CONTRATO DE COMPRAVENTA – Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE

COMPRAVENTA - Compraventa de licores para ser distribuidos en Venezuela

/ ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por perjuicios
causados a contratista por incumplimiento contractual de la Empresa
Licorera de Norte de Santander / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Acto
administrativo controvertible a través de la acción de controversias
contractuales

El 26 de diciembre de 1995 el señor Dalin Alberto Yaruro Reyes, actuando como

persona natural y también como representante legal de la sociedad
Comercializadora Internacional YARINCO Y CIA LTDA. y la Empresa Licorera de
Norte de Santander, celebraron el contrato No. 001/95 cuyo objeto lo constituyó la
compraventa de licores fabricados por la Empresa para que la sociedad los
distribuyera en Venezuela y otros mercados internacionales, en las cantidades y
especificaciones acordados, por un plazo de cinco años. Para el cumplimiento del
anterior contrato, la sociedad demandante, a su turno, suscribió un convenio con
la sociedad COMERCIAL DAN, Compañía Anónima con domicilio en Venezuela,
para que ésta vendiera y promocionara los productos adquiridos a la empresa
estatal en ese territorio (… ) En el asunto que se somete a consideración de la
Sala se demandó, por vía de la acción contractual, la nulidad de la Resolución No.
0503 del 26 de noviembre de 1996 por medio de la cual la Empresa Licorera de
Norte de Santander dio por terminado unilateralmente el contrato No. 001/, la
declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad pública y el
reconocimiento de los perjuicios derivados de lo anterior.

EMPRESA LICORERA DEL NORTE DE SANTANDER - Empresa Industrial y

Comercial del Estado / DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER - Por
supresión de Empresa Licorera del Norte de Santander asumió sus derechos
y obligaciones / COMPETENCIA DE JURISDICCION CONTENCIOSA - Para
conocer controversias generadas en contratos celebrados por entidades
estatales

Se observa que el extremo contratante y que expidió el acto cuya nulidad se

depreca lo conforma la Empresa Licorera del Norte de Santander, entidad creada
mediante Ordenanza No. 40 de 1958 y reestructurada mediante Ordenanza 26 de
1982, con la naturaleza propia de una Empresa Industrial y Comercial del Estado,
del orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa
y patrimonio propio y, en tal virtud, reviste el carácter de entidad estatal, según lo
dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.Con todo resulta imperativo para
la Sala precisar que la Empresa Licorera de Norte de Santander fue suprimida
mediante Ordenanza No. 070 del 30 de diciembre de 1996, acto en cuyo artículo
décimo séptimo dispuso que una vez liquidada, el Departamento de Norte de
Santander la sucedería en sus derechos y obligaciones. Por esta razón la
presente demanda se notificó al Departamento de Norte de Santander, ente
territorial que luego de ser debidamente notificado, concurrió a la actuación para
ejercer su defensa. Precisado lo anterior, resulta del caso anotar que con la
entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que
regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente,
que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los
contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Así, entonces, resulta propio concluir que esta Corporación es la
competente para conocer del presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 2

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad / CADUCIDAD
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Cuatros años /
CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó
por presentación dentro del término legal de la demanda

Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 4 de abril de 1997, resulta

viable concluir que la acción se ejerció dentro de los dos años de caducidad de la
acción, en cuanto la ocurrencia de los motivos que dieron lugar a la controversia
se produjeron con ocasión de la resolución demandada, proferida el 26 de
noviembre de 1996, en virtud de la cual se terminó unilateralmente el contrato No.
001-95, mucho antes de que finalizara su plazo de ejecución.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Limitada por

inconformidades planteadas en el recurso de apelación / INCUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO - No susceptible de análisis al no haber sido controvertido
en el recurso de alzada / RECURSO DE APELACION - Declarado desierto por
falta de sustentación de la administración / APELANTE UNICO - Observancia
del principio de la no reformatio in pejus

La Sala parte por señalar que todo pronunciamiento proferido en segunda

instancia debe versar exclusivamente sobre los puntos de desacuerdo planteados
en la impugnación, pues el límite material para las competencias del juez superior
lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la
misma se persiguen, circunstancia que en este caso impide a la Sala emprender el
análisis relativo a la efectiva acreditación de las causales de nulidad del acto
administrativo acusado o el incumplimiento contractual de las partes, en cuanto
dicha cuestión no fue apelada por la parte interesada y, menos aún, hizo parte
integrante de los puntos de censura consignados en la alzada. A lo anterior cabe
agregar que aun cuando la entidad demandada también presentó recurso de
apelación contra el fallo de primera instancia, su impugnación fue declarada
desierta por ausencia de sustentación en el término concedido para ese propósito,
de manera que en el subexamine se presenta un evento de apelante único, lo cual
impone la plena observancia del principio de la no reformatio in pejus consagrado
en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357

CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Su efectividad no fue solicitada por el

actor / PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL -
Serán reconocidos si tiene respaldo contractual y su cuantía se equipara o
supera la condena dictada en primera instancia

El análisis que a continuación emprenderá la Sala se abordará en armonía con las

pretensiones de la demanda y los argumentos del recurso, esto es en relación con
la procedencia del reconocimiento de los perjuicios deprecados por la parte actora,
diferentes a aquellos inmersos en la cláusula penal pecuniaria, de tal suerte que si
eventualmente hallan respaldo contractual y su cuantía se equipara o supera la
condena dictada en primera instancia serán reconocidos en lugar del monto
contenido en la cláusula penal, con la advertencia de que si no se logra establecer
su procedencia o demostrándose la misma, su cuantía es inferior a la dispuesta
por el a quo, solo en estos últimos eventos la condena de primera instancia
permanecerá incólume en virtud de la observancia del principio de la no reformatio
in pejus.
CONTRATACION ESTATAL - Aplicable normatividad mercantil y civil, excepto
en asuntos reglamentados por la Ley 80 de 1993 / CLAUSULA PENAL
PECUNIARIA - No fue regulada en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública

En materia de contratación estatal las disposiciones contenidas en la legislación

mercantil y civil gozan de plena aplicación en los relaciones negociales en que sea
parte el Estado, salvo en los asuntos expresamente regulados por la Ley 80 los
cuales deberán someterse a su imperio. Siguiendo esa dirección vale precisarse
que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no incluyó
regulación específica alguna sobre la cláusula penal pecuniaria, de tal suerte que
para acotar el contenido y alcance de esta figura resulta imperioso remitirse a las
disposiciones que sobre el particular contienen las normas comerciales y civiles.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

PRINCIPIO DE REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO EN INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL - Faculta a las partes a solicitar conjuntamente la efectividad
de cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, siempre que
se hubiera plasmado en el contrato

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en aplicación del principio de reparación

integral del daño en casos de incumplimiento contractual, ha consentido en la
procedencia de solicitar conjuntamente a instancia judicial, la efectividad de la
cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, siempre que el acuerdo
de voluntades plasmado en el contrato así lo permita y además se demuestre que
los perjuicios deprecados a título de indemnización superan los estimados
anticipadamente en la cláusula penal, evento en el cual corresponderá al actor la
carga probatoria de acreditar su causación y su cuantía. (…) a la luz de lo
dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil, la posibilidad de solicitar
simultáneamente la cláusula penal y la indemnización de perjuicios se encuentra
supeditada al hecho de que en el contrato así se haya autorizado expresamente,
pues, de lo contrario, el acreedor del cumplimiento de la obligación insatisfecha,
en orden a resarcir el daño causado por cuenta de la inobservancia de las
prestaciones de su cocontratante, solo podría optar por una de las dos
reclamaciones. NOTA DE RELATORIA: Referente a la coexistencia de la cláusula
penal y la indemnización de perjuicios, consultar sentencia de 13 de noviembre de
2008, Exp. 17009, MP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1600

CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Incluida en contrato de compraventa de

licor / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO - Contratista
renunció a monto que excediera cláusula penal

De la revisión del texto contractual del negocio jurídico identificado con el número
001 de 1995, la Sala advierte que en su cláusula décima séptima, las partes
acordaron la inclusión de la cláusula penal (…) se impone colegir que por cuenta
de la introducción de la cláusula en examen, el contratista renunció a la
reclamación de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de su
contratante que excedieran el monto anticipadamente acordado, de manera que
no resultaba procedente que el comprador persiguiera por vía judicial el
reconocimiento de perjuicios distintos y superiores a los predeterminados en la
cláusula penal en referencia, pues tal acontecer iría en contra del principio de la
autonomía de la voluntad que informó el vínculo negocial desde su nacimiento a la
vida jurídica.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO - No reconocida /

PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Se mantiene decisión de
primera instancia

Como se anunció desde un principio, como acertadamente lo consideró el

Ministerio Público al rendir su concepto ante esta Corporación, al no haberse
establecido la procedencia del reconocimiento de la indemnización de perjuicios
pretendida por el libelista en el recurso de apelación, dado que a la luz del negocio
jurídico No. 001/95, lo único que el actor podía perseguir habría de corresponder
al valor comprendido en la cláusula penal pecuniaria que se reconoció en primera
instancia sin exceder su monto, la Sala no accederá a lo solicitado en la
impugnación y, en virtud del principio de la no reformatio in pejus mantendrá
incólume la condena proferida por el Tribunal a quo toda vez que la misma no fue
apelada por la entidad estatal, lo que impide agravar la situación del demandante
como apelante único. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia
de primera instancia y como quiera que la suma a la que se allí se condenó se
expresó en salarios mínimos mensuales vigentes al tiempo en que dicha
providencia cobrara ejecutoria, no hay necesidad de actualizarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-12590-01(38788)

Actor: DALIN ABERTO YARURO REYES Y COMERCIALIZADORA

INTERNACIONAL YARINCO Y COMPAÑIA LIMITADA

Demandado: EMPRESA LICORERA DEL NORTE DE SANTANDER

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el
cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010), mediante la cual se dispuso:
“PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución 0503 del 26 de noviembre de
1996, expedida por la Empresa Licorera de Norte de Santander – representada
por la Gobernación de Norte de Santander -, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia.

“SEGUNDO: Declarar en incumplimiento del contrato N° 001-95 por la Empresa

Licorera de Norte de Santander – representada hoy por la Gobernación de Norte
de Santander. En consecuencia, se condenará al Departamento Norte de
Santander a pagar a favor de la sociedad Comercializadora Internacional
YARINCO Y CIA LTDA. y/o al señor DALIN ALBERTO YARURO REYES, la suma
equivalente a SETECIENTOS CUATRO (704) salarios mínimos mensuales legales
vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

“TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“CUARTO: El Departamento Norte de Santander, dará cumplimiento a la

sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se
expedirán copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del
Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo
37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995, modificado por el artículo 1 del
Decreto 4689 de 2005. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas
al apoderado judicial que ha venido actuando.

“QUINTO: En el evento de no ser apelada la presente providencia, súrtase el

grado de consulta, de conformidad con el artículo 184 del C.C.A.”

I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 4 de abril de 1997 por el señor DALIN ALBERTO

YARURO REYES quien actúa en nombre propio y en el de la sociedad
COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL YARINCO Y COMPAÑÍA LIMITADA, por
intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, se solicitaron las
siguientes declaraciones y condenas:

“2.1.- Que se declare la NULIDAD DE RESOLUCIÓN # 0503 del 26 de noviembre

de 1996 de la Gerencia de la EMPRESA LICORERA DE NORTE DE
SANTANDER por la cual se resolvió en su ARTICULO PRIMERO: ‘Dar por
terminado por incumplimiento de las obligaciones del comprador, el contrato No.
001/95 suscrito el 26 de diciembre de 1995 entre la Empresa Licorera de Norte de
Santander y DALIN ALBERTO YARURO REYES obrando como representante
legal de C.I. YARINCO Y CIA LTDA.’ y en su condición de persona natural y en su
ARTICULO SEGUNDO dispuso ‘imponer una sanción pecuniaria de una suma
equivalente a setecientos cuatro (704) salarios mínimos mensuales legales que se
tomarán con cargo a la garantía de cumplimiento y en su defecto se deberá
proceder a su cobro por jurisdicción coactiva’.

“2.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que la

EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER es administrativamente
responsable del INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE
LICORES 001 del 26 de diciembre de 1995 suscrito con la
‘COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL YARINCO Y COMPAÑÍA LIMITADA C.I.
YARINCO Y CIA. LTDA.’ y DALIN ALBERTO YARURO REYES, cuyo objeto ‘es la
compraventa entre el COMPRADOR y el VENDEDOR de los productos fabricados
por la Empresa Licorera de Norte de Santander’ y en especial de la obligación de
vender los productos elaborados por ella descritos en el contrato en la cantidades
y en los plazos estipulados en el contrato.

“2.3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la

EMPRESA LICORERA DEL NORTE DE SANTANDER EN LIQUIDACION a la
indemnización y pago a favor a los contratistas de los perjuicios materiales de
todo orden causados (daño emergente y lucro cesante), así como los perjuicios
por el menoscabo del good will comercial, junto con la actualización monetaria a la
fecha de la sentencia con los índices de precios al consumidor suministrados por
el DANE, junto con los intereses comerciales corrientes por concepto de la
condena del pago de los perjuicios en la cuantía que resulte de aplicar las reglas
del art. 884 del Código de Comercio entre la fecha en que cesaron las ventas de
los productos a los demandantes y aquella en que se efectúe el pago de la
condena a la tasa de interés comercial certificada por la Superintendencia
bancaria.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1.- El 26 de diciembre de 1995 el señor Dalin Alberto Yaruro Reyes, actuando

como persona natural y también como representante legal de la sociedad
Comercializadora Internacional YARINCO Y CIA LTDA. y la Empresa Licorera de
Norte de Santander, celebraron el contrato No. 001/95 cuyo objeto lo constituyó la
compraventa de licores fabricados por la Empresa para que la sociedad los
distribuyera en Venezuela y otros mercados internacionales, en las cantidades y
especificaciones acordados, por un plazo de cinco años.

2.2.- Para el cumplimiento del anterior contrato, la sociedad demandante, a su

turno, suscribió un convenio con la sociedad COMERCIAL DAN, Compañía
Anónima con domicilio en Venezuela, para que ésta vendiera y promocionara los
productos adquiridos a la empresa estatal en ese territorio.

2.3. Se indica en la demanda que desde el 1 de enero de 1996, fecha en que inició
la ejecución del contrato No. 01/95, los demandantes cumplieron sus obligaciones
contractuales haciendo periódicamente los pedidos de venta y pagándolos en
efectivo.

2.4. No obstante lo anterior, desde el agosto de 1996 la Empresa Licorera de

Norte de Santander no atendió más los pedidos realizados por el contratista
comprador, ni explicó las razones por las cuales dejó de venderle los licores objeto
del contrato No. 001/95, pese a existir en sus depósitos las cantidades de
productos empacados para la venta en Venezuela.

2.5. El 30 de octubre de 1996 la Secretaría de Hacienda ordenó una visita

contable a los archivos del contratista con el propósito de determinar si se habían
cumplido con las ventas del contrato de exportación del aguardiente hacia
Venezuela, para lo cual invocó erradamente, según afirma el actor, el artículo 309
de la Ordenanza 012 del 6 de junio de 1996, pues dicha norma consagraba la
inspección tributaria prevista para establecer la existencia de hechos gravables
declarados, objetivo distintito al perseguido con la presente diligencia.

2.6. El 26 de noviembre de 1996 la Empresa Licorera de Norte de Santander

profirió la Resolución 503 por la cual declaró terminado unilateralmente el contrato
No. 001 de 1995, argumentando que, pese a haberse requerido al contratista
comprador para que demostrara el cumplimiento de sus obligaciones negociales,
esencialmente, la relativa a la reventa en el eje fronterizo Ureña – San Antonio
observando los porcentajes pactados, la solicitud no había sido satisfecha con los
soportes respectivos, a lo cual sumó que el contratista había presentado oposición
a la visita contable antes referida.

2.7. Para el libelista, la Resolución en comento se encuentra viciada de falsa

motivación, por cuanto el contratista dio respuesta a las solicitudes de información
adjuntando la documentación dirigida a demostrar que las ventas se estaban
efectuando en Venezuela sin violar los topes máximos pactados para Ureña – San
Antonio.

2.8. La decisión de terminación del contrato causó graves perjuicios al contratista

en cuanto impidió recuperar la inversión realizada para su ejecución, circunstancia
que además condujo a que el demandante fuera demandado en Venezuela por la
sociedad Comercial DAN por haber incumplido el convenio suscrito para la
distribución y comercialización del licor en ese país.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invocó como vulneradas los artículos 2, 6, 29, 83 y 90 de la

Constitución Política; los artículos 1495, 1496, 1602 y 1603 del Código Civil; el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; y los artículos 5 numeral 1, 17,
26 numeral 1, 50, 51 y 68 de la Ley 80 de 1993.

Como sustento de la transgresión de las referidas disposiciones normativas

argumentó que las entidades estatales contratantes no podían dictar actos
administrativos arbitrariamente en detrimento de los intereses de los contratistas
particulares. Agregó que las autoridades se encontraban en el deber de emitir
decisiones sustentadas en las disposiciones legales que las regulaban, decisiones
que además debían estar orientadas al cumplimiento de los fines de la
contratación estatal.

Advirtió que la Administración, al expedir el acto impugnado, vulneró el debido

proceso en cuanto, previamente a dictarlo, no brindó la oportunidad al destinatario
de sus efectos de conocer las razones con sustento en las cuales se le acusaba
de incumplimiento y de permitirle aportar documentación para desvirtuarlo.

Igualmente señaló que se desconoció el principio de buena fe respecto de las

actuaciones del contratista.

Explicó que en el caso concreto no se configuraba ninguno de los eventos

previstos en la Ley 80 para proceder a la terminación unilateral del contrato.

Agregó que el acto administrativo de terminación se encontraba falsamente

motivado, pues aun cuando el móvil de la decisión lo constituyó el presunto
incumplimiento del contratista de la obligación de no vender en el área fronteriza
de Ureña- San Antonio del Táchira más del 20% de la facturación mensual durante
el primer año del contrato, lo cierto es que las pruebas arrimadas al proceso
revelaban que en ningún momento se habían sobrepasado los límites de ventas
de los productos en ese sector.

Así mismo, expresó textualmente:

“La parte demandante mediante comunicación del 30 de sept. /96 dirigida al

auditor interno, dio respuesta a la solicitud de éste enviándole la relación estadista
(sic) sobre las ventas efectuadas en Venezuela que incluyen las de Ureña y San
Antonio, información contenida en 42 folios impresos en computador y para
sustentar esto anexó lo pertinente a las mismas registradas en el libro oficial de
Licores conforme a las leyes de Venezuela que demuestran igualmente las ventas
en las poblaciones anotadas.
(…).
d) El contrato no establece “soportes legales” como pretenden los considerandos
del acto acusado, pues allí no se acordó ni el procedimiento ni la documentación
para este eventual caso y por tanto si la información suministrada no era en
opinión de la empresa estatal la adecuada, dentro de la lealtad de las partes en
desarrollo del contrato ha debido manifestarlo así expresando la forma en que
requería la información o el tipo de documentación que la satisficiera. (…)

Nótese aquí que entre Agosto 1/96 y el 26 de Noviembre /96 la empresa estatal
nada dijo del incumplimiento, se limitó a guardar silencio y solo cuando es llamada
a conciliar y ante la evidencia de su incumplimiento disfraza este deslealmente
con una resolución de terminación del contrato suscrita por el gerente encargado,
influenciado o manipulado por el Secretario de Hacienda del Departamento, como
es de público conocimiento, dictada esactamnete (sic) el día anterior a la fecha de
la audiencia de conciliación señalada para el día 27 de noviembre/96, después de
haber sido aplazada la fecha anteriormente fijada a solicitud de la misma empresa
estatal.”

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la demanda por auto

del 16 de junio de 1997 (folio 115 cuaderno uno).

4.2 Mediante providencia del 27 de abril de 1998 se ordenó la apertura y práctica

de pruebas (folios 150-153 del cuaderno uno).

5. Contestación de la demanda.

El Departamento de Norte de Santander, en calidad de titular de los derechos y

obligaciones de la Empresa de Licores de Norte de Santander – en Liquidación,
contestó la demanda oportunamente.

Frente a los hechos que le sirvieron de sustento indicó que la resolución que
dispuso la terminación del contrato No. 001 de 1995 se ajustó a derecho de
conformidad con los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, en concordancia
los artículos 65 y 135 del Código Contencioso Administrativo.

Advirtió, además, que la ejecución del contrato se condicionó a la obtención de

porcentajes definitivos para los intereses de la Empresa, en defensa de los
mercados nacionales.

Señaló que, si bien la cláusula novena del texto contractual fijaba el plazo para su
ejecución, ciertamente por tratarse de un contrato de tracto sucesivo anual, se
había consignado el volumen de compraventa, porcentajes y garantías de
cumplimiento por anualidades, de tal suerte que si no se daba el correcto
desarrollo del mismo en el primer año no resultaba viable continuar su ejecución
durante los años siguientes, menos aun cuando el negocio jurídico contemplaba la
garantía de cumplimiento por anualidad.

Alegó que al afirmar el demandante que había suscrito un convenio con Comercial
DAN de Venezuela para comercializar los productos en ese país, implícitamente
estaba confesando haber incurrido en una práctica de subcontratación que no se
encontraba permitida por el negocio jurídico.

Añadió que la Empresa Licorera de Norte de Santander nunca autorizó al

demandante como exportador de sus bebidas y que el contrato no determinó una
cantidad fija mensual para entregar al contratista sino que condicionó su operación
a las necesidades del mercado.

Así mismo sostuvo que el demandante no cumplió su obligación de pago en los

términos del contrato, por el contrario, suscribía cheques posfechados a 30 días.

Según la demandada, ante las reiteradas denuncias de los compradores del

mercado nacional acerca de la presencia del producto de exportación en el
mercado local, la Empresa requirió al contratista la demostración del cumplimiento
del parágrafo de la cláusula primera del contrato, requerimiento que el
demandante no satisfizo en debida forma, pues la información y soportes que
ofreció al respecto correspondieron a los datos computarizados de la sociedad
Comercial Dan Compañía Ltda., es decir un tercero con domicilio en el eje
fronterizo a quien el contratista, convertido en exportador, entregó la totalidad del
producto nacional adquirido de la empresa estatal para ser revendido por una
empresa extranjera en abierta violación de las estipulaciones negociales.

Precisó que la Secretaria de Hacienda del Departamento, en cumplimiento de sus

funciones y por tener información sobre el irregular manejo del producto estatal
por parte del distribuidor, le requirió la demostración del cumplimiento del contrato.

Adicionalmente propuso la excepción de inepta demanda sustentada en el hecho

de que se presentó una indebida acumulación de pretensiones. Al respecto
sostuvo que en la acción contractual no podían perseguirse pretensiones de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 15 de septiembre de 2004, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las
partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos
alegatos de conclusión y rindiera concepto (folio 494 del cuaderno uno).

En el término concedido, tanto la parte actora como la demandada allegaron sus

respectivos escritos de alegaciones en los cuales reiteraron los argumentos
expuestos en las etapas procesales precedentes.

El Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió concepto en el

cual solicitó negar las súplicas de la demanda por considerar que en ningún
momento se le había vulnerado el debido proceso a la sociedad actora en la
actuación administrativa que culminó con la expedición del acto acusado; prueba
de ello eran los requerimientos expresos elevados para que el distribuidor
acreditara probatoriamente el cumplimiento del contrato, la motivación del acto
administrativo, su notificación personal y la manifestación acerca de los recursos
que contra el mismo cabían. A lo anterior añadió que la Empresa tenía la facultad
legal y contractual para proferirlo y, por lo tanto, gozaba de su presunción de
legalidad.

Agregó que el demandante no había demostrado el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales, pues simplemente se limitó a acreditar las
exportaciones que realizó a Venezuela y el contrato suscrito con la sociedad
Comercial DAN para la distribución del producto en ese país pero no se allegaron
las facturas para soportar el porcentaje de ventas del licor en el eje fronterizo.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander profirió sentencia el día 4 de

febrero de 2010 a través de la cual resolvió el litigio en los términos que fueron
transcritos al inicio de esta providencia.

En primer lugar se pronunció frente a la excepción de “ineptitud sustantiva de la

demanda por indebida acumulación de pretensiones” a cuyo respecto señaló que
la solicitud de nulidad de la Resolución No. 0503 del 26 de noviembre de 1996,
dictada por la Empresa Licorera de Norte de Santander, por la cual se dio por
terminado el contrato por incumplimiento de las obligaciones e impuso una
sanción podía y debía ser tramitada dentro de la acción contractual, puesto que
así lo indicaba el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 norma
aplicable al caso concreto por tratarse de un asunto conexo a una controversia
contractual. Con sustento en ello declaró no probada la excepción propuesta.

Seguidamente, al abordar el análisis de fondo del asunto y, luego de realizar el

correspondiente recuento probatorio, el Tribunal a quo advirtió que el objeto del
contrato No. 001-95 lo constituyó la compraventa de los productos fabricados por
la EMPRESA LICORERA DE NORTE DE SANTANDER para el cubrimiento total
de mercado en Venezuela y otros mercados internacionales, con la limitante de no
destinar para atender al mercado del eje fronterizo San Antonio – Ureña, más del
20% de cada facturación mensual por la compra de productos para el primer año
de vigencia del contrato y en otros porcentajes para los cuatro años siguientes.

Así mismo consideró que el contrato sólo tuvo vigencia hasta el 6 de diciembre de
1996, fecha en que se realizó la notificación personal de la Resolución 0503 del 26
de noviembre de 1996 al gerente de la sociedad CI YARINCO Y CIA LTDA., a la
par con lo cual sostuvo que meses antes se habían presentado problemas con el
suministro de licores, quejas por parte del contratista y requerimientos de la
entidad contratante.

Añadió que durante el primer año de ejecución contractual quedaron pendientes

de comprar por parte del contratista 235.300 unidades y que, durante los últimos
meses de 1996, la parte demandante realizó pedidos de productos, petición que
había sido reiterada en el curso de la audiencia de conciliación celebrada entre las
partes en la cual había solicitado que se continuara efectuando el correspondiente
suministro de los mismos. Halló probado igualmente que el contratista había
cumplido con su obligación de promoción de los licores.

En relación con el cumplimiento de la obligación de no destinar más del 20% de

cada facturación mensual para atender al mercado del eje fronterizo, el a quo
anotó que en el expediente reposaba copia de los oficios enviados por la Empresa
Licorera del Norte de Santander al contratista en los cuales le solicitaba que
remitiera información estadística sobre la facturación de las ventas del Aguardiente
Extra en el eje fronterizo San Antonio – Ureña, así mismo observó que militaba la
respuesta suscrita por el Gerente de la sociedad actora a la Empresa. Sobre el
particular advirtió que la relación que envió el contratista del libro oficial de licores
correspondía a la sociedad DAN CIA Anónima, con sede en Venezuela, con la cual
la C.I. YARINCO Y CIU LTDA., había suscrito un contrato de representación,
compraventa y distribución exclusiva para la venta en Venezuela de los productos
que a su turno compraba a la Empresa Licorera, en los mismos términos del
contrato No. 001 -95.

Dicho lo anterior, concluyó que la sociedad actora exportaba los productos que le
eran vendidos por la Empresa Licorera del Norte de Santander a la sociedad DAN
CIA Anónima, quien los adquiría y se encargaba de su distribución y venta en el
vecino país a lo que agregó que, si bien dentro del contrato No. 001-95 se
encontraba expresamente prohibida su cesión, lo cierto es que entre la
demandante y la sociedad DAN CIA Anónima no se había presentado dicha figura
jurídica, sino la celebración de un contrato de representación, compraventa y
distribución exclusiva para la venta de los productos en Venezuela, en los mismos
términos del contrato No. 001 -95.

Advirtió además que de los requerimientos efectuados por la demandada se

desprendía la existencia de dudas por parte del ente estatal acerca del
cumplimiento de los límites de venta de los licores en el eje fronterizo, no obstante
precisó que en el contenido de la Resolución que dio por terminado el contrato
nada se dijo sobre la violación de estos topes, como tampoco fue aportada al
proceso prueba indicativa de dicha circunstancia. Siguiendo esa línea sostuvo que
al no haberse pactado en el negocio jurídico los mecanismos para determinar el
cumplimiento de la cláusula primera, la Empresa debió adelantar un
procedimiento, con la debida asistencia del contratista, dirigido a establecer la
efectiva violación de los topes de ventas, de tal suerte que, al omitirse dicho
procedimiento, se violó el debido proceso a la sociedad actora, cuestión que
viciaba de nulidad el acto administrativo que dispuso su terminación y la
imposición de una sanción y así debía ser declarado.

Continuando el examen del caso, la primera instancia sostuvo que la Empresa

Licorera de Norte de Santander había incumplido el contrato No. 001-95 al
sustraerse de su obligación de realizar los suministros convenidos para el primer
año de ejecución. A lo expuesto sumó que el disponer la terminación del negocio,
entrañó un incumplimiento de la cláusula novena relativo al plazo del contrato
pactado en cinco años.

Conforme lo anotado estimó procedente declarar el incumplimiento contractual de

la Empresa y aplicar la cláusula décima séptima del contrato No. 001-95 según la
cual ante el incumplimiento de una de las partes se impondría una sanción
pecuniaria equivalente a 704 salarios, sin que pudiera excederse el monto pactado
cuando el incumplimiento proviniera del vendedor.

Respecto a los perjuicios materiales deprecados en la demanda el a quo negó su

reconocimiento con sustento en las siguientes razones:

“-. La sociedad actora no demostró que hubiese realizado pedidos por el monto
total de las cajas que debía comprar para el primer año del contrato, con lo cual el
perjuicio indemnizable no cumple con el requisito de ser cierto ni para el primer
año, ni para los años subsiguientes. Así mismo el peritazgo en este punto parte de
la base de que “quedaron pendientes por entregar 235.000 cajas”… sin establecer
el monto de los pedidos efectuados por la sociedad actora para dicho año.

“-. En relación con las demandas adelantadas contra la sociedad actora por la
Comercializadora DAN Compañía Anónima, no es procedente reconocer
perjuicios porque en el contrato no se estableció la forma en que iba a realizarse
la distribución de los licores en otros países y eso correspondía a la organización
interna de la sociedad actora.

“Tampoco se demostraron los perjuicios por el menoscabo al Good Will comercial

a la sociedad actora”.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se modificara la decisión del Tribunal a quo,

propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos:

Como argumento esencial del recurso de alzada, el demandante manifestó que en

el proceso se encontraba plenamente demostrados los perjuicios materiales
solicitados en la demanda, de manera que debía accederse a su reconocimiento.

Al respecto sostuvo que las pruebas arrimadas al expediente acreditaban que el

demandante había cumplido con sus obligaciones contractuales desde la fecha en
inició el plazo de la ejecución, haciendo los pedidos de venta y pagándolos en
efectivo. También señaló que en la demanda había quedado demostrado que la
entidad pública desde agosto de 1996 había dejado de atender los pedidos que
hacía el contratista y nunca expresó las razones por las cuales no efectuaba las
ventas.

Afirmó que una vez expedida la ordenanza 0702 del 30 de diciembre de 1996 por
la cual se dispuso la supresión de la Empresa Licorera de Norte de Santander,
esta entidad, obrando de mala fe y con deslealtad, expidió el acto administrativo
demandando, disfrazando con dicha conducta su propio incumplimiento, lo cual
trajo como consecuencia graves perjuicios para el contratista que sobrepasaron el
valor de la cláusula penal pecuniaria reconocida en la sentencia apelada.

Finalmente, expresó:

“En el caso que se debate, se demostró que como consecuencia del

incumplimiento del contrato por parte de la EMPRESA DE LICORES DE NORTE
DE SANTANDER se ocasionaron unos perjuicios que deben ser indemnizados en
su totalidad tal y como se solicitó en las pretensiones del libelo introductorio.

Las pruebas documentales y las apreciaciones periciales para cuantificar los

valores correspondientes a la totalidad de los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento del contrato por la demanda, que el a quo dejo de lado, aparte de
tener una argumentación seria, probatoriamente especificada y respaldada los
razonamientos consignados en el dictamen en torno a los puntos solicitados se
consideran consistentes y con una adecuada comprobación, además de que no
fue objetado por la contraparte.

Si regularmente la exigencia de un buen respaldo probatorio es indispensable en

el análisis y valoración de la prueba pericial, tal exigencia se cumple con la prueba
documental aportada y con el dictamen rendido por los peritos designados por el
Tribunal, razón por la cual no puede ser rechazado como prueba idónea para
efectos de tasación de los perjuicios”.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante providencia del 9 de julio de 2010, la Sección Tercera de esta

Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

9.2. Por auto del 27 de octubre de 2010, se concedió a la entidad demandada el

término de tres días para que sustentara la impugnación por ella presentada.

9.3. En proveído del 9 de diciembre de 2010 se declaró desierto el recurso de

apelación interpuesto por la parte demandada.
 9.4. El 28 de enero de 2011 se dispuso el traslado a las partes para presentar
alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

9.3. En el término concedido, las partes allegaron sus respectivos escritos de

alegaciones.

 La parte actora, en esencia, reiteró los argumentos expuestos en oportunidades

procesales precedentes.
 La entidad demandada, por su parte, se refirió acerca de la ausencia de pruebas
que soportaban la causal de anulación y la responsabilidad de la entidad estatal.
Adicionalmente sostuvo que el fallo de primera instancia había transgredido el
principio de justicia rogada, por cuanto de la simple lectura de las pretensiones de
la demanda se extraía que el demandante no había solicitado el reconocimiento y
pago de la cláusula penal pecuniaria. En ese sentido señaló que la cláusula penal
constituía una tasación anticipada de perjuicios que excluía el reconocimiento de
todos los demás que aunque sí fueron solicitados en el escrito introductor, no
fueron demostrados en el proceso.

Finalmente reiteró los argumentos constitutivos de la excepción de inepta

demanda por indebida acumulación de pretensiones.

 Dentro del término de traslado especial, el Ministerio Público rindió concepto

dentro del cual consideró que la sentencia impugnada merecía ser confirmada en
su integridad. Con ese propósito indicó que en el asunto solo se había admitido la
apelación presentada por la parte actora, circunstancia que obligaba a respetar el
principio de la no reformatio in pejus en armonía con aquel según el cual el límite
de competencia del juez de segunda instancia se centraba exclusivamente en los
puntos de censura expuestos en la alzada.
Al analizar el fondo del asunto, se refirió a las normas civiles y comerciales que
informaban la figura jurídica de la cláusula penal y, con apoyo en ello y en las
estipulaciones negociales contenidas en el contrato No. 001-95, coligió que las
partes contratantes no podían pretender mayor indemnización a la contemplada
en el acuerdo contractual, pues al haberse pactado expresamente su procedencia
y el monto establecido para ese efecto, se realizó una estimación anticipada de los
perjuicios que no podía ser desbordada por la reclamación solicitada.

En efecto, precisó que del contenido de la cláusula decima séptima del contrato
001-95, podía afirmarse que ninguna de las partes contratantes se encontraba
facultada para exigir, en caso de incumplimiento, perjuicios mayores a los 704
salarios mínimos legales mensuales establecidos. Tanto es así que esa fue la
cuantía a la cual se limitó la Empresa para establecer como sanción dentro del
acto de terminación unilateral del contrato. Por lo anterior, estimó que la condena
reconocida en primera instancia, en modo alguno, podía ser aumentada.

Por último, advirtió que la negativa en cuanto al reconocimiento de los otros

perjuicios solicitados por el actor, hallaba su justificación, no en la falta de prueba
que los soportara, sino la improcedencia de su reclamación de conformidad con
las normatividad civil y comercial aplicable al caso concreto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta

necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo
de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la
parte demandante.

Al respecto se observa que el extremo contratante y que expidió el acto cuya

nulidad se depreca lo conforma la Empresa Licorera del Norte de Santander,
entidad creada mediante Ordenanza No. 40 de 1958 y reestructurada mediante
Ordenanza 26 de 1982, con la naturaleza propia de una Empresa Industrial y
Comercial del Estado, del orden departamental, dotada de personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio y, en tal virtud, reviste el carácter de
entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º 1 de la Ley 80 de 1993.

Con todo resulta imperativo para la Sala precisar que la Empresa Licorera de
Norte de Santander fue suprimida mediante Ordenanza No. 070 del 30 de
diciembre de 1996, acto en cuyo artículo décimo séptimo dispuso que una vez
liquidada, el Departamento de Norte de Santander la sucedería en sus derechos y
obligaciones. Por esta razón la presente demanda se notificó al Departamento de
Norte de Santander, ente territorial que luego de ser debidamente notificado,
concurrió a la actuación para ejercer su defensa.

Precisado lo anterior, resulta del caso anotar que con la entrada en vigencia de la
Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se
1
Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta
Ley:

“a). La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales,
las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”
observa que su artículo 75 prescribe, expresamente, que la jurisdicción
competente para conocer de las controversias generadas en los contratos
celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Así, entonces, resulta propio concluir que esta Corporación es la
competente para conocer del presente asunto.

2.- Oportunidad de la acción

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su numeral 10) dispuso

acerca del término de caducidad de la acción contractual, lo siguiente:
10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que
se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de
derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por
las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del
acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la
administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la
ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los
dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en
su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción
para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar

En el asunto que se somete a consideración de la Sala se demandó, por vía de la

acción contractual, la nulidad de la Resolución No. 0503 del 26 de noviembre de
1996 por medio de la cual la Empresa Licorera de Norte de Santander dio por
terminado unilateralmente el contrato No. 001/, la declaratoria de incumplimiento
contractual de la entidad pública y el reconocimiento de los perjuicios derivados de
lo anterior.

Así pues, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 4 de abril de 1997,

resulta viable concluir que la acción se ejerció dentro de los dos años de
caducidad de la acción, en cuanto la ocurrencia de los motivos que dieron lugar a
la controversia se produjeron con ocasión de la resolución demandada, proferida
el 26 de noviembre de 1996, en virtud de la cual se terminó unilateralmente el
contrato No. 001-95, mucho antes de que finalizara su plazo de ejecución.

3.- De la competencia del Juez de segunda instancia y la no reformatio in

pejus.
La Sala parte por señalar que todo pronunciamiento proferido en segunda
instancia debe versar exclusivamente sobre los puntos de desacuerdo planteados
en la impugnación, pues el límite material para las competencias del juez superior
lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la
misma se persiguen, circunstancia que en este caso impide a la Sala emprender el
análisis relativo a la efectiva acreditación de las causales de nulidad del acto
administrativo acusado o el incumplimiento contractual de las partes, en cuanto
dicha cuestión no fue apelada por la parte interesada y, menos aún, hizo parte
integrante de los puntos de censura consignados en la alzada.

A lo anterior cabe agregar que aun cuando la entidad demandada también

presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, su impugnación
fue declarada desierta por ausencia de sustentación en el término concedido para
ese propósito, de manera que en el subexamine se presenta un evento de
apelante único, lo cual impone la plena observancia del principio de la no
reformatio in pejus consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento
Civil, cuyo tenor dispone que la apelación se entenderá interpuesta en lo
desfavorable al apelante y, por lo tanto, “el superior no podrá enmendar la
providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la
reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente
relacionados con aquélla”. Con apego a esa preceptiva legal surge con claridad la
inviabilidad de agravar la situación del demandante en su condición de apelante
único.

En este punto se conviene la necesidad de precisar que para la Sala no pasan

desapercibidos los argumentos expuestos por la parte demandada dentro de los
alegatos presentados en el trámite de la segunda instancia, de conformidad con
los cuales afirma que la sentencia impugnada transgredió el principio de
congruencia al reconocer en favor del contratista el valor equivalente a la cláusula
penal cuando la misma no había sido expresamente solicitada en la demanda y,
por lo tanto, debía revocarse la condena reconocida por ese concepto.

Sin embargo, al respecto cabe advertir que para la prosperidad de los argumentos
de inconformidad planteados por la demandada, resultaba imperioso que los
mismos se formularan a través de la interposición y oportuna sustentación del
recurso de apelación, carga que, como se advirtió, en este caso no fue satisfecha.
Siguiendo esa dirección, la Sala considera que aceptar los planteamientos del
ente estatal, en cuanto a la ausencia de congruencia entre lo peticionado en la
demanda y lo reconocido en el fallo apelado y, convenir con sustento en ello en la
procedencia de la revocatoria de la condena proferida en favor del demandante,
entrañaría no solamente un abierto desconocimiento del principio de la no
reformatio in pejus que acaba de referirse en detrimento de los intereses del
apelante único, sino un galardón a la inactividad procesal de la parte demandada,
que debiendo sustentar el recurso de apelación en procura de la protección del
patrimonio del ente estatal incumplió dicho deber.

Con todo, resulta menester advertir que, de la lectura de las pretensiones de la

demanda, se desprende que el demandante solicitó el reconocimiento de los
perjuicios materiales de todo orden causados (lucro cesante, daño emergente,
menoscabo al good will) derivados de la declaración de terminación unilateral del
contrato, pero no solicitó que se hiciera efectivo el valor pactado en la cláusula
penal incorporada en el contrato No. 001/95, que fue reconocido en la sentencia
de primera instancia.

En ese sentido vale anotar que, de la formulación de las pretensiones, se

desprende la exclusión que el demandante hizo respecto a la efectividad en su
favor de la cláusula penal comprendida en el acuerdo contractual cuya declaratoria
de incumplimiento se reclama, pues optó por solicitar la indemnización de
perjuicios sin incluirla expresamente en su petición -aspecto sobre el cual en todo
caso se volverá más adelante con mayor detalle-.

Ahora bien, en consonancia con los argumentos del recurso de apelación la Sala
evidencia que el demandante dirige su inconformidad a la falta de reconocimiento
de los perjuicios de toda índole, distintos y superiores a los que anticipadamente
se tasaron en la cláusula penal del contrato No. 001-95.

En consecuencia, el análisis que a continuación emprenderá la Sala se abordará

en armonía con las pretensiones de la demanda y los argumentos del recurso,
esto es en relación con la procedencia del reconocimiento de los perjuicios
deprecados por la parte actora, diferentes a aquellos inmersos en la cláusula
penal pecuniaria, de tal suerte que si eventualmente hallan respaldo contractual y
su cuantía se equipara o supera la condena dictada en primera instancia serán
reconocidos en lugar del monto contenido en la cláusula penal, con la advertencia
de que si no se logra establecer su procedencia o demostrándose la misma, su
cuantía es inferior a la dispuesta por el a quo, solo en estos últimos eventos la
condena de primera instancia permanecerá incólume en virtud de la observancia
del principio de la no reformatio in pejus.

Así pues, en orden a desatar la apelación la Sala realizará algunas

puntualizaciones en torno a:

3.1. La procedencia del reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria y de la

indemnización de perjuicios.

En materia de contratación estatal las disposiciones contenidas en la legislación

mercantil y civil gozan de plena aplicación en los relaciones negociales en que sea
parte el Estado2, salvo en los asuntos expresamente regulados por la Ley 80 los
cuales deberán someterse a su imperio.

Siguiendo esa dirección vale precisarse que el Estatuto General de Contratación

de la Administración Pública no incluyó regulación específica alguna sobre la
cláusula penal pecuniaria3, de tal suerte que para acotar el contenido y alcance de
esta figura resulta imperioso remitirse a las disposiciones que sobre el particular
contienen las normas comerciales y civiles.

El Estatuto Mercantil, en su artículo 867, acerca de la cláusula penal enseña que:

“ARTÍCULO 867. CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule el pago de una

prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá
que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma
cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.
Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una
suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la
considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el
acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación
principal se haya cumplido en parte.”

Por su parte, el Código Civil Colombiano, en su artículo 1592, se encargó de

definir la cláusula penal como “aquélla en que una persona, para asegurar el

2
Artículo 13 De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades
a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley".

3
Sección Tercera del Consejo de Estado, 13 de noviembre de 2008, expediente: 17.009, C.P. Enrique Gil
Botero. “Advirtiendo que en la Ley 80 de 1993 no se reguló, expresamente, la figura de la cláusula penal
pecuniaria, pues, sólo en determinados apartes se hace una referencia indirecta a su existencia, es
necesario tener presente que con la expedición de la Ley 1150 de 2007, sí se prescribió con precisión esta
institución.”
cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 1600 dispuso:

“PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y

la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente;
pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

A propósito de la interpretación de este último artículo, la jurisprudencia del

Consejo de Estado, en aplicación del principio de reparación integral del daño en
casos de incumplimiento contractual, ha consentido en la procedencia de solicitar
conjuntamente a instancia judicial, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y
la indemnización de perjuicios, siempre que el acuerdo de voluntades plasmado
en el contrato así lo permita y además se demuestre que los perjuicios deprecados
a título de indemnización superan los estimados anticipadamente en la cláusula
penal, evento en el cual corresponderá al actor la carga probatoria de acreditar su
causación y su cuantía.

En efecto, la Sección Tercera de esta Corporación, al resolver el conflicto

contractual promovido por el Consorcio Gabriel Galvis-Hazen And Sawyer en
contra de la Corporación Autónoma Regional de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez-
CAR-, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre 13 de 1999, señaló:

“Considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de los perjuicios

pretendidos por la entidad pública demandada, ya que en el supuesto de que el
perjuicio derivado del incumplimiento hubiese sido superior al valor de la cláusula
penal, ésta no acreditó dentro del proceso los conceptos y valores que tuvo que
sufragar por el incumplimiento del demandante."

“En este orden de ideas, los perjuicios derivados del incumplimiento del
demandante serían la suma de $1’559.313 que corresponde al mayor valor que
realmente tuvo que invertir la CAR para la celebración del nuevo contrato. Esta
suma resulta ser inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ($2.546.026), que
de acuerdo con los arts. 61 y 72 de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983
debe imputarse al valor de los perjuicios causados a la entidad contratante.”

Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a este mismo
tema reflexionó:

“La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y
definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto
estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir,
que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento
de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula,
la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración
a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato. En ambos casos
-por defecto o por exceso-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor
definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula
penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está
exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del
incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la
competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los
postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio
auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen. No obstante, si de lo que se trata
es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor
perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la
prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo
daño, además de ser integral, debe ser plena. La primera potestad ha sido
otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de
Comercio. Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria,
contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues,
además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como
una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción
pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad. Así
mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula
penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad
y en el principio de proporcionalidad. No obstante, es importante hacer una
precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto.
Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los
perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor,
independientemente del monto del perjuicio. No obstante, esto tiene dos
excepciones: i) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y
la indemnización de perjuicios -de hecho, la cláusula penal es una cálculo
anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso
se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.:
“Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor
acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” De otro lado, si
bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en
proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro
sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya
cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese
porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no
obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como
quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino
la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor. 4”

Ahora bien, como se anotó en precedencia, a la luz de lo dispuesto en el artículo

1600 del Código Civil, la posibilidad de solicitar simultáneamente la cláusula penal
y la indemnización de perjuicios se encuentra supeditada al hecho de que en el
contrato así se haya autorizado expresamente, pues, de lo contrario, el acreedor
del cumplimiento de la obligación insatisfecha, en orden a resarcir el daño

4
Sección Tercera del Consejo de Estado, 13 de noviembre de 2008, expediente: 17.009, C.P. Enrique Gil
Botero.
causado por cuenta de la inobservancia de las prestaciones de su cocontratante,
solo podría optar por una de las dos reclamaciones.

Descendiendo lo anterior al análisis del caso concreto, de la revisión del texto

contractual del negocio jurídico identificado con el número 001 de 1995, la Sala
advierte que en su cláusula décima séptima, las partes acordaron la inclusión de la
cláusula penal en los siguientes términos:

“En el evento de incumplimiento total o parcial del contrato, por causas imputables
al COMPRADOR, la E.L.N.S., impondrá a título de pena pecuniaria una sanción
por cuantía equivalente a SETECIENTOS CUATRO (704) salarios mínimos
legales mensuales que lo tomará con cargo a la garantía de incumplimiento; en
caso de que lo anterior no sea posible se procederá a su cobro por la jurisdicción
coactiva. PARAGRAFO: Convienen las partes que en el evento de incumplimiento
por parte del VENDEDOR (E.L.N.S.) los perjuicios se tasan en cuantía de
SETECIENTOS CUATRO (704) salarios mínimos legales mensuales sin que
puedan exceder el monto aquí pactado”(Subrayado por la Sala).

La literalidad de la estipulación en comento permite a la Sala extraer dos

conclusiones:

La primera de ellas alude al hecho de que la sanción pecuniaria por

incumplimiento se pactó en favor de ambos extremos contractuales, con la única
diferencia, -sin adentrarse a dilucidar acerca de la validez de su contenido por no
resultar del caso en esta oportunidad-, de que cuando el incumplimiento proviniera
del contratista o comprador la entidad podría hacer efectiva la pena con afectación
a la póliza de cumplimiento o por jurisdicción coactiva, lo que naturalmente no
ocurría cuando la inobservancia de las obligaciones negociales se atribuía a la
entidad vendedora.

La segunda conclusión que se deriva del contenido del acuerdo apunta a que los
perjuicios derivados del incumplimiento contractual del ente estatal no podrían
exceder del monto convenido en la cláusula penal, esto es, no podrían superar la
cuantía equivalente a 704 salarios mínimos legales mensuales.

En virtud de esto último se impone colegir que por cuenta de la introducción de la

cláusula en examen, el contratista renunció a la reclamación de los perjuicios
causados por el incumplimiento contractual de su contratante que excedieran el
monto anticipadamente acordado, de manera que no resultaba procedente que el
comprador persiguiera por vía judicial el reconocimiento de perjuicios distintos y
superiores a los predeterminados en la cláusula penal en referencia, pues tal
acontecer iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad que informó el
vínculo negocial desde su nacimiento a la vida jurídica.

Así pues, como se anunció desde un principio, como acertadamente lo consideró

el Ministerio Público al rendir su concepto ante esta Corporación, al no haberse
establecido la procedencia del reconocimiento de la indemnización de perjuicios
pretendida por el libelista en el recurso de apelación, dado que a la luz del negocio
jurídico No. 001/95, lo único que el actor podía perseguir habría de corresponder
al valor comprendido en la cláusula penal pecuniaria que se reconoció en primera
instancia sin exceder su monto, la Sala no accederá a lo solicitado en la
impugnación y, en virtud del principio de la no reformatio in pejus mantendrá
incólume la condena proferida por el Tribunal a quo toda vez que la misma no fue
apelada por la entidad estatal, lo que impide agravar la situación del demandante
como apelante único.

En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia

y como quiera que la suma a la que se allí se condenó se expresó en salarios
mínimos mensuales vigentes al tiempo en que dicha providencia cobrara
ejecutoria, no hay necesidad de actualizarla.

4-. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo
55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas
cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido
a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferido el 4 de febrero de 2010, por el

Tribunal Administrativo del Norte de Santander, por las razones expuestas en la
parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA