La locación de obra en el Código

Civil y Comercial y las excepciones

al ajuste alzado.
I. Introducción

1. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación

(“CCCN”) implicó un cambio de las reglas aplicables al contrato de
locación en general, y al contrato de locación de obra en particular.

2. El CCCN distingue entre los contratos de locación de obra y de

servicios, proporcionando pautas interpretativas para diferenciarlos (art.
1252), a la vez que clasificó los diferentes sistemas de contratación,
incorporando la presunción de que la obra es contratada por ajuste
alzado (art. 1262).

3. Asimismo, el CCCN otorga cierta flexibilidad a las modificaciones en la

obra, incorporando supuestos donde el permiso escrito del comitente no
deviene necesario (art. 1264). Además, consagró expresamente la
facultad del comitente de verificar el estado de avance de la obra pero sin
interferir en el desarrollo de los trabajos (art. 1269).

4. En particular, y en lo que atiene al objeto del presente artículo, se

reformaron las previsiones legales atinentes a la contratación por ajuste
alzado y sus excepciones. De esta manera, luego de realizar una breve
reseña sobre los elementos del contrato de locación de obra y de la
modalidad de contratación por ajuste alzado y llave en mano, nos
referiremos a los alcances de la transferencia de riesgos que aquellas
implican, y algunas excepciones al principio general de inalterabilidad del
precio que permite el CCCN.

II. Los contratos de locación de obra, modalidad ajuste alzado y

llave en mano

5. El CCCN establece que hay contrato de obra cuando una persona

(contratista), actuando independientemente, se obliga a favor de otra
(comitente), a realizar una obra material o intelectual mediante una
retribución (art. 1251), entendiéndose que el contrato es de obra cuando
se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega
(art. 1252).
6. Como es sabido, los elementos básicos de todo contrato de obra son
tres: (i) una obra determinada o determinable, (ii) un precio determinado
o determinable y (iii) un plazo determinado o determinable. El grado de
determinación de cada uno de esos elementos influye y determina la
modalidad de contratación.

7. Así, cuando existe una determinación completa de la obra a ser

efectuada y se conviene un precio global, total, previo e invariable, esa
fijación del precio se denomina ajuste alzado o retribución global. Esto
implica, como regla, la inamovilidad del precio para la ejecución de la
obra, sin posibilidad –en principio– de una modificación posterior sin
acuerdo de la otra parte.

8. En tal sentido, el CCCN establece en su art. 1255 in fine que en tales

casos “ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio
total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que
la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo
es menor o mayor al previsto”. El ajuste alzado permite que el dueño de
la obra (comitente) transfiera al contratista los riesgos de la estimación de
los costos asociados a aquélla, y gozar de un mayor grado de
certidumbre en cuanto al resultado del proyecto.

9. En la industria de la construcción es una práctica común, además, que

los contratos se estructuren mediante la fórmula “EPC” (Engineering,
Procurement and Construction), también conocida como modalidad “llave
en mano”.

10. La modalidad de “llave en mano” implica que el diseño, los

suministros necesarios y la construcción están a cargo del contratista,
asumiendo éste una responsabilidad global por la ejecución de la obra,
debiendo entregarla terminada al comitente y apta para su
funcionamiento.

III. El carácter relativo de la transferencia de riesgos por la cláusula

de ajuste alzado

11. La locación de una obra material es un contrato dinámico. Los

cambios que pueden producidos durante su ejecución pueden suceder
por causas imputables a las partes (por ejemplo, modificaciones en el
opus contractual por decisión del comitente) o ajenas a ellas (por
ejemplo, cambios legales, alteraciones de la naturaleza o derivadas de
circunstancias económicas).

12. El ajuste alzado no transfiere al contratista todos los riesgos que

puedan generar mayores costos, sino únicamente los asociados a la
previsión y cálculo que debió realizar el contratista. Es decir, la cláusula
de ajuste alzado no es absoluta. En efecto, el CCCN admite que en
diferentes supuestos deban pagarse mayores costos al contratista, aun
cuando el precio se haya fijado por ajuste alzado.

13. Así, el precio pactado bajo esa modalidad puede ser modificado, por
ejemplo, cuando:

(i) El contratista se ve obligado a realizar modificaciones necesarias para

la obra, pero imprevisibles al momento de celebrar el contrato;

(ii) El comitente ordena modificaciones al proyecto inicial, ya sean

cambios imprescindibles o trabajos adicionales; o

(iii) Sobrevienen eventos imprevisibles que tornan excesivamente

onerosas las prestaciones a cargo del contratista.

14. A continuación, desarrollaremos sintéticamente dichos supuestos a la

luz de su tratamiento dentro del CCCN, aclarando que esa enumeración
no agota todas las situaciones que pueden presentarse y que justifiquen
apartarse de la regla general de la invariabilidad del precio en el ajuste
alzado.

a. Modificaciones necesarias e imprevisibles

15. En primer lugar, el CCCN dispone en su art. 1264 que el contratista

puede reclamar mayores costos si las modificaciones son “necesarias
para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido
ser previstas al momento de la contratación”. En tales casos, el
contratista debe informar al comitente la necesidad de dichas
modificaciones con más su costo estimado. Y si el costo fuera mayor a la
quinta parte del precio pactado, el comitente podrá resolver el contrato.
Por lo tanto, el CCCN expresamente establece que el comitente debe
pagar por las modificaciones necesarias e imprevisibles, si las mismas
redundan en un mayor costo de la obra.

b. Modificaciones pedidas por el comitente

16.En segundo lugar, las modificaciones ordenadas por el comitente (ya

sean cambios imprescindibles o trabajos adicionales) también implican
un deber de pago por eventuales mayores costos. Si bien es cierto que –
quizás por su carácter evidente– el CCCN no regula en forma expresa
esta situación, lo cierto es que esta regla se deriva de múltiples normas y
principios.
17. En efecto, al ceder la “invariabilidad de la obra” cede la “invariabilidad
del precio”, por cuanto el contratista no asume el riesgo asociado al
cambio de preferencias del comitente sobre la obra a realizar.

18. Ante todo, el art. 1264 del CCCN también da lugar al reclamo de
mayores costos por modificaciones ordenadas por el comitente: en rigor,
éstas son, para el contratista, modificaciones imprevisibles y, de alguna
manera, irresistibles.

19. Una interpretación armónica de dicha norma arroja que, en cuanto el

comitente puede “introducir variantes al proyecto siempre que no
impliquen cambiar sustancialmente la obra” sin necesidad de aceptación
por el contratista, dichas variaciones deben ser respetadas en el
proyecto. Por lo tanto, deviene necesario cumplir con ellas a fin de
“ejecutar la obra” en los términos del art. 1264. Y, siendo que no fueron
previstas en el proyecto original, sino solamente requeridas a posteriori
por el comitente, es lógico aplicar, cuanto menos, la solución dada por el
CCCN a las modificaciones necesarias para la ejecución de la obra.

20. Ello, además de que, a la luz de los distintos principios generales del
derecho civil y comercial (interpretación de buena fe de los contratos,
enriquecimiento sin causa, etc.), una parte no podría pactar un precio
global y después modificar unilateralmente el trabajo a ser realizado –
incrementando el costo de la obra– sin pretender pagar los mayores
costos que ello conlleve. De lo contrario, se estaría afectando
irrazonablemente el equilibrio entre las partes y la ecuación económica y
financiera del contrato.

21. Por último, el CCCN establece que si las partes no se ponen de

acuerdo en las diferencias de precio surgidas de las modificaciones, esto
debe solucionarse judicialmente (art. 1265), salvo que se hubieran
pactado métodos alternativos para resolver esas divergencias.

c. Imprevisión contractual

22. Finalmente, también deben compensarse los mayores costos que se

incurran a causa de un acontecimiento que altere extraordinariamente las
circunstancias al momento de ejecutar el contrato, de conformidad con el
art. 1091 del CCCN. Ello se encuentra expresamente reconocido en el
art. 1255 in fine, que dispone la inalterabilidad del precio, con excepción
de “lo dispuesto en el artículo 1091”.

23. Por tanto, cuestiones extraordinarias como súbitos conflictos

gremiales que impacten en los costos y en los plazos, o circunstancias
relacionadas –por ejemplo– al desabastecimiento de ciertos productos
fundamentales que impliquen la obtención de otros equivalentes pero
más costosos, según las demás circunstancias del caso, podrán justificar
la modificación del precio.

IV. Corolario

24. En conclusión, si bien el precepto general en lo que hace a un

contrato de locación de obra “llave en mano” con ajuste alzado es que el
precio sea global, único e inalterable, nuestra legislación atenúa dicho
principio estableciendo ciertas excepciones a riesgos no asumidos por el
contratista, para así impedir el quiebre del equilibrio contractual original.