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RESÚMEN: el siguiente artículo expone una breve recensión del libro “Derecho Penal del
Enemigo” de Günter Jakobs y Manuel Canció Meliá, en cuya segunda parte el último hace
serias críticas del modelo propuesto por su maestro Günter Jakobs. El libro encierra las
diferencias y similitudes entre lo que los autores denominan “Derecho Penal del Enemigo”
y “Derecho Penal del Ciudadano”, sus características, su surgimiento y su actual
incorporación en los códigos de forma y fondo, que según Manuel Canció Meliá, lo que se
expone en el presente, ha sido un concepto re-introducido luego del 11 de septiembre del
año 2001.
El libro consta de dos partes, la primera es expuesta por Günter Jakobs y se divide en
subtítulos en los cuales trata de resumir algunas de las principales características del
Derecho Penal del Enemigo. En la otra parte, Manuel Cancio Meliá deja ver su punto de
vista con respecto a este tema, realizando críticas a lo expuesto por su maestro Jakobs.
La cuestión a cerca del “Enemigo” de la sociedad, ya había sido tratada por grandes
filósofos como Rousseau, Fitche, Kant, Hobbes, y otros. Actualmente, ante el avenimiento
de nuevas políticas criminales, reformas en los códigos de fondo y forma, sobre todo en el
mundo occidental, se han dejado entrever numerosos rasgos característicos de lo que
Jakobs denomina Derecho Penal del Enemigo que,(según Cancio Meliá) fue re-introducido
luego de las consecuencias del 11 de septiembre de 2001.
En el contexto jurídico-penal actual se visualizan dos tendencias cada vez más notorias: una
trata al autor como persona, como ciudadano; la otra como individuo, como fuente de
peligro ( así en caso de terroristas, o de autores de violencia de género, entre otros). Estas
tenencias son aquellas a las que Jakobs se refiere como Derecho penal del ciudadano y
Derecho penal del enemigo, estableciendo que estas son dos polos en un solo mundo y no
polos opuestos.
1
BETSABE HAZRUN: estudiante regular de la carrera de Abogacía en la Universidad Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales. Ayudante alumno de la cátedra “B” de Derecho Penal I bajo la observación de la profesora
María Teresa Vocos. Realizó un semestre (2012 A) de la carrera en la Universidad de Guadalajara (CUCSH),
habiendo cursado las siguientes materias: Medicina forense, Sociología Criminal y Criminalística entre otras.
El Derecho Penal del enemigo es una especie de Derecho de “policía” complementario al
Derecho Penal de ciudadanos, que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un
posible creador de peligros no permitidos, como un potencial enemigo, lo cual lleva
consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro. Éste encuentra su justificación en
el especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es más peligroso, mayor
ha de ser la reacción penal.
Este tema se expone con el objeto de que el lector conozca ambos puntos de vista sobre una
cuestión de la que actualmente todas las sociedades (las occidentales mayormente) están
siendo víctimas; para que se planteen nuevas interrogantes acerca de la tarea del sistema
punitivo, de la reacción de la sociedad ante el avance de estas nuevas formas de delinquir;
de la expansión exagerada que el Derecho penal ha tenido estos últimos tiempos; de las
nuevas formas de neocriminalizacion, etc.
Derecho penal del Enemigo de Gunther Jakobs y Cancio Meliá por Betsabe Hazrún
PARTE 1: Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo por Günther Jakobs
El Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo hace referencia a dos tipos
ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el
enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano (Derecho Penal del ciudadano) se mezclará
con una leve defensa frente a riesgos futuros (Derecho penal del enemigo).
El Derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente, que debe
achacarse siempre a los pacificadores y también a los rebeldes. Implica un comportamiento
desarrollado con base a reglas, en lugar de una conducta impulsiva.
La pena también produce físicamente algo: una prevención especial durante el lapso
efectivo de la pena privativa de libertad. En esta medida, la coacción no pretende significar
nada, sino pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en
Derecho, sino se dirige contra el individuo peligroso.
La perspectiva no sólo contempla en hecho pasado, sino también se dirige al futuro, una
"tendencia a (cometer) hechos delictivos de considerable gravedad" podría tener efectos
"peligrosos" para la generalidad. Por lo tanto aparece el individuo peligroso contra el cual
se procede de modo físicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de
comunicación.
Rousseau afirma que cualquier "malhechor" que ataque el "Derecho social" deja de ser
"miembro" del Estado, puesto que se halla en guerra con este. Fichte argumenta "quién
abandona el contrato ciudadano pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser
humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos; afirma que a falta de
personalidad, la ejecución del criminal "no (es una) pena, sino sólo instrumento de
seguridad".
Kant en su construcción, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra
persona a entrar en una constitución ciudadana. Aquel ser humano que se halla en un mero
estado de naturaleza me priva...(de la) seguridad (necesaria), y me lesiona no de manera
activa(facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado, que me amenaza constantemente,
y le puedo obligar a que, o entre conmigo en un estado comunitario-legal, o abandone mi
vecindad. Quién no participa en la vida en un "estado comunitario-legal" debe irse, no hay
que tratarlo como persona, sino, "como un enemigo".
Hobbes y Kant conocen un Derecho penal del ciudadano-contra personas que no delinquen
de modo persistente- y un Derecho penal del enemigo que excluye el status de persona. El
Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden
persistentemente en la comisión de delitos; Los ciudadanos tienen derecho a la seguridad.
El Derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho penal del enemigo, el de
aquellos que forman contra el enemigo. El Derecho penal del ciudadano mantiene la
vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo combate peligros.
Los delitos sólo son posibles en una comunidad ordenada. Por ello, el Estado moderno ve
en el autor de un hecho no a un enemigo, sino a un ciudadano, una persona que mediante su
conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el daño
en la vigencia de la norma. Esto sucede mediante la pena.
Sin embargo, las cosas son casi idílicas cuando el autor ofrezca garantía de que se
conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en fidelidad
al ordenamiento jurídico.
La reflexión del legislador es la siguiente: el otro "me lesiona ya por...(su) estado (en
ausencia de legalidad) que me amenaza constantemente". Una ulterior formulación: un
individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede
participar en los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un
estado de ausencia de normas, es decir, de libertad excesiva como de lucha excesiva. Quién
gana la guerra determina lo que es norma, y quién pierde ha de someterse a esa
determinación.
El Derecho penal conoce dos polos, por un lado, el trato con el ciudadano en el que se
espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, y por otro, el trato con el
enemigo interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se combate por su
peligrosidad.
Sobre el estado actual de la política criminal. Diagnóstico: la expansión del Derecho penal
Las características principales de la política criminal de los últimos años pueden resumirse
en el concepto de la "expansión" del Derecho penal2. En la evolución actual de las
legislaciones penales del "mundo occidental" está en la aparición de múltiples nuevas
figuras acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes.
2
Término que ha utilizado SILVA SANCHEZ en “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales”, 1ra edición., 1999, 2da edición, 2001, passimm.-
ha señalado Hassemer, quién pone en relación al ordenamiento penal con elementos
"simbólicos" puede crear la sospecha, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena
para obtener efectos algo más que simbólico. Hay que recordar hasta qué punto el moderno
principio político criminal de que solo una pena socialmente útil puede ser justa, ha sido
interiorizado por los participantes del discurso político-criminal.
Los fenómenos de carácter simbólico forman parte del Derecho Penal. Cuando se usa el
sentido crítico del concepto de Derecho penal simbólico se quiere, hacer referencia a que
determinados agentes políticos tan solo persiguen el objetivo de dar la "impresión
tranquilizadora de un legislador atento y decidido".3
El recurso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad
mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser
aplicadas, también existen procesos de criminalización, es decir, la introducción de normas
penales nuevas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, o al
endurecimiento de las penas para normas ya existentes.
Parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho penal positivo, que la
tendencia actual del legislador es la de reaccionar con "decisión" dentro de muchos sectores
diversos de regulación en el marco de la "lucha" contra la criminalidad, con un incremento
de las penas previstas.
a) Determinación conceptual
1) Derecho penal del enemigo (Jakobs), como tercera velocidad (Silvia Sánchez) del
ordenamiento jurídico-penal.
3
CANCIO MELIA, en: Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias sobre temas penales, 200, pp. 139 y ss.; idem, JpD,
44(2002), p26.
Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: un amplio
adelantamiento de la punibilidad, es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro); las
penas previstas son desproporcionadamente altas; determinadas garantías procesales son
relativizadas o incluso suprimidas.
Según Silvia Sánchez deben mantenerse de modo estricto los principios políticos-
criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos (primera velocidad)
en el que se imponen penas privativas de libertad.
2) Precisiones
1) Planteamiento
La esencia del concepto de Derecho penal del enemigo constituye una reacción de combate
del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos. Con este
instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.
2) Carencias
En todos los campos del Derecho penal del enemigo, lo que sucede no es que se dirijan con
prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una
cruzada contra malhechores “archimalvados”. La identificación de un infractor como
enemigo por parte del ordenamiento penal no es, una identificación como fuente de peligro
sino, un reconocimiento de competencia normativa del agente mediante la atribución de
perversidad, mediante su demonización.
1) Planteamiento
Se aborda una valoración del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento
jurídico-penal, se pregunta si debe ser aceptado en el Derecho penal moderno. De modo
negativo, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad externos al
sistema jurídico-penal: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es políticamente
erróneo (inconstitucional). En segundo lugar, el Derecho penal del enemigo no debe ser
porque no contribuye a la prevención policial-fáctica de delitos.
Se propondrán dos diferencias estructurales entre " Derecho penal " del enemigo y Derecho
penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva),
sino demoniza determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho Penal
del enemigo no es un Derecho Penal del hecho, sino de autor.
Los fenómenos frente a los que reacciona el "derecho penal del enemigo" son peligros que
ponen en cuestión la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusión de la condición de
persona, lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a
tales sujetos, se ignora, que la percepción de los riesgos es una construcción social que no
está relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas. Los fenómenos
frente a los que reacciona el Derecho Penal del enemigo no tiene esa especial “peligrosidad
terminal" (para la sociedad) que se predica de ellos.
¿Qué tienen de especial los fenómenos frente a los cuales responde el "Derecho penal del
enemigo"?¿ Qué función cumple la pena en este ámbito?
La respuesta a esta pregunta está en que se trata de comportamientos delictivos que afectan
ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las
sociedades en cuestión, pero en un determinado plano simbólico.
Si es cierto que la característica especial de las conductas frente a las que existe "el
Derecho penal del enemigo" está en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en
la identidad social.
4
GÜNTHER JAKOBS, MANUEL CANCIO MELIÁ en Derecho Penal del enemigo, pp.100, Hammurabi.-
La respuesta idónea en el plano simbólico en el cuestionamiento de una norma esencial
debe estar en la manifestación de normalidad, en la reacción conforme a los criterios de
proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal "normal".
Por lo tanto, la cuestión de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta
negativamente. Cabe afirmar que el Derecho Penal del enemigo jurídico-positivo cumple
una función distinta del Derecho penal. El Derecho penal del enemigo reconoce, la
competencia normativa del infractor; mediante la demonización de los grupos de autores
implícita en su tipificación da resonancia a sus hechos.
El Derecho penal del enemigo jurídico-positivo vulnera el principio del hecho. El principio
del hecho se entiende como el principio con el cual debe quedar excluida la responsabilidad
jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal
orientado con base en la " actitud interna" del autor.
Esto cristaliza en la necesidad estructural de un hecho como contenido central del tipo.
Conclusión
Luego de este breve “pantallazo” acerca de lo que es el Derecho penal del enemigo, las
opiniones de los grandes maestros que exponen en esta obra, sus pro y contras, podemos
elaborar nuestra propia opinión sobre esta cuestión que actualmente está en discusión.
Desde una perspectiva general se podría decir que el Derecho Penal del enemigo seria una
clara manifestación de los rasgos característicos del hoy llamado derecho penal moderno,
es decir de la actual expansión del derecho penal, que da lugar a una ampliación de los
ámbitos de intervención de aquel, y según la opinión mayoritaria a un desconocimiento o
flexibilización, y con ello a un menoscabo de los principios y garantías jurídico-penales del
Estado de Derecho5, porque en concreto, en el derecho penal del enemigo se renunciaría a
las garantías materiales y procesales del Derecho penal “normal”.
5
Luis Garcia Martin. Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza, en:
Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”.
Pp. 02, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología :ISSN 1695-0194.-
Los mayores críticos de esta propuesta de Jakobs establecen que como regulaciones típicas
del derecho penal del enemigo se pueden mencionar aquellos tipos penales que anticipan la
punibilidad a actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros; la
desproporcionalidad de las penas( en cuanto a que la punibilidad de los actos preparatorios
no iría acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada a los hechos
consumados, y por otra parte la desproporcionalidad se vería en el agravamiento de las
penas por pertenecer el autor a alguna organización criminal ; leyes penales abiertas y
restricción de las garantías y principios penales.6
Es por ello que en la doctrina, este Derecho penal del enemigo, ha encontrado un rechazo
mayoritario en cuanto al planteamiento político criminal.
Si bien la mayoría de las doctrinas cuyos países defienden un fuerte sistema garantista,
están estableciendo legislaciones (principalmente ordenanzas) en las que se dejan ver
sesgos del Derecho Penal del Enemigo, este sólo estaría aplicado a los delitos cometidos
por organizaciones criminales, como terrorismo, narcotráfico, etc.. Luego del análisis
planteado supra, la nueva propuesta sería analizar métodos de prevención (tomando como
base las características del Derecho Penal del enemigo) para los delitos comunes que
actualmente atentan de manera diaria contra la tranquilidad social, tales como robos,
violaciones, homicidios, etc. El gran desafío estaría dado por la instauración de un régimen
preventivo, que lleve intrínsecamente las características de lo que Jakobs nos plantea, sin
socavar las garantías constitucionales como el Principio de Inocencia, libertad ambulatoria
que son los principales que se encuentran amenazados con esto tan temido que para la
doctrina es el llamado “Derecho Penal del Enemigo”.-
6
Günther Jakobs y Miguel Polaino Navarrete. El Derecho penal ante las sociedades
modernas. Editorial Flores Editor y Distribuciones 2006.-