Jurisprudencia Menores 2016 Primer Semestre

Fiscal de Sala
Coordinador de Menores
FISCALIA GENERAL
DEL ESTADO
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C/ JOSÉ ORTEGA Y
GASSET nº 57
28006 MADRID
Fiscal de Sala
N/REF: Comunicación con Fiscalías nº 126/2016

FECHA: 2 de setiembre de 2016
ASUNTO: Remisión de repertorio jurisprudencial correspondiente al primer
semestre de 2016
Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales Delegados de Menores:
Madrid, a 2 de setiembre de 2016
La Instrucción 3/2008, de 30 de julio sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y

las Secciones de Menores atribuye al Fiscal de Sala, entre otras funciones, la de
promover la remisión de información sobre Derecho de Menores.
En efecto, puede leerse en la referida Instrucción que el Fiscal de Sala Coordinador de

Menores dirigirá la Red de Fiscales especialistas de Menores como foro de intercambio
de información y difusión de criterios de actuación en todo el territorio nacional.
Más específicamente, en el punto 2) del epígrafe II de la Instrucción, se encomienda al

Fiscal de Sala Coordinador de Menores la elaboración de resúmenes jurisprudenciales
sobre menores.
En cumplimiento de tales cometidos hemos elaborado un nuevo resumen con extractos

de las resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales.
Debe tenerse presente que la remisión lo es a los puros efectos informativos, sin que
deba colegirse que necesariamente se asumen por esta Unidad los criterios
interpretativos contenidos en las resoluciones.
De hecho -y como en resúmenes precedentes- algunas de las sentencias incluidas son

contrarias a la doctrina de la Fiscalía General del Estado.
Una muestra de tal discrepancia, aunque no se trate de un tema específico de la

jurisdicción de menores, es la SAP Jaén, Sec. 2ª, nº 48/2016, de 26-2-2016, que
rechaza la interpretación de la DT 4ª LO 1/2015, que hace la Circular 1/2015 de la
FGE, y considera que los hechos susceptibles de encaje en la anterior falta de
lesiones del art. 617.1 CP (actual delito leve del art. 147.2 CP), eran típicos antes y
después de la reforma legislativa siempre que exista denuncia previa.
Se mantienen, asimismo, las interpretaciones discrepantes entre distintas AP sobre

determinados problemas no bien resueltos en la LORPM. Un tema reiterativo es el que
se refiere al primer acto con virtualidad interruptiva de la prescripción. En esta ocasión 1
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se incluyen tres sentencias de la AP de Madrid, Sec. 4ª, n° 43/2016, 72/2016 y 80/2016

que continúan asumiendo la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE: si bien el
decreto del Fiscal de inicio del expediente no paraliza la prescripción sí lo hace, en
cambio, el auto de incoación de expediente del Juez de Menores. Frente a ellas la SAP
Barcelona, Sec 3ª, n° 61/2016, persiste en la minoritaria línea jurisprudencial conforme
a la que el auto de incoación de expediente judicial es “una resolución de trámite” no
interruptiva de la prescripción.
En este resumen se incluyen también dos sentencias sobre otro tema controvertido: las
SAP de Lérida, Sec 1ª, n° 81/2016, de 3-3-2016 y SAP La Coruña, Sec. 2ª, n° 45/2016,
de 28-1-2016, que admiten la celebración de la audiencia in absentia del menor
imputado, aplicando supletoriamente la LECrim, en la línea hermenéutica de la Circular
1/2007. No obstante, existen AP que no siguen tal parecer, como puede comprobarse
en recopilaciones jurisprudenciales anteriores (vgr. SAP Guipúzcoa, sec. 1ª, S 10-10-
2014, n° 246/2014, vid. Resumen jurisprudencia segunda mitad de 2014).
La proliferación de criterios divergentes entre distintas AP en esos y otros temas

sustanciales subraya la ausencia de una labor unificadora que debería corresponder al
Tribunal Supremo, pero que no puede desempeñar, dado el muy restringido cauce del
recurso de casación para unificación de doctrina previsto en el art. 42 de la LORPM.
En más de quince años de vigencia de la Ley sólo se han podido interponer dos
recursos por el Fiscal, ambos estimados. Todo ello corrobora las críticas a la
configuración de tal recurso de casación que se han hecho desde esta Unidad y la
necesidad de su reforma (vid. Memoria FGE de 2010, propuestas de reforma legislativa
págs. 1065 a 1071).
Aunque no corresponda al Tribunal Constitucional esa tarea unificadora y sean escasos

sus pronunciamientos sobre la LORPM, sí se recoge en este resumen una resolución
de dicho Tribunal: la STC Sala 2ª, n° 23/2016, de 15-2-2016.
La sentencia del TC trata tangencialmente un tema que ha dado lugar también a

distintas interpretaciones entre diferentes AP: si la acusación particular puede o no
sostener por sí sola la acusación en aquellos casos en que el Fiscal solicita el
sobreseimiento del expediente por razones de oportunidad (art. 19 o art. 27.4 LORPM).
También sobre esta cuestión se formuló propuesta de reforma legislativa desde esta
Unidad (vid Memoria FGE 2014).
El TC, siguiendo el criterio de Fiscalía concluye, en el caso que analiza, que no se

vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular cuando se
acordó el sobreseimiento conforme al art. 19 LORPM, ponderando los intereses en
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conflicto y el “interés superior del menor”, conforme a la propia LORPM y los Convenios
internacionales sobre Justicia juvenil.
En materia de responsabilidad civil de las Comunidades Autónomas, en relación a los

menores tutelados o ingresados en centros de reforma, se aprecia una tendencia
generalizada de las AP a ampliarla, objetivándola más si cabe, con independencia de
que el menor pueda estar fugado del centro o de permiso, o tener la CA sólo la guarda
y no la tutela, como ejemplos. Se incluye una nueva resolución (SAP Madrid, Sec. 4ª,
n° 41/2016, de 18-2-2016) de condena en costas a la CA de Madrid, por apreciarse
temeridad en la alzada.
Referida también a responsabilidad civil se ha seleccionado la SAP Guipúzcoa, Sec 1ª,

n° 83/2016, que trata sobre la responsabilidad civil de los padres respecto a los hijos
emancipados. Dicha sentencia declara que los padres de los menores emancipados
responden civilmente de los delitos cometidos por éstos siempre que la emancipación
fuera otorgada en fraude de ley (Circular 9/2011 de la FGE), lo que no se consideró
probado en ese caso concreto.
Esta nueva remisión procede de las bases de datos jurisprudenciales de El Derecho y

del CENDOJ (CGPJ), accesible a través de la Intranet de Fiscalía.
El índice que antecede el resumen jurisprudencial es un estándar que se viene

utilizando (sin perjuicio de las ampliaciones que se requieran) con carácter general en
las sucesivas entregas, por lo que no siempre se encontrarán resoluciones de todos
sus epígrafes.
Con la esperanza de que la nueva selección extractada de sentencias pueda ser de

interés y con el ruego de que sea difundido entre los miembros de la Sección
aprovecho la ocasión para enviarte un cordial saludo.
Fdo. José Javier Huete Nogueras
Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado
ILMAS/ILMOS. SRAS/SRES. FISCALES DELEGADOS DE MENORES
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ÍNDICE:
A.- I. MEDIDAS
A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS
A.- II. 1 DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD
A.- II. 2 DELITOS DE MÁXIMA GRAVEDAD
A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD
A.- II. 4 PRINCIPIO ACUSATORIO
A.- III- CUESTIONES RELATIVAS A TIPOS CONCRETOS:
A.-III.-1ACOSO ESCOLAR
A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL
A.-III.-3 IMPRUDENCIA CON RESULTADO MUERTE
A.-III.-5 ATENTADO
A.-III.-6 DELITO DE HURTO.
A.-III.-7 GRAFFITIS
A.-III.-8 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR CONTRA ASCENDIENTES
A.-III.-9 VIOLENCIA DE GÉNERO
A.-III-10 FALSO TESTIMONIO
A.- IV. VIGENCIA DEL ART. 4 LORPM: APLICACIÓN DE LA LORPM A
MAYORES DE 18 AÑOS
A.-V. EXIMENTES
A.- VI ATENUANTES
B.- FASE DE INSTRUCCIÓN

B.-I. CONEXIDAD. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
B.-II COMPETENCIA TERRITORIAL. APLICACIÓN DE ART. 20.3 LORPM.
B.-III.-DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN
B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO
B.-III.-2 ENTRADAS Y REGISTROS
B.-III. 3 BASES DE DATOS DE MENORES EN LAS FISCALÍAS
B.-IV.-DECLARACIÓN DE SECRETO
B.-V.- MEDIDAS CAUTELARES
B.-VI.- DESISTIMIENTO Y ARCHIVO. EFECTOS
B.-VII DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
B.-VIII SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
B.-IX DOBLE JURISDICCIÓN
B.-X ABSTENCIÓN/ RECUSACIÓN POR HABER PARTICIPADO EL JUEZ
DE MENORES EN LA INSTRUCCIÓN
B.-XI SOBRESEIMIENTO
B.-XII INTERVENCIÓN DEL EQUIPO TÉCNICO
B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN
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C.- FASE DE AUDIENCIA

C.- I.- PRUEBA
C.-I.-1 DECLARACIONES DE LOS COIMPUTADOS
C.- I.-2 PRUEBA PERICIAL IMPUGNADA Y NO RATIFICADA
C.- I.-3 VALOR DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS DURANTE LA FASE
DE INSTRUCCIÓN
C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA
C.- III CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN PENAL
C.- IV SUPUESTOS EN LOS QUE PREEXISTE UNA SENTENCIA
CONDENATORIA PARA ADULTOS COIMPUTADOS: VINCULACIÓN
C.-V DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA
C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA
C.-VII TESTIGOS PROTEGIDOS
C.-VIII PROTECCION DE TESTIGOS MENORES. PRECONSTITUCIÓN DE PRUEBA.
PERICIAL CREDIBILIDAD TESTIMONIO
C.-IX CONFORMIDADES
D.- FASE DE EJECUCIÓN
D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA
D.-II.- EXPULSIÓN
D.-III PERMISOS DE SALIDA
D.-IV CONDENA EN COSTAS
D.-V INGRESO EN CENTRO PENITENCIARIO
D.-VI ACUMULACIÓN
D.-VII SUSPENSIÓN DE CONDENA
D.-VIII INDULTO
D.-IX SUSTITUCIÓN AGRAVATORIA DE MEDIDAS
D.-X MODIFICACIÓN, CANCELACIÓN O SUSTITUCIÓN ORDINARIA
E.- RESPONSABILIDAD CIVIL
E.- I. CUESTIONES PROCESALES
E.- I.-1 POSICIÓN DE LAS ASEGURADORAS
E.- I.-2 PRUEBA
E.- I.-3 POSICIÓN PROCESAL DE LOS RESPONSABLES CIVILES
E.-I.-4 FUNCIÓN DE LA PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL TRAS LA
REFORMA 8/2006
E.-I.-5 PREJUDICIALIDAD
E.-I.-6 COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MENORES.
E.- II.- CUESTIONES SUSTANTIVAS
E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS
E.- II.-2 SUPUESTOS EN LOS QUE ESTÁN IMPLICADOS ADULTOS
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E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

E.- II.-4 CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DEL BAREMO
E.-II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN
E.-II.-6 SUJETOS RESPONSABLES. SOLIDARIDAD E.-
II.-7 PADRES SEPARADOS O DIVORCIADOS
E.-II.-8 CENTROS DOCENTES
E.-II. 9 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO
E.-II.-10 COMPENSACIÓN DE CULPAS
E.-II.-10 PLURALIDAD DE RESPONSABLES
E.-II.-11 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVIL PROGENITORES
E.-II.-12 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO
F.- RECURSOS
G.- PRESCRIPCIÓN
H.- DERECHOS FUNDAMENTALES
I.- PRINCIPIOS
I.-1 NON BIS IN IDEM
I.-2 PUBLICIDAD
I.-3 SUPERIOR INTERÉS DEL MENOR
I.-4 CELERIDAD
I.-5 CONCENTRACIÓN
J.- NULIDAD DE ACTUACIONES
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A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS

La duración de la medida impuesta de 60 horas de prestaciones en beneficio de

la comunidad es proporcional al menor, a su edad y ajustada a derecho, pues no
le afecta la modificación del tipo del art. 147.1 del CP por LO 1/2015, que rebaja la
horquilla de la prisión hasta los tres meses.
SAP Albacete, Sec. 2ª, nº 109/2016, de 14-3-2016, Pte: Montalvá Sempere, Mª

Angeles
“...En cuanto a la aplicación de la legislación más favorable, interpreta el recurrente

que puesto que la actual penalidad lo es, debe serlo en idéntica proporción la medida
impuesta. Es decir, defiende que si para los mayores se ha rebajado la horquilla hasta
los tres meses de prisión, frente a los seis del anterior artículo 147.1, también debe
reducirse la medida impuesta de 60 horas de prestaciones en beneficio de la
comunidad o dos fines de semana de ingreso en centro, debiendo sustituirse por la de
30 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o un fin de semana de ingreso
(en caso de no prestar consentimiento).
No es asumible la tesis de la defensa si la LORPM 5/2000, de 12 de enero no ha sido
modificada en ese sentido pues las medidas imponibles se regulan en su artículo 7 y en
cuanto a su duración, el artículo 9 del mismo texto legal en su apartado 1 la regula
cuando los hechos son constitutivos de delito leve (antigua falta), de suerte que la
medida consistente en prestaciones en beneficio de la comunidad tiene una horquilla
máxima que alcanza las cincuenta horas y en el caso que estamos revisando, al ser los
hechos constitutivos de delito previsto en el artículo 147.1 CP y por lo que se refiere a
la concreta medida impuesta, ésta según el apartado 3 del precepto comentado, -
prestaciones en beneficio de la comunidad- no puede superar las cien horas y en
cuanto a la de permanencia de fin de semana no podrá superar los ocho fines de
semana, pero no se puede aminorar tal y como solicita la defensa cuando la medida de
30 horas está en la horquilla prevista en el apartado 1 (hasta 50 horas) y los hechos
enjuiciados no son constitutivos de delito leve como ya hemos recalcado y por las
mismas razones no se puede reducir de dos a un fin de semana de permanencia en
Centro, si el propio apartado primero contempla un tope superior al impuesto pese a
tratarse de delito (no de delito leve), resultando que en ese sentido, el apartado tercero
in fine establece un máximo de ocho fines de semana.
Añadamos que dada la edad del menor cuando cometió el delito: 17 años, las
horquillas pueden incrementarse conforme al artículo 10. 1. b) del repetido Texto Legal
(doscientas horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de
dieciséis fines de semana), por lo que la medida solicitada por la acusación de 7
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acuerdo con los informes del Equipo Técnico y finalmente impuesta, se aproxima a la
prevista para supuestos de delitos leves.
Y un último inciso que impide ese parangón propugnado: nada tiene que ver el espíritu
de la LRPM con el de la ley que se aplica a los mayores, entre otros muchos motivos,
se permite un exclusivo margen de maniobrabilidad siempre adaptado a la evolución
del menor, hasta el punto que el Juez de Menores, de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal o del letrado del menor y previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico
y, en su caso, de la entidad pública, puede en cualquier momento, dejar sin efecto la
medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, si ello redunda en interés
del menor.”
Proporcionalidad de la medida impuesta de seis meses de internamiento cerrado

por un delito de atentado, a la vista de circunstancias del menor, detenciones,
fracaso de un internamiento semiabierto anterior e informe del Equipo Técnico.
SAP Madrid, sec. 4ª, nº 578/2015, de 22-12-2015, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
“...Finalmente, parece oportuno añadir, pese a que no ha sido objeto de impugnación

por el recurrente, que la medida de seis meses de internamiento en régimen cerrado,
siendo los tres últimos meses de libertad vigilada, que ha sido impuesta en la Sentencia
apelada, es plenamente ajustada a Derecho y a las circunstancias del menor puestas
de relieve en el informe del Equipo Técnico, que no solo hace referencia a la situación
conflictiva y de riesgo que el menor presenta, que ha dado lugar a varias detenciones,
sino que indica que se le impuso, en una Sentencia de abril de 2.014, una medida de
internamiento en régimen semiabierto, que no comenzó a ejecutarse hasta julio del
mismo año cuando fue arrestado por la policía para llevarlo al Centro de Ejecución de
Medidas Judiciales "Altamira", donde su comportamiento fue problemático, dando lugar
a su traslado al Centro "El Madroño", del que intentó fugarse.
Es de destacar también que el menor no acepta límites educativos ni correcciones
sobre su comportamiento y que ha seguido un estilo de vida independiente,
inapropiado para su edad, presentando escasa tolerancia a la frustración y deficitario
autocontrol, así como escasos valores prosociales, manteniendo relaciones sociales de
riesgo, absentismo escolar y déficit curricular.
Todo ello, unido a la alta probabilidad de fuga y a la ausencia de habilidades parentales
para el establecimiento de un sistema educativo coherente y consistente y la dificultad
para hacerse con el control y supervisión del menor, llevan al Equipo Técnico a
aconsejar una medida de internamiento en régimen cerrado, que es, precisamente, la
que ha sido impuesta en la Sentencia apelada.”
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Proporcionalidad de la medida de nueve meses de libertad vigilada en un robo

con violencia en tentativa, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que
podía justificar medidas más gravosas, que en este caso no devienen necesarias,
vistas las circunstancias del menor y que se trata de un delincuente primario.
SAP Tarragona, Sec. 4ª, n° 14/2016, de 18-1-2016, Pte: Montardit Chica, María
Concepción
“...Obsérvese que nos hallamos en presencia de un intento de robo con el uso de la

violencia que llegó a materializarse en la causación de lesiones. Por ello, la medida de
libertad vigilada con sometimiento a programa formativo, se estima ajustada a las
circunstancias del caso y especialmente a las personales del menor acusado, del que
resulta, según el informe del Equipo Técnico, que es la primera vez que se ve inmerso
en un procedimiento judicial y que, si bien con una situación familiar económica muy
precaria y una evolución personal y social con dificultades, está integrado en el sistema
educativo, realiza actividades prosociales y no se le aprecian identificadores de riesgo.
En otros casos y para hechos similares quedan justificadas medidas más gravosas,
incluso en internamiento, que precisamente por el contexto personal, social y familiar
del menor no se muestran necesarias en el caso concreto que nos ocupa.”
Proporcionalidad de la medida de doce meses de asistencia a centro de día por

un delito de hurto impuesta a un menor de 14 años de edad, en situación de
riesgo y sin escolarizar
SAP La Coruña, Sec. 2ª, n° 190/2016, de 31-3-2016, Pte: Sanz Crego, Salvador
Pedro
“...frente a las circunstancias expuestas en el escrito de recurso para interesar la

reducción de la duración de la medida impuesta, se encuentran aquellas expuestas en
el informe del Equipo Técnico a las que se hace referencia en la sentencia impugnado,
como son que la menor, de 14 años de edad, se encuentra sin escolarizar, con
protocolo abierto por absentismo escolar, con un ambiente familiar desestructurado,
carencial, integrada en grupo de riesgo, residiendo en el momento de confección del
informe en Valladolid "donde se presupone que mejorará en cierto modo su situación".
Por ello, vista la finalidad perseguida con la medida adoptada, que persigue "el apoyo
de su entorno personal, escolar, familiar y social que facilite su normalización e
integración social", su duración se estima en principio adecuada "a la edad, las
circunstancias familiares y sociales, la personalidad e interés del menor" ( artículos 7.3
y 39.1 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores) ello
sin perjuicio, como se puso también de manifiesto en la sentencia impugnada, de que,
iniciada la ejecución de la medida, pudiera ser de aplicación lo previsto en los artículos
13.1 (" El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio 9
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Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico y,
en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en
cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla
por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese
suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta ") y 51. 1...”
A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL
Banda juvenil. Grupo criminal constituido para la comisión de delitos de robo con
violencia. Diferencia con organización criminal y mera codelincuencia
SAP Lérida, Sec 1ª, nº 48/2016, de 15-2-2016, Pte: García Navascues, Víctor
Manuel
“...De conformidad con la STS núm. 719/2013, de 9 de octubre, "el art. 570 ter 1 in fine
CP, señala que "a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de
más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la
perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1°) Pluralidad
subjetiva: unión de más de dos personas; y 2°) Finalidad criminal: que tenga por
finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y
reiterada de faltas.
Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos
propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable
o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o
funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no
será una organización criminal sino un grupo.
Así se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia
a la organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna
"alguna o algunas" de las otras características de la organización criminal definida en el
artículo anterior es decir que no esté constituido con carácter estable o por tiempo
indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera
concertada y coordinada.
El preámbulo de la LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal, al margen del
concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros
fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual.
Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación
criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí
aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.
La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de
comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la
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seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan

una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura
estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños
hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de
tráfico de drogas de entidad media.
Esta figura permite diferenciar este fenómeno de las estructuras organizativas
complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con
drogas o una red transnacional dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos
supuestos no presentan la misma antijuricidad y, de este modo, permite respetar la
debida proporcionalidad punitiva."
Por su parte, la STS núm. 309/2013, de 1 de abril, indica: "Es necesario, entonces,
distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se
apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera
solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será
posible apreciar la presencia de un grupo criminal.
El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que
constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además,
constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento
español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por
España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de
21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el
apartado a) Por "grupo delictivo organizado" (ORGANIZACIÓN) se entenderá un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el
apartado c) Por "grupo estructurado" (GRUPO) se entenderá un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se
haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en
la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención
de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de
solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran
formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".
Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto que ahora nos ocupa, ninguna
duda cabe de que los acusados formaban parte de un grupo criminal con cierta
permanencia y cuya finalidad era la comisión de delitos contra el patrimonio y la
perpetración reiterada de faltas de lesiones; debemos partir de que se trata en primer
lugar de una pluralidad de personas que, como expusieron todos los testigos y así se
desprende de las circunstancias de comisión de los hechos enjuiciados, actuaban 11
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siempre en grupo y utilizando un modus operandi similar, aprovechando las ventajas

derivadas de su superioridad numérica para intimidar a las víctimas, así como de que
los delitos y las faltas que han quedado plenamente acreditados se cometieron en un
periodo relativamente corto de tiempo, entre finales de julio y el 1 de noviembre de
2014, todos ellos en la localidad de Lleida y tres de ellos en la misma zona, constando
además diversas diligencias policiales en las que aparecen investigados entre otros los
acusados como sospechosos de ilícitos contra el patrimonio y contra la integridad
física; por otro lado la relación que existía entre los acusados deriva no sólo de la
perpetración en grupo de al menos dos hechos ilícitos sino igualmente de su
identificación en una o varias ocasiones junto con otros supuestos miembros del grupo
en su lugar habitual de reunión, la plaza Sant Joan de Lleida, tal como deriva de las
vigilancias y seguimientos policiales; por su parte, la catalogación como grupo criminal
de los denominados "Lobos Callejeros" deriva igualmente de las circunstancias
expuestas por el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, que actuó como
jefe de la investigación, indicando que se trata de un grupo dedicado a la comisión de
delitos de robo con violencia o intimidación que actúa siempre de modo similar,
rodeando a la víctima y utilizando la violencia para consumar la sustracción, que tiene
presencia en las redes sociales bajo la denominación "lobos callejeros lleida",
constando fotografías de los integrantes con símbolos que apuntan a su pertenencia a
una banda criminal y otras con exhibición de actividades violentas y realizando sus
miembros ostentación de las denominadas zonas de influencia, en las que realizan
marcas territoriales, apareciendo además en la celda en la que estuvieron detenidos
algunos de los menores de edad una inscripción con el nombre "lobos callejeros"; de
otro lado, en el piso que supuestamente los miembros del grupo habían ocupado
pudieron observarse pintadas con referencias a otro nombre de la banda "Mafia K1",
así como el nombre o el alias de al menos dos de los acusados.
A ello debe añadirse que el testigo Andrés apuntó a los acusados como miembros del
citado grupo criminal, al igual que el testigo Carmelo, quien expuso que Luis Pedro,
Cipriano y Hipolito formaban parte de dicho grupo y que la finalidad de éste era la
comisión de delitos de robo y agresiones, añadiendo que también Braulio y Diego iban
con ellos, aún sin poder afirmar su pertenencia a la banda.
Y ciertamente reveladora es la declaración en fase de instrucción de uno de los
acusados que resultó absuelto, Primitivo, que si bien introdujo matizaciones en el acto
del juicio oral, dicha inicial manifestación fue considerada más creíble por la Juez "a
quo", en la que indicó que el grupo "lobos callejeros" se dedica a perpetrar robos,
señalando como miembros del mismo a Braulio y Luis Pedro y si bien él negó su
condición de miembro, así como la de Rafael, admitió que él ha sido investigado por un
robo en el establecimiento "Consum" en el que también estarían implicados éste último
y el señalado como miembro del grupo Braulio.
Así pues, todo ello permite concluir que la conducta de los acusados traspasaba el
marco de lo individual o de la mera codelincuencia o consorcio ocasional para la
comisión de un delito, llevando a cabo en el segundo semestre del año 2014 una 12
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serie de actos de contenido ilícito que integran diversos delitos contra el patrimonio y
diversas faltas de lesiones en un determinado espacio geográfico, utilizando métodos
similares para su perpetración, cumplimentándose así las exigencias típicas del artículo
570 ter 1. c) del Código Penal por más que no hubiera un específico concierto previo
entre todos ellos para la comisión de cada uno de los delitos sino un acuerdo general
en el que todos asumían la posible participación delictiva cuando se presentaba la
ocasión idónea; en definitiva, si bien no consta la participación de todos los acusados
en todas las acciones delictivas que han sido enjuiciadas, lo cierto es que la prueba
desplegada en el acto del juicio oral permite apreciar una actividad ilícita persistente y
duradera en el tiempo, lo que no deja lugar para la duda en cuanto a que todos los
acusados se conocían y respecto a la existencia de una cierta estructura estable a nivel
personal, que les era del todo útil para la comisión reiterada de la conducta delictiva,
señalando la la STS de 13.2.14 que dentro de un grupo puede existir una gestión de
temas, de suerte que no todos lo hagan todo, pudiendo existir situaciones en que
alguno del grupo tome determinadas iniciativas sin resultar necesario que se actue en
clave asamblearia...”
B.- FASE DE INSTRUCCIÓN

B.-III.-1 IDENTIFICACIÓN. RUEDAS DE RECONOCIMIENTO
Identificación del acusado en el acto de la audiencia, sin previa diligencia de

reconocimiento en rueda: no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
SAP Lérida, Sec 1ª, nº 48/2016, de 15-2-2016, Pte: García Navascues, Víctor
Manuel
“...Las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero, núm. 525/2011 de 8 de junio, núm.

169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo, señalan que entre las
técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas
investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido
reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del
Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar
en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las
pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio
susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones
acusatorias.
La STS. 16/2014, de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio,
1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general
sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos
policiales, argumentando que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en
sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante
ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, 13
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cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos

imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los
hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el
reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la
presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y
ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo
ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber
presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción
de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el
resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la
ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".
Así pues, termina concluyendo dicha sentencia que "el derecho a la presunción de
inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el
resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la
ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes", de modo que la
exclusión por el Tribunal sentenciador como prueba de cargo de la ratificación del
reconocimiento realizado por un testigo directo y presencial en el propio acto del juicio
oral constituye un error jurídico notorio que vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva del Ministerio Fiscal y de las víctimas del delito, como partes acusadoras.
En el supuesto que ahora nos ocupa debe descartarse la pretendida vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva por haber basado el pronuncimiento condenatorio
en el reconocimiento del recurrente efectuado por los testigos en el acto del juicio oral,
sin haberse practicado previamente en la fase de instrucción un reconocimiento en
rueda ya que de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer deriva la
virtualidad probatoria del reconocimiento del autor realizado en el propio acto del juicio
oral, aunque hubiera ido precedido exclusivamente de un reconocimiento fotográfico y
no de un reconocimiento en rueda, señalando la STS núm. 1030/2010, de 2 de
diciembre que esta Sala tiene declarado que tal reconocimiento es una diligencia
esencial pero no inexcusable, tratándose de un medio de identificación no exclusivo ni
excluyente, por lo que no se trata de una diligencia que debe llevarse a efecto de
manera obligatoria en todos los casos, "es por tanto, una diligencia discrecional del
Juez el practicarla, no inexcusable, porque, por las circunstancias concurrentes,
ofrezca duda la identificación ( SSTS. 28.11.94, 5.6.95, 24.5.96), y la omisión del
reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto
constitucional ( STS. 28.11.94)...”
B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN
Auto que acuerda el sobreseimiento por solución extrajudicial del art. 19 LORPM
a instancia del MF y desestima la petición de la acusación particular que
pretendía llegar a juicio. No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de 14
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la acusación particular cuando se acuerda el sobreseimiento conforme al art. 19

LORPM, ponderando los intereses en conflicto y el “interés superior del menor”
conforme a la LORPM y los Convenios internacionales sobre Justicia juvenil.
STC Sala 2ª, nº 23/2016, de 15-2-2016, Pte: González Rivas, Juan José
“...A fin de determinar si el órgano judicial ha realizado una ponderación

constitucionalmente correcta de los derechos e intereses constitucionales en conflicto,
no puede perderse de vista el marco normativo en el que surge el mismo, que es el del
proceso penal de menores, en el que el principio de "interés superior del menor"
modula la intensidad de los derechos que ostenta la acusación particular. De este
modo, el canon de constitucionalidad no puede ser el mismo que el que resultaría
aplicable en un proceso penal de adultos, al que respondió el pronunciamiento
contenido en la STC 218/2007, de 8 de octubre.
Este Tribunal ha subrayado que en el ámbito de la justicia de menores se observa una
peculiar combinación de "elementos sancionadores y (re)educativos" (STC 61/1998, de
17 de marzo, FJ 4). Esta peculiar combinación responde al predominio de la
perspectiva preventivo-especial, en la que se atiende, primordialmente, al "interés
superior" del menor, tal y como reclama el art. 3.1 de la Convención de Derechos del
Niño de 20 de noviembre de 1989. En el art. 40.1 de este mismo texto internacional,
ratificado por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990, se reconoce
el derecho del menor acusado o declarado culpable de haber infringido las leyes
penales a "ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y
el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad".
En todo caso, de acuerdo con las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores, más conocidas como "Reglas de Beijing" de
29 de noviembre de 1985, el sistema de justicia de menores no sólo debe garantizar
que la respuesta a los menores delincuentes sea proporcionada a "las circunstancias
del delincuente y del delito, sino que también debe atender al bienestar de estos
menores (en especial, reglas 5 y 14)" (STC 243/2004, FJ 4, y STC 64/2011, FJ 3).
Los principios expuestos tienen su reflejo en Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que establece, en palabras de
su exposición de motivos, un derecho penal de menores en el que "ha de primar, como
elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior
interés del menor", interés que ha de ser valorado con criterios técnicos ajenos a las
ciencias jurídicas, y que ha de ser conciliado con las garantías jurídicas generales. A fin
de conciliar ese "interés superior del menor" con el interés del perjudicado o víctima del
hecho cometido, sigue diciendo la exposición de motivos, "esta Ley arbitra un amplio
derecho de participación a las víctimas ofreciéndoles la oportunidad de intervenir en 15
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las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando

conclusiones e interponiendo recursos. Sin embargo, esta participación se establece de
un modo limitado ya que respecto de los menores no cabe reconocer a los particulares
el derecho a constituirse propiamente en parte acusadora con plenitud de derechos y
cargas procesales. No existe aquí ni la acción particular de los perjudicados por el
hecho criminal, ni la acción popular de los ciudadanos, porque en estos casos el interés
prioritario para la sociedad y para el Estado coincide con el interés del menor."
De ahí que, aun cuando la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los
menores reconoce el derecho de las personas directamente ofendidas por el delito o de
sus representantes, a ejercitar la acusación particular (art. 25), se consagran amplias
facultades, fundadas en este interés prevalente y atribuidas a la decisión del Ministerio
Fiscal y del Juez de Menores, sobre la no iniciación del proceso (desistimiento de la
incoación del expediente ex art. 18), la no prosecución del mismo (sobreseimiento por
conciliación o reparación entre el menor y la víctima ex art. 19 o, en interés del menor,
por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites
ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier
intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos ex art. 27.4 y
la imposición y ejecución de las medidas (circunstancias a valorar en la imposición ex
art. 39, suspensión condicional de la medida impuesta ex art.40, de sustitución de la
misma o de dejarla sin efecto durante su ejecución, ex art. 50.2 y 51).
Como destaca el Ministerio Fiscal, recordando las palabras empleadas por la
exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se
modifica la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, "el
interés del menor" es "superior", pero no "único y excluyente" frente a otros bienes
constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional. De
ahí que, como se señala en la citada exposición de motivos, a fin de hacer compatible
el interés superior del menor con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad
entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, el juez, en cuyas
manos queda la decisión última, habrá de llevar a cabo la valoración y ponderación de
ambos principios de modo flexible y en favor de la óptima individualización de la
respuesta.
En este contexto normativo cobra especial significación la previsión contenida en el art.
19 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. En ella
se ampara la inicial decisión de la Fiscalía de Menores, plasmada en el , de instar al
equipo técnico y a la entidad pública de protección de menores para llevar a cabo la
solución extrajudicial propuesta, y, finalmente, el Auto del Juzgado de Menores de
sobreseimiento de las actuaciones, a propuesta del Ministerio Público, una vez se
cumplió la medida educativa acordada por este último.
QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, tal y como se detalla en los antecedentes, la
propuesta de sobreseimiento del Fiscal y la posterior decisión judicial en este mismo
sentido, en aplicación del art. 19 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad
penal de los menores, vienen precedidos del cumplimiento satisfactorio por el menor 16
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expedientado de la actividad educativa acordada, una vez que el informe del programa
de reparaciones extrajudiciales fechado el 22 de noviembre de 2012 había propuesto
tal solución pese a contar con la expresa oposición del padre del menor lesionado,
oposición que se hace explícita en dicho informe. Frente a la decisión de
sobreseimiento, la parte ahora demandante formuló recurso de apelación y en él alegó
cuanto estimó conveniente en defensa de sus intereses. Obtuvo una respuesta
motivada, de la que también ha quedado constancia, en la que se ponderan las
circunstancias del caso y que no puede tacharse de irrazonable, arbitraria o incursa en
error patente.
El Auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 31
de marzo de 2014, contra el que se dirige el recurso de amparo, con cita de las SSTC
2/2003, de 16 de enero y 218/2007, de 8 de octubre, parece descartar, en primer lugar,
que pueda hablarse del derecho del menor apelado a no ser objeto de una persecución
penal múltiple (ne bis in idem), para concluir después que "el efecto anulatorio
pretendido es desproporcionado y contrario a los intereses del menor, no solo a los
fines educativos que debe presidir la intervención en el proceso penal de menores, sino
también a la garantía material de la prohibición constitucional del bis in idem (art. 25
CE), ya que en este caso la conducta del menor fue objeto de reprobación por los
órganos titulares del ejercicio de la potestad punitiva estatal y, además, cumplió una
prestación equivalente a la medida que se le habría impuesto si el proceso no hubiese
concluido anticipadamente".
Cumple la referida resolución judicial la exigencia constitucional de ponderación, según
hemos visto. En efecto, tal resolución parte de la información disponible sobre las
circunstancias y gravedad de los hechos, y considera especialmente el dato de que el
menor expedientado había llevado a cabo una actividad educativa que podría resultar
equivalente a la medida que le hubiera correspondido de haberse seguido el proceso
hasta su terminación normal por sentencia, a lo que ha de agregarse el tiempo
trascurrido desde la fecha de los hechos, por los efectos negativos que sobre el menor
sometido al proceso pudieran derivarse de la excesiva prolongación del mismo, por lo
que reputa prevalente el interés de este menor que se plasma en el sobreseimiento y
archivo de las actuaciones.
De cuanto llevamos expuesto se desprende que el razonamiento efectuado por la
Audiencia Provincial de Madrid, que pondera los intereses en conflicto a partir de las
circunstancias que presentaba el caso para llegar a considerar prevalente el interés del
menor expedientado, no puede tacharse de arbitrario ni incurso en error patente,
resulta constitucionalmente suficiente para sustentar la decisión contraria a la
retroacción, y, en consecuencia, no ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE) de la acusación particular.
Descartada, pues, la lesión del derecho fundamental denunciada en esta sede
constitucional, procede desestimar el amparo solicitado...”
C.- FASE DE AUDIENCIA
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C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA
Se admite celebrar la audiencia en ausencia del menor acusado, por aplicación

supletoria del art. 786 LECrim (DF 1ª LORPM). Se deniega la nulidad pretendida
por la defensa, pues el menor fue citado debidamente y con los correspondientes
apercibimientos.
SAP de Lérida, Sec 1ª, nº 81/2016, de 3-3-2016, Pte. Juan Agustín, Mercè
“...interesa recordar que, según reiterada jurisprudencia, la presencia del acusado en el

acto solemne del juicio oral constituye una primordial exigencia derivada del clásico
principio procesal de que "nadie puede ser condenado sin ser previamente oído", que
en nuestro vigente ordenamiento jurídico tiene clara proyección a través del derecho
constitucional a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales "sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión" ( art. 24.1 Constitución Española), de
manera que no se limita a reconocer el derecho a la jurisdicción o de acceso a los
Tribunales, sino que dicha tutela efectiva supone una igualdad de medios entre las
partes y el derecho de éstas a ser oídas en el proceso, teniendo el acusado plenas
oportunidades de defensa y el Tribunal amplios elementos de conocimiento para dictar
sentencia, para lo cual el juicio habrá de desarrollarse "con todas las garantías" ( art.
24.2 Constitución Española). Todos estos derechos se resumen en el de ser juzgado
equitativamente, que proclama el art. 6.1 CEDH, ratificado por España, con el alcance
que a este hecho atribuye el art. 10.2 Constitución Española, en relación con la doctrina
emanada del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos encargado de su aplicación,
conforme a la cual, el derecho a ser juzgado equitativamente contiene, a su vez, el
propio derecho de acceso a los Tribunales, y el concepto de proceso justo implica, en
principio, la facultad del acusado de estar presente en el juicio.
Así las cosas el art, 786 de la LECrim. de aplicación supletoria al procedimiento de
menores, de acuerdo con la Disposición Final 1ª de la LORPM, permite, ante la
incomparecencia injustificada del acusado y para evitar dilaciones indebidas, la
celebración del juicio siempre que conste que aquél ha sido citado en debida forma, y
que la pena solicitada por las acusaciones no exceda de dos años de privación de
libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.
Pues bien; en este supuesto se constata que el menor ahora apelante fue debidamente
citado a juicio, teniendo por tanto conocimiento del día y hora de su celebración, con
apercibimiento de que si no compareciera ni alegara justa causa que se lo impidiera, se
podía celebrar el juicio en su ausencia, si bien, pese a todo ello no compareció al acto
de la audiencia, sin alegar ni entonces ni tampoco en esta alzada causa alguna que se
lo impidiera, sin que por tanto pueda ahora alegar indefensión quien se colocó a sí
mismo en tal situación, y el cual no hubiera quedado indefenso de actuar con la
diligencia razonablemente exigible. Desde esta perspectiva nada se puede achacar al
órgano judicial que, procediendo según derecho, adoptó una decisión no solo 18
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procesalmente admisible, sino correcta. La incomparecencia injustificada del

recurrente, en este supuesto, no puede solaparse con una supuesta infracción de
normas del ordenamiento jurídico y comporta, por lo tanto, la desestimación de este
motivo de apelación, por cuanto la Sala no aprecia indefensión alguna causada por la
actuación del Juzgado de Menores.”
Postura Circular 1/2007 FGE. Se deniega la nulidad, admitiendo la validez del

juicio en ausencia celebrado contra un menor por un delito leve de hurto. El
menor previamente fue citado dos veces para la celebración de la audiencia sin
que acudiera y las citaciones se le hicieron con los debidos apercibimientos.
SAP La Coruña, Sec. 2ª, nº 45/2016, de 28-1-2016, Pte: Sanz Crego, Salvador
Pedro
“...En cuanto a la nulidad del acto del juicio y de la sentencia dictada debe señalarse,
tal y como puso de manifiesto la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2007, que
el Tribunal Constitucional, en el Auto 148/1999, de 14 de junio de 1999, recurso
2865/97, vino a establecer que la ausencia del menor no vulnera por sí sola su derecho
a la tutela judicial efectiva. Así el citado Auto en su Fundamento de Derecho Séptimo
declara que "...resulta claro que, desde la perspectiva constitucional, no se produjo en
este caso la indefensión denunciada. En efecto, los recurrentes ni siquiera discuten que
los menores no hubieran sido convocados al acto de la audiencia, sino que lo aceptan
expresamente. Luego, su incomparecencia se debió al desinterés o a la falta de
diligencia de ellos o de sus padres como representantes. En consecuencia, no procede
imputar al juzgado lo que sin duda corresponde asumir a los propios recurrentes de
amparo. Por lo demás, los intereses de los menores estuvieron defendidos
debidamente en los diferentes momentos del proceso: en la instancia, el Letrado que
asumía su defensa y que era el padre de uno de ellos estuvo presente y pudo formular
protestas y toda clase de alegaciones; y también quedó garantizado un juicio de
segunda instancia, puesto que se interpuso un recurso de apelación, que fue tramitado
y resuelto, sin que ni siquiera los recurrentes le achaquen algún defecto que produjera
indefensión. Se han cumplido así las exigencias requeridas para los juicios de faltas y
que mutatis mutandis son aplicables al proceso reformador de menores; es decir, se ha
garantizado suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio
contradictorio mediante la oportuna citación previa, así como en cualquier caso la
posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal o, en este
supuesto, frente a la imposición de una medida de seguridad".
En el presente caso consta que el menor fue citado en dos ocasiones diferentes,
ambas en la persona de su madre, con la que convivía, para la celebración de la
audiencia prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, sin que compareciera en ninguna de las dos
ocasiones a la citada audiencia. Resulta también debidamente acreditado que en la 19
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cédula de citación se hizo constar expresamente que si no comparecía ni alegaba justa

causa que se lo impidiera, y dada la naturaleza del hecho imputado y la medida
interesada por la acusación, la audiencia podría celebrarse "en su ausencia". Y,
finalmente, consta también acreditado que el menor compareció en su día ante la
Fiscalía de Menores, donde fue informado, en presencia de su madre (folios 135 y 136
del expediente), de sus derechos, sin que surgiera en ese momento ningún problema
para su debida comprensión. Si a lo anteriormente expuesto unimos que el hecho
objeto del expediente era constitutivo de una presunta falta, por lo que era aplicable
para su celebración lo dispuesto en el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, de aplicación supletoria al proceso de menores en atención a lo previsto en la
Disposición Final Primera de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal
de los Menores, debe llegarse a la conclusión de que la decisión de la Juez de
menores de acordar la celebración del juicio en ausencia del menor, desestimando la
petición de suspensión formulada en el acto de la vista por su defensa letrada, resultó
ajustada a derecho, y que la inasistencia del menor al juicio debe entenderse como una
decisión libre y voluntaria tomada por el interesado.
En atención a lo anteriormente expuesto, la petición de nulidad del acto del juicio oral y
de la sentencia dictada en la instancia debe ser desestimada.”
C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA
STC Sala 2ª, n° 23/2016, de 15-2-2016, Pte: González Rivas, Juan José
(Vid supra, Apdo.B.-XII, ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN)
C.-IX CONFORMIDADES
Se declara la nulidad de la sentencia absolutoria recaída, por vulneración del

derecho a la tutela judicial efectiva, al rechazar la Juez a Quo la calificación
jurídica aceptada en conformidad, sin ordenar la celebración de audiencia.
SAP Ciudad Real, Sec 2ª, n° 3/2016, de 17-3-2016, Pte: Velázquez de Castro
Puerta, Fulgencio V.
“...convocadas a las partes a la celebración de audiencia del menor, una vez

declaradas pertinentes las pruebas propuestas, en dicho acto se manifestó, con
carácter previo, por el ministerio fiscal que se modificaba su escrito de alegaciones en
lo que alcanza a la quinta (la referida a la medida solicitada), evacuado traslado a la
defensa y a la menor, mostraron su conformidad, reconociéndose la misma autora de
los hechos y de acuerdo con las medidas solicitadas. Acto seguido el juez textualmente
señaló que entendiendo que los hechos pudieran no ser constitutivos de delito declaró
visto para sentencia dónde explicaría las razones de ellos, tras lo cual indicó a las
partes que si querían les daba un trámite de alegaciones. Posteriormente, se dicta 20
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sentencia en la que se absuelve a la menor del delito de quebrantamiento de medida al

entender, en apretada síntesis, que tratándose de un delito esencialmente doloso (FD
II) no concurre en la misma el elemento subjetivo del injusto por las razones que
explicita en el FD III (...)
...el juez de menores ( art. 36.2 de la LORPM), al igual que el de lo penal ( art. 797.3
de la LECr), no se encuentra obligado ni vinculado por mero hecho de que el menor se
declare autor de los hechos y muestre su conformidad con las medidas solicitadas y la
responsabilidad civil, y así lo ratifique su defensa y las personas contra las que se dirija
la acción civil, para dictar la resolución de conformidad. Así en el primero se establece
que el juez" podrá dictar la resolución de conformidad " y en el segundo, al regular el
trámite de conformidad se indica que el Juez puede y debe si considera incorrecta la
calificación formulada, requerir para que la acusación manifieste si se ratifica o no en él
y si se ratifica, rechazará la conformidad y ordenará la continuación del juicio.
Por ello, aunque es cierto que la aceptación de la calificación jurídica de los hechos por
parte de la defensa no puede vincular al Juez si los hechos respecto de los que la
calificación se produce, o no son constitutivos de la infracción penal por la que se
formula acusación y la defensa acepta, o están redactados de manera inhábil, lo que
permite al Juez valorar si la calificación es o no correcta, al no contener el escrito
hechos sino expresiones valorativas o conclusivas.
Pero en ambos supuestos, una vez rechazada la conformidad, lo procedente no es
dictar sentencia sino ordenar bien la continuación ya sea del juicio o de la audiencia
(caso de la jurisdicción de menores), pues aunque esta no contenga ninguna previsión
legal específica al respecto es aplicable con carácter supletorio la disposición que al
respecto contiene la LECR, o sea el expresado art. 787.3. Lo que en modo alguno
puede hacer es, sin celebrar juicio ni practicar ninguna de las pruebas propuestas por
las partes y previamente admitidas, dictar sentencia absolutoria máxime cuando el
fundamento único de la misma es la inexistencia del elemento subjetivo del tipo lo que
necesariamente se deduce o no en función de la valoración que el juez realice del
acervo probatorio desplegado bien en el juicio bien en la audiencia, en el caso de la
jurisdicción de menores.
De ahí que habiéndose omitido ese trámite esencial del procedimiento, generador de
indefensión material, real y efectiva a las partes, el único remedio natural, idóneo y apto
para restaurarlo es declarar la nulidad de la sentencia dictada, ordenar la retroacción
de las actuaciones al momento de la audiencia, para que se verifique la misma y tras lo
cual dicte la resolución que estime procedente, todo ello realizado lógicamente por juez
distinto de aquel que ha dictado la presente a los fines de garantizar y salvaguardar la
imparcialidad del mismo.
En base a lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, sin entrar a examinar por ende el
segundo motivo esgrimido”
D.- FASE DE EJECUCIÓN

D.- I.- QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA
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Condena por delito del art. 468 del CP a un adulto que quebrantó una medida de
internamiento en régimen abierto impuesta por un delito cometido siendo menor
de edad. No supone una interpretación extensiva del art. 468 CP.
SAP Cuenca, Sec. 1ª, nº 178/2015, de 15-12-2015, Pte: Casado Delgado, Ernesto
“...se afirma que cuando el acusado incumple una medida de internamiento en régimen
abierto impuesta por la Jurisdicción de Menores, siendo ya mayor de edad, no comete
el delito de quebrantamiento de condena por cuánto: a) entre los mandatos y
sujeciones susceptibles de quebrantamiento que enumera el artículo 468 del Código
Penal, no se encuentra la medida de internamiento; b9 la medida de internamiento no
es pena; c) por cuánto el art. 50.3 de la Ley de Responsabilidad de Menores no prevé
el supuesto de quebrantamiento de persona por persona mayor de edad, disponiendo
que el testimonio se remita al Ministerio Fiscal, no así al Juzgado de Instrucción, lo que
abona la tesis de que este tipo de conductas no deben sacarse del ámbito de la
Jurisdicción de Menores; d) finalmente, si se admitiese la sanción por delito de
quebrantamiento, se podría producir una doble sanción de la conducta (la pena y la
sustitución de la medida por otra de mayor gravedad).
SEGUNDO.- .- Debemos ya adelantar que este Tribunal no comparte la tesis sostenida
en el cuerpo del recurso.
Al respecto, este mismo Tribunal se pronunció sobre esta cuestión en las sentencias n°
131/2009, de 28 de octubre (Rollo n° 75/2009; n° 133/2009, de 28 de octubre (Rollo n°
78/2009); n° 143/2009, de 19 ed noviembre (Rollo n° 85/2009), n° 144/2009, de 19 de
noviembre (Rollo n° 88/2009), y n° 164/2009, de 23 de diciembre (Rollo n° 98/2015).
Así, decíamos en la última de las sentencias reseñadas:
"Esta Audiencia Provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre cuatro
supuestos básicamente idénticos al que aquí se plantea en sentencias de fecha 28 de
septiembre de 2009, 28 de octubre de 2009 y 19 de noviembre de 2009; y que centra el
asunto debatido, en el que un menor, al que se le impone una medida de acuerdo con
la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, y cuando se
encuentra cumpliéndola, alcanzada ya la mayoría de edad, la quebranta, bien porque
se fuga del centro o bien porque no se reintegra al mismo durante un permiso o durante
la realización de una actividad programada o similar.
Existe en este sentido una amplia jurisprudencia, cuya posición mayoritaria tiende a
estimar que en dichos supuestos nos encontramos ante un verdadero quebrantamiento
de condena tipificado en el artículo 468 del Código Penal. Así, se pronuncian a favor la
Audiencia Provincial de Badajoz (14 de septiembre de 2006), Audiencia Provincial de
Tarragona (15 de junio de 2004), Audiencia Provincial de Girona (22 de septiembre de
2008), Audiencia Provincial de Baleares (18 de abril de 200), Audiencia Provincial de
Asturias (13 de abril de 2007), Audiencia Provincial de la Coruña (24 de abril de 2008),
Audiencia Provincial de Madrid (14 de mayo de 2008); y curiosamente, Audiencia 22
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Provincial de Valladolid (3 de septiembre de 2002, 7 de febrero de 2003, 26 de junio de

2006, 27 de octubre de 2006 y 24 de noviembre de 2006). A mayor abundamiento, el
Pleno de las dos secciones penales de esta última Audiencia Provincial acordó
entender que hechos como el que ahora nos ocupa son constitutivos de un delito de
quebrantamiento de condena (ver, en este sentido, sentencia de la Audiencia Provincial
de Valladolid de fecha 3 de julio de 2008).
Con respecto a la alegada indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, no
podemos estar de acuerdo, y ello porque el precepto indicado contiene el
quebrantamiento de condena firme, sin que se distinga la respuesta punitiva del órgano
judicial que la dictó.
Igualmente, para recocer que el término "medida" ha de equipararse al de "condena"
en el sentido de responsabilidad penal impuesta judicialmente por la comisión de un
hecho delictivo, ha de partirse de la verdadera naturaleza sancionadora de las medidas
que se recogen en el artículo 7 de la LO 5/2000, tal y como así se lee en la Exposición
de Motivos de la citada Ley donde en su apartado I.2: "un procedimiento de naturaleza
sancionadora-educativa", en su apartado II.6: "naturaleza formalmente penal y
materialmente sancionadora-educativa", y en su apartado II.7: "La presente Ley
Orgánica tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora". Igualmente en
la LO 8/2006 por la que se modifica la LO 5/2000 se hace mención en su Exposición de
Motivos a "las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos
delictivos..." o "el interés superior del menor es perfectamente compatible con el
objetivo de pretender mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y el
hecho cometido"; por último, no puede pasar inadvertido que la mencionada Ley habla
en su artículo 14 de "mayoría de edad del condenado", el Reglamento de desarrollo de
la citada Ley dice en su artículo 7 "fallo condenatorio" y en su artículo 31.2 nos dice
"liquidación de condena".
Por lo que no cabe excluir de ámbito típico del delito de quebrantamiento de condena el
quebrantamiento de las "medidas" impuestas por un juzgado de menores, puesto que
no cabe duda que la finalidad de las medida previstas en la LO 5/2000 es también
sancionadora, porque la responsabilidad del menor es también una responsabilidad
penal (Exposición de motivos I.1 y I.4).”
Condena por delito del art. 468 del CP a un adulto que quebrantó una medida de
internamiento cerrado impuesta por un delito cometido siendo menor. No supone
interpretación extensiva del art. 468 CP, aunque este precepto no aluda
expresamente a las medidas sancionadoras de la LORPM.
SAP Almería, Sec. 3ª, nº 145/2016, de 7-3-2016, Pte: Romero Román, Juan José
“...acogiendo la denominada "jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales

existente al respecto ( SAP Granada, Sección 2ª, Núm. 37/2014, de 22 Ene., SAP
Almería, Sección 2ª, Núm. 64/2014, de 7 Mar., y SAP Valladolid, Sección 2ª, Núm. 23
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258/2014, de 31 Jul. 2014, entre otras muchas), y como señala la SAP Castellón
Sección 1º, Núm. 458/14 de 2 de Dic. y la SAP Córdoba, Sección 3ª, Núm. 168/2013,
de 6 Jun., con cita de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 27 Teodora., "por
mucho que el tipo penal ( art. 468 CP) donde se describe la acción típica no prevea
especial y expresamente el incumplimiento de las medidas de seguridad impuestas
conforme a la Ley Penal del Menor, lo cierto es que la literalidad del precepto
comprende a los que "quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida
cautelar, conducción o custodia", de modo que el incumplimiento de la medida por los
inculpados siendo ya mayores tiene su encaje en la modalidad prevista de quebrantar
la condena, entendida la expresión "condena" como la consecuencia jurídica
establecida o impuesta a una persona por el juzgado o tribunal competente como
consecuencia de una declaración de responsabilidad penal por la comisión de un
hecho delictivo".
Y respecto de la polémica sobre la naturaleza penal de las medidas impuestas por la
Jurisdicción de Menores y quebrantada por el condenado ahora recurrente, estima la
Sala, compartiendo otras muchas sentencias de otras Audiencias Provinciales (SAP
Valencia de 8 Jun. 2005, SAP Córdoba de 28 Abr. 2003, SAP Valladolid de 31 May,.
2004, entre otras) que la medida impuesta por el Juzgado de Menores tiene ese
carácter de condena penal y en consecuencia, su incumplimiento sí forma parte del tipo
previsto en el artículo 468 CP. Al respecto decía la SAP Islas Baleares de 18 Abr. 2006
que si bien es cierto que la Exposición de Motivos de la LO 5/2000 reguladora de la
responsabilidad penal del menor, se pronuncia reiteradamente en relación la finalidad
"preventivo-especial" de las medidas establecidas en el art. 7, no lo es menos que la
misma Exposición, hasta en seis ocasiones, hace referencia expresa a las
connotaciones sancionadoras de dicha Ley (I.2, párrafo 1º, II.6, II.7; II.9 párrafo 1º, II.10
y II.11), precisiones todas ellas que permiten concluir que la finalidad de las medidas
previstas en la indicada Ley también es sancionadora.
Por último debemos rechazar el argumento de que el mayor de edad que quebranta la
medida sancionadora impuesta esté sometido al mismo régimen del artículo 50
apartados 1 y 2 de la Ley Penal del Menor y de la "rehabilitación de la minoría de
edad", y ello porque la dicción de dicho precepto hace referencia expresa al
quebrantamiento de la medida por el que todavía es menor y abre la vía de la incoación
de un nuevo expediente por si el hecho (quebrantamiento de la medida, dice el art. 50
en su punto 3) fuese constitutivo de alguna de las infracciones a que se refiere el art. 1
de la Ley, no existiendo razón alguna para concluir que el que quebrante la medida
siendo ya mayor de edad haya de ser rehabilitado en la menor edad y aplicársele la LO
5/2000 y no el Código Penal, que es el cuerpo jurídico de aplicación a los mayores de
edad que cometen algunas de las conductas previstas en el mismo, conclusión que de
admitirse conduciría a la ilógica solución de considerar que, mientras, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 50.3 de la indicada Ley, el quebrantamiento de la medida por
quien todavía es menor de edad puede ser merecedor de reproche penal, el
quebrantamiento de la medida por quien ya es mayor de edad no merecería reproche 24
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penal alguno y sería impune, lo que obviamente no puede ser la voluntad del legislador
En definitiva, que aunque el artículo 468 CP no incluya de manera específica dentro del
tipo penal el incumplimiento de las medidas sancionadoras impuestas a los menores en
un proceso penal, esa indefinición legal no reviste la consecuencia de su atipicidad en
tanto es integrada por el aplicador jurídico sin suponer una interpretación extensiva
contra reo, sino racional y lógica, acudiendo al bien jurídico protegido por el delito que
es la administración de justicia, y en concreto, la eficacia de determinadas resoluciones
judiciales garantizando su ejecución siempre que, como es el caso, las mismas hayan
sido acordadas en un proceso criminal y tengan una naturaleza penal ( SSAP Madrid
de 14 May. 2008 y de Valladolid de 30 May. 2008).”
En idéntico sentido, condenando por delito del art 468 a un adulto por
quebrantamiento de medida impuesta, conforme a LORPM, por un delito
cometido siendo menor de edad:
SAP Almería, Sec. 3ª, n° 188/2016, de 29-3-2016, Pte: Martínez Abad, Jesús
D.-IV CONDENA EN COSTAS
Condena en costas al recurrente, la Comunidad de Madrid, por la temeridad en la

alzada, al pretender que se moderara la indemnización de 20 euros impuesta, sin
alegar más razón que debía presumirse la diligencia desplegada por la CAM
SAP Madrid, Sec 4ª, n° 41/2016, de 18-2-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María
José
“...En el presente supuesto se interpone el recurso sin aportar razón o prueba alguna
que acredite que se ha desplegado en este caso toda la diligencia en el desarrollo de
los deberes de vigilancia, custodia y educación, insistiendo la Letrada de la recurrente
en el acto de la vista que debe presumirse a su favor que el citado organismo la ha
desplegado. Se basa en que su objeto es actuar para la socialización de los menores,
al tiempo que reconoce el fracaso en este caso concreto, lo cual, como hemos venido
manteniendo, no basta para acordar la reducción de la responsabilidad.
Por otro lado, como en el supuesto referido en la sentencia anterior, no deja de
sorprender que se pretenda, por el organismo público la exoneración parcial de la
responsabilidad cuando se trata de indemnizar a la víctima en una cantidad de 20
euros, siendo objeto del debate únicamente el 50%, por lo que la lógica habría
impuesto a los poderes públicos velar por la debida indemnidad de la víctima que lo es
por la actuación de dos menores tutelados en la misma institución.
Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto, con expresa condena en
costas de la apelante por considerar que incurre en temeridad...” 25
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(VID también E.- II.- 1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS)
E.- RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil solidaria derivada de un robo con fuerza cometido por un

menor internado en un centro de reforma, mientras estaba de permiso,
corresponde a la entidad pública (Junta de Andalucía) y no a los padres, ni a la
Asociación que gestiona el centro. La CA es responsable de la ejecución de las
medidas con independencia de los convenios de colaboración que suscriba y
aunque el menor esté de permiso, pues mientras dure el internamiento responde
de la gestión del proceso educativo del menor.
SAP Huelva, Sec. 1ª, nº 27/2016, de 10-2-2016, Pte: Orland Escámez, Carmen
“...De manera subsidiaria la apelante considera que el caso que nos ocupa, al estar el
menor internado de permiso junto a sus padres en la vivienda familiar situada en
Huelva, no puede equipararse al de un menor fugado como es el caso analizado en la
sentencia de la AP de Sevilla que invoca la resolución apelada pues, en este supuesto,
el hecho de la fuga permitiría fundar la responsabilidad en el incumplimiento del deber
de vigilancia y control, que en modo alguno puede considerarse cuando se disfruta de
un permiso de salida previsto en el Programa Individualizado de Ejecución de Medida
(PIEM) que ha de ser aprobado judicialmente conforme a la normativa aplicable.
Señala, además, que la responsabilidad civil habría de atribuirse a los padres quienes
se hallaban en el ejercicio de las funciones de guarda durante el permiso y tenían el
deber de control del menor y, en último término, también a la Fundación Diagrama
como entidad adjudicataria del Servicio Integral de guarda, reeducación e inserción de
menores infractores en el centro de internamiento, por cuanto que compete al Director
de dicho Centro la autorización de las salidas de fin de semana.
Bien, nos remitimos a la naturaleza de la responsabilidad civil articulada en la LORPM y
que se ha definido como objetiva o cuasi objetiva, por lo que fundarla en una posible
culpa "in vigilando" es desconocer este carácter; solo la moderación de la
responsabilidad podría introducir matices culpabilísticos.
Pero, por otra parte, de conectar la responsabilidad con una actuación negligente,
hemos de considerar que es erróneo hacerla descansar en una culpa "in vigilando" más
propia de la responsabilidad de la guarda de menores de inferior edad.
En el caso que nos ocupa el menor expedientado iba a cumplir 17 años solo siete días
despué s de lo s hechos por lo que la respon sabi lidad de lo s encarg ado s
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correspondientes, más que en una culpa "in vigilando" debería asentarse en una
supuesta culpa "in educando" por la mayor autonomía de ese tramo de edad.
Y sin lugar a dudas la entidad responsable de la gestión del proceso educativo es la
Comunidad Autónoma y no la Asociación que gestiona ese concreto Centro de
internamiento.
Por eso la remisión que se hace en la resolución apelada a la SAP de Sevilla de
5/6/2009 es perfectamente válida pues lo decisivo para la cuestión debatida no es el
hecho de si el menor se en contraba fugado o disfrutando de una salida reglamentaria
sino la valoración de si cabe exigir a la entidad contratada una responsabilidad civil que
deriva de la propia competencia de la Comunidad Autónoma, reflexión en la que dicha
sentencia se detiene para considerar que "el hecho de que la Junta de Andalucía
confiara el cumplimiento de dicha medida de internamiento a la Fundación Diagrama,
en absoluto la exime de tal responsabilidad civil. El tenor del artículo 45 de la LORPM
no admite dudas en su interpretación cuando, al permitir a las Comunidades
Autónomas concertar convenios o acuerdos de colaboración con otras entidades
públicas o privadas para la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de
Menores, determina que se hará bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en
ningún caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución.
Este planteamiento es cabal y perfectamente asumible por este Tribunal con arreglo a
la especialidad de la normativa aplicable; el precepto no puede ser más claro. Ya la
Exposición de Motivos de la LORPM estableció en su apartado 12 que La ejecución de
las medidas judicialmente impuestas corresponde a las entidades públicas de
protección y reforma de menores de las Comunidades Autónomas, bajo el inexcusable
control del Juez de Menores. Pues según dicha E. de M. se mantiene el criterio de que
el interés del menor tiene que ser atendido por especialistas en las áreas de la
educación y la formación, pertenecientes a esferas de mayor inmediación que el
Estado.
Cuestión en la que no nos vamos a detener aquí es si la concreta gestión se adapta a
ese deseo del legislador por cuanto los concretos convenios suelen rebasar ese ámbito
más local para derivar la ejecución a organizaciones de ámbito superior a la
Comunidad Autónoma.
Pero lo que es indudable es que la competencia administrativa en la ejecución de las
medidas adoptadas por los Jueces de Menores en sus sentencias firmes la asume
legalmente la Comunidad (o Ciudad) Autónoma según el Artículo 45 de la LORPM que,
en su apartado 1, establece que lo harán de acuerdo con sus respectivas normas de
organización, y les atribuye l a creación, dirección, organización y gestión de los
servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta ejecución de
las medidas previstas en esta Ley y en su apartado 3 las faculta a tales fines para
establecer los convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades
públicas (de la Administración del Estado, Local o de otras Comunidades Autónomas) o
privadas sin ánimo de lucro, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún
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caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución, como se

ha dicho.
Competencia Administrativa que está bien presente en toda la normativa aplicable (y
así la entidad pública debe informar en la modificación de la medida según el art. 13,
interviene en la posible sustitución del art. 51, interviene para informar en la adopción
de medidas cautelares del art. 28, designa el centro de cumplimiento de internamiento -
art. 46.3-, y los responsables de ejecución de otras medidas según la LORPM y su
Reglamento de aplicación, abre el expediente personal reservado del menor, remite los
informes de ejecución y el informe final y es de destacar que -respecto de los menores
internados- se establece en el artículo 56 de la Ley Orgánica el derecho de éstos a que
la entidad pública de la que depende el centro de internamiento vele por su vida,
integridad física y salud).
Pero también en la práctica pues en ejercicio de esas facultades de supervisión y
control la entidad autónoma interviene en toda relación del Juzgado con los
profesionales que colaboran en la ejecución de la medida así como en la
documentación aportada por éstos al órgano judicial.
Por tanto la posible responsabilidad del Centro ejecutor de la medida judicial contratado
por la Comunidad Autónoma no puede venir del hecho de la elaboración de un
Programa de Intervención con arreglo a criterios que deben ser marcados por la
entidad pública, ni de la concreta planificación de permisos de salida previstos
reglamentariamente, sino que sería derivada de la competencia de ésta entidad pública
y del convenio suscrito para concretos aspectos educativos y de seguridad, pero nunca
para esa gestión integral que es competencia exclusiva autonómica y que en su
proceder debe actuar el principio del interés más favorable al menor.
Por eso la Entidad Pública no puede eludir la responsabilidad que le viene atribuida
conforme al sistema legalmente establecido sin perjuicio de que, de haberse producido
algún hecho que pudiera implicar también la responsabilidad personal de los concretos
intervinientes en las tareas delegadas o externalizadas, pueda aquélla dirigirse contra
el autor mediante la acción de repetición que pueda corresponder, pero en ningún caso
sustituyendo a la entidad conveniada en sus obligaciones y competencias legales.”

La mera fuga del menor de un centro de reforma no es motivo para moderar la

responsabilidad civil del Gobierno Balear, sin acreditar que se adoptaron las
precauciones adecuadas para impedir esa fuga y la comisión del delito.
SAP Baleares, Sec 2ª, nº 2/2016, de 8-1-2016, Pte: González Miró, María del
Carmen
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“...Resulta pues evidente la responsabilidad de la Comunidad Autónoma que tenía la

guarda del menor, la propia sentencia ya afirma que no se ha acreditado que cuando
ocurrieron los hechos el menor estuviese con sus padres de tal modo que la guarda
correspondía al centro de reforma a cuya custodia había sido entregado.
En lo que respecta a la moderación de la responsabilidad, el criterio expuesto en
sentencia apoyado en esta misma Audiencia debe ser confirmado, efectivamente, era a
la Administración que tenía la guarda a quien correspondía evitar la fuga, no se trata de
existencia de nexo de causalidad entre la fuga y los hechos delictivos pero la
Comunidad Autónoma seguía ostentando legalmente la guarda. Desde luego no cabe
aplicar analógicamente la prescripción de un año para el ejercicio de acciones civiles y
ello porque el plazo de prescripción de la responsabilidad civil por delito es el cinco
años en aplicación del art. 1964 del Código Civil (antes quince años) pues no es acción
por culpa extracontractual sino por delito, según reiterada Jurisprudencia , como
recuerda el TS en sentencia 27-10-2011 .
El precepto legal si bien contempla la posibilidad de moderación de esta
responsabilidad en ningún momento establece una exoneración de responsabilidad por
el hecho de haberse fugado el menor, ya que ello no supone además ningún cambio en
la situación de tutela de la administración respecto a ese menor. La dicción legal
implica la inversión en la carga probatoria para proceder a la moderación, de manera
que es a los padres o asimilados que invocan la procedencia de la moderación, a
quienes corresponde acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para
impedir la actuación delictiva del menor.
En definitiva, estando el menor bajo la guarda de la Administración la responsabilidad
civil es objetiva y obligada. Producida la fuga del menor y no acreditado que se
adoptasen todas las medidas para impedir la fuga y comisión de delito, no procede
moderar la responsabilidad civil.”

Responsabilidad civil de la Generalitat de Cataluña respecto a un menor aún no

tutelado, pero sobre el que ejercía la guarda en la fecha de los hechos. Se
desestima la pretensión de moderar la responsabilidad civil pues aunque hubiera
asumido la guarda de hecho poco tiempo antes, sí conocía la situación de alto
riesgo del menor.
SAP Tarragona, Sec 4ª, nº 466/2015, de 18-12-2015, Pte: Revuelta Muñoz,

Francisco José
“...13 de julio de 2015 el menor fue internado en el centro público de acogida Llar
Garbí. En fecha de 22 de julio de 2015 se emitió informe por parte del Equipo Técnico
del centro en la que se valoraba el entorno familiar del menor, así como su situación 29
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social, en el que se desprendía una situación grave de desamparo recomendando una

actuación urgente. En fecha de entre el 25 de julio y 27 de julio de 2015 sucedieron los
hechos objeto de enjuiciamiento respecto de los cuales el menor resultó condenado en
sentencia de conformidad. En fecha de 6 de agosto de 2014 (sic) se dictó resolución
de desamparo del menor, asumiendo de forma inmediata las funciones tutelares del
menor la Generalitat de Catalunya.
La parte apelante alude ccon (sic) acierto que en fecha de los hechos la Generalitat no
ostentaba ni la guarda legal del menor ni tampoco ninguna función tutelar, ahora bien
de su propia argumentación fáctica y de la recogida en la sentencia, la misma está
reconociendo que el menor estaba acogido físicamente en la Llar de Garbí desde el día
13 de julio de 2015, por lo que sin duda la misma estaba ejecutando de forma real y
material la funciaón (sic) de guardador de hecho del menor y por tanto responsable
civilmente a los efctos(sic) contenidos en el artículo 61.3º de la ley 5/2000 . Si bien la
sentencia dictada conceptuelmente(sic) resulta confusa, la misma no lo es
fácticamente puesto que expone de forma clara y concreta cual era la situación del
menor y como el mismo se encontraba bajo la guarda de hecho de la generalitat desde
el día 13 de julio de 2015, circunstancia que justifica su responsabilidad, puesto que en
tal fecha era la encargada de custodiar al menor y disponía de todos los mecanismos
para establecer el control oportuno de los actois(sic) ejecutados por el menor,
justificando el juzgador de instancia por qué considera que tal responsabilidad debe ser
solidaria, en concurrencia con los padres del menor, motivo no recurrido por parte de
los mismos. Por tanto tal motivo del recurso debe ser desestimado.
Tercero.- En relación con el motivo relativo a la necesidad de moderación de la
responsabilidad pretendida, la parte basa su pretensión en el hecho de que el menor
llevaba bajo la gurada (sic) de hecho de la Generalitat un corto espacio de tiempo,
concretamente desde el día 13 de julio, habiendo tenido un corto espacio temporal para
haber actuado con el mismo. Si bien tal hecho es cierto, no puede obviarse que la
generalitat disponía de informes previos acerca de la situación del menor, que era
conocedora de que el mismo tenía conductas elusivas de su propia guarda, habiéndose
marchado del centro de acogida en diferentes ocasiones y que ya en fecha de 22 de
julio de 2015 obraba en su poder un informe emitido por el Equipo Técnico del centro
donde se encontraba el mismo ingresado en el que ponía de manifiesto esta situación
de desamparo del menor y el alto riesgo, recomendando la intervención y calificando la
misma como necesaria y uyrgente(sic).
Todas estas circunstancias unidas a las ya tenidas en cuenta por el juzgador de
instancia nos llevan a compartir plenamente su decisión y por tanto a desestimar el
recurso.”
Responsabilidad civil de la Comunidad de Madrid respecto a un menor tutelado.

La carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, sin
que quepa presumir la diligencia, como pretende la apelante, por el mero hecho
d e q u e e l t u t o r s e a u n a e n t i d a d p ú b l i c a 3 0
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SAP Madrid, Sec 4ª, n° 41/2016, de 18-2-2016, Pte: García-Galán San Miguel, María
José
“...la carga de la prueba del no favorecimiento corresponde a quien lo alega, lo que

supone acreditar que se ha empleado toda la diligencia exigible en el desarrollo de los
deberes de vigilancia, custodia y educación que corresponden a los padres, tutores,
guardadores o acogedores respecto al menor, y ello en relación con los hechos del
expediente. No cabe presumir la diligencia, como pretende la parte apelante, por el
mero hecho de que el tutor sea una entidad pública y por el simple ejercicio de las
funciones que legalmente tiene atribuidas, al margen del grado alcanzado de
cumplimiento de los objetivos que fundamentan su existencia.
(...)Por lo expuesto, en atención a la naturaleza de la responsabilidad civil solidaria
establecida en la LORPM, y a las circunstancias personales de la biografía del menor
expuestas, que ponen de relieve que la intervención pública -desarrollada durante los
últimos cinco años- no ha conseguido cumplir los objetivos para los que desempeñan
sus funciones: suplir los déficits educativos y de desarrollo y formación del menor, no
se aprecia, como se dijo en la instancia, que existan motivos para moderar la
indemnización fijada, que -además- lo ha sido en favor de un funcionario público,
lesionado en ejercicio de las facultades de protección del orden público que tiene
encomendadas. En definitiva, por su régimen de progresiva objetivación, se trata de
una responsabilidad resarcitoria asimilable, en este caso y en este marco legal, a la
que podría reclamarse por el funcionamiento 'normal o anormal' de la Administración, a
que se refiere el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas, solo excluible en casos de fuerza mayor. En
conclusión, el recurso debe desestimarse."
Sólo corresponde a la Entidad Pública y no a los padres la responsabilidad civil

solidaria en el caso de un menor que agrede a otro dentro de un centro de
reforma. Se modera tal responsabilidad civil pues quedó probado en juicio que
no existió culpa in vigilando por parte de la Administración.
SAP Baleares, Sección 2ª, n° 74/2016, de 17-3-2016, Pte: Cameselle Montis, Ana
María
“...En nuestro caso, el juzgador accede a este tipo de responsabilidad si bien, a pesar
de ser el único punto de controversia en el acto del juicio, explica exhaustivamente los
motivos que le llevan a entender que no existe responsabilidad alguna de los padres,
atendido el régimen cerrado del menor, lo que compartimos plenamente y no ha sido
objeto de impugnación, sin embargo, no dedica ni una sola línea a explicar los motivos
que le llevan a descartar la moderación de responsabilidad solicitada por el Govern y
ahora reiterada en esta alzada, no llevando tampoco a los hechos probados 31
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determinadas conclusiones fácticas que son relevantes a tales efectos, entre ellas, las
que se desprenden de la declaración del menor y de los dos perjudicados, afirmando
los tres que cuando sucedieron los dos hechos enjuiciados, había personal del centro,
educadores, controlando a los menores y que dichos educadores de inmediato
llamaron al personal de seguridad, de modo que entendemos que, tal y como le
incumbía, la administración ha logrado acreditar, que no obró ni con dolo ni con
negligencia grave en el desempeño de las funciones tuitivas y de vigilancia que tiene
encomendadas, desvirtuando la presunción indicada, mientras que por las otras partes,
como tampoco por parte del juzgador, se hayan si quiera considerado otras
circunstancias que pudieran haber acaecido y que nos pudieran llevar a sostener
conclusión contraria a la indicada, siendo que de lo actuado en el acto del juicio se
desprende que la administración no incurrió in culpa in vigilando, por ello, concordamos
que, en efecto, procede moderar la responsabilidad en un 25%.”
E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD E.-

II.-5 REPARACIÓN, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN
Daño moral indemnizable por incluir fotografía de ofendida en una página web de
contactos sexuales. Se presume el perjuicio siempre que exista intromisión
ilegítima en el derecho al honor, por aplicación de los criterios de la LO 1/1982.
No procede moderar la responsabilidad civil de los padres de la menor, por
haberse desentendido de ella, aunque desconocieran su paradero, pudiendo
saberlo, y aunque viviera con su pareja de la que estaba embarazada
SAP La Rioja, Sec 1ª, nº 20/2016, de 17-2-2016, Pte: Moreno García, Ricardo
“...Debe señalarse que la indemnización se fija en atención al daño moral que se

produce a la menor María Cristina por motivo de aparecer su fotografía -obtenida y
u til i zad a si n su co n sen ti mi en to - en la se cci ón de ci ta s de l a p ag we b ,
"www.milanuncios.com" con el texto:
" hermosa jovencita recién llegada: el sexo me apasiona, soy seductora y sexy y con un
rostro encantador. Una cita conmigo será suficiente para descubrir niki?. El verdadero
placer, implicad, y muy viciosa. Masajista profesional con encanto y erotismo. Disfruto
mucho de la compañía de los caballeros de buen gusto, que se dejan llevar por
pasiones. Me entregaré por completo y haré realidad tus deseos y fantasías ardientes.
Mi dulce aroma encenderá todos tus sentidos, enloquecerás, salidas a hotel y domicilio.
Edad 20 años. Datos de contacto...".
Tal conducta supone una evidente intromisión ilegítima en el derecho a la propia
imagen y el honor de la menor, con una plasmación concreta y es que se enteró de los
hechos en razón de que una conocida le preguntó por el motivo de que apareciera su
imagen en tal sección de contactos, es decir se produjo una real y concreta difusión de
la imagen en el propio entorno de conocidos de la menor, lo que determina la 32
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obligación de indemnizar el daño causado y, puestos a valorar el siempre etéreo daño

moral, debe tenerse en cuenta la doctrina impartida a este respecto por el Tribunal
Supremo cuando advierte que una indemnización simbólica, que ni siquiera resarza los
gastos del proceso, se convierte en un elemento disuasorio y obstaculizador de la
tutela judicial efectiva.
Pues bien, a la hora de su cuantificación ha de partirse del hecho de que la
indemnización por este concepto de daño moral lo que se pretende es contribuir a
sobrellevar el dolor y a paliar o neutralizar el sufrimiento o padecimiento psíquico o
espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, como sensación anímica de
inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre.
Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo y entre otras, la
SSTS de 11-2 y 4-10-2006,, ha señalado la imposibilidad de exigir en estos casos una
prueba directa y estricta de su existencia y traducción económica habida cuenta de la
inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos
el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste, de ahí que al tener por
objeto la indemnización principalmente el proporcionar, en la medida de lo
humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha
causado, la determinación de la cuantía de la indemnización debe establecerse
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Podría servir también como criterio orientador la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de
Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y Familiar y a la Propia
Imagen, ha de tenerse en cuenta lo establecido al respecto en el art. 9.3 de la misma
según el cual "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la
intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará
atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente
producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del
medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya
obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".
Es así que la fijación de la cantidad que se hace en al sentencia recurrida de 1500.-
euros se considera ajustada a las circunstancias del caso, atendiendo a la publicación
de la fotografía con el texto indicado y a la existencia de un reconocimiento concreto de
la menor por persona de su círculo en tales circunstancias y que determinó ser
cuestionada por ello...
... tal y como se ha señalado el contenido del precepto implica la inversión en la carga
probatoria para proceder a la moderación, de manera que es a los padres o asimilados
que invocan la procedencia de la moderación, a quienes corresponde acreditar que han
empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor,
de forma que cuando no prueben en modo alguno que obraron con la diligencia debida
en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto de su hijo menor de
edad, no proceder efectuar moderación alguna.
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En el presente supuesto el hecho de haberse desentendido de la menor aún teniendo

posibilidad de saber su paradero, y en tal sentido debe recordarse que otra de las
hermanas estaba en contacto con ella, hace que, pese a la circunstancia de estar
viviendo con su pareja sentimental y estar embarazada, se considere ajustada la
responsabilidad impuesta por el Juzgado de Menores.”
E.-II.-11 MENORES EMANCIPADOS. RESPONSABILIDAD CIVIL PROGENITORES
Se acepta la tesis de la Circular 9/2011 de la FGE conforme a la que los padres de

los menores emancipados responden civilmente de los delitos cometidos por
éstos si la emancipación fuera otorgada en fraude de ley. En este caso, no
obstante, se estima el recurso al no estimar probado que exista fraude de ley.
SAP Guipúzcoa, Sec 1ª, nº 83/2016, de 26-4-2016, Pte: Hoyos Moreno, Jorge Juan
“...en el caso concreto, frente a lo afirmado en la resolución recurrida, consideramos

que no es posible concluir que la emancipación otorgada por la madre al menor se
hubiera efectuado en fraude de ley, esto es, como una vía de los padres para liberarse
de su obligación en relación al menor, según viene a exigir la mencionada Circular
9/2011 de la Fiscalía.
Así, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el hecho que origina el nacimiento
de la obligación de reparar el daño causado se produce un año y nueve meses
después de que el menor hubiera sido legalmente emancipado, es decir, transcurrió un
lapso en principio suficientemente dilatado y amplio para llevar a cabo una intencionada
vinculación o conexión entre ambos hechos.
De otro lado, tanto la madre como el propio menor han afirmado que la concesión de la
emancipación fue motivada por la circunstancia de que éste se trasladó a residir a la
Comunidad de Cantabria, hecho de naturaleza incontrovertido y que además resulta
adverado por la información proporcionada por el Equipo Técnico, informes en los que
consta que el menor permaneció ocho meses en el Centro de Socialización de Pedrosa
(Cantabria).
A la circunstancia de que la madre acompañara al menor a las entrevistas con el
Equipo Técnico no se puede anudar per se que dicha emancipación no fuera real o que
ésta se llevara a cabo en fraude de ley, pues aun cuando el menor pudiera desarrollar
una vida independiente de la madre, resulta lógico y razonable que a dichas entrevistas
fuera acompañado por una persona más adulta y de referencia, como en todo caso
habría de ser su madre.
Asimismo, no consta ni se ha aportado ningún dato concluyente o inequívoco del que
se pueda inferir que la concesión de la emancipación por la madre se encontrara
directamente relacionada con la finalidad de eludir las posibles y futuras
responsabilidades de contenido patrimonial en que pudiera incurrir el menor, pues no
obran en las actuaciones remitidas al Tribunal otros expedientes abiertos al menor en 34
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los que le fueran aplicadas medidas a raíz de la comisión de hechos delictivos de

naturaleza patrimonial o de análoga índole.
En consecuencia, estimaremos el recurso de apelación interpuesto por la madre del
menor y dejaremos sin efecto la condena a la madre a abonar la responsabilidad civil
ex delictto con carácter conjunto y solidario.”
E.-II.-12 APLICACIÓN DT 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 DE MARZO
Los hechos susceptibles de encaje en la anterior falta de lesiones del art. 617.1
CP (actual delito leve del art. 147.2 CP), existiendo denuncia previa eran típicos
antes y después de la reforma legislativa. Se rechaza la interpretación de la DT 4ª
LO 1/2015 que hace la Circular 1/2015 de la FGE y no se resuelve respecto a
responsabilidad civil a falta de acusación del Fiscal.
SAP Jaén, Sec. 2ª, nº 48/2016, de 26-2-2016, Pte: García Pérez, María Fernanda
“...El Ministerio Fiscal solicitó la absolución penal de la menor, pero su condena en

cuanto a la Responsabilidad Civil, todo ello de conformidad con la Disposición
Transitoria 4ª de la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo, la cual considera se ha infringido.
Dicha disposición dispone: "1.- La tramitación de los procesos por falta iniciados antes
de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos
leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de
faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2.- La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de
esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de
denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán
hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare
expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se
procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.
Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento
sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo
dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal...
...como argumenta la sentencia apelada en el presente caso se trata de una falta de
lesiones en la redacción del anterior artículo 617.1 del Código Penal. En la actualidad
las lesiones que antes eran constitutivos de falta ahora se califican como delito leve. El
hecho típico es el mismo y en cuanto a la pena, respecto de las lesiones antes para la
falta del artículo 617.1 se preveía localización permanente de seis a doce días o multa
de uno a dos meses y en la actualidad en el art. 147.2 se prevé multa de uno a tres
meses. Además, en la actual regulación las lesiones, a diferencia de lo que ocurría
antes, están sometidas al régimen de denuncia previa ya que el párrafo cuarto del art.
147 precisa: "los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal". 35
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Los hechos objeto de acusación en la forma en que son descritos por el Ministerio
Fiscal y respecto de los que se ha practicado prueba no se han despenalizado, antes
se califican de falta y ahora son constitutivos de un delito leve.
Pues bien este Tribunal ya ha argumentado repetidas veces (S 15-12-2015; 26-1-2016)
que esta disposición es aplicable a las faltas que después de la reforma necesitan
denuncia previa para poder ser perseguidos por delitos leves, cuando esa denuncia no
haya existido, cuestión que no es el caso pues consta en las actuaciones la denuncia
de la perjudicada. En consecuencia los hechos denunciados eran típicos antes y ahora
y sería ilógico absolver solo a los que han cometido esta infracción antes de la reforma
y son condenados después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y que
sean condenados todos los demás, es decir los hechos cometidos y juzgados antes de
la reforma y los cometidos y juzgados después de la reforma.
Alega el Ministerio Fiscal en la vista celebrada que existen dos sentencias del T.S. que
avalan su argumentación que por otra parte ha sido desarrollada en la circular (1/2015)
de la Fiscalía General del Estado. Estas sentencias son las de 10 de noviembre de
2015 y la de 25 de enero de 2016.
Pues bien la primera citada razona que el delito leve del artículo 147.2 C.P., heredero
de la falta prevista en el derogado artículo 617.1, se configura como delito semipúblico,
y requiere como requisito de procedibilidad "denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal". Se trata de un presupuesto de carácter procesal, pero de evidente
contenido material, en cuanto que vinculado a la punibilidad. La denuncia previa como
requisito de procedibilidad es ahora un presupuesto que, de no cumplirse en su
momento, implica el decaimiento de la acción penal y de la posibilidad de imponer una
pena. De ahí que el componente material de una institución procesal como es la
denuncia del agraviado, desde la óptica de una comparación normativa que ha de ser
integral, haga que el nuevo texto resulta más beneficioso para el acusado y en
consecuencia retroactivamente aplicable en cuanto a las lesiones que, en atención al
nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán.
La sentencia no se pronuncia sobre si se puede condenar o no por la falta del art. 617
cuando hubo denuncia previa, cometida antes de la reforma y juzgada después. En
igual sentido la de fecha 25-01-2016 que se remite a la anterior.
Entendemos que no se han analizado en ninguna de las referidas sentencias los
distintos supuestos, es decir, cuando se haya cumplido la condición de denuncia previa
y cuando ésta no exista, considerándose que se incurre así en cierta contradicción con
la primera conclusión, cual es que el hecho sigue siendo punible, por lo que
consideramos que una interpretación conjunta de las disposiciones transitorias nos
debe llevar a entender que sólo cabe archivar el proceso penal o en su caso efectuar
pronunciamiento exclusivamente por la responsabilidad civil en los casos en los que no
haya habido denuncia del perjudicado, habiéndose iniciado el procedimiento bien por
atestado, recepción de un parte de asistencia, etc., pero si dicho requisito de
procedibilidad se cumplió en su momento no hay óbice procesal para dictar condena
p e n a l a p l i c a n d o e l t i p o m á s f a v o r a b l e . 3 6
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Ahora bien, es un principio básico del proceso penal el principio acusatorio (sin
acusación no puede haber condena) y sin responsabilidad penal no puede haber
responsabilidad civil, por lo que habiendo retirado el Ministerio fiscal la acusación no
formulando petición de condena con petición de la medida a imponer al menor,
entendemos con la Magistrada de Menores que no cabe tampoco efectuar
pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.”
F.- RECURSOS
Se desestima el recurso de la acusación particular y la adhesión del Fiscal por

error en la valoración de la prueba. No cabe revocar en segunda instancia
pronunciamientos absolutorios cuando implique la revisión por el Tribunal ad
quem de pruebas personales practicadas en primera instancia conforme a la
doctrina del TC.
SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 5ª, nº 66/2016, de 23-2-2016, Pte: Mulero Flores,
Francisco Javier
“...la pretensión, tal y como es deducida por la Acusación Particular, a la que se

adhiere el Ministerio Público, con base al mero error en la valoración de la prueba, no
puede prosperar en esta instancia, pues consolidada doctrina del TC, cuyo origen se
encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas
Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre;
28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más
recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y
105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre, asumida igualmente
por el TS (vid S. n° 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7°, así como por las recientes
STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 1014/2013, de 12
de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a
errores de subsunción), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las
garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho
fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige
que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el
órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se
realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el
derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la
condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC
184/2009 de 7 de Septiembre y la 45/2011 de 11 de Abril, advierten que cuando el
órgano ad quem " ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en
general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad
en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que
sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras 37
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SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 10 de Marzo de

2009, caso Igual Coll c. España & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada
de TC (45/2011) se matiza que la configuración legal de un recurso puede
circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas (vid Sentencia 153/2011, de 17 de
octubre de 2011,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011).
En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación "no
puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente
absuelto, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla
declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo
o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración
del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo
una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas". Y no puede
olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los órganos judiciales cuando
interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1. de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art.
790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de
diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida,
determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas,
admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en
los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica
de prueba en segunda instancia.
Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a
través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la
denunciante que declaró como testigo, pero la mera visualización y audición de la
misma no equivale a la inmediación, al no concurrir la percepción directa por este
Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad
informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, y así se ha
destacado por alguna sentencia, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la
realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que
puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar
a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En
este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de
23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un "estar"
presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión
en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser
apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. Todo lo cual conduce a la
desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido. Precisamente el TC Sala
Primera en Snº 120/2009 de 18-5, afirma que en tales casos de falta de vista "deberán
respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que
celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a
los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos
supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de 38
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menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero,

etc".
No cabe revisar en segunda instancia la valoración de la prueba efectuada por el

Juez de Menores, fuera de los supuestos del art. 790.3 LECrim, conforme a la
doctrina del TC.
SAP León, Sec. 3ª, nº 108/2016, de 16-3-2016, Pte: Amez Martínez, Miguel Ángel
“...Sin que, además, como viene a invocarse por loas (sic) apelados, podamos pasar
desapercibidos del hecho de encontrarnos ante el recurso contra una sentencia
absolutoria, y la doctrina del Tribunal Constitucional establecida al respecto para poder
ser revocada la misma, al exigir para ello que en una nueva vista se oiga al condenado
y se lleve a cabo una nueva repetición de toda la prueba personal llevada a cabo en la
primera instancia, y que no se ha realizado en el caso presente (amén de la falta de
previsión legal -790.3 y 976.2 L E Cri.- para poder llevarse a cabo una nueva repetición
del juicio). No pudiéndose por ello ahora, ante tal ausencia de repetición de prueba, el
dictarse una sentencia condenatoria, mediante una nueva valoración de la prueba de
carácter personal que no se ha presenciado y ausente por lo tanto de inmediación,
como para ello hubiera de haberse llevado a cabo en el presente caso.
Inmediación que, incluso, no puede ser salvada y superada con la grabación
audiovisual del juicio oral, como ha puesto de manifiesto la reciente STC de 18 de
mayo de 2009.
Y, así las cosas, conforme a la doctrina expuesta, no podemos nosotros, sin violentar el
principio de inmediación, efectuar una valoración de dichos testimonios discrepante de
la efectuada por el juzgador a quo y en contra del reo, por lo que el recurso no puede
tener éxito.
Doctrina ya puesta de manifiesto por esta Sala, como en su Sentencia 21 de enero de
2013, Rollo de apelación 1017/2012, a la que nos remitimos. Y que, en definitiva, viene
a determinar, en última instancia, el resultado de la inviabilidad de la posibilidad de
revocar una sentencia absolutoria cuando se trate de una nueva valoración de la
prueba de carácter personal ya realizada en la primera instancia . Y, ello, al partirse del
hecho de tener que admitirse y asumirse en nuestro sistema legal, la no posibilidad
procesal legal de poder practicarse en apelación otros supuestos de prueba que no
sean los del art. 790.3 L. E. Criminal, como al respecto asumen las STC 48/2008 de 11
de marzo; 120/2009 de 18 de mayo y 201/2012, de 12 de noviembre. No lesionando tal
posicionamiento el derecho a la prueba desde la perspectiva constitucional, como
expresamente lo considera el ATC 18/2010 de 8 de febrero, al manifestar que la
acusación particular no tiene un derecho constitucional a la garantía del recurso penal
frente a las resoluciones absolutorias como parte de su derecho a un proceso con
todas garantías, sino más limitadamente, un derecho al recurso legalmente establecido
como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva.” 39
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En idéntico sentido, desestimándose recursos de apelación contra sentencia

absolutoria por falta de prueba apreciada por Juzgador en primera instancia:
SAP León, Sec. 3ª, n° 133/2016, de 7-4-2016, Pte: Peñín del Palacio, Manuel Angel;
SAP Málaga, Sec. 7ª, n° 24/2016, de 12-4-2016, Pte: Morales González, Federico
Recurso de apelación adhesivo contra sentencia. Aplicación supletoria LECrim:

la AP indica que la última reforma legislativa introduce la nueva modalidad de
"adhesión supeditada". Se admite la adhesión con argumentos nuevos y
distintos de los expresados en la apelación principal, pero supeditándola al
mantenimiento de ésta.
SAP Burgos, Sec. 1ª, n° 475/2015, de 14-12-2015, Pte: Marín Ibáñez, Francisco
Manuel
“...Consta en las actuaciones como la sentencia dictada en primera instancia es

notificada al Ministerio Fiscal el 25 de Agosto de 2.015 (folio 303 vuelto), sin que ningún
recurso de apelación interponga la acusación pública contra la referida sentencia pese
a que no se acogió la petición de condena de ambos menores como autores y la
responsabilidad solidaria de los dos en la indemnización de los daños causados (folios
246 y 247 y momentos 45:46 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia en
el Juzgado de Menores).
En fecha 3 de Septiembre de 2.015 se interpuso el recurso de apelación que antes
hemos examinado por parte de Erasmo (folios 311 y siguientes) y, al darle traslado del
mismo al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de fecha 2 de Octubre en el que
se indica que "viene a contestar al recurso de apelación (....) compartimos los
razonamientos expuestos en el recurso (....) e interesamos la estimación del recurso de
apelación". Debe de entenderse, aun cuando no lo indica expresamente el Ministerio
Público, que con su escrito lo que está haciendo no solo es contestar el recurso de
apelación, sino adherirse al mismo e interesar la condena de Zulima como autora por
cooperación necesaria en los hechos, y no como cómplice, si bien ninguna mención
hace sobre la petición de modificar las cuotas de responsabilidad civil acordadas en
sentencia o de modificar la extensión de las medidas en ella fijadas.
El recurso principal al que se adhiere el Ministerio Fiscal debe ser desestimado, como
ya se ha indicado, por motivos procesales en cuanto Erasmo no tiene la legitimación
procesal adecuada para impugnar la sentencia dictada en primera instancia por los
motivos que indica en su recurso. Dicha desestimación plantea como cuestión
inmediata si ello debe provocar la inmediata desestimación del recurso de apelación
que en vía adhesiva sostiene el Ministerio Fiscal.
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Al respecto debemos indicar que, entre otras muchas, la sentencia n°. 225/15 de 30 de
Junio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén nos recuerda que "la tesis
mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, abogaba por la
desestimación del recurso adhesivo cuando en él se formulen pretensiones contrarias y
también distintas de las solicitadas en el recurso principal, o cuando esté presentada
fuera del plazo preceptivo para apelar. Así, se estableció que la adhesión era
inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia, viniéndose a
concluir que por medio de ella sólo era posible apoyar las peticiones de dicho recurso
reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras, la parte que no apeló la
sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la
adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las
cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.
Así se infería del tenor literal del artículo 795.4 de la LECr., al establecer que
presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa
debe ser remitida a la Audiencia, ya que si la apelación adhesiva pudiera versar sobre
cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera
dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera
a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2
de la Constitución Española).
La Ley 38/02 de 24 de Octubre modificó sustancialmente la LECr. y trasladó al artículo
790 la regulación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en los
procedimientos abreviado, rápido o de faltas, suprimiendo la figura de la "adhesión",
toda vez que el nuevo artículo 790.5 sólo contemplaba que los apelados formularan
"alegaciones" en relación con el recurso de apelación principal, pero sin la posibilidad
de que, entre esas alegaciones, se solicitara una modificación de la sentencia. Ya no
se hablaba, literalmente, en la Ley, de "adhesión " alguna, por lo que la única
posibilidad de postular una modificación de la sentencia era mediante el recurso de
apelación principal.
No obstante, ya el Tribunal Constitucional permitió en su día la adhesión en el ámbito
procesal penal por motivos divergentes de los del apelante principal. Así, las sentencias
del Tribunal Constitucional n°. 53/87 de 7 de Mayo o 91/87 de 3 de Junio, iniciaron esa
posibilidad, declarando que el legislador es libre de diseñar junto al recurso principal un
modelo de recurso adhesivo, en el que la pretensión del apelante principal sirva como
"instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda
instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de
signo contrario", pues "este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase
de apelación y a través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más
allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un
debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar la
oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano superior".
Después las sentencias del Tribunal Constitucional n°. 162/97 de 3 de Octubre; 56/99
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de 12 de Abril; 170/02 de 30 de Septiembre; 158/06 de 22 de Mayo; 234/06 de 17 de

Julio; y 3/07, continúan esa interpretación anteriormente expresada.
Ese tipo de "adhesión " que la jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el
procedimiento civil ( artículo 461.1 de la LECiv.), se introdujo primero en el
procedimiento del Tribunal del Jurado ( artículo 846, bis b) de la LECr.), conociéndose
como "recurso supeditado".
Después, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de
2.013, superando las dudas que podían subsistir, se implementó en el procedimiento
abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/09 de 3 de Noviembre, el artículo
790.1 de la LECr., según el cual, "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado
podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5,
ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En
todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo". Y las
demás partes podrán impugnar la adhesión en el plazo de dos días una vez conferido
el traslado previsto en el apartado 6.
Por tanto, se admite ya con pleno alcance la adhesión con argumentos nuevos y
distintos de los expresados en la apelación principal, pero eso sí, supeditando dicha
adhesión al mantenimiento de la apelación principal, de tal suerte que en caso de
desistir el apelante principal del recurso de apelación, la adhesión automáticamente
decaería y al adherente habría que tenerle igualmente por desistido. Eso es la
supeditación de la adhesión a la apelación principal.
En consecuencia, se trata de la nueva modalidad de "adhesión supeditada" que, tras
haber sido proscrita de la LECr., fue reintroducida por mor de la reforma operada en
ésta por Ley 13/09 de 3 de Noviembre, y que constituye una evidente quiebra procesal,
por cuanto se le admite al adherente prolongar el plazo para cuestionar la sentencia,
eso sí, quedando supeditada la adhesión al mantenimiento del recurso por el apelante
principal ( sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 1 de Febrero de
2.013)".
Esta nueva configuración del recurso de apelación por adhesión provoca que el
recurrente adherido no deba seguir la misma suerte que el recurrente principal,
pudiendo desestimarse éste medio impugnatorio y estimarse el planteado por vía de
adhesión cuando los motivos de apelación fueran distintos o cuando en el adherido
concurren los requisitos de legitimación de los que carece el apelante principal, como
ocurre en el presente caso.
Erasmo, al ostentar únicamente la personación procesal como acusado y no como
acusador, no se encuentra legitimado para impugnar la sentencia dictada en primera
instancia y solicitar la condena de la coacusada, la menor Zulima, como cooperadora
necesaria con el correspondiente incremento de la medida impuesta a dicha menor y
de la cuota de responsabilidad civil contra ella determinada. Sin embargo, el Ministerio
Fiscal sí se encuentra legitimado para impugnar la sentencia y solicitar la condena en la
forma que mantuvo en sus calificaciones provisionales y en el acto de la audiencia en
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el Juzgado de Menores, petición que reproduce por vía de recurso de apelación

adhesivo.”
NOTA: El supuesto no deja de ser peculiar. Se formuló acusación contra dos

menores, ambos en calidad de autores, por un delito de daños. El Juzgado de
Menores condenó a uno como autor y a la otra acusada como cómplice. El
condenado como autor pretendió en su recurso que se revocara la sentencia y se
condenara a la coacusada como autora y no como cómplice. La AP declara que el
apelante carece de legitimación para interponer tal recurso al que,
paradójicamente, se adhirió el MF, interesando que se condenara a ambos como
autores. La AP, de conformidad con la regulación de la LECrim, admite, no
obstante, la legitimación procesal del Ministerio Fiscal para sostener ese recurso,
que finalmente no prosperó al estimarse que procedía confirmar el criterio del
Juez a Quo, condenando a un acusado como autor y a la otra a título de
cómplice.
G.- PRESCRIPCIÓN
No interrumpe la prescripción el decreto de inicio de expediente del MF, pero sí el

auto judicial de incoación de expediente, que no es resolución de mero trámite,
sino resolución judicial motivada que identifica al menor y relaciona los hechos
imputados (tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 de la FGE).
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 43/2016, de 19-2-2016, Pte: Sánchez Yllera, Ignacio
“...se constata en la presente causa que, desde que ocurrieron los hechos denunciados
-el 25 de febrero de 2015- el procedimiento sí se ha dirigido contra el menor mediante
resolución judicial motivada antes del plazo de tres meses establecido en la ley. El
Ministerio Fiscal, que recibió la denuncia, acordó incoar expediente de reforma
mediante , que se comunicó al Juzgado de Menores y dio lugar al Auto de 5 de mayo
de 2015 que acordó la iniciación de las diligencias de trámite. Por tanto, resulta
acreditado que ha llegado a dictarse una resolución judicial que dirige suficientemente
la imputación contra el menor expedientado antes del vencimiento del plazo de
prescripción de la acción para perseguir el hecho. Si bien este plazo no se interrumpe
por las decisiones procedimentales o de investigación que haya adoptado el Ministerio
Fiscal, de conformidad con la doctrina que esta misma Sección dejó expuesta en sus
Sentencias de 16 de enero de 2.012 (rollo núm. 370/2011) o de 13 de mayo de 2014
(Rollo 580/2014), sí tiene dicha virtualidad interruptora la decisión judicial que acepta la
incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal; más aún en este caso en el
que tal decisión vino precedida de otro Auto de fecha 13 de marzo de 2015 en la que el
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Collado Villalba acordó la incoación de diligencias
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previas y su remisión al Ministerio Fiscal en relación con la conducta del menor,

individualizado en dicho Auto.”
El auto de incoación de expediente dictado por el Juzgado interrumpe la

prescripción. Una vez recaída esa resolución, producen igual efecto interruptivo
las sucesivas actuaciones sustanciales de avance o continuación del
procedimiento instructor acordadas por el Fiscal.
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 72/2016, de 14-3-2016, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
“...no cabe acoger la prescripción alegada por la parte apelante, a la vista de la crónica
procesal que se desprende del examen de las actuaciones y en la que cabe resaltar los
siguientes hitos:
a) Los hechos enjuiciados se produjeron el día 14 de marzo de 2.015.
b) El Juzgado de Menores dictó Auto de 9 de abril de 2.015 por el que acordaba la
incoación del correspondiente expediente judicial de reforma, en atención a
lo dispuesto en el artículo 16 de la LORRPM, a la vista del parte de
incoación del Ministerio Fiscal, describiéndose en este último los hechos que
motivaban el inicio de la investigación y el menor frente al que se dirigía esta y
acompañándose a dicho parte, además, copia del atestado.
c) La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 4 de mayo de 2.015 por el que, a la vista
de la incomparecencia del menor expedientado a la citación efectuada, acordó
citarlo de nuevo para que compareciese ante la Fiscalía, al objeto de ser
entrevistado por el Equipo Técnico, bajo apercibimiento de ser conducido por la
Fuerza Pública en caso de nueva incomparecencia (f. 28).
d) Una vez recibido informe del Equipo Técnico en el que se valoraba la
conveniencia de llevar a cabo una de las soluciones extrajudiciales previstas en el
artículo 19 de la LORRPM, la Fiscalía de Menores dictó Decreto de 25 de mayo
de 2.015 (f. 34), por el que se acordaba remitir dicho informe a la Entidad Pública
de Protección de Menores a los efectos de que se llevase a cabo la solución
extrajudicial propuesta, acordando también que fuese remitido el informe al
Juzgado de Menores y que se diese copia del mismo al Letrado del menor.
e) El Equipo Técnico emitió informe de 3 de agosto de 2.015 en el que, al no poder
realizarse la Reparación Social inicialmente propuesta, se propuso una
solución extrajudicial en forma de Actividad Educativa (f. 37 y 38).
0) La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 3 de septiembre de 2.015 (f. 39) en el
que, a la vista del citado informe del Equipo Técnico, se acordaba comunicar a la
"A.R.R.M.I." ("Área de Menores en Conflicto Social-Programa de Reparaciones
Extrajudiciales") que se mostraba conformidad con que la reparación
extrajudicial fuese realizada por el menor en forma de Actividad Educativa.
f) La educadora de la "A.R.R.M.I." emitió informe de 28 de septiembre de 2.015 (f.
40) en el que daba cuenta de que no había sido posible realizar ninguna de las
sesiones
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programadas que daban contenido a la reparación extrajudicial, ante las injustificadas

ausencias del menor a tales sesiones, pese a haber sido citado en forma y por
diferentes medios.
h) La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 8 de octubre de 2.015 (f. 41) en el que, a
la vista del anterior informe de la "A.R.R.M.I." y viendo que el menor no había
realizado la reparación extrajudicial propuesta, se solicitó del Equipo Técnico la
elaboración del informe previsto en el artículo 27.1. de la LORRPM, que fue
emitido el día 23 de octubre de 2.015.
i) La Fiscalía de Menores dictó Decreto de 27 de octubre de 2.015 (f. 43) por el
que, una vez que recibió el aludido informe del Equipo Técnico, acordaba que
fuese remitido de inmediato al Juzgado de Menores y que se diese copia al
Letrado del menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.5. de la
LORRPM.
j) En fecha 12 de noviembre de 2.015 se emitió por la Fiscalía de Menores su escrito
de alegaciones acusatorias frente al menor expedientado.
k) El Juzgado de Menores dictó Auto de 19 de noviembre de 2.015, por el que se
acordaba la apertura del trámite de audiencia y el traslado del escrito de
alegaciones del Ministerio Fiscal al Letrado del menor para la formulación de
sus alegaciones defensivas, presentándose este último escrito en fecha 30 de
noviembre de 2.015.
l) La celebración de la audiencia ante el Juzgado de Menores tuvo lugar el día 21
de enero de 2.016.
Como antes adelantábamos, no cabe acoger la prescripción alegada por la defensa del
menor, a la vista de la crónica procesal que hemos dejado expuesta y en atención a la
doctrina judicial antes transcrita, pues aun siendo cierto que el primer acto de
interrupción de la prescripción tiene que venir constituido por una resolución judicial
motivada, en los términos previstos en el artículo 132.2.1ª del Código Penal, no es
menos cierto que, una vez recaída tal resolución, sí producen efecto interruptivo las
sucesivas actuaciones sustanciales de avance o continuación del procedimiento
instructor que se desarrolla en el seno de la Fiscalía de Menores, como sin duda lo son
las descritas en los apartados c) al j) de la referida crónica procesal, sin que entre cada
una de esas sucesivas actuaciones instructoras haya llegado a transcurrir el plazo de
tres meses que, en orden a la prescripción de las faltas, se contempla en el artículo
15.1.5º de la LORRPM.”
En el mismo sentido de declarar el auto de incoación del expediente como

primera resolución que interrumpe la prescripción y el valor interruptivo de las
decisiones del Fiscal instructoras de impulso del expediente:
SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 80/2016, de 16-3-2016, Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín
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Prescripción. Necesidad de una resolución judicial motivada para la interrupción.

No interrumpe ni el Decreto del Fiscal incoando el expediente ni el auto del Juez
de Menores incoando “diligencias de trámite”.
SAP Barcelona, Sec. 3ª, de 5-2-2016, n° 61/2016, Pte: Grau Gasso, José
“...el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de
edad, aun en el caso de que estuviera motivado, no puede equipararse a una
resolución judicial. Por resolución judicial, no cabe entender otra cosa, a la vista del
tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que las providencias, los autos y las sentencias, sin que
pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos (contraria a la
jurisprudencia constitucional que ya hemos citado anteriormente) que permitiera incluir
como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público
investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias
y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal.
A una conclusión claramente contraria a lo aquí expuesto llega la Circular n° 9/2011 de
la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación
especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, en la que se
afirma que el decreto de incoación del expediente por el Fiscal goza de capacidad para
interrumpir la prescripción, con el argumento de que es precisamente el Fiscal el
órgano legitimado por la LORPM para decidir si se admiten o no a trámite las
denuncias presentadas.
La Fiscalía recuerda, en defensa de dicha postura, la Sentencia del Tribunal
Constitucional n° 2006/2003, pero es necesario poner de relieve que posteriormente, el
mismo Tribunal Constitucional, se ha apartado de dicha doctrina o la ha matizado en su
Sentencia n° 30/2005, en la que se volvió a analizar la cuestión relativa al valor
probatorio de las declaraciones prestadas por los coimputados menores de edad en
Fiscalía, en la que se recuerda la peculiaridad del proceso de menores en el que "la
declaración incriminatoria se realizó, no ante un órgano judicial investido
constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal sin posibilidad de
contradicción". En todo caso, la misma circular reconoce que dicha interpretación va en
contra del tenor literal de la Ley y como ya hemos expuesto anteriormente, hemos de
reiterar que la doctrina del Tribunal Constitucional proscribe, en este ámbito,
interpretaciones que vayan mas allá del directo significado gramatical de la norma y en
el presente caso, como ya hemos dicho, difícilmente puede equipararse una decreto
del Ministerio Fiscal a una resolución judicial.
La misma circular parece reconocer la debilidad de su argumento y defiende que, de
forma subsidiaria, debe considerarse que la resolución dictada por el Juzgado de
Menores al amparo de lo dispuesto en los arts. 16.3 y 64.1 de la LORPM, en cuanto
determina el inicio del procedimiento en el Juzgado e individualiza los menores contra
los que se dirige y el hecho indiciariamente atribuido, es una resolución judicial hábil 46
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para interrumpir inicialmente la prescripción por reunir todos los requisitos exigidos por
el art. 132.2 del Código Penal.
La conclusión defendida por la circular de la Fiscalía General del Estado sería
claramente pertinente si se aceptara que el Juez de Menores, en este momento
procesal (incoación del procedimiento), puede impedir que el Ministerio Fiscal
investigue unos determinados hechos o a unos determinados menores frente a otros,
pero dicha conclusión es contraria a la doctrina defendida por la propia Fiscalía General
del Estado en la Circular n° 1/2000, que como hemos visto entiende que el control
judicial solo opera en la llamada fase intermedia, y a lo que ha sido la práctica de las
Audiencias Provinciales durante los mas de diez años de periodo de vigencia de la Ley
Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
Como hemos dicho en muchas ocasiones, de todo lo expuesto se desprende la
necesidad de que la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores regule de forma expresa la prescripción, sin remitirse a lo dispuesto en el
Código Penal, toda vez que, una aplicación coherente de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, hace en gran parte inaplicable al proceso de menores la regulación de
la prescripción contenida en el Código Penal vigente, produciéndose una situación de
vacío normativo que comporta consecuencias indeseadas, tanto para el legislador
como para los operadores jurídicos.
En dichas resoluciones advertíamos de la necesidad de una reforma urgente de dicha
Ley Orgánica que colme dicha laguna legal, siendo necesario poner de relieve que la
Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal ha dejado sin solucionar dicha
cuestión y ha añadido nuevos problemas, toda vez que en el nuevo Código Penal han
quedado despenalizadas las faltas y se han introducido una nueva categoría de delitos
denominada delitos leves sin que dicha modificación haya sido tenida en cuenta en el
art. 15 de la LORPM, en el que se sigue manteniendo la diferenciación entre delitos
graves, menos graves y faltas, sin que la misma se encuentre vigente en el Código
Penal, lo que legítimamente hace surgir algunas dudas sobre cual es el plazo de
prescripción de los delitos leves en la jurisdicción de menores.
En todo caso, tenemos que concluir que en el presente caso el delito de robo con
fuerza en casa habitada es un delito menos grave que tiene un plazo de prescripción
de un año y lo cierto es que los hechos objeto enjuiciamiento ocurrieron el día 18 de
noviembre del año 2014 y en fecha 27 de mayo del año 2015 el Ministerio Fiscal dicta
un Decreto acordando incoar expediente contra el menor Evaristo por el delito antes
mencionado, dictándose en fecha 3 de junio del mismo año, por el Juzgado de
Menores n° de Barcelona, dicta un auto acordando iniciar las diligencias de trámite
correspondientes y no es hasta el día 26 de noviembre del año 2015 que dicta el auto
acordando la apertura de la fase de audiencia, cuando ya había transcurrido el plazo de
prescripción de un año previsto para los delitos menos graves cometidos por menores
de edad, sin que durante dicho tiempo se hubiera dictado ninguna resolución judicial
motivada atribuyendo a Evaristo la presunta comisión del delito por el que finalmente
f u e c o n d e n a d o e n p r i m e r a i n s t a n c i a . ” 4 7
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NOTA: Las tres sentencias precedentes de la Sec. 4ª de la AP de Madrid asumen

la tesis subsidiaria de la Circular 9/2011 FGE conforme a la cual el el auto de
incoación de expediente del Juez de Menores tiene virtualidad a efectos de
paralizar la prescripción. La última sentencia de Barcelona insiste en su línea
jurisprudencial (minoritaria) de estimar que el auto de incoación de expediente
judicial es “una resolución de trámite” que no interrumpe la prescripción.
J.- NULIDAD DE ACTUACIONES
Se declara nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial

efectiva al dictarse por la Juez de Menores sentencia absolutoria, luego de
rechazar la calificación jurídica aceptada en conformidad, sin ordenar la
celebración de audiencia.
SAP Ciudad Real, Sec 2ª, nº 3/2016, de 17-3-2016, Pte: Velázquez de Castro
Puerta, Fulgencio V.
(VID supra, Apdo. C.-IX CONFORMIDADES)
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Fiscal de Sala

N/REF: Comunicación con Fiscalías nº 126/2016

Ilmos. Sras. y Sres. Fiscales Delegados de Menores:

Madrid, a 2 de setiembre de 2016

La Instrucción 3/2008, de 30 de julio sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y

En efecto, puede leerse en la referida Instrucción que el Fiscal de Sala Coordinador de

Más específicamente, en el punto 2) del epígrafe II de la Instrucción, se encomienda al

En cumplimiento de tales cometidos hemos elaborado un nuevo resumen con extractos

De hecho -y como en resúmenes precedentes- algunas de las sentencias incluidas son

Una muestra de tal discrepancia, aunque no se trate de un tema específico de la

Se mantienen, asimismo, las interpretaciones discrepantes entre distintas AP sobre

se incluyen tres sentencias de la AP de Madrid, Sec. 4ª, n° 43/2016, 72/2016 y 80/2016

La proliferación de criterios divergentes entre distintas AP en esos y otros temas

Aunque no corresponda al Tribunal Constitucional esa tarea unificadora y sean escasos

La sentencia del TC trata tangencialmente un tema que ha dado lugar también a

El TC, siguiendo el criterio de Fiscalía concluye, en el caso que analiza, que no se

En materia de responsabilidad civil de las Comunidades Autónomas, en relación a los

Referida también a responsabilidad civil se ha seleccionado la SAP Guipúzcoa, Sec 1ª,

Esta nueva remisión procede de las bases de datos jurisprudenciales de El Derecho y

El índice que antecede el resumen jurisprudencial es un estándar que se viene

Con la esperanza de que la nueva selección extractada de sentencias pueda ser de

Fdo. José Javier Huete Nogueras

Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado

ILMAS/ILMOS. SRAS/SRES. FISCALES DELEGADOS DE MENORES

B.- FASE DE INSTRUCCIÓN

C.- FASE DE AUDIENCIA

E.- II.-3 MODERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

H.- DERECHOS FUNDAMENTALES

J.- NULIDAD DE ACTUACIONES

A.- II. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS

La duración de la medida impuesta de 60 horas de prestaciones en beneficio de

SAP Albacete, Sec. 2ª, nº 109/2016, de 14-3-2016, Pte: Montalvá Sempere, Mª

“...En cuanto a la aplicación de la legislación más favorable, interpreta el recurrente

A.- II. 3 PROPORCIONALIDAD

Proporcionalidad de la medida impuesta de seis meses de internamiento cerrado

“...Finalmente, parece oportuno añadir, pese a que no ha sido objeto de impugnación

Proporcionalidad de la medida de nueve meses de libertad vigilada en un robo

“...Obsérvese que nos hallamos en presencia de un intento de robo con el uso de la

Proporcionalidad de la medida de doce meses de asistencia a centro de día por

“...frente a las circunstancias expuestas en el escrito de recurso para interesar la

A.- III-2 ASOCIACIÓN ILÍCITA. ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL

seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan

siempre en grupo y utilizando un modus operandi similar, aprovechando las ventajas

B.- FASE DE INSTRUCCIÓN

Identificación del acusado en el acto de la audiencia, sin previa diligencia de

“...Las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero, núm. 525/2011 de 8 de junio, núm.

cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos

B.-XIII ACUSACIÓN PARTICULAR EN INSTRUCCIÓN

la acusación particular cuando se acuerda el sobreseimiento conforme al art. 19

“...A fin de determinar si el órgano judicial ha realizado una ponderación

las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando

C.- FASE DE AUDIENCIA

C.- II CELEBRACIÓN EN AUSENCIA

Se admite celebrar la audiencia en ausencia del menor acusado, por aplicación

“...interesa recordar que, según reiterada jurisprudencia, la presencia del acusado en el

procesalmente admisible, sino correcta. La incomparecencia injustificada del

Postura Circular 1/2007 FGE. Se deniega la nulidad, admitiendo la validez del

cédula de citación se hizo constar expresamente que si no comparecía ni alegaba justa

C.-VI ACUSACIÓN PARTICULAR EN AUDIENCIA

Se declara la nulidad de la sentencia absolutoria recaída, por vulneración del

“...convocadas a las partes a la celebración de audiencia del menor, una vez

sentencia en la que se absuelve a la menor del delito de quebrantamiento de medida al

D.- FASE DE EJECUCIÓN

Provincial de Valladolid (3 de septiembre de 2002, 7 de febrero de 2003, 26 de junio de