FILOSOFIA DEL DERECHO

José A. Gutiérrez
2016
DEFINICION DE DERECHO
Es una pregunta compleja y que desorienta a los juristas, ya que la palabra
derecho es compleja, elusiva y variable que escapa a los marcos de cualquier
definición.
En el pensamiento teórico y jurídico, todavía tiene vigencia la concepción
Platónica de la relación lenguaje y realidad. Buscando una relación necesaria
entre las expresiones lingüísticas y la realidad, esta concepción sostiene que
hay una sola definición valida que se obtiene mediante la intuición intelectual
de la naturaleza interior de los fenómenos.
Si existiera algo semejante a la esencia del derecho, debería entonces
admitirse entonces que entre las muchas definiciones seria el que indicara
dicha esencia y encerrara el significado.
A este enfoque se opone la concepción convencionalista acerca de la relación
lenguaje y realidad, defendida por la filosofía analítica, suponen que la relación
entre lenguaje (que es un sistema de símbolos) y la realidad ha sido
establecida arbitrariamente por los hombres. Para esta filosofía las cosas solo
tienen propiedades esenciales en la medida que los hombres hagan de ellas
condiciones necesarias para el uso de la palabra. Si nos enfrentamos a una
palabra como es el derecho, debemos darle significado si pretendemos
describir los significados expresados en ella, pues no se puede describir el
derecho argentino, sin saber lo que significa derecho. Desplazando el concepto
de derecho de la esencia a la investigación sobre los criterios vigentes de uso
común de la palabra, por criterios de utilidad teorica y de conveniencia para la
comunicación. No es muy común que los juristas se adhieran a esta
concepción.
Hay escritores que pretenden que solo puede haber un único y verdadero
concepto de derecho y se centran en las meditaciones sin prestar atención al
uso ordinario. Todo esto es perjudicial para la identificación de los fenómenos
jurídicos y provoca disputas y dificultades artificiales.
La palabra derecho es ambigua y tiene varios significados relacionados entre
si:
El derecho Argentino prevé la pena capital.
Tengo derecho a vestirme como quiera.
El derecho es una de las disciplinas teóricas mas antiguas,
La primer frase se refiere al derecho objetivo: leyes, decretos, etc.
La segunda al derecho subjetivo como facultad atribución, permiso, etc.
La tercer frase se refiere a la investigación y estudio de la realidad jurídica, que
tiene por objeto al derecho.
En general para evitar confusiones se conviene que el derecho a secas sea el
derecho objetivo y que las demás sentidos sean mencionados con las
expresiones derecho subjetivo y ciencia del derecho.
 Tambien la palabra derecho es vaga, no es posible definirla teniendo en
cuenta su uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los
casos que la palabra se usa:
 Algunos pensaron en la coactividad, pero el código civil no presenta esta
característica.
 Otros directivas emanadas por una autoridad pero no entran en esto la
costumbre jurídica.
 Hay otros que eligieron la propiedad de consistir en reglas generales,
pero se enfrentaron a las sentencias judiciales que son normas
particulares.
El ultimo inconveniente de la palabra derecho en el lenguaje corriente es su
carga emotiva favorable. Esto perjudica su significado cognoscitivo. Porque la
gente extiende o restringe el termino para abarcar con el o dejar fuera de su
denotación los fenómenos que aprecia o rechaza.

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO.

Iusnaturalismo: La palabra derecho está estrechamente ligada con valores
morales, en especial la justicia. Esta corriente propugna que el derecho y la
moral debe reflejarse en el concepto de derecho.
Las normas de todo sistema jurídico reflejan valores y aspiraciones
morales de la comunidad, el cual grupos de poder participan directa o
indirectamente en el dictado de las mismas.
Las normas deben ajustarse a principios morales universalmente
validos, con independencia que sean aceptados o no por la sociedad en
que tales normas se aplican.
Las normas deben reflejar las pautas morales de la sociedad.
No es posible realizar una distinción tajante entre normas jurídicas y
morales.
Los jueces también aplican principios morales, en cuestiones no
resueltas por normas jurídicas.
Los jueces deben negarse a aplicar normas jurídicas que contradicen la
moral.
Si una regla constituye una norma del sistema jurídico ella tiene fuerza
obligatoria moral cualquiera sea su origen y contenido. Esta debe ser
aplicada.
La ciencia jurídica debe encarar tareas de formular principios de justicia
y evaluar hasta que punto las normas jurídicas, satisfaces estos
principios y puedan ser interpretados con sus exigencias.

La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor

de la relación derecho y moral, el positivimos jurídico niega tal conexión.

Dramatización idealizada de un sentencia judicial durante el régimen de Hitler.

Sempronio: La defensa de los procesados no niega que los hechos sobre los
que versa la acusación, sino que impugna la acusación jurídica que los haría
punibles. La defensa propone la tesis que estos individuos han cometido actos
que cualquiera que sea su valor o disvalor mora, han sido legítimos con el
orden jurídico del tiempo y lugar que fueron realizados. Los procesados
argumentan que actuaban con conformidad con las normas vigentes por
órganos legítimos del estado nacional socialista. Este tribunal tiene que
desterrar esta absurda defensa. Esta concepción sostiene que cada vez que un
grupo humano logra imponer normas y hacerlas cumplir con la fuerza,
cualquiera sea su valor moral. A través del lema la ley es la ley, se justifican las
opresiones mas aberrantes. Por encima de las normas dictadas por los
hombres hay un conjunto de principios morales universalmente validosn e
inmutables. Ellos incluyen el derecho a la vida, integridad física, opinión, etc.
Voto por la condena a los procesados.

El juez cayo: ¿Podemos negar que el nazismo genero una verdadera

concepción moral en la que creían honestamente grandes masas de la
población de este país?. No hay un procedimiento objetivo para medir la
validez o no de los juicios morales. Para algunos el derecho natural se
consagra en la monarquía absoluta, para otros en la democracia popular. El
derecho se distingue del ordenamiento normativo de una organización delictiva,
por el hecho de estar respaldado de un aparato coactivo. El sistema jurídico
nazi fue reconocido internacionalmente, antes de declarar la guerra. Nadie
duda que el sistema jurídico refleja las pautas y aspiraciones morales de la
comunidad. Son las normas jurídicas, no las convicciones morales las que
establecen la frontera entre los legitimo y lo ilegitimo. Existe un principio de
efectividad a la hora de juzgar en la comunidad de naciones, donde esto otorga
validez a todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en
forma estable el monopolio de la fuerza en cierto territorio. En tanto el principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia, que nos obliga a juzgar los actos
de acuerdo a las leyes que regían en el tiempo y lugar en que fueron
cometidos. Debemos aceptar la tesis de defensa de estos actos moralmente
horrendos fueron jurídicamente legítimos y no pueden ser penados. Todos los
procesados ya fueron juzgados por la opinión moral de la humanidad civilizada.
Voto por la absolución de los procesados.

El juez Ticio: Cuestiona a los dos jueces anteriores, afirmando que en el

primero hay opiniones con confusiones conceptuales y algunos presupuestos
valorativos difícilmente justificables, no nos demuestra como se demuestra la
existencia de los principios de derechos naturales. Y la segunda postura que
sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relativos. ¿Sera verdad que
cuando decimos que algo es justo nos limitamos a dar rienda suelta a nuestra
emociones o queremos decir lo que nuestra sociedad piensa que es justo?
¿Tiene sentido sostener que se debe juzgar con los principios morales que
ellos sustentan? ¿Es posible formular juicios morales y sostener al mismo
tiempo que juicios morales opuestos son igualmente validos?
Aun cuando adoptemos una concepción escépticamente ética, no podemos
eludir la formulación de juicios morales. La validez del derecho en un tiempo y
lugar sin importar las propiedades valorativas, es que estas responder a nomas
intrínsecamente obligatorias que son la de una moral critica o ideal. El juez
Cayo introduce sus convicciones morales al postular que toda norma jurídica es
obligatoria y debe ser reconocida por los jueces. Hay principios como los que
consagran la vida, integridad física, la libertad, etc. Estos fueron transgredidos
por los nazis, que no podían justificar estas atrocidades que ejecutaron por el
mero hecho de estar prescriptas por la ley. Los principios que menciono cayo
no pueden dejar impunes a los que se burlaron de estos valores. Si
absolviéramos estos hechos dejaríamos abiertas las puertas para futuras
violaciones. Voto por la condena a los procesados.

En estos fallos los jueces adoptan diferentes posiciones diferentes en relación

al iusnaturalismo y el positivismo.
El iusnaturalismo se caracteriza por sostenes dos tesis:
Una tesis de filosofía ética que hay principios morales y de justicia
universalmente validos y asequibles a la razón humana.
Una tesis acerca la definición de derecho, según la cual un sistema
normativo no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen los
principios morales o de justicia.
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender las dos tesis, discrepan
acerca del origen de los principios morales y de justicia que conforman el
derecho natural y acerca de tales principios.

El iusnaturalismo teológico su mas destacado representante fue Santo

Tomas de Aquino, sostiene que el derecho natural es parte del universo eterno
creado por Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo
tiene fuerza obligatoria sino concuerda con los principios del derecho natural.
Este es universal aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos,
necesario, puesto que es inmutable. Las leyes positivas deben obtenerse por
conclusión del derecho natural, haciendo efectivas mediante la coacción las
leyes naturales.

El iusnaturalismo racionalista Se origina en el movimiento iluminista,

intentaron formular detallados sistemas del derecho natural. Los métodos y
presupuestos influyeron en la dogmatica jurídica. Instauraron axiomas
autoevidentes para la razón humana, comparados con los axiomas
matemáticos.

La concepción historicista de autores como Savigny pretende inferir normas

universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. La historia
determina lo bueno y lo malo. Esta concepción pretende demostrar que ciertas
normas derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la
realidad, es decir lo que debiera ser.

Concepción Alemana de la naturaleza de las cosas: Sostienen que ciertos

aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de
derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. Wezel afirma que hay
estructuras lógicas objetivas que ponen limite a la voluntad del legislador.

En cuanto al positivismo su expresión es marcadamente ambigua porque hace

referencia a posiciones diferente que a veces nada tienen que ver entre si:

Escepticismo ético: En esta corriente figura Kelsen, postulan que los únicos
juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que
tienen contenido empírico. Los enunciados valorativos son para ellos,
subjetivos y relativos y se limitan a la expresión de estado emocionales de
quienes las formulan. Por ejemplo la idea de justicia, donde esta carece de
contenido cognoscitivo, es un mero ideal irracional, incurriendo en el vicio
lógico de pretender derivar juicios de deber ser o normativos del ser.
Sin embargo no todos los positivistas creían esto, la corriente del positivismo
jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un
principio moral universalmente valido del cual derivan todos los juicios
valorativos: el principio de utilidad, la cual sostiene que una conducta es
moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor
numero de personas.
Por lo tanto no es esencial la posición positivista del rechazo a la primera tesis
del ius naturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia
universalmente validos es compatible con la concepción positivista del derecho.

Positivismo ideológico: Se ha atribuido la tesis que cualquiera que sea el

contenido de la normas del derecho positivo este tiene validez o fuerza
obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y
aplicadas por los jueces haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Es
muy difícil encontrar a un filosofo positivista que se adhiera plenamente a esta
tesis
No obstante esta es la posición que con mayor frecuencia fue atribuida al
positivismo, por los iusnaturalistas, donde a través de esto se justifica cualquier
régimen de fuerza y contribuyo a proveer un marco teórico para legitimar un
sistema como el nazi.
Bobbio lo caracteriza al positivismo ideológico: El derecho positivo por el solo
hecho de ser positivo, esto es de ser de la emanación de la voluntad
dominante, es justo, o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de
las leyes coincide con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez,
independientemente del valor moral de sus reglas.
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición
moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente.

El formalismo jurídico: Según esta posición el derecho esta compuesto

exclusivamente o predominantemente por preceptos legislativos, se por
órganos centralizados, costumbre o jurisprudencia. También sostiene que el
orden jurídico es siempre completo, no tiene lagunas del derecho, como
tampoco presenta contradicciones. Va unido al positivismo ideologico. Ha
tenido importancia en el desarrollo de la ciencia jurídica en los paises de
tradición continental romanista.

El positivimos metodológico o conceptual: El concepto de derecho no debe

caracterizarse según sus propiedades valorativas sino tomando solo las
propiedades descriptivas, pudiendo verificarse empíricamente.
Un positivista de esta corriente, puede decir sin contradicción que en
determinados casos los jueces están moralmente obligados a desconocer
ciertas normas jurídicas tal como lo ha dicho el juez Ticio.
Este positivimo metodológico se opone a la primer tesis del iusnaturalismo que
supone: que afirma que la identificación de un orden jurídico o de una norma
jurídica presupone juicios valorativos acerca a la adecuación de ese orden a
ciertos principios morales o de justicia. Pero no se opone a la primera tesis que
presupone: que hay principios morales y de justicia universalmente validos y
justificables racionalmente.
En definitiva la controversia entre iusnaturalismo y positivismo se reduce a una
mera cuestión de definición de derecho. Para los que suscriben una
concepción esencialista del derecho, se debe captar la verdadera esencia del
derecho, pero esta posición no nos ofrece un procedimiento inter subjetivo, sino
que recomiendan confiar en la intuición intelectual, que no es objetivamente
controlable.
En cambio la concepción convencionalista, el significado de la palabra esta
determinado por las reglas convencionales. Debiéndose encararse de dos
planos diferentes: el primero es averiguar como se usa efectivamente en el el
lenguaje ordinario la palabra derecho. Puede ser que en algunos ámbitos se
emplee sin ninguna connotación valorativa, en otros de deber ser, mientras que
en otros contextos de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de
derecho comparado, no hay duda que en esos lugares se utiliza la connotación
positivista. Mientras que algunos jueces y abogados prácticos, utilizan con un
deber ser con una carga de moral. Según la concepción convencionalista del
lenguaje puede encararse una discusión sobre el significado de una expresión
lingüística.
Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra
derecho haciendo alusión solo a propiedades descriptivas y no valorativas. Ya
que si se tomaran en cuenta propiedades valorativas, este concepto se
transformaría también en unan nocion relativa y subjetiva que cada uno
emplearía según sus preferencias y actitudes emotivas, esto haría imposibile la
comunicación eficaz y fluida de los juristas, abogados, jueces, etc.
Un tercer argumento que casi todos los positivistas exponen son las ventajas
teoricas y practicas que se obtienen si se define derecho, para distinguir el
derecho que es del que debería ser. Afirman que el iusnaturalismo confunde
nuestra realidad con los ideales. Ya que estos van a decir que lo que un
positivista dice que es derecho y lo que debería ser, es solo lo que es.
Otra critica positivista a la otra corriente es que si se tuviera que seleccionar
principios morales para definir derecho, mucha gente diferiría en su
identificación en los sistemas jurídicos.
Si decimos que una persona es un mal profesor, nos referimos a la profesión,
no a la persona. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho si decidiéramos
que este es solo aplicable a sistemas que son buenos o justos, no podríamos
hacer distinciones entre sistemas jurídicos buenos o malos, porque este ultimo
no seria un sistema jurídico.
El Sistema normativo de la Alemania Nazi nos choca injusto, precisamente por
haber sido un sistema jurídico. Si en cambio lo viéramos como una
organización delictiva como la mafia, lo seguiríamos considerando aberrante
pero dejaríamos de percibir la inequidad de un sistema respaldado por el
monopolio de la fuerza en cierto territorio, con leyes y jueces.

El planteo del realismo jurídico

a) El escepticismo ante las normas.
Se desarrollo en los EEUU y en los países escandinavos, que muestra lo que
se ha llamado una actitud escéptica ante las normas jurídicas.
En los países del llamado Derecho continental europeo, el hecho que estos
países cuenten con una amplia codificación del derecho, dio lugar para que los
juristas le asignaran ciertas propiedades: precisión, coherencia, univocidad, etc.
La asignación de estas propiedades en un grado mayor que permite la realidad
se debe a que ciertas cuestiones implícitas en la dogmatica continental sobre
presuntas cualidades racionales del legislador. Como el legislador es racional,
no pueden admitir que dos de sus normas estén en contradicción y si lo están
afirman que es solo una apariencia, ya que cada una tiene su ámbito de
aplicación.
Los juristas del llamado common law no tienen frente a si cuerpos codificados
a los que prestar una tal profesión de fe, el origen del derecho es el
fundamento de las decisiones judiciales, en los precedentes.
Por el hecho que las normas jurídicas deben recurrir a un lenguaje natural
como el castellano, estas adquieren la imprecisión del lenguaje ordinario, por
mas que el legislador se esfuerze en definir las palabras contenidas en las
normas solo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del
todo, pues en su definición suelen usar palabras que inevitablemente tienen
vaguedad. Por otro lado las normas jurídicas mas importantes son generales,
al formularlas se tienen en cuenta propiedades relevantes de situaciones
consideradas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no son
eruditos (saben todo) no preveen todas las combinaciones posibles de
propiedades que puedan presentarse en el futuro. De este modo quedan casos
sin regular y casos que se le da una solución diferente de la que se le hubiera
asignado.
Una cuestión es decir que el derecho esta integrado por normas jurídicas pero
que estas no tienen virtud de formalismo jurídico y otra, muy diferente que el
derecho no consiste en absoluto en normas jurídicas. Una gran vertiente de
juristas norteamericanos y escandinavos dieron el segundo paso.
Es famosa la siguiente frase: “Las reglas son importantes en la medida que
nos ayuden a predecir lo que harán los jueces”, ya que el realismo coloca la
actividad de losn jueces por encima de las normas jurídicas”.

Juez Holmes : La senda del derecho

Si quieres conocer el derecho y nada mas, mira el problema con el ojo del mal
hombre que solo le importa las consecuencias materiales que a gracias a ese
conocimiento puede predecir, no con los ojos del buen hombre que encuentra
razones para su conducta dentro o fuera del derecho de los mandamientos de
su conciencia. Si buscamos el concepto de derecho algunos diran que es un
sistema de la razón, compuesto ética y axiomas, pero si miramos al mal
hombre le importara un bledo las axiomas, le interesa que resolverán los
tribunales. El derecho son las profesias acerca de lo que los tribunales harán
en concreto, nada mas y nada menos.

b) EXAMEN CRÍTICO DEL REALISMO: el papel de las normas jurídicas.

Según los realistas hay que traer al derecho a la tierra y construir una ciencia
del derecho que describa la realidad jurídica con preposiones empíricamente
verificables. Si buscamos hecho, que mas podemos encontrar que constituya el
derecho que las decisiones judiciales. El derecho permite predecir solo como
se comportaran los tribunales, no cuales son sus deberes o facultades.
Son los juristas y abogados los que supuestamente harían profesias sobre la
conducta de los jueces, y los legisladores. Por otra parte si el derecho
consistiera en profesias sobre lo que harán los jueces, no se entendería bien
en que consiste la ciencia jurídica.
Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el
derecho no es mas que un cierto conjunto de tales decisiones. Lo que los
juristas predicen no es en que actos verbales van a realizar los jueces sino, a
través de ellos, que normas jurídicas particulares van a formular para resolver
un conflicto. Esto lleva a admitir la relevancia de tales normas particulares.
Los mismos jueces dicen que ellos en sus decisiones aplican el derecho, pues
esto significaría que tienen en cuenta para actuar una predicción sobre como
van a hacerlo. Los realistas dicen que el derecho consiste en decisiones
judiciales particulares, pero los jueces cuando tienen que decidir un conflicto,
no tienen en cuenta otras decisiones judiciales, sino, en todo caso, los criterios,
las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar decisiones.
Los jueces siguen ciertas normas para adoptar decisiones, pero no son
jurídicas, sino morales. Al analizar los aspectos de las decisiones judiciales
constituyen el objeto de predicción por parte de los juristas: lo que la ciencia del
derecho predice es que normas o directicas van a ser usadas por los jueces
como fundamento de las sentencias.
En consecuencia Ross define al derecho vigente en el sentido de
ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que probablemente los
jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de las decisiones. Para este
jurista para que una norma integre el derecho vigente de un país, no hay que
verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean
aplicadas por los jueces. Es decir que las decisiones judiciales no constituyen
derecho, sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto
país.

CAPITULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA.