ARTICULO “EL CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO DE BERLIN.

A VUELTAS CON ALGUNOS

DEBATES CLASICOS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO DEL SIGLO XX”.
El artículo trata de mostrar algunas posturas y conceptos filosóficos respecto a la aplicación
del derecho, analizando los diferentes puntos de vista de los estudiosos de las leyes, quienes
controvierten sobre el carácter jurídico de las normas y su contenido.
Como punto de partida, se utiliza el ejemplo del caso de los tiradores de los muros de Berlín,
en el que los centinelas son juzgados y condenados por el Tribunal Constitucional, por
disparar y matar a algunas personas que pretendían pasar la frontera. Desde un punto de
vista se les aplico un “Derecho injusto” puesto que ellos estaban actuando bajo
cumplimiento de las leyes que para ellos regían en su territorio, por lo tanto no estarían
violando ninguna ley.
Nacen entonces los interrogantes que llevan al autor a tratar de entender la lectura del
caso de los tiradores del muro de Berlín, bajo la perspectiva de la filosofía del derecho. Se
propone analizar una de las polémicas más importantes del siglo XX sobre el concepto de
derecho y las relaciones entre derecho y moral.
Para este análisis toma como referentes, la polémica entre Kelsen y Radburch sobre el
derecho nazi y, en particular sobre la explicación de los juicios de Núremberg y también la
polémica entre Hart y Fuller sobre derecho y moral. Utiliza la bibliografía primaria de estos
autores sin tener en cuenta la bibliografía secundaria.
La tesis de fondo que intenta dilucidar es si la concepción del derecho que sirva para
analizar una alternativa entre positivismo e iusnaturalismo, saber si existe un vínculo con la
obediencia o con la cuestión de deber ser, para dar respuesta correcta a los casos judiciales.
Se mencionan entonces tres visiones: La teoría del Derecho no se vincula con la respuesta
correcta que debe dar en los casos judiciales (Bix), La Teoría de Derecho se vincula con la
repuesta correcta que debe dar solo en algunos casos judiciales (Alexy), La Teoría del
Derecho da necesariamente la respuesta correcta que debe dar en los casos judiciales
(Dworkin).
En este sentido, Bix afirma que “el positivismo jurídico es una teoría sobre la naturaleza del
derecho que por su auto- caracterización es una teoría descriptiva o conceptual. Bix
caracteriza la posición de Alexy con estas palabras “Alexy parece sostener una posición
intermedia, tal que su teoría del derecho que él defiende es decisiva en un número pequeño
de casos, pero de otra forma tiene poco o ningún efecto. Dworking afirma “que los filósofos
del derecho debaten sobre la parte general, el fundamento interpretativo que todo
argumento jurídico debe tener. Cualquier opinión del juez es una pieza de filosofía del
Derecho.
Alexy habla del “efecto de riesgo” ya que para un juez o funcionario del estado su propia
situación se presenta de forma distinta según tenga ocasión de interpretarla a la luz de un
Derecho positivista o no positivista, por otro lado Lacey expresa que la fuerza de debate se
convierte, en parte, sobre un desacuerdo empírico implícito sobre qué tipo de visión sobre
el derecho positivista o naturalista equipara mejor una sociedad para resistir la tiranía.
El autor recurre a la polémica Kelsen – Radbruch y a la controversia Hart- Fuller para
descifrar que aportan al caso de los tiradores del muro de Berlín.
Para Kelsen es de gran importancia la separación de conceptual entre derecho y la moral,
pues el derecho supone que existen interpretaciones científico objetivas.
Polémica Kelsen – Radbruch
En esta polémica teórica sobre el concepto de Derecho influyen de forma destacada al
menos para una de las partes las circunstancias históricas. Radbruch, formulo una visión
crítica con el positivismo jurídico, encarnando en la posición de Kelsen. En concreto se
sintetizan dos tesis: a) Tesis causal: la teoría del positivismo jurídico en virtud de la aparente
vinculación de los jueces en los tribunales nazis, puede servir para exonerarlos. Queriendo
decir esto que los jueces estarían dispuestos a permitir que se cometieran atentados contra
la vida misma aun sabiendo que se está actuando de manera arbitraria pero siguiendo la
senda del derecho positivismo se podría hacer valer la ley por cruel que fuese.
Estaríamos hablando de la separación entre el derecho y la moral, como elemento que
permite aplicar la ciencia jurídica, haciendo a un lado el enfoque iusnaturalista que es la
conexión entre el derecho y la moral. Cuando nos apartamos de la moral también lo
estamos haciendo de los principios y valores universales que tienen establecidos los seres
humanos como norma de conducta, a su paso aparece la norma con carácter jurídico que a
su vez arraiga contenido moral.
Kelsen manejo un enfoque científico que diferencia el mundo de los hechos del mundo de
los valores. Concibe que la tarea de la ciencia jurídica es describir el derecho positivo por
sus propias características sin que sea necesario para esta tarea recurrir a la moral. A través
de la ciencia jurídica dominante en una determinada comunidad conduce a una legitimación
acrítica el orden coactivo estatal de esa comunidad.
Desde el punto de vista del iusnaturalismo “los centinelas deben ser condenados” Esto
teniendo en cuenta los valores naturales y principios morales, pero desde el enfoque del
positivismo “no deberían ser condenados” puesto que estaban actuando bajo el derecho
valido de la RDA. Se podría decir que ser condenado penalmente por una acción permitida
o promocionada por una norma de derecho valido, en un ligar o tiempo determinado, es
una situación que requiere de alguna justificación adicional de peso.