior, que tienen también función de asistir a los
reyes filósofos, y tienen una virtud de la fortaleza. Por ultimo están los artesanos,
comerciantes, que son los encargados de la producción de los bienes y servicios que van a
circular por toda la polis. Esos artesanos tienen la virtud de la templanza, aunque la virtud de
la templanza es compartida por los otros dos estamentos también. Cada uno de estos
estamentos se encuentran en un lugar en la republica, los reyes filósofos están en la cabeza,
los guerreros en el plexo, y los artesanos mas abajo. Cada uno de ellos cumple una función, y a
su vez posee una virtud. Ahora, ¿dónde está la justicia? No esta mencionada, porque para
Platón la justicia se logra cuando cada estamento cumple la función que le corresponde por
naturaleza. Eso es la justicia, por eso decimos que en Platón la justicia es una cifra del orden,
una señal del orden. Por cierto, la republica de Platón no es igual al cambalache. El cambalache
fue escrito por Discépolo, luego de haber leído la republica. La republica es anti-cambalache. El
cambalache es desorden. Entonces, ciertamente cada vez que nosotros hablamos de orden
como valor jurídico tenemos que referirnos una y otra vez a la republica. San Agustín como
hemos mencionado es un neoplatónico, parte de un criterio análogo, lo hace a partir de las
reflexión que merece el orden político romano en proceso de destrucción. En efecto, San
Agustín advierte que el orden es la disposición que le asignan a las cosas iguales y diferentes
en lugar que le corresponde. Ese concepto de orden agustiniano es un concepto dinámico, o
sea, es un concepto para ser aplicado al orden social, no al orden de una biblioteca. Si
habláramos de un orden de una biblioteca debería ser un orden estático. Entonces, ese
concepto dinámico hace que Julieta Vagnoni 83 efectivamente nosotros podamos hablar del
orden como un valor jurídico. Pero, indudablemente eso se transmite de alguna manera al
derecho. Efectivamente el derecho es el lugar donde mas propiamente vamos a poder hablar
del concepto de orden, o a caso no hablamos de forma permanente del orden jurídico? O a
caso no hablamos permanentemente del ordenamiento jurídico? De donde creemos que surge
la palabra ordenamiento? Esta palabra viene de orden. Las principales características del
ordenamiento jurídico se caracteriza por ser una unidad, es decir la multiplicidad de normas
que existen en el ordenamiento, poseen un criterio de organización, una unidad, que desde el
punto de vista jurídico positivo, esta dada por su conformidad por la constitución. Sin un
mínimo de orden, no podría sostenerse ningún sistema jurídico, ningún tipo de sociedad. LA
PAZ: si hablamos de la paz nos referimos a una obra de San Agustín, que es la misma que
utilizamos cuando adoptamos la definición de orden. Esa obra, es la ―ciudad de dios‖. Actuó
como un verdadero reflejo de los príncipes en la edad media, ya que era de lectura obligatoria
para los príncipes. En esa obra habla una y otra vez, no solamente del orden sino también de la
paz. En cierto modo, la finalidad del orden es la obtención de la paz, en el nivel individual pero
también social, porque resulta que si nosotros no tenemos paz individualmente vamos a llevar
esa situación a lo social. En primer lugar San Agustín insiste en que el anhelo, deseo, de paz es
una ley natural. Hay un texto clave que está en la Ciudad de Dios (XIX,XIII, I). Aquí para hablar
de la paz, San Agustín comienza hablando de la paz del cuerpo y luego va ascendiendo. El dice
―así la paz del cuerpo es la ordenada complexión de sus partes‖ Los brazos, ojos, pies, están
ordenados, cada uno en su lugar, estamos ordenados físicamente. La paz del cuerpo es la
ordenada complexión de sus partes y la paz del alma irracional es la ordenada armonía entre el
conocimiento y la acción. ¿Qué quiere decir eso? Por ejemplo. Estamos frente a un vidrio,
¿como actuar en consecuencia? no intentar romperlo, porque si no me podría cortar. Ahí
estaríamos actuando de una manera ordenada entre el conocimiento y la acción. La paz del
cuerpo y del alma, la vida bien ordenada, es la salud del animal. La paz entre el hombre mortal
y Dios es la obediencia ordenada por la fe, y la paz de los hombres entre si su ordenada
concordia. Acá aparece un concepto importante, la palabra concordia. La concordia es
precisamente lo que permite la convivencia política. Concordia es una palabra de origen latino
que significa unión de los corazones. La paz de la casa, continua San Agustín, es la ordenada
concordia entre los que mandan y los que obedecen en ella. Y la paz de la ciudad es la
ordenada concordia entre los ciudadanos que gobiernan y los gobernados. La paz de la ciudad
celestial es la unión ordenadísima y concordísima para gozar de Dios y a la vez sin Dios. La paz
de todas las cosas es la tranquilidad en el orden. Entonces se puede ver una correlación, una
intercomunicabilidad, entre el valor paz y el valor orden. San Agustín también enseña que al
hablar del valor paz y de la importancia del valor paz desde el punto de vista político, lo mas
básico es hablar de la paz que nosotros tenemos en nuestra casa, porque si no tenemos paz en
nuestra casa, vamos a llevar esa falta de paz a la convivencia social. San Agustín dice que la
casa debe ser el principio y fundamento de las ciudades. Por eso es lógico que la paz domestica
debe redundar en provecho de la paz cívica, es decir, que la ordenada concordia entre los que
mandan y obedecen en una casa debe relacionarse con la ordenada concordia entre los
ciudadanos que mandan y los que obedecen. La paz como fin del derecho es prácticamente un
lugar común en todos los pensadores clásicos. Por ejemplo, Tácito ve en la paz o en la defensa
de la paz uno de los fines del derecho, lo dice prácticamente con esas palabras. La defensa de
la paz es uno de los fines del derecho. La paz es el voto de toda la edad media, que aspira
conseguir esa Julieta Vagnoni 84 paz mediante la organización del derecho, de la afirmación de
la justicia. Lo vemos en la figura del emperador del S.I.R.G , también lo encontramos en el
renacimiento con Marsilio De Padua que al hablar del emperador lo nombra como el defensor
de la paz. En Inglaterra en el periodo anglosajón el rey recibe un calificativo ―el rey es el
supremo custodio de la paz‖. Entonces ciertamente nosotros podemos concluir que el derecho
funda la paz al coordinar las voluntades individuales de manera que al incluirse cada una de
esas voluntades en el sistema social, ninguna de ellas ya es una voluntad arbitraria.
Precisamente, en la medida que se deja de lado la arbitrariedad, se abre paso a la paz. Se abre
la puerta a la paz, la paz bien entendida es el estado de cosas existente en la sociedad y entre
los hombres generada a partir del reconocimiento de los derechos de cada par. Eso nos
permite, abordar los siguientes valores jurídicos: la seguridad y la justicia, la libertad y el bien
común. LA SEGURIDAD: ¿qué quiere decir seguridad jurídica? Al hablar de la seguridad
podríamos decir que estamos ante la ausencia de siniestros evitables, hablamos de una
seguridad física. La seguridad jurídica es mas sencilla, se aproxima a saber a que atenerse. Lo
cual no es menor, y ciertamente si nosotros pensamos y ahora estamos en el marco del
derecho no es menor que sepamos a que atenernos desde el punto de vista jurídico.
Supongamos que se firma un contrato de locación, ahí sabemos a que atenernos, porque
evidentemente lo hemos suscripto y el contrato lo hemos negociado entre nosotros pero
sucede que a los dos meses se dicta una ley que hecha por tierra todo lo que nosotros
pactamos, ahí pareciera que evidentemente se atenta contra ese saber a que atenerse.
Nosotros vagamos por las calles de la ciudad porque sabemos que el domicilio esta penado
como delito y estamos seguros de que un homicidio va a ser penado. Evidentemente nosotros
en algunas pequeñas cosas tenemos seguridad pero en otras no. En argentina no existe la
seguridad jurídica. Sin embargo, sin duda, la seguridad es un valor inherente a todo orden
jurídico serio. La seguridad entonces, ciertamente, tiene que ver con saber a que atenerse, y
ese saber a que atenerse se traduce en un concepto que es fundamental: el concepto de
CERTEZA. Por ejemplo, nosotros sabemos que si cumplimos determinadas pautas vamos a
aprobar nuestros exámenes. Tenemos certeza de que el profesor llega al aula y va a dar clase y
el tiene certeza de que nosotros vamos a tomar nota. El hombre vive en un continuo
despliegue de certeza, si no hubiera certeza no podríamos vivir. Es aplicable al campo del
derecho. ¿Cuál es la mayor certeza que en el marco del derecho podemos llegar a tener? la
ley. Bocatti dice: los hombres necesitan de normas ciertas, aprobadas y reconocidas, porque
de lo contrario no hay libertad, ni seguridad, ni propiedad. La mas profunda naturaleza del
derecho es certeza de las relaciones. Sabemos que si suscribimos un contrato, ese contrato
continuara vigente. Los ciudadanos ciertamente necesitan un punto firme donde apoyar sus
previsiones, prever lo que va a ocurrir, todos nosotros somos hijos de inmigrantes, nuestros
abuelos nuestros bisabuelos nuestros tatarabuelos, vinieron aquí porque alguien les dijo que
Argentina era un país donde existía la LIBERTAD. Nuestros antepasados pensaron no
solamente en ellos mismos sino en los que iban a venir detrás de ellos, en sus hijos y en sus
nietos. Por eso este país se construyo de esta manera. Es decir, tuvieron certeza. Si nosotros
queremos ir a vivir a un país extranjero, tenemos que conseguir la constitución y leerla, porque
la constitución es lo que me da certeza, es la base de todo ordenamiento jurídico. Bacon en su
aforismo 8 sostiene que existe una relación absoluta entre certeza y justicia al decir “es de tan
importancia la ley que sea cierta que sin ello no puede ser ni justa”, ese pensamiento es
recogido por un jurista de gran honor que lo cita en sus aforismos jurídicos, un iusfilósofo
llamado Jonh Fuller escribió un libro llamado la moral interna del derecho. El dice que hay
ciertos desideratas (principios) Julieta Vagnoni 85 que todo derecho debe seguir. ¿cuáles son
esos principios que todo derecho debe seguir? Bueno las leyes deben ser claras. Las leyes no
pueden ser retroactivas, tienen que existir previsibilidad, entonces Fuller dice estos principios
forman una especie de moral interna que todo sistema jurídico debe tener, y en el caso de que
no los posea entonces no estamos en presencia de un sistema jurídico, Fuller tomo esto de San
Isidoro de Sevilla, en las etimologías hablaba de las características de la ley. No era un jurista,
pero decide escribir una obra llamada ―etimología‖ que iba a contener todo el saber de su
época, a modo de enciclopedia. Llega a la voz ley y se pregunta ¿cómo debe ser la ley? A lo que
el responde: honesta, justa, posible, de acuerdo con la naturaleza, necesaria, útil, clara, no
dictada en beneficio particular sino en provecho del buen común de los ciudadanos. En
realidad, nos podríamos preguntar ¿de donde saca esto Isidoro? Lo saca de una tradición
común de su época. Fuller de alguna manera repite lo que Isidoro de Sevilla decía, aunque lo
de Isidoro es mas completo, ya que pone el concepto de justicia (―las leyes deben ser justas‖),
entonces ciertamente la previsibilidad es el signo exterior de la certeza, de la seguridad.
Entonces hay una primera cosa que es un principio común inherente a todo sistema jurídico y
es que la ignorancia del derecho no excusa de su incumplimiento, acá se parte de que ―la ley
se presume conocida por todos‖. En segundo lugar existe una regla elevada a la categoría del
derecho procesal que es la institución de la cosa juzgada. El proverbio latino que precepta esta
regla dice exactamente ―la cosa juzgada debe ser tenida por cierta‖. ¿Qué quiere decir esto?
Supongamos que yo tenga un conflicto judicial con un amigo, y el conflicto termina al cabo del
tiempo y dictan sentencia a favor de mi amigo, yo apelo en la cámara confirman sentencia a
favor de el, en ese caso la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada por ende dentro
de 4 años yo no puedo volver a hacerle un juicio a el sobre el mismo objeto porque el me
podría poner en situación de cosa juzgada y eso me da certeza porque sino la gente
permanentemente haría juicios para ver si efectivamente le han dado una razón. La restante
institución que fortifica la seguridad es la institución de la irretroactividad de la ley. Es un
principio generalmente admitido de que las leyes no tienen efecto retroactivo(art. 3, CC). Este
articulo establece una aplicación inmediata de la ley. El único caso en el cual se admite la
retroactividad de la ley es en materia penal siempre y cuando la ley nueva sea mas favorable al
imputado. Eso ciertamente esta muy bien retratado en un libro llamado ―Alicia en el país de
las maravillas‖, Alicia es una niña que esta jugando en el jardín de su casa y de pronto ve
aparecer un conejo, comienza a correr atrás de el y se meten en un agujero y debajo de la
tierra Alicia descubre un mundo maravilloso pero bastante raro, los naipes toman el te, los
conejos hablan, hasta que finalmente Alicia que era una niña sumamente furiosa decide
presenciar un juicio entonces se sienta allí para presenciarlo y el rey dice ―Bueno, todas las
personas que tienen una milla de altura tienen que abandonar la sala y todos miran a Alicia, y
ella dice ¿bueno pero por que me miran a mi si yo no miro una milla de altura? Y el rey le dice,
si, ud. mide casi 2 millas. Y ella dice, no yo en ningún caso me voy a ir de esta sala yo quiero
mirar el juicio, El rey contesta: bueno pero esa regla es la mas antigua de todo este libro, es la
regla numero 32. Entonces Alicia dice mire ud. me esta mintiendo porque si fuera la regla mas
antigua seria la regla numero 1 no la regla numero 32 entonces el rey enfurece y guarda la
libreta dándose cuenta de su rey. El rey quiso aplicar la norma en forma retroactiva. Bueno
además de esos tres principios (principio de presunción de que el derecho es conocido por
todos, en segundo lugar la institución de la cosa juzgada y en tercer lugar la irretroactividad de
la ley) hondamente enclavados en cualquier sistema jurídico, existen otros principios que
hacen a la seguridad jurídica. Por ejemplo: el acceso fácil a los jueces, a la justicia, por
supuesto la promulgación de las reglas jurídicas (Locke en su segundo ensayo en derecho civil
insistía en esta característica que tenían que tener las leyes, o sea las leyes tienen que ser
promulgadas porque la Julieta Vagnoni 86 promulgación es lo único que hace posible el
conocimiento que se puede tener de la ley), el conocimiento simple y fácil de las normas, la
resolución en tiempo oportuno de los conflictos jurídicos (gran deuda que tiene la sociedad
argentina con el sistema, ya que hay juicios que duran años), el tratamiento jurídico igualitario,
la existencia en el derecho de un poder coercitivo(si el derecho no tuviera esto, no podría
aplicarse nunca), la eficacia de las normas jurídicas, la disposición ciudadana al cumplimiento
de sus deberes (otra deuda de los Argentinos respecto del sistema), la existencia de una
moneda estable(otra de las deudas). BIEN COMUN: esto es de gran importancia para entender
el desarrollo pleno del hombre, de la sociedad política. Es decir, es el eje alrededor del cual
gira toda la doctrina acerca de los valores jurídicos. Podemos definir al bien común diciendo
que es el conjunto de condiciones que hace plenamente existencial la vida de los hombres en
sociedad. Pero indudablemente otro como Santo Tomas haya sintetizado magistral la dinámica
propia del bien común, al contar en la Summa Theologica, las costumbres de los antiguos
romanos que como decía Máximo Valerio preferían ―vivir pobres en un imperio rico a ser
ricos en un imperio pobre‖. Ese es el bien común, ni bien personal sin bien común, ni bien
común sin bien personal. El bien común de alguna manera supone la existencia de los bienes
personales. Por eso también podríamos definir al bien común diciendo que esel conjunto de
presupuestos sociales necesarios para que los individuos y los grupos alcancen sus finalidades
existenciales, alcances su pleno desarrollo integrados en la comunidad como la parte en el
todo. Este concepto de bien común, del mismo modo que el concepto de libertad, no necesita
ser explicitado normativamente, son conceptos previos al derecho, son conceptos que
pertenecen a la orbita del derecho natural, no del derecho positivo. Por mas que un
ordenamiento jurídico no reconozca la libertad, la libertad existe con independencia de que un
ordenamiento jurídico la reconozca y lo mismo pasa con el bien común, son cuestiones pre-
jurídicas. Por eso podemos decir que la noción de bien común tiene tres características: 1) es
un principio ético y de derecho natural. ¿cuál es la consecuencia que podemos sacar de esto?
Bueno, siendo un principio de derecho natural inscripto en la naturaleza social de la persona
humana se haya determinado en su contenido por el orden de los fines vitales existenciales.
Siendo su naturaleza constituir un auxilio para que los miembros de la sociedad en la
realización de esos fines vitales existenciales. Por lo tanto, el bien común es de naturaleza
objetiva, esta sustraído a la arbitrariedad objetiva. 2) El bien común prevalece sobre el bien
privado. Pero esta primacía del bien común la debemos entender en forma orgánica, el bien
común es el bien de todo pero fundamentalmente es nuestro propio bien, ya que todos
participamos de el, acá tenemos que tener bien presente la idea de participación, la idea de
que todos los individuos hemos participado en ese bien común. Esa idea de participación
ciertamente vincula mi bien con los otros bienes particulares y los bienes particulares con el
bien común. 3) el bien común impone obligaciones de justicia, da origen a deberes jurídicos.
En el orden social el bien común esta basado en obligaciones de justicia, es un orden de
justicia. ¿por qué es un orden de justicia? Debido a que las obligaciones para con el bien
común son exigidas por el derecho de los otros, del todo social, que proporciona a cada uno de
los medios para la perfección y el pago exige la compensación de las aportaciones de esta. El
bien común es una ordenación de los bienes particulares, esa vinculación entre bien común y
Julieta Vagnoni 87 orden, porque no puedo hablar de bien común sin tener presente el
concepto de orden social. El bien común es una concatenación(cadena) de fines, es decir el
bien que persigue el individuo y el bien que busca la sociedad se unen, como una cadena y uno
lleva al otro. Un importante iusfilósofo contemporáneo, John Finnis, ha dicho que el fin del
bien común lo asegura todo un conjunto de condiciones materiales y de otros tipos que
tiendan a favorecer la realización con cada individuo de su desarrollo personal y Finnis
hablando de la participación en este concepto de bien común, sostiene que el bien común
puede ser participado por un numero inagotable de personas en una variedad inagotable de
formas o una variedad inagotable de vocaciones. En otras palabras, el bien común para Finnis
constituye el conjunto de condiciones que capacitan a los miembros de una comunidad para
alcanzar por si mismos bienes objetivos razonables o para realizar razonablemente por si
mismos el valor o los valores por los cuales ellos tienen razón para colaborar mutuamente en
una comunidad. Tenemos que pensar en un bien, y una vez que hayamos pensado en algo que
es un bien tenemos que pensar en que ese bien es común, y eso nos va a dar la idea mas
adecuada de bien común. Por supuesto que, la doctrina de los papas, la doctrina pontificia ha
hablado una y otra vez de la importancia que tiene el bien común sobre el bien particular. Si
tomamos cualquiera de las encíclicas sociales, sobre todo las que se han elaborado a fines del
s.XIX y principios del s.XX, vamos a ver con toda realidad que siempre se ha privilegiado el bien
común sobre el bien particular. Eso no significa olvidarse del desarrollo del bien particular
porque en la medida que se alcance el bien común se va a alcanzar el bien de cada uno de los
miembros de la sociedad. E. EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD COMO VALOR JURIDICO LIBERTAD:
la libertad puede ser entendida en dos planos: la libertad como un valor jurídico(fin al que el
derecho debe tender ciertamente) o la libertad como un derecho subjetivo. Encontraremos
que esos planos son como dos facetas de un mismo tema. La libertad ha de ser un fin a
perseguir por el derecho ya que pertenece a la esencia y a la idea de todo derecho respetar y
proteger la libertad humana, y una vez que eso se ha concebido se ha encarnado en la realidad
jurídica concreta, transformando entonces a la libertad en uno de los mas importantes
derechos subjetivos, sino es el mas importante. En ambos planos se han movido nuestro
constituyentes, en efecto cuando el preámbulo de la constitución declara que la
constitución(nuestro principal instrumento político) se hará en otros motivos para asegurar los
beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra comunidad y para todos los integrantes
del pueblo argentino, ahí se esta hablando de la libertad como valor jurídico, como fin del
derecho. Pero, cuando nosotros analizamos algunas clausulas constitucionales que son
puramente programáticas como por ejemplo el ART. 14 Y 14 NUEVO de la constitución, ahí
vamos a ver que existe un amplio rosario de libertades (libertad de culto, de comercio, etc.).
Ahí evidentemente en ese plano se esta refiriendo la constitución a la libertad como derecho
subjetivo. Bueno, ciertamente, la libertad es una realidad radical sobre la que se asienta el
derecho, pero ciertamente acá tenemos que tener en cuenta algunas situaciones. En primer
lugar no elevar la libertad en una categoría de religión, eso lo había visto con claridad Kant, ya
que efectivamente cuando define el derecho dice que es el conjunto de condiciones bajo las
cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley general de
libertad. El arbitrio acá se refiere a la libertad, entonces Kant decía que el derecho es la
conciliación de mi libertad con la del otro, y eso significa que la libertad tiene limites. Ahora si
nosotros pretendemos pensar en la libertad como algo religioso, evidentemente allí estaremos
en Julieta Vagnoni 88 presencia de un concepto de libertad ilimitada. Lo cierto es que, la
libertad indudablemente es la clave de bóveda, la referencia mas importante, para el
desarrollo de nuestra dignidad de persona, por la conexión que tiene la libertad con los fines
últimos de la persona que derivan de ese proceso de dinamismo de la libertad que conduce a
la libertad moral que es el rango máximo de nuestra autonomía y de nuestra independencia.
Pero, por otra parte, pensar en la libertad como un valor jurídico tiene un peligro, el peligro de
privilegiarla como una pura autonomía personal. Ciertamente esa postura no puede ser mas
errónea, porque la libertad en primer lugar no puede quedar librada a lo que cada individuo
piense que es un bien, es decir al dominio de lo puramente subjetivo, porque la libertad
siempre posee un limite, el limite de que su ejercicio no puede dañar los demás bienes. En
segundo termino, la libertad nos dice siempre quienes deben ser beneficiarios de esa libertad y
¿quienes deben serlo? los hombres que se presten a determinados comportamientos,
precisándose además en el terreno jurídico en que medida seriamos o seremos beneficiarios
de ella. Por eso, tenemos que tener presente una formula: ―el respeto a la naturaleza
humana‖. Siempre que hablamos de libertad, siempre que dialogamos respecto de la libertad
tenemos que tener presente el termino o la finalidad del acto libre. En otras palabras, siempre
que tratamos a la libertad tenemos que considerar el ―hacia donde‖, es decir, libertad pero
¿para qué?. Porque la libertad, no es solamente un poder moverse, sino que en la libertad lo
que interesa es el para qué, el hacia donde. En ese punto solo podemos entender a la libertad
como un valor jurídico, entonces ciertamente yo nunca podría exigir libertad para hacer un
daño hacia los demás. El tema de la libertad de expresión esta muy bien, pero ¿para que?. Si
soy el dueño de un medio de comunicación no puedo andar divulgando falsedades, debido al
daño que eso significa. Eso nos hace pensar rápidamente en el bien común y referir el bien
común como un valor jurídico.