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CONTENIDO
Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ................................................. 3
Informe del Consejo General del Poder Judicial ............................................... 41
Informe del Consejo Fiscal ........................................................................................ 117
Salamanca, 2009
Con objeto de facilitar su conocimiento y el debate sobre su contenido, el presente volumen

reúne el Anteproyecto de reforma del Código Penal presentado por el Ministerio de Justicia al
Consejo de Ministros el pasado 14 de noviembre de 2008, así como los Informes que, sobre
el mismo, han formulado el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal.
Una vez tomados en consideración tales informes, el texto inicial del Anteproyecto será re-
elaborado, en su caso, y remitido por el Gobierno de la Nación a las Cortes Generales para su
tramitación parlamentaria, bajo la forma de Proyecto de Ley Orgánica.
Edita: Ratio Legis Librería Jurídica
Navasfrías, 2. Tel.: (+34) 923 123 408
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Salamanca
ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA
QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995,
DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL
Aprobado en Consejo de Ministros
de 14 de noviembre de 2008
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Como es sabido, la realidad social determina que el ordenamiento esté sometido a un
proceso constante de revisión. Las estructuras jurídicas en el ámbito penal, sin embargo,
se adaptan con dificultad a la mutabilidad de la dinámica social, a causa de que las ga-
rantías fundamentales de la seguridad jurídica y la confianza legítima informan con es-
pecial relevancia el ordenamiento jurídico criminal, siendo, en consecuencia, la estabili-
dad una de las piedras angulares del sistema. Esta última circunstancia puede tener, sin
embargo, importantes efectos perniciosos si no existe una constante preocupación del
legislador por responder a las demandas de la sociedad.
Varios son, en este caso, los sucesos que motivan la necesidad de emprender una nueva
reforma al Código Penal de 1995. En el ámbito de los delitos sexuales, el acaecimiento en
los últimos tiempos de casos de especial gravedad ha provocado en la sociedad la re-
apertura del debate en torno a las respuestas jurídicas previstas para los delincuentes
sexuales, en particular en aquellos supuestos en los que las víctimas son menores de
edad. A esta circunstancia se suman tanto la necesidad de trasponer la Decisión Marco
2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explo-
tación sexual de los niños y la pornografía infantil, como la Proposición no de Ley apro-
bada por el Congreso de los Diputados el día 3 de junio de 2008, por la cual se insta al
Gobierno a realizar determinadas modificaciones legales en materia de los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales contenidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal.
Por otro lado, el ámbito de los delitos sexuales no es el único en el que la necesidad de
llevar a cabo una reforma legislativa viene determinada por la existencia de compromi-
sos internacionales. Es el caso, entre otros, de la incorporación de la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas, de la creación de un nuevo tipo denominado corrupción
entre particulares y de la ampliación de la institución del decomiso.
Estas circunstancias justifican por sí mismas la necesidad de realizar una reforma del
Código penal. No obstante, existen otras cuestiones que requerían, por diferentes moti-
vos, una revisión legislativa. Procedemos a exponer las diferentes medidas de la presen-
te reforma y las razones que aconsejaban su adopción.
Si bien es cierto que la pena privativa de libertad cuenta entre sus fines el de satisfacer
las exigencias de la prevención especial, no lo es menos que en numerosas ocasiones no
logra responder plenamente a este objetivo. Esta situación destaca por su gravedad en
los casos de delincuentes sexuales y terroristas donde las características de los hechos
revelan al mismo tiempo una especial peligrosidad por parte de los autores y una gran
dificultad en su tratamiento. Esta circunstancia hace necesaria la creación de una nueva
pena accesoria, denominada “libertad vigilada” cuya conformación estará adecuada a un
fin principal, a saber: el de lograr la reinserción del sujeto a la sociedad.
Esta pena deberá ser impuesta por el juez o Tribunal en la Sentencia sólo en los casos
expresamente previstos por la Ley. En dicha Sentencia constará necesariamente la im-
posición de la pena y su duración, mientras que el alcance y contenido será determinado
por el Juez de Vigilancia, quien decidirá las obligaciones a cumplir por el condenado de
entre una lista prevista ad hoc por la Ley.
6 XXI CONGRESO UNIVERSITARIO DE ALUMNOS DE DERECHO PENAL
En lo que respecta al cumplimiento de la pena de libertad vigilada, el mismo será sucesi-

vo a la pena de prisión. De esta forma, frente a delitos graves resultará aplicable, además
de la pena privativa de libertad, una pena accesoria de libertad vigilada entre diez y 20
años, y frente a delitos menos graves, una pena de libertad vigilada entre 1 y diez años,
En ambos casos esta pena deberá aplicarse en su mitad superior cuando concurran las
circunstancias de reincidencia, habitualidad, pluralidad de delitos o extrema gravedad
de los mismos. Los criterios de determinación se completan indicando que en el resto de
los supuestos la pena se impondrá en la extensión que el Juez estime adecuada, en aten-
ción a las circunstancias personales del delincuente y a la naturaleza del hecho delictivo.
No obstante, es necesario destacar que en el supuesto de que exista un pronóstico posi-
tivo de reinserción, se prevé la posibilidad de reducir la duración de la pena o bien que
la misma quede sin efecto.
En la medida en que el fin prioritario que persigue la aplicación de la pena accesoria de
libertad vigilada es la prevención especial, la aplicación de la misma durante un plazo
prolongado no es susceptible de lesionar derechos fundamentales, puesto que se trata
de una mínima restricción de las libertades que se mantendrá en tanto la pena aún no
haya podido satisfacer el fin de rehabilitación que se propone. Además, y tal como se ha
manifestado, una vez cumplido el fin de reinserción, el plazo establecido inicialmente en
la sentencia no representará obstáculo alguno para la reducción temporal de la medida.
De esta forma, se dará en la ejecución de esta pena preferencia al carácter correctivo de
la intervención frente al meramente asegurativo, con lo que la contraposición entre los
deberes de protección de la seguridad colectiva y de los derechos de los individuos que
conciernen al Estado se resolverá con una adecuada distribución de cargas entre indivi-
duo y sociedad.
Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien
jurídico a proteger adquiere una dimensión especial. En estos casos es necesario prote-
ger, además del derecho a no soportar de otro una coacción física o psíquica dirigida a la
ejecución de actos de naturaleza sexual, una libertad futura, procurando salvaguardar la
normal evolución y desarrollo de la personalidad para que el menor cuando sea adulto
pueda ser capaz de decidir en libertad su comportamiento sexual.
La mayor vulnerabilidad de los menores de edad para ser víctimas de comportamientos
delictivos y las mayores dificultades que encuentran los niños para transmitir a los adul-
tos sus problemas y sufrimientos, además de los daños que para la formación y evolu-
ción psíquica del menor genera esta clase de delito, son factores que se traducen en la
demanda de un tratamiento específico e individualizado de actuación.
Estas circunstancias han determinado la necesidad de realizar una reforma de los delitos
contra la libertad sexual donde se lleve a cabo la tipificación de las conductas sexuales
que afecten a los menores de forma separada de la regulación propia para los adultos.
Esta división de los tipos permitirá ajustar las penas con más exactitud, reflejando así el
mayor contenido de injusto que presentan estas conductas, ya que mediante las mismas
se lesiona no sólo la indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involu-
crado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también
la formación de la sexualidad del menor. Por ello se procede a la incorporación en el
Título VIII del Libro segundo del Código penal del Capítulo II bis denominado “De los
abusos y agresiones sexuales a menores”.
En lo que respecta al cumplimiento de los compromisos internacionales, el primer in-
conveniente al que nos enfrentamos para trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del
Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de
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los niños y la pornografía infantil, al Derecho español, viene determinado por la defini-
ción del término “niño” que utiliza la Decisión Marco y que no coincide con la edad del
consentimiento sexual del Código Penal sino con la mayoría de edad. Debido a ello, y pa-
ra que los menores con edades comprendidas entre los 13 y los 18 años reciban la pro-
tección que la Decisión Marco estima oportuna, se ha optado por aumentar las penas de
los delitos de agresiones sexuales de los artículos 178 y 180.
En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Deci-
sión Marco a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conduc-
tas. Es el caso de la “captación” de niños para que participen en espectáculos pornográfi-
cos, que queda incorporada a la regulación en el artículo 189.1. Lo mismo sucede con la
conducta de quien se “lucra” con la participación de los niños en esta clase de espectácu-
los, cuya incorporación se realiza en el apartado 1.a) del artículo 189. En relación al deli-
to de prostitución, se incorpora la conducta del cliente en aquellos casos en los que la re-
lación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz.
Para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los me-
nores, se considera adecuado crear la pena de privación de la patria potestad e incluir-
la en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el artículo 39. Con esta
decisión se otorga al Juez o Tribunal penal la facultad de aplicar lo dispuesto en el
artículo 170 del Código Civil. Esta provisión legal encuentra su fundamento en las si-
guientes circunstancias:
— En interés del menor y por razones de economía procesal, se estima oportuno que
un Tribunal o Juez penal tenga la posibilidad de imponer la privación de la patria
potestad si en el curso de un procedimiento se revela un incumplimiento de deberes
paterno-filiales y un daño consecuente para el menor.
— El artículo 170 del Código civil contiene una atribución legal que determina una
verdadera extensión de la jurisdicción de los Tribunales penales a cuestiones que,
en principio, corresponden a la jurisdicción civil.
Por estas razones, se procede a la creación de la pena privativa de derechos denominada
privación de la patria potestad, que tendrá el carácter de pena principal en los supuestos
previstos en el artículo 192 y el carácter de pena accesoria de acuerdo a lo establecido
en los artículos 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren
tenido una relación directa con el delito cometido.
De conformidad con lo solicitado por la Proposición no de Ley aprobada por el Congreso
de los Diputados el día 3 de junio de 2008, que insta al Gobierno a tomar medidas para
tender al cumplimiento efectivo de las penas aplicadas por delitos sexuales, se procede a la
modificación del artículo 36. A partir de esta reforma cuando la pena de privación de liber-
tad impuesta por delitos del Título VIII del Código Penal sea superior a cinco años, la clasi-
ficación en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá realizarse en ningún caso
antes del cumplimiento de la mitad de la condena. Con ello, se elimina la posibilidad de que
los condenados que cuenten con un pronóstico positivo de reinserción social adelanten el
momento de obtención del tercer grado, equiparándose, por tanto, la situación de los de-
lincuentes sexuales a la de los terroristas y miembros de organizaciones criminales.
En el ámbito de la prescripción del delito, la disparidad de los criterios adoptados por el
Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en recientes pronunciamientos ha reve-
lado la necesidad de introducir una reforma en el Código penal con el objetivo de au-
mentar la seguridad jurídica. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial aten-
ción a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescrip-
ción, estableciéndose que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo

transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que apa-
rezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se
requiere actuación material sustancial del Juez Instructor o que ordene a la Policía judi-
cial la práctica de diligencias orientadas a la detención de aquella.
Se considera necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la
prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta
por dar efecto suspensivo a dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial
y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite continúa
el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación.
Las modificaciones en materia de prescripción del delito se completan con la declaración
de la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de
una persona o lesiones susceptibles de ser encuadradas en el artículo 149, o bien cuando
hubieren consistido en el secuestro de una persona. El fundamento de la institución de la
prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de necesidad de aplicación de la
pena tras el trascurso de cierto tiempo. La presente reforma se fundamenta en que esta
premisa no puede cumplirse frente a conductas delictivas que presentan las característi-
cas de los tipos mencionados.
Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales (Convenios, Decisiones Mar-
co...) que demandaban una respuesta penal clara para las personas jurídicas sobre todo
en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más
evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacio-
nales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales,
inmigración ilegal, ataques a sistemas de información,...).
Esa responsabilidad predicable de las asociaciones, las fundaciones y las sociedades,
quedando excluido de la misma el Estado, las administraciones públicas territoriales e
institucionales, los partidos políticos y los sindicatos, únicamente podrá ser declarada en
aquellos supuestos donde expresamente se prevea. Para los demás casos, el nuevo artí-
culo 129, que antes regulaba las consecuencias accesorias, abre la posibilidad de que las
medidas del artículo 33.7 puedan acordarse con carácter preventivo para cualquier or-
ganización, con o sin personalidad jurídica, siempre que el delito objeto de la condena
haya sido cometido por quienes dirijan o controlen la actividad de la organización o por
los miembros de la misma cuando su actuación delictiva haya sido ordenada, instigada o
permitida por aquellos.
Para la fijación de la responsabilidad a las persona jurídicas se ha optado por establecer
una doble vía pues, junto a la imputación de aquellos delitos cometidos por su cuenta o
en su provecho por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se
añade la imputación de aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la per-
sona jurídica el debido control sobre los que ostentan dicho poder de representación.
Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de
que exista o no responsabilidad penal de la persona física. Consecuencia de ello, ha sido
suprimir el actual párrafo segundo del artículo 31 que hacía responsable, de manera di-
recta y solidaria, del pago de la multa impuesta a la persona física a la persona jurídica
en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.
Se concreta todo un catalogo de penas imponibles a las personas jurídicas donde se aña-
den a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de
actividades, clausura de establecimientos,…) la multa por cuotas y proporcional y la in-
habilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Admi-
nistraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad
social. Para la aplicación de las penas y teniendo en cuenta los distintos factores que
pueden confluir se opta por conceder amplio arbitrio al Juez si bien se le aconseja obser-
var, en la medida de lo posible, las reglas generales establecidas al respecto.
Se tiene en cuenta el posible fraccionamiento del pago de las multas que le fueren im-
puestas a las personas jurídicas cuando exista peligro para la supervivencia de aquella o
la estabilidad de los puestos de trabajo, así cuando lo aconseje el interés general.
Además, se regulan diversos supuestos que atenúan la responsabilidad de las personas
jurídicas entre los que destacan la confesión de la infracción a las autoridades, la repara-
ción del año y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los deli-
tos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.
En este apartado relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y al objeto de
evitar que la misma pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su
transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se
presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando continúe con su
actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y em-
pleados, y para los otros supuestos se traslada la responsabilidad penal a la entidad o enti-
dades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión.
Por último, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito cometido por una
persona jurídica, se siguen las reglas generales aunque se prevé expresamente el cum-
plimiento de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los
mismos hechos.
De singular importancia, por el contenido y efectos derivados, ha sido la transposición
de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al
decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito. Como se
recoge en el instrumento internacional, el principal objetivo de la delincuencia organi-
zada es el beneficio económico y, en consecuencia, el establecimiento de normas comu-
nes relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del deli-
to, es objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra aquella.
Por ello, se ha completado la regulación existente del comiso permitiendo a los jueces y
tribunales acordarlo respecto de aquellos efectos, bienes, instrumentos y ganancias pro-
cedentes de una actividad delictiva cometida en el marco de una organización criminal.
Para facilitar la medida, se establece una presunción de procedencia de actividad delicti-
va cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos le-
gales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de la organi-
zación criminal.
Asimismo, en cumplimiento de la precitada Decisión Marco se faculta a los jueces y tri-
bunales el acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente que lleve apareja-
do en la ley la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año.
Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta
denominada de acoso laboral entendiendo por tal el acoso psicológico u hostil en el mar-
co de cualquier actividad laboral, que humille al que los sufre, así como, en el marco de
otras relaciones contractuales, la alteración de condiciones imponiendo situaciones de
grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aque-
llas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas
como en el de las relaciones jurídico públicas, entendiendo por estas últimas las produ-
cidas en el marco funcionarial.
El tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración
clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista
de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación
de la regulación de estas dos realidades criminológicas resulta imprescindible tanto para
cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para dar fin a los
constantes conflictos interpretativos.
Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis denominado
“De la Trata de seres humanos”. Así, el artículo 177 bis tipifica un delito complejo que se
desarrolla en varias etapas o fases perfectamente delimitadas y donde prevalece la pro-
tección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, re-
sulta fundamental resaltar que no se trata de un delito que pueda ser cometido con exclu-
sividad contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres
humanos, nacionales o trasnacionales, relacionados o no con la delincuencia organizada.
De forma contraria, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasna-
cional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado a controlar los
flujos migratorios.
Además de la creación del artículo 177 bis, y como consecuencia de la necesidad de do-
tar de coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la
derogación de las normas contenidas en los artículos 313.1 y 318 bis.2.
Para cumplimentar la Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005 relativa a
los ataques contra los sistemas de información, se ha resuelto incardinar las conductas
punibles en dos apartados diferentes, al tratarse de bienes jurídicos diversos. El primero
sería el relativo a los daños donde quedarían incluidas las consistentes en borrar, dañar,
deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos ajenos,
así como obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema de información aje-
no; y el segundo, en el apartado del descubrimiento y revelación de secretos, donde estar-
ían comprendidos el acceder sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos
o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo.
Teniendo como referente la Directiva 2003/6 sobre las operaciones con información
privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo
de los delitos relativos al mercado y los consumidores. Así, se incorpora como figura de-
lictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de socieda-
des que coticen en el mercado de valores y falseen sus balances o las informaciones sobre
sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, de manera apta para producir en-
gaño, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos.
Del mismo modo, se castiga la difusión de noticias o rumores sobre empresas donde se
ofreciesen datos falsos para alterar o preservar el precio de cotización de un instrumen-
to financiero y, la conducta de quienes utilizando información privilegiada realicen tran-
sacciones u órdenes de operación que proporcionen o puedan proporcionar indicios fal-
sos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de instrumentos financie-
ros, o para asegurar, en concierto con otras personas, el precio de uno o varios instru-
mentos financieros en un nivel anormal o artificial, así como el concierto para asegurar-
se una posición dominante sobre la oferta o demanda de un instrumento financiero.
Otro de los aspectos importantes de la reforma ha sido la transposición de la Decisión
Marco 2003/568/JAI de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el
sector privado. La Decisión parte de la consideración de que la garantía de una compe-

tencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los
administradores de empresas de forma similar a lo que se hace a través del delito de co-
hecho. La corrupción del administrador de una empresa por parte de otra empresa a fin
de que haga u omita algo que puede repercutir en las actividades de su propia empresa,
sea en prestación de servicios, adquisición o venta de mercancías, sea para dañar a esa
misma empresa o a una tercera, no es simplemente un conflicto que no excede de la es-
fera de lo privado sino que rompe las reglas de buen funcionamiento del mercado. Cier-
tamente que la similitud con las modalidades de cohecho es grande, y la importancia del
problema también lo es, máxime si se repara en la repercusión que pueden tener las de-
cisiones empresariales no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras mu-
chas personas. Posiblemente se podría sostener que esas prácticas caen en un concepto
genérico de acto contrario a la competencia leal; pero esa calificación resulta en exceso
tibia, y así lo ha declarado la Decisión al principio citada, cuyo cumplimiento lleva a la in-
troducción de un nuevo delito dedicado a la corrupción en el sector privado, tipicidad
que excluye de su ámbito a las empresas públicas o a las empresas privadas que presten
servicios públicos, las cuales deberán ser sometidas a la disciplina penal del cohecho ob-
viando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos
una de las partes.
En los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo se introducen mejoras
técnicas. Se amplían las obras ilegales o clandestinas que pueden ser objeto de delito a
las de urbanización, construcción o edificación, ya que las obras de urbanización pueden
tener un mayor impacto sobre el territorio que las de construcción o edificación, a las
que además suelen preceder. Asimismo, se incluye en el tipo de prevaricación especial la
ocultación de actos ilícitos observados por la inspección, y se agravan las penas en co-
rrespondencia con la gravedad de este tipo de conductas.
Se ha elevado el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y contra
la seguridad social hasta los diez años a fin de evitar que queden impunes, en determi-
nados supuestos, por la imposibilidad técnica de su detección y comprobación en los
plazos hasta ahora previstos. Asimismo, el objetivo de la reforma en esta materia es que
la denuncia por delito fiscal no paralice el procedimiento de liquidación y recaudación
por la Administración tributaria cuando disponga de suficientes elementos para ello, tal
y como parece ser la tendencia general en derecho comparado. Tras la reforma del Códi-
go penal deberá llevarse a cabo la necesaria adecuación del artículo 180, de la disposi-
ción adicional 10.ª y demás normas concordantes de la Ley General Tributaria. Por últi-
mo, la Administración tributaria favorecerá la exacción efectiva del importe de la multa
que penalmente se haya impuesto en sentencia.
En otro orden de cosas, el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha de-
mostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder a todos
los supuestos de agrupaciones criminales. Como ha señalado en numerosas ocasiones
la Jurisprudencia, el delito de asociación ilícita requiere la comprobación de una es-
tructura jerarquizada con vocación de permanencia. Por otro lado, la realidad social
indica que cada vez en mayor medida los delincuentes se sirven de los beneficios y fa-
cilidades que pueden obtener de la asociación transitoria para llevar a cabo sus
propósitos. La necesidad de responder a este fenómeno lleva a la creación de un nue-
vo tipo delictivo que recoge la conducta de quien se agrupa, de forma transitoria, con
el fin de cometer delitos. Las características de la asociación ilícita (artículo 515 CP)
son la estabilidad y la falta de concreción sobre las infracciones criminales que se co-
meten, mientras que la nueva conducta delictiva se caracteriza por la inestabilidad y
transitoriedad en su conformación, coincidiendo con la asociación ilícita en la falta de

concreción de las infracciones.
En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar
nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Conve-
nio europeo sobre la corrupción del Consejo de Europa y al Convenio establecido sobre
la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, re-
lativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios
de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea.
En base a lo establecido en dichos convenios se precisaba una adaptación de las penas,
pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad
que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el con-
cepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funciona-
rio extranjero al servicio de otro país miembro de la UE.
A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se incorporó a nuestro Código Penal
el delito de corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comercia-
les internacionales, en cumplimiento del Convenio de la Organización para la Coopera-
ción y el Desarrollo Económico (OCDE) de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públi-
cos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Pese a ello, lo cierto
es que la configuración del tipo penal presenta deficiencias que demandan una nueva re-
forma que, de manera definitiva, acomode nuestro Derecho interno a los términos del
Convenio, lo que obliga a dar una nueva redacción al artículo 445 para que así quepa, de
una parte, acoger conductas de corrupción que no están suficientemente contempladas
en la actualidad, así como regular con precisión la responsabilidad penal de personas
jurídicas que intervengan en esa clase de hechos.
Las normas de desarrollo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, así como
la ratificación por España de otros instrumentos de Derecho internacional humanitario,
entre los que destacan, la Convención de 18 de septiembre de 1997 (Tratado de Ottawa)
sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas
antipersonas y sobre su destrucción, la Convención sobre la seguridad del personal de
las Naciones Unidas y el personal asociado de 9 de diciembre de 1994, el Segundo Proto-
colo de 26 de marzo de 1999 de la Convención de La Haya de 1954, sobre protección de
los bienes culturales en caso de conflicto armado, el Protocolo Facultativo de 25 de mayo
de 2000 de la Convención de 1989, sobre los derechos del niño, relativo a la participa-
ción de los niños en los conflictos armados, han puesto de relieve la necesidad de ade-
cuar los delitos contra la comunidad internacional.
Es de destacar la especial protección penal dispensada a mujeres y niños en conflictos
armados castigándose expresamente a quienes atenten contra la libertad sexual de una
persona protegida cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución induci-
da o forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agre-
sión sexual y, a aquellos que recluten o alisten a menores de 18 años o los utilicen para
participar directamente en dichos conflictos.
En otro orden de cosas, se procede a la creación de un nuevo delito de piratería dentro
del Título dedicado a los delitos contra la Comunidad Internacional. La razón de ser de
esta reforma radica en la necesidad de dar respuesta a la problemática de los eventuales
actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y aérea, y se conforma reco-
giendo los postulados del Convenio de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el
Derecho del mar y de la Convención sobre la navegación marítima firmado en Roma el
10 de marzo de 1988.
ARTÍCULO ÚNICO. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código

Penal.
Primero. Se suprime el apartado 2 del artículo 31
Segundo. Se añade el artículo 31bis, que tendrá la siguiente redacción:

“1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las
personas físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de
su representación o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien pa-
ra controlar el funcionamiento de la sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables
de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en prove-
cho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejer-
cido sobre ellos el debido control.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas
físicas a que se refiere el apartado anterior, ni la de éstas excluirá la responsabilidad pe-
nal de aquéllas. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas
la pena de multa, los Jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías de modo
que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en
las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circuns-
tancias eximentes de la responsabilidad penal o de circunstancias que la atenúen o agra-
ven no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin per-
juicio de los que se dispone en el apartado siguiente.
4. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus repre-
sentantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra
ella, a confesar la infracción a las autoridades
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier mo-
mento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para declarar su responsabilidad.
c) Haber reparado o disminuido sus efectos en cualquier momento del procedimiento
y con anterioridad a la celebración del juicio oral el daño ocasionado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para preve-
nir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o ba-
jo la cobertura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se
aplicarán a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades”.
Tercero. Artículo 33. Se añaden las letras j) y k) al apartado 2, se modifica la letra j) y se

añade la letra l) del apartado 3, y se añade un apartado 7, con el siguiente contenido:
“2. Son penas graves:
[…]
j) La libertad vigilada por tiempo superior a cinco años.

k) La privación de la patria potestad”.
“3. Son penas menos graves:
[…]
j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el
apartado 7 de este artículo.
l) La libertad vigilada de uno hasta cinco años”.
“7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas al consideración de
graves, son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su
personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el
tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de
cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometi-
do, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definiti-
va. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las
Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo que se estime necesario que no podrá exceder de cinco años.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor
como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.
Cuarto. Se modifica el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 36, que queda redactado
como sigue:
“El juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social
y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del trata-
miento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Institucio-
nes Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimien-
to, salvo en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del
Título XXII del libro II de este Código.
b) Cuando el delito haya sido cometido en el seno de una organización criminal.
c) Cuando se trate de un delito del artículo 183.
d) Cuando se trate de un delito del capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código,
cuando la víctima sea menor de 13 años”.
Quinto. Se añaden las letras j) y k) al artículo 39, que quedan redactadas como sigue:
“j) La privación de la patria potestad.

k) La libertad vigilada”.
Sexto. El actual apartado 5 pasa a ser el apartado 6, y el apartado 5 del artículo 40 queda
redactado como sigue:
“5. La pena de libertad vigilada tendrá una duración de uno a veinte años”.
Séptimo. Se modifica el artículo 46 que queda redactado como sigue:

“La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la ex-
tinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos
cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad im-
plica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea ti-
tular el hijo respecto de su progenitor. El juez o tribunal podrá acordar estas penas res-
pecto de todos o alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las
circunstancias del caso”.
Octavo. Se añade el artículo 49 bis que tendrá la siguiente redacción:

“1. La pena de libertad vigilada tendrá siempre carácter de pena accesoria. Esta pena
consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial durante el tiempo que se
señale en la sentencia a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las
obligaciones señaladas en el apartado siguiente, que el juez de vigilancia determinará en
la fase de ejecución. El cómputo de esta pena comenzará a partir del cumplimiento de la
pena privativa de libertad.
2. La pena de libertad vigilada llevará consigo todas o alguna de las siguientes obligaciones:
a) La de estar siempre localizable.
b) La presentación periódica en el lugar que se establezca.
c) La de comunicar inmediatamente cada cambio del lugar de residencia o del lugar o
puesto de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.
e) La de no aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el Juez o Tribunal.
f) La de no comunicarse con las personas previstas en la letra anterior.
g) La de no acudir a determinados lugares o establecimientos.
h) La de no residir en determinados lugares.
i) La de no desempeñar determinadas actividades que pueda aprovechar para come-
ter hechos punibles de similar naturaleza.
j) La de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual
u otros similares.
k) La de seguir tratamiento médico externo.
3. Para garantizar el cumplimiento efectivo de esta pena, el Juez o Tribunal podrá
acordar la utilización de medios electrónicos que permitan la localización y seguimiento
permanente del reo.
4. Durante la fase de ejecución el Juez de Vigilancia, oído el Ministerio Fiscal, concre-

tará las obligaciones del condenado, pudiendo modificarlas en lo sucesivo conforme a la
evolución del reo, y controlará su cumplimiento, requiriendo periódicamente los infor-
mes que considere necesarios a las Administraciones públicas correspondientes. Las
demás circunstancias de ejecución de esta pena se establecerán reglamentariamente.
5. El Juez de Vigilancia Penitenciaria, oídos el Ministerio Fiscal y el interesado, podrá
en cualquier momento reducir la duración de la libertad vigilada o dejarla sin efecto
siempre que en vista del pronóstico positivo de reinserción se considere innecesaria la
continuidad de las obligaciones impuestas.
6. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez de Vigilancia Peni-
tenciaria, a vista de las circunstancias concurrentes y oído el Ministerio Fiscal, podrá
modificar las obligaciones, o bien deducir testimonio para proceder de conformidad con
lo establecido en el artículo 468”.
Noveno. Se añaden los apartados 4 y 5 al artículo 52, quedando redactados como sigue:
“4. En la determinación de la multa que se imponga a una persona jurídica se tendrán
en cuenta prioritariamente los criterios enunciados en el apartado primero de este artí-
culo y también la capacidad económica de la entidad.
5. Cuando estando prevista por este Código una pena de multa proporcional, el Juez o
Tribunal razone en Sentencia que no han quedado acreditadas las bases para su determi-
nación mencionadas en los apartados 1 y 4, impondrá en su lugar la pena de multa de dos
meses a dos años conforme a lo dispuesto en el artículo 50, si bien fijará la cuantía, dentro
de toda su extensión, atendiendo a los criterios del apartado 2 del presente artículo”.
Décimo. Se añade el apartado 5 al artículo 53, quedando redactado como sigue:

“Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante el
período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la su-
pervivencia de aquélla o la estabilidad de los puestos de trabajo existentes en la misma,
o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere,
voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere se-
ñalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma”.
Undécimo. Se modifica el artículo 55 que queda redactado como sigue:

“La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta
durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena princi-
pal para el supuesto de que se trate. El juez podrá además disponer la inhabilitación es-
pecial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o
bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación
directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la
sentencia”.
Duodécimo. Se modifica la circunstancia 3.ª del apartado 1 del artículo 56, que queda redac-
tada como sigue:
“1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, aten-
diendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:
[…]
3.ª Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, co-
mercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cual-
quier otro derecho, así como la privación de la patria potestad, si estos derechos
hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse ex-
presamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo pre-
visto en el artículo 579 de este Código”.
Decimotercero. Se añade el artículo 57 bis que tendrá la siguiente redacción:

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores de este capítulo, la pena ac-
cesoria de libertad vigilada será impuesta por el Juez o Tribunal junto con la pena prin-
cipal privativa de libertad en los siguientes casos:
a) Cuando el autor haya sido condenado por uno o más delitos del Título VIII del Libro
II de este Código.
b) Cuando el autor haya sido condenado por un delito de terrorismo de la sección se-
gunda del Capítulo V del Título XXII de este Código, a una pena privativa de libertad
igual o superior a diez años, o por dos o más delitos de terrorismo de la citada sección
habiéndose apreciado la agravante de reincidencia en cualquiera de ellos.
2. En caso de que el delito fuera grave la libertad vigilada tendrá una duración de entre
diez y veinte años, y si el delito fuera menos grave, entre uno y diez años. En los supues-
tos de reincidencia, habitualidad, pluralidad de delitos o extrema gravedad, el Juez o
Tribunal impondrá la pena en su mitad superior. Cuando no concurran los anteriores
supuestos impondrá la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las cir-
cunstancias personales del delincuente y a la naturaleza del hecho delictivo”.
Decimocuarto. Se añade el apartado 3 al artículo 66, que queda redactado como sigue:
“3. En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, procederán los Jue-
ces o Tribunales según su prudente arbitrio procurando observar, en la medida de lo po-
sible, las reglas establecidas en este Capítulo”.
Decimoquinto. Se añaden el apartado 3 al artículo 116, que queda redactado como sigue:
“3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad
civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria
con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos”.
Decimosexto. Se modifica el artículo 127, que queda redactado como sigue:

“1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de
los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cua-
lesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y
las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no res-
ponsable del delito que los haya adquirido legalmente.
El Juez o Tribunal podrá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ga-
nancias procedentes de una actividad delictiva cometida en el marco de una organiza-
ción criminal. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el pa-
trimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las
personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de dicha organización

criminal.
2. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad su-
perior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acor-
dar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instru-
mentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del
delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en
los apartados anteriores de este artículo, se acordará el comiso por un valor equivalente
de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
4. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de
este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de res-
ponsabilidad criminal o por haberse ésta extinguida, en este último caso, siempre que
quede demostrada la situación patrimonial ilícita.
5. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su produc-
to a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si
no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se
inutilizarán”.
Decimoséptimo. Se modifica el artículo 129, que queda redactado como sigue:

“1. El Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los respectivos titula-
res o representantes si los hubiere, podrá imponer motivadamente a las asociaciones,
sociedades, organizaciones y empresas, como medidas orientadas a prevenir la conti-
nuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma, las privaciones y restricciones
de derechos enumeradas en el artículo 33.7.
2. Será requisito necesario para la imposición de las medidas que el delito objeto de la
condena haya sido cometido por quien o quienes dirijan o controlen la actividad de la
asociación, sociedad u organización o por los miembros de la misma cuando su actua-
ción delictiva haya sido ordenada, instigada o permitida por los primeros.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las activi-
dades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Ins-
tructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos estableci-
dos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7”.
Decimoctavo. El actual artículo 130 pasa a ser el apartado 1 de dicho artículo y se le añade
un apartado 2 con el siguiente contenido:
“2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue
su responsabilidad penal que se trasladará a la entidad o entidades en que se transfor-
me, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de
la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o me-
ramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se
mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte
más relevante de todos ellos”.
Decimonoveno. Se modifica el párrafo tercero del apartado 1 y el apartado 4 del artículo

131, que quedan redactados como sigue:
“1. Los delitos prescriben:

[…]
A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por
más de cinco años y que no exceda de diez, así como los delitos contemplados en los
artículos 305 a 309 de este Código”.
“4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bie-
nes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no
prescribirán en ningún caso.
Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una
persona, lesiones de las previstas en el artículo 149, o bien cuando hubieren consistido
en el secuestro de una persona”.
Vigésimo. Se modifica el apartado 2 del artículo 132, que queda redactado como sigue:
“La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como
penalmente responsable, comenzando a correr de nuevo el tiempo de prescripción des-
de que se paralice el procedimiento o termine sin condena. El procedimiento se enten-
derá dirigido contra la persona referida en el momento en que se produzca actuación
material sustancial del Juez Instructor o cuando éste ordene a la Policía judicial la prácti-
ca de diligencias orientadas a su detención.
La presentación de denuncia o querella ante un órgano judicial y contra una persona de-
terminada, suspenderá el cómputo de prescripción, continuando el mismo desde el día de
la presentación una vez que el órgano judicial correspondiente no la admitiese a trámite”.
Vigésimo primero. Se modifica el apartado 2 del artículo 133, que queda redactado como sigue:
“2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los deli-
tos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los casti-
gados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.
Tampoco prescribirán las penas impuestas por delitos de terrorismo, si estos hubieren
causado la muerte de una persona, lesiones de las previstas en el artículo 149, o bien
cuando hubieren consistido en el secuestro de una persona”.
Vigésimo segundo. Se añade un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 173, con la si-
guiente redacción:
“Con la misma pena serán castigados los que, en el marco de cualquier actividad laboral,
realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que
naturalmente generen en la víctima sentimientos de humillación y los que, en el marco
de cualquier otra relación contractual, provoquen situaciones gravemente ofensivas en
la dignidad moral de la otra parte, mediante la alteración sensible de las condiciones de
disfrute de los derechos derivados de la misma”.
Vigésimo tercero. Se crea el titulo VII Bis dentro del libro segundo con la siguiente rúbrica:
“Título VII bis: De la trata de seres humanos”.
Vigésimo cuarto. Se añade el artículo 177 bis, que queda redactado como sigue:
“1. Será castigado con la pena de 5 a 8 años de prisión como reo de trata de seres huma-
nos el que, ya en territorio español ya desde, en tránsito o con destino a España, emple-
ando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de
necesidad o vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, o la transpor-
tare, o la trasladare, o la acogiere, o la recibiere, o la alojare con cualquiera de las finali-
dades siguientes:
a) Explotar su trabajo o sus servicios, incluidos el trabajo o los servicios forzados, la
esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre.
b) La explotación sexual, incluida la pornografía.
c) Extraer sus órganos corporales.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado ante-
rior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones enumeradas en el
apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de
explotación.
3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuan-
do se haya recurrido a los medios indicados en el apartado primero de este artículo.
4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este
artículo cuando:
a) con ocasión de la trata se ponga en peligro de forma deliberada o por grave impru-
dencia la vida de la víctima;
b) la víctima sea menor de edad;
5. En la misma pena del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de
seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público.
6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este
artículo, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el
tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación
de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización
de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o
asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inme-
diatamente superior en grado.
7. Cuando los delitos comprendidos en los capítulos anteriores se hubieren cometido en
el marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declara-
ción de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este
Código, se le impondrá la pena de clausura temporal de sus locales y establecimientos de
dos a cinco años, una pena de multa igual que la de las personas físicas, así como el comiso
de los bienes, productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del delito.
8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de
seres humanos, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente.
9. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación salvo que correspondie-
ra mayor pena con arreglo a otro precepto de este Código.
En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que
correspondan por los delitos efectivamente cometidos.
10. Las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma natura-
leza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el
antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español”.
Vigésimo quinto. Se modifica el artículo 178, que queda redactado como sigue:
“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimi-
dación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de
uno a cinco años”.
Vigésimo sexto. Se modifica el párrafo primero y la circunstancia 3.ª del apartado 1 del
artículo 180, que quedan redactados como sigue:
“1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez
años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo
179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
[…]
3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad
o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183”.
Vigésimo séptimo. El apartado 4 pasa a ser el 5, y se modifican los apartados 2 y el 4 del

artículo 181, que quedan redactados como sigue:
“2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos
los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno
mental se abusare”.
“4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el
responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años”.
Vigésimo octavo. Se modifica el artículo 182, que queda redactado como sigue:
“1. El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece
años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o
multa de doce a veinticuatro meses.
2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduc-
ción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será
de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la
circunstancia 3.ª, o la 4.ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código”.
Vigésimo noveno. Se modifica el artículo 183, que queda redactado como sigue:
“1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13
años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de pri-
sión de tres a seis años.
2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será cas-
tigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de
prisión.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduc-
ción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsa-
ble será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y
con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena
de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguien-
tes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en
una situación de total indefensión, y, en todo caso cuando sea menor de 4 años.
b) Cuando los hechos se cometan de forma conjunta por dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente
degradante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una rela-
ción de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o
adopción, o afines, con la víctima.
e) Cuando el autor haya puesto en peligro de forma deliberada la vida del menor.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva, in-
cluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.
Trigésimo. Los actuales apartados 2 y 3 pasan a ser los apartados 3 y 4, los apartados 1 y 2 se
modifican y se añade el apartado 5 del artículo 187, que quedan redactados como sigue:
“1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona me-
nor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de do-
ce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a
cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de
edad o incapaz.
2. El que realice las conductas descriptas en el apartado 1 de este artículo siendo la
víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años”.
“5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que
correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas so-
bre los menores e incapaces”.
Trigésimo primero. El actual apartado 4 pasa a ser el apartado 5, y se modifican los aparta-
dos 2, 3 y 4 del artículo 188, que quedan redactados como sigue:
“2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz,
para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable
la pena de prisión de 4 a 6 años.
3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima
menor de 13 años será castigado con la pena de prisión de 5 a 10 años.
4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior,
en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de
ésta o funcionario público. En este caso de aplicará, además, la pena de inhabilita-
ción absoluta de seis a 12 años.
b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, dolosa o por imprudencia grave, la

vida o salud de la víctima”.
Trigésimo segundo. Se modifican el primer párrafo y las letras a) y b) del apartado 1, el

primer párrafo del apartado 3 y el apartado 8 del artículo 189, que quedan redactados
como sigue:
“1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectácu-
los exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar
cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare
cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas”.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la produc-
ción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en
cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere
para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desco-
nocido”.
“3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los
actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circuns-
tancias siguientes:”.
“8. Cuando los delitos comprendidos en este capítulo se hubieren cometido en el marco
o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de
su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este
Código, se le impondrá la pena de clausura temporal de sus locales y establecimientos de
dos a cinco años”.
Trigésimo tercero. Se modifica el apartado 2 del artículo 192, que queda redactado como
sigue:
“2. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda,
empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a
seis años, o bien la privación definitiva de la patria potestad”.
Trigésimo cuarto. En el artículo 197 se introduce un nuevo apartado 3, pasando los actuales
apartados 3, 4, 5 y 6 a ser los apartados 4, 5, 6 y 7, y se añade el apartado 8, que quedan
redactados como siguen:
“3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad
establecidas para impedirlo, accediera sin autorización a datos o programas informáti-
cos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, será castigado con pena
de prisión de seis meses a dos años.
Cuando el delito se hubiere cometido en el marco o con ocasión de las actividades de una
persona jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con
lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le impondrá la pena de multa del
tanto al duplo del perjuicio causado”.
“8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una
organización criminal, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”.
Trigésimo quinto. Se modifica el apartado 3 del artículo 201, que tendrá la siguiente redacción:
“3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción
penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número
5.º del apartado 1 del artículo 130”.
Trigésimo sexto. Se modifica el apartado 3 del artículo 215, que tendrá la siguiente redacción:
“3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal me-
diante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin per-
juicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5.º del apartado 1 del artículo
130 de este Código”.
Trigésimo séptimo. El actual contenido del artículo 263 pasa a ser el apartado 1 de dicho
artículo y se añade un apartado 2 que queda redactado como sigue:
“2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticua-
tro meses el que causare daños expresados en el artículo anterior, si concurriere alguno
de los supuestos siguientes:
1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra
particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan
contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.
2.º Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.
3.º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.
5.º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica”.
Trigésimo octavo. Se modifica el artículo 264, que queda redactado como sigue:
“1. El que sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, su-
primiese, o hiciese inaccesibles datos o programas informáticos ajenos, será castigado,
en consideración a la gravedad del hecho, con la pena de prisión de seis meses a dos
años.
2. El que sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el fun-
cionamiento de un sistema de información ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañan-
do, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos in-
formáticos, será castigado, atendiendo a la gravedad del hecho, con la pena de prisión de
seis meses a tres años.
3. Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en los
dos apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al décuplo del per-
juicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
1.º Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.
2.º Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales.
4. Cuando los delitos comprendidos en este artículo se hubieren cometido en el marco
o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de
su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este
Código, se le impondrá la pena de multa del tanto al duplo del perjuicio causado en los
supuestos previstos en los apartados 1 y 2, y del tanto al décuplo en el supuesto del
apartado 3”.
Trigésimo noveno. Se modifica el párrafo tercero del artículo 267, que tendrá la siguiente
redacción:
“En estos casos, el perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá
la pena o la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número
5.º del apartado 1 artículo 130 de este Código”.
Cuadragésimo. Se añade el artículo 282 bis, que queda redactado como sigue:
“Los que como administradores de hecho o de derecho de una sociedad que cotice en el
mercado de valores, falsearan las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir
conforme a la legislación del mercado de valores, de modo apto para producir engaño y
de ese modo consiguieran captar inversores u obtener créditos o préstamos, serán casti-
gados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 308 de este Código”.
Cuadragésimo primero. Se modifica el artículo 284, que queda redactado como sigue:
“Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro
meses a los que:
1.º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubie-
ren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores,
servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sea objeto de contra-
tación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos come-
tidos.
2.º Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, so-
bre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o
parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un va-
lor o instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio econó-
mico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.
3.º Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren ordenes de
operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la de-
manda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando
la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el
mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en ni-
veles anormales o artificiales.
En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir en
el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador”.
Cuadragésimo segundo. La Sección Cuarta del Capítulo XI del Título XIII del Libro II pasa a
ser la Sección Quinta del mismo Capítulo, Título y Libro, y se introduce una Sección
Cuarta con la siguiente rúbrica:
“Sección 4.ª. De la corrupción entre particulares”.
Cuadragésimo tercero. Se integra como artículo único de la Sección Cuarta del Capítulo XI
del Título XIII del Libro II el artículo 286 bis, que queda redactado como sigue:
“1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, em-
pleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, funda-
ción u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para
que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la
adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para
el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto el
triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, empleado o colaborador de una
empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o
por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier na-
turaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del
que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o ven-
ta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la venta-
ja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en
grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio”.
Cuadragésimo cuarto. Se modifica el artículo 288, que queda redactado como sigue:
“En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la
sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal
podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a
costa del condenado.
Si los hechos se hubieren realizado en el marco o con ocasión de las actividades de una
persona jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con el
artículo 31 bis de este Código, se le impondrá la pena de multa del tanto al triplo del volu-
men de la operación. Además, podrá imponer la pena de prohibición de realizar las activi-
dades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito por un tiempo de cinco a diez años.
No obstante lo anterior, en los supuestos contemplados en los artículos 271 y 276, los Jue-
ces o Tribunales impondrán a la organización, bien como penas si procediera la declara-
ción de su responsabilidad penal de acuerdo con el artículo 31 bis de este Código, bien co-
mo medidas en los casos previstos en el artículo 129, alguna o algunas de las siguientes:
a) Multa del tanto al décuplo del valor de la operación.
b) Suspensión de las actividades de la persona jurídica por un tiempo de dos a cinco
años.
c) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las
Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante un plazo de dos a cinco años.
d) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores durante el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cin-
co años.
En estos casos se acordará el comiso de los instrumentos y efectos del delito. Igualmente
se acordará el comiso de los productos y beneficios obtenidos, directa o indirectamente
del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de este Código, si los
hechos se hubieren cometido a través de una organización de las contempladas en los
artículos 271 c) ó 276 c)”.
Cuadragésimo quinto. Se modifica la rúbrica del Capítulo XIV, del Título XIII, del Libro II,
que queda redactada de la siguiente forma:
“Capítulo XIV. De la receptación y el blanqueo de capitales”.
Cuadragésimo sexto. Se modifica el párrafo primero del apartado 1 del artículo 301, que
queda redactado como sigue:
“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tie-
nen su origen en un delito, cometido por él o por terceras personas, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya
participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo
del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad
del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a
éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por
tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del es-
tablecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cin-
co años”.
Cuadragésimo séptimo. Se modifica el apartado 2 del artículo 302, que queda redactado
como sigue:
“En tales casos, los jueces y tribunales impondrán, además de las penas señaladas, la de
inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de
tres a seis años e impondrán, asimismo, a la organización, bien como penas si procediere
la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31
bis de este Código, bien como medidas en los casos previstos en el artículo 129, además
de la prohibición de contratar con el sector público durante el tiempo que dure la mayor
de las penas privativas de libertad impuestas, una de las siguientes:
a) Disolución de la organización y clausura definitiva de sus locales o establecimientos
abiertos al público.
b) Suspensión de las actividades de la organización y clausura de sus locales o estable-
cimientos abiertos al público por tiempo de dos a cinco años.
c) Prohibición a la organización de realizar aquellas actividades, operaciones mercan-
tiles o negocios en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo
de dos a cinco años.
d) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a
gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, durante el tiempo
que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuestas”.
Cuadragésimo octavo. Se añade un apartado 5 al artículo 305, que queda redactado como sigue:
“5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo la pena de multa y
la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la admi-
nistración tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los
términos previstos en la Ley General Tributaria, incluidos sus intereses de demora, se
exigirán por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos
en la citada ley”.
Cuadragésimo noveno. Se añade el artículo 310 bis, que tendrá la siguiente redacción:
“Cuando los delitos comprendidos en este título se cometieren en el marco o con ocasión
de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su responsabi-
lidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le im-
pondrá la pena de multa entre el tanto y el séxtuplo de la cuantía defraudada y además,
inhabilitación para contratar obras, servicios y suministros con las Administraciones
públicas por un tiempo de dos a cinco años o la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales
y de la Seguridad Social por el mismo tiempo”.
Quincuagésimo. Se modifica el artículo 313 que queda redactado como sigue:

“El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulan-
do contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante será castigado con la pena
prevista en el artículo anterior”.
Quincuagésimo primero. Se suprime el apartado 2, se reenumeran los apartados 3, 4, 5 y 6

que pasan a ser 2, 3, 4 y 5 y se modifica el resultante apartado 2 y el resultante párrafo
tercero del apartado 4 del artículo 318 bis, que quedan redactados como sigue:
“2. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anterio-
res con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una
situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peli-
gro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su
mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán castigados con las pe-
nas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior”.
“4. […]
Cuando los delitos comprendidos en los capítulos anteriores se hubieren cometido en el
marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declara-
ción de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de
este Código, se le impondrá la pena de clausura temporal de sus locales y establecimien-
tos de dos a cinco años”.
Quincuagésimo segundo. Se modifica la rúbrica del Título XVI del Libro II, que tendrá la
siguiente redacción:
“Título XVI: De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la pro-
tección del patrimonio histórico y el medio ambiente”.
Quincuagésimo tercero. Se modifica la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II, que
tendrá la siguiente redacción:
“Capítulo I. De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”.
Quincuagésimo cuarto. Se modifica el artículo 319, que tendrá la siguiente redacción:

“1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de
seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a
cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizadas en suelos desti-
nados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o ad-
ministrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultu-
ral, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
2. Se impondrá la pena de prisión de uno a dos años, multa de doce a veinticuatro me-
ses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años,
a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbani-
zación, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo
del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debi-
das a terceros de buena fe.
4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando el delito se hubiere cometido en
el marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la decla-
ración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de
este Código se le impondrá la pena de multa del tanto al duplo del perjuicio causado.
Además podrá imponerse la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo
ejercicio se haya cometido el delito por un período de uno a tres años”.
Quincuagésimo quinto. Se modifica el apartado 1del artículo 320, que tendrá la siguiente
redacción:
“1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado
favorablemente proyectos de urbanización, construcción o edificación o la concesión de
licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigentes o que
con motivo de inspecciones hubiere silenciado la infracción de dichas normas será casti-
gado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de pri-
sión de uno a tres años o la de multa de doce a veinticuatro meses”.
Quincuagésimo sexto. Se modifica el artículo 325, que queda redactado como sigue:
“1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a 24 me-
ses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que,
contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones,
extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos,
en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas,
con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de
aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el
riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se im-
pondrá en su mitad superior.
2. El que contraviniendo la normativa nacional, comunitaria o internacional protectora
del medio ambiente traslade una cantidad importante de residuos, será castigado con las
penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial
para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años”.
Quincuagésimo séptimo. Se modifica el artículo 327, que queda redactado como sigue:
“En todos los casos previstos en los dos artículos anteriores, Cuando el delito se hubiere
cometido en el marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y proce-
diere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artí-
culo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa del tanto al duplo del perjui-
cio causado, así como la de prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo
ejercicio se haya cometido el delito por un período de dos a cinco años.
En estos supuestos la reparación del daño comprenderá también la publicación o divul-
gación de la sentencia condenatoria, a costa de la persona jurídica condenada por tales
delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin”.
Quincuagésimo octavo. Se modifica el artículo 328, que queda redactado como sigue:
“1. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses, multa de 10 a 14 me-
ses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años, quie-
nes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que
sean tóxicos o peligrosos, o bien lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que
se realice una actividad peligrosa, pudiendo con ello perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales o la salud de las personas.
2. El que mediante la recogida, el transporte, el reciclado o la eliminación de residuos,
incluida la vigilancia de estas actividades, ponga en peligro la vida, la integridad, o la sa-
lud de una o varias personas, será sancionado con la pena de prisión de uno a dos años.
La misma pena se impondrá cuando mediante esta conducta se ponga en peligro la cali-
dad del aire, del suelo o de las aguas o a animales o plantas.
3. Cuando con ocasión de la conducta descrita en los apartados anteriores se produje-
re, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera
que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gra-
vemente penada, aplicando la pena en su mitad superior”.
Quincuagésimo noveno. Se modifica el apartado 1 del artículo 334, que queda redactado
como sigue:
“1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificul-
ten su reproducción o migración, o destruya o altere gravemente su hábitat, contravinien-
do las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silves-
tre, comercie o trafique con ellas o con sus restos será castigado con la pena de prisión de
cuatro meses a dos años o multa de ocho a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años”.
Sexagésimo. Se modifica el artículo 343, que queda redactado como sigue:

“1. El que mediante el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las
aguas de una cantidad de materiales o de radiaciones ionizantes, ponga en peligro la vi-
da, integridad, salud o bienes de una o varias personas, será sancionado con la pena de
prisión de seis a doce años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profe-
sión u oficio por tiempo de seis a diez años. La misma pena se impondrá cuando median-
te esta conducta se ponga en peligro la calidad del aire, del suelo o de las aguas o a ani-
males o plantas.
2. Cuando con ocasión de la conducta descrita en el apartado anterior se produjere,
además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que
sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemen-
te penada, aplicando la pena en su mitad superior”.
Sexagésimo primero. Se modifican los apartados 1 y 3 del artículo 348, que quedan redac-
tados como sigue:
“1. Los que en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de
explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera
otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las
normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad
física o la salud de las personas, o el medio ambiente, serán castigados con la pena de
prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación es-
pecial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis a doce años. Las
mismas penas se impondrán a quien, de forma ilegal, produzca, importe, exporte, co-
mercialice o utilice sustancias destructoras del ozono”.
“3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad supe-
rior cuando se trate de los directores, administradores o encargados de la sociedad, em-
presa, organización o explotación”.
Sexagésimo segundo. Se suprimen las circunstancias 2.ª y 10.ª del apartado 1, pasando las
restantes 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª y 9.ª a ser las 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª y 8.º y se modifica el
apartado 2 del artículo 369, que queda redactado como sigue:
“2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2ª y 3ª del apartado anterior, se
impondrá a la organización o persona titular del establecimiento una multa del tanto al
triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de
los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo y,
además, la autoridad judicial podrá imponer a dicha organización o persona la clausura
de sus locales y establecimientos durante el tiempo que dure la más grave de las penas
privativas de libertad impuestas y, en su caso, la pérdida durante el mismo tiempo de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho de gozar de bene-
ficios fiscales o de la Seguridad social”.
Sexagésimo tercero. Se añade el artículo 369 bis con el siguiente contenido:

“Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a
una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a catorce años y multa
del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen
grave daño a la salud y de prisión de cinco a diez años y la misma multa en los demás casos.
A estos efectos, se entenderá por organización delictiva una asociación estructurada de
más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de
manera concertada con el fin de cometer los delitos a que se refiere el párrafo anterior.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas
superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
A la organización se le impondrá como persona jurídica penalmente responsable, una
pena de multa igual que la de las personas físicas, la de disolución y clausura definitiva
de sus locales y establecimientos, así como el comiso de los bienes objeto del delito y de
los productos y beneficios obtenidos, directa o indirectamente, del mismo”.
Sexagésimo cuarto. Se modifica el ordinal 2.º del artículo 370, que queda redactado como
sigue:
“2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se
refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369”.
Sexagésimo quinto. Se añade el Título XVII bis al Libro II, cuya rúbrica es la siguiente:
“Título XVII bis: De las agrupaciones criminales”.
Sexagésimo sexto. Se añade el artículo 385 bis, con la siguiente redacción:

“1. Los que se agruparen de forma transitoria con el objeto de cometer delitos, serán
castigados con la pena de prisión de uno a tres años. Se impondrá la pena en su mitad
superior si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la
libertad o indemnidad sexual, el patrimonio o la Hacienda Pública y la seguridad Social.
2. Lo dispuesto en el número anterior será de aplicación salvo que correspondiera
mayor pena con arreglo a otro precepto de este Código.
En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que
correspondan por los delitos efectivamente cometidos.
3. Los jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena infe-
rior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus
actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes,
bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la
identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarro-
llo de las agrupaciones a las que haya pertenecido”.
Sexagésimo séptimo. Se modifica el artículo 419, que tendrá la siguiente redacción:

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o
solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase
o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto con-
trario a los deberes inherentes al mismo, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado en razón de la retribución o promesa si fuera constitutivo de delito”.
Sexagésimo octavo. Se modifica el artículo 420, que tendrá la siguiente redacción:

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o
solicitare, por si o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase
o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o para no
realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de
prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación espe-
cial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años, sin perjuicio de la pena
que pudiera corresponder, en su caso, si la abstención del acto o su retraso fuere consti-
tutivo de delito”.
Sexagésimo noveno. Se modifica el artículo 421, que tendrá la siguiente redacción:

“Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva,
favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus

respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos”.
Septuagésimo. Se modifica el artículo 422, que tendrá la siguiente redacción:

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera,
por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en considera-
ción a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y sus-
pensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
Septuagésimo primero. Se modifica el artículo 423, que tendrá la siguiente redacción:

“Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbi-
tros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o cualesquiera
personas que participen en el ejercicio de la función pública”.
Septuagésimo segundo. Se modifica el artículo 424, que tendrá la siguiente redacción:

“1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a
una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función
pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o un acto
propio de su cargo o para que no realice o retrase el que debiera practicar, será castiga-
do, en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad,
funcionario o persona corrompida, sin perjuicio de la pena que, en su caso, le pudiera
corresponder como inductor al delito eventualmente cometido por estos.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la
autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública
se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.
3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación
con un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se im-
pondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que represen-
tare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar
con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de be-
neficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años”.
Septuagésimo tercero. Se modifica el artículo 425, que tendrá la siguiente redacción:

“Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u
otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectivi-
dad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o
afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses
a un año”.
Septuagésimo cuarto. Se modifica el artículo 426, que tendrá la siguiente redacción:

“Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido
ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o fun-
cionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su
averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no
haya transcurrido más de diez días desde la fecha de los hechos”.
Septuagésimo quinto. Se modifica el 427, que tendrá la siguiente redacción:

“Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos se-
an imputados o afecten a los funcionarios comunitarios o a los funcionarios nacionales
de otro Estado miembro de la Unión.
A estos efectos se entenderá que es funcionario comunitario:
1.º Toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el
sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régi-
men aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas.
2.º Toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados
miembros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funcio-
nes equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comuni-
dades Europeas.
3.º Los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos
de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medi-
da en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen
aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el
que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado
miembro”.
Septuagésimo sexto. Se modifica el párrafo segundo del artículo 430, que queda redactado
como sigue:
“En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo y los anteriores, si los
hechos se hubieren realizado en el marco o con ocasión de las actividades de una perso-
na jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo es-
tablecido en el artículo 31 bis de este Código, se le impondrá la pena de suspensión de
las actividades sociales por un plazo de dos a cinco años y clausura de sus locales y esta-
blecimientos durante el mismo período de tiempo”.
Septuagésimo séptimo. Se modifica el artículo 445, que tendrá la siguiente redacción:

“1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio inde-
bido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por per-
sona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones interna-
cionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto,
con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funcio-
nes públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la rea-
lización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de
prisión de dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio
obtenido fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al
duplo del montante de dicho beneficio.
Además de las penas señaladas se impondrá al responsable la prohibición de contratar
con las administraciones públicas e intervenir en transacciones comerciales de trascen-
dencia pública de siete a doce años.
Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el
objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de
primera necesidad.
2. Cuando el delito fuere cometido en el marco o con ocasión de las actividades de una
persona jurídica y procediese la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con
lo establecido en el artículo 31 bis de este código se le impondrán las penas de prohibi-
ción de contratar con las administraciones públicas e intervenir en transacciones co-
merciales de trascendencia pública de diez a quince años y multa de doce a veinticuatro
meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante en cuyo
caso la multa será del duplo al décuplo del montante de dicho beneficio.
3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un
país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.
b) Cualquier persona que ejerza un función pública para un país extranjero, incluido
un organismo público o una empresa pública.
c) Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública”.
Septuagésimo octavo. Se modifica la letra a) del ordinal 3.º del artículo 451, que queda
“a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquie-
ra de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Re-
ina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la
Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería o
trata de seres humanos”.
Septuagésimo noveno. Se modifica el apartado 2 del artículo 468 que queda redactado
como sigue:
“2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que que-
brantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida
cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los
que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como
a aquellos que quebrantaren la pena de libertad vigilada”.
Octogésimo. Se modifican los ordinales 1.º y 3.º del apartado 1 y el apartado 2 del artículo
“1. Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no
autorizados por las leyes o la autoridad competente serán castigados:
1.º Si se trata de armas o municiones de guerra o de armas químicas o biológicas o de
minas antipersonas con la pena de prisión de cinco a 10 años los promotores y or-
ganizadores, y con la de prisión de tres a cinco años los que hayan cooperado a su
formación.
2.º […]
3.º Con las mismas penas será castigado, en sus respectivos casos, el tráfico de armas o
municiones de guerra o de defensa, o de armas químicas o biológicas o de minas an-
tipersonas.
2. Las penas contempladas en el punto 1.º del apartado anterior se impondrán a los
que desarrollen o empleen armas químicas o biológicas o minas antipersonas o inicien
preparativos militares para su empleo o no las destruyan con infracción de los tratados
o convenios internacionales en los que España sea parte”.
Octogésimo primero. Se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 567, que quedan redac-
tados como sigue:
“1. Se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la te-
nencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, aun
cuando se hallen en piezas desmontadas. Se considera depósito de armas químicas o bio-
lógicas o de minas antipersonas la fabricación, la comercialización o la tenencia de las
mismas.
El depósito de armas, en su vertiente de comercialización, comprende tanto la adquisi-
ción como la venta.
2. Se consideran armas de guerra las determinadas como tales en las disposiciones re-
guladoras de la defensa nacional. Se consideran armas químicas o biológicas o minas an-
tipersonas las determinadas como tales en los tratados o convenios internacionales en
los que España sea parte.
Se entiende por desarrollo de armas químicas o biológicas o minas antipersonas cual-
quier actividad consistente en la investigación o estudio de carácter científico o técnico
encaminada a la creación de una nueva arma química o biológica o la modificación de
una preexistente”.
Octogésimo segundo. Se añade el artículo 576 bis que queda redactado como sigue:
“El que por cualquier medio, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea
o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utiliza-
dos, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados
en este Código, o para la financiación del terrorismo, de los actos terroristas o de las
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, será castigado con penas de pri-
sión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses”.
Octogésimo tercero. Se añaden los ordinales 8.º y 9.º al artículo 611 que tendrán la siguien-
te redacción:
“8.º Declare abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un juez o Tribunal los derechos y
acciones de los nacionales de la parte adversa.
9.º Atente contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos de vio-
lación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado, esteriliza-
ción forzada o cualquier otra forma de agresión sexual”.
Octogésimo cuarto. Se modifica los ordinales 3.º y 4.º y se añaden los ordinales 8.º, 9.º y
10.º al artículo 612, con la siguiente redacción:
“3.º Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asistencia médi-
ca necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos humillantes o degra-
dantes, omita informarle, sin demora justificada y de modo comprensible, de su situación,
imponga castigos colectivos por actos individuales o viole las prescripciones sobre el alo-
jamiento de mujeres y familias o sobre protección especial de mujeres y niños establecidas
en los tratados internacionales en los que España fuera parte y, en particular, reclute o alis-
te a menores de 18 años o los utilice para participar directamente en las hostilidades.
4.º Use indebidamente o de modo pérfido los signos protectores o distintivos, emble-
mas o señales establecidos y reconocidos en los Tratados internacionales en los que Es-
paña fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja, de la Media Luna
Roja y del Protocolo III de 8 de diciembre de 2005, Adicional a los Convenios de Ginebra.
8.º Haga padecer intencionadamente hambre a la población civil como método de gue-
rra, privándola de los bienes indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de
obstaculizar arbitrariamente los suministros de socorro, realizados de conformidad con
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.
9.º Viole suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro convenio celebrado con la
Parte adversa.
10.º Dirija intencionadamente ataques contra cualquier miembro del personal de las Na-
ciones Unidas, personal asociado o participante en una misión de paz o de asistencia
humanitaria, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan
derecho a la protección otorgada a personas o bienes civiles, con arreglo al derecho in-
ternacional de los conflictos armados, o les amenace con tal ataque para obligar a una
persona natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto”.
Octogésimo quinto. Se modifica el artículo 613 que queda redactado como sigue:
“1. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años el que, con ocasión de un
conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones:
a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales o
lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos,
siempre que tales bienes o lugares no estén situados en la inmediata proximidad de
un objetivo militar o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario
y estén debidamente señalizados.
b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos en el apartado
a) en apoyo de una acción militar.
c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo contra los bie-
nes culturales o lugares de culto referidos en el apartado a).
d) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de carácter ci-
vil de la parte adversa, causando su destrucción, siempre que ello no ofrezca, en las
circunstancias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no contribu-
yan eficazmente a la acción militar del adversario.
e) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para la superviven-
cia de la población civil, salvo que la parte adversa utilice tales bienes en apoyo di-
recto de una acción militar o exclusivamente como medio de subsistencia para los
miembros de sus fuerzas armadas.
f) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan fuer-
zas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuer-
zas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil, salvo que
tales obras o instalaciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de ope-
raciones militares y que tales ataques sean el único medio factible de poner fin a tal
apoyo.
g) Destruya, dañe o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le pertenezcan,
obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje.
h) Requise, indebida o innecesariamente, bienes muebles o inmuebles en territorio
ocupado o destruya buque o aeronave no militares, y su carga, de una parte adversa

o neutral o los capture, con infracción de las normas internacionales aplicables a los
conflictos armados en la mar.
i) Ataque o realice actos de hostilidad contra las instalaciones, material, unidades, resi-
dencia privada o vehículos de cualquier miembro del personal referido en el párrafo
10.º del artículo 612 o amenace con tales ataques o actos de hostilidad para obligar a
una persona natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.
2. Cuando el ataque, la represalia, el acto de hostilidad o la utilización indebida tengan
por objeto bienes culturales o lugares de culto bajo protección especial o a los que se
haya conferido protección en virtud de acuerdos especiales o bienes culturales inmue-
bles o lugares de culto bajo protección reforzada o sus alrededores inmediatos, se podrá
imponer la pena superior en grado.
En los demás supuestos previstos en el número anterior de este artículo, se podrá impo-
ner la pena superior en grado cuando se causen destrucciones extensas e importantes en
los bienes, obras o instalaciones sobre los que recaigan o en los supuestos de extrema
gravedad”.
Octogésimo sexto. Se modifica el artículo 614, que queda redactado como sigue:
“El que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualesquiera otras
infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en
los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades, regulación de
los medios y métodos de combate, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato
debido a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los
bienes culturales en caso de conflicto armado, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años”.
Octogésimo séptimo. Se modifica el artículo 616, que queda redactado como sigue:
“En el caso de cometerse cualquiera de los delitos comprendidos en este Título, excepto
los previstos en el artículo 614 y en los números 2 y 6 del 615 bis, y en el Título anterior
por una autoridad o funcionario público, se le impondrá, además de las penas señaladas
en ellos, la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años; si fuese un parti-
cular, los Jueces y Tribunales podrán imponerle la de inhabilitación especial para em-
pleo o cargo público por tiempo de uno a diez años”.
Octogésimo octavo. Se añade el artículo 616 ter, que queda redactado como sigue:
“El que hubiere ejecutado una acción u omisión constitutiva de un delito previsto en el
Capítulo III de este título, en cumplimiento de una orden emitida por una autoridad o un
superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal, a menos que con-
curran las tres condiciones siguientes:
1. Que estuviere obligado por ley a obedecer las órdenes emitidas por la autoridad o
superior de que se trate,
2. Que no supiere que la orden era ilícita, y
3. Que la orden no fuera manifiestamente ilícita”.
Octogésimo noveno. Se añade el Capítulo V al título XXIV del libro segundo, que queda
“Capítulo V. Delito de piratería”.
Nonagésimo. Se añade el artículo 616 quater, que queda redactado como sigue:
“El que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe o destruya una aeronave,
buque u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las per-
sonas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de la misma, será castigado como
reo de del delito de piratería con la pena de prisión de diez a quince años.
En todo caso, las pena prevista en este artículo se impondrá sin perjuicio de las que co-
rrespondan por los delitos efectivamente cometidos”.
Nonagésimo primero. Se añade el artículo 616 quinquis, que queda redactado como sigue:
“1. El que con ocasión de la prevención o persecución de los hechos previstos en el artí-
culo anterior, se resistiere o desobedeciere a un buque de guerra, o aeronave militar u
otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea identificable como buque o aeronave
al servicio del estado y esté autorizado a tal fin, será castigado con la pena de prisión de
uno a tres años.
2. Si en la conducta anterior se empleare fuerza o violencia se impondrá la pena de
diez a quince años de prisión”.
Disposición transitoria primera. Legislación aplicable.– 1. Los delitos y faltas cometidos

hasta el día de la entrada en vigor de esta ley se juzgarán conforme a la legislación penal
vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una
vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo,
aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena
que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del
Código actual y de la reforma contenida en esta ley.
3. En todo caso, será oído el reo.
Disposición transitoria segunda. Revisión de sentencias.– 1.– El Consejo General del Poder
Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de
las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de senten-
cias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta ley.
Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el pe-
nado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable
considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas priva-
tivas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena
anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a
esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta ley contenga para el mismo
hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá
revisarse la sentencia.
2. No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido,
sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al
cumplimiento efectivo de la pena suspendida.
Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional.

Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artí-
culos del Código y a la presente reforma, corresponda, exclusivamente, pena de multa.
3. No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aun-
que se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las
ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el juez o tribunal que en el futuro pudiera
tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en
ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la im-
puesta en su día, conforme a esta ley.
4. En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias cuando la pena
resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un mar-
co imponible inferior respecto a esta ley.
Disposición transitoria tercera. Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia

de recursos.– En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no
sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el per-
íodo de vacatio, las siguientes reglas:
a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal
aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.
b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá seña-
lar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.
c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al
recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que
adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de
la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fis-
cal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
Disposición final primera. Entrada en vigor.– La presente Ley Orgánica entrará en vigor a
los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado.
INFORME DEL CONSEJO GENERAL
DEL PODER JUDICIAL SOBRE EL
Aprobado en su sesión
de 18 de febrero de 2009
I. ANTECEDENTES
Con fecha 20 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el Registro de este Consejo, proce-
dente del Ministerio de Justicia, el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, junto con una Memoria
Justificativa, a los efectos de la emisión del preceptivo informe de acuerdo con el artículo
108 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Designada Ponente en fecha 20 de noviembre de 2008 la Excma. Sra. D.ª Margarita Uría
Etxebarría, la Comisión de Estudios e Informes en su reunión de fecha 18 de febrero de
2009, aprobó el presente informe, acordando su remisión al Pleno del Consejo General
del Poder Judicial.
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial se contempla en el artículo
108.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ); en concreto su
apartado f) determina que dicha función tiene por objeto los anteproyectos de leyes y
disposiciones generales del Estado que afecten total o parcialmente, entre otras mate-
rias expresadas en el citado precepto legal, a las “Leyes penales y normas sobre régimen
penitenciario”.
A la luz de esta disposición legal, en interpretación del alcance y sentido de la potestad
de informe que en ella se reconoce al Consejo General del Poder Judicial, el parecer que
le corresponde emitir al Anteproyecto remitido deberá limitarse a las normas sustanti-
vas o procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier consideración
sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que
éste tiene encomendada.
III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO

El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos y de un articulado compuesto por
un artículo único, subdividido en noventa y un apartados, tres disposiciones transitorias
y una disposición final.
Cada uno de los apartados en que se desenvuelve el artículo único está dedicado a un de-
terminado artículo del vigente Código Penal, tanto de la parte general como de la parte
especial, siguiendo la exposición sistemática del propio Código, al objeto de introducir
modificaciones, adiciones o supresiones, según los casos.
Las tres disposiciones transitorias están dedicadas, respectivamente, a la legislación
aplicable a los delitos y faltas cometidos hasta la entrada en vigor de la reforma; a la revi-
sión de sentencias firmes de condena, que se estén ejecutando o estén pendientes de eje-
cución; y, en tercer lugar, a las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia
de recursos interpuestos frente a sentencias definitivas.
La disposición final tiene por objeto la entrada en vigor de la Ley Orgánica, para lo que
se prevé un período de vacatio legis de seis meses desde la publicación en el Boletín Ofi-
cial del Estado.
El Anteproyecto no viene acompañado del informe sobre el impacto por razón de género
de las medidas que se establecen, como tampoco de la memoria económica que contenga
la estimación del coste a que dará lugar, exigencias previstas en el artículo 22.2 de la Ley
50/1997, de 27 noviembre, del Gobierno.
IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1) RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y MEDIDAS

DEL ARTÍCULO 129
1.1 El artículo 31 bis 1, 2 y 5
Se añade el artículo 31bis, con la siguiente redacción:
“1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente res-
ponsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las personas
físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de su representación
o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funciona-
miento de la sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de
los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las
mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en
el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debi-
do control.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas a
que se refiere el apartado anterior, ni la de éstas excluirá la responsabilidad penal de aquéllas.
Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los
Jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las
que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias
eximentes de la responsabilidad penal o de circunstancias que la atenúen o agraven no ex-
cluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que
se dispone en el apartado siguiente.
4. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes le-
gales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momen-
to del proceso, que fueran nuevas y decisivas para declarar su responsabilidad.
c) Haber reparado o disminuido sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del juicio oral el daño ocasionado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cober-
tura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se apli-
carán a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades”.
El Anteproyecto propone la regulación en el propio Código Penal de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas. Uno de los fundamentos de esta inclusión hay que situar-
lo en los numerosos instrumentos jurídicos internacionales (Convenios, Decisiones Mar-
co, etc.) que fueron analizados en detalle en el anterior informe del CGPJ sobre el Ante-
proyecto de 2006. Aunque estos instrumentos comunitarios no obligan a una respuesta
INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL 45
específicamente penal a la intervención de personas jurídicas en los ámbitos delictivos

más preocupantes, como son los de corrupción en el sector privado y en las transaccio-
nes comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantiles, trata de seres
humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, etcétera, lo cierto es que no solo han
ido endureciendo las recomendaciones sancionadoras, sino que, además, tal y como ana-
lizó el mencionado informe del CGPJ, han surtido un efecto penalizador en muchos paí-
ses europeos hasta hace poco ajenos a la tradicional responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas en los derechos de corte anglosajón.
En este contexto, el artículo 31 bis se erige en el precepto nuclear de la nueva regulación
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Pese a que en la Exposición de Motivos se afirma que “se deja claro que la responsabili-
dad penal de la persona jurídica es independiente de que exista o no responsabilidad
penal de la persona física”, la regulación propuesta –más allá de la no transmisión de las
eximentes desde las personas físicas a las jurídicas– se basa en la comisión de los delitos
por determinadas personas físicas.
Partiendo, pues, de que el delito de referencia tiene que haber sido cometido por una
persona física, es decir, que no existen supuestos de responsabilidad penal directa de las
personas jurídicas, el Anteproyecto no establece, sin embargo, ningún criterio específico
de imputación del hecho a la persona jurídica como hecho propio. En síntesis, pues, el
Anteproyecto sigue un (peculiar) sistema de responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas por los hechos de otro, es decir de responsabilidad vicaria.
En efecto, según el artículo 31 bis, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas
es acumulativa, es decir, no excluye la responsabilidad criminal individual de las perso-
nas físicas que hayan delinquido en su seno. Esto concuerda con las disposiciones de de-
recho comunitario que entienden la responsabilidad de las personas jurídicas sin perjui-
cio de las actuaciones penales que procedan contra las personas físicas intervinientes en
los hechos. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no está
pensada para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estructuras
jerárquicamente organizadas y complejas como las empresas.
El Anteproyecto 2008 opta, pues, por el modelo de la doble incriminación, pero, además,
por la necesaria comisión del delito de referencia por determinadas personas físicas, tal
y como demuestran los números 1 y 2 del artículo 31 bis, que en ningún momento pres-
cinden de la autoría de las personas físicas correspondientes.
Ahora bien, para que la atribución de responsabilidad, o si se prefiere, la imputación del
hecho cometido por determinadas personas físicas a la propia persona jurídica no im-
plique una responsabilidad objetiva por el hecho de otro, que es incompatible con el
principio jurídico penal de imputación por los hechos propios, es imprescindible identi-
ficar el concreto criterio que permite la imputación objetiva y subjetiva del hecho a la
persona jurídica.
Esto es así, en primer lugar, por la propia teoría de la imputación, que en el caso de las
personas físicas exige que el hecho sea penalmente ilícito (imputación del hecho como
hecho típico y antijurídico) y haya sido realizado por un autor culpable (imputación co-
mo culpabilidad). La teoría general de la imputación de hechos es igualmente válida
cuando se trata de personas jurídicas. En consecuencia, una persona jurídica delinque
cuando se le puede imputar como propio un acto penalmente típico y no justificado, y,
además, se puede afirmar que en su realización ha mediado culpabilidad de la propia
persona jurídica. Es decir, al igual que sucede con las personas físicas, el problema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un problema normativo de

imputación, tanto a nivel de injusto como de culpabilidad, y, en consecuencia, no puede
resolverse mediante el inconstitucional principio de responsabilidad penal objetiva.
En cuanto a la imputación a la culpabilidad, que es la que más atención jurisprudencial y
doctrinal ha merecido, pese a que no es posible sin una previa imputación del hecho, así
lo entendió la STC 246/1991, de 19 de diciembre, que entendió que el principio de cul-
pabilidad rige también en materia del derecho administrativo sancionador para las per-
sonas jurídicas, por imponerlo así el artículo 25.1 de la Constitución, aunque “ese princi-
pio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las
personas físicas”.
Precisamente, en esa forma distinta de imputar el hecho culpable –que el Tribunal Cons-
titucional fundamentó en la “capacidad [de las personas jurídicas] de infringir las nor-
mas a las que están sometidas”, y en la “necesidad de protección eficaz [del bien jurídi-
co]”, al modo de las modernas teorías normativas de la culpabilidad, que vinculan la cul-
pabilidad a la necesidad preventiva de pena– radica la necesidad y, al tiempo, la dificul-
tad, de definir criterios de imputación específicos para las personas jurídicas, que se
echan de menos en el Anteproyecto.
En efecto, la imputación del hecho cometido por las personas físicas parte en el Ante-
proyecto 2008 de dos supuestos diferentes: que el hecho delictivo haya sido cometido
por un –simplificando– directivo o administrador, o bien por un empleado.
Este sistema, que podría denominarse dualista, tiene su origen en las Decisiones Marco
de la UE, porque en ellas se diferencian, en efecto, dos regímenes sancionatorios diferen-
tes: cuando el hecho de referencia es realizado por directivos de la persona jurídica se
proponen consecuencias más graves; por el contrario, cuando el hecho es cometido por
empleados se propone solamente la imposición de “medidas efectivas, proporcionadas y
disuasorias”.
El Anteproyecto recoge, pues, el sistema dualista en cuanto a los autores de los hechos
delictivos de referencia, pero, sin embargo, no establece consecuencias de diferente gra-
vedad para la persona jurídica. Esto permite una imputación amplia de los hechos a las
personas jurídicas, ya que no solo responden por los delitos cometidos por sus directi-
vos y administradores, sino también por sus empleados, pero, a la vez, impone una uni-
formidad de consecuencias no prevista en los instrumentos jurídicos comunitarios. La
trasposición fiel de las Decisiones Marco, la técnica y el fundamento político-criminal del
sistema dualista aconsejan diferenciar la gravedad de las penas para las personas jurídi-
cas en cada uno de estos supuestos.
Lo más relevante, sin embargo, en este contexto dualista es que solo en el segundo su-
puesto –responsabilidad por hechos de los empleados– prevé el Anteproyecto algo que
puede entenderse como un criterio específico de imputación del hecho a la persona jurí-
dica, cual es que los empleados hayan “podido realizar los hechos por no haberse ejerci-
do sobre ellos el debido control”.
Para que este requisito pueda ser entendido como criterio de imputación a la persona
jurídica de su propio hecho y por su propia culpabilidad es imprescindible dotarle de un
contenido estructural, es decir, entenderlo como referencia a una conducta social de de-
fecto de control u organización, y no a la omisión individual del deber de control por
parte las personas físicas correspondientes. Sin embargo, la reducción del defecto de
control a una simple responsabilidad individual se apunta en el artículo 31 bis 3, cuando
se refiere a las personas que hubiesen hecho posible los delitos “por no haber ejercido el
debido control”.
Aunque, como puede comprobarse, la ausencia del debido control puede entenderse
como simple omisión dolosa o culposa del deber de control que recae sobre determina-
das personas físicas, por ser a éstas a quienes corresponde el correlativo deber de cui-
dado, lo cierto es que no es ésta la interpretación consolidada en el ámbito de la respon-
sabilidad de las personas jurídicas que permite una imputación a éstas del hecho como
propio. Si el defecto de control se entiende como simple omisión individual de un deber de
control, la imputación subjetiva no recae, en puridad, sobre la persona jurídica, sino sobre
las personas físicas a las que corresponde el control de la actividad en cuyo marco se pro-
dujo el acto ilícito, tal y como señaló el informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006.
En consecuencia, el artículo 31 bis 2 debe mejorarse para evitar interpretaciones in-
compatibles con la atribución del hecho como propio a la persona jurídica. Para ello, es
imprescindible una referencia expresa a que la imputación del hecho a la persona jurídi-
ca en estos casos se debe a la ausencia de los mecanismos de control adecuados, o, me-
jor, a un defecto de organización relevante para la comisión del hecho delictivo.
Este criterio identificaría una conducta de la propia persona jurídica, al modo de lo que
en el derecho penal de sociedades del derecho anglosajón se considera una “conducta de
organización contraria a la ley” (Unlawful Organizational Behavior). La imputación del
hecho a la persona jurídica se fundamenta, entonces, en una estructura defectuosa de
funcionamiento, construida, por ejemplo, sobre normas estatutarias o reglamentarias in-
ternas que dan soporte a conductas o prácticas ilícitas, o sobre mecanismos contables o
de otra naturaleza que permiten camuflar los hechos ilícitos, o bien, en suma, sobre pro-
cesos organizativos internos que permiten minimizar el riesgo de detección de las in-
fracciones o de que sean sancionadas.
Según esto, la conducta de las personas jurídicas está sometida a procedimientos opera-
tivos estandarizados (Standard Operating Procedures), es decir a procedimientos norma-
lizados de trabajo y de toma de decisiones, y la culpabilidad de la persona jurídica se ba-
sa, precisamente, en la existencia de prácticas y procedimientos inadecuados por ser
ajenos a los estándares de actuación para prevenir la comisión de delitos.
Naturalmente, la imputación por defecto de organización admite las formas dolosa y
culposa o imprudente y, por tanto, es compatible con el artículo 5 del Código Penal (“no
hay pena sin dolo o imprudencia”). A estos efectos, debe tenerse en cuenta que está con-
solidada la idea de que la conducta dolosa de la empresa se refiere a que tiene capacidad
–conocimiento potencial, tal y como exige nuestro Tribunal Constitucional en el ámbito
sancionador administrativo- de conocer las normas, es decir la ilicitud de sus procesos
organizativos y de la conducta consecuente de sus administradores, directivos y em-
pleados. Basta al respecto que la sociedad no pueda ignorar que la conducta organizativa
que se le imputa permite actuar ilícitamente. Se trata, en consecuencia, de una culpabili-
dad dolosa o imprudente referida al propio defecto de organización y a la relevancia que
tiene tal defecto para la comisión de los hechos delictivos en cuestión.
Como puede comprobarse, los criterios de imputación del hecho a la persona jurídica
son algo más complejos que la simple referencia al defecto de control relevante para la
comisión del hecho al que se refiere el artículo 31 bis 2 conforme al Anteproyecto. Por
eso, tal y como se señaló anteriormente, sería recomendable que éste, más que al defecto
de control y a la imputación de este defecto a la conducta de determinadas personas físi-
cas, aludiera expresamente al defecto de organización, que es el criterio de imputación
del hecho a las personas jurídicas técnicamente más homologable con el derecho, la doc-
trina y la jurisprudencia comparados.
Pese a las importantes correcciones recién propuestas, lo más llamativo es que este
criterio –el defecto de control–, solo se exige en los supuestos de responsabilidad de las
personas jurídicas por hechos cometidos por sus empleados (artículo 31 bis 2), pero no
cuando los hechos han sido cometidos por los directivos y administradores (artículo 31
bis 1), como si con respecto a éstos no existieran mecanismos legales y estandarizados
de control y, por tanto, posibles defectos de organización.
Así pues, con respecto a los directivos y administradores, el Anteproyecto de 2008 sigue
claramente un modelo de responsabilidad vicaria (vicarious liability) pura1, es decir, de
responsabilidad de la persona jurídica por los hechos de sus directivos o administrado-
res. Esta clase de responsabilidad por transmisión se basa en que solo las personas físi-
cas cometen el delito. Las personas jurídicas son responsables porque se les atribuye el
actus reus y la mens rea de quien es su agente, es decir, del superior que tiene capacidad
para actuar en su nombre y obligarla. Por eso, los criterios de imputación a la persona jurí-
dica del hecho ajeno consisten, según este sistema, en que el representante haya actuado
en el marco y naturaleza de su empleo y que haya actuado para beneficiar a la empresa.
Como puede comprobarse, el artículo 31 bis 1, no solo regula una responsabilidad vica-
ria de las personas jurídicas que puede suscitar problemas de constitucionalidad por
hacerlas responder por hechos de otros, sino que, además, la regula de forma incomple-
ta, pues ni siquiera exige, como es obligado en este sistema, que el representante haya
actuado en el ámbito o ejercicio de sus funciones.
Estas ausencias –no exigencia de un defecto social de organización y no delimitación de
la conducta de las personas físicas al marco y ejercicio de sus funciones– provocan una
atribución de responsabilidad a la persona jurídica incluso si ésta no padece ningún de-
fecto de organización relevante para la comisión del hecho, como puede suceder, por
ejemplo, cuando existe una prohibición seria y expresa de actuar de determinada mane-
ra. Es decir, la norma propuesta prevé una responsabilidad penal de la persona jurídica
por el mero hecho de que el delito ha sido cometido por el directivo a administrador en
beneficio de la persona jurídica. Responsabilidad objetiva, pues, de la persona jurídica.
Para dotar de coherencia a los dos supuestos de responsabilidad de las personas jurídi-
cas es necesario que también el primero –comisión del hecho por los directivos o admi-
nistradores– incluya un criterio de imputación específico a la persona jurídica por defec-
to de organización o control con respecto a sus propios directivos y administradores, y,
además, que en ambos casos, se exija que las personas físicas que cometen los hechos
delictivos lo hagan en el ámbito o con motivo del ejercicio de sus funciones.
La exigencia añadida de que actúen en beneficio de la persona jurídica no es esencial en
un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas por sus propios hechos,
por lo que, en caso de seguirse las recomendaciones de este informe, debería prescindir-
se de este requisito en los dos primeros números del artículo 31 bis. Suprimiendo este
requisito se ganaría en coherencia político-criminal, pues lo decisivo en un sistema de
responsabilidad no vicaria es que el defecto de organización sea relevante para cometer
el delito, es decir, el punto de vista de las víctimas y no el de quién resulta beneficiado
por el delito.
1 Responsabilidad vicaria que también se produce en el caso de las actuaciones delictivas de los
empleados si la ausencia del debido control se refiere a los superiores, y no al defecto social de or-
ganización en cuyo contexto actúan, precisamente, tales superiores y sus empleados.
Si, no obstante, se decide mantener este original sistema dualista de responsabilidad

vicaria, entonces debería unificarse, al menos, la exigencia en ambos números de que el
autor actúe por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, en vez de establecer estos
requisitos como alternativos en el número 1 y como acumulativos en el número 2.
1.2. Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas

Aunque el inciso primero del artículo 31 bis 1 prevé que la responsabilidad penal solo
puede exigirse a las personas jurídicas “en los supuestos previstos en este Código”, lo
cierto es que las correspondientes normas del Libro II del Código Penal no se limitan a
establecer en cada delito las penas que son aplicables a las personas jurídicas de entre
las contenidas en el catálogo del artículo 33.7, sino que contienen cláusulas extensivas
de su responsabilidad criminal.
En efecto, el texto más frecuentemente utilizado en el Libro II (artículos 177 bis 7, 189.8,
197.3, 264.4, 288, 310 bis, 318 bis, 319.4, 327, 430 y 445.2) es el siguiente:
“Cuando los delitos comprendidos en los capítulos anteriores se hubieren cometido en el mar-
co o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su
responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le
impondrá la pena de […]”.
Pues bien, el artículo 31 bis no permite la atribución de responsabilidad penal a las per-
sonas jurídicas cuando determinadas personas físicas cometen los delitos “en el marco o
con ocasión de las actividades” de la persona jurídica, sino solo cuando se cumplen los
requisitos exigidos en el propio artículo 31 bis. En consecuencia, lo técnicamente correc-
to es que la previsión de pena en el Libro II esté condicionada exclusivamente a que pro-
ceda la declaración de responsabilidad de la persona jurídica de acuerdo con lo estable-
cido en el artículo 31 bis.
Esta corrección técnica no es solo de naturaleza formal, ya que, tal y como se indicó más
arriba, la exigencia de que la persona física actúe en el ámbito de sus competencias y
funciones –lo que no es lo mismo, por cierto, que cometer el delito “en el marco o con
ocasión de las actividades” de una persona jurídica– debería ser uno de los requisitos
exigidos en el artículo 31 bis para poder imputar el hecho a la persona jurídica, y no una
parte de las normas sobre previsión de la pena correspondiente a cada delito que permi-
ta establecer nuevos presupuestos típicos de misma.
1.3. Las personas jurídicas responsables

El artículo 31 bis 5 delimita las personas jurídicas a las que es aplicable: las “asociacio-
nes, fundaciones y sociedades”.
En consecuencia, deben considerarse destinatarios de las normas penales a las personas
jurídicas de derecho privado (asociaciones, fundaciones) y de derecho mercantil (com-
pañías colectivas, sociedades comanditarias simples, sociedades anónimas, sociedades
comanditarias por acciones, sociedades de responsabilidad limitada), así como las per-
sonas jurídicas de derecho público siempre que no actúen en ejercicio de sus actividades
públicas, es decir las entidades públicas empresariales a las que se refieren los artículos
53 y siguientes de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Gene-
ral del Estado (LOFAGE).
Cuando el Código Penal de 1995 introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento
jurídico los delitos societarios, el legislador consideró necesario incluir en el artículo
296 un concepto penal específico de sociedad, que, aunque de naturaleza extensiva, ha

evitado problemas interpretativos de los tipos correspondientes.
La regulación por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico penal de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas haría aconsejable la inclusión, asimismo, de una
cláusula similar a estos efectos.
Como ejemplo de la utilidad de esta cláusula, obsérvese que, a pesar de que la Exposi-
ción de Motivos declara que se ha excluido de este sistema de responsabilidad penal “al
Estado, a las administraciones públicas territoriales e institucionales, a los partidos polí-
ticos y a los sindicatos”, el número 5 del artículo 31 bis no permite excluir, por ejemplo,
a las personas jurídicas de derecho público que revistan la forma de fundación o socie-
dad, pese a que las normas comunitarias excluyen, sin excepción, de la normativa sobre
responsabilidad de las personas jurídicas a los Estados u otros organismos públicos que
actúan en el ejercicio de la autoridad estatal, de su potestad pública o de sus prerrogati-
vas estatales, o bien como poderes públicos, así como a las organizaciones internaciona-
les públicas (cfr. artículos 1 DM 2000/383/JAI; 4.4 DM 2002/629/JAI; 1 DM 2003/568/
JAI; 1.d) DM 2004/68/JAI; 1.3 DM 2004/757/JAI; 1.c) DM 2005/222/JAI).
1.4. La pena de intervención judicial

Se introduce el número 7 del artículo 33, cuya redacción es la siguiente:
“7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves,
son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su per-
sonalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico
jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, fa-
vorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere
temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Admi-
nistraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad So-
cial, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedo-
res por el tiempo que se estime necesario que no podrá exceder de cinco años.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades socia-
les y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida
cautelar durante la instrucción de la causa”.
Con carácter previo al comentario del artículo 129, procede hacer una reflexión sobre la
pena o medida de intervención judicial de la letra g) del artículo 33.7. En palabras del In-
forme al Anteproyecto de 2006 se dijo al respecto que “su carácter dinámico, sensible a
las mutaciones que sufra el estado de la persona jurídica a lo largo del tiempo, parece in-
compatible con la predeterminación del alcance concreto de la pena en el momento de la
sentencia, donde simplemente se determinará su duración, que no podrá exceder de cin-
co años. Por otra parte, la naturaleza jurídica de la intervención judicial, más que de pe-
na, es de medida cautelar o de medida ejecutiva instrumental para garantizar la conti-
nuidad de una explotación. Al incorporarse en el catálogo de penas, cumple una finalidad
preventiva de evitación de riesgos futuros para los derechos de los trabajadores o de los
acreedores de la persona jurídica; más aún, […] significa que esta pena se entiende como
complemento de la pena de multa, para el supuesto hipotético de que la ejecución de la
multa en el caso concreto pueda colocar en una situación económica crítica a la persona
jurídica condenada. Pero para hacer frente a este tipo de contingencias, en los procesos
civiles y laborales pueden aplicarse medidas cautelares (intervención o la administra-
ción judiciales de bienes productivos, artículo 727.2.ª LEC) o ejecutivas (administración
judicial, artículos 630 y ss. LEC), que se adaptan mejor que la pena a la situación econó-
mica de cada momento”.
La regulación de esta pena puede tener sentido a fin de preservar los derechos de traba-
jadores y acreedores de la entidad afectada, por lo que aquélla no debe causar perjuicios
a los sujetos protegidos como consecuencia de su inoportunidad por agotamiento o inac-
tividad de la empresa; sin embargo, su configuración como pena o medida de duración
determinada impide la flexibilidad que permitiría su naturaleza de medida de seguridad.
Además de comportarse como medida cautelar durante el proceso de declaración, sería
más oportuno técnicamente regular esta intervención judicial como medida de seguri-
dad revisable en el momento de su ejecución, de acuerdo con la propuesta que más ade-
lante se expone de implantar medidas de seguridad específicas aplicables a personas
jurídicas.
Asimismo, debería suprimirse, por ausencia de contenido jurídico, la expresión “en la
medida de lo posible” del artículo 66.3, a la hora de determinar los criterios de aplica-
ción de las penas a imponer a las personas jurídicas.
1.5. El artículo 129

Se modifica el artículo 129, que queda redactado como sigue:
“1. El Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los respectivos titulares o
representantes si los hubiere, podrá imponer motivadamente a las asociaciones, sociedades,
organizaciones y empresas, como medidas orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma, las privaciones y restricciones de derechos enumeradas en
el artículo 33.7.
2. Será requisito necesario para la imposición de las medidas que el delito objeto de la con-
dena haya sido cometido por quien o quienes dirijan o controlen la actividad de la asociación,
sociedad u organización o por los miembros de la misma cuando su actuación delictiva haya
sido ordenada, instigada o permitida por los primeros.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como
medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y
con los límites señalados en el artículo 33.7”.
La Exposición de Motivos explica la coexistencia de las mismas medidas y penas aplica-

bles a personas jurídicas en los siguientes términos:
“Esa responsabilidad [la del artículo 31 bis] predicable de las asociaciones, las fundaciones y
las sociedades, quedando excluido de la misma el Estado, las administraciones públicas terri-
toriales e institucionales, los partidos políticos y los sindicatos, únicamente podrá ser declara-
da en aquellos supuestos donde expresamente se prevea. Para los demás casos, el nuevo artí-
culo 129, que antes regulaba las consecuencias accesorias, abre la posibilidad de que las medi-
das del artículo 33.7 puedan acordarse con carácter preventivo para cualquier organización,
con o sin personalidad jurídica, siempre que el delito objeto de la condena haya sido cometido
por quienes dirijan o controlen la actividad de la organización o por los miembros de la misma
cuando su actuación delictiva haya sido ordenada, instigada o permitida por aquellos”.
1.5.1. Penas y medidas para asociaciones y sociedades

Una vez más, el contenido del artículo 129 no corresponde con lo que de él se predica en
la Exposición de Motivos. En efecto, la referencia en ésta a “los demás casos” indica cla-
ramente que el artículo 129 pretende ser aplicable a todos los demás delitos –sistema de
numerus apertus–, pero también que es aplicable a otras personas jurídicas no incluidas
en el artículo 31 bis, aspecto éste que confirma el propio texto del artículo 129 cuando
alude a las “organizaciones y empresas”.
Ahora bien, es posible que el artículo 129 responda a la pretensión político-criminal de
regular un régimen penal específico para las personas jurídicas no comprendidas en el
artículo 31 bis, pero el texto propuesto no permite solo esa interpretación.
Por el contrario, el artículo 129 prevé que a las asociaciones y sociedades también les
son aplicables las medidas en él previstas, y no excluye que, además, puedan ser penadas
a través del artículo 31 bis. Las condiciones para la aplicación de las penas y las medidas
son diferentes y no hay norma alguna que las declare excluyentes entre sí. En conse-
cuencia, las asociaciones y sociedades pueden ser penadas cuando se cumplan los requi-
sitos del artículo 31 bis y también sometidas a las mismas consecuencias, pero deno-
minándolas medidas, cuando se cumplan los del artículo 129.
Parecería lógico que este sistema dual de penas y medidas fuera aplicable también a las
fundaciones, que están expresamente aludidas en el artículo 31 bis, pero, sin embargo,
no lo están en el artículo 129. La consecuencia sistemática debería ser, en consecuencia,
que éstas solo pueden ser penadas, pero no sometidas a las medidas del artículo 129,
aunque se cumplan los demás requisitos exigidos en éste. Naturalmente, siempre es po-
sible concluir que, pese a no estar expresamente aludidas en el artículo 129, pueden, no
obstante, ser sometidas a sus medidas como organizaciones, término éste que sí se en-
cuentra en el artículo 129 y que es tan genérico que, desde luego, es capaz de incluir a
las fundaciones. Esta forma espuria de evitar la interpretación sistemática podría y de-
bería corregirse fácilmente: si la pretensión del Anteproyecto es incluir a las fundaciones
en el ámbito de aplicación del artículo 129, entonces lo técnicamente procedente es no
olvidarse de mencionarlas en él, al igual que se hace en el artículo 31 bis. La alternativa,
es decir, dejarlas fuera del artículo 129, pese a que se mantienen en él todas las demás
formas organizativas posibles, es arbitraria.
Con independencia de lo anterior, el Anteproyecto de 2008 establece un doble sistema
de consecuencias jurídicas para las sociedades y asociaciones, de tal manera que unas -
las penas- derivan de la actuación delictiva de sus directivos, administradores y emplea-
dos en las condiciones descritas en el artículo 31 bis, y otras, sin embargo, -las medidas-
de que los delitos hayan sido cometidos por quienes “dirijan o controlen la actividad de
la asociación, sociedad [u organización] o por los miembros de la misma cuando su ac-
tuación delictiva haya sido ordenada, instigada o permitida por los primeros”.
Este doble sistema para las asociaciones y sociedades es desconocido en la doctrina y ca-
rece de sentido político-criminal y de punto de comparación en derecho comparado. Si el
Anteproyecto da el paso de incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
el Código Penal, debe incluir allí todos los supuestos que hacen merecedores de conse-
cuencias penales a las asociaciones y sociedades, sobre todo si, como es el caso, las penas
y las medidas son idénticas. Lo contrario supone una ampliación arbitraria de la fuente
de su responsabilidad mediante un simple fraude de etiquetas: penas en unos casos y las
mismas penas, pero denominándolas medidas, en otros.
Además, puesto que el artículo 129 no contiene referencia alguna al numerus clausus de
delitos, la conclusión debería ser que las sociedades y asociaciones responden penal-
mente por los concretos delitos cometidos por sus directivos, administradores y em-
pleados expresamente previstos en la ley –artículo 31 bis– y, además, pueden ser objeto
de medidas por todos los demás delitos cometidos por quienes dirigen o controlan la so-
ciedad o asociación, u ordenan, instigan o permiten la comisión de los delitos.
La conclusión crítica es, pues, en síntesis, que la previsión de un numerus clausus de deli-
tos en el artículo 31 bis es artificial y simbólica, está vacía de contenido, ya que el artícu-
lo 129 permite la aplicación de las mismas penas, pero denominándolas medidas, en to-
dos los demás delitos y con unas exigencias más laxas que las del artículo 31 bis en cuan-
to a las actuaciones de las personas físicas que fundamentan la imposición de las medi-
das a las personas jurídicas.
Es de hacer notar que, tal y como se ha señalado antes, el artículo 129 no prevé restric-
ción alguna en cuanto a la clase de delito que puede originar la imposición de una medi-
da a la persona jurídica. No obstante, una restricción elemental debe deducirse de la fi-
nalidad de las medidas, que, según el artículo 129.1 es la prevención de “la continuidad
en la actividad delictiva y los efectos de la misma”. Parece claro, por tanto, que los delitos
cometidos por las personas físicas que pueden fundamentar la imposición de las medi-
das a las asociaciones y sociedades deben, al menos, tener relación con la actividad de
las mismas o con los efectos de tal actividad.
De todo lo anterior se deduce que, tal y como se concluyó antes, las asociaciones y socieda-
des deberían desaparecer del artículo 129, tal y como está regulado en el Anteproyecto, y
estar sometidas exclusivamente al régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis.
No obstante, se comparte la pretensión político-criminal de que puedan serles aplicables
a estas personas jurídicas cautelarmente (artículo 129.3) algunas consecuencias simila-
res a las del artículo 33.7. Bastaría para esto prever las medidas cautelares concretas en
el propio artículo 31 bis, aunque con distinta duración y régimen de aplicación que las
penas correspondientes, pues imponer cautelarmente la misma pena correspondiente al
delito sería anticipar el cumplimiento de la condena, con la consiguiente lesión del dere-
cho fundamental a la presunción de inocencia (24.2 CE). Se trataría, en tal caso, de some-
ter estas medidas cautelares restrictivas de derechos a los mismos requisitos para la im-
putación (indiciaria) de responsabilidad penal a estas personas jurídicas, en vez de exi-
gir unos presupuestos en cuanto a la conducta de las personas físicas –los del artículo
129– para la imposición de las medidas cautelares, y otros –los del artículo 31 bis– para
la de las penas.
No obstante, debe dejarse constancia de que el Código Penal no es el cuerpo jurídico
adecuado para la regulación de las medidas cautelares a imponer a las personas jurídi-
cas, sino la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Si, tal y como se está proponiendo, se excluyeran expresamente del artículo 129 a las so-
ciedades y asociaciones [y fundaciones], es decir, las personas jurídicas sometidas al
régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis, y se previera en este mismo artícu-
lo o, mejor, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el régimen de las medidas cautelares
aplicables a éstas, quedaría técnica y político-criminalmente delimitado el auténtico
fundamento de la coexistencia de los artículos 31 bis y 129 en el Código Penal: El artícu-
lo 129 trataría, entonces, de someter a un régimen de medidas, no de penas, a las perso-
nas jurídicas no incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 31 bis –las organizacio-
nes y empresas2– y, además, hacerlo sin numerus clausus de delitos, aunque éstos deban
tener relación con la actividad de tales personas jurídicas.
1.5.2. Las organizaciones y empresas

Tal y como explica la Exposición de Motivos, del ámbito de aplicación del artículo 31 bis
están excluidos “el Estado, las administraciones públicas territoriales e institucionales,
los partidos políticos y los sindicatos”. Consecuentemente, ninguno de estos entes jurídi-
cos caben, en efecto, en los conceptos de “asociaciones, sociedades y fundaciones” a los
que se refiere el artículo 31 bis.
Resulta claro, por tanto, que la inclusión de las “organizaciones” en el ámbito objetivo de
aplicación del artículo 129 no solo hace posible su aplicación a entes irregulares y sin
personalidad jurídica, tal y como preveía el Anteproyecto de 2006 con respecto a esta
últimas e indicó el informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006, sino que también
permite que los partidos políticos, los sindicatos e, incluso, los entes territoriales e insti-
tucionales estén sometidos al régimen de medidas previsto en dicho artículo, aunque no
al de las penas derivadas del artículo 31 bis. Un problema añadido respecto a las organi-
zaciones sin personalidad jurídica se plantea respecto al modo en que han de actuar en
el proceso, ya que siendo preceptivo que sean oídas a través “de los respectivos titulares
o representantes si los hubiere”, esta fórmula se limita a constatar el problema de repre-
sentación que puede suscitarse si la entidad carece de personalidad jurídica, pero no
proporciona una solución. A estos efectos, se sugiere que en la legislación procesal penal
se prevea esta hipótesis, como lo está para el proceso civil en el artículo 7 de la LEC.
La naturaleza subsidiaria y fragmentaria del derecho penal y el principio constitucional
de legalidad de las penas y medidas aconsejarían una restricción expresa del ámbito ob-
jetivo de aplicación del artículo 129, en el doble sentido de excluir expresamente a los
entes públicos territoriales e institucionales, que deben seguir sometidos exclusivamen-
te a la legislación no penal al respecto, y de establecer un numerus clausus de delitos co-
metidos por las personas físicas que pueden provocar la aplicación del artículo 129, me-
diante la referencia a que solo serán aplicables las medidas en los casos expresamente
previstos en el Código Penal, tal y como prevé el vigente artículo 129. A este respecto era
preferible el Anteproyecto de 2006, en cuyo el apartado 1 se preveía la aplicación del
artículo 129 tan solo “en los supuestos previstos en este Código”
A este respecto se debería superar la contradicción existente entre la pretensión de ge-
neralidad o numerus apertus del artículo 129, con arreglo a la Exposición de Motivos del
Anteproyecto, y la previsión ocasional en artículos del propio texto (cfr. artículos 288 y
302.2) de la adopción de esta medida, lo que podría dar lugar a la razonable interpreta-
ción de que solo pueda ser de aplicación la medida cuando esté expresamente prevista
en los tipos de la parte especial.
Finalmente, y con independencia de que las precisiones anteriores deben enmarcarse en
el contexto de lo que se mantiene a continuación sobre la naturaleza de las medidas a las
que se refiere el artículo 129, debe dejarse constancia de la conveniencia de que estas
organizaciones sean sometidas también a un sistema de medidas cautelares específico,
2 Al menos, en aquellos casos en los que una empresa no es, a la vez, una sociedad.
al igual que se ha mantenido con respecto a las asociaciones y sociedades, pero el cuerpo
jurídico adecuado al respecto es la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no el Código Penal.
1.5.3. La naturaleza de las medidas a las que se refiere el artículo 129 y la conveniencia de
regular un sistema específico de medidas de seguridad para las personas jurídicas.
Sin embargo, las precisiones anteriores no resuelven el principal problema técnico y de
constitucionalidad que plantea el artículo 129, cuya solución pasa por la supresión de
este artículo y su sustitución, en su caso, por un sistema específico de medidas de segu-
ridad aplicables a las personas jurídicas.
En efecto, el Anteproyecto de 2008 introduce en el artículo 129 un tertium genus en el
sistema de consecuencias jurídicas del delito, tal y como ya hiciera el Código Penal de
1995 cuando introdujo este mismo artículo en el peculiar y duramente criticado concep-
to de “consecuencias accesorias”, junto al comiso. Desaparecidas del artículo 129 estas
consecuencias accesorias, se introduce, sin embargo, en él el concepto de “medida”, es
decir, una consecuencia a aplicar a las personas jurídicas que pretende no ser pena, ni
tampoco medida de seguridad.
No teniendo la naturaleza jurídica de las penas, estas medidas no estarían sometidas a
los principios o criterios de imputación objetiva y subjetiva del hecho a las personas
jurídicas; y, a su vez, por no ser medidas de seguridad, no entran en colisión con la regu-
lación de éstas en el Título IV del Libro I del Código Penal.
Sin embargo, la pretendida diferencia con las penas es puramente nominal, pues las me-
didas del artículo 129 son, por remisión expresa desde éste, “las privaciones y restric-
ciones de derechos enumeradas en el artículo 33.7”. Artículo que regula, precisamente,
“las penas aplicables a las personas jurídicas”.
La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos impide que una multa, la di-
solución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades, la clausura de sus loca-
les, etcétera, puedan dejar de ser penas por el simple hecho de que, además de seguir
siéndolo, se las denomine también de otra forma. Lo decisivo, al respecto, no es el nom-
bre, sino el contenido material de la consecuencia jurídica y su régimen de aplicación. La
pretensión, por tanto, de eludir toda la teoría de la imputación penal –y, por tanto, los
presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas regulados en el artí-
culo 31 bis– mediante un simple cambio de nombre, carece de cobertura teórica y cons-
titucional.
Frente a ello no puede oponerse que algunas penas también coinciden nominalmente en
el Código Penal vigente con ciertas medidas de seguridad. Es cierto que algunas medidas
de seguridad no privativas de libertad del artículo 96 coinciden en nuestro Código Penal
con el nomen iuris de algunas penas privativas de derechos del artículo 33, como sucede
con la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, la privación
del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en deter-
minados lugares y de acudir a determinados lugares, la prohibición de aproximarse a la
víctima, etcétera. No obstante, en estos casos la coincidencia es puramente nominal,
pues su duración y aplicación son radicalmente diferentes, conforme a su no menos ra-
dical diferencia de naturaleza y fundamento. Por eso, el artículo 96 no se limita a remitir-
se a determinadas penas del artículo 33, como hace, sin embargo, el artículo 129 con res-
pecto al 33.7, sino que en aquél se enumeran las medidas de seguridad, conforme exige el
principio de legalidad, pero, además, en el propio Título IV se regulan sus presupuestos,
fundamento, duración y régimen de aplicación, todo ello de forma completamente diferen-
te de las penas con las que algunas medidas de seguridad coinciden nominalmente.
En consecuencia, el Anteproyecto de 2008, más que un artificial e inconstitucional ter-

tium genus en materia de consecuencias jurídicas del delito, podría haber desarrollado
un auténtico sistema de medidas de seguridad aplicables a las personas jurídicas, a mo-
do de Capítulo III del Título IV del Libro I del Código Penal. Este sistema de medidas de
seguridad, no solo debería regular su contenido, duración y régimen de cumplimiento –
conforme exigen los artículos 1.2 y 3 del Código Penal–, que tendrían que ser diferentes
de las penas, sino también los presupuestos de peligrosidad de la persona jurídica que
justificarían la imposición de las medidas de seguridad a imponer a las personas jurídi-
cas o, al menos, a las “organizaciones”.
2) LIBERTAD VIGILADA
Puesto que son varias las normas del Anteproyecto de 2008 referidas a la libertad vigi-
lada que es preciso analizar conjuntamente, se reproducen a continuación a efectos de la
mejor comprensión del análisis de las reformas propuestas.
Se añade la letra j) al apartado 2 y se añade la letra l) del apartado 3 del artículo 33:
“2. Son penas graves:
[…]
j) La libertad vigilada por tiempo superior a cinco años.
3. Son penas menos graves:
[…]
l) La libertad vigilada de uno hasta cinco años”.
Artículo 39. Se añade la letra k):

“Son penas privativas de derechos:
[…]
k) La libertad vigilada”.
El actual apartado 5 del artículo 40 pasa a ser el apartado 6, y el apartado 5 queda redac-
tado como sigue:
“5. La pena de libertad vigilada tendrá una duración de uno a veinte años”.
Se añade el artículo 49 bis, con la siguiente redacción:

“1. La pena de libertad vigilada tendrá siempre carácter de pena accesoria. Esta pena consis-
tirá en el sometimiento del condenado a control judicial durante el tiempo que se señale en la
sentencia a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las obligaciones seña-
ladas en el apartado siguiente, que el juez de vigilancia determinará en la fase de ejecución. El
cómputo de esta pena comenzará a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad.
2. La pena de libertad vigilada llevará consigo todas o alguna de las siguientes obligaciones:
a) La de estar siempre localizable.
b) La presentación periódica en el lugar que se establezca.
c) La de comunicar inmediatamente cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto
de trabajo.
d) La prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.
e) La de no aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que de-
termine el Juez o Tribunal.
f) La de no comunicarse con las personas previstas en la letra anterior.
g) La de no acudir a determinados lugares o establecimientos.
h) La de no residir en determinados lugares.
i) La de no desempeñar determinadas actividades que pueda aprovechar para cometer

hechos punibles de similar naturaleza.
j) La de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u
otros similares.
k) La de seguir tratamiento médico externo.
3. Para garantizar el cumplimiento efectivo de esta pena, el Juez o Tribunal podrá acordar
la utilización de medios electrónicos que permitan la localización y seguimiento permanen-
te del reo.
4. Durante la fase de ejecución el Juez de Vigilancia, oído el Ministerio Fiscal, concretará las
obligaciones del condenado, pudiendo modificarlas en lo sucesivo conforme a la evolución del
reo, y controlará su cumplimiento, requiriendo periódicamente los informes que considere ne-
cesarios a las Administraciones públicas correspondientes. Las demás circunstancias de ejecu-
ción de esta pena se establecerán reglamentariamente.
5. El Juez de Vigilancia Penitenciaria, oídos el Ministerio Fiscal y el interesado, podrá en
cualquier momento reducir la duración de la libertad vigilada o dejarla sin efecto siempre que
en vista del pronóstico positivo de reinserción se considere innecesaria la continuidad de las
obligaciones impuestas.
6. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el Juez de Vigilancia Penitencia-
ria, a vista de las circunstancias concurrentes y oído el Ministerio Fiscal, podrá modificar las
obligaciones, o bien deducir testimonio para proceder de conformidad con lo establecido en el
artículo 468”.

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores de este capítulo, la pena accesoria
de libertad vigilada será impuesta por el Juez o Tribunal junto con la pena principal privativa
de libertad en los siguientes casos:
a) Cuando el autor haya sido condenado por uno o más delitos del Título VIII del Libro II de
este Código.
b) Cuando el autor haya sido condenado por un delito de terrorismo de la sección segunda
del Capítulo V del Título XXII de este Código, a una pena privativa de libertad igual o su-
perior a diez años, o por dos o más delitos de terrorismo de la citada sección habiéndose
apreciado la agravante de reincidencia en cualquiera de ellos.
2. En caso de que el delito fuera grave la libertad vigilada tendrá una duración de entre diez
y veinte años, y si el delito fuera menos grave, entre uno y diez años. En los supuestos de rein-
cidencia, habitualidad, pluralidad de delitos o extrema gravedad, el Juez o Tribunal impondrá
la pena en su mitad superior. Cuando no concurran los anteriores supuestos impondrá la pena
en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuen-
te y a la naturaleza del hecho delictivo”.
Se modifica el apartado 2 del artículo 468, que queda redactado como sigue:
“2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebranta-
ren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea
alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebran-
taren la pena de libertad vigilada”.
2.1. El Derecho comparado como fundamento de la necesidad de introducir la libertad vigilada

en nuestro ordenamiento jurídico
El derecho comparado conoce diferentes formas de libertad vigilada posteriores al cum-
plimiento de la pena, aunque están reguladas generalmente como medidas de seguridad
dirigidas a contrarrestar un estado de peligrosidad deducido de la comisión de determi-

nados delitos.
El Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006 contiene un detallado análisis de los
parágrafos 68 y siguientes concordantes del Código Penal alemán, que regula la imposi-
ción de la medida de vigilancia orientadora a quienes son condenados a una pena priva-
tiva de libertad de al menos seis meses de prisión por la comisión de un delito para el
que la ley prevea específicamente esta medida. La medida se fundamenta en el pronósti-
co de peligro de que estas personas cometerán delitos tras el cumplimiento de la pena.
Tal y como analizó el citado Informe del CGPJ, la vigilancia orientadora es una forma de
libertad vigilada que exige la designación judicial de un establecimiento de vigilancia y
de un asistente o agente de la vigilancia, que tienen por función supervisar la conducta
del condenado y el cumplimiento de las obligaciones que le hayan sido impuestas.
Estas obligaciones o instrucciones al condenado tienen un contenido muy similar al de las
previstas en el artículo 49 bis que introduce el Anteproyecto de 2008, si bien la duración
de esta medida es muy inferior –de dos a cinco años– a la prevista en el Anteproyecto.
El Código Penal alemán prevé la imposición de esta medida por determinados delitos
sexuales (§ 181 b), de lesiones (§ 228), contra la libertad de las personas (§ 239), robo y
extorsión (§ 256), blanqueo y receptación (§ 262) y contra la seguridad colectiva (§ 321).
En la mayor parte de los Estados de Estados Unidos de América están previstas medidas
de vigilancia para los delincuentes sexuales. El Estado de Washington aprobó por prime-
ra vez la Community Protection Act que, además de registros para delincuentes sexuales,
introdujo la medida denominada civil commitment o involuntary commitment. En reali-
dad, no se trata de una libertad vigilada, sino de un internamiento civil posterior al cum-
plimiento de la pena por la peligrosidad para la comunidad, cuya duración puede ser in-
determinada, ya que su término depende de que la persona deje de representar un peli-
gro para la sociedad. En la actualidad el modelo de las Sexual Violent Predators-Laws se
ha generalizado en los Estados Unidos de América.
El equivalente a nuestra libertad vigilada en EEUU es la lifetime supervision, que consiste
en el sometimiento a control tras el cumplimiento de la pena de prisión. Esta medida
puede ser perpetua. El control consiste en dar cuenta de cambios profesionales, de do-
micilio y otras actividades a un funcionario (parole officer), que puede denegar ciertos
movimientos. Junto a la lifetime supervision suelen acordarse medidas complementarias,
a cuyo cumplimiento queda obligado adicionalmente el sujeto vigilado: prohibición de
poseer pornografía, de consumir alcohol, sometimiento a determinados programas, etc.
En el Reino Unido existen dos modalidades similares a la libertad vigilada. Según la Cri-
minal Justice Act de 2003, la comisión de dos delitos sexuales, unida al riesgo de repeti-
ción futura, justifica una extended sentence, o bien una indeterminate sentence. La prime-
ra consiste en el sometimiento del sujeto a un periodo de seguridad tras el cumplimiento
de la pena. La segunda, que está prevista para los supuestos más graves, puede consistir
en una sentence for public protection, cuya duración mínima no puede ser inferior a diez
años de prisión, o bien, simple y llanamente, en la imposición de una pena de cadena
perpetua (life sentence).
En Australia, la Dangerous Sexual Ofenders Act de 2006 prevé prisión indeterminada o
libertad vigilada, si tras la prisión subsiste el pronóstico de peligrosidad.
En Canadá, la sentencia puede declarar al reo “delincuente a controlar”, en cuyo caso se
verá sometido a un período de vigilancia comunitaria de diez años como máximo des-
pués de cumplir una pena de prisión de, al menos, diez años (artículo 753.1 CP cana-
diense). La sentencia también puede declarar al condenado “delincuente peligroso”, en

cuyo caso puede permanecer encarcelado de forma indefinida, o bien tras un cumpli-
miento efectivo en prisión no inferior a siete años, es decir, sin libertad condicional,
puede ser sometido a vigilancia continua.
En Francia, la Ley de 17 de junio de 1998, relativa a la prevención y represión de las in-
fracciones sexuales prevé la denominada vigilancia socio judicial, que puede ir acompa-
ñada o no de la imposición de tratamiento. Esta medida puede ser acordada en sentencia
o tras el cumplimiento de la pena de prisión por parte del juez de aplicación de las pe-
nas. Ahora, la Ley 2007/1198, de 10 de agosto, impone límites obligatorios de cumpli-
miento en caso de reincidencia.
En suma, el derecho comparado de nuestro entorno prevé medidas de control del con-
denado por la comisión de determinados delitos –generalmente sexuales– tras el cum-
plimiento de la pena privativa de libertad.
2.2. La libertad vigilada ya existe en España en el derecho penal de menores

Tal y como el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006 recordó, la libertad vigi-
lada está regulada expresamente en artículo 7.1.h) de la vigente LO 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Esta medida de interven-
ción activa en la educación y resocialización del menor puede consistir en seguimiento
de su actividad, así como de su asistencia a la escuela, centro de formación profesional o
lugar de trabajo, procurando ayudar al sometido a la misma a superar los factores que
determinaron la infracción cometida. Esta medida obliga, asimismo, a seguir las pautas
socioeducativas que señalen la entidad pública o el profesional encargados de su segui-
miento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por
el Juez de Menores.
La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profe-
sional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir en su caso las reglas de
conducta impuestas por el juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes: obli-
gación de asistir con regularidad al centro docente que le corresponda, de someterse a
programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual,
de educación vial u otros similares, prohibición de acudir a determinados lugares, estable-
cimientos o espectáculos, prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autoriza-
ción judicial previa, obligación de residir en un lugar determinado, obligación de compare-
cer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe para informar
de las actividades realizadas y justificarlas, o cualesquiera otras obligaciones que el juez,
de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción so-
cial del sentenciado, siempre que no atenten a su dignidad como persona.
2.3. Relación entre la pena de libertad vigilada y otras penas accesorias

de posible cumplimiento sucesivo a la de prisión
El artículo 39 del Código Penal prevé entre las penas privativas de derechos “la priva-
ción del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos” [letra f)], “la prohi-
bición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal” [letra g)], y “la prohibición de comunicarse con la víctima o
con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal” [letra
h)]), con el contenido que más adelante prevé el artículo 48. Estas penas accesorias co-
inciden con una parte de las “obligaciones” que la pena de libertad vigilada lleva apare-
jada a tenor de las letras e), f), g) y h) del apartado 2 del artículo 49 bis.
A su vez, el artículo 57, ubicado en la sección dedicada a las penas accesorias, dispone lo
siguiente:
“1. Los jueces o tribunales, en los delitos [...] contra [...] la libertad e indemnidad sexuales [...]
atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán
acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en
el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si
fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara
la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre
uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera
grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las
prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este
artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya
estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o so-
bre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o
del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen
sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o convivien-
te, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en
el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnera-
bilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se
acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48
[prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal] por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera gra-
ve o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del
apartado anterior.
[...]”.
La introducción en el Código Penal del artículo 57 bis que propone el Anteproyecto im-
plica que los delitos contra la indemnidad y la libertad sexuales podrán ser penados con
las penas accesorias del artículo 57 y con la nueva pena de libertad vigilada.
El régimen de aplicación de ambas clases de penas es, sin embargo, muy diferente. En
primer lugar, porque las penas accesorias del artículo 57 tienen que cumplirse, al menos
en parte, de forma simultánea a la pena de prisión, en tanto que la libertad vigilada ha de
cumplirse siempre después de la pena privativa de libertad; y, en segundo lugar, porque
las penas accesorias del artículo 57 no están sometidas al régimen de determinación de su
contenido, y posible revisión de su duración o cancelación por el Juez de Vigilancia Peni-
tenciaria que prevé, sin embargo, el artículo 49 bis 5 para la pena de libertad vigilada.
Debido a la prohibición constitucional de bis in idem, es indiscutible que, dada la identi-
dad de fundamento, ambas clases de penas accesorias no pueden ser impuestas a la vez
a la misma persona por el mismo hecho.
A esto se refiere el artículo 57 bis cuando prevé que la pena de libertad vigilada se im-
pondrá “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores de este capítulo”, es de-
cir, a los efectos de este informe, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 57. El juez
tendrá, por tanto, la razonable opción de someter los delitos contra la indemnidad y li-
bertad sexuales al régimen más inflexible, pero más breve y de cumplimiento simultá-
neo, del artículo 57, o bien al de la libertad vigilada del artículo 57 bis.
No obstante, para evitar dudas interpretativas podría ser aconsejable que le artículo
57 bis expresara más claramente la posible opción por uno de los dos sistemas de pe-
nas accesorias.
2.4. El sistema progresivo de cumplimiento de las penas de prisión y la necesidad de normas que
aseguren su compatibilidad con el cumplimiento posterior de la pena de libertad vigilada
El hecho de que la pena accesoria de libertad vigilada tenga que cumplirse, según el An-
teproyecto de 2008, tras el cumplimiento progresivo de la pena de prisión previsto en la
LOGP y en su Reglamento, fuerza a analizar esta nueva pena en ese contexto legal.
Aunque el artículo 49 bis) 4 según el Anteproyecto de 2008 prevé que las circunstancias
sobre la ejecución de esta pena, más allá de las señaladas en el propio artículo, se desa-
rrollarán reglamentariamente, el análisis técnico de la misma padece insuficiencias
esenciales, si, como es el caso, la reforma penal no viene acompañada de las concretas y
simultáneas reformas reglamentarias (o en el propio Código Penal) sobre el cumpli-
miento de esta pena.
En consecuencia, el informe no puede prescindir de referirse a los requisitos básicos de
la ejecución de esta pena, pese a la remisión contenida en el Anteproyecto de 2008 a una
futura regulación reglamentaria. El artículo 49 bis) 4 es, pues, el primer objeto de análi-
sis crítico, precisamente por no ir acompañado de estas normas esenciales para el análi-
sis de la pena de libertad vigilada y no prever, tampoco, aspectos esenciales de la ejecu-
ción de esta pena en el propio Anteproyecto.
En efecto, en el Anteproyecto de 2008 la libertad vigilada se configura como una pena
que se impone en la sentencia como accesoria de la privativa de libertad, cuya duración
puede alcanzar veinte años, cuyo cumplimiento es posterior al de la pena de prisión, y
cuyo contenido tiene que ser determinado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria tras el
cumplimiento de la pena de prisión.
De acuerdo con nuestra legislación penitenciaria, la libertad vigilada está, pues, llamada
a ejecutarse después de la fase de libertad condicional de cumplimiento de la pena de
prisión, o bien después de una pena de prisión cumplida de modo excepcional sin acceso
a la libertad condicional, pero sometida, en todo caso, al sistema de progresión en el
grado en cuanto al régimen de cumplimiento. Progresión que, según la legislación peni-
tenciaria, depende fundamentalmente de la evolución periódicamente revisada por la Ad-
ministración penitenciaria de los efectos del tratamiento penitenciario individualizado.
Teniendo esto en cuenta, sería incompatible con el régimen progresivo penitenciario,
que se basa en el modelo constitucional diseñado en el artículo 25.1 de la Constitución,
que la libertad vigilada pudiese suponer una obligación legal para el Juez de Vigilancia
Penitenciaria de imponer al penado un retroceso con respecto al régimen de cumpli-
miento de la pena de prisión en libertad condicional, en caso de que el condenado haya
accedido al mismo, es decir, un viaje hacia un régimen más restrictivo que ésta o, inclu-
so, más restrictivo que el tercer grado penitenciario.
En suma, la libertad vigilada tiene que cumplirse de forma compatible en cuanto a las
obligaciones que impone al condenado con el sistema progresivo de cumplimiento de las
penas de prisión.
Así pues, allí donde el progreso individual del sujeto le haya hecho merecedor de la li-
bertad condicional o del tercer grado penitenciario, la libertad vigilada no debería poder
ser más gravosa que éstos, si no concurren nuevos elementos de juicio que acrediten la
necesidad de un régimen más restrictivo debido a un juicio de peligrosidad inexistente
en las fases previas de cumplimiento de la pena de prisión.
Esto obliga a prestar especial atención a las llamadas obligaciones que pueden integrar
la libertad vigilada, así como a los sistemas para garantizar su cumplimiento.
La vigilancia electrónica, por ejemplo, está prevista en el artículo 86.4 del Reglamento
Penitenciario como un instrumento idóneo para el cumplimiento de la pena de prisión
en el tercer grado penitenciario, en la medida en que se supedita al consentimiento del
reo en semilibertad y opera como sustitutivo de la pernocta, es decir, de una medida más
restrictiva de la libertad. La extensión de estos mecanismos de control a un preso que se
encuentra disfrutando de la libertad condicional, por ejemplo, ha de justificarse con
nuevos elementos de juicio que acrediten la necesidad de un régimen vital más restricti-
vo. Lo mismo debería preverse con respecto a quienes son condenados a la pena de li-
bertad vigilada, ya que ésta implica un retroceso con respecto al régimen de cumpli-
miento de la pena de prisión, cuando éste, como es normal, ha sido progresivo y ha per-
mitido el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional.
Sería, pues, técnicamente necesario que el desarrollo reglamentario simultáneo de la
ejecución de la pena de libertad vigilada, o bien este mismo artículo, incluyera normas
específicas sobre el cumplimiento de la pena de libertad vigilada que evitaran antino-
mias y retrocesos penitenciarios con respecto al régimen de cumplimiento de las pe-
nas de prisión.
Deben, pues, considerarse condiciones imprescindibles para la ejecución de la pena de
libertad vigilada, en primer lugar, que el penado no haya cumplido antes la parte corres-
pondiente de la pena de prisión en régimen de libertad condicional, por no haber reuni-
do los requisitos correspondientes, salvo que exista un pronóstico de peligrosidad pos-
terior e inexistente en esta fase previa de cumplimiento de la pena de prisión, y, en se-
gundo lugar, con el mismo fundamento y con la misma salvedad, que se excluya la posi-
bilidad de ejecutar esta pena mediante obligaciones o sistemas de control que supongan
un régimen de vida más restrictivo que el del tercer grado penitenciario, en caso de que
el penado haya accedido a él.
Ambas condiciones son materia de ley orgánica, porque se refieren directamente al de-
sarrollo de los derechos fundamentales que resultan afectados por las restricciones de
derechos que implica la pena de libertad vigilada, y son coherentes con el fundamento
político-criminal de la libertad vigilada.
Por último, ha de observarse que el régimen general de prescripción de las penas ac-
cesorias puede ser inadecuado para la pena de libertad vigilada. La reforma no con-
templa ninguna previsión específica a este respecto, por lo que serán de aplicación los
plazos de diez años previstos para las restantes penas graves y de cinco años para las
penas menos graves. Consecuentemente, para un delito al que se impusiera una pena
de 10 a 12 años de prisión, como por ejemplo de violación (artículo 179), debido a que
el inicio del cómputo del plazo de prescripción se produce desde la firmeza de la sen-
tencia, la pena de libertad vigilada habría prescrito en el momento de comenzar su
ejecución. Por tal motivo, habría que contemplar una excepción a la regla según la cual
el cómputo de la prescripción de las penas accesorias se corresponde con el de la pena
principal. Al ser el fundamento de esta nueva pena un juicio de peligrosidad más pro-
pio de una medida de seguridad que de una pena, puede adoptarse la fórmula prevista
en el artículo 135.3, según el cual “[s]i el cumplimiento de una medida de seguridad
fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta”, lo
que incluye la extinción de la pena de prisión por prescripción, por lo que existiendo
un pronóstico de peligrosidad del penado que determine la necesidad de la pena de li-
bertad vigilada, el dies a quo del plazo de prescripción de esta pena sería la fecha de
prescripción de la pena privativa de libertad.
2.5. La necesidad de prever la figura del asistente o agente de ejecución de la libertad vigilada
en el propio Anteproyecto, y de desarrollar su estatuto y funciones en la regulación regla-
mentaria sobre el cumplimiento de la pena de libertad vigilada, así como de regular en el
Anteproyecto la necesidad de determinados informes al respecto
La regulación propuesta atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria la competencia so-
bre la ejecución de esta nueva pena, pero esa función jurisdiccional es de imposible
cumplimiento racional si el juez no cuenta con medios personales que le faciliten los in-
formes necesarios.
El artículo 49 bis 4) debería prever, por tanto, en primer lugar, la obligación de la Admi-
nistración penitenciaria de remitir al Juez de Vigilancia Penitenciaria un informe especí-
fico previo al comienzo de la ejecución de la pena de libertad vigilada, al modo del que
está previsto en la legislación penitenciaria para el acceso a la libertad condicional. La
Administración penitenciaria puede formular, ciertamente, pronósticos racionales de
peligrosidad del reo basados en sus antecedentes durante el cumplimiento de la pena
privativa de libertad. Junto a este primer informe específico, olvidado en el Anteproyec-
to, deben introducirse, asimismo, normas que aseguren los informes pertinentes tam-
bién durante el cumplimiento de la pena de libertad vigilada, ya que el artículo 49 bis) 4
conforme al Anteproyecto prevé los informes periódicos correspondientes, pero se limi-
ta a referirse a que serán realizados por “las Administraciones públicas correspondien-
tes”, sin fijar la periodicidad de los mismos, ni prever los medios personales especializa-
dos para su elaboración.
Fijar el plazo periódico de revisión obligatoria de los informes y, por tanto, de revisión
del contenido y duración de la libertad vigilada es una condición constitucionalmente
imprescindible para evitar la arbitrariedad y la inseguridad jurídicas.
Pero, además, para que el Juez de Vigilancia Penitencia pueda cumplir adecuadamente
su función de control del cumplimiento de la pena de libertad vigilada, es, asimismo, im-
prescindible la previsión reglamentaria simultánea, o bien en el propio artículo 49 bis 4,
de los agentes administrativos de control de la ejecución de esta pena, a la manera del
agente responsable de la Führungsaufsicht al que se refiere el Código Penal alemán, que
debe ser responsable ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Estos agentes no sólo han de cumplir las funciones de control del penado y de informa-
ción al Juez de Vigilancia Penitenciaria, sino que son, además, quienes están llamados a
orientar al juez, precisamente, sobre el cambiante contenido de la concreta ejecución de
la pena de libertad vigilada, de acuerdo con sus finalidades de aseguramiento del colec-
tivo social y de reinserción social.
2.6. El quebrantamiento de la pena de libertad vigilada

El artículo 468 en términos del Anteproyecto de 2008 establece que se impondrá la pena
del quebrantamiento de condena (prisión de seis meses a un año) “a aquellos que que-
brantaren la pena de libertad vigilada”.
Esta regulación es contradictoria con la contenida en el artículo 49 bis) 6, ya que éste no
prevé la pena por quebrantamiento de condena como único efecto en caso de incumpli-
miento de las obligaciones de la libertad vigilada, sino también la modificación de las
obligaciones del penado. Esta incoherencia se produce, precisamente, porque el que-
brantamiento de la pena de libertad vigilada solo puede tener lugar mediante el incum-
plimiento de las obligaciones correspondientes. Así pues, en tanto que el artículo 468
obliga a imponer la pena de prisión por quebrantamiento de condena en caso de incum-
plimiento de las obligaciones de la libertad vigilada, el artículo 49 bis) 6, sin embargo,

ofrece también la posibilidad de que simplemente sean modificadas las obligaciones en
tales casos.
Esta contradicción pone de manifiesto, además, la necesidad desde el punto de vista de
la seguridad jurídica y, por tanto, del principio de legalidad penal de regular más deta-
lladamente los efectos del incumplimiento de las obligaciones de la libertad vigilada, de
acuerdo con la muy diferente naturaleza de muchas de ellas y de la extraordinaria dura-
ción que pueden alcanzar, así como los requisitos para que tales incumplimientos pue-
dan ser considerados delictivos.
En algunas obligaciones solo la reiteración debería poder ser demostrativa de un que-
brantamiento de la condena, como sucede, por ejemplo, con las de acudir a programas
formativos, culturales, laborales, de educación sexual o similares. El criterio de la reite-
ración es, pues, capaz de dotar de un mayor contenido de desvalor al incumplimiento de
determinadas obligaciones y, por tanto, de convertirlo en delito.
También el quebrantamiento de distintas obligaciones –inasistencia a actividades for-
mativas, cambio sin permiso de ciudad de residencia y aproximación a la víctima, por
ejemplo– podría servir como criterio para la comisión del delito de quebrantamiento de
condena, pues el concurso real entre varios delitos de quebrantamiento de condena en
tales casos no es técnicamente posible, ya que el sujeto estaría quebrantando la misma
condena, aunque ésta le imponga distintas obligaciones y, además, aunque fuera posible
podría dar lugar a penas desproporcionadas y, por tanto, inconstitucionales. Debe, pues,
llamarse la atención sobre la necesidad de prever el efecto del quebrantamiento de dife-
rentes obligaciones.
Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, sería, asimismo, necesario regular el
régimen de cumplimiento de la pena por quebrantamiento de la libertad vigilada con
respecto al de la propia pena de libertad vigilada. El Anteproyecto no prevé si en tales ca-
sos debe interrumpirse o suspenderse el cumplimiento de la pena de libertad vigilada para
cumplir la de prisión del artículo 468, o si, por el contrario, la duración de la pena de liber-
tad vigilada debe empezar de nuevo a contarse tras el cumplimiento de la pena de prisión
por quebrantamiento de condena, en caso de que aquella no haya sido cumplida.
El problema de fondo reside en que se trata de una pena en la que, debido a su posible
extraordinaria duración, pueden tener lugar multitud de incidencias, que si tuviesen lu-
gar durante el cumplimiento de una pena de prisión determinarían con frecuencia con-
secuencias jurídicas de menor gravedad que un quebrantamiento de condena, y que, in-
cluso, si tuviesen lugar durante el plazo de la suspensión de la ejecución de la pena de
prisión serían tratadas con mayor flexibilidad, conforme al artículo 84 del Código Penal.
En efecto, este artículo prevé los siguientes efectos del incumplimiento de las obligacio-
nes o deberes de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión:
“1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará
la suspensión de la ejecución de la pena.
2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impues-
tos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:
a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.
b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.
c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.
3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos rela-
cionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o
deberes previstos en las reglas 1, 2 y 5 del apartado 1 del artículo 83 determinará la revoca-
ción de la suspensión de la ejecución de la pena”.
Probablemente, el régimen de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión sea un

buen modelo para la necesaria regulación específica de los efectos del incumplimiento
de las obligaciones de la libertad vigilada.
2.7. La presunción de peligrosidad

La regulación de la libertad vigilada establece una presunción iuris tantum de peligrosidad.
El sistema de libertad vigilada del Anteproyecto de 2008 parte de la presunción de que
la peligrosidad de las personas en el momento de ser condenadas por determinados de-
litos subsistirá tras el cumplimiento de la pena de prisión, pero esta presunción tiene
que ser confirmada, o bien quedar desvirtuada cuando, después, se inicia la ejecución de
la pena de libertad vigilada, y también posteriormente durante su cumplimiento.
Esta es la razón por la que el Anteproyecto de 2008 prevé que el Juez de Vigilancia Peni-
tenciaria no solo puede cambiar las obligaciones del penado durante la ejecución de la
pena de libertad vigilada, de acuerdo con ese pronóstico de peligrosidad cambiante, sino
también reducir la duración de la pena de libertad vigilada impuesta en sentencia o, in-
cluso, dejarla sin efecto en cualquier momento de su cumplimiento, es decir, incluso en
el mismo momento del comienzo de su ejecución (artículo 49 bis 5).
El modelo propuesto parte, pues, de una presunción de peligrosidad futura, esto es, a
confirmar, en su caso, tras el cumplimiento de la pena de prisión; pena de prisión que,
dados los delitos a los que puede aplicarse, puede extenderse desde uno a cuarenta años
de cumplimiento efectivo.
Este juicio de peligrosidad futura se deduce, pues, de la propia naturaleza de los delitos
cometidos: algunos de terrorismo y los que atentan contra la libertad e indemnidad
sexuales, e implica la presunción de la posible ineficacia resocializadora de la pena de
prisión en estos supuestos y, por tanto, la presunción de la subsistencia de la necesidad
preventivo especial y, consecuentemente, de seguir asegurando a la sociedad frente a es-
tas personas cuando accedan a la libertad.
La vinculación entre la presunción de peligrosidad futura del condenado a una pena de
prisión y la presunción del fracaso resocializador del cumplimiento de la pena de prisión
se deduce, no solo del artículo 49 bis 5, sino, sobre todo, de que éste es el fin prioritario
del cumplimiento de las penas privativas de libertad, según la legislación penitenciaria y
la jurisprudencia constitucional. Por eso, el pronóstico positivo de reinserción en cual-
quier momento de la ejecución de la pena de libertad vigilada no solo debe permitir que
el Juez de Vigilancia Penitenciaria la reduzca o deje sin efecto, como prevé el Antepro-
yecto, sino que debe obligar a que el juez tenga necesariamente que dejarla sin efecto.
Ninguna peligrosidad ni, por tanto, necesidad de aseguramiento del colectivo social,
puede, en efecto, afirmarse de quien tiene un juicio positivo de resocialización. En conse-
cuencia, solo mediante esta obligación de dejar sin efecto la ejecución de la pena de liber-
tad vigilada en estos casos se evitaría la posible inconstitucionalidad de un juicio de peli-
grosidad futura que, a modo de derecho penal de autor, acompañaría a la persona conde-
nada a penas de prisión por determinados delitos, con independencia de su resocialización.
No obstante, como quiera que durante el periodo de duración de la pena fijado en sen-
tencia ese juicio de peligrosidad pudiera dar un resultado positivo con posterioridad,
podría concederse al Juez de Vigilancia Penitenciaria la posibilidad de retomar el cum-
plimiento de la pena si la declaración de extinción tiene carácter temporal o provisional
y por tiempo determinado, posibilidad ésta que sería semejante a la suspensión provi-
sional de la ejecución de la pena de prisión y que podría contemplarse junto con la extin-
ción definitiva de la pena de libertad vigilada.
2.8. La obligación de someterse a tratamiento médico

Las medidas de seguridad para inimputables o semiinimputables, entre las que se en-
cuentra la sumisión a tratamiento médico (artículos 96.2.11.ª y 105.1.a)) del Código Pe-
nal parten de dos presupuestos básicos:
a) La inimputabilidad o semiinimputabilidad en el momento de la comisión del hecho.
b) La incapacidad o capacidad disminuida, o, si se prefiere, la subsistencia de los esta-
dos de inimputabilidad o semiinimputabilidad en el momento del cumplimiento de
la medida.
La incapacidad plena o disminuida en el momento de cumplimiento de la medida implica
que el sujeto sometido al tratamiento no puede ejercer, o no puede ejercer plenamente
la decisión autónoma sobre la admisión o el rechazo del tratamiento médico. En conse-
cuencia, esa decisión puede ser adoptada por otra persona en su lugar. Algo similar a lo
que sucede en el internamiento no voluntario por razones de trastorno psíquico del artí-
culo 763 de la ley de Enjuiciamiento Civil. La combinación entre comisión del hecho y
peligrosidad criminal legitima, entonces, al Estado para adoptar esa decisión.
Sin embargo, esta misma lógica no puede aplicarse en el ámbito de las penas. No solo
porque el sujeto en el momento de la comisión del delito fue imputable sino, sobre todo,
porque en el momento de la aplicación de la medida es plenamente capaz.
En la legislación civil ordinaria, las cuestiones relativas al derecho a admitir o rechazar
el tratamiento médico se recogen en la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del pa-
ciente. En ella se recoge un desarrollo del derecho a la autodeterminación personal, una
de cuyas implicaciones básicas es el régimen de consentimiento, que somete de modo
general el tratamiento médico a la voluntad del sujeto. El corolario fundamental de esto
es el derecho del paciente a rechazar el tratamiento, que impide los tratamientos médi-
cos coactivos de personas capaces.
Convertir el tratamiento médico en una de las obligaciones de la pena de libertad vigila-
da puede implicar, según esto, un atentado contra la dignidad humana, y, por tanto, la
vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución.
Una vulneración que puede implicar, además, que el ejercicio del derecho a rechazar un
tratamiento médico pueda constituir un delito de quebrantamiento de condena. Para
evitar estas consecuencias, la sumisión a tratamiento médico solo puede ser una opción
que el derecho penal ofrezca al reo plenamente capaz, como condición para situaciones
punitivas más favorables, por ejemplo, sin que su rechazo pueda constituir, en ningún
caso, un delito de quebrantamiento de condena.
De no ser así, nos encontraríamos ante un modelo penal incompatible con el respeto a
la dignidad humana, en el que sería pensable que el Estado se arrogase la facultad de
someter a tratamientos médicos coactivos químicos, quirúrgicos o psiquiátricos a per-
sonas capaces.
No parece, por lo demás, que la relación de sujeción especial con la Administración peni-
tenciaria y el específico deber de ésta de preservar la vida de los internos, que justifican
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la alimentación forzosa de penados
huelguistas de hambre cuando se encuentran en peligro grave de muerte, pueda servir
de fundamento para la sumisión a tratamiento médico obligatorio de los condenados a
libertad vigilada, pues el propio Tribunal Constitucional tiene declarado que la relación
de sujeción especial no permite, en sí misma, prescindir del principio de proporcionali-
dad de las penas y sanciones (STC, 234/1991, de 10 diciembre) y, además, las propias
condiciones extremas impuestas por el Tribunal Constitucional para la intervención co-
activa en aquellos casos evidencian su inaplicación a los muy diferentes supuestos de li-
bertad vigilada, en los que no solo no existe peligro grave de muerte de nadie, sino que,
además, el Estado cuenta con otras muchas posibilidades de intervención coactiva me-
nos lesivas de los derechos fundamentales de los condenados.
El modelo promocional no coactivo que se propone es el que se aplica en otros países,
como en Alemania, donde se establece para ciertas clases de delitos y sujetos activos una
doble vía: libertad vigilada de determinada duración si el sujeto se somete a tratamiento
médico, o de duración más prolongada si no se somete. Debe subrayarse que la segunda
opción no es una sanción por negarse al tratamiento médico.
3) COMISO
Dos son las reformas básicas que introduce el Anteproyecto de 2008: El comiso para de-
litos imprudentes y una ampliación de su contenido.
Antes de entrar a analizar estas cuestiones, debe constatarse que el mantenimiento de
una regulación unitaria de todas las formas de comiso trae consigo problemas, sobre to-
do cuando se trata de ampliaciones de su ámbito de aplicación, como es el caso de la re-
forma propuesta.
En efecto, es tradicional la diferencia entre el comiso de ganancias y el de instrumentos.
El de ganancias busca eliminar el incentivo para la comisión de delitos. Su función fun-
damental es preventivo general: neutralizando el estímulo de la ganancia perseguida, se
elimina un factor criminógeno de primer orden. Este comiso pretende, pues, ante todo
desplegar efectos hacia el futuro y en relación con la generalidad de las personas, desin-
centivando futuros delitos. El de instrumentos busca, por el contrario, prioritariamente
eliminar la peligrosidad individual del concreto reo al que se aplica, privándole de medios
para cometer nuevos delitos. Su función es, pues, fundamentalmente preventivo especial.
Los problemas surgen cuando se pretende ampliar el ámbito de aplicación de ambas
modalidades, pero se sigue solo el fundamento de una de las dos, tal y como se analiza a
continuación.
3.1. El comiso en delitos imprudentes

Al comiso en delitos imprudentes se refiere el Anteproyecto 2008 en la Exposición de
Motivos y en el artículo 127.2, en los siguientes términos:
Exposición de motivos: “Asimismo, en cumplimiento de la precitada Decisión Marco se faculta
a los jueces y tribunales el acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente que lleve
aparejado en la ley la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año”.
Artículo 127. 2. “En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de liber-
tad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acor-
dar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cual-
quiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar”.
Así pues, la Exposición de Motivos afirma que la expresa ampliación del comiso a los de-
litos imprudentes es obligada por la Decisión Marco 2005/212/JAI. Sin embargo, lo cier-
to es que dicha Decisión Marco sólo dice en su artículo 2.º lo siguiente:
“Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para poder proceder al decomiso, to-
tal o parcial, de los instrumentos y productos de infracciones penales que lleven aparejadas
penas privativas de libertad de duración superior a un año, o de bienes cuyo valor correspon-
da a tales productos”.
Dado que el derecho español solo prevé hasta el momento el comiso para los delitos do-
losos (artículo 127.1 del Código Penal), parece que el Anteproyecto ha entendido que la
Decisión Marco obliga a ampliarlo a los delitos imprudentes cuya pena privativa de li-
bertad sea superior a un año.
Sin embargo, la definición que hace la propia Decisión Marco de los conceptos “pro-
ducto” (“beneficio económico derivado de una infracción penal”) e “instrumento”
(“bien utilizado o destinado a ser utilizado […] para la comisión de una o varias infrac-
ciones penales”) no indica que esté dirigida a delitos imprudentes. Por el contrario,
parece cortada a medida de las infracciones dolosas, y, además, si la anulación del be-
neficio económico tiene la función preventivo general de eliminar un estímulo moti-
vador del delito, parece claro que su función se dirige a los delitos dolosos. Y, en cuan-
to a los instrumentos, pese a que cabe hablar de elementos materiales con los que se
cometen los delitos imprudentes (por ejemplo, un automóvil en relación con unas le-
siones imprudentes por atropello), no obstante el término instrumento parece apun-
tar también a una cierta intencionalidad.
Por otra parte, en relación con los escasos tipos penales imprudentes del Código Penal
vigente el único problema real que se plantea es el comiso del vehículo en los accidentes
de tráfico que producen lesiones o muertes. Sin embargo, en el ámbito del tráfico vial la
cuestión ya se planteaba respecto de delitos dolosos como la conducción bajo los efectos
del alcohol, conducción temeraria, etcétera, y constantemente se ha venido interpretan-
do que, pese a que en los delitos dolosos el comiso es obligatorio, la cláusula de prohibi-
ción de desproporción impide el comiso de los vehículos en esta clase de delitos. En es-
tos casos de delitos de peligro abstracto, puede, no obstante, compensarse su menor
gravedad a efectos de la imposición de la consecuencia accesoria del comiso del vehícu-
lo, con la reiteración o reincidencia, en cuyo caso puede no resultar vulnerado el princi-
pio de proporcionalidad.
Aunque el verdadero efecto preventivo especial no reside en el comiso del concreto
vehículo conducido durante la infracción, sino en la privación del derecho a conducir
vehículos de motor, ya que sin esta sanción, pese al decomiso del vehículo utilizado, el
infractor podría seguir conduciendo otros vehículos de su propiedad o vehículos ajenos
para cometer imprudencias delictivas, lo cierto es que los delitos imprudentes que pro-
ducen resultados de muerte o lesiones son de mayor gravedad que los delitos de mera
actividad y, por tanto, el interés político-criminal justifica que en aquellos se prevea el
comiso del vehículo. En estos casos no resulta vulnerado el principio de proporcionali-
dad por el hecho de que a la pena prevista se le añada el comiso del vehículo, precisa-
mente por la mayor gravedad de las consecuencias de la imprudencia.
3.2. Comiso ampliado

El Anteproyecto de 2008 propone el siguiente texto:
Artículo 127.1, 2.º párrafo: “El Juez o Tribunal podrá ampliar el decomiso a los efectos, bienes,
instrumentos y ganancias procedentes de una actividad delictiva cometida en el marco de una
organización criminal. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el
patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las perso-
nas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de dicha organización criminal”.
La propuesta obedece a la conveniencia político-criminal de privar a quienes cometen

delitos en el seno de una organización criminal del beneficio procedente de actividades
delictivas previas puestas de manifiesto, no por estar dicha procedencia probada en sen-
tencia firme alguna, sino por el incremento patrimonial injustificado del sujeto. Como se
verá, aún sin discutir esta conveniencia político-criminal –dada la dificultad de la prueba
sobre la procedencia del patrimonio en estos casos, especialmente cuando se trata de
organizaciones transnacionales y cuando, como es frecuente, la actividad delictiva lucra-
tiva es variada– la propuesta presenta importantes problemas desde el punto de vista de
la seguridad jurídica.
El punto de partida del análisis del texto propuesto (“[…] podrá ampliar el decomiso a
los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de una actividad delictiva co-
metida en el marco de una organización criminal”) es que el objeto del comiso en estos
casos son efectos, bienes, instrumentos o ganancias procedentes de una actividad delic-
tiva distinta, es decir, previa de la que motiva la ampliación del comiso, ya que, de no ser
así, el precepto no hablaría de “ampliar”, sino, simplemente, de decomisar todos los be-
neficios económicos que en la propia sentencia se consideren procedentes de esa con-
creta actividad delictiva objeto de enjuiciamiento. Para esto no sería necesaria la nueva
norma, que pretende ampliar el decomiso a ganancias que van más allá de las corres-
pondientes a la concreta conducta delictiva objeto de enjuiciamiento.
Es, pues, éste el único significado político-criminal real de esta norma, ya que, como antes
se ha apuntado, en el ámbito de la criminalidad organizada solo suele conseguirse probar
la intervención de sus integrantes en algún concreto delito y su pertenencia continuada a
la organización, pero es poco frecuente que sea posible probar sus concretas intervencio-
nes en otros delitos anteriores. Actividad delictiva previa que, sin embargo, parece notoria,
a veces, a la vista, precisamente, del injustificado patrimonio de los implicados.
Esto es lo que inspira la idea del comiso ampliado propuesto por la Decisión Marco
2005/212/JAI: Considerar suficiente la prueba de esos dos extremos para proceder al
comiso de los efectos de una carrera delictiva en una banda organizada, sin necesidad de
probar también la concreta intervención del condenado en delitos previos lucrativos
vinculados a su actividad delictiva organizada.
Este objetivo político-criminal debe ser tenido en cuenta a la hora de analizar la reforma
propuesta, que viene, por tanto, impuesta por la Decisión Marco recién mencionada.
El Anteproyecto de 2008 prevé, en realidad, una inversión de la carga de la prueba sobre el
origen del enriquecimiento de estas personas, es decir, una presunción, que, para ser cons-
titucionalmente válida solo puede ser iuris tantum, de un enriquecimiento procedente de la
comisión de delitos (“de la actividad delictiva”, en la terminología propuesta).
La inversión de la carga de la prueba para el comiso en relación con la delincuencia organi-
zada es una de las tres posibles opciones que ofrece la Decisión Marco 2005/212 a los le-
gisladores nacionales para fijar la ampliación del comiso, en los siguientes términos:
“Artículo 3.2.: Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para que se pueda proce-
der al decomiso al amparo del presente artículo como mínimo cuando:
a) un órgano jurisdiccional nacional, basándose en hechos concretos, está plenamente con-
vencido de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas desarrolla-
das por la persona condenada durante un período anterior a la condena por la infracción
a que se refiere el apartado 1, que el órgano jurisdiccional considere razonable a la vista
de las circunstancias del caso concreto, o bien
b) un órgano jurisdiccional nacional, basándose en hechos concretos, está plenamente con-
vencido de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas similares
desarrolladas por la persona condenada durante un período anterior a la condena por la

infracción a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que el órgano jurisdiccional
considere razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto, o bien
c) se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a
los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional, basándose en
hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes en cuestión provienen
de la actividad delictiva de la persona condenada”.
Como puede comprobarse, el Anteproyecto parece haber optado por el modelo de pre-
sunción del epígrafe c) de la Decisión Marco. Se trata, como se avanzó antes, de estable-
cer una praesumptio iuris tantum de ilicitud penal del patrimonio, que, en consecuencia,
puede ser desvirtuada mediante prueba del origen lícito, o bien ilícito, pero no delictivo
de los concretos elementos patrimoniales en cuestión.
Los modelos de inversión de la carga de la prueba en relación con incrementos patrimo-
niales injustificados existen desde hace años en los instrumentos jurídicos internaciona-
les sobre lucha contra la delincuencia organizada de nuestro entorno. Propuestas simila-
res se contienen ya, por ejemplo, en el Convenio de Viena 1988 relativo al blanqueo y de-
litos de tráfico de drogas, y la legislación de algunos Estados de nuestro entorno, como
por ejemplo, la Ley del Reino Unido de 1986 sobre delitos de tráfico de drogas y la Ley
de Portugal 5/2002 de 11 de enero contra el crimen organizado. Más allá, incluso, iba la
ley italiana antimafia de 13 de noviembre de 1982 (Ley Rognoni-La Torre), que permitía
la incautación del patrimonio de los investigados aún no condenados, pero que fue de-
clarada inconstitucional y sustituida por la Ley 50/1994, que restringe su aplicación a
los condenados por delitos mafiosos.
La consideración del comiso como consecuencia accesoria no punitiva parece eliminar,
en el plano puramente formal los problemas que plantearía esta presunción si se tratara
de aplicar una pena. Debe recordarse, en efecto, que el comiso era una pena en el orde-
namiento penal español antes de la LO 15/2003, de reforma del Código penal, pero que,
desde entonces, no es más que una “consecuencia accesoria”, eufemismo que sirve for-
malmente a los efectos de evitar que la presunción en materia de comiso implique una
inconstitucional presunción de culpabilidad, ya que ésta –la culpabilidad por el hecho
delictivo– es la base irrenunciable de cualquier pena.
En cualquier caso, el Anteproyecto de 2008 presume que procede de la actividad delicti-
va todo el patrimonio desproporcionado cuyo origen no pueda demostrarse que es legal,
pero siempre que esté relacionado con la actividad delictiva de la organización por la
que el sujeto resulta condenado. Esta vinculación del patrimonio de origen presunta-
mente ilegal con la actividad delictiva en el seno de la organización evita que el origen
simplemente ilícito, aunque no delictivo, del patrimonio sea suficiente para fundamentar
el comiso ampliado de los bienes. Esta precisión es de gran importancia para delimitar el
ámbito del comiso ampliado, pues la ampliación del comiso no puede extenderse, y me-
nos por vía de presunción, a cualquier patrimonio ilícito del sujeto, sino solo a aquel que
se presume, salvo prueba en contra, vinculado directa o indirectamente a la actividad
delictiva de la organización por la que el sujeto es condenado.
En suma, pues, para delimitar conforme al principio de legalidad el concreto ámbito del
comiso ampliado, de acuerdo con el artículo 6 de la Decisión Marco antes citada –que es-
tablece que “la presente Decisión no tendrá el efecto de modificar la obligación de respe-
tar los derechos y principios fundamentales, incluida en particular la presunción de ino-
cencia, consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea”)–, así como para
que sea coherente con la pretensión político-criminal que justifica esta presunción y la
consiguiente inversión de la carga de la prueba, sería aconsejable que el texto propuesto

especificara claramente que a los efectos de la ampliación del comiso se entenderá, salvo
prueba en contra, que procede de la actividad delictiva realizada en el marco de la orga-
nización criminal el patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los in-
gresos legales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de
dicha organización.
4) PRESCRIPCIÓN
Se modifica el párrafo tercero del apartado 1 y el apartado 4 del artículo 131, que que-
dan redactados como sigue:
[…]
3. A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por
más de cinco años y que no exceda de diez, así como los delitos contemplados en los artículos
305 a 309 de este Código.
4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán
en ningún caso.
Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una perso-
na, lesiones de las previstas en el artículo 149, o bien cuando hubieren consistido en el secues-
tro de una persona”.
“2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como pe-
nalmente responsable, comenzando a correr de nuevo el tiempo de prescripción desde que se
paralice el procedimiento o termine sin condena. El procedimiento se entenderá dirigido con-
tra la persona referida en el momento en que se produzca actuación material sustancial del
Juez Instructor o cuando éste ordene a la Policía judicial la práctica de diligencias orientadas a
su detención.
La presentación de denuncia o querella ante un órgano judicial y contra una persona determi-
nada, suspenderá el cómputo de prescripción, continuando el mismo desde el día de la presen-
tación una vez que el órgano judicial correspondiente no la admitiese a trámite”.
“2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el
artículo 614, no prescribirán en ningún caso.
Tampoco prescribirán las penas impuestas por delitos de terrorismo, si estos hubieren causa-
do la muerte de una persona, lesiones de las previstas en el artículo 149, o bien cuando hubie-
ren consistido en el secuestro de una persona”.
En lo que a este informe se refiere, la reforma afecta fundamentalmente a las siguientes

materias:
1.ª) El plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguri-
dad Social.
2.ª) El nuevo régimen de interrupción de la prescripción de las infracciones penales.
3.ª) La introducción de la suspensión del cómputo de prescripción.
4.ª) La ampliación a los delitos de terrorismo de los supuestos de imprescriptibilidad de

delitos y penas.
En lo coincidente, se seguirán en este punto el análisis y algunas conclusiones del Infor-
me al Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal, aprobado por el Pleno del CGPJ en su reunión del tres de
noviembre del año dos mil seis.
4.1. Plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
La modificación consiste en la ampliación a diez años del plazo de prescripción de los
delitos tipificados en los artículos 305 a 309, que en el vigente Código Penal es de cinco
años. La reforma afecta a la casi totalidad de los tipos penales del Título XIV del Libro II,
ya que solo quedan excluidos los tipos del artículo 310 (delito contable tributario).
La institución de un plazo de prescripción ad hoc desvincula los delitos contra la Hacien-
da Pública y contra la Seguridad Social del sistema general, que atiende a la gravedad de
las penas y prevé el plazo de prescripción de 10 años para delitos cuya “pena máxima
señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda
de diez”. Recuérdese que los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
están penados con prisión de uno a cuatro años –en su mitad superior los tipos agrava-
dos– y multa proporcional.
A este respecto en la Exposición de Motivos se afirma lo siguiente:
“Se ha elevado el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la se-
guridad social hasta los diez años a fin de evitar que queden impunes, en determinados su-
puestos, por la imposibilidad técnica de su detección y comprobación en los plazos hasta ahora
previstos”.
Sobre este particular, destaca el hecho de que, una vez asentada en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo la desvinculación funcional del plazo de cinco años para la prescrip-
ción del delito fiscal con respecto al de cuatro años de las infracciones tributarias (vid.
SSTS 26 de julio de 1999, 6 de noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001, 30 de octubre
de 2001, 15 de julio de 2002, 5 de diciembre de 2002 y 3 de abril de 2003, entre otras),
con fundamento en que la mayor gravedad intrínseca del delito justifica la prolongación
de su término de prescripción, la reforma viene a incrementar la distancia entre la regu-
lación penal y la administrativa por motivos de índole práctica relacionados con las difi-
cultades inherentes al descubrimiento e investigación de este tipo de delitos en razón de
su complejidad. Se trata en definitiva de una decisión que pone de manifiesto el interés
por proteger las arcas públicas, pero que plantea dudas de congruencia político-criminal
y desde el punto de vista de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
ya que existen otros muchos delitos que afectan igualmente a intereses colectivos y pre-
sentan similares dificultades de investigación, pero que, no obstante, no quedan excep-
tuados de la aplicación del régimen general de la prescripción (pueden citarse como
ejemplos el delito de abuso de información privilegiada del artículo 285.1; el delito con-
tra la ordenación del territorio del artículo 319; el delito contra los recursos naturales y
el medio ambiente tipificado en el artículo 325; y las modalidades de delitos contra la sa-
lud pública de los artículos 359, 362, 363 y 364). El Anteproyecto prescinde, pues, sin
fundamento técnico alguno del sistema de proporcionalidad entre la gravedad del delito,
es decir, de la pena correspondiente y el plazo de prescripción, ya que se acude al previs-
to con carácter general para infracciones de inmediata superior gravedad.
4.2. Nuevo régimen de interrupción de la prescripción de las infracciones penales

De especial relevancia resulta la regulación de las causas interruptoras del plazo de
prescripción en el apartado 2 del artículo 132.
Téngase presente que el texto vigente, que establece que “la prescripción se interrum-
pirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija con-
tra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que
se paralice el procedimiento o se termine sin condena”, ha ido generado a lo largo de los
años una copiosa jurisprudencia con frecuencia contradictoria, cuyos vaivenes han esta-
do en gran parte motivados por la imprecisión y consiguiente dificultad de determinar
las actuaciones que permiten afirmar que el procedimiento se dirige contra el culpable.
Desde la perspectiva del derecho comparado nuestro ordenamiento penal ha estado
siempre situado entre los países que resuelven el problema de la identificación de las
causas interruptoras de la prescripción mediante el empleo de una cláusula general, en
vez del mucho más seguro sistema de lista cerrada.
En efecto, por un lado están los países en los que la determinación de los actos con ge-
nuina eficacia interruptora de la prescripción ha sido asumida plenamente por el le-
gislador, que suministra al intérprete una lista cerrada de actos procesales relevantes
a este respecto. Este es el caso de los códigos penales más próximos a nuestra cultura
jurídica, como el Código Penal italiano (artículo 160), el Código Penal suizo (artículo
72.2), el Código Penal alemán (§ 78c) y del Código Penal portugués (artículo 121). Se
trata, según los estudiosos de la historia del derecho, de una tendencia que emana de
una tradición legislativa arraigada en el siglo XIX que se remonta al § 227 del Código
Penal austriaco de 1852.
El otro sistema, que también arranca del siglo XIX, soluciona la cuestión mediante el es-
tablecimiento de una cláusula general que deja en manos del intérprete la determinación
de los concretos actos a los que se concede eficacia interruptora, lo que en último térmi-
no significa relegar a la jurisprudencia su determinación última. Es el caso del Código
Penal danés de 1930 (§ 94.4), que se refiere a “toda medida judicial referida al inculpado
por el hecho”, el Código Penal esloveno de 1994 (artículo 112), el Código de Procedi-
miento Penal francés (artículo 7), que remite a todo acto “de instrucción o persecución”,
o el Código de Instrucción Criminal belga (artículo 22).
El Anteproyecto se revela en este punto conservador, pues no se decide a introducir el
sistema de lista cerrada, como ha recomendado en alguna ocasión el Tribunal Supre-
mo, para reforzar la seguridad jurídica (vid. STS de 20 de mayo de 1994), sino que
mantiene una referencia genérica a lo que habrá de entenderse como momento en el
que el procedimiento se entenderá dirigido contra quien aparezca como indiciaria-
mente responsable, que se sitúa en el instante en que se produce una “actuación mate-
rial sustancial” del juez instructor.
Sin embargo, el precepto incluye un supuesto concreto de imputación material: la orden
judicial para la práctica de diligencias orientadas a la detención del indiciariamente res-
ponsable. Esta mezcla de cláusula genérica y de supuesto concreto propio de un sistema
de listado, es técnicamente discutible, pues, en realidad, el supuesto concreto es super-
fluo por estar incluido en la previsión genérica, salvo que se entendiera que una orden
de detención no constituye una “actuación material sustancial”. El mantenimiento en el
texto del Anteproyecto de esta mención a la orden de detención puede deberse a la iner-
cia por efecto del Anteproyecto de 2006 y posterior Proyecto de Ley, que otorgaba efec-
to interruptor a la orden de detención dictada, además de por el Juez Instructor, por el
Ministerio Fiscal, cuya actividad, obviamente, queda fuera de la noción de “actuación

material sustancial del Juez Instructor”, es decir, de la imputación judicial.
La cláusula general reguladora de la interrupción del plazo de la prescripción no especi-
fica la calidad ni la intensidad de la conexión entre la actuación procesal y la persona in-
diciariamente responsable a la que se refiere la STC (Pleno) n.º 69/2001, de 17 de marzo
(FJ 32). Esta técnica legislativa legitima constitucionalmente un amplio margen de inter-
pretación judicial, pero no permite avanzar significativamente en el plano de la seguri-
dad jurídica con respecto al, asimismo, impreciso, texto vigente.
En orden a la determinación del acto inicial del proceso que habría de servir para inte-
rrumpir por primera vez el período de prescripción del delito, el Tribunal Supremo se
distanció históricamente de las posiciones doctrinales más rigoristas, que han venido
exigiendo un acto formal de imputación, como, por ejemplo, un auto de procesamiento o
la citación personal del inculpado para declarar, inhabilitando todo el tracto procesal
previo a efectos de interrupción. La jurisprudencia mantuvo, en efecto, hasta hace muy
poco una interpretación flexible, en virtud de la cual se consideran colmadas las exigen-
cias legales de conexión proceso-culpable con la mera decisión judicial de apertura del
procedimiento que tenga por objeto investigar el delito y esclarecer su autoría. Para el
Alto Tribunal la conexión se lograría con la admisión a trámite de una querella o denun-
cia en la que aparecieran debidamente identificados los supuestos responsables de los
hechos, pues, según esta interpretación, la admisión judicial de los escritos iniciadores
de parte constituye un genuino acto procesal. Esta tendencia interpretativa, que no exige
una formalización estricta de la imputación en una resolución separada, fue muy signifi-
cativa en la jurisprudencia, como acreditan, por ejemplo, las SSTS de 3 de febrero de
1984, 21 de enero de 1993, 26 de febrero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 31 de ma-
yo de 1997, 28 de octubre de 1992, 16 de octubre de 1997, 25 de enero de 1999, 29 de
septiembre de 1999, y 25 de enero de 2000.
Este criterio jurisprudencial coexistió con otra línea más aperturista, que terminó impo-
niéndose, al estimar que incluso los actos de parte, como son la propia denuncia o quere-
lla que motivan la iniciación de un procedimiento penal se integran en el mismo y gene-
ran, en consecuencia, el efecto interruptivo, aún antes de que se produzca el acto judicial
de admisión, de modo que si en los referidos escritos iniciadores figuran datos suficien-
tes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, desde ese
mismo momento se considera dirigido el procedimiento contra el culpable. Esta segunda
tendencia acabó consolidándose y se defiende, por ejemplo, en las SSTS de 3 de febrero
de 1995, 6 de noviembre de 1995, 15 de marzo de 1996, 11 de febrero de 1997, 4 y 13
de junio de 1997, 30 de septiembre de 1997, 30 de diciembre de 1997, 25 de abril de
1998, 29 de julio de 1998, 23 de abril de 1999, 10 y 26 de julio de 1999, 6 de noviembre
de 2000, 30 de octubre de 2001, 147/2003, de 5 de febrero, 162/2003, de 4 de febrero,
298/2003, de 14 de marzo, 28 de noviembre de 2003, y 71/2004, de 2 de febrero,
774/2005, de 2 de junio, y 331/2006, de 24 de marzo, entre otras.
El Anteproyecto que ahora se informa sigue la doctrina fijada en las sentencias del
Tribunal Constitucional n.º 63/2005, de 14 de marzo, y 29/2008, de 20 de febrero,
que, como es conocido, impugna la línea interpretativa del artículo 132.2 auspiciada
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo favorable al reconocimiento de eficacia in-
terruptiva a los actos de parte iniciadores del proceso. El Tribunal Constitucional con-
sidera incompatible esa interpretación con la exigencia constitucional de motivación
reforzada que es exigible de las decisiones judiciales que abordan una pretensión de
prescripción, las cuales, según argumenta el Tribunal Constitucional, en cuanto afec-
tan a los derechos fundamentales a la libertad (artículo 17 CE) y a la legalidad penal

(artículo 25.1 CE), exigen una interpretación axiológica, conforme a la ratio legis de la
prescripción o fin de protección de la norma. A este respecto, la última de las senten-
cias citadas declara lo siguiente:
“Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad
en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal – en el de este proceso, la re-
guladora del instituto de la prescripción –, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbi-
traria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación exten-
siva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión “[la] prescripción
se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” no pueda entenderse
en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha
interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el
culpable – cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado –, no
puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien
tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto
es, el Juez” (FJ 10).
“En efecto, al fijar como momento interruptivo de la prescripción, no ya el público y formal re-
lativo a la decisión judicial de iniciación de un procedimiento jurisdiccional, sino el de mera
recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis, ha atendido a una circunstancia
no rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y por ello inidónea como soporte de
una interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve
precisamente a la seguridad jurídica en relación con la libertad. [...]
La incertidumbre, precisamente, que supone fijar cuál deba ser el máximo de dilación permisi-
ble contribuye a introducir la máxima inseguridad en este punto. [...]
Pues bien; si el fundamento de la prescripción es la imposibilidad de ejercicio del ius puniendi
del Estado como consecuencia de la renuncia al mismo, es evidente que sólo puede interrum-
pirse en el ámbito penal cuando se realicen actuaciones (naturalmente, por quien tenga la
competencia para ejercer el ius puniendi en dicho campo, quien en el actual estado de nuestra
legislación únicamente puede ser el juez) de las que pueda deducirse la voluntad de no renun-
ciar a la persecución y castigo del ilícito” (FJ 11).
Sectores cualificados de la doctrina han opinado que la confrontación entre el Tribunal

Constitucional y el Tribunal Supremo en punto a prescripción –que reiteradamente sos-
tiene su plena jurisdicción en materia de legalidad ordinaria ex artículo 123 CE (cfr.
Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 12 de mayo de 2005, 25 de
abril de 2006 y 26 de febrero de 2008, que se plasmó en la Sentencia n.º 430/2008, de
25 de junio)–, ha hecho aflorar la existencia de una deficiencia inmanente a la propia ley
penal, cuyas determinaciones no alcanzarían las exigencias constitucionales de lex certa
inherentes al principio de legalidad reconocido en el artículo 9.3 CE. Se ha de reconocer
que el sistema de cláusula abierta encierra sus peligros en la medida en que dificulta el
conocimiento ex ante de los efectos jurídicos que se anudarán a ciertos supuestos de
hecho en relación con la perseguibilidad temporal de los ilícitos penales y la eficacia de
los actos procesales en este ámbito.
En este contexto, la iniciativa legislativa supedita la validez de los actos iniciadores o
impulsores del proceso a una doble condición: su autoría judicial –deben ser actos del
Juez de Instrucción– y la estricta concreción de la imputación en su vertiente subjetiva –
deben ir referidos a una persona que es indiciariamente responsable–.
De conformidad con estas exigencias, los escritos de parte iniciadores del proceso –
denuncia o querella–, carecen, según el Anteproyecto, de eficacia interruptora en tanto
no se dicte por el juez de instrucción la correspondiente resolución de admisión (sin
perjuicio de la eficacia suspensiva que se analiza en el siguiente epígrafe de este infor-
me), e igualmente si en los mismos no aparece nominado o identificado el sujeto o suje-

tos contra los que se dirigen.
Llegados a este punto, conviene detenerse en las dos expresiones relevantes a este res-
pecto utilizadas en el texto del Anteproyecto. En primer término, la exigencia de que el
procedimiento “se dirija contra persona determinada” deja claro que aunque no sea pre-
cisa la individualización nominal del imputado, sí será necesario, sin excepción, que apa-
rezcan aquellos elementos circunstanciales que lo hagan determinable, de lo que,
además, se deriva otra consecuencia, como es que la interrupción que afecta a persona
determinada no podrá extenderse simultáneamente en perjuicio de otras que no lo estu-
vieran inicialmente.
En segundo lugar, la expresión “actuación material sustancial” (de imputación, se en-
tiende), empleada en el precepto a efecto de determinar normativamente lo que hay que
entender como procedimiento dirigido “contra persona determinada que aparezca indi-
ciariamente como penalmente responsable”, puede ser fuente de problemas hermenéu-
ticos. Lo primero que se observa es que los adjetivos “material” y “sustancial” no califi-
can ambos al sustantivo “actuación”, pues, además de no ir unidos mediante conjunción
copulativa, ello supondría una duplicación redundante de adjetivos que en su primera
acepción tienen igual significado. Por el contrario, el adjetivo “material”, en oposición a
“formal”, califica a “actuación”, mientras que el adjetivo “sustancial” va referido a “actua-
ción material”, pero no en su primer significado equivalente a sustancial, sino en el sen-
tido de mayor importancia. Por lo tanto, el problema al que habrá de enfrentarse el
intérprete será doble: por un lado, determinar cuándo está ante resoluciones que sean
materialmente de imputación, aunque no vengan canalizadas a través de una resolución
formal de esta naturaleza (como, v. gr., los autos de admisión de querella, procesamien-
to, prisión provisional y, en general, todas aquellos actos que se extraen del artículo 118
LECrim); y por otra parte, el problema de emitir un juicio de valor acerca de la entidad
de la imputación que la califique de “sustancial”, lo que guarda relación indirecta con la
“argumentación axiológica” a que se refiere la STC 63/2005, de 14 de marzo (FJ 3), que
ha de ser respetuosa con los fines perseguidos por el instituto de la prescripción penal.
Por otra parte, en aquellos casos en que el proceso se ha incoado y sufre paralización, la
nueva configuración jurídica de la cláusula general, asentada en los criterios de judiciali-
dad y determinación del culpable, conlleva una reducción drástica de los actos procesa-
les con capacidad interruptora de la prescripción, al menos desde la perspectiva defen-
dida hasta la fecha por la jurisprudencia.
La nueva norma niega al proceso iniciado todo efecto interruptivo en tanto la investiga-
ción del hecho criminal no haya progresado lo suficiente como para permitir la determi-
nación de la identidad del sujeto o sujetos a los que se atribuya indiciariamente partici-
pación en el hecho criminal. La identidad de los mismos debe recogerse en una resolu-
ción expresa o, al menos en una actuación debidamente documentada y fechada del juez
de instrucción. Ello conlleva que todo el tracto procesal comprendido entre la resolución
judicial de incoación o reactivación del proceso hasta la resolución en la que por primera
vez se dirige el procedimiento a investigar y esclarecer la autoría o participación delicti-
va de un culpable o culpables determinados, resulta de todo punto inerte a los efectos de
interrumpir el período de prescripción.
Si bien en los procesos que tienen por objeto el esclarecimiento de hechos criminales de
ejecución material sencilla, el rigor suplementario que auspicia la norma puede que no
depare efectos especialmente visibles, tratándose de procesos complejos que tengan por
objeto la persecución de tramas criminales, la rigurosa exigencia de determinación de la
imputación puede llegar a facilitar extraordinariamente la impunidad de quienes las in-

tegran o dirigen.
La doctrina jurisprudencial ha efectuado un esfuerzo delimitador de los actos del proce-
so capaces de interrumpir la prescripción, distinguiendo aquellos que por ser de mero
trámite no puede considerarse que integren el impulso efectivo de la acción penal, de
aquellos otros que implican el progreso real de la causa penal. Las Sentencias del Tribu-
nal Supremo de 25 de enero de 1999, 794/1997, de 30 de septiembre, 1181/1997, de 3
de octubre, 1364/1997, de 11 de noviembre, con apoyo en las Sentencias de 14 de abril
de 1997, 25 de enero de 1994, 104/95, de 3 de febrero, y 279/1995, de 1 de marzo, en-
tre otras, exigen que en la investigación procesal aparezcan nominadas unas determina-
das personas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del proce-
dimiento, pero consideran equiparable a esta hipótesis los supuestos en los que la inves-
tigación se dirija contra personas que aun cuando no estén identificadas nominalmente,
aparezcan definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los Autos dictados en
la Causa Especial n.º 880/1991 (Caso Filesa) de 20 de diciembre y 19 de julio de 1997, y
en las Sentencias de 30 de septiembre y 3 de octubre de 1997.
La STS de 25 de enero de 1994 (Caso Ruano), declaró que el carácter aparentemente in-
determinado o genérico del atestado y correspondiente sumario abierto por la muerte
de un detenido con respecto de los autores del delito no era obstáculo para que se inte-
rrumpiera la prescripción con respecto a los mismos, pues se estaba señalando desde el
principio al círculo cerrado de las personas que, aun no identificadas como autores de
ningún delito, pudieron intervenir en los hechos, sin que puedan ignorarse, al respecto, las
dificultades muchas veces existentes para las partes de nominar a los eventuales culpables.
La STS n.º 2/1998, de 29 de julio (Caso Marey), reiterada en la Sentencia nº 1559/2003,
de 19 de noviembre, declara que en los delitos atribuidos a una colectividad organizada
y jerarquizada de sujetos, con unos miembros, los más bajos de la escala, que son los que
realizan los actos materiales de ejecución del delito, y que por ello pueden ser conocidos
más fácilmente y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios de la colectividad,
que actúan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores, ha de en-
tenderse que se dirige el procedimiento contra el culpable cuando la querella o denuncia
admitida a trámite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige contra esa colectividad,
aun cuando no exista designación nominal, ni identificación individual de los responsa-
bles, interrumpiéndose, por tanto, la prescripción para todos los partícipes, criterio éste
de la interrupción simultánea para todos los partícipes de un mismo hecho delictivo en-
juiciados conjuntamente que es también admitido en el derecho comparado.
Esta interpretación fue confirmada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la
Decisión de 2 de mayo 2007, asunto Francisco Saiz Oceja, Julio Hierro Moset y Miguel
Planchuelo Herrera Sánchez contra España, que inadmitió la demanda fundamentada en
la vulneración del derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 7 CEDH:
“En este caso el Tribunal constata que, en su Sentencia de 27 [sic, el día correcto es 29] de julio
1998, el Tribunal Supremo declaró que el plazo de prescripción de diez años fijado por el artí-
culo 113 del Código Penal en vigor en la época de los hechos, fue interrumpido por la apertura
del proceso penal, y que al haber sido cometido el delito en litigio por una ‘colectividad’, la
prescripción fue interrumpida por la presentación y admisión a trámite de la querella criminal
contra [...] (agentes de la policía), así como ‘cualquier otra persona susceptible de haber sido
partícipe en las actividades de la organización terrorista denominada Grupos Antiterroristas
de Liberación (GAL)’.
Señala, esta sentencia, que el Tribunal Supremo hizo referencia a las líneas de jurisprudencia
que existían en su seno, pero considera el presente asunto diferente a los casos ya decididos,
debido a que el objeto del proceso en los casos de delitos cometidos por una colectividad es,
entre otros, precisamente el de conocer quiénes son las personas que componen dicha colecti-
vidad criminal.
El Tribunal señala que, por tanto, no se trata de un cambio brusco en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo sobre la interpretación de los plazos de prescripción, sino de la aplicación de la
jurisprudencia existente en un nuevo concepto de colectividad que todavía no había sido iden-
tificado por la jurisprudencia precedente. En consecuencia, el Tribunal Supremo consideró
que, en un caso como el presente, el proceso iba dirigido contra el culpable cuando la querella
admitida a trámite o el proceso inicial de oficio se dirigían contra la colectividad, y esto a pesar
de que no existía designación nominativa o individual de los responsables del delito. Esta in-
terpretación no es contraria a la jurisprudencia precedente, sino que se limita a responder de
manera precisa a una situación específica diferente a aquéllas por las que fue establecida.
En opinión del Tribunal Constitucional, esta decisión no fue arbitraria sino bien motivada en la
medida en que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había justificado, en la decisión recu-
rrida, el rechazo de la prescripción por el hecho de que el proceso iba dirigido contra personas
que, a posteriori, fueron declaradas culpables. Existía, por tanto, la conexión exigida por el
artículo 114 del Código Penal en vigor en la época de los hechos, entre el proceso y la persona
condenada, para considerar interrumpida la prescripción.
Esta interpretación del dies a quo de la prescripción de los delitos en litigio en este caso tiene,
ciertamente, por efecto permitir enjuiciar y posteriormente condenar a los demandantes y, por
tanto, les ha sido desfavorable, frustrando sus esperanzas. Dicha situación no supone, en cam-
bio, una vulneración de los derechos garantizados por el artículo 7, ya que el Tribunal Supre-
mo es la jurisdicción en última instancia en lo que concierne a la interpretación de la legalidad
ordinaria.
El Tribunal constata que los demandantes fueron legalmente condenados por actos por los que
la acción pública no había sido extinguida por la prescripción”.
Por su parte, la STS n.º 867/2002, de 29 de julio, insiste en que “debe mantenerse una
postura específica cuando nos encontramos ante delitos atribuidos a una colectividad de
personas o cuando se observa la existencia de una organización o entramado, con diver-
sidad de papeles en la actuación delictiva, evitando con ello que los escalones superiores
o las personas difuminadas en el seno de una organización empresarial, que es necesario
desentrañar a través de una compleja y dificultosa investigación, puedan ampararse en
estas circunstancias para gozar de los mismos plazos de prescripción que los delincuen-
tes individuales”.
En suma, nuestro Tribunal Supremo viene reconociendo validez a las resoluciones “que
ofrecen un contenido sustancial propio de una puesta en marcha y prosecución del pro-
cedimiento, en definitiva, reveladora de que la investigación avanza, se amplía, es decir,
que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas” (STS n.º 1132/2000,
de 30 de junio, con cita de abundantes precedentes), aunque el sujeto final de la investi-
gación no se halle completamente determinado, pues la acción se entiende dirigida con-
tra el culpable cuando éste resulta objetivamente identificable aunque no aparezca no-
minado en la causa.
La nueva exigencia proyectada en el texto objeto de informe de que la persona que apa-
rezca indiciariamente como penalmente responsable esté “determinada” limita más allá
de lo razonable la validez a efectos prescriptivos de múltiples actos procesales que im-
plican un impulso efectivo de la acción penal.
Exigir que el proceso se dirija contra persona “determinada” redundará en beneficio
precisamente de las estructuras criminales complejas y de quienes integran los mandos
superiores de las mismas, cuya identificación plena está plagada de dificultades y nor-
malmente se produce en las fases más tardías de la investigación. Como recuerda el Tri-
bunal Supremo, si admitiéramos la igualdad de trato de los supuestos de delincuencia

individual y de delincuencia organizada en materia de prescripción, “estaríamos conce-
diendo un beneficio inaceptable a las modernas formas de delincuencia, tanto en su face-
ta de crímenes terroristas o de narcotráfico, como en los supuestos de delincuencia
económica, cometida en el seno de las personas jurídicas societarias o valiéndose de
ellas” (STS de 29 de julio de 2002).
Desde la perspectiva político-criminal es recomendable, por tanto, que la norma prevea
un régimen jurídico específico para delitos cometidos en el seno de colectivos u organi-
zaciones, en el que se relativice la exigencia de determinación de las personas contra las
que se dirige el procedimiento, bien por tratarse de un círculo cerrado de personas que
pueden haber intervenido en los hechos, bien por estar dirigido el proceso contra los in-
tegrantes de una colectividad u organización determinadas, o bien por tener las perso-
nas innominadas conexión directa con los hechos objeto de la instrucción.
4.3. La suspensión del cómputo de prescripción

La suspensión de la prescripción no es una institución desconocida en el derecho penal
comparado. En el derecho alemán, el § 78b StPO prevé unos supuestos tasados que se re-
fieren a la minoría de edad o especial vulnerabilidad de la víctima en delitos de abusos
sexuales hasta que alcancen la capacidad suficiente para ejercer su derecho a denunciar,
a la existencia de condiciones u obstáculos de perseguibilidad (v. gr., imposibilidad legal
de comenzar o continuar la persecución, o en caso de procesamiento de un parlamenta-
rio federal o de Estado federado) o a la litispendencia. En el Código Penal italiano, el artí-
culo 159 prevé supuestos de suspensión relativos a autorizaciones para proceder, en
asuntos diferidos a otro juicio o, finalmente, cuando la suspensión viene impuesta por
disposición legal.
El Anteproyecto que ahora se informa sigue otros derroteros. Añade un nuevo segundo
párrafo al apartado 2 del artículo 132, que tiene como antecedente el Anteproyecto de
2006.
Se trata de un único supuesto de suspensión de la prescripción, redactado en los siguien-
tes términos:
“La presentación de denuncia o querella ante un órgano judicial y contra una persona deter-
minada, suspenderá el cómputo de prescripción, continuando el mismo desde el día de la pre-
sentación una vez que el órgano judicial correspondiente no la admitiese a trámite”.
La Exposición de Motivos justifica esta novedad en los siguientes términos:

“Se considera necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la pres-
cripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por dar efec-
to suspensivo a dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una per-
sona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite continúa el cómputo de pres-
cripción desde la fecha de presentación”.
Como es sabido, la interrupción es acto obstativo de la prescripción, que revigoriza el

derecho subjetivo (en derecho penal el ius puniendi de titularidad estatal) y que no sólo
impide el curso de la prescripción, sino que inutiliza el tiempo transcurrido para el
cómputo de aquélla. Por el contrario, la suspensión de la prescripción paraliza ésta, no
corre el tiempo para la misma, pero no inutiliza el ya transcurrido; así, cuando desapare-
ce la causa de suspensión, sigue –no comienza de nuevo, como en la interrupción– el
cómputo del tiempo para la prescripción.
La suspensión se condiciona en el Anteproyecto al cumplimiento de tres requisitos: en

primer lugar, la notitia criminis debe formalizarse mediante denuncia –entendida en
sentido estricto dada la excepcionalidad de la suspensión– o querella; en segundo
término, es precisa la concreta determinación del sujeto imputado; y, finalmente, debe
presentarse ante un órgano judicial, sea competente o no para el esclarecimiento de
los hechos.
En cuanto a sus efectos, dependerán de si la denuncia o querella es o no admitida a
trámite, dándose dos supuestos:
En primer lugar, se prevé expresamente que si no hay pronunciamiento judicial de ad-
misión a trámite, se reanudará (“continuará”) el cómputo del plazo de la prescripción
desde el día de la presentación de la denuncia o querella. Es decir, en tal caso la suspen-
sión no tiene efecto alguno a efectos de plazos y el cómputo de prescripción se reanu-
dará desde el momento de la presentación.
Debe advertirse aquí que el empleo de la expresión “no la admitiese a trámite” es equí-
voco, pues parece referirse a que se dicte una resolución formal de inadmisión. Por lo
tanto, no se prevé el supuesto en que el juez no llegue a pronunciarse en un plazo razo-
nable sobre la admisión, lo que conduciría a una situación inaceptable de suspensión si-
ne die del período de suspensión (pues ni se reanuda el cómputo de prescripción ante la
inadmisión, ni tampoco se produce la interrupción de la prescripción, porque no se está
ante la admisión a trámite), “convirtiendo en ilusorio el plazo de prescripción legalmen-
te establecido y produciendo una flagrante inseguridad jurídica en el ciudadano afecta-
do” (STC 79/2008, de 14 de julio, que rechaza la inoperatividad de la prescripción cuan-
do la paralización se atribuye a causas estructurales no imputables al órgano judicial).
En segundo lugar, ante el silencio de la norma y siguiendo una interpretación contrario
sensu, habría que entender que si se produjera la admisión a trámite –en términos ajus-
tados a la denuncia o querella, se sobreentiende– tendría plena eficacia la suspensión y,
por ello, el tiempo de suspensión transcurrido entre la presentación y la admisión no se
computaría a efectos de prescripción. Siendo esto así, no se produciría la prescripción de
la infracción si la admisión, en cuanto imputación formal interruptiva de la prescripción,
se produce dentro del plazo de prescripción incrementado por el de suspensión. Otra in-
terpretación, que entendiera inoperante el tiempo de suspensión, haría inútil la reforma
en los supuestos de admisión.
Esta modificación parece ser un intento por conciliar las tesis enfrentadas sostenidas
por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional a las que se ha hecho antes men-
ción, pues, por una parte, asume los argumentos que invoca la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo para retrotraer el momento de la imputación a la presentación de la de-
nuncia o querella, mientras que, por otra, establece un supuesto legal que evitaría el ex-
ceso interpretativo, proscrito por el Tribunal Constitucional, de lo que ha de entenderse
por “procedimiento dirigido contra el culpable”.
La novedad que se introduce merece unas breves consideraciones, además de las ex-
puestas respecto a los supuestos en que no hay resolución de admisión o inadmisión:
1.ª) El supuesto de suspensión constituye una excepción al régimen sobre cómputo del
plazo de prescripción y su interrupción, en tanto en cuanto añade de iure el tiempo
de suspensión al plazo de prescripción en los supuestos de admisión de denuncia o
de querella. Es decir, será posible que desde el dies a quo del cómputo de prescrip-
ción hasta la fecha de la resolución judicial de admisión haya transcurrido el plazo
legal sin haberse interrumpido el cómputo conforme al párrafo primero del aparta-
do 2 del mismo artículo, aunque ello no producirá efectos extintivos de la responsa-
bilidad criminal al descontarse el tiempo de suspensión. Con otras palabras, esta

suspensión, al no estar limitada temporalmente con la determinación de un dies ad
quem, permite prolongar el plazo legal de prescripción durante el tiempo añadido e
indeterminado de suspensión, con efectos en la seguridad jurídica y posible pugna
con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la tantas veces citada Sentencia
n.º 63/2005.
2.ª) El requisito para que opere la suspensión consistente en que esté determinada la
persona imputada, reproduce los problemas que se han apuntado con relación a
manifestaciones delictivas en las que no es posible esa previa determinación, al me-
nos, con respecto a aquellos que ocupan los escalones superiores en la estructura de
la organización criminal. Por consiguiente, podrá producirse la situación anómala
de que el delito no prescriba para unos responsables (los determinados en la de-
nuncia o querella) a quienes afecta negativamente el tiempo de suspensión, mien-
tras que sí prescribirá para los responsables del mismo fenómeno delictivo que sean
inicialmente desconocidos o estén insuficientemente determinados.
4.4. La ampliación a los delitos de terrorismo de los supuestos de imprescriptibilidad de

delitos y penas
La Exposición de Motivos justifica la reforma de los artículos 131.4 y 133.4 en los si-
guientes términos:
“Las modificaciones en materia de prescripción del delito se completan con la declaración de la
imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de una per-
sona o lesiones susceptibles de ser encuadradas en el artículo 149, o bien cuando hubieren
consistido en el secuestro de una persona. El fundamento de la institución de la prescripción
se halla vinculado en gran medida a la falta de necesidad de aplicación de la pena tras el trans-
curso de cierto tiempo. La presente reforma se fundamenta en que esta premisa no puede cum-
plirse frente a conductas delictivas que presentan las características de los tipos mencionados”.
Se trata, en primer lugar, de una legítima opción de política criminal, reconocida así por
el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la configuración legal del instituto de la
prescripción:
“En efecto, en nuestra Sentencia de Pleno 63/2001, de 17 de marzo, afirmábamos que, más allá
de que ‘sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico penal que consagrara la
imprescriptibilidad absoluta de los delitos y las faltas (STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3),
es ‘al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de acuerdo con el princi-
pio de seguridad jurídica’ (STEDH de 22 de junio de 2000, Caso Coëme vs. Bélgica, § 146), así
como los criterios de política criminal que estime idóneos y atendibles en cada caso concreto,
el régimen jurídico, el sentido y el alcance de la prescripción de las infracciones. Y es en este
sentido, en relación con el legislador, en el que puede afirmarse, sin riesgo de confusión, que la
regulación de la prescripción es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda
deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Cons-
titución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusadores (STEDH de 22
de octubre de 1996, Caso Stubbings vs. Reino Unido, § 46 y ss.) ni las peculiaridades del régi-
men jurídico que el legislador decida adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción,
momento inicial del cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho fun-
damental alguno de los acusados” (STC n.º 29/2008, de 20 de febrero, FJ 7, que reitera lo de-
clarado en la STC n.º 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2).
Por otra parte, puede considerarse la ampliación de la imprescriptibilidad por razones

técnico-jurídicas a los siguientes supuestos:
1.º) En relación con las conductas y penas del artículo 572.1.2.º afectadas por la impres-
criptibilidad, ha quedado excluida en los artículos 131.4 y 133.2 la referencia a las le-
siones del artículo 150 (lesiones consistentes en la pérdida o la inutilidad de un órga-
no o miembro no principal, o la deformidad), castigadas en el citado artículo 572.1.2.º
con la misma pena que las lesiones del artículo 149 y el secuestro de personas, lo que
significa que estos tipos en el ámbito de los delitos de terrorismo tienen idéntica gra-
vedad, con independencia de que sacados de este contexto, los tipos penales de los
artículos 149 y 164, por un lado, y 150, por otro, sean de desigual gravedad.
Esta misma razón que atiende a la gravedad del delito, sería igualmente determi-
nante para incluir las modalidades de terrorismo del artículo 571 (delitos de estra-
gos o de incendios tipificados en los artículos 346 y 351), castigadas con la misma
pena de prisión de quince a veinte años que las del citado artículo 572.1.2.º.
2.º) Respecto a las tentativas de homicidio o asesinato en las que aparece un mayor gra-
do de ejecución, si bien es cierto que atendiendo a este último la pena sufriría la re-
ducción en un grado, resultaría paradójico que las tentativas de homicidio o asesi-
nato con resultado de lesiones del artículo 149 prescribieran, mientras que con
idéntico resultado pero calificada la acción como delito de lesiones –cuyo bien jurí-
dico es de rango inferior al de los delitos de homicidio y asesinato– al apreciar dolo
de lesionar y no de causar la muerte, el delito y la pena fueran imprescriptibles.
5) ACOSO LABORAL
5.1. La necesidad del tipo penal

El AP 2008 añade un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 173, con la siguiente re-
dacción:
“Con la misma pena serán castigados los que, en el marco de cualquier actividad laboral, reali-
cen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que natural-
mente generen en la víctima sentimientos de humillación y los que, en el marco de cualquier
otra relación contractual, provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral
de la otra parte, mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos
derivados de la misma”.
No hay Decisión Marco que trasponer en este ámbito, pero sí hay dos documentos euro-
peos relevantes, tal y como destacó el Informe del CGPJ sobre Anteproyecto de 2006.
La Resolución del Parlamento Europeo sobre acoso en el lugar de trabajo (2001/2339/
INI), publicada mediante Acta de 20 de septiembre de 2001, efectuó una serie de llama-
mientos tanto a los empresarios, como a la Comisión y al Consejo, a los Estados miem-
bros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la
situación de acoso psicológico en el lugar de trabajo estaba generando, poniendo de re-
lieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a
menudo en enfermedades relacionadas con el estrés.
A su vez, el Grupo de Estudio de Violencia en el Trabajo de la Comisión Europea3 definió
el mobbing como “el comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores o
inferiores jerárquicos a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáti-
3 Dictamen adoptado el 29 de noviembre de 2001 –Doc.1564/2/01 ES–.

cos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más perso-
nas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”.
De acuerdo con esto, la violencia en el lugar de trabajo constituye un factor de riesgo que
el empresario está obligado a evaluar y prevenir o reducir a través de medidas específi-
cas, con arreglo al artículo 6 de la Directiva Marco 89/391/CEE.
El mobbing o acoso laboral viene siendo caracterizado en la jurisprudencia social como
causa justificativa de la extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia del traba-
jador prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, bien por considerar, en
unos casos, que constituyen modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo
que redundan en menoscabo de la dignidad del trabajador, o bien por constituir incum-
plimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.
A partir de estas bases, el informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006 consideró que
era manifiesta la afinidad del mobbing con el supuesto típico actualmente recogido en el
artículo 173.1 del Código Penal, lo que permitiría sin necesidad de reforma legal abarcar
la mayoría de estas conductas. No obstante, consideró que la tipificación expresa de esta
modalidad de trato degradante podía tener un singular valor pedagógico.
La idea de que el tipo de acoso laboral está incluido en el vigente artículo 173.1 del Códi-
go penal constituye doctrina científica mayoritaria. Sin embargo, esta idea parte de la
existencia muy criticada de un tipo penal tan genérico, indeterminado y, por tanto, tan
ajeno al principio de determinación de los tipos penales, como el del recién mencionado
artículo 173.14. El debate sobre la necesidad de introducir un tipo penal especifico de
acoso laboral debe tener en cuenta, pues, que la existencia de tipos no taxativos, abiertos
e indeterminados, no han impedido nunca la existencia de tipos penales especiales, ni ha
resuelto adecuadamente los problemas técnicos de tipicidad de las conductas, y, por su-
puesto, tampoco han servido para el fin de prevención general de las normas prohibiti-
vas penales.
Ahora bien, si, por estas razones, se considera técnico y político-criminalmente adecua-
do introducir un delito específico de acoso laboral, la opción del Anteproyecto de que
sea de la misma gravedad que el vigente atentado genérico contra la integridad moral,
exige que ambos delitos tengan un ámbito típico propio, es decir, que se comporten de
forma complementaria entre sí.
Según esto, la justificación del segundo párrafo del artículo 173.1 del Anteproyecto de
2008, exige que, al menos en lo referente al tipo de acoso laboral, describa una situación
de hostigamiento en la actividad laboral que no esté contemplada en el primer párrafo
como trato degradante.
4 Cfr. STS, 2.ª, n.º 489/2003, de 2 de abril de 2003: “La impugnación realizada exige, por nuestra
parte, dar contenido al tipo penal del artículo 173 del Código Penal, precepto que, según una opi-
nión generalizada en la doctrina, adolece de graves defectos en su redacción al declarar como ac-
ción típica la de infligir a una persona un trato degradante que menoscabe gravemente su integri-
dad moral”. En el mismo sentido, STS, 2.ª, n.º 2101/2001, de 14 de noviembre: “Como es sabido du-
rante el debate parlamentario se oyeron autorizadas voces que consideraron superfluo este tipo
penal y que subrayaron la imprecisión de su contenido. Es evidente que el hecho de que el artículo
15 CE garantice la interdicción de tratos degradantes, no constituye todavía una justificación de un
tipo penal específico, dado que el reconocimiento de un derecho fundamental no es considerado
como un mandato constitucional de protección penal, sin más”.
Pese a ser discutible y estar discutido, el delito del vigente artículo 173.1 puede estar
constituido por un solo acto, siempre que éste conlleve en sí mismo un menoscabo grave
de la integridad moral, en tanto que el acoso laboral requiere en todo caso una reitera-
ción de actos. Es, precisamente, esa reiteración la que concede relevancia penal a cada
uno de los actos de acoso, cuya gravedad por separado, aun siendo expresamente exigi-
da en el Anteproyecto, no puede constituir trato degradante, ya que, en tal caso, la con-
ducta entraría en el ámbito típico del vigente artículo 173.1.
Por tanto, hay tratos degradantes en el vigente artículo 173.1 que por ser únicos y delic-
tivos en sí mismos, no pueden integrarse en el nuevo tipo penal de acoso laboral. Ambos
tipos describen diferentes formas igualmente graves de lesionar el bien jurídico “inte-
gridad moral”.
Es significativo el hecho de que apenas existen sentencias condenatorias penales por
conductas graves constitutivas de acoso laboral, lo cual corrobora este argumento dife-
renciador. Es más, reiteradas sentencias penales han reclamado este nuevo tipo, y mu-
chas sentencias consideran que el mobbing no puede encuadrarse en el artículo 173.1.
El hecho, pues, de que existan algunas sentencias penales que han incluido graves con-
ductas de acoso laboral en el vigente tipo del artículo 173.1 no invalida la necesidad del
tipo, ni tampoco este argumento diferenciador, pues la ausencia de un tipo penal especí-
fico de acoso laboral y la existencia, sin embargo, de un tipo absolutamente indetermi-
nado de atentado contra la integridad moral han forzado la interpretación del vigente.
Cabe recordar que la vaguedad de los términos que se emplean en el tipo de trato degra-
dante del artículo 173.1 ya generó opiniones contrapuestas en relación con las conduc-
tas de acoso en el ámbito familiar. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 489/2003, de
2 de abril de 2003, antes citada, rechazó interpretar las conductas de violencia habitual
en el ámbito familiar como trato degradante porque “carecen de la nota de envilecimien-
to y humillación que corresponde al tipo penal del artículo 173”. En cambio, la Circular
de la Fiscalía General del Estado 1/1998, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la
persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, reconoció que el deli-
to de trato degradante bastaba para regular la violencia psíquica habitual doméstica.
El problema no está, pues, en la introducción en el Código Penal de un nuevo tipo especí-
fico de acoso laboral, que nos homologa, por cierto, con otros ordenamientos jurídicos
europeos y resuelve una situación técnicamente muy confusa, sino en la existencia en el
nuestro de un tipo tan abierto e indeterminado, tan escasamente respetuoso con el prin-
cipio de determinación de los tipos penales como el del vigente artículo 173.1. Un tipo
que está compuesto exclusivamente de conceptos indeterminados: “trato degradante”,
“menoscabando gravemente”, “integridad moral”.
Esta indeterminación típica del vigente artículo 173.1 es, precisa y cabalmente, la mejor
justificación de la necesidad del nuevo tipo específico de acoso laboral, que permitirá ir
reduciendo el ámbito residual de aplicación del vigente, que es más que dudosamente
compatible con el principio de legalidad.
5.2. El acoso laboral en la función pública

La expresión “actividad laboral” (el Anteproyecto anterior se refería a “relación laboral”)
se introduce para acoger a los funcionarios, tal y como reconoce la propia exposición de
motivos, aunque permite cualquier interpretación extensiva.
En el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006 se criticó que no se hubieran in-
corporado a la descripción típica los supuestos de hostigamiento psicológico del que
pueden ser víctimas los funcionarios públicos o el personal estatutario en sus centros de
trabajo, alegando que la repercusión del acoso moral en el ámbito de la función pública
no es menos intenso que en el del trabajo por cuenta ajena.
El acoso laboral en el ámbito de la función pública también ha obtenido carta de natura-
leza en el ámbito de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por
trato moralmente lesivo a sus funcionarios, o bien conectadas con el régimen disciplina-
rio. El CGPJ recomendó, por eso, en su informe que también en el orden penal se exten-
diera a los funcionarios el régimen protector de los trabajadores.
Ahora bien, las peculiaridades de la relación laboral en la función pública hacen aconse-
jable que el tipo penal tenga elementos diferentes de los del acoso laboral fuera de las
Administraciones Públicas.
Efectivamente, esta clase de comportamientos en el ámbito de la función pública no son
fácilmente subsumibles en el concepto jurídico penal de acoso laboral, puesto que el re-
quisito de la reiteración de la conducta hostil se desdibuja notablemente debido a que
los actos de acoso pueden materializarse en un solo acto administrativo de efectos per-
manentes. Por eso, se sugiere que el elemento de la reiteración sea sustituido en el ámbi-
to de la función pública por “la permanencia de sus efectos”, que deben ser reveladores
de un proceso de grave hostigamiento, incluso si han existido resoluciones administrati-
vas consentidas o infracciones no penales prescritas.
5.3. Marcos penales de los acosos laboral y sexual

El acoso sexual es una estrategia más de hostigamiento en el trabajo (de hecho en algu-
nas sentencias se solicita la aplicación del delito de acoso sexual y, subsidiariamente, el
delito del artículo 173.1). Ambos delitos de acoso comparten los rasgos esenciales del
acoso moral, ya que son un modo de hostigamiento que provoca un clima objetivo y gra-
vemente intimidatorio, hostil y humillante
Sin embargo, la pena prevista para la realización del tipo del artículo 173. 2 convierte el
acoso sexual en una modalidad privilegiada de acoso en el trabajo. En cambio, en el
ámbito laboral y administrativo la normativa sancionadora equipara la gravedad de las
conductas de acoso sexual y el resto de las formas de acoso, ya que todas son infraccio-
nes muy graves. Así está previsto, en efecto, en los apartados 13 y 13 bis del artículo 8
del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto re-
fundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en los apartados b)
y o) del artículo 95. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público.
El componente sexual no explica suficientemente un tratamiento privilegiado. La idea de
instrumentalización o humillación del trabajador es igualmente significativa.
Ahora bien, ya que el tipo de acoso sexual del artículo 184 puede consumarse con una
sola solicitud, puede encontrar cierta justificación la pena notablemente inferior a la del
acoso laboral. No obstante, debe dejarse constancia de que la técnica legislativa consis-
tente en considerar acoso sexual un solo acto es contrario a la propia semántica del
término, que se caracteriza por la reiteración. Se debería reflexionar, por tanto, sobre la
defectuosa técnica legislativa del delito de acoso sexual, no sólo en relación con el acoso
laboral, sino también con el delito de amenazas condicionales de un mal no constitutivo
de delito, que es en lo que consiste normalmente la conducta de acoso sexual, pero al
que corresponde, no obstante, una pena muy superior.
Por otro lado, la disfuncionalidad penológica entre ambos tipos de acoso se diluye en el
acoso sexual con prevalimiento. Reduciendo, pues, la pena correspondiente al acoso la-
boral sin prevalimiento y previendo éste como tipo agravado con la pena prevista en el
Anteproyecto de 2008 para cualquier delito de acoso laboral, se evitaría la disfunción de
la muy notable diferencia de marcos penales con el delito de acoso sexual, y se adaptaría
la gravedad de las penas a la diferente gravedad de ambas clases de acoso laboral: el
horizontal como tipo básico y el de prevalimiento como tipo agravado.
5.4. El tipo de atentado contra la dignidad moral en las relaciones contractuales

El segundo inciso del artículo 173.2, regula el acoso “en el marco de cualquier otra rela-
ción contractual”. En este tipo penal, sin embargo, la conducta no se limita expresamente
al hostigamiento psicológico, sino que basta con “provocar situaciones gravemente ofen-
sivas en la dignidad moral de la otra parte mediante la alteración sensible de las condi-
ciones de disfrute de los derechos derivados de la misma”. Sus diferencias típicas son,
pues, muy notables.
Salvo en el denominado mobbing inmobiliario, las razones político-criminales existentes
para la inclusión en el Código Penal de este peculiar acoso, referidas a la existencia de
relaciones contractuales que quedan fuera del tipo de acoso laboral, como las de los tra-
bajadores autónomos, a las que se refirió el informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de
2006, han dejado de tener relevancia en gran parte, ya que el texto ahora propuesto elu-
de el ámbito estricto de las relaciones laborales, que son sustituidas por las actividades
laborales.
Sin embargo, puede haber supuestos merecedores de una atención penal específica, co-
mo formas de acoso muy diferentes del acoso laboral. Esto no justifica una tipificación
extensiva de cualquier abuso grave en las relaciones contractuales civiles, sino que
aconseja la específica tipificación de estos supuestos peculiares, al igual que se hace,
ahora, con el acoso laboral y se hizo antes con los acosos sexual y doméstico. El principio
de legalidad que recoge el artículo 25 de la Constitución y el artículo 1 del Código Penal
(principio de seguridad jurídica) no se satisface sólo con la incriminación previa de la
conducta, sino con una descripción precisa de la misma.
Este sería el caso del llamado mobbing inmobiliario, término que se refiere a situaciones
en las que una persona o un grupo de personas ejercen un conjunto de comportamientos
caracterizados por una violencia psicológica, aplicada de forma sistemática durante un
tiempo sobre otra persona con la cual mantienen un vínculo contractual de arrenda-
miento urbano, para forzarla a alterar el contrato o a que renuncie a él.
Este fenómeno delictivo se denomina en inglés blockbusting (revientacasas). Una
aproximación muy adecuada a una forma de blockbusting puede encontrarse en la ley
estadounidense denominada The Fair Housing Act, que se refiere a la utilización de co-
lectivos marginales para expulsar a los habitantes de un área.
Sin más precisiones, el tipo penal propuesto no aporta nada a los de coacciones, amena-
zas o vejaciones de carácter leve. No hay que olvidar que los delitos de coacciones o
amenazas se castigan con más pena que el del artículo 173.2, que se comportaría, por
tanto, como un tipo privilegiado de los anteriores. Este es un efecto contrario del que pa-
rece pretender el Anteproyecto
6) EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS

Con la inclusión del artículo 177 bis se armoniza el Código Penal español con el Protoco-
lo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y
niños, del Anexo II de la Convención de la ONU contra la delincuencia organizada trans-
nacional, aprobado el 15 de diciembre de 2000. España ratificó este protocolo el 21 de

febrero de 2002 (BOE, de 11 de diciembre de 2003).
Asimismo, con la introducción del artículo 177 bis se da cumplimiento a la Decisión
Marco del Consejo de la UE de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos (DOCE n.º L 203/2002, de 1 de agosto de 2002).
El artículo 177.1 bis enumera una serie de conductas –”captar, transportar, trasladar,
acoger, recibir o alojar”– mediante la utilización de violencia, intimidación, engaño o
abusos de diversa índole (de superioridad, de la necesidad o vulnerabilidad de la vícti-
ma) con ciertas finalidades: explotar sexual o laboralmente, o extraer órganos.
Llama la atención que en el Anteproyecto no se incluya como medio comisivo determi-
nado la “recepción o concesión de pagos para obtener el consentimiento de la víctima”,
pese a que lo recogen tanto el Protocolo de la ONU5 como la Decisión Marco de 20026.
Por otro lado, tal y como señala la Exposición de Motivos y se deduce de la propia redac-
ción del nuevo precepto, es indiferente que las víctimas sean nacionales o extranjeras, o
que estén o no relacionados los actos de trata de personas con la delincuencia organiza-
da, ya que en este caso se prevé un tipo agravado.
6.1. Sobre la penalidad prevista

El marco penal del tipo básico de trata de personas supera ampliamente el de las con-
ductas de explotación sexual de los tipos básico del artículo 188. 1 (prisión de dos a cua-
tro años y multa) y de explotación laboral, en el caso de que se entienda que ésta está ti-
pificada en los artículos 311 y siguientes del Código Penal, como es habitual.
Teniendo en cuenta el elevado marco penal correspondiente al tipo básico de trata de
personas –cinco a ocho años de prisión– y dado que el tipo básico se refiere a actos no
realizados por una organización criminal, así como la variedad de conductas típicas de
más que posible diferente gravedad –piénsese, por ejemplo, en el alojamiento, frente al
transporte–, parece conforme al principio de proporcionalidad de las penas la introduc-
ción en el artículo 177 de una cláusula de atenuación facultativa de la pena, al modo de
la que prevé el vigente artículo 318 bis) 6, que se refiere a los delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros:
“Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones
del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a
la respectivamente señalada”.
5 Art. 3 del Protocolo ONU: “Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación in-
cluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos”.
6 La Decisión Marco de 2002 en su art. 1.d) menciona: “Se concedan o se reciban pagos o beneficios
para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona […]”.
Ha de llamarse la atención, asimismo, sobre la elevada penalidad prevista en los subti-

pos agravados [artículo 177 bis) 4.5.y 6] con respecto a lo dispuesto en la Decisión Mar-
co del Consejo de 2002, que en su artículo 3.2 dispone que:
“Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar la punibilidad de las in-
fracciones indicadas en el artículo 1.º con penas máximas privativas de libertad no inferiores a
ocho años cuando se cometan en cualesquiera de las siguientes circunstancias:
a) que se ponga en peligro de forma deliberada o por grave negligencia la vida de la víctima;
b) que se cometan contra una víctima que sea particularmente vulnerable. Se considerará
que una víctima es particularmente vulnerable al menos cuando la víctima esté por deba-
jo de la edad de mayoría sexual según la legislación nacional y la infracción se haya come-
tido con fines de explotación de la prostitución ajena o a ejercer otras formas de explota-
ción sexual, incluida la pornografía;
c) que se cometan mediante violencia grave o hayan causado a la víctima daños particular-
mente graves;
d) que se cometan en el marco de una organización delictiva como se define en la Acción
común 98/733/JAl con independencia del nivel de la pena que en la misma se contempla”.
Como puede comprobarse, la Decisión Marco opta por una pena máxima no inferior a
ocho años, mientras que el Anteproyecto opta por situar el límite mínimo de la pena de
prisión correspondiente a los tipos agravados en ocho años.
6.2. Conductas típicas y delimitación con otros delitos

Las conductas típicas del artículo 177 bis pueden solaparse con otras infracciones, como,
por ejemplo, la prevista en el artículo 188.1, que tipifica el hecho de determinar a la
prostitución mediante violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad, de nece-
sidad o de vulnerabilidad, y que, sin embargo, es mucho menos grave.
Para justificar la mayor gravedad del delito de trata de personas conviene reforzar en este
tipo la necesaria vinculación de las conductas típicas con el tráfico de personas, pues es
éste el que atribuye un juicio de desvalor muy específico a las conductas. Si estas conductas
no tuvieran relación dolosa con el tráfico de personas tendrían necesariamente que ser
mucho menos graves, de acuerdo con el principio de proporcionalidad de las penas.
Aunque el propio concepto de trata incluido en el tipo penal implica el tráfico, según el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la mayor parte de las conductas
típicas no implican conceptualmente el tráfico de personas. Este es el caso de la acogida,
la recepción y el alojamiento, pero, también puede serlo la captación en determinadas
circunstancias. Por eso, parece necesario que el tipo penal refuerce la vinculación dolosa
de todas las conductas con el tráfico de personas, de tal forma que el peso central de la
conducta típica no recaiga en las acciones de captar, alojar, recibir, o acoger, sino, preci-
samente en la de traficar con personas. La captación, transporte, traslado, acogida, re-
cepción o alojamiento, a los que se refiere el Anteproyecto de 2008 deben ser descritas,
por tanto, como formas concretas de traficar con personas7.
7 El tipo podría quedar redactado como sigue: “Será castigado con la pena de 5 a 8 años de prisión
como reo de trata de seres humanos el que, ya en territorio español ya desde, en tránsito o con des-
tino a España, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de supe-
rioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, traficare con personas,
En caso de no ser aceptada esta propuesta será muy difícil distinguir el delito de trata de
personas del antes referido delito de prostitución del artículo 188.1, cuando, por ejem-
plo, se capte a una persona para prostituirla, pues éste exige los mismos medios comisi-
vos previstos en el delito de trata, conducta ésta, sin embargo, merecedora de una pena
muy inferior (dos a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses). Asi-
mismo, si las conductas típicas no se vinculan expresamente al tráfico de personas, la
redacción del Anteproyecto planteará problemas de delimitación entre las conductas de
favorecimiento, inducción, promoción, etcétera de la prostitución de menores de edad
(187.1 CP) y el delito de trata de menores de edad (177.2 bis conforme al Anteproyecto).
Por otro lado, la finalidad o elemento subjetivo típico de la trata de personas consistente
en “explotar su trabajo o sus servicios”, a la que se refiere el artículo 177 bis 1 a), no está
limitada a la de someterlas a “servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la
esclavitud o a la servidumbre”, ya que estas últimas no son en el Anteproyecto más que
unas formas concretas de explotación laboral o de servicios, pero no las únicas.
Visto el muy grave marco penal propuesto para la trata de personas con el fin de una ex-
plotación laboral que no constituye trabajo o servicios forzados, esclavitud, ni prácticas
similares, y la existencia en nuestro Código Penal de los menos graves delitos contra los
derechos de los trabajadores, que incluyen la explotación laboral, parece que las conduc-
tas de trata de personas con la finalidad de la explotación del trabajo, que no constituyan
servicios forzados, esclavitud o prácticas similares deberían quedar fuera del tipo y re-
mitirse a los de imposición de condiciones laborales contrarias a los derechos reconoci-
dos legalmente.
Sería conveniente, por eso, cualificar la explotación del trabajo o servicios a la que se re-
fiere este elemento subjetivo del tipo de trata de personas, de tal manera que el artículo
177 bis 1 a) se limitara a las finalidades de imponer trabajo o servicios forzados, la es-
clavitud o prácticas similares.
7) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INDEMNIDAD SEXUALES, PROSTITUCIÓN

Y CORRUPCIÓN DE MENORES
7.1. Agravación de la pena del delito de agresión sexual sin acceso carnal
El artículo 178 en la redacción del Anteproyecto de 2008 prevé una agravación de la pe-
na que corresponde al delito de agresión sexual sin acceso carnal. El marco penal pasa
de ser uno a cuatro años a uno a cinco años.
Se trata de una exigencia de la Decisión Marco 2004/68/JAI, de 22 de diciembre de
2003. Esta Decisión establece en su artículo 5.2 una pena privativa de libertad de una
duración máxima de al menos cinco años para la práctica de actividades sexuales con
menores haciendo uso de coacción, fuerza o amenaza. Puesto que “menor” es para esta
Decisión cualquier persona menor de 18 años, y que el nuevo artículo 183 establece un
régimen más severo para las víctimas menores de 13 años, la modificación propuesta del
marco penal del artículo 178 es imprescindible.
mediante su captación, transporte, traslado, acogida, recepción o alojamiento con cualquiera de las
finalidades siguientes…”.
7.2. Tipos penales con víctima menor de 13 años: el artículo 183

“1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años
será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de tres a
seis años.
2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado
por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será casti-
gado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de do-
ce a quince años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de
prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes cir-
cunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una
situación de total indefensión, y, en todo caso cuando sea menor de 4 años.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degra-
dante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.
El nuevo artículo 183 recoge todas las conductas en las que la víctima es un menor de 13
años. La regulación propuesta sugiere las siguientes reflexiones.
El texto se refiere al “menor de 13 años”. Para incluir en el tipo sin lugar a dudas a los
niños o niñas de 13 años, como parece razonable, el tipo debería decir: “de trece años o
menos”. Una precisión similar debe hacerse también en el artículo 182, que regula el
abuso sexual con “persona mayor de 13 años y menor de 16”. Si se quiere que quede
aquí incluida la persona de 16 años de edad, debe decirse: “personas mayores de 13
años y de 16 años o menos”.
Por otra parte, el artículo 183.1 recoge actos que “atenten contra la indemnidad sexual
de un menor de 13 años”. No obstante, el apartado 2 incluye un tipo más grave en caso
de intimidación. La intimidación revela un residuo de libertad en el menor. Por lo tanto,
el artículo 183.1 debe ser objeto de una precisión, que incluya la referencia al bien jurí-
dico libertad –no solo indemnidad– sexual de los menores de 13 años.
El artículo 183.4 regula circunstancias agravantes específicas. Merecen una considera-
ción especial las siguientes:
“b) Cuando los hechos se cometan de forma conjunta por dos o más personas”.
En el catálogo de circunstancias del vigente artículo 180, que no se modifica, se incluye

“la actuación conjunta de dos o más personas” (180.1.2.ª). Para no plantear nuevos pro-
blemas interpretativos, si, como parece, lo que se pretende es una extensión al artículo
183 de la regla del artículo 180, deberían emplearse en los dos artículos los mismos
términos, es decir: “actuación conjunta de dos o más personas”.
“e) Cuando el autor haya puesto en peligro de forma deliberada la vida del menor”.
Este tipo agravado se refiere a la creación de una situación de peligro concreto para la
vida del menor sin dolo de homicidio, pues si se incluyesen aquí los casos de concurren-
cia de dolo homicida el desbarajuste penológico sería completo.
Si se acepta este punto de partida, debe excluirse, entonces, la expresión “de forma deli-
berada”, pues resulta inapropiada para expresar el matiz no doloso con respecto al re-
sultado muerte. La alternativa podría ser: “Cuando el autor haya puesto en peligro cons-
cientemente la vida del menor”. Un tipo así indicaría la exigencia de un dolo de peligro
concreto, o bien de imprudencia de peligro, y facilitaría bastante la interpretación que
deja fuera del tipo penal las conductas realizadas con dolo de matar al menor.
Ahora bien, puesto que el debate doctrinal sobre la relación entre el dolo de peligro con-
creto y el dolo con respecto al resultado somete a discusión la diferencia entre ambos,
podría aclararse el debate reafirmando la pervivencia de las reglas generales de los con-
cursos de normas y de delitos, empleando, por ejemplo, la siguiente expresión: “Cuando
el autor haya puesto en peligro conscientemente la vida del menor, salvo en caso de
homicidio consumado o intentado”.
“f) Cuando la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.
Esta circunstancia agravante se corresponde con la de los vigentes artículos 187.3 y

189.3. e), y con la incluida en el artículo 188. 4. b) a tenor del Anteproyecto: “Cuando el
culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades”.
Pese a esta relación sistemática entre las tres normas, la expresión utilizada en el artícu-
lo 183.4 f) conforme al Anteproyecto de 2008 es: “en el marco de una organización delic-
tiva […]”. A diferencia del tipo agravado de los delitos relativos a la prostitución y la co-
rrupción de menores, en éste no es necesario, por tanto, que el culpable pertenezca a la
organización.
La Decisión Marco mencionada emplea la expresión “en el marco de […]” para los delitos
relacionados con la prostitución o la participación de niños en espectáculos pornográfi-
cos. Estos son, sin embargo, los casos en los que el Código Penal vigente exige la perte-
nencia a la organización para la aplicación de la circunstancia agravante.
Por su parte, la Acción Común 98/733/JAI define el concepto de organización delictiva y
establece reglas para la punición de conductas no ejecutivas8, pero no contiene la expre-
sión “en el marco de […]”.
8 “Artículo 1: A efectos de la presente Acción común, se entenderá por «organización delictiva» una
asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y
que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa
de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años
como mínimo o con una pena aún más severa, con independencia de que esos delitos constituyan
un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de ma-
nera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública. Los delitos a que se refiere el párrafo
primero incluyen los mencionados en el artículo 2 del Convenio EUROPOL y en su anexo y que pue-
den ser sancionados con una pena al menos equivalente a la mencionada en el párrafo primero.
Artículo 2: 1. Para facilitar la lucha contra las organizaciones delictivas, los Estados miembros se
comprometerán, conforme al procedimiento contemplado en el artículo 6, a garantizar que uno o
Así pues, en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales el empleo
por la Decisión Marco de la expresión “en el marco de una organización delictiva” no
conduce necesariamente a la incorporación de los no pertenecientes a la organización al
ámbito de aplicación de las circunstancias agravantes específicas. Esta incorporación es
una decisión político-criminal del Anteproyecto de 2008.
Puesto que no hay una razón que explique la diferencia entre los tipos penales referidos
a los abusos y agresiones sexuales a menores, que están agravados en el Anteproyecto
de 2008 por haberse cometido “en el marco de una organización criminal”, y los referi-
dos a la corrupción y pornografía infantiles, que lo están por “pertenecer a una organiza-
ción”, y puesto que los instrumentos jurídicos de la Unión Europea no permiten explicar
esta diferencia, es aconsejable que coincidan las expresiones utilizadas en los diversos
delitos. La agravación “cuando el culpable perteneciere […]”, es menos indeterminada y,
por tanto, preferible desde el punto de vista del principio de taxatividad, pero, si el An-
teproyecto de 2008 pretende que esta circunstancia agravante sea aplicable también a
quienes intervienen como autores o partícipes en el hecho delictivo sin pertenecer a la
organización, puede optarse por la expresión que utiliza la Decisión Marco. En tal caso,
para evitar antinomias arbitrarias sería conveniente reformar en el mismo sentido los
artículos 187.3 y 189.3. e) del Código Penal vigente.
7.3. Los marcos penales y el principio de proporcionalidad

Los principales marcos penales previstos en el Anteproyecto de 2008 para las agresio-
nes y los abusos sexuales, en el contexto de la legislación vigente, son los siguientes:
A) General (trece años de edad o más; debería ser “de más de trece años”, según lo que
se sostiene en el presente informe):
— Agresión sexual: 1-5 años de prisión (artículo 178).
— Violación: 6-12 años de prisión (artículo 179).
— Agresión sexual con una circunstancia agravante: 5-10 años de prisión (artículo 180).
— Agresión sexual con dos o más circunstancias agravantes: 7.5-10 años de prisión
(artículo180).
los dos comportamientos contemplados a continuación estén sujetos a sanciones penales efectivas,
proporcionales y disuasorias:
a) El comportamiento de toda persona que, de forma intencional y teniendo conocimiento bien
del objetivo y de la actividad delictiva general de la organización, bien de la intención de la or-
ganización de cometer los delitos en cuestión, participe activamente:
— En las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1, aún cuando esta
persona no participe en la ejecución propiamente dicha de los delitos de que se trate y, sin per-
juicio de los principios generales del Derecho penal del Estado miembro, incluso cuando no
tenga lugar dicha ejecución,
— en las demás actividades de la organización teniendo, además, conocimiento de que su partici-
pación contribuye a la ejecución de las actividades delictivas de la organización contempladas
en el artículo 1.
b) El comportamiento de toda persona consistente en concertarse con una o varias personas para
llevar a cabo una actividad que, en caso de materializarse, equivalga a la comisión de los deli-
tos contemplados en el artículo 1, aunque dicha persona no participe en la ejecución propia-
mente dicha de la actividad”.
— Violación con una circunstancia agravante: 12-15 años de prisión (artículo 180).
— Violación con dos o más circunstancias agravantes: 13.5-15 años de prisión (artí-
culo 180).
— Abuso sexual con acceso carnal: 4-10 años de prisión (artículo181).
— Abuso sexual con acceso carnal agravado: 7-10 años de prisión (artículo 181).
B) Menores de 13 años (artículo 183) (debería ser “de trece años o menos”, según este
informe):
— Agresión sexual: 5-10 años de prisión.
— Agresión sexual con una circunstancia agravante: 7,5-10 años de prisión.
— Violación (sin mención expresa del término): 12-15 años de prisión.
— Violación con una circunstancia agravante: 13½-15 años de prisión.
— Abuso sexual con acceso carnal: 8-12 años de prisión.
— Abuso sexual con acceso carnal agravado: 10-12 años de prisión.
Con respecto a estos marcos penales deben hacerse dos consideraciones:

1.º) Se siguen planteando problemas de proporcionalidad con el homicidio. Así, por
ejemplo: Violación de un menor de 13 años: 12-15 años de prisión; homicidio de un me-
nor de 13 años: 10-15 años de prisión.
2.º) Como el artículo 183 no incorpora el efecto penológico de dos o más circunstancias
agravantes, que, sin embargo, sí está previsto en el vigente artículo 180, quedan equipa-
rados los marcos penales de la agresión sexual general con dos o más circunstancias
agravantes (7½ -10 años de prisión) y de la agresión sexual a menor de 13 años con una
o más circunstancias agravantes (7½ -10 años de prisión). Lo mismo sucede con la vio-
lación general con dos o más circunstancias agravantes (13½ -15 años de prisión) y la
violación de menor de 13 años con una o más circunstancias agravantes (13½ -15 años).
Esto diluye la pretensión de mayor rigor punitivo del Anteproyecto de 2008 cuando la
víctima es menor de 13 años, que se corregiría previendo en el artículo 183.4 la imposi-
ción de la pena superior en grado cuando concurran dos o más circunstancias agravan-
tes, puesto que la pena en su mitad superior ya está prevista en el artículo 183.4 para los
supuestos de concurrencia de una sola agravante.
No obstante, vistos los elevados marcos penales previstos para estos delitos en el Ante-
proyecto de 2008, esta solución podría ser conflictiva desde el punto de vista de la pro-
porcionalidad de las penas. Esta reflexión conduce a la conveniencia de revisar en gene-
ral los marcos penales del artículo 183 según el Anteproyecto.
7.4. Los tipos penales del artículo 187.1

El artículo 187.1 incorpora al tipo a quien “solicite, acepte u obtenga a cambio de una
remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz”.
El artículo 2 de la Decisión Marco 2004/68/JAI, de 22 de diciembre de 2003, establece que:
“Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las
conductas intencionales siguientes: [...] c) practicar con un niño actividades sexuales recu-
rriendo a alguno de los medios siguientes: [...] ii) ofrecer al niño dinero u otras formas de re-
muneración o de atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales”.
Con el tipo en vigor del artículo 187.1 las conductas de quienes mantienen relación
sexual a cambio de precio con menores son típicas, tal y como ha confirmado la juris-
prudencia, pero solo si determinan la entrada o el mantenimiento del menor en la pros-

titución9.
Por lo tanto, la nueva redacción del artículo 187.1 debe entenderse, de acuerdo con las
exigencias de la Decisión Marco mencionada, como una extensión del tipo a las conduc-
tas de ejercicio de la prostitución sin necesidad de mayores distinciones cualitativas. Se
trata de penar a quien aprovecha una situación ya creada de prostitución para obtener
como único fin la realización de actividades sexuales con el menor.
Para este propósito, el tipo incluye las conductas de solicitud, aceptación u obtención de
la relación sexual. Debe tenerse en cuenta que el actual artículo 187 incluye un elemento
de tendencia –la entrada o el mantenimiento del menor o incapaz en la prostitución co-
mo derivado potencial de la relación sexual– que en el nuevo tipo no es necesario. Por
ello, es aconsejable que el ámbito del tipo se circunscriba a las conductas de consuma-
ción, que han de entenderse coincidentes con el inicio de la actividad sexual, dejando la
mera solicitud y aceptación a las reglas de la tentativa, que tiene que estar menos pena-
da que el delito consumado. La redacción alternativa podría ser: “La misma pena se im-
pondrá al que obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual
con persona menor de edad o incapaz”. Esta redacción no compromete la exigencia de la
Decisión Marco, que habla en todo caso de “practicar” con un niño actividades sexuales.
7.5. Intervención de personas jurídicas

El artículo 189.8 incluye una nueva redacción en los siguientes términos:
“Cuando los delitos comprendidos en este capítulo se hubieren cometido en el marco o con
ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su responsa-
bilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le impondrá
la pena de clausura temporal de sus locales y establecimientos de dos a cinco años”.
Tal y como se señaló en el apartado correspondiente a la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, no es necesaria referencia alguna al “marco” o la “ocasión”, expresio-
nes que por su indeterminación generan problemas interpretativos y, por tanto, insegu-
ridad jurídica. Bastaría para evitarlo la referencia a: “Cuando una persona jurídica sea
declarada responsable de algún delito comprendido en este capítulo […]”.
7.6. La privación definitiva de la patria potestad

Por último, debe hacerse una breve referencia a la modificación del artículo 192.2.
Queda aquí incluida la privación definitiva de la patria potestad, que merece la si-
guiente reflexión.
9 Así, por ejemplo, STS, 2.ª, 1207/1998, de 7 de abril: “[…] debe examinarse en cada caso (atendiendo
a la reiteración y circunstancias de los actos y a la edad más o menos temprana del menor), si las ac-
tuaciones de los ‘clientes’ inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de pros-
titución. En este sentido en los casos de prostitución infantil (joven de 15 o menos años de edad), ha
de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como acción de inducción o fa-
vorecimiento subsumible en el artículo 187.1.º, máxime cuando se trata de relaciones reiteradas,
con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a
esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente
influyente sobre la voluntad del menor, para determinarla a realizar el acto de prostitución solicita-
do, estimulando y arraigando su dedicación a dicha actividad”.
El Anteproyecto incorpora la pena de privación de la patria potestad a la lista del artícu-

lo 39 en una nueva letra j): “Son penas privativas de derechos: […] j) La privación de la
patria potestad”. No se hace aquí ninguna referencia al carácter definitivo de esta priva-
ción, es decir, a la imposibilidad de la recuperación de la patria potestad. Por una ele-
mental exigencia de coherencia y congruencia sistemáticas tienen que evitarse penas en
los delitos del Libro II que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas
del Libro I. En consecuencia, el artículo 192.2 debería prescindir de la referencia a la na-
turaleza definitiva de la pérdida de la patria potestad.
Al anterior razonamiento se añade que la pérdida de la patria potestad implica la pérdida
de la titularidad de la misma, según prevé expresamente el artículo 46 en la redacción del
Anteproyecto, pero ello no implica la prohibición de recuperarla. Por el contrario, la regla
general para estos casos es la inversa, tal y como prevé el artículo 170 del Código Civil:
“El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa crimi-
nal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recupera-
ción de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 192.2 conforme al Anteproyecto de 2008 debería

suprimir la referencia a la naturaleza definitiva de la pérdida de la patria potestad, de
acuerdo con el principio de unidad del ordenamiento jurídico.
8) DELITOS INFORMÁTICOS
En el artículo 197 se introduce un nuevo apartado 3, y se añade el apartado 8, en los si-
guientes términos:
“Artículo 197: […] 3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de
seguridad establecidas para impedirlo, accediera sin autorización a datos o programas in-
formáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, será castigado con pe-
na de prisión de seis meses a dos años.
Cuando el delito se hubiere cometido en el marco o con ocasión de las actividades de una per-
sona jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo esta-
blecido en el artículo 31 bis de este Código, se le impondrá la pena de multa del tanto al duplo
del perjuicio causado.
[…]
8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una orga-
nización criminal, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”.
Los tipos penales del artículo 197.3 y 8 obedecen al mandato armonizador contenido en
el artículo 2 de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005 relativa a los
ataques contra los sistemas de información, que exige de los Estados miembros de la
Unión Europea la adopción de las medidas necesarias para que el acceso intencionado
sin autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información sea sancionable
como infracción penal.
El acceso ilegal a un sistema informático protegido por mecanismos de seguridad está
tipificado de forma similar en el artículo 615 ter) del Código Penal italiano, y en el pará-
grafo 202 a) del Código Penal alemán.
El informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2006 cuestionó la necesidad de esta reforma,
pues advertía que el atentado contra la privacidad de los sistemas de información:
“[…] se encuentra formalmente sancionado, incluso con penas más severas, en el apartado 2
del propio artículo 197 CP, cuyo inciso final prevé la imposición conjunta de las penas de pri-
sión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses al que, sin estar autorizado, ac-
ceda por cualquier medio a ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, sin
exigir siquiera que para ello se vulneren o neutralicen las medidas de seguridad dispuestas pa-
ra impedir tal tipo de injerencias”.
Sin embargo, el tipo del apartado 3 no es redundante, porque no hay tal solapamiento
con el actual artículo 197.2. Este artículo protege datos personales registrados en fiche-
ros, en tanto que la conducta del artículo 197.3 en términos del Anteproyecto afecta a
datos que no necesariamente son personales, ni necesariamente están registrados en fi-
cheros. En segundo lugar, la incorporación de este nº 3 del artículo 197 pretende tutelar
penalmente, de acuerdo con el mandato de la Decisión Marco citada, los sistemas de in-
formación protegidos por barreras de seguridad, pero el tipo penal no exige que median-
te ese ataque a los sistemas de información se produzca atentado alguno contra la inti-
midad. Lo que se tipifica es el mero intrusismo informático, caracterizado por saltar las
barreras del sistema. Este delito no requiere el elemento subjetivo específico de vulne-
rar la intimidad, aunque lleva implícito el de descubrir secretos, ya que éstos solo re-
quieren que los datos estén protegidos por algún mecanismo que demuestre la voluntad
de que no sean accesibles a los demás.
De acuerdo, pues, con sus elementos típicos, el bien jurídico protegido no es la intimi-
dad, sino la integridad y la indemnidad del propio sistema que protege los datos. Tal y
como ha propuesto la doctrina, la conducta típica afecta a la seguridad colectiva del
tráfico informatizado.
La orientación de la Decisión Marco es bastante explícita a este respecto, pues en su par-
te expositiva establece que su objetivo es reforzar la cooperación entre las autoridades
judiciales y otras autoridades competentes, incluida la Policía y los demás servicios re-
presivos especializados de los Estados miembros, mediante la aproximación de su legis-
lación penal en materia de ataques contra los sistemas de información, tomando en con-
sideración singularmente la posibilidad de ataques terroristas o de grupos organizados
contra sistemas que forman parte de las infraestructuras vitales de los Estados miem-
bros, lo que puede comprometer seriamente una sociedad de la información segura.
De acuerdo con esto, la Decisión Marco declara que para responder con eficacia a estas
amenazas es necesario un planteamiento global en materia de seguridad de las redes y
de la información, tal y como se puso de manifiesto en el Plan de Acción Europe, en la
comunicación de la Comisión titulada Seguridad de las redes y de la información: Pro-
puesta para una perspectiva política europea, y en la Resolución del Consejo de 28 de
enero de 2002 relativa a un enfoque común y a acciones específicas en materia de segu-
ridad de las redes y de la información. También debe tenerse en cuenta la Resolución del
Parlamento Europeo de 5 de septiembre de 2001, en la que se destaca la necesidad de
sensibilizar más al público sobre los problemas relacionados con la seguridad de la in-
formación, así como de proporcionar asistencia práctica.
En cuanto al tipo agravado del artículo 197.8, hay que tener en cuenta que la Decisión
Marco reclama en sus consideraciones iniciales una mayor sanción para quien comete la
conducta a través de organizaciones criminales, en los siguientes términos:
“Es conveniente establecer sanciones más severas cuando un ataque contra un sistema de in-
formación se comete el marco de una organización delictiva, tal como se define en la Acción
Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998, relativa a la tipificación penal de la participa-
ción en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea”.
Esta previsión se concreta posteriormente en el artículo 7 de la Decisión Marco, que

claramente impone a los Estados la obligación de previsión de una determinada san-
ción penal:
“Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las infracciones
mencionadas en los artículos, apartado 2, 3 y 4 se castiguen con sanciones penales de dos a
cinco años de prisión como mínimo en su grado máximo cuando se cometan en el marco de
una organización delictiva tal como la define la Acción Común 98/733/JAI, con independencia
del nivel de sanción mencionado en dicha Acción Común”.
En cumplimiento de este mandato el Anteproyecto incorpora un nuevo apartado 8 al

artículo 197, que prevé la pena superior en grado en estos casos.
9) CAPTACIÓN FRAUDULENTA DE INVERSORES Y OBTENCIÓN FRAUDULENTA

DE CRÉDITO
El Anteproyecto incorpora un nuevo artículo 282 bis, cuyo texto es el siguiente:
“Los que como administradores de hecho o de derecho de una sociedad que cotice en el mer-
cado de valores, falsearan las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme
a la legislación del mercado de valores, de modo apto para producir engaño y de ese modo
consiguieran captar inversores u obtener créditos o préstamos, serán castigados con la pena
de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código”.
La falsificación de “las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situa-
ción jurídica o económica” de una sociedad “de forma idónea para causar un perjuicio
económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero” está tipificada como deli-
to societario en el primer párrafo del artículo 290 y penada con prisión de uno a tres
años de prisión y multa de seis a doce meses. El segundo párrafo de este artículo
prevé que si se llega a causar el perjuicio económico las penas tienen que ser impues-
tas en su mitad superior.
En consecuencia, el Anteproyecto pretende introducir en el Código Penal un tipo espe-
cial agravado con respecto a los del artículo 290 por tratarse de sociedades cotizadas y
por haber conseguido el autor captar inversores u obtener crédito.
Sin embargo, el delito no se regula como forma de estafa, ni tampoco como delito
societario, sino como delito contra el mercado y los consumidores, aunque solo con-
tra el mercado de valores y los consumidores de inversiones y créditos o préstamos
en ese ámbito.
No es comprensible la razón por la que el Anteproyecto da el muy necesario paso de tipi-
ficar las estafas de inversores y de crédito, pero, sin embargo, las reduce al mercado de
valores, mezcla las inversiones con la financiación, segrega estos delitos de la estafa, que
resulta ignorada incluso en cuanto a los marcos penales, y no atiende, tampoco, a su re-
lación con el antes mencionado delito de falsedad societaria del artículo 290.
Si la pretensión político-criminal es atender específicamente a estas prácticas delictivas
en el concreto ámbito del mercado de valores, la técnica utilizada debería ser la agrava-
ción de estas modalidades de delito societario o, si se prefiere, de estafa en el ámbito de
las sociedades cotizadas, pero no la exclusión de otros mercados y posibles perjudica-
dos. O, dicho de otro modo: la necesidad de introducir tipos penales autónomos de esta-
fa de inversores y de crédito en nuestro Código Penal es inobjetable, pero la mezcla de
ambos, la ausencia de sistema, y la exclusiva atención al mercado de valores y a deter-
minados productos hacen muy objetable la propuesta del Anteproyecto.
En efecto, la regulación de la estafa de crédito es una laguna constantemente puesta de

manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia. Su inexistencia fuerza la interpretación
extensiva del tipo de estafa, cuando, como sucede en las estafas de crédito, la contrapres-
tación de una de las partes contratantes se difiere en el tiempo. Considerar que en estos
casos el perjuicio económico para quien concede el crédito se produce cuando concede
el crédito o préstamo mediante engaño bastante, aunque en ese momento el deudor no
ha incumplido su obligación de pago, produce una confusión entre los elementos típicos
objetivos del acto de disposición y el perjuicio patrimonial, y provoca la confusión entre
el dolo civil entendido como vicio de la voluntad contractual (artículo 1.269 del Código
Civil) y el dolo penal. Éste siempre ha sido entendido, sin embargo, como asechanza con-
tra el patrimonio, es decir, como dolo de ocasionar un perjuicio, lo que va más allá de la
mera voluntad de conseguir mediante engaño el contrato y, por tanto, el acto de disposi-
ción. Naturalmente, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado interpretaciones que
permiten llenar la impunidad de la estafa de crédito y, por tanto, incluirla en el tipo de
estafa consumado, pero a costa de críticas muy razonables desde el punto de vista del
principio de legalidad, que en otros países llevaron a tipificar expresamente la estafa de
crédito como tipo autónomo de estafa, en vez de a seguir el atajo de la interpretación ex-
tensiva y contra legem.
Es, pues, muy oportuno que el Anteproyecto aproveche la oportunidad de introducir la
estafa de crédito en nuestro ordenamiento jurídico penal y evite, así, los atajos por vía
interpretativa, que son de más que dudosa compatibilidad con el principio de legalidad.
Pero, acto seguido, es incomprensible que el Anteproyecto reduzca esta estafa al ámbito
objetivo del crédito en el mercado de valores, como si esta circunstancia fuera la única
que justifica la incriminación de la estafa de crédito, en vez de constituir un posible tipo
agravado de ésta.
Por su parte, la estafa de inversores suele ser analizada al modo de la prevista en el
parágrafo 264 a) del Código Penal alemán, es decir como un delito de peligro abstracto
para el colectivo indeterminado de posibles inversores, en cualquiera de sus formas, es
decir, que pretende proteger directamente al mercado de hipotéticos inversores frente a
determinados engaños. A diferencia de la estafa de crédito, en la que el interés político-
criminal se centra en la protección del patrimonio concreto de quien concede crédito, es
decir, en la que el resultado típico es, precisamente, la concesión de un crédito o présta-
mo debido al engaño padecido, en la estafa de inversiones la atención penal se concentra
en el mercado de inversores en general, y no en un inversor concreto. Esto no evita, na-
turalmente, que el concreto patrimonio de los inversores también sea objeto de protec-
ción penal, lo que puede hacerse por la vía del concurso de delitos entre el de peligro
abstracto –estafa de inversores– y el delito de estafa intentado o consumado, o bien por
la vía de los tipos de estafa de inversores agravados por la producción de un perjuicio
patrimonial o por la simple captación cierta de una inversión concreta.
Pese a ser lo anterior un punto común en la doctrina y el derecho comparado, el Ante-
proyecto propone un tipo penal que no es de peligro abstracto, sino de resultado consis-
tente en la efectiva captación de inversiones. Este tipo penal se asemeja, pues, al de la es-
tafa de crédito en que su consumación se produce mediante la realización de un acto de
disposición patrimonial.
Dada esta estructura típica, será inevitable aplicar el primer párrafo del artículo 290
cuando la conducta engañosa no haya conseguido captar inversiones, sino solo generar
un peligro económico abstracto para los posibles inversores. Debe suponerse, en efecto,
que el Anteproyecto no pretende dejar sin castigo las estafas de inversores más consoli-
dadas en derecho comparado, que son, precisamente, las que protegen a los inversores
antes de que lleguen a realizar sus inversiones. No cabe, pues, más remedio que inter-
pretar que el nuevo tipo penal no excluye la aplicación del delito de peligro abstracto del
primer párrafo del artículo 290.
Siendo esto así, éste debería entrar en concurso de delitos con el nuevo tipo penal, cuan-
do se hayan captado inversiones concretas. Esto generará problemas de delimitación
típica con el segundo párrafo del artículo 290, que prevé otras consecuencias jurídicas
cuando llega a producirse un perjuicio económico, es decir, en este caso, la efectiva cap-
tación engañosa de un inversor.
Todas las razones apuntan, pues, a la conveniencia de que la estafa de inversores sea re-
gulada como un supuesto específico y agravado del delito del artículo 290.
Ahora bien, como quiera que el segundo párrafo del artículo 290 ha sido unánimemente
criticado por establecer un marco penal arbitrariamente privilegiado con respecto a la
estafa o al concurso ideal entre falsedad documental y estafa, y, especialmente, porque
no tiene en cuenta los tipos agravados de estafa, sería imprescindible que el Anteproyec-
to contuviera, al menos en la estafa de inversores, una llamada específica a la aplicación
de las penas de los tipos agravados de estafa cuando se produzcan perjuicios –léase, la
captación cierta de inversiones– de especial gravedad, el aprovechamiento de credibili-
dad profesional o empresarial, o ambas circunstancias a la vez.
En síntesis, pues, sería aconsejable separar la regulación de la estafa de inversiones y la
estafa de crédito, y regular ésta como modalidad de estafa no limitada al ámbito objetivo
del mercado de valores, y aquélla como estafa de inversores agravada junto al delito del
artículo 290.
10) CORRUPCIÓN PRIVADA

Se integra como artículo único de la Sección Cuarta del Capítulo XI del Título XIII del Li-
bro II el artículo 286 bis, que queda redactado como sigue:
“1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, emplea-
dos o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u or-
ganización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca
a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de
mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de pri-
sión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comer-
cio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto el triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, empleado o colaborador de una empre-
sa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona
interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justifi-
cados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o
ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contra-
tación de servicios profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la
trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y redu-
cir la de multa a su prudente arbitrio”.
10.1. Ámbito objetivo de aplicación

La Exposición de Motivos del Anteproyecto de 2008 afirma que el nuevo delito de co-
rrupción privada:
“[…] excluye de su ámbito a las empresas públicas o a las empresas privadas que presten servi-
cios públicos, las cuales deberán ser sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por vo-
luntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes”.
Sin embargo, nada de eso dice el artículo 286 bis, que ninguna exclusión contiene al res-
pecto. Tampoco en la regulación del cohecho se hace mención a esta cuestión.
Por tanto, pese a lo indicado en la Exposición de Motivos, también las empresas privadas
que prestan servicios públicos estarán sometidas a este nuevo delito y no a la disciplina
del cohecho.
Esto resulta razonable, dado que la falta de condición funcionarial de los sujetos implica-
dos y la imposible infracción del deber específico extrapenal que corresponde a aquellos,
justifica que a las empresas privadas se les dé tratamiento de particulares, igual que suce-
de, por ejemplo, con la apropiación de bienes en estas empresas privadas que prestan ser-
vicios públicos, cuyos responsables son sancionados por la vía de los delitos patrimoniales
ordinarios y no por medio del delito de malversación de caudales públicos, salvo casos ex-
cepcionales que están expresamente tipificados como malversación impropia.
Tampoco queda claro en la redacción propuesta lo que pasará en aquellos casos de con-
ciertos fraudulentos en contrataciones cuando la empresa contratante sea de propiedad
pública, aunque revista forma mercantil de derecho privado. En estos supuestos, puede
ser aplicable el delito de contrataciones fraudulentas (artículo 436), que incrimina a los
funcionarios y autoridades que se concierten con los interesados (particulares) en cual-
quier acto de contratación pública o en la liquidación de efectos o de haberes públicos
para defraudar a cualquier ente público. En este delito los particulares son tratados co-
mo cooperadores necesarios, a los que corresponde la misma pena que a los funciona-
rios (uno a tres años de prisión), pero con la posible rebaja en grado establecida en el
artículo 65.3 para los extranei. Por tanto, si los conciertos fraudulentos en estos casos se
remitieran al delito del artículo 436, no solo los funcionarios podrían resultar privilegia-
dos, ya que la pena del delito de corrupción privada es de seis meses a cuatro años de pri-
sión, sino que, además, se estaría privilegiando también a los particulares intervinientes.
Esta conclusión carece de sentido político-criminal. El delito del artículo 436 debe impli-
car un plus de gravedad con respecto a la misma conducta realizada por los particulares,
pues éstos no lesionan bienes jurídicos relativos al funcionamiento de las Administra-
ciones Públicas.
Si, no obstante, se quiere mantener el marco penal de seis meses a cuatro años de pri-
sión en el delito de corrupción privada con la posibilidad de reducción a la inferior en
grado prevista en el n.º 3 del artículo 286 bis, sería necesario prever la pena en su mitad
superior y sin posibilidad de reducción a la inferior en grado para quienes intervienen
en el delito de corrupción privada en representación o como directivos o empleados de
sociedades de derecho privado, pero de propiedad pública.
10.2. Los sujetos activos

Las referencias a los directivos y a los empleados han sido tomadas directamente de la
Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo de Europa, de 22 de julio de 2003, relativo a
la lucha contra la corrupción en el sector privado, que se refiere, primero, a quienes des-
empeñen “funciones directivas o laborales de cualquier tipo” y, luego, a los “empleados”,
y de la que se ha reproducido prácticamente la tipicidad completa del artículo 286 bis.
Ahora bien, la propia Decisión Marco define a los directivos como aquellas personas que
ejercen el poder de representación de la empresa, o bien que tienen la autoridad para

adoptar decisiones sobre ella o para ejercer su control.
En nuestro sistema jurídico mercantil y laboral, sin embargo, el concepto de directivo no
incluye a los administradores, por lo que la trasposición de la directiva requiere la del
propio concepto de directivo, o bien la inclusión expresa en el tipo de los administrado-
res –por cierto, de hecho o de derecho–, ya que, éstos no son directivos, empleados, ni
colaboradores en nuestro derecho.
En segundo lugar, la Decisión Marco no se refiere a los “colaboradores”, pues semejante
indeterminación no respeta el estándar de legalidad europeo, ni, por tanto, tampoco el
español. El Anteproyecto no ofrece ninguna pista para concretar este concepto, que es,
en consecuencia, incompatible con el principio de determinación de los tipos penales y,
por tanto, con el principio de legalidad. Es, pues, necesario suprimir a los colaboradores
como posibles sujetos activos. Probablemente lo menos complicado habría sido referir-
se, como hace la Decisión Marco, a personas que realicen cualquier función laboral para
la empresa, sociedad, asociación, fundación u organización.
10.3. El incumplimiento de obligaciones

El núcleo del desvalor de la conducta típica reside en la infracción de las obligaciones
que tienen los directivos, empleados y colaboradores en la contratación de mercancías o
servicios.
La lógica, que, como es sabido, no exime de la necesidad de concreción de los tipos pena-
les, parece indicar que el tipo se refiere a las obligaciones que tales sujetos tienen con la
entidad de la que son directivos, empleados o colaboradores. Pero, frecuentemente, su-
cede que quien ofrece la ventaja para la consecución de un contrato, lo hace en beneficio
de la propia empresa y en perjuicio de la competencia, de modo que ninguna obligación
para con su propia empresa está incumpliendo, y ninguna puede incumplir con respecto
a las otras empresas perjudicadas, porque ninguna tiene hacia ellas.
Para evitar interpretaciones puramente economicistas o patrimoniales en este ámbito
delictivo, la Decisión Marco 2003/568/JAI indica que la violación de las obligaciones de-
be entenderse de conformidad con la legislación nacional de cada Estado, debiendo cu-
brir el concepto, al menos, “todo comportamiento desleal que constituya violación de
una obligación legal o de normas profesionales”. Parece, pues, conveniente, especificar
que deben incumplirse esta clase de obligaciones, añadiendo, tal vez, las que provienen
de los propios contratos, como se exige, por ejemplo, en los delitos de revelación y abuso
de los secretos de empresa (artículo 279).
11) BLANQUEO DE CAPITALES

Se modifica el párrafo primero del apartado 1 del artículo 301, que queda redactado co-
mo sigue:
“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su
origen en un delito, cometido por él o por terceras personas, o realice cualquier otro acto para
ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la in-
fracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En
estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida
de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su

duración no podrá exceder de cinco años”.
“En tales casos, los jueces y tribunales impondrán, además de las penas señaladas, la de inhabi-
litación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis
años e impondrán, asimismo, a la organización, bien como penas si procediere la declaración
de su responsabilidad penal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 bis de este Código,
bien como medidas en los casos previstos en el artículo 129, además de la prohibición de con-
tratar con el sector público durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de li-
bertad impuestas, una de las siguientes:
b) Suspensión de las actividades de la organización y clausura de sus locales o estableci-
mientos abiertos al público por tiempo de dos a cinco años.
c) Prohibición a la organización de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o
negocios en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo de dos a
cinco años.
d) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a go-
zar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure
la mayor de las penas privativas de libertad impuestas”.
La redacción dada al artículo 301.1 incluye como nueva forma de acción la posesión de
los bienes por quien sabe que tienen su origen en un delito, incluso si el delito se hubiere
cometido por el propio sujeto que los posee.
Es de hacer notar que las modalidades de acción tradicionales tienen en común la carac-
terística de que todas ellas tienden a disimular el origen ilícito de los bienes o, si se pre-
fiere, a dar apariencia de licitud al producto o beneficio del delito. Así, la ocultación, el
encubrimiento, la conversión, la transmisión y la adquisición suponen un aparente cam-
bio de titularidad que sitúa los bienes en el patrimonio de otra persona ajena a la comi-
sión del delito con el fin de incorporarlo al tráfico jurídico y económico.
Ahora bien, cuando el Anteproyecto de 2008 pretende sancionar a quien simplemente
posee o utiliza los bienes conociendo su origen delictivo (o incluso por imprudencia gra-
ve), no está incriminando conductas que resulten propiamente de blanqueo, ya que las
conductas de poseer o utilizar no suponen necesariamente actos de disimulo del origen
de los bienes, porque no comportan, si quiera, un cambio de titularidad real o aparente,
como podría suceder en la modalidad de adquisición. Y, en todo caso, si se considera que
la posesión o utilización de los bienes por terceras personas ajenas al delito del que pro-
vienen son conductas que contribuyen a ocultar o a encubrir el origen ilícito de aquéllos,
es obvia la inutilidad de las nuevas modalidades de la acción típica, ya que el artículo
301.1 incrimina expresamente la realización de “cualquier otro acto para ocultar o en-
cubrir su origen ilícito”10.
10 Aunque el concepto de blanqueo de capitales recogido en el artículo 1.2 Ley 19/1993, de 28 de

diciembre y en el Real Decreto 925/95, de 9 de junio, comprende la utilización entre las conductas a
que se refiere (“la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de al-
guna de las actividades delictivas... para ocultar o encubrir su origen...”), es considerada como una
conducta de blanqueo cuando es realizada para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes. De
El problema de las modalidades de posesión y utilización deriva de un mal entendimien-

to o, más exactamente, de una aplicación extensiva de la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, común-
mente conocida como Convención de Viena de 1988. Conforme a la misma, el artículo 3,
relativo a “delitos y sanciones”, ─recuérdese, de tráfico de drogas─, prevé que las Partes
firmantes se obligan a adoptar las medidas legislativas necesarias para incriminar en su
ordenamiento penal una serie de conductas que el precepto clasifica en tres grupos, bajo
las letras a), b) y c). Las conductas que interesan –posesión y utilización– se encuentran
incluidas en el tercer grupo del artículo 3.1, bajo la letra c), apartado i)11. Pero, nótese
que la incriminación de las mismas se refiere exclusivamente en la Convención de Viena
de 1988 a bienes procedentes de los delitos de tráfico de drogas y no de cualquier delito,
como, sin embargo, propone en el Anteproyecto de 2008.
Además, es preciso indicar que las conductas que el artículo 3.1 de la Convención incluye
en su tercer grupo bajo la letra c) no son de obligatoria tipificación por los Estados Parte,
a diferencia de las conductas de los dos primeros grupos de las letras a) (delitos de tráfi-
co de drogas) y b) (delito de blanqueo por conversión, transferencia, o por ocultación o
encubrimiento). Así, la tipificación del tercer grupo –las conductas incluidas en la letra
c), entre las que se encuentran la adquisición, la posesión y la utilizaciones de bienes
procedentes del tráfico de drogas- contiene una importante reserva, pues el propio pre-
cepto prevé que las Partes firmantes podrán incriminar esas conductas “(…) a reserva de
sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento
jurídico”. Reserva que, debe insistirse, solo se contiene en relación a las conductas de es-
te tercer grupo.
En aplicación de lo dispuesto en este artículo 3.1 de la Convención de Viena de 1988, la
LO 8/1992, de 23 de diciembre, incluyó en el Código Penal de 1973 la letra i) en el artí-
culo 344 bis, que incriminaba las conductas de posesión y de utilización de los bienes
procedentes de la comisión de delitos relativos al tráfico de drogas, ya que a estos estaba
restringido el delito de blanqueo de capitales en el anterior texto punitivo.
Sin embargo, con la llegada del Código Penal de 1995, al ser extraído el delito de blan-
queo de capitales del ámbito de los delitos de tráfico de drogas y extenderse a la comi-
sión de cualquier delito (en aquél entonces, todavía grave), el legislador optó con buen
criterio por eliminar las conductas de posesión y utilización que estaban restringidas
por la Convención de Viena –aunque con reservas- solo a bienes procedentes de los deli-
tos de tráfico de drogas. A esta poderosa razón se unió que, además, las conductas de
blanqueo sobre los bienes procedentes del tráfico de drogas fueron agravadas y sancio-
nadas con penas muy severas -de tres años y tres meses hasta seis años de prisión-, pe-
nas que resultan a todas luces excesivas para las conductas menos graves del tercer gru-
modo que, estando ya incriminado en el artículo 301.1.I CP “cualquier otro acto para ocultar o en-
cubrir su origen ilícito”, la mención específica a la utilización carece de sentido y puede inducir a la
confusión sobre la incriminación de conductas de nula lesividad penal.
11 El artículo 3.1, letra c), apartado i) de la Convención de Viena de 1988, se refiere a: “La adquisición,
la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes
proceden de alguno o de algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del pre-
sente precepto o de un acto de participación en tal delito o delitos”. Por su parte, la letra a) se refie-
re a las conductas de tráfico de drogas, coincidentes con las tipificadas en nuestro artículo 368 CP.
po, incluido en la letra c) del artículo 3.1 de la Convención de Viena, es decir, la posesión
y la utilización (y la adquisición).
De este modo, la pretensión del Anteproyecto de 2006, retomada ahora de nuevo, de
revivir las conductas de posesión y de utilización, que la Convención de Viena solo re-
fería –aunque con serias reservas– a los delitos de tráfico de drogas, pone de manifies-
to una evidente extralimitación con respecto al contenido de los instrumentos jurídi-
cos internacionales.
A lo anterior se unen los siguientes inconvenientes:
La posesión de bienes procedentes de un delito patrimonial o socioeconómico ya está ti-
pificada en el artículo 298.1 como delito de receptación –delito que se refiere a quien
“adquiera” o, simplemente, “reciba” los bienes (con ánimo de lucro)–, así como en el artí-
culo 451.1.º como delito de encubrimiento (cuando el tenedor carece de ánimo de lu-
cro). Pero, en ambos casos los tipos se encuentran limitados a quienes no hayan interve-
nido como autores o cómplices en el delito del que procede el bien “recibido”.
Una exclusión que no se produce, sin embargo, en los tipos de blanqueo, por lo que la
única posibilidad de evitar que el autor o cómplice de un delito patrimonial o socioe-
conómico sea penado, también, como blanqueador por poseer los bienes objeto de su
delito patrimonial será la prohibición constitucional de bis in idem. Este argumento vale,
sin embargo, solo para la posesión, pues ésta forma parte de la consumación de estos de-
litos, pero no para la utilización de los bienes, que, en consecuencia, provocará un con-
curso real de delitos entre el patrimonial o socioeconómico y el de blanqueo, con la con-
siguiente desproporción de la pena. Es, pues, muy necesaria una cláusula que excluya del
tipo, al menos, a quienes han intervenido como autores o partícipes en el delito patri-
monial o socioeconómico.
No se ignora que esta cláusula debería extenderse, entonces a delitos que no se encuen-
tran en el Título XIII del Libro II del Código Penal, como por ejemplo, las defraudaciones
fiscales u otros de contenido económico difuso, como los relativos a la corrupción, a la
ordenación del territorio, etcétera.
En consecuencia, una correcta técnica legislativa hace más aconsejable la supresión de
estas dos formas de la acción típica, que la inclusión de una cláusula de exclusión de la
tipicidad de tan amplio espectro.
Por otra parte, según la propuesta del Anteproyecto puede resultar más gravemente pe-
nado el hecho de poseer o utilizar los bienes sin haber intervenido en la comisión del de-
lito del que proceden (el artículo 301.1 prevé penas de seis meses a seis años de prisión
y multa del tanto al triplo) que haber cometido el propio delito patrimonial de hurto, es-
tafa, apropiación indebida, etcétera, del que proceden los bienes. Esta conclusión carece
de toda justificación lógica y político-criminal y excede con mucho el principio constitu-
cional de proporcionalidad de las penas.
Es imprescindible, pues, si, pese a todo, se mantienen estas dos formas de la acción típi-
ca, incluir una cláusula como la de los artículos 298.3 y 452 (referidos a la receptación y
al encubrimiento, respectivamente):
“En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al deli-
to encubierto”.
12) DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Exposición de Motivos:
“Se ha elevado el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la se-
guridad social hasta los diez años a fin de evitar que queden impunes, en determinados su-
puestos, por la imposibilidad técnica de su detección y comprobación en los plazos hasta ahora
previstos. Asimismo, el objetivo de la reforma en esta materia es que la denuncia por delito fis-
cal no paralice el procedimiento de liquidación y recaudación por la Administración tributaria
cuando disponga de suficientes elementos para ello, tal y como parece ser la tendencia general
en derecho comparado. Tras la reforma del Código penal deberá llevarse a cabo la necesaria
adecuación del artículo 180, de la disposición adicional 10.ª y demás normas concordantes de
la Ley General Tributaria. Por último, la Administración tributaria favorecerá la exacción efec-
tiva del importe de la multa que penalmente se haya impuesto en sentencia”.
Se añade un apartado 5 al artículo 305, que queda redactado como sigue:

“5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo la pena de multa y la
responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la administra-
ción tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos
previstos en la Ley General Tributaria, incluidos sus intereses de demora, se exigirán por el
procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada ley”.
12.1. El artículo 305.5

Existe una clara asintonía entre lo dispuesto en la declaración de intenciones de la Expo-
sición de Motivos y el contenido concreto del artículo 305.5, ya que aquélla declara que
el objetivo de la reforma es que la instrucción del procedimiento penal por delito fiscal
no paralice la continuación del procedimiento administrativo, en tanto que éste regula
aspectos que aparentemente no tienen nada que ver con una supuesta excepción al prin-
cipio de prejudicialidad penal y se confronta con otros diferentes, como la inclusión en la
responsabilidad civil de la deuda tributaria prescrita y la pertinencia del procedimiento
de apremio.
En efecto, cuando se examina el contenido del artículo 305.5 se observa que en él no se
alude a la duplicidad ni compatibilidad de los procedimientos administrativo y penal, ni
muchos menos a una excepción al principio de prejudicialidad penal, que implicaría un
cambio legal de calado constitucional. Por el contrario, la única referencia del precepto a
la posible compatibilidad de procesos podría buscarse en la última frase del texto pro-
puesto, que indica que el importe de la deuda defraudada y los intereses de demora que
integran la responsabilidad civil se exigirán en vía administrativa por el procedimiento
de apremio. Podría pensarse que esta última proposición del precepto habilita para que
durante la instrucción penal la Administración Tributaria pueda al tiempo exigir la deu-
da por vía de apremio en el correspondiente procedimiento administrativo.
Ahora bien, ésta no es una conclusión que se extraiga claramente del tenor literal del
precepto propuesto, ni resulta una opción plausible.
En primer lugar, porque la responsabilidad civil ex delicto, como su propio nombre indi-
ca, deriva del propio hecho criminal (artículo 116.1), de modo que “quien no ha sido ob-
jeto de enjuiciamiento y condenado criminalmente no puede ser declarado civilmente
responsable por un hecho respecto del que todavía no se ha eliminado su presunción de
inocencia” (STS, 2.ª, de 28 de noviembre de 2003), sin que pueda pretenderse “una con-
dena por responsabilidad civil sin una previa declaración de responsabilidad penal, con
olvido de que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad civil están asociadas a
la previa condena penal” (STS, 2.ª, de 17 de mayo de 2000), de modo que , en suma, “la
responsabilidad civil derivada del delito […] requiere lógicamente la existencia de una
condena penal previa” (STS, 2.ª, de 29 de diciembre de 1996). En definitiva, como indica
la STC de 11 de julio de 2001, la acción civil ex delicto está condicionada a la existencia
de responsabilidad penal.
Por lo tanto, no puede pretenderse exigir la responsabilidad civil derivada del delito en
un procedimiento administrativo de apremio durante la instrucción penal de una causa
por presunto delito fiscal.
En segundo lugar, porque el precepto habilita también el cobro por vía de apremio de la
multa que corresponde al delito, lo que indica que deberá haber recaído sentencia con-
denatoria que fije la multa, que es la pena correspondiente al delito. No resulta posible
recurrir al procedimiento de apremio para cobrar la multa si está abierto el procedi-
miento penal. Es más, deberá resultar firme la sentencia condenatoria, pues exigir por el
procedimiento de apremio la multa fijada en resolución no firme sería anticipar el cum-
plimiento de la condena, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la presun-
ción de inocencia (24.2 CE). El carácter patrimonial de la multa no elimina su naturaleza
jurídica como auténtica pena. Dicho en otros términos: en derecho penal no cabe la eje-
cución provisional de las penas pecuniarias, sin perjuicio de que el órgano instructor
pueda exigir fianza al acusado que cubra la posible responsabilidad civil en el auto de
apertura del juicio oral por delito fiscal (artículo 783.2 LECrim).
En tercer lugar, porque el deseo de compatibilizar los procedimientos administrativo y
judicial penal presenta problemas prácticos de difícil solución. Es evidente que la deuda
tributaria que pueda liquidar la Administración Tributaria por su cuenta no puede vin-
cular al órgano judicial, ni siquiera en lo que a la responsabilidad civil derivada de delito
se refiere. Esto abre la puerta a una posible duplicidad de deudas por importes distintos
decididas por distintos órganos del Estado, en contra de la doctrina constitucional que
afirma que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir a la vez para distin-
tos órganos del Estado sin vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se de-
duce de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los po-
deres públicos (SSTC 62/1984, de 21 de mayo; 158/1985, de 26 de noviembre; y
30/1996, de 22 de febrero). Contradicción inútil, por lo demás, porque, finalmente, de-
bería resolverse a favor de la actuación jurisdiccional frente a la administrativa, tal y
como asentó muy tempranamente la STC 77/1983, de 3 de octubre.
Aunque las normas penales que, como ésta, desde un principio suscitan serias dudas in-
terpretativas deben ser corregidas antes de su entrada en vigor, para evitar, precisamen-
te, dificultades en su aplicación, no obstante puede hacerse un esfuerzo interpretativo
que eluda los anteriores inconvenientes, en el sentido de que la deuda tributaria defrau-
dada pueda reclamarse en la vía administrativa por el procedimiento de apremio, pero
una vez haya recaído sentencia condenatoria firme en el orden penal. De modo que, pese
a la duplicidad de los procedimientos administrativo y penal, podría interpretarse que el
artículo 305.5 se refiere a la reclamación administrativa de la deuda fiscal tras finalizar
el procedimiento penal. Según esta posible interpretación, una vez establecida por la ju-
risdicción penal la condena comprensiva de la pena de multa, así como el importe de la
cuota defraudada y la cuantía de la responsabilidad civil derivada del delito fiscal, la ju-
risdicción penal se vería descargada de la labor puramente recaudatoria que se instru-
mentaría a través del procedimiento administrativo recaudatorio de apremio por parte
de la Administración tributaria.
Esta interpretación evitaría los problemas de culpabilidad y de presunción de inocencia

indicados anteriormente, que derivarían de la compatibilidad temporal de ambas vías
procedimentales. Pero, en cambio, presentaría otros inconvenientes de difícil solución.
Desde el punto de vista técnico y práctico, carece de sentido el posible recurso al proce-
dimiento administrativo de apremio para recaudar la deuda tributaria que integra la
responsabilidad civil derivada de delito, con los intereses de demora e incluso la pena de
multa, ya que la sentencia firme dictada por la jurisdicción penal constituye un título
ejecutivo que es igualmente ejecutable de forma sumaria en el correspondiente proce-
dimiento de ejecución de sentencia, con la misma o mayor celeridad que el procedimien-
to administrativo de apremio.
En segundo lugar, atribuir a un procedimiento administrativo la facultad de cobrar la
multa impuesta en la sentencia penal resultaría contrario a la competencia para juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, que atribuyen en exclusiva a los Juzgados y Tribunales los
artículos 990 de la LECrim y 117.3 de la Constitución.
Por consiguiente, la previsión del artículo 305.5 resulta en todo caso confusa, ya que no
permite aclarar si pretende una duplicidad de los procedimientos administrativo y penal
durante la instrucción penal, con los graves problemas que ello generaría, o bien la re-
serva del procedimiento administrativo de apremio tras la finalización del procedimien-
to penal, en cuyo caso existen otros serios problemas que difícil solución.
Así pues, la reforma propuesta resulta insostenible. Sería conveniente que se eliminara
la frase “se exigirán por el procedimiento administrativo de apremio en los términos es-
tablecidos en la citada ley”.
De este modo, del artículo 305.5 solo quedaría la mención a que la responsabilidad civil
derivada del delito comprenderá el importe de la deuda tributaria, incluidos los inter-
eses de demora, algo que, por lo demás, ya dispone la Disposición Adicional 10.ª.1 de la
Ley General Tributaria.
13) DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Se propone modificar el artículo 319, en los siguientes términos:
“1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a
tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de ur-
banización, construcción o edificación no autorizadas en suelos destinados a viales, zonas ver-
des, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido
su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan
sido considerados de especial protección.
2. Se impondrá la pena de prisión de uno a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los pro-
motores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, cons-
trucción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del
autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terce-
ros de buena fe.
4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando el delito se hubiere cometido en el
marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de
su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se
le impondrá la pena de multa del tanto al duplo del perjuicio causado. Además podrá imponer-
se la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el

delito por un período de uno a tres años”.
13.1. La ampliación de las conductas típicas

La redacción propuesta del artículo 319 no solo corrige con buen criterio la asimetría
existente en el vigente texto entre los dos primeros números, que se refieren, respecti-
vamente, a construcciones y edificaciones no autorizadas, sino que, además, amplía el
ámbito de las correspondientes conductas típicas, que pasan a consistir en la realización
de obras de edificación, construcción o urbanización. La ampliación de los tipos es, pues,
doble: por un lado, porque basta para la consumación la realización de obras, y, por otro,
porque se incluyen las de urbanización.
Ahora bien, uno de los problemas básicos con los que se ha enfrentado la jurisprudencia
referida a los tipos vigentes es determinar qué construcciones o edificaciones son efecti-
vamente típicas. Algunas de las primeras resoluciones en esta materia sancionaban co-
mo construcción ilegal la edificación de pequeños chamizos o cabañas de aperos para los
que la sanción típica parece a todas luces desproporcionada. Por ello, doctrina y juris-
prudencia fueron asentando la idea de que para poder hablar de construcción o edifica-
ción típicas a los efectos del artículo 319 las construcciones o edificaciones deben tener
capacidad de lesionar el bien jurídico “ordenación del territorio”, lo que requiere un
mínimo de volumen y durabilidad.
Este problema interpretativo cobra especial importancia en el texto del Anteproyecto,
debido a la ampliación antes señalada del ámbito de las conductas típicas. La exigencia
de un nivel de lesividad determinado de las conductas típicas se convierte, en efecto, en
una exigencia elemental para la tipicidad de las conductas cuando la consumación del
delito tiene lugar mediante la mera realización de obras que, además, pueden no ser, si-
quiera, de construcción o edificación.
En consecuencia, sería conveniente que la doctrina jurisprudencial se plasmase expre-
samente en el nuevo texto legal, de forma que la tipicidad estuviera condicionada a que
las obras tengan suficiente volumen y durabilidad.
13.2. Multa por cuota diaria

Es saludable que en el ámbito de las personas jurídicas el artículo 319.4 prevea una mul-
ta proporcional. Aunque su importe no es muy elevado (“del tanto al duplo del perjuicio
causado”), puede compensarse con la preceptiva pérdida del beneficio delictivo median-
te la demolición de la construcción o edificación ilegal o su comiso, tal y como se desa-
rrolla a continuación.
Precisamente por ello resulta tanto más incomprensible que la multa prevista para las
personas físicas se siga fijando por el sistema de cuota diaria, cuyo máximo es 288.000
euros, cantidad insignificante en comparación con los ingentes beneficios que suelen
producir esta clase de delitos. Es difícilmente explicable que no se aplique aquí un siste-
ma de multa proporcional al beneficio reportado por el delito. Solo así podrá el legisla-
dor penal ser coherente con el principio básico en materia de sanciones que recoge el
artículo 62 del Reglamento de Disciplina Urbanística: “En ningún caso la infracción ur-
banística puede suponer un beneficio económico para el infractor. Cuando la suma de la
sanción impuesta y del coste de las actuaciones de reposición de los bienes y situaciones
a su primitivo estado arrojase una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la
cuantía de la multa hasta alcanzar el montante del mismo”.
Debe señalarse, por cierto, que la misma incoherencia se detecta en delitos de los artícu-
los 325 o 328, también sometidos a reforma en el Anteproyecto.
La multa por cuotas diarias no tiene sentido frente a la delincuencia empresarial que
opera usurpando bienes de titularidad colectiva, como sucede en el delito urbanístico, o
externalizando los costes de su negocio (dañando el medio ambiente como medio de ob-
tener su lucro empresarial). En estos ámbitos resulta imprescindible la previsión de la
multa proporcional. La multa por cuotas diarias es perfectamente compensable como
coste de explotación ilegal, algo que tiende a evitar el sistema de multa proporcional.
13.3. Demolición o comiso

Siendo los delitos urbanísticos más graves que las infracciones administrativas urbanís-
ticas correspondientes, no es comprensible que la demolición sea imperativa en el ámbi-
to administrativo, pero facultativa en el penal. Es sabido que el carácter imperativo de la
demolición en el ámbito administrativo es soslayado frecuentemente en vía de ejecución
por el cauce de la imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia (artículo 125
LJCA) y por una jurisprudencia más permisiva de lo aconsejable. Sin embargo, el Código
Penal deja absolutamente abierta la posibilidad de que el juez no condene a demoler la
construcción ilegal, pues establece la demolición como mera facultad y no fija ningún ti-
po de criterio para determinar cuándo debe imponerse.
En este sentido, debería coordinarse la regulación penal con la administrativa, previén-
dose que cuando el juez no ordene la demolición deberá ordenar el comiso de la cons-
trucción, para que se cumpla, así, el citado principio del artículo 62 del RDU: “En ningún
caso la infracción urbanística puede suponer un beneficio económico para el infractor”.
Si por el motivo que sea la construcción no puede o no debe ser demolida, el beneficio
derivado de ella no puede bajo ningún concepto quedar en manos del infractor, si no se
quiere seguir generando los ya conocidos efectos criminógenos de un incorrecto sistema
de consecuencias del delito.
13.4. La omisión del deber de informar

Se modifica el apartado 1del artículo 320, que tendrá la siguiente redacción:
“1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favo-
rablemente proyectos de urbanización, construcción o edificación o la concesión de licencias
contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigentes o que con motivo de
inspecciones hubiere silenciado la infracción de dichas normas será castigado con la pena es-
tablecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de uno a tres años o la
de multa de doce a veinticuatro meses”.
La conducta típica de informe favorable indebido se amplía a los casos de construcción y

urbanización, corrigiendo la asimetría vigente entre los artículos 319 y 320.
La tipificación de la conducta de silenciar las infracciones de las normas urbanísticas in-
cluye una modalidad omisiva que requiere una especial atención.
La situación típica es el contexto de la inspección. El omitente es el sujeto a quien afecta
la prohibición de silenciar (o sea: el deber de comunicar o denunciar) durante las ins-
pecciones. En virtud de la referencia “con motivo de inspecciones”, ello no sólo abarca al
inspector en sentido estricto, sino a todo aquel funcionario que colabore o deba colabo-
rar en la inspección.
La citada referencia “con motivo de inspecciones” es técnicamente problemática, pues
permite que el funcionario que pretenda silenciar las infracciones eluda la pena no cum-
pliendo con su deber de inspeccionar. Con ello, el funcionario infractor no estaría silen-
ciando la infracción “con motivo de inspecciones”, pues éstas no habrían tenido lugar, e
incurriría en una willful blindness o ceguera voluntaria ante los hechos que le eximiría de
pena. Por ello, la referencia al “motivo” debe sustituirse o complementarse con otra que
abarque la infracción del deber de inspeccionar.
14) AGRUPACIONES CRIMINALES

Se añade el Título XVII bis al Libro II, con la rúbrica “De las agrupaciones criminales”.
Se introduce en este Título un único artículo 385 bis del siguiente tenor:
“1. Los que se agruparen de forma transitoria con el objeto de cometer delitos, serán castiga-
dos con la pena de prisión de uno a tres años. Se impondrá la pena en su mitad superior si los
delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemni-
dad sexual, el patrimonio o la Hacienda Pública y la seguridad Social.
2. Lo dispuesto en el número anterior será de aplicación salvo que correspondiera mayor
pena con arreglo a otro precepto de este Código.
En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que corres-
pondan por los delitos efectivamente cometidos.
3. Los jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en
uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades de-
lictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la
producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las agrupaciones a las que
haya pertenecido”.
14.1. La ausencia de bien jurídico protegido

Llama la atención, de entrada, la ubicación sistemática del nuevo artículo 385 bis, tras
los delitos contra la seguridad del tráfico y antes de los de falsificación de moneda y efec-
tos timbrados, con ninguno de los cuales tiene la menor proximidad sistemática.
La ubicación de este delito junto al de asociación ilícita habría sido, sin embargo, discuti-
ble, ya que no puede considerarse que la agrupación transitoria para delinquir atenta
contra el derecho de libre asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución.
La propia peculiaridad del nuevo delito hace difícil, ciertamente, su ubicación sistemáti-
ca, hasta el punto que en la rúbrica del Título de nueva creación el Anteproyecto no ha
podido siquiera aproximarse al bien jurídico protegido. El desconcierto al respecto es
tan grande que se opta por una ubicación sistemática extravagante, probablemente indi-
cando que se trata de delitos contra la seguridad colectiva. En tal caso, la indefinición del
bien jurídico sería incompatible con el principio de determinación de los tipos penales,
porque no estaría delimitado el concreto ámbito afectado de la seguridad colectiva (se-
guridad del tráfico, salud pública, etc.).
Esta dificultad sistemática no tiene solo trascendencia formal, sino también material, es
decir, es síntoma claro de la dificultad para identificar un elemento material esencial del
delito, cual es su afectación a un bien o interés jurídico protegido, incluso si éste se busca
a través de los intereses colectivos y difusos.
Por eso, el fenómeno criminológico de las denominadas “asociaciones transitorias” a
las que se refería el artículo 513 del Código Penal de 1973, ha estado históricamente
vinculado en nuestro derecho penal a la comisión de determinados delitos, como, por
ejemplo, el robo, técnica ésta que permite identificar claramente el bien jurídico ame-
nazado por estas conductas, pero, sobre todo, permite remitirlas por la vía de una
cláusula extensiva a los tipos de asociaciones ilícitas, o bien construir un simple tipo
agravado del delito correspondiente.
No cabe la menor duda de que, si esto fuera así, la técnica jurídica adecuada sería la in-
criminación concreta de las agrupaciones criminales en los correspondientes capítulos o
títulos, como delitos de mera actividad o peligro abstracto para los respectivos bienes
jurídicos. Esta técnica, que fue la seguida en el Código Penal de 1973, exigiría, sin em-
bargo, una acotación legal de los bienes jurídicos con respecto a los cuales se considera
necesaria la incriminación de las agrupaciones criminales transitorias, lo que es incom-
patible con la pretensión de generalidad del Anteproyecto. Según éste se trata de un de-
lito de peligro abstracto indeterminado, categoría delictiva hasta ahora desconocida cu-
ya incompatibilidad con el principio de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y,
por tanto, con el principio de legalidad está muy fundamentada.
14.2. Las penas

La idéntica pena de prisión de uno a tres años prevista tanto para los autores del tipo
básico de agrupación criminal transitoria como para los integrantes de las asociaciones
ilícitas no terroristas (artículo 517.2) provoca efectos criminógenos, pues, a salvo de la
pena de multa, se equipara la gravedad de las asociaciones estables con las transitorias,
lo que en el plano del mensaje preventivo-general intimidatorio provoca la tendencia a
la estabilidad de las agrupaciones y por tanto al incremento del peligro abstracto para
bienes jurídicos. En consecuencia, si, pese a todo, se mantiene el delito de agrupación
criminal transitoria, la pena para sus autores debe ser inferior a la que corresponde a los
integrantes de una asociación ilícita no terrorista.
Por razones similares, debería preverse un tipo agravado para las agrupaciones transi-
torias para cometer delitos de terrorismo, al igual que lo están los delitos de asociación
ilícita terrorista. La existencia de agrupaciones terroristas transitorias, es decir, no dota-
das de vocación de permanencia, ni de estructura jerárquica no es, en absoluto, una
hipótesis, sino una realidad constada en el ámbito del denominado terrorismo yijadista.
14.3. La atenuante de colaboración

Si se considera conveniente desde el punto de vista político-criminal prever una atenua-
ción por colaboración en el ámbito de las agrupaciones transitorias, parecería razonable
introducir la misma cláusula en los delitos de asociación ilícita.
15) COHECHO
Se modifica el artículo 419, que tendrá la siguiente redacción:
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solici-
tare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes
inherentes al mismo, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinti-
cuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce
años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado en razón de la retribución o
promesa si fuera constitutivo de delito”.

tare, por si o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de tres a siete años, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder, en su caso,
si la abstención del acto o su retraso fuere constitutivo de delito”.
15.1. Las conductas omisivas a realizar por el funcionario público en los tipos de cohecho propio
El Anteproyecto de 2008 mantiene un sistema muy diferente del vigente de los tipos de
cohecho propio en los que el autor es un funcionario público El nuevo sistema no se
construye sobre la naturaleza delictiva, ilícita pero no delictiva, o bien conforme a dere-
cho de la acción u omisión a realizar, sino sobre la naturaleza contraria o no a los debe-
res del cargo. La naturaleza delictiva o no del acto influye, ciertamente, en la pena co-
rrespondiente, pero solo a través del concurso de delitos.
En ese contexto sistemático, el Anteproyecto mantiene la menor gravedad de las conduc-
tas omisivas consistentes en no realizar o retrasar injustificadamente un acto propio del
cargo, con respecto a las conductas activas, pues las omisivas se encuentran tipificadas
en todo caso en el artículo 420, que prevé menos pena que el artículo 419.
Es decir, la conducta omisiva no es tratada en el Anteproyecto como la realización de
un acto contrario a los deberes del cargo (artículo 419) –lo que implicaría una pena
más grave–, sino equiparada en cuanto a su gravedad a la realización de un acto pro-
pio del cargo.
Como consecuencia de la nueva estructura sistemática, esta diferencia valorativa entre ac-
ciones y omisiones, que pudiera defenderse, tal vez, cuando las omisiones no llegan a ser
delictivas, se mantiene también cuando la no realización de un acto propio del cargo o su
retraso injustificado son constitutivos de delito (de prevaricación, por ejemplo), pues en
tales casos existiría un concurso de delitos, pero la pena correspondiente al de cohecho
sería siempre inferior a la de la misma conducta realizada activamente (artículo 419).
Este trato privilegiado de las conductas omisivas con respecto a las activas se encuentra
también presente, aunque solo en parte, en el vigente Código Penal, en cuyo artículo 421
se prevé tan solo la pena de multa cuando la dádiva tiene por objeto que el funcionario
se abstenga de realizar un acto que debe practicar en el ejercicio de su cargo. Ahora bien,
si esa abstención es constitutiva de delito, el vigente artículo 419 desplaza el tipo del
artículo 421 y prevé, entonces, la pena de prisión de dos a seis años por el delito de co-
hecho. Este efecto es posible, porque el vigente artículo 419 se refiere expresamente
tanto a las acciones como a las omisiones constitutivas de delito.
El informe del CGPJ sobre el Anteproyecto del año 2006 detectó también esta incon-
gruencia valorativa, en los siguientes términos:
“[…] el Consejo ha de poner de manifiesto la incongruencia valorativa en la que asimismo incu-
rre el texto proyectado al desvalorizar, con menor intensidad, aquellas conductas omisivas
realizadas en el ejercicio del cargo que pudieran tener relevancia penal como delitos –piénsese
por ejemplo en supuestos de prevaricación omisiva o de retardo malicioso en la administra-
ción de justicia– y que sin embargo, quedarían englobadas en la descripción típica del artículo
420 CP, y no en el artículo 419 CP, con un considerable descenso de la pena a aplicar.
En efecto, la configuración que se quiere dar al artículo 419 CP en el anteproyecto contempla
como objetivo de la instigación o comportamiento corruptor única y exclusivamente conductas
activas desarrolladas en el ejercicio del cargo –‘para realizar en el ejercicio del cargo un acto
contrario a los deberes inherentes al mismo’– relegando las omisiones contrarias a las pres-
cripciones de la normativa reguladora de la función pública al artículo 420 CP –‘para no reali-
zar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar’-, lo que supone, tanto si se aplica un
criterio gramatical de interpretación de ambos preceptos, como un criterio sistemático y fina-

lista, que las abstenciones antijurídicas de la autoridad o funcionario público, sean o no consti-
tutivas de delito, quedan abarcadas en todo caso en el artículo 420 CP y sancionadas con la pe-
na de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años. Esta conclusión resulta reforzada
por el hecho de que el artículo concluye con un inciso idéntico al del artículo 419 CP, que salva el
concurso de delitos al establecer que este marco penal se establece ‘sin perjuicio de la pena que
pudiera corresponder, en su caso, si la abstención del acto o su retraso fuere constitutivo de deli-
to’, lo que evidencia que el prelegislador opta resuelta y explícitamente por degradar la respuesta
penal de la instigación corruptora de un delito, cuando éste es de naturaleza omisiva […]”.
Esta crítica compartida llevó al anterior CGPJ a la conclusión de que era preferible el sis-
tema vigente, es decir, la calificación de la mayor o menor gravedad del cohecho en fun-
ción de la naturaleza delictiva o no de las acciones u omisiones a realizar por el funcio-
nario público.
Sin embargo, el incorrecto tratamiento penal de las omisiones delictivas en el Antepro-
yecto de 2008 no tiene por qué conducir a esa conclusión. Es perfectamente posible co-
rregir este aspecto manteniendo el sistema valorativo del Anteproyecto, que parece
técnicamente correcto, ya que es coherente con la naturaleza de estos delitos, cuyo des-
valor fundamental se asienta en la existencia o inexistencia de varias infracciones de los
deberes del funcionario a la hora de actuar (u omitir).
O dicho de otra manera: Existe una infracción del deber común a todos los tipos de co-
hecho, que radica en la existencia de dádiva, pero esa infracción del deber, por ser
común a todos los tipos no es capaz de dotar de diferencia valorativa a unos frente a
otros. Antes de atender a la naturaleza delictiva o no del acto a realizar por el funciona-
rio, existe otra infracción del deber del funcionario que es capaz de establecer diferen-
cias valorativas elementales entre los tipos penales, cual es si el acto a realizar es o no
contrario a los deberes del cargo. Éste es, pues, el criterio básico para la sistematización
de los tipos penales en función de su mayor o menor gravedad. La naturaleza delictiva o
no de las acciones u omisiones solo puede predicarse de los actos contrarios a los debe-
res del cargo y, por tanto, debe ser atendida a efectos valorativos solo en estos supuestos
y en último lugar, tal y como hace el Anteproyecto al remitirse al respecto a las normas
del concurso de delitos.
En consecuencia, para corregir la incongruencia valorativa referida a las omisiones de-
lictivas, manteniendo, no obstante, la estructura sistemática de los tipos de cohecho del
Anteproyecto, sería necesario trasladar al artículo 419 las conductas consistentes en no
realizar o retrasar injustificadamente un acto que deba realizar el funcionario, que que-
darían, en consecuencia, fuera del artículo 420. Como consecuencia de la expulsión de
estas conductas omisivas del artículo 420, debería suprimirse en éste, asimismo, la refe-
rencia final al concurso de delitos si las omisiones son constitutivas de delito.
De esta forma se conseguiría que las conductas omisivas consistentes en no realizar o re-
trasar injustificadamente un acto fueran consideradas en todo caso contrarias a los de-
beres del cargo –lo que es indiscutible-, y, a la vez, que la naturaleza delictiva o no de ta-
les omisiones permitiera la imposición de una mayor o menor pena por la vía del con-
curso de delitos.
15.2. El artículo 426

La exención de pena del artículo 426 conforme al Anteproyecto está regulada de forma
muy similar a la del vigente artículo 427, por lo que continúa arrastrando el defecto polí-
tico-criminal del breve plazo de diez días para interponer denuncia desde la fecha de los
hechos, así como la inutilidad en ese contexto de que la denuncia se haga, además, “antes
de la apertura del correspondiente procedimiento”.
En cuanto a lo primero, el interés político-criminal de la exención de la pena por el delito
de cohecho radica en su utilidad para favorecer las denuncias de corrupción. Ese interés
se fundamenta en la cifra oculta de corrupción que no es perseguida, precisamente, por-
que la denuncia que permitiría su persecución implica el reconocimiento de la comisión
de un delito de cohecho por parte del propio denunciante.
Es indiscutible que el derecho penal en tanto que derecho público no debe plegarse a cri-
terios exclusivos de oportunidad en la persecución de los delitos, pero no lo es menos
que desde hace tiempo nuestro Código Penal contiene normas que atendiendo a crite-
rios de oportunidad reducen muy sustancialmente la pena en casos de colaboración para
el descubrimiento del delitos tan graves como el terrorismo (artículo 579.3) y el nar-
cotráfico (artículo 376), por ejemplo.
Sin embargo, el efecto político-criminal de la exención de la pena correspondiente al de-
lito de cohecho queda francamente neutralizado si el plazo para denunciar el cohecho es
tan solo de diez días desde la fecha de los hechos, tal y como demuestra la muy puntual
aplicación del artículo 427 desde su introducción en el Código Penal de 1995. Por otro
lado, solo en el contexto de un plazo más extenso tiene sentido la exigencia de que el co-
hecho sea denunciado antes de la apertura del procedimiento correspondiente, pues es
más que evidente que en un plazo de diez días desde la comisión del hecho es muy poco
frecuente que se abra un procedimiento, salvo si es por denuncia, precisamente, de uno
de los intervinientes en el cohecho. Si, por el contrario, el plazo para verse beneficiado
de la exención de pena fuera más extenso, entonces tendría pleno sentido político-
criminal la exigencia de que la denuncia se interponga antes de la apertura del proceso.
Tampoco tiene apoyo político-criminal que la exención esté simplemente condicionada a
la presentación de una denuncia, a diferencia de lo que sucede con las demás normas
penales cuyo objetivo es incentivar la colaboración en la persecución de delitos. La exi-
gencia de una simple denuncia en el artículo 427 es más chocante todavía desde el punto
de vista político-criminal, si se tiene en cuenta que el efecto de la simple denuncia no es
la atenuación de la pena, sino la exención de la responsabilidad criminal.
Además, hacer depender la exención de la pena de la simple denuncia fuerza a interpre-
tar esta circunstancia eximente de forma más próxima a un premio por arrepentimiento,
que a una colaboración eficaz para el descubrimiento y persecución del delito.
Lo coherente, pues, desde el punto de vista político-criminal es que la exención dependa
de la colaboración activa facilitando pruebas para la eficaz persecución del delito y de
sus responsables, tal y como se exige en los antes mencionados artículos 376 y 579.3 del
vigente Código Penal.
Junto a la extensión del plazo de denuncia para la exención de la pena, o bien, mante-
niendo el mismo plazo, si su ampliación no se estima adecuada, debería reflexionarse
sobre la conveniencia político-criminal de introducir también en el ámbito de la corrup-
ción una atenuación de la pena en uno o dos grados en caso de denuncia y aportación de
pruebas, al modo de lo que sucede en los antes señalados delitos de terrorismo y nar-
cotráfico. Esta atenuación de la pena permitiría conceder relevancia a actos de colabora-
ción de menor intensidad, aunque relevantes, o bien a denuncias y actos de colaboración
más distanciados de la fecha de comisión del cohecho. El efecto exclusivamente eximen-
te de la responsabilidad criminal fuerza a una inflexibilidad en la apreciación de los re-
quisitos que no siempre es coherente con la finalidad político-criminal de la norma.
16) PROVISIÓN O RECOLECCIÓN DE FONDOS PARA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

“El que por cualquier medio, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o re-
colecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en to-
do o en parte, para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en este Código,
o para la financiación del terrorismo, de los actos terroristas o de las bandas armadas, organi-
zaciones o grupos terroristas, será castigado con penas de prisión de cinco a diez años y multa
de dieciocho a veinticuatro meses”.
Cabe considerar este tipo como un intento de aumentar la concreción de un precepto

como el tipo de colaboración con banda armada del artículo 576, cuyos problemas desde
el punto de vista del mandato constitucional de determinación ya fueron señalados por
la STC 136/1999, de 20 de julio. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada.
El artículo 576 bis no puede entenderse como un intento de dotar de determinación a
todo el ámbito típico de la ayuda económica, pues pese a que toda posible conducta del
propuesto artículo 576 bis está incluida en la mención a la ayuda económica del vigente
artículo 576, lo mismo no ocurre a la inversa (hay no pocas posibilidades de ayuda
económica distintas de la provisión o recolección de fondos).
Por ello, parece que pretende ser más bien un intento de dotar de determinación a una
parte del ámbito típico del concepto “ayuda económica”. Desde un punto de vista técni-
co-legislativo, la fórmula que debería emplearse sería la de una cláusula de interpreta-
ción auténtica como la siguiente:
“En todo caso, se considerará ayuda económica la conducta de quien por cualquier medio pro-
vea o recolecte fondos […]”.
La sede adecuada para este precepto sería un párrafo segundo del vigente artículo
576.2. Así se evitarán absurdos problemas concursales que surgirían con la actual re-
dacción para el caso de quien aportase ayuda económica de dos maneras (una, prevista
en el artículo 576 bis, y otra sólo en el artículo 576).
La conducta, en su vertiente objetiva, se caracteriza por “proveer o recolectar ilícitamen-
te fondos por cualquier medio, directa o indirectamente”.
Los términos “provisión o recolección” no parecen problemáticos desde el punto de vis-
ta del principio de determinación. La estructuración de ambos verbos como tipo mixto
alternativo permite que la consumación se aprecie tanto con la efectiva provisión como
con la mera recolección.
Con respecto a la gravedad de la conducta, la STC 136/1999, de 20 de julio, estableció
que la pena típica obliga a excluir del ámbito típico los supuestos bagatela o de escasa
gravedad. En este sentido, conductas de ínfima gravedad objetiva como la adquisición de
papeletas de rifas o instrumentos similares quedan fuera del ámbito de tipicidad de este
precepto, en la medida en que su pena típica contempla la prisión de cinco a diez años.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se trata de un tipo doloso que contiene tres
elementos subjetivos específicos de distinta naturaleza
En esta reforma es frecuente la referencia al carácter deliberado de la conducta como ele-
mento subjetivo específico. Se trata de una referencia extraña en nuestro derecho penal,
que está solo presente en normas muy concretas como el ensañamiento. Por ello, debe en-
tenderse que con ella se pretende hacer alusión a algo distinto del mero dolo, tradicional-
mente aludido mediante los términos “intención” “a sabiendas” o, incluso, aunque con mu-
cha menos precisión y más discutida, “conscientemente” y “voluntariamente”.
Debe tenerse en cuenta a este respecto que deliberar significa, según el diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, “considerar atenta y detenidamente el pro y el
contra de una decisión”, y también “resolver una cosa con premeditación”. Sin duda,
terminológicamente el dolo alude a una voluntad deliberada, pero a efectos penales ni la
deliberación, ni la premeditación forman parte del dolo.
Que una conducta sea típica cuando se realice de modo deliberado, pero no cuando sea
el resultado de una decisión no deliberada es una opción posible, pero ajena a nuestro
vigente sistema de elementos subjetivos. En cualquier caso, es dudosa su aplicabilidad a
delitos como éste. No resulta razonable que sea típica, por ejemplo, la conducta de quien
opta deliberadamente por allegar fondos a una banda armada, es decir, tras considerar
detenidamente el pro y el contra y vencer el miedo a la pena, pero no la del fanático que
en cuanto ve la ocasión decide allegar fondos a la banda sin dudarlo un segundo.
“Con intención de que sean utilizados en todo o en parte para cometer cualquiera de los delitos
de terrorismo tipificados en este Código, o para la financiación del terrorismo, de los actos te-
rroristas o de las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas”.
La detallada redacción de este elemento subjetivo llega a ser excesiva. La finalidad típica
es la de financiar delitos de terrorismo, el terrorismo, actos terroristas o bandas arma-
das, organizaciones o grupos terroristas.
Varios elementos subjetivos son redundantes, pues ¿qué “actos terroristas” no son “deli-
tos de terrorismo”? Por ello, debería conservarse solo una de ellas, preferiblemente la
primera por ser más taxativa.
Sin embargo, la específica inclusión de las bandas armadas, organizaciones o grupos te-
rroristas puede ser razonable, pues cabe financiar la estructura de una banda sin apoyar
ningún concreto acto de ésta. Sin embargo, no se entiende fácilmente qué es financiar “el
terrorismo” sin financiar los actos o delitos terroristas ni sus bandas. El terrorismo no es
un concepto jurídico penal. En cualquier caso, no parece que esta mención supere el
umbral constitucional de taxatividad: si el prelegislador sabe a qué concretas conductas
se refiere con esta financiación de “el terrorismo”, debe redactarlas cumpliendo con los
estándares constitucionales de taxatividad.
17) DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA. REVISIÓN DE SENTENCIAS

La disposición transitoria segunda prevé lo siguiente:
“El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artí-
culo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo
Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la
ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigen-
cia de esta ley”.
A este respecto cabe señalar que al poder plantearse residualmente en la práctica pro-
blemas de retroactividad favorable, la revisión de las sentencias por los propios órganos
sentenciadores o la asignación de los asuntos a determinados Juzgados o Secciones de
Audiencias, según prevé esta disposición transitoria, podría excepcionalmente hacer ne-
cesaria la adopción por este Consejo de medidas concretas de apoyo o refuerzo, lo que
deberá reflejarse en la Memoria Económica que acompañe al Anteproyecto.
Es todo cuanto tiene que informar la Comisión de Estudios e Informes al Pleno del Consejo
General del Poder Judicial.
INFORME DEL CONSEJO FISCAL SOBRE EL
Aprobada en su sesión
de 4 de febrero de 2009
Por oficio de fecha 19 de noviembre de 2008 el Secretario de Estado del Ministerio de
Justicia ha remitido al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, el Anteproyecto de referen-
cia, para que el Consejo Fiscal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14.4.j) del
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), emita el correspondiente informe.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 14.4.j) EOMF corresponde al Consejo Fiscal infor-
mar los proyectos de ley o normas reglamentarias que afecten a la estructura, organiza-
ción y funciones del Ministerio Fiscal.
El presente texto expresa el parecer del Consejo Fiscal sobre el mencionado Anteproyec-
to y da cumplimiento al preceptivo trámite de informe previsto en la legislación orgánica
del Ministerio Fiscal.
El Anteproyecto objeto de estudio consta de una Exposición de Motivos, un Artículo Úni-
co subdividido en 91 disposiciones rubricadas con números ordinales, tres disposiciones
transitorias y una disposición final.
Por razones sistemáticas se abordará el análisis de las reformas proyectadas siguiendo
la numeración del Anteproyecto.
ARTÍCULO ÚNICO. Modificación de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Primero. Supresión del apartado 2 del art. 31

Suprime el Anteproyecto de reforma, con buen criterio, el vigente apartado segundo del
art. 31 introducido por la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre. Recordemos que dicho pre-
cepto, aplicable solo en los supuestos de actuación en nombre de otro, declaraba que en
estos casos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, sería res-
ponsable del pago de la misma, de manera directa y solidaria, la persona jurídica en cuyo
nombre o por cuya cuenta actuó.
El Informe del CGPJ de 26 de marzo de 2003 ya había puesto de manifiesto que con este
modelo más parecía que se quería privar a la pena de multa de su carácter personal, que
establecer propiamente la responsabilidad de la persona jurídica, en cuyo caso la san-
ción habría de serle impuesta a ésta última de forma directa.
Lejos de apostar decididamente por dar una solución global y sistemática a la cuestión
de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el apartado 2 del art. 31 se limitaba a
atribuirle el papel de simple pagadora de la multa impuesta a los administradores, cons-
tituyendo una respuesta plena de dificultades procesales, que tal vez por éste motivo ha
tenido muy escasa aplicación en la práctica.
Segundo. Responsabilidad de las personas jurídicas (art. 31 bis)

El reconocimiento de la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas
jurídicas (societas delinquere potest) y hacerlas destinatarias de la correspondiente san-
ción (societas puniri potest) es ya una realidad en numerosos países de nuestro entorno
como consecuencia del proceso de armonización internacional del derecho penal y de la
política criminal trazada desde la Unión Europea, aun cuando se materializa en modelos
jurídicos muy heterogéneos. Sirvan de ejemplo, de un lado, el Reino Unido y el Código
Penal francés, que consagran un modelo de responsabilidad por traslación o atribución
(vicarious liability) desde presupuestos muy diferentes. Así, en el Reino Unido existe
responsabilidad penal de las personas jurídicas salvo que se establezca expresamente

otra cosa, mientras que el Código Penal francés de 1994, en su Parte General (art. 121.2),
reconoce esa responsabilidad aunque no de forma incondicionada o sistemática, sino
más bien como solución excepcional, coexistiendo aquella con la de sus dirigentes.
El Código Penal austriaco y el suizo adoptan un modelo más próximo al denominado de
la responsabilidad propia u originaria o de la culpabilidad de empresa, en el que se buscan
los fundamentos de la responsabilidad en factores que tiene que ver más con la infrac-
ción de deberes propios que incumben exclusivamente a la persona jurídica.
En Italia, restringida constitucionalmente la responsabilidad penal al ámbito de las per-
sonas físicas (art. 27.1.º), el Decreto Legislativo Giugno 2001 n.º 213 (Disciplina della
Responsabilità delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di
personalitè giuridica) de 8 de junio de 2001, regula una suerte de Derecho penal adminis-
trativo, estableciéndose como presupuesto para la imposición de sanciones la comisión
del delito por quienes sean representantes, directivos o administradores de hecho o de
derecho, así como por las personas que ejerzan labores de control, siempre que actúen
en interés o beneficio de la persona jurídica. Se opta así por un modelo mixto, en el que
se logra compaginar la culpabilidad por defecto de organización con el modelo de res-
ponsabilidad vicarial, éste último más próximo al criterio inspirador de las distintas De-
cisiones Marco de la Unión Europea.
No hay ni mucho menos acuerdo en la doctrina sobre cómo incorporar en nuestro orde-
namiento el principio de culpabilidad aplicado a las personas jurídicas, pese a los nume-
rosos e imaginativos trabajos dedicados al efecto. La Exposición de Motivos del Ante-
proyecto elude entrar en ese arduo debate teórico-abstracto sobre categorías doctrina-
les, asumiendo una doble vertiente de imputación que aparece en el redactado del
número 1 del art. 31 cuando se refiere a la responsabilidad de la persona jurídica res-
pecto de aquellos delitos cometidos por su cuenta o en su provecho por las personas que
tienen poder de representación en la misma y respecto de aquellas infracciones propicia-
das por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre los que ostentan dicho
poder de representación. El texto se inclina así por un modelo prioritariamente vicarial,
en el que se traslada a la persona jurídica la responsabilidad de la persona natural que
ha actuado, incorporando sin embargo algunas pinceladas que lo aproximan a los postu-
lados de la culpabilidad de empresa, presentes en las normas relativas a la elección y
graduación de las sanciones y sobre todo, en cuanto se anuda la responsabilidad a
hechos propios de la entidad como el debido control sobre los autores del hecho.
Con cierto pragmatismo, el texto apunta la necesidad de ofrecer una respuesta penal cla-
ra a las personas jurídicas respecto de aquellas figuras delictivas donde su intervención
se hace más evidente y entre las que se citan la corrupción en el sector privado, las tran-
sacciones comerciales internacionales, la pornografía y prostitución infantiles, la trata de
seres humanos, el blanqueo de capitales, la inmigración ilegal, los ataques a sistemas de in-
formación etc. Resulta obvio, por lo demás, que la nueva regulación aspira a incorporar
en nuestro ordenamiento –y específicamente en nuestro Código Penal–, las obligaciones
dimanantes de un amplio abanico de instrumentos jurídicos internacionales entre los
que se encuentran la Decisión Marco (en adelante DM) 2005/222/JAI del Consejo de 24
de febrero de 2005 relativa a los ataques contra los sistemas de información, DM
2005/667/JAI del Consejo de 12 de julio de 2005 destinada a reforzar el marco penal
para la represión de la contaminación procedente de buques, DM 2004/757/JAI del
Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas
de los elementos constitutivos de delitos y de las penas aplicables en el ámbito del tráfi-
INFORME DEL CONSEJO FISCAL 121
co ilegal de drogas, DM 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003 relativa a

la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, DM
2003/568/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción
en el sector privado y la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
26 de Octubre de 2005 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero
para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
Introduce el Anteproyecto de reforma el artículo 31 bis, con la siguiente redacción:
“1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente res-
ponsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las personas
físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de su representación
o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funciona-
miento de la sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de
los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las
mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en
el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debi-
do control.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas a
que se refiere el apartado anterior, ni la de éstas excluirá la responsabilidad penal de aquéllas.
Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los
Jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las
que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias
eximentes de la responsabilidad penal o de circunstancias que la atenúen o agraven no ex-
cluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de los [sic]
que se dispone en el apartado siguiente.
4. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes le-
gales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momen-
to del proceso, que fueran nuevas y decisivas para declarar su responsabilidad.
c) Haber reparado o disminuido sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del acto del juicio oral el daño ocasionado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cober-
tura de la persona jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se apli-
carán a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades”.
Opta el texto por un sistema de incriminación específica que entendemos adecuado y

que se concreta en la previsión expresa de comisión del delito utilizando en la mayor
parte de los casos la fórmula en el marco o con ocasión de las actividades de una persona
jurídica, respecto de las siguientes infracciones penales: Delito de trata de seres humanos
(art. 177 bis), delito de utilización de menores de edad e incapaces en espectáculos exhibi-
cionistas o pornográficos (art. 189.8), delito de descubrimiento y revelación de secretos
(art. 197.3 párrafo segundo), delito de daños en sistemas de información (art. 264.4), deli-
tos del Capitulo XI relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los con-
sumidores conforme a la previsión del art. 288, delitos contra la Hacienda Pública y la Se-
guridad Social (art. 310 bis), delitos contra ciudadanos extranjeros (art. 318 bis), delitos
relativos a la ordenación del territorio (art. 319), delitos contra la salud pública (art. 369
bis), delito de tráfico de influencias (art. 430) y delito de corrupción en las transacciones
comerciales internacionales (art. 445).
Como ya hemos anticipado, el párrafo segundo del apartado 1.º del art. 31 bis completa
el sistema dual al que se refiere el legislador en la Exposición de Motivos con una res-
ponsabilidad que tiene su origen en el delito cometido por aquellos que estando someti-
dos a la autoridad de las personas físicas, han podido realizar los hechos por no haberse
ejercido sobre ellos el debido control. Se trata en este caso de un gravamen derivado de
un hecho susceptible de ser calificado como propio de la persona jurídica, aun cuando la
construcción se enfrenta también a la crítica doctrinal en la medida en que conecta un
defecto organizativo o de control con el resultado producido por un tercero. Sin embar-
go, esta segunda opción se aproxima más al concepto de responsabilidad autónoma de la
persona jurídica como consecuencia de su deficiente organización. El problema puede
surgir en la interpretación de la expresión debido control sobre los autores del hecho,
enunciado un tanto impreciso y susceptible de evocar previsiones de muy amplio espec-
tro, con origen no solo en la prolija legalidad vigente, sino también en los acuerdos sec-
toriales, estatutarios o incluso en la práctica mercantil y comercial no escrita.
La mención del apartado 2, en cuanto prevé expresamente que la nueva responsabili-
dad de la persona jurídica no excluya la de las personas físicas y viceversa se valora
como acertada en la medida en que contribuye a garantizar que la Justicia penal cum-
pla con uno de sus fines irrenunciables, cual es el de asegurar la imputación y eventual
castigo de todo aquel –persona física o jurídica– que haya participado activamente en
la ejecución del delito.
Distinta opinión merece la cláusula general del apartado 3, conforme a la cual, la con-
currencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad penal o de circunstancias
que atenúen o agraven la responsabilidad de las personas que materialmente hayan rea-
lizado los hechos o que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido con-
trol, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Enten-
demos que el enunciado debería limitarse a las causas de inculpabilidad y dejar al
margen las de justificación, dado que éstas últimas se refieren no a la persona física si
no al hecho en sí, como consecuencia de lo cual deberían afectar por igual a la respon-
sabilidad de la persona jurídica.
A fin de evitar espacios de impunidad, se sugiere el establecimiento de responsabilidad
penal de la persona jurídica aun cuando la persona física, sujeto activo del delito, hubie-
re fallecido o se hubiera sustraído a la acción de la justicia.
Con idéntico propósito resultaría conveniente incluir en el texto una mención expresa a
los gestores de hecho. Es cierto que pudieran considerarse incluidos en el enunciado re-
lativo a quienes tienen autoridad para controlar el funcionamiento de la sociedad, pero
dicha expresión hace pensar más en los accionistas de la sociedad que en los adminis-
tradores en la sombra. Se tratará en último término de abrir la puerta a la incriminación
de la persona jurídica a través de aquellos que, sin aparecer en su organigrama o for-
mando parte de complejos grupos societarios, controlan de facto la gestión. Piénsese en
supuestos tan comunes en la práctica como las sociedades anónimas que tienen mayoría
de accionariado en otras sociedades, las cuales a su vez controlan otras, produciéndose
lo que se ha denominado en la doctrina el efecto anteojo. Es una realidad que en esos
grupos, con frecuencia multinacionales, las decisiones estratégicas se adoptan desde
fuera de las sociedades, en reuniones de directores o de máximos detentadores del capi-

tal (boards of the group) cuyas identidades se desconocen y/o se protegen bajo denomi-
naciones sociales residenciadas en paraísos fiscales que favorecen su opacidad, o en paí-
ses –como por ejemplo, Holanda o Irlanda– donde se otorga una fuerte protección a la
identidad de las personas titulares del accionariado de las compañías mercantiles o de
entidades típicas anglosajonas como los trusts.
Como observación puramente gramatical, el apartado 3º in fine dice “sin perjuicio de los
que se dispone en el apartado siguiente”. Parece claro que debiera decir “sin perjuicio de
lo que se dispone en el apartado siguiente”.
Por lo que respecta al apartado 4 del art. 31, cabe cuestionarse si no supondría una me-
jor técnica jurídica la regulación en un precepto separado, también de la Parte General,
de las circunstancias atenuantes descritas en los apartados a), b), c) y d).
No prevé el Anteproyecto un catálogo de circunstancias agravantes de la responsabili-
dad penal específicas de la persona jurídica, y aun cuando tampoco el texto establece
una prohibición expresa a ese respecto, no parecen susceptibles de aplicación a ésta
nueva realidad las agravantes genéricas del art. 22 del Código Penal, solución que pre-
senta serias dificultades en una doble vertiente: de un lado, por la naturaleza de algunas
de esas agravantes, que se refieren a comportamientos esencial y exclusivamente huma-
nos; y de otro, por el marcado personalismo que caracteriza el redactado de otras de
esas circunstancias, que aun siendo de índole menos subjetiva, pudieran ver dificultada
su aplicación a la persona jurídica como consecuencia de su tenor literal. Sirva de ejem-
plo de lo anterior la agravante de reincidencia de la circunstancia 8ª del art. 22 en vigor,
aun a pesar de entender necesaria la posibilidad de endurecer el reproche penal desti-
nado a aquellas personas jurídicas que incurran de forma reiterada en conductas pe-
nalmente relevantes. Por otra parte, del hecho de que sí estén previstas atenuantes pro-
pias de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, parece necesario concluir que
no existen circunstancias que puedan agravar esa misma responsabilidad.
En cuanto al contenido del punto 4, resulta paradójico que se reserve la posibilidad de
atenuar la responsabilidad de la persona jurídica al supuesto de que la confesión de la in-
fracción, la colaboración en la investigación, la reparación de los efectos del delito o el es-
tablecimiento de medidas preventivas, sea efectuada, en todo caso, a través de sus repre-
sentantes legales, excluyendo, entre otros posibles, a los accionistas discrepantes, obli-
gacionistas, e incluso a los empleados. Desde la óptica de la política criminal, entendemos
que una redacción más abierta o un más amplio catálogo de sujetos capaces de obtener la
atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica mediante la realización de aquellas
conductas, serviría al efecto de generar un ambiente de vigilancia corporativa colectiva
(self policing) de indudable utilidad en la evitación de nuevos hechos delictivos.
En la misma línea, no debe sorprender que en la letra d) se atribuya valor como atenuante
al establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro
pudieran cometerse con los medios y bajo la cobertura de la persona jurídica. El precepto pa-
rece inspirarse en el modelo del Decreto Legislativo n.º 231 italiano al que nos referíamos
al principio y en la doctrina norteamericana de las Guidelines y los compliance programms
que está en la base de su sistema de responsabilidad penal corporativa y pretende fomen-
tar el buen gobierno de las personas jurídicas por medio de su implicación en la tarea –y
también en el gasto–, de auto regularse, partiendo de la idea de que es la propia entidad
quién está en las mejores condiciones para controlar el comportamiento de sus agentes.
Desde el punto de vista ortográfico, se echa de menos el punto y aparte que debería ser-
vir de cierre al apartado a) del punto 4.
Por último, resulta redundante y poco clarificadora la precisión del apartado 5 del art.
31 bis en orden a hacer extensivas a las asociaciones, fundaciones y sociedades las dis-
posiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin precisión
alguna respecto a que lo sean de interés privado. Si lo que se pretende -según se expresa
en la Exposición de motivos- es excluir de ésta nueva regulación al Estado, las adminis-
traciones públicas territoriales e institucionales, partidos políticos y sindicatos, tal vez
fuera más adecuado hacer una referencia expresa en ese sentido.
Habría de acompañarse el Anteproyecto de una reforma procesal que fijara, más allá de
toda duda, el encuadre exacto de la persona jurídica como parte pasiva en el procedi-
miento penal, sus derechos y deberes como destinataria de la imputación y la forma en
que se prevé asegurar su presencia en el proceso partiendo del principio de que nadie
puede ser condenado sin ser oído.
En cuanto respecta a los tipos delictivos en los que se prevé la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, debería haberse incluido en el nuevo texto la modificación del art.
318 que ya hacía el Anteproyecto de 2006, referido concretamente a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el ámbito de los delitos contra los derechos de los tra-
bajadores, y entre ellos, los delitos de riesgo de los art. 316 y 317 relativos a la seguridad
y salud laboral.
Como se recordará esta frustrada reforma del art. 318 sustituía el último inciso del único
párrafo de la actual redacción y añadía un 2.º párrafo, resultando el texto siguiente:
“Cuando los delitos comprendidos en este título se atribuyeren a personas jurídicas se im-
pondrá la pena señalada en cada caso a los administradores o encargados del servicio que
hubieran sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y habiendo podido evi-
tarlos, no hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos y siempre que concurran
las circunstancias establecidas en el artículo 31 bis de este Código para la declaración de la
responsabilidad penal, se impondrá a la persona jurídica la pena de multa del tanto al quíntu-
plo del importe de la sanción pecuniaria mínima prevista para las infracciones muy graves en
el orden social establecida en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, o de la
suma de todas ellas si fueren varias. Asimismo, en atención a la gravedad, persistencia o canti-
dad de las infracciones cometidas, así como el número de trabajadores sometidos al riesgo ge-
nerado por ellas, el Juez podrá imponer la pena de intervención judicial por un período máxi-
mo de cinco años.
Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de los recargos de prestaciones
de seguridad social que en su caso pudiera acordar la autoridad administrativa competente.
Dichos recargos no podrán por tanto tenerse en cuenta para determinar la pena de multa a la
que se refiere el párrafo anterior”.
La justificación de la modificación se hacía en la Exposición de Motivos con estos argumentos:

“Es destacable, en la nueva configuración del artículo 318 del Código Penal, el criterio con el
que se regula la pena de multa –del tanto al quíntuplo del importe de la sanción pecuniaria
mínima prevista para las infracciones muy graves en el orden social– con lo que se persigue
salvar la necesaria jerarquía entre el delito y la sanción administrativa, con lo que se consigue
evitar el perverso efecto beneficioso de la conducta más gravemente injusta”.
A ello podríamos añadir las siguientes consideraciones: si se tiene en cuenta que los su-
jetos que generalmente, como principales obligados a facilitar las medidas de seguridad,
pueden incurrir en el delito de peligro del artículo 316 del Código Penal, son los empre-
sarios y que estos revisten con habitualidad una forma societaria y no personalista, este
tipo penal sería especialmente uno de los que podrían permitir la imposición de una pe-
na a la persona jurídica en los términos que se regulan en el Anteproyecto. De hecho,
como se ha expuesto, el frustrado artículo 318 del CP contenía una nueva regulación con
pena incluida para la persona jurídica en aquellos supuestos de responsabilidad penal
de la misma conforme a la regulación contenida en el artículo 31 bis del mismo Proyecto,
que por cierto se reproduce íntegra y fielmente en el actual Anteproyecto. Como quiera
que la pena prevista para la persona jurídica era la multa en cuantía del tanto al quíntu-
plo de la prevista por la LISOS para las infracciones muy graves, si tenemos en cuenta
que la sanción mínima es actualmente (art. 40-2 del R.D. Ley 5/ 2000 de 4 de Agosto) de
40.986 euros, hechos los cálculos oportunos, la multa que podría imponerse por la juris-
dicción penal sería la comprendida entre 40.986 y 819.775 euros. Resulta evidente que
la cuantía de la multa adquiere especial importancia cuando se impone en los procedi-
mientos penales y debería tomarse como una muy seria advertencia e invitación al cum-
plimiento de las normas sobre riesgos laborales.
También se preveía en el precepto mencionado otra posible consecuencia penal de apli-
cación especialmente indicada para estos delitos, cual es la pena de intervención judicial,
si bien en este caso dejando su aplicación al razonable arbitrio judicial, reglado en aten-
ción a la gravedad, persistencia, o cantidad de infracciones cometidas, así como al núme-
ro de trabajadores sometidos al riesgo generado por ellas, circunstancias todas que pa-
recen referirse específicamente a los delitos de los artículos 316 y 317.
La previsión expresa de la concreta responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
art. 318, permitiría plantear, asimismo, la imposición de una de las penas que genérica-
mente se contempla en el artículo 33-7 del Anteproyecto para los supuestos de respon-
sabilidad penal de la persona jurídica. Así, además de las que prevé el artículo 318, podr-
ía incluirse, principal o alternativamente con la facultativa que se señala, la pena com-
prendida en el apartado f) del mismo artículo 33.7, es decir, la “inhabilitación para obte-
ner subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones públicas y
para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que
no podrá exceder de quince años”. La pena señalada tendría una inequívoca voluntad di-
suasoria para las empresas que realizan trabajos para la Administración Pública o que
disfruten de beneficios fiscales y sería de particular aplicación en los casos en que, junto
a la especial gravedad del riesgo , se castigue, en la relación de concurso que correspon-
da , delitos de resultado lesivo también especialmente graves.
Si se modificara el artículo 316, podría tomarse en consideración otra reforma de este
artículo, también de carácter exclusivamente penológico, que sería la de establecer como
pena principal la de inhabilitación especial para profesión u oficio, al tener “relación di-
recta con el delito cometido” como exige el artículo 56 del Código Penal y como ya se es-
tablece, entre otros, en los artículos 319 y 325 para los delitos contra la ordenación del
territorio y contra el medio ambiente.
En efecto, ambos preceptos –artículos 316 y 317– contemplan conductas (más bien omi-
siones) que sólo pueden ser cometidas por determinadas personas respecto de las que el
ordenamiento jurídico preventivo laboral ha establecido concretas obligaciones cuyo
quebranto u omisión supone la exposición de la vida y la salud de los trabajadores a de-
terminados riesgos evitables con la mera observancia o cumplimiento de las obligacio-
nes omitidas. Resulta muy claro que la normativa sobre riesgos laborales ha de ser cum-
plida por esas personas (posibles sujetos activos del tipo) en función de su condición de
empresario o de persona vinculada al mismo por acto de delegación, o por profesionales
cuyos conocimientos y posición de mando en la empresa les convierte junto a aquéllos
en garantes de la seguridad de los trabajadores.
Dicho esto, cabe deducir la importancia que la profesión o el oficio tienen respecto del
quebranto del bien jurídico que se trata de proteger en estos preceptos, es decir, la segu-
ridad en el trabajo, en relación a la vida y la salud de los trabajadores, así como, por otra
parte, cabe razonablemente pensar que la continuidad del sujeto en el ejercicio de idén-
ticas funciones podría significar en el futuro un peligro para ese mismo bien jurídico.
Ello justificaría la imposición de esa pena de inhabilitación especial como pena principal
en los preceptos aludidos.
Tercero. Artículo 33. Clasificación de penas
Se incluyen en la enumeración y clasificación de penas que contiene el artículo 33 varias

novedades, con distintos alcances: se incorporan dos nuevas penas (la privación de la
patria potestad y la libertad vigilada), se crea todo un nuevo sistema punitivo específi-
camente aplicable a las personas jurídicas, y, como consecuencia de ello, se formula una
excepción al régimen general de la multa proporcional.
La mención de la nueva pena de privación de la patria potestad como pena grave (apar-
tado 2. k) responde, como es obvio, a un imperativo de congruencia normativa (igual
que ocurre en el artículo 39, en que se añade a la lista de penas privativas de derechos),
si bien su regulación se desarrolla de manera sustancial mediante la reforma los artícu-
los 46, 55, 56 y 192, a cuyo comentario por tanto cabe remitir en este punto.
El nuevo apartado 7 que se agrega al artículo 33 es consecuencia de una novedad de mu-
cho mayor calado, como es la irrupción en el sistema penal español del principio de res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, dicha novedad no lo es tanto
para este Consejo Fiscal, puesto que la iniciativa legislativa que ahora se somete a su co-
nocimiento reproduce exactamente el texto del Proyecto de Ley presentado en la ante-
rior Legislatura.
Resulta por ello obligado, en aras a la coherencia y a la economía, reiterar lo que este
punto ya se dijo en el correspondiente informe, que en sustancia venía concretarse en
una crítica a la excesiva indeterminación –en particular, en cuanto a los plazos- de las
medidas cautelares previstas en el último párrafo del precepto. A ello puede añadirse
ahora un observación que entonces se omitió: la dualidad de regímenes jurídicos de la
multa, tanto proporcional como por cuotas, que según el texto que se propone –fiel en
este punto al hasta ahora vigente– nunca es pena grave cuando se impone a personas
físicas, lo será siempre –grave– cuando se aplique a personas jurídicas, pese a tener la
misma duración y contenido. Esa aparente disfunción –nominal o sustancial, según se
mire–, debería al menos explicarse en la Exposición de Motivos.
Dicho esto, la mayor y más trascendental novedad que a los efectos del presente informe
introduce el Anteproyecto en este artículo 33 (de hecho se trata de una de las grandes
innovaciones de la reforma legal propuesta) es la aparición de una pena de nueva factu-
ra, y con unas características en buena parte inéditas en nuestro panorama punitivo, que
es la pena de libertad vigilada. Conviene señalar, subrayando ese carácter novedoso, que
ni siquiera el precedente del mencionado Proyecto del Ley del año 2006 resulta de exce-
siva utilidad a la hora de aproximarse a esta nueva figura, puesto que su extensión, su al-
cance y, en buena medida, su naturaleza misma, se apartan de manera notable del mu-
cho más tímido intento reformador frustrado en la anterior Legislatura.
La reforma del artículo 33 obedece a una exigencia de concordancia directamente vincu-
lada, no obstante, al principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25 de la Cons-
titución- con la regulación in extenso que se contiene en otras normas (fundamental-
mente, los nuevos artículos 49 bis y 57 bis). Pero es preciso, sin esperar al comentario de
estos preceptos, observar aquí la existencia de una palmaria contradicción entre el con-
tenido de este artículo 33 y la redacción que se pretende dar al artículo 57 bis. 2. En éste
(el art. 33) se dice que “2. Son penas graves: […] j) la libertad vigilada por tiempo supe-
rior a cinco años” […]. 3. Son penas menos graves […] l) la libertad vigilada de uno hasta
cinco años; mientras que en el otro (el 57 bis 2) se dispone: “En caso de que el delito fue-
ra grave la libertad vigilada tendrá una duración de entre diez y veinte años, y si el delito
fuera menos grave, entre uno y diez años”. Teniendo en cuenta que según el art. 13 C.
Penal. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave y son delitos
menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave, la antinomia es
manifiesta, debida sin duda a un error de concordancia en los trabajos de redacción del
texto. Si hay que hacer caso a la exposición de motivos, la norma que debe corregirse es
precisamente ésta del artículo 33, fijándose por tanto la separación entre la pena grave y
la menos grave en diez años, y no en cinco.
En el apartado 7 del art. 33 es dónde se regulan las penas susceptibles de aplicación a las
personas jurídicas.
Dichas penas se concretan en las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional, b) Diso-
lución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personali-
dad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídi-
co, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus acti-
vidades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y esta-
blecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en
el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el deli-
to. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá
exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, pa-
ra contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fis-
cales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Inter-
vención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por
el tiempo que se estime necesario que no podrá exceder de cinco años.
Como ya se ha indicado al referirnos a la multa, no se justifica en la Exposición de Moti-
vos la razón por la que las penas de que son destinatarias las personas jurídicas tienen
todas la naturaleza de graves, y no de graves y menos graves como sucede con el resto de
sanciones previstas en el Código. El texto propone un catálogo genérico de las penas y su
duración máxima en la Parte General, sin una ulterior previsión de las concretas penas a
imponer a la persona jurídica en todos y cado uno de los tipos penales en que se prevé
posible su participación, fijando de forma individualizada la pena a imponer en cada ca-
so y su duración mínima y máxima. Se posibilita de este modo una indeseable uniformi-
dad en el reproche penal de que puedan ser destinatarias conductas cuya gravedad es
muy diversa, procurando al arbitrio judicial un margen de actuación quizá excesivo.
En relación con la pena de multa por cuotas o proporcional, algunos sectores doctrinales
entienden que las sanciones pecuniarias son poco eficaces en el caso de las personas
jurídicas. Tal critica, sin embargo, resulta tan solo predicable en el supuesto de que la
multa sea cuantitativamente inferior a la ventaja obtenida con la comisión del delito, re-
sultando la sanción penal, en ese caso, un coste más que la entidad amortizaría fácilmen-
te. Pudiera además ocurrir que alguna de las conductas por las que la persona jurídica
resultara penalmente responsable constituya una infracción administrativa sancionada
con multa gubernativa. Desde el punto de vista de la prevención general, parece razona-
ble evitar que por la vía de la incriminación penal lleguen a imponerse sanciones
económicas de menor cuantía que las establecidas administrativamente. En ese sentido,
el Anteproyecto de reforma establece una previsión en el apartado 4 del art. 52 del

Código Penal según la cual en la determinación de la multa que se imponga a una perso-
na jurídica, se habrá de tener en cuenta también la capacidad económica de la sociedad.
Respecto de la pena de disolución de la persona jurídica, se echa en falta alguna preci-
sión en cuanto al destino que deba darse al patrimonio de la persona jurídica cuya diso-
lución se acuerde.
En la sanción de suspensión de actividades convendría hacer una mención a que el ejer-
cicio de aquellas a las que hasta entonces se había venido dedicando la persona jurídica
sancionada, no pueda llevarse a cabo –en los mismos establecimientos o en estableci-
mientos diferentes–, por la/s nuevas persona/s jurídica/s en las que la entidad conde-
nada pueda transformarse, ya sean éstas el resultado de cualquier clase de modificación
estatutaria, ya se trate de nuevas personas jurídicas constituidas por los mismos socios
y/o en las que presten sus servicios las mismas personas que estaban al servicio de la
sociedad condenada (supuestos de sucesión de empresas).
Prevé el último párrafo del art. 33 que las penas a que se refieren las letras c), d) y g)
puedan ser acordadas por el Juez Instructor con carácter de medida cautelar durante la
instrucción de la causa. Dada la trascendencia que ésta posibilidad puede llegar a tener
en lo que en términos económicos se denomina capital reputacional de la persona jurídi-
ca –y más especialmente, de la sociedad mercantil–, la norma quizá debiera ubicarse,
debidamente desarrollada, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, lo impor-
tante no es dónde se regule si no que se haga con el necesario detalle, lo que, desde lue-
go, no se consigue con tan escueta mención. Entre otras garantías, debiera establecerse
el periodo máximo para la adopción de dichas medidas con carácter cautelar.
Al inicio del apartado 7 se aprecia un pequeño error de trascripción en la frase: “todas
las cuales tienen al [sic] consideración de graves”, que habría de corregirse.
Cuarto. Cumplimiento de las penas (art.36.2)
El Anteproyecto de Ley Orgánica modifica el párrafo 2 del apartado 2 del artículo 36 del
Código Penal, que queda redactado como sigue:
“El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valo-
rando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador,
podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás
partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del Título
XXII del libro II de este Código.
b) Cuando el delito haya sido cometido en el seno de una organización criminal.
c) Cuando se trate de un delito del artículo 183.
d) Cuando se trate de un delito del capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código,
cuando la víctima sea menor de 13 años”.
El actual párrafo 1 del artículo 36.2 del Código Penal, establece el denominado periodo
de seguridad a los condenados a penas de prisión superior a 5 años. Asimismo, el párra-
fo 2 del citado artículo permite la aplicación del régimen general de cumplimiento para
aquellos casos en que el juez de vigilancia penitenciaria así lo estime, salvo para los deli-
tos de terrorismo de la Sección Segunda del capítulo V del Título XXII del Libro II de este
Código y los delitos cometidos en el seno de una organización criminal. El actual Ante-
proyecto propone ampliar la exclusión del régimen general de cumplimiento a los deli-
tos del artículo 183 y a los delitos del capítulo V del Título VIII del Libro II de este Códi-
go, cuando la víctima sea menor de 13 años. Se trata de una opción legislativa en el mis-
mo sentido que las excepciones ya existentes.
De la Exposición de Motivos del Anteproyecto se infiere la voluntad del legislador de
ampliar la excepción a los delitos del Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la
víctima sea menor de 13 años, en cumplimiento de la proposición no de Ley aprobada
por el Congreso de los Diputados el día 3 de junio del 2008 en que se insta al gobierno a
garantizar el cumplimiento efectivo de las penas impuestas por delitos sexuales.
Quinto. Artículo 39
Se añade la letra j) al artículo 39, para introducir la privación de la patria potestad como
pena privativa de derechos.
Esto ha de relacionarse con la modificación del art. 192 CP, por el que, en los delitos del
título VIII podrá imponerse esta pena, como pena principal, y con los arts. 55 y 56, en los
que se podrá imponer como accesoria, con una serie de requisitos.
Simplemente se añaden las dos penas nuevas (privación de la patria potestad y libertad vi-
gilada) a la enumeración de las penas privativas de derechos. Se trata de una obvia conse-
cuencia del principio de legalidad penal que permite dar cobertura a la aplicación de di-
chas penas en la parte especial. Según el artículo 33, 2, k) tiene el carácter de pena grave.
Sexto. Artículo 40. Libertad vigilada. Duración

Aunque como se advirtió al comentar el punto Tercero del artículo Único del Antepro-
yecto, la regulación en profundidad de la nueva pena de libertad vigilada se concentra en
los igualmente nuevos artículos 49 bis y 57 bis, es imposible pasar por alto la mención
que el Anteproyecto inserta en el artículo 40 del Código Penal a la duración de dicha pe-
na que, extendida en un abanico “de uno a veinte años”, podría presentar, en cuanto al
máximo, motivos para la duda en materia de proporcionalidad punitiva, habida cuenta
sobre todo de que su ejecución se empieza a computar a partir de la extinción de la pena
principal privativa de libertad (art. 49 bis.1). Si el cumplimiento efectivo de ésta puede
prolongarse hasta los treinta o cuarenta años, según los casos (art. 76 del Código Penal),
la extinción de la pena accesoria de libertad vigilada podría llegar a producirse a los cin-
cuenta o sesenta años, respectivamente, del ingreso en prisión del penado.
Con independencia de las apreciaciones de fondo que se harán al comentar los mentados
artículos 49 bis y 57 bis acerca de la naturaleza y la finalidad de la libertad vigilada y de
su concepción en el Anteproyecto de ley, lo cierto es que desde un punto de vista estric-
tamente técnico jurídico no cabe formular objeciones terminantes a esta cuestión de la
duración de la pena, al menos en la medida en que esa reflexión técnica excluya, por
ahora, cualquier incursión en el terreno de las valoraciones político-criminales.
No procedería, desde luego, invocar supuestos de derecho comparado en que la dura-
ción de este tipo de soluciones punitivas (sea bajo la etiqueta estrictamente penal o en la
modalidad de medida de seguridad postpenitenciaria) pueden extenderse a plazos aún
mayores o incluso decididamente se inscriben en la esfera de la perpetuidad. Ordena-
mientos jurídicos como el francés, que contempla la libertad vigilada perpetua con posi-
bilidad de revisión mediante procedimiento contradictorio a los treinta años; o los vi-
gentes en los Estados Unidos de América, donde hasta veintitrés Estados contemplan la
monitorización electrónica permanente y de por vida para determinadas clases de delin-
cuentes, que en algunos supuestos vienen además obligados a sufragar el mantenimien-
to de los aparatos localizadores, son referentes poco útiles en la medida en que se articu-
lan dentro de sistemas jurídicos que conservan la cadena perpetua –o incluso la pena de
muerte– y naturalmente responden a requerimientos y limitaciones constitucionales
marcadamente diferentes de los nuestros.
Resulta por ello más útil situar el debate en el interior del marco constitucional español,
donde en principio prima la idea de que “el juicio de proporcionalidad respecto al trata-
miento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, res-
pecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incri-
minado, debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del legislador para configurar
los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo
y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende
evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”, porque “en el ejercicio de dicha po-
testad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un am-
plio, margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia,
de su específica legitimidad democrática” (STC 136/1999 de 20 de julio, FJ 23).
Aunque el propio Tribunal Constitucional no ha renunciado a “… determinar si el legis-
lador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacri-
ficio innecesario o desproporcionado”, a cuyo fin “… debemos indagar, en primer lugar,
si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y
mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes”, y “… en segundo
lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de
protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión”, de manera que “…
cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando a la luz del
razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones
que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análo-
gos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo
de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el le-
gislador” (STC cit. y 55/1996, FJ 8, citada por ella).
De esta argumentación se desprende que, en buena medida, la propia configuración de la
pena resulta determinante para la concretar esos parámetros de constitucionalidad. En
particular, “la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de
determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifesta-
ción [delictiva]” constituye, según la reiteradamente citada STC 136/1999, un instru-
mento determinante para la adecuación de la norma penal a la Constitución.
En consecuencia, sin entrar a valorar en profundidad el exacto alcance de la doctrina
constitucional expuesta en relación, precisamente, con la duración prevista para este ti-
po de penas –lo que requeriría un análisis mucho más exhaustivo que el que, en rigor,
permite el presente informe–, sí resultará en todo caso trascendental, a los efectos seña-
lados, un examen detenido de su contenido, estructura y su finalidad. Dicho de otro mo-
do, cualquier posible duda de constitucionalidad -como mínimo explicable por su nove-
dad- que suscitar la nueva pena, se vería reducida de manera inversamente proporcional
al número y calidad de las herramientas que, en su régimen legal, aseguren su “determi-
nación” y “adecuación”, conforme a las reglas de proporcionalidad y necesidad, a los legí-
timos fines de protección que constituyen su objetivo.
En ese sentido es preciso indicar que uno de los aspectos más relevantes de la regula-
ción de la pena estudiada es que la duración de la misma puede ser reducida, e incluso
que su ejecución puede en determinadas condiciones dejarse sin efecto por decisión ju-
dicial (art. 49 bis 5). Un grado de precisión suficiente en las garantías a las que la ley su-
jete el ejercicio de esa facultad judicial podría conjurar, obviamente, de acuerdo con la
doctrina expuesta, un eventual riesgo de inconstitucionalidad por desproporción o inne-
cesariedad de la pena. Pero esto, como se ha adelantado, será objeto de tratamiento al
estudiar el artículo 49 bis, en el que realmente se desarrolla dicho contenido.
Séptimo. Artículo 46
“La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o aco-
gimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las
demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el
tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titula-
ridad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto de su pro-
genitor. El juez o tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los meno-
res que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso”.
La Exposición de Motivos del Anteproyecto justifica así la necesidad de la incorporación

de esta nueva pena, que junto con la libertad vigilada, constituye la gran novedad en la
modificación del catálogo de penas:
“Para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores, se
considera adecuado crear la pena de privación de la patria potestad e incluirla en el catálogo
de penas privativas de derechos previstas en el artículo 39. Con esta decisión se otorga al Juez
o Tribunal penal la facultad de aplicar lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil. Esta provi-
sión legal encuentra su fundamento en las siguientes circunstancias:
— En interés del menor y por razones de economía procesal, se estima oportuno que un Tri-
bunal o Juez penal tenga la posibilidad de imponer la privación de la patria potestad si en
el curso de un procedimiento se revela un incumplimiento de deberes paterno-filiales y
un daño consecuente para el menor.
— El artículo 170 del Código civil contiene una atribución legal que determina una verdade-
ra extensión de la jurisdicción de los Tribunales penales a cuestiones que, en principio,
corresponden a la jurisdicción civil.
Por estas razones, se procede a la creación de la pena privativa de derechos denominada pri-
vación de la patria potestad, que tendrá el carácter de pena principal en los supuestos previs-
tos en el artículo 192 y el carácter de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los artí-
culos 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren tenido una rela-
ción directa con el delito cometido”.
Por lo tanto, en el supuesto del art. 192 se trata de una pena principal, que el Juez o
Tribunal podrá aplicar con carácter potestativo, por razones de economía procesal,
para evitar que los representantes legales del menor tengan que acudir posteriormen-
te a la vía civil, que debe estar fundada en el supremo interés del menor, y cuya impo-
sición deberá fundamentar el órgano penal de enjuiciamiento, respecto de todos o al-
guno de los menores sujetos a la titularidad del derecho. Además, configurándose la
patria potestad como un derecho-deber, es claro que afecta a la parte de derecho del
progenitor penado, pero no a la parte de obligaciones (prestaciones económicas, edu-
cación), ni a los demás derechos de la víctima (alimentos, derechos hereditarios). Por
otra parte, esto permitirá que el menor, en su momento, desherede al progenitor (854
y 855 CC), que éste sea incapaz de sucederle por indignidad (756.1.º CC ), que no pue-
da representarlo, administrar sus bienes, ni relacionarse ni convivir con el menor, ni
que éste le deba obediencia ni haya de contribuir equitativamente al levantamiento de
sus cargas.
Y en los supuestos de los artículos 55 (pena igual o superior a 10 años de prisión) y 56

(penas inferiores a 10 años de prisión), el órgano judicial penal podrá imponer la priva-
ción de la patria potestad como pena accesoria, cuando estos derechos hubieran tenido
una relación directa con el delito cometido, debiéndose determinarse expresamente esta
vinculación en la sentencia.
De todos modos, aunque la Exposición de Motivos se refiere a la reforma como una cues-
tión de economía procesal, parece que en dos aspectos va mucho más allá de la privación
civil de la patria potestad. En efecto, frente al art. 170,2 CC que permite la recuperación
de la patria potestad cuando haya cesado la causa que la motivó, el Anteproyecto califica
la pérdida de definitiva, por lo que parece que no cabe recuperación. Por otro lado, el art.
110 CC afirma que el progenitor que no ostente la patria potestad está obligado a velar
por los hijos y a prestarles alimentos. El deber de velar contiene cierto acceso a la infor-
mación de la evolución del menor, a vigilar su educación y a controlar cómo es cuidado
por su guardador. Sin embargo, de la regulación del Anteproyecto se deduce que las
obligaciones del progenitor privado de la patria potestad se limitan a los aspectos pa-
trimoniales, sin ningún acceso a la esfera personal del menor.
Octavo. Artículo 49 bis. Libertad vigilada

Como se ha anticipado en apartados anteriores, el Anteproyecto introduce en la parte
general un nuevo artículo –49 bis, con esa antiestética técnica de numeración duplicada
propia del parcheo legislativo, de la que el Código Penal de 1995 ya comienza a estar
sembrado– dedicado a la nueva pena de libertad vigilada.
La novedad puede calificarse de cuasi absoluta, en la medida en que los precedentes legis-
lativos –e incluso prelegislativos– que existen en nuestro ordenamiento tan sólo acreditan
un parentesco relativo, si no meramente aparente, con la regulación ahora se propone.
En el informe de este Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley del año 2006 se criti-
caba la utilización de la misma nomenclatura (“libertad vigilada”) que se emplea para
designar una de las medidas educativas aplicables a los menores infractores en la Ley
Orgánica sobre Responsabilidad Penal del Menor. Pues bien, esa crítica gana peso ahora,
en la medida en que la confusión es más factible, puesto que la nueva figura punitiva se
aproxima en apariencia, de modo casi mimético, a la estructura de la libertad vigilada de
los menores (al concretarse su contenido en fase de ejecución en torno a las doctrinal-
mente denominadas reglas de conducta), y –según declara la exposición de motivos–
también en su finalidad rehabilitadora o de prevención especial; pero se aleja sin embar-
go de manera neta, precisamente en virtud de su clara y exclusiva conceptuación como
pena “accesoria”, de la función alternativa a la privación de libertad, y por supuesto de
su catalogación como medida que, sin un contenido muy definido (aspecto que también
criticábamos) contenía el citado Anteproyecto de 2006.
Se excluye, en efecto, la idea de una medida de seguridad postpenitenciaria, zanjando el
problema que en nuestro sistema constitucional hubiera podido plantear –de prosperar
el proyecto decaído en la anterior Legislatura– su catalogación como verdaderamente
postdelictual. No faltan opiniones que apuntan que aceptado el principio de que el cum-
plimiento de la pena extingue la responsabilidad criminal, cualquier restricción de dere-
chos impuesta a posteriori en virtud de un pronóstico desfavorable pueda traducirse,
más allá del juego de etiquetas, en una medida en realidad predelictual.
Ahora bien, una vez adoptada –y por tanto aceptada como legítima opción de política legis-
lativa del Gobierno– la decisión de configurar la libertad vigilada como auténtica pena, con
una esfera distinta y mucho más relevante de la que se le atribuía en el citado Proyecto del
año 2006, cabe formular algunas observaciones críticas a la manera en que ese propósito
se ha concretado, y por supuesto emitir las correspondientes propuestas de mejora.
El precepto comentado se abre con una declaración acerca de la naturaleza de la pena, que
se califica categóricamente (“siempre”) de accesoria. Tal declaración, no obstante, más allá
de cuál haya sido la concreta voluntad del prelegislador al formularla, resulta técnicamente
cuestionable. De hecho, más allá de ese aserto normativo, podría decirse que la nueva pena
de libertad vigilada será precisamente porque lo dice la norma- una pena accesoria, y tal
vez en algunos aspectos pueda parecerlo, pero desde luego no se comporta como tal.
En efecto, es una pena “accesoria” cuya duración no tiene por qué coincidir con la de la
principal y que cuenta, además, con sus propias reglas de aplicación independientes de
aquélla (artículo 57 bis). Estas quiebras de la regla de la accesoriedad propiamente en-
tendida ya tenían precedentes en la regulación de la aplicación judicial del alejamiento
(artículo 57 C.P.). Pero al menos hay dos diferencias que alejan aún más a esta nueva pe-
na de libertad vigilada de la idea de accesoriedad:
1) La ejecución del alejamiento sí se lleva a cabo, al menos en parte, accesoriamente, es
decir, junto a la principal o con ella (aunque exceda de su duración), mientras que la
libertad vigilada sólo comienza a ejecutarse una vez que se ha extinguido la pena
principal (art. 49 bis 1, in fine), o sea, forzosamente separada de ella.
2) Por mucho que en el caso del alejamiento se prevean normas autónomas de deter-
minación de su duración, distintas de las que rigen la pena principal, unas se vincu-
lan accesoriamente a las otras, de modo que la duración de la accesoria depende de
la duración de la principal. Sin embargo, basta revisar el tenor literal del propuesto
art. 57 bis para comprobar que la duración máxima y mínima de tal pena “accesoria”
no se vincula formalmente a la de la “principal” sino que se liga de manera directa a
la calificación del delito como grave o menos grave.
En realidad, observados esos matices y el conjunto de las modificaciones normativas

propuestas en el Anteproyecto, podría aventurarse que el énfasis con el que el prelegis-
lador subraya la calidad de pena accesoria de la libertad vigilada parece obedecer, más
que a un criterio técnico-jurídico, a una finalidad pragmática, como es la de eludir la ne-
cesidad de una revisión pormenorizada de la parte especial del Código Penal para asig-
nar la pena de libertad vigilada a cada uno de los delitos a los que entiende que ha de
aparejarse. Pero hubiera bastado seguir la misma técnica del artículo 57 –por más que
su ubicación sistemática sea per se, y por los motivos expuestos, cuestionable–, sin nece-
sidad tal vez de incidir de modo tan explícito en una afirmación de accesoriedad que no
resiste fácilmente un análisis dogmático riguroso.
En otro orden de cosas, al tratar en el apartado Sexto la cuestión de la duración in abstracto
de esta nueva pena, se han anticipado algunas pautas de orden constitucional relativas, en
general, a las exigencias de proporcionalidad y necesidad de la sanción penal, que pueden
afectar a su configuración. Sin necesidad, por tanto, de reproducir aquí in extenso las citas ju-
risprudenciales allí recogidas, conviene insistir en que la suficiente concreción de los meca-
nismos de individualización judicial (“la puesta a disposición del Juez de los resortes legales
necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena”, en palabras del Tribunal Constitucio-
nal) supone una exigencia constitucional que ha de informar el contenido de la norma legal.
Que el Juez destinatario de esas herramientas sea el propio Tribunal sentenciador, o, con
posterioridad, el Juez de Vigilancia penitenciaria, es quizá la primera cuestión que puede
plantear el régimen jurídico por el que se opta.
En realidad la redacción de la norma en este punto es algo confusa, por lo que merece la
pena su trascripción literal en lo que importa. El número 1, comienza afirmando que la
pena consiste en el sometimiento del condenado a control judicial “durante el tiempo
que se señale en la sentencia” (y por tanto por el órgano de enjuiciamiento) “a través
del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las obligaciones señaladas en el
apartado siguiente”. Pero añade a continuación la expresión “que el juez de vigilancia
determinará en la fase de ejecución”. Y en el número 4 dice que “durante la fase de
ejecución el Juez de Vigilancia (…) concretará las obligaciones del condenado, pudien-
do modificarlas en lo sucesivo conforme a la evolución del reo”. Por último, el aparta-
do 5 permite al propio Juez de Vigilancia, como ya se anunció, “reducir la duración de
la libertad vigilada o dejarla sin efecto siempre que siempre que en vista del pronósti-
co positivo de reinserción se considere innecesaria la continuidad de las obligaciones
impuestas”.
A la vista de esas normas, parece que lo que quiere decirse es que el órgano sentenciador
debe limitarse a imponer la pena de libertad vigilada in genere, sin concreción de su con-
tenido, y a fijar el límite máximo de su duración; y que a partir de ahí corresponderá al
Juez de Vigilancia tanto la determinación concreta de a cuál o cuáles de las obligaciones
o reglas de conducta previstas en el número 2 ha de someterse el reo, como la eventual
reducción del tiempo de la pena o su extinción.
Deben, sin embargo, hacerse dos precisiones. En lo concerniente a la facultad de concretar
la regla o reglas de conducta, el lenguaje empleado por los redactores del Anteproyecto no
ayuda a la claridad de la norma. “Determinar” y “concretar” (verbos que respectivamente
se usan en los números 1 y 4) no significan lo mismo. Conforme al DRAE determinar es “fi-
jar los términos de algo” y “tomar resolución”; pero concretar es “hacer concreto”, “redu-
cirse a tratar o hablar de una sola cosa, con exclusión de otros asuntos”. De manera que,
dado que el texto parece utilizar como sinónimos dos términos que no lo son, atendiendo a
la dicción del art. 49 bis 4 cabría interpretar, en un contexto mucho más cercano a la tradi-
cional diferencia de contenido entre la sentencia penal y su ejecución, que el Tribunal sen-
tenciador debe no sólo imponer la pena y señalar su duración, sino también fijar la obliga-
ción u obligaciones que ha de cumplir el penado, y que lo que el Juez de Vigilancia ha de
hacer es concretar la aplicación de tales obligaciones (señalando el programa formativo
específico al que ha de acudir el condenado, designando el médico que ha de tratarlo, espe-
cificando en qué lugar debe presentarse periódicamente, etc.).
Pero si, por el contrario, se fija la atención en el verbo “determinar” que se utiliza en el
número 1, parece claro que, como se ha dicho, la sentencia se limitaría a abrir el camino
al Juez de Vigilancia, correspondiendo en realidad a éste la individualización judicial de
la pena en todos sus extremos (incluso su extinción), sin más límite que su duración
máxima, que, por cierto, también puede reducir.
La conveniencia de evitar esas dudas interpretativas en un terreno tan próximo al siem-
pre complicado debate jurídico sobre la competencia judicial, aconseja imperiosamente
revisar y aclarar en términos de mayor exactitud terminológica esa delimitación de fun-
ciones entre juez sentenciador y ejecutor.
La segunda cuestión se refiere a extinción de la pena. Siendo indiscutible conforme al
texto examinado, al margen de la ambigüedad terminológica expuesta, que la imposi-
ción de la pena de libertad vigilada y la determinación de su duración debe producirse
en la sentencia, y por tanto compete al órgano de enjuiciamiento, no parece congruen-
te que la decisión de acortar dicha duración, o incluso de dejar la pena “sin efecto”
pueda adoptarse de manera unilateral por el Juzgado de Vigilancia, entre otras cosas
porque la declaración formal de extinción de la responsabilidad criminal corresponde,

o al menos siempre ha correspondido, al Tribunal sentenciador.
Todo ello con independencia de las cuestiones que puedan plantearse en materia de cons-
titucionalidad, respecto de las que hay que señalar que verdaderamente la Jurisprudencia
no permite un pronunciamiento tajante, en tanto que ni el canon de constitucionalidad del
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), según el cual “el dere-
cho al juez predeterminado por la ley requiere que el órgano judicial llamado a conocer del
proceso haya sido creado previamente por la norma, que esté investido de jurisdicción y
competencia antes del hecho que motive su actuación y, finalmente, que su régimen orgá-
nico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional” (SSTC 47/1982,
47/1983, 101/1984, 111/1984, 44/1985, 105/1985, 23/1986, 30/1986, 100/1987,
148/1987, 95/1988, 153/1988, 106/1989, y 193/96 entre otras muchas), ni la propia
descripción constitucional de la función jurisdiccional (“juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado”, art. 117) han impedido por ejemplo, hasta ahora, la existencia de Juzgados espe-
cializados en la ejecución de penas (art. 98 LOPJ) que asumen íntegramente y con plenas
facultades la ejecución de las sentencias condenatorias dictadas por otros órganos judicia-
les diferentes. Aparte, asimismo, de que en el ámbito de la ejecución penitencia propiamen-
te dicha, es decir, no ya en la esfera de la mera restricción de derechos, sino en el de la pri-
vación del derecho a la libertad, el Juez de Vigilancia dispone de muy considerables facul-
tades de modulación del régimen y tratamiento del penado, que en el plano material y tan-
gible de la aplicación de penas nominalmente idénticas da lugar –y así debe ser, además– a
situaciones individualizadas muy diferentes dentro de un amplio abanico de posibilidades
que ofrece la Ley Orgánica General Penitenciaria.
Pero cabe insistir en que, aun sin entrar en ese terreno de la constitucionalidad, parece
en todo caso conveniente una mayor claridad en la regulación legal que se propone, y un
esfuerzo de congruencia funcional a la hora de distribuir las tareas entre el órgano sen-
tenciador y el encargado de la ejecución.
Desde la expresada óptica constitucional sí resulta, sin embargo, más apremiante el análi-
sis de la norma comentada en el otro aspecto que más arriba se señaló, y que no se refiere
tanto a qué juez individualiza el contenido de la pena, sino al grado de precisión y concre-
ción de “los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena” que –
hay que insistir de nuevo– se vincula directamente a las exigencias del artículo 25 CE.
En este punto, este Consejo ha de poner de manifiesto que, tratándose de reglas de indi-
vidualización y ejecución de la pena, el texto que se propone es en muchos aspectos me-
jorable. Así:
a) En cuanto al contenido material de las medidas (art. 40 bis 2):
— La obligación de estar siempre localizable (letra a) no se precisa en modo alguno, con-
cretando mínimamente cómo o por quién. En este punto, la regla del apartado 3 (“para
garantizar el cumplimiento efectivo de esta pena, el Juez o Tribunal podrá acordar la
utilización de medios electrónicos que permitan la localización y el seguimiento per-
manente del reo”) resulta útil pero insuficiente, porque a sensu contrario caben dos
posibilidades: que el Tribunal pueda simplemente no utilizar esos medios, pero tam-
bién que pueda utilizar otros, y esta última –y seguramente más común– modalidad
carece, como se acaba de decir, no ya de concreción, sino incluso de mención.
— Las obligaciones de presentación periódica en el lugar que se establezca y la de co-
municar el cambio de residencia o trabajo (letras b y c) carecen también de precisión
suficiente acerca de quién ha de señalar el lugar, qué periodicidad máxima o mínima
puede establecerse y a quién hay que comunicar los cambios. En estos aspectos es
preciso asegurar un control judicial razonable y directo, o en cualquier caso establecer
garantías para que no se produzcan fenómenos de delegación o derivación (incluso a
favor de particulares) que debiliten el estricto control judicial de la ejecución.
— La redacción del apartado d) es confusa, puesto que se refiere a “la prohibición de
ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida”, cuando lo
que posiblemente quiere regular es la prohibición de ausentarse del lugar donde re-
sida sin autorización del juez o tribunal. La dicción del Anteproyecto permitiría du-
dar, en efecto, acerca de si la competencia para autorizar la ausencia es del Juez o
Tribunal del lugar de residencia, y no del que conforme a las reglas de competencia
conozca de la ejecución. En este punto, precisamente, no parece tener mucho senti-
do –y genera más confusión– la mención a un “tribunal”, si realmente se pretende
que estas competencias de ejecución correspondan al Juez de Vigilancia.
— El apartado i) (“la de no desempeñar determinadas actividades que pueda aprove-
char para cometer hechos punibles de similar naturaleza”) podría revisarse en lo
que concierne a la utilización del verbo aprovechar, que, según se entienda, puede
exigir un juicio de intenciones difícil de precisar en el debate jurídico. Podría ser
preferible una expresión más neutra desde el punto de vista de la voluntad del sujeto,
como por ejemplo “la de no desempeñar determinadas actividades que puedan ofre-
cerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos punibles de similar naturaleza”.
b) En cuanto al procedimiento de ejecución (apartados 1, 4, 5 y 6):

— Se establece que el Juez de Vigilancia “determinará” (art. 49 bis.1) o “concretará”
(art. 49 bis. 4) la pena en fase de ejecución, pero no se perfila en el Anteproyecto un
procedimiento para ello, más allá de la mención en este artículo 49 bis de la necesi-
dad de oír al Fiscal al inicio (número 4), y de la audiencia del propio Fiscal y del in-
teresado en caso de ulterior reducción o extinción de la pena (número 5). Sin que,
por otra parte, sea fácil de entender –ni se explique– por qué dicho interesado sólo
ha de ser oído al transformar la medida, pero no al determinarla originariamente, ni
tampoco se mencione audiencia alguna cuando de lo que se trata no es de reducir la
duración, sino de modificar en lo sucesivo el contenido material de la obligación im-
puesta, o –parece– de sustituir una por otra.
— Se dice que el Juez de Vigilancia podrá modificar las medidas en lo sucesivo (art. 49
bis.4), pero no se establece pauta temporal alguna, ni de máximos ni de mínimos, y
otro tanto ocurre con la solicitud, periódicamente, de los oportunos informes. De
manera que queda al absoluto arbitrio del Juez –ya que ni siquiera se dice que pue-
dan instarlo las partes, sino tan sólo ser oídas– la decisión de revisar cuantas veces
le parezca pertinente, o ninguna (“podrá”), la situación del penado.
— Igual indeterminación se observa en relación con la reducción o extinción de la pe-
na. Si bien el art. 49 bis. 5 es más claro –aunque no más exigente en el terreno de las
garantías– al expresar que tal revisión podrá hacerse “en cualquier momento”, deja
sin concretar un extremo fundamental, como es el de quién ha de elaborar “el
pronóstico positivo de reinserción”. Puede suponerse que será un equipo técnico de
la Administración Penitenciaria, pero razones de seguridad jurídica aconsejarían
decirlo explícitamente en la norma, entre otros motivos porque sería discutible, en
caso contrario, el soporte legal para que tales órganos pudieran desempeñar esta
actividad, si no se procede a la simultánea reforma de la Ley Orgánica General Peni-
tenciaria y su Reglamento.
— En el apartado de los incumplimientos (número 6 del art. 49. b) se plantean diversas

cuestiones que el texto legal no debería dejar sin respuesta.
El incumplimiento de la obligación establecida por el Juez puede dar lugar a dos
situaciones que se configuran como alternativas: o bien el cumplimiento de otra
obligación que puede establecerse, o bien la deducción de testimonio por un de-
lito de quebrantamiento de condena. Queda en este último caso incumplida de-
finitivamente la obligación y por tanto la pena quebrantada, lo cual podría cues-
tionarse. Pero el problema mayor no es ése, sino de nuevo la aparente insufi-
ciencia de garantías en el procedimiento, como consecuencia de la inconcreción
del mismo. A la pregunta de cómo decide el Juez que se ha producido un incum-
plimiento, la norma no ofrece respuesta alguna. Tan sólo se prevé que ha de ser
oído el Ministerio Fiscal (sorprendentemente, no se otorga el mismo tratamien-
to al propio condenado, que tal vez pudiera explicar las razones de su incum-
plimiento y facilitar la aplicación de otra regla de conducta que sí resulte via-
ble), pero no se establece el más mínimo requisito, al menos en los supuestos en
que están interviniendo otros profesionales, sean del ámbito penitenciario,
formativo, sanitario, etc., acerca de la necesidad de recabar sus informes, dictá-
menes u opiniones.
Además es muy importante tener en cuenta que en realidad se trata de dos decisio-
nes, a cual más trascendente: la primera, como se ha dicho, consiste en determinar
si el penado ha incumplido su obligación; pero la segunda tiene por objeto abrir la
vía para la imputación de un delito de quebrantamiento de condena. Se plantea la
duda de si la opción del prelegislador es realmente ofrecer al Juez la libertad absolu-
ta de decidir, sin sujeción a criterio legal concreto (aunque, como es obvio, de mane-
ra motivada), si opta por dar una nueva oportunidad al penado que, según su crite-
rio (del mismo Juez), ha incumplido la obligación, o por el contrario promover, di-
rectamente y sin más, la incoación de un proceso penal contra él.
— En fin, y en general, merece una mención especial la absoluta omisión de cualquier
referencia a la posible audiencia o participación de la víctima en relación con la de-
terminación y ejecución de esta pena, que incluso puede ser pasivamente afectada
por ella (en el caso de la obligación de alejamiento), lo que no parece cohonestarse
con la política legislativa de reforzada atención a los afectados por los hechos crimi-
nales (delitos sexuales y de terrorismo) a los que pretende dar respuesta específica
la libertad vigilada.
También desde ese punto de vista hay que insistir en que prácticamente todas las
decisiones relativas a la individualización y ejecución –y el procedimiento mismo
para adoptar tales decisiones– quedan por completo y exclusivamente en manos del
Juez, oído, a lo sumo, el Fiscal.
No cabe duda de que desde el punto de vista legal y constitucional esa opción de
política legislativa no es reprochable per se, en la medida en que la resolución
judicial reúna las garantías mínimas de los artículos 9 y 24 CE. Pero en un es-
fuerzo de optimización de dichas garantías, en particular la seguridad jurídica, e
incluso la igualdad ante la Ley, sería ciertamente conveniente la introducción de
algún filtro de legalidad –de orden procesal y/o sustantivo– que permitiera
concretar la facultad decisoria del Juez (de Vigilancia, se entiende), o al menos
sujetarla imperativamente a un procedimiento previo más rico en información y
en contradicción.
Noveno y Décimo. Apartado 4 y 5 al artículo 52 y el apartado 5 al art. 53

El Anteproyecto da una nueva redacción a los apartados 4 y 5 al artículo 52, quedando
como sigue:
“4. En la determinación de la multa que se imponga a una persona jurídica se tendrán en
cuenta prioritariamente los criterios enunciados en el apartado primero de este artículo y
también la capacidad económica de la entidad.
5. Cuando estando prevista por este Código una pena de multa proporcional, el Juez o Tri-
bunal razone en Sentencia que no han quedado acreditadas las bases para su determinación
mencionadas en los apartados 1 y 4, impondrá en su lugar la pena de multa de dos meses a dos
años conforme a lo dispuesto en el artículo 50, si bien fijará la cuantía, dentro de toda su ex-
tensión, atendiendo a los criterios del apartado 2 del presente artículo”.
El número 4 aplica en relación con la persona jurídica los mismos parámetros que a la
persona física. En cuanto a los criterios de determinación de la cuantía de la multa a que
se refieren los párrafos 4 y 5 del artículo 52 que acabamos de transcribir, el texto traslu-
ce nuevamente la voluntad del legislador de atribuir un amplio margen al arbitrio judi-
cial, al tiempo que establece pautas a las que atenerse en caso de que no estén acredita-
das las bases para la determinación de la multa proporcional. Existen en nuestro dere-
cho comparado soluciones imaginativas que nos parecen susceptibles de ser tenidas en
cuenta en la medida en que atienden a variables susceptibles de cierta objetivación. En
este sentido, el día 1 de enero de 2006 entró en vigor en Austria una ley de responsabili-
dad de las personas jurídicas por hechos delictivos (Bundesgesetz über Verantwortlich-
keit von Verbänden für Straften Verbandverantwortlichkeitsgesetz) en la que se prevé que
en la determinación de la cuantía de la sanción pecuniaria se tengan en cuenta especial-
mente los ingresos de la persona jurídica y cualesquiera otros aspectos relacionados con
su capacidad de producción económica. Se concreta así el importe del día-multa, que
habrá de corresponder con la 360.ª parte de los ingresos anuales o con una cantidad que
no supere o no alcance esa parte en un tercio.
El Anteproyecto también añade el apartado 5 al artículo 53, quedando redactado como
sigue:
“Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante el período
de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de
aquélla o la estabilidad de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje
el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía
de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar
su intervención hasta el pago total de la multa”.
Se explica el precepto por la necesidad de acompasar los objetivos de la represión penal

con los de preservación de la actividad empresarial y los correspondientes puestos de
trabajo. Y en ese sentido no puede sino valorarse, en general, positivamente. Sin embar-
go, debiera haberse reservado un precepto independiente para su regulación, pues care-
ce de lógica sistemática incluirlo como un apartado más de un artículo dedicado a la res-
ponsabilidad personal subsidiaria.
Por último, parecería más acorde con las exigencias de los principios de proporcionali-
dad y de intervención mínima, prever instrumentos menos gravosos que la intervención
de la sociedad para conseguir la satisfacción de la pena de multa. En este sentido, opcio-
nes como el embargo y ejecución de los bienes o el bloqueo o intervención de cuentas
bancarias de titularidad de la sociedad, podrían resultar igual de eficaces y mucho me-
nos estigmatizantes.
Undécimo. Artículo 55
Se añade al artículo 55 lo siguiente:
“El juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos
derechos hubieran tenido una relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá
determinarse expresamente en la sentencia”.
La novedad es la referencia a la privación de la patria potestad, siempre que hubiera te-

nido relación directa con el delito cometido. Se trata de una pena accesoria, a diferencia
de la prevista para el artículo 192 CP, que tiene carácter de principal, para supuestos de
condena igual o superior a los 10 años de prisión, fundada en el incumplimiento de de-
beres paterno filiales con subsiguiente daño para el menor, debiéndose establecer en la
sentencia de forma motivada la vinculación entre el hecho y el ejercicio del derecho. Sólo
afecta a los derechos del titular de la patria potestad, pero no a sus deberes en relación
con el menor.
Duodécimo. Artículo 56
Se añade a la redacción del art. 56.1.3.ª la referencia a la privación de la patria potestad,
debiéndose expresar la vinculación entre el hecho y tal privación en la sentencia:
“1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, aten-
diendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:
3.ª Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio,
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro dere-
cho, así como la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación
directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia tal vin-
culación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código”.
Vale lo dicho en el apartado anterior. Pero lo que en el artículo 55 puede estar justificado
por las graves penas impuestas (10 años o más de prisión), en el presente caso parece
que deberían concretarse elementos adicionales para la aplicación de tan grave pena.
Máxime cuando, como expusimos en el apartado undécimo, la posibilidad de privación
de la patria potestad en la vía penal va más allá de la privación en la vía civil. Y ello por-
que el artículo 56 se refiere a penas inferiores a 10 años y no establece requisitos distin-
tos de los del artículo anterior. Deberían fijarse los delitos concretos en que podría en-
trar en acción o establecer algún criterio adicional para limitar el arbitrio del órgano pe-
nal sentenciador. En su defecto, habría que tener en cuenta que, al menos cuando es pe-
na principal, el nuevo artículo 33.2.k) la califica de grave, por lo que su uso quizá debería
limitarse a delitos con pena privativa de libertad en abstracto de 5 años. Téngase en
cuenta que la pena parece definitiva, sin las posibilidades de recuperación que existen
en la vía civil.
Decimotercero. Artículo 57 bis. Libertad vigilada

Los comentarios realizados en apartados anteriores al nuevo instituto de la libertad vigi-
lada han agotado anticipadamente muchas referencias al juego del artículo 57 bis en re-
lación con otras normas, en particular el también nuevo artículo 49 bis.
En este lugar, por tanto, resta a lo sumo formular algunas precisiones residuales de or-
den técnico, si bien no puede evitarse una mención, por sucinta que sea, a una cuestión
de orden político-criminal que probablemente subyace en la raíz más profunda de la re-
forma legal propuesta: se trata, justamente, de la elección de los tipos penales a los que
se declara aplicable la nueva pena, y que este artículo 57 bis circunscribe a sólo dos gru-
pos o clases de delito: los delitos contra la indemnidad y la libertad sexual, y los delitos
de terrorismo.
En este aspecto es preciso invocar de nuevo la Jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal que se citó en el comentario al apartado Sexto, para reconocer al Legislador (y, por
ahora, al Gobierno como titular de la iniciativa legislativa) la libertad de decidir, confor-
me a los parámetros que en dicha Jurisprudencia se establecen, la tipificación de los deli-
tos y las penas aplicables a ellos. Pero el Consejo Fiscal, como órgano de representación
de quienes cada día trabajan por obtener soluciones eficaces y respetuosas con los dere-
chos fundamentales de todos en el ámbito de la Justicia Penal, no puede dejar de obser-
var que quizá limitar la aplicación de una pena con tantas posibilidades como es la liber-
tad vigilada a los dos tipos de infracciones penales que se acaban de mencionar sea des-
aprovechar en alguna medida su enorme potencial; y tampoco de decir que el énfasis
con que la Exposición de Motivos del Anteproyecto insiste en equipar (sic) los delitos
sexuales y los de terrorismo, entre otros fines con el de justificar la creación de esta nue-
va pena, no ha de ayudar ciertamente a contener, al menos desde la óptica estrictamente
jurídica, sin perjuicio de otros efectos que puedan buscarse, las críticas que pretendan
ver en esta iniciativa legislativa inconvenientes reflejos de lo que se ha dado en llamar
derecho penal simbólico o incluso derecho penal del enemigo.
Es, por ejemplo, como mínimo discutible que una pena como la libertad vigilada, espe-
cialmente idónea para tratar de evitar la reiteración delictiva (la propia exposición de
motivos del Anteproyecto insiste en destacar su vinculación con la prevención especial)
se aplique en el ámbito de la delincuencia terrorista a las conductas que se consideran
más graves, que llevan aparejadas larguísimas penas de prisión –penas que íntegramen-
te cumplidas, como exige el vigente Código Penal, devolverán a la sociedad personas de
edad madura o incluso avanzada, que pueden llevar treinta y hasta cuarenta años desco-
nectados de la actividad delictiva– y sin embargo no se prevea para aquellos supuestos
de menor entidad, criminológicamente encuadrados en el inicio de la actividad terroris-
ta, donde el riesgo de reincidencia, cometiendo delitos más graves, tras el cumplimiento
de una pena relativamente corta, puede ser exponencialmente mayor.
Por todo ello, una revisión de tales planteamientos (incluyendo la extensión a otros deli-
tos), o al menos de la forma de exponerlos, arrojaría probablemente el resultado de una
visión más positiva de la verdadera entidad, la gran versatilidad y la posible eficacia si se
aportan los recursos materiales para ello que ofrece la pena de libertad vigilada.
Dicho esto, las precisiones técnicas a las que se hacía mención son las siguientes:
— La redacción de los apartados a) y b) del artículo 57 bis.1 es defectuosa, puesto que,
al establecer en qué casos hay que imponer como accesoria la pena de libertad vigi-
lada, dice “cuando el autor haya sido condenado por uno o más delitos…” contra la
libertad sexual o de terrorismo. Parece claro, sin embargo, que lo que quiere decirse
es que se impondrá la accesoria cuando el autor “sea” condenado, y no cuando “lo
haya sido” con anterioridad, puesto que este supuesto a lo que da lugar es, como en
seguida se verá, a una agravación de la pena.
— El juego del apartado 1.b) y el apartado 2 de este artículo produce un efecto de salto en
la agravación punitiva que tal vez no haya sido buscado de propósito, pero que puede
generar problemas de desproporción o falta de escalonamiento de la pena. En efecto,
el artículo 57 bis 1 dice que “…la pena accesoria de libertad vigilada será impuesta (…)
b) cuando el autor haya sido condenado por un delito de terrorismo de la sección se-
gunda del Capítulo V del Título XXII de este Código, a una pena privativa de libertad
igual o superior a diez años, o por dos o más delitos de terrorismo de la citada sección
habiéndose apreciado la agravante de reincidencia en cualquiera de ellos”. Y el apar-
tado 2 del mismo artículo 57 bis establece lo siguiente: “(…) En los supuestos de rein-
cidencia, habitualidad, pluralidad de delitos o extrema gravedad, el Juez o Tribunal
impondrá la pena en su mitad superior. Cuando no concurran los anteriores supuestos
impondrá la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstan-
cias personales del delincuente y a la naturaleza del hecho delictivo”.
Pues bien, de dicha combinación resulta que la condena de diez o menos años de
prisión por un único delito de terrorismo no lleva aparejada pena accesoria de liber-
tad vigilada (art. 57 bis.1.b, a contrario), pero si los delitos son dos o más, y en uno
de ellos se aprecia la reincidencia, parece que no sólo procede la imposición de di-
cha pena accesoria (art. 57 bis.1.b), sino que además debería aplicarse en su mitad
superior, precisamente porque se trata de un caso de reincidencia (art. 57 bis.2).
Sería conveniente, pues, aclarar este extremo, evitando en el texto de la ley lo que en
definitiva puede constituir una infracción del principio ne bis in idem.
— Por último, y al hilo de la trascripción que acaba de hacerse del artículo 57 bis 2, es
oportuno reseñar algunas cuestiones en torno a los supuestos de agravación de la
pena, particularmente la imprecisión, en este contexto, de los términos habitualidad
y pluralidad de delitos. Respecto de este último, si es que se refiere a lo mismo (esto
es, si por plural hay que entender, como hace el DRAE, dos o más), es más clara la
redacción del apartado 1.a), que directamente habla de dos o más delitos. Y si no es
así, sería conveniente aclararlo, porque dadas las consecuencias punitivas, puede
resultar muy gravosa la espera a una decantación jurisprudencial del concepto.
Y lo mismo sucede con la habitualidad. En el Anteproyecto de 2006 se utilizaba la
referencia a la habitualidad delictiva porque, en el campo de aplicación de esta pena
(como sustitutiva, dentro del ámbito del art. 88 Código Penal) existe –y se comple-
taba, además– una definición legal que da el artículo 94 “a los efectos previstos en la
sección 2.ª de este capítulo“, es decir, a efectos precisamente de suspensión y susti-
tución de la pena. Pero aparte de esa definición, en ese preciso contexto, sólo se re-
cogen algunas menciones aisladas a la habitualidad en la parte especial del Código,
como la contenida en el art. 173, que la define para los supuestos de violencia
doméstica, y otras (arts. 225, 285, 299) que no responden a una definición legal
concreta. Por eso, la mención de la habitualidad con carácter genérico y sin más pre-
cisiones, sistemáticamente ubicada en el artículo 57 bis, carece de un punto de refe-
rencia suficiente en las coordenadas de la seguridad jurídica, máxime cuando nin-
guno de los dos grupos de supuestos a los que es aplicable la pena (terrorismo y de-
litos sexuales) incluye una regulación a tal efecto. Considerando que la consecuencia
punitiva es la misma que la prevista para la reincidencia –que cuenta con un régi-
men jurídico mucho más estricto para su apreciación– pueden producirse situacio-
nes de cierta desproporción o desigualdad sancionadora. Bastaría con una remisión
al artículo 94 para resolver este problema.
Excurso: la pena imponible al extraneus. (Artículo 65)

Se valora muy positivamente el mantenimiento de la vigencia del art. 65.3 del Código
Penal que pretendía dejarse sin vigor en el decaído Anteproyecto de reforma de 2006.
La adición de la regla contenida en el art. 65.3 por medio de la reforma 15/2003 estaba
plenamente justificada a los fines de atribuir rango legal a los criterios jurisprudenciales
que se habían ido decantando en el tratamiento punitivo del extraneus que participa en
un tipo especial. En efecto, sentada la punibilidad del partícipe extraneus conforme al ti-
po especial (propio o impropio), un ulterior aspecto a clarificar era el de si debía im-
ponérsele al inductor y al cooperador necesario la misma pena que al autor intraneus, e
igualmente y por extensión, si debía imponérsele al cómplice extraneus la misma pena
que le correspondería al cómplice intraneus. La idea rectora es que la gravedad del injus-
to cometido es distinta en el extraneus (que no infringe ningún deber personal cualifica-
do) que en el intraneus (que sí lo hace).
Partiendo de esa necesidad de posibilitar un tratamiento penal diferenciado, lo cierto es
que –hasta la reforma 15/2003– no existía ninguna disposición específica para darle co-
bertura, viniendo el párrafo 3 del art. 65 a cubrir esa necesidad, previamente resuelta
por la Jurisprudencia por medio de la apreciación de la atenuante analógica. No explica-
ba la Exposición de Motivos del Anteproyecto de 2006 las razones de la supresión, pero
en cualquier caso, se valora positivamente el cambio de postura del nuevo texto al man-
tener la vigencia de un precepto cuya aplicación en la práctica, aun no siendo preceptiva,
es frecuente, específicamente en los procedimientos por delitos contra la Hacienda
Pública y la Seguridad Social del Titulo XIV del Libro II del Código Penal donde resulta
muy habitual la utilización de terceros (testaferros, asesores fiscales, factureros, etc.).
Es posible hacer alguna objeción al precepto del n.º 3 del art. 65 en cuanto de su aplica-
ción puede derivarse una equiparación del reproche penal del que sean destinatarios el
cooperador necesario y el inductor (partícipes equiparados a autores), con el del
cómplice conforme a las previsiones del art. 63, –en ambos casos, pena inferior en un
grado a prevista para el delito–, pero tal disfunción puede corregirse sin recurrir a la su-
presión de un precepto que precisamente facilita un mejor ajuste del reproche penal en-
tre partícipes.
Decimocuarto. Apartado 3 del art. 66

Se añade el apartado 3 al artículo 66, que queda redactado como sigue:
“3. En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, procederán los Jueces y Tri-
bunales según su prudente arbitrio procurando observar, en la medida de lo posible, las reglas es-
tablecidas en este Capítulo”.
El apartado tercero contiene dos mandatos: que los Tribunales apliquen las penas según
su prudente arbitrio y además, que procuren observar en la medida de lo posible, las re-
glas establecidas en este Capítulo. Inicialmente, se advierte que todas las posibilidades,
desde la perspectiva de concurrencia o no de circunstancias modificativas, están con-
templadas en el precepto y por tanto, siempre sería aplicable alguna de sus reglas. En
consecuencia, resulta paradójico que se aconseje observar las reglas del precepto al
tiempo que se consagra el recurso al prudente arbitrio como expresión de discrecionali-
dad no reglada. Debemos recordar que, como ya se ha indicado, no se han previsto cir-
cunstancias agravantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que
las posibilidades de ajuste reglado de la pena solo serán de eventual aplicación en el ca-
so de que concurran circunstancias atenuantes.
Existe una norma más para la determinación de la pena respecto a las personas jurídi-
cas, que se contiene en el artículo 31 bis del Anteproyecto cuando dispone que si a con-
secuencia de los mismos hechos se impusiere a la persona jurídica y a la persona física la
pena de multa los Jueces y Tribunales modularan las respectivas cuantías de modo que la
suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.
Decimoquinto. Apartado 3 del Art. 116

Se añaden [sic] el apartado 3 al artículo 116, queda redactado como sigue:
“3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil
en los términos establecidos en el artículo 110 de éste Código de forma solidaria con las per-
sonas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos”.
Prevé el Anteproyecto que la persona jurídica responda de la restitución, reparación del

daño e indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados del delito con-
forme a las previsiones del art. 110 del Código Penal y de forma solidaria con aquellas
personas físicas que se encuentren en alguno de los supuestos descritos en el art. 31 bis.
No obstante, resulta criticable el uso de la expresión condenadas, que puede resultar
equivoco, ya que existen supuestos de irresponsabilidad penal que no excluyen la res-
ponsabilidad civil (art. 119).
La responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 del vigente Código Penal quedará reserva-
da tan solo a los casos en que la persona física actúe fuera de los supuestos previstos en el
art. 31 bis, es decir, cuando se trate de actos propios del personal subordinado que hayan
podido actuar a pesar de ejercerse sobre ellos el debido control o en aquellos otros supues-
tos susceptibles de ser encuadrados en el art. 31 bis pero respecto de los cuales no se haya
previsto en la Parte Especial la comisión del delito por la persona jurídica.
Decimosexto. Artículo 127. Comiso

El Anteproyecto de Ley Orgánica para la modificación del Código Penal, aborda en su
artículo único apartados decimosexto y decimoséptimo la modificación de los artículos
127 y 129 del Código Penal integrados en su Titulo VI del Libro I dedicado a las conse-
cuencias accesorias del delito.
El artículo 127, regulador del Comiso en la Parte General del Código Penal, junto con el
artículo 374 del mismo texto legal, que contempla esa misma consecuencia accesoria en
relación con los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales asociado al mismo,
fueron objeto de una importantísima reforma llevada a efecto por la Ley Orgánica
15/2003 de 25 de Noviembre, analizada extensamente en las Circulares 1/2005 y
2/2005 de la Fiscalía General del Estado. Dicha modificación incorporó en nuestro orde-
namiento jurídico importantes innovaciones como el reconocimiento de la posibilidad
de decomisar bienes de valor equivalente o de acordar dicha medida aun cuando no se
imponga pena alguna, en los casos de exención o extinción de la responsabilidad crimi-
nal, siempre que se demuestre la situación patrimonial ilícita, medidas estas que han
contribuido, siguiendo las directrices supranacionales, a revitalizar esta figura incues-
tionablemente eficaz en la lucha contra las formas más graves de delincuencia y en espe-
cial contra el crimen organizado.
En el presente Anteproyecto de reforma, trascurridos cinco años desde la aprobación de
la modificación precedente, el legislador pretende un nuevo paso en orden a establecer
una base normativa adecuada de esta institución, siguiendo las directrices de la Decisión
Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero, cuya base argumental hace propia en
su Exposición de Motivos al indicar que “el establecimiento de normas comunes relati-
vas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del delito, es obje-
tivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra la delincuencia organizada”.
Con dicha finalidad el Anteproyecto, siguiendo las directrices establecidas en el artículo
3.2 de la citada Decisión Marco, contempla la incorporación de un segundo párrafo en el
apartado primero del artículo 127 del siguiente tenor:

“El Juez o Tribunal podrá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias
procedentes de una actividad delictiva cometida en el marco de una organización criminal. A
estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las personas condenadas por cual-
quier delito cometido en el seno de dicha organización criminal”.
Este precepto incorpora como novedad, la posibilidad facultativa de que el órgano judicial
sentenciador acuerde el comiso ampliado, previsión que realiza en dos incisos, incluidos en
un único párrafo. En el primero de ellos otorga al Juzgador la facultar de hacer extensivo el
comiso, en el caso de las organizaciones criminales a todos los bienes, instrumentos y ga-
nancias procedentes de cualquier actividad delictiva imputable a dicha organización, aun
cuando no se circunscriban al acto ilícito concreto objeto de enjuiciamiento.
Sin embargo la dicción del texto legal resulta confusa, plantea problemas importantes de
interpretación y no se adecua plenamente a sentido de la Decisión marco de febrero del
año 2005 cuya implementación pretende.
En primer término el precepto al definir el ámbito del decomiso ampliado se refiere a los
efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de “una” actividad delictiva cometi-
da en el marco de una organización criminal, expresión que podría llevar a una errónea
interpretación según la cual dicha posibilidad de decomiso solo alcanza a los bienes y
efectos derivados, procedentes o utilizados como medio para la comisión del hecho ilíci-
to concretamente enjuiciado lo que no supondría sino una reiteración, para los supues-
tos de organizaciones criminales, de la norma que contiene, con carácter genérico, el
párrafo primero del mismo artículo para todo tipo de comportamiento criminal, hacien-
do inexplicable, por lo demás, la utilización de los términos ampliar el decomiso que in-
dudablemente sugieren un concepto más extenso que el del comiso regulado en el citado
párrafo primero del artículo 127 CP. Es por ello que proponemos que se sustituya la ex-
presión una actividad delictiva por la de actividades delictivas, que es precisamente la
utilizada por la Decisión Marco del año 2005.
En segundo lugar llama la atención que el texto propuesto en el Anteproyecto, al utilizar
el término podrá, contemple la ampliación del decomiso como una facultad potestativa
de la que puede hacer uso el Juez o Tribunal sin que por otra parte el texto legal defina
los criterios que deben tenerse en cuenta en orden a adoptar dicha decisión. Es evidente
que el órgano de enjuiciamiento, en el ejercicio de las facultades que le competen deberá
valorar los elementos de juicio que le lleven, en su caso, al convencimiento de que los
bienes de que se trata proceden de actividades ilícitas cometidas en el marco de la orga-
nización criminal, o bien directamente o bien a través de la presunción que se establece
en el inciso número dos al que luego nos referiremos, pero una vez obtenido este con-
vencimiento la decisión de decomisar no debe ser discrecional sino preceptiva, pues ese
y no otro es el sentido de esta institución tal y como se define el la Decisión Marco de fe-
brero del 2005 cuya transposición se pretende. En consecuencia resultaría más adecua-
da una redacción en la que se estableciera con carácter imperativo el decomiso de los
bienes que pertenecientes a persona o personas condenadas procedan de actividades
delictivas cometidas en el marco de una misma organización criminal.
Complementando este planteamiento el segundo inciso del nuevo párrafo segundo del
artículo 127 establece, a efectos de la aplicación del inciso primero, es decir en orden a
vincular efectos, bienes, instrumentos y ganancias con actividades ilícitas, la presunción
legal de que procede o tiene su origen en la actividad delictiva, y por tanto es susceptible
de decomiso, el patrimonio de las personas condenadas por delitos cometidos en el mar-
co de una organización criminal, que no se encuentre justificado en atención a los ingre-

sos legales de dichas personas, es decir que resulte desproporcionado en relación con
dichos ingresos legales.
Como hemos indicado, este precepto se hace eco de las directrices internacionalmente
asumidas para asegurar la incautación y confiscación de los productos del delito en el
entendimiento de que esta medida constituye un instrumento eficaz contra la delincuen-
cia organizada, lo que exige un esfuerzo de armonización de legislaciones en relación
con ello. Así la propia Decisión Marco 2005/212/JAI fija entre sus objetivos garantizar
que todos los Estados miembros dispongan de normas efectivas que regulen el decomiso de
los productos del delito en particular en relación con la carga de la prueba sobre el origen
de los bienes que posea una persona condenada por una infracción relacionada con la de-
lincuencia organizada.
Las dificultades probatorias acerca de la vinculación con la actividad criminal de los bie-
nes y efectos pertenecientes a quienes son condenados por actividades delictivas come-
tidas en el seno de organizaciones criminales preocupa desde hace décadas a la Comuni-
dad Internacional, conscientes de que ello puede constituir un serio obstáculo para la in-
cautación de los efectos y las ganancias derivadas del hecho criminal y en definitiva para
el estrangulamiento de la propia organización. Así el artículo 5.7 de la Convención de
Viena de 1988 sugería, hace veinte años, a los Estados la posibilidad de invertir la carga
de la prueba respecto del origen lícito de los bienes susceptibles de decomiso, en la me-
dida en que ello fuera compatible con los principios informadores de los derechos inter-
nos y en igual sentido el artículo 12.6 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional de 12 de Diciembre del año 2000, también lla-
mada Convención de Palermo y el art. 31 de la Convención de Mérida del año 2003, con-
templan la posibilidad de que los Estados parte puedan exigir al delincuente que de-
muestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a
decomiso en la medida en que ello sea conforme con los principios de su normativa in-
terna y con la índole de los respectivos procedimientos judiciales.
En el ámbito Europeo la Recomendación 19 del Plan de Acción 2000 –denominado “Pre-
vención y control de la delincuencia organizada - Estrategia de la Unión Europea para el
comienzo del nuevo milenio”– plantea también la conveniencia de estudiar instrumentos
que con el debido respeto a los principios jurídicos fundamentales, introduzcan la posi-
bilidad de mitigar la carga de la prueba, en el ámbito penal, civil o fiscal, según los casos,
en lo que se refiere al patrimonio de una persona condenada por infracciones relaciona-
das con delincuencia organizada.
Son varias las soluciones que ofrece a este problema el derecho comparado:
— En Gran Bretaña, el Acta de 1986 sobre delitos de tráfico de drogas, autoriza a los
Tribunales a incautar todos los bienes del acusado y a confiscar todos los bienes del
condenado, incluso los obtenidos en otros países y los poseídos durante un periodo
anterior de 6 años, obligándole a probar el medio de adquisición.
— En Portugal, la Ley 5/2002 de 11 de enero contra el crimen organizado, permite el de-
comiso del patrimonio del condenado considerando producto del delito la diferencia
entre el valor efectivo del patrimonio y el que se corresponda con sus rentas licitas,
dándole la posibilidad de probar la licitud del origen de dicha diferencia patrimonial.
— En Italia la Ley Rognoni-La Torre de 13 de septiembre de 1982 contra la delincuen-
cia mafiosa establecía la posibilidad de incautar y confiscar, al margen del proceso
penal, todos los bienes de los que dispusiera directa o indirectamente las personas
pertenecientes a esas organizaciones criminales. En principio esta medida era apli-

cable incluso a personas simplemente sospechosas o indagadas por determinadas
actividades delictivas relacionadas con la mafia, lo que determino que dicha dispo-
sición legal fuera declarada inconstitucional. Esta declaración motivó la posterior
reforma del texto legal y la promulgación de la Ley 50/94 de 8 de agosto que permi-
te aplicar este procedimiento a las personas condenadas por las actividades crimi-
nales previstas a estos efectos.
Es en este marco donde debe analizarse este precepto cuya inclusión en nuestro Código
Penal se valora positivamente por el Consejo Fiscal. La extensión de la posibilidad del
decomiso a cualesquiera bienes derivados de actividades ilícitas cometidas en el marco
de una organización criminal transpone en la legislación nacional la Decisión Marco
2005/212/JAI, antes citada y se hace eco de la propia doctrina de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo que se pronunció en el Pleno de 5-X-1998 en el sentido de que “el
comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 del C. Penal debe extenderse a las ga-
nancias de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada,
siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso, el prin-
cipio acusatorio”.
Por otra parte, la incorporación de la presunción legal, plasmada en el inciso segundo
del mismo párrafo no afecta en si misma al derecho fundamental a la presunción de ino-
cencia. En realidad se trata de una presunción que no incide ni en el núcleo de la acción
delictiva objeto de enjuiciamiento ni en la imputación de dicha acción a persona concre-
ta y determinada. Tal y como aparece configurada, opera respecto de personas condena-
das en un proceso penal tramitado con todas las garantías y en las que el imputado ha
tenido la posibilidad de ejercer debidamente su derecho a defenderse de las acusaciones
formuladas contra el; sus consecuencias, por tanto, son exclusivamente de carácter pa-
trimonial y económico, derivadas en todo caso de la acreditación de la comisión de acti-
vidades ilícitas relacionadas con el crimen organizado y, además, dicha presunción es
susceptible de ser enervada mediante prueba en contrario que acredite o justifique el
origen lícito del patrimonio cuestionado. Su configuración, por tanto, es la de una pre-
sunción “iuris tantum” que, en consecuencia, será en todo caso objeto de valoración judi-
cial y admite prueba en contrario.
Sin embargo, estimamos que también en este caso la formulación legal del precepto tal y
como se recoge en el Anteproyecto resulta confusa en su redacción pues no se especifica,
aunque puede sobreentenderse, que el patrimonio susceptible de ser considerado des-
proporcionado es el de cada uno de los condenados en atención a los ingresos obtenidos
legalmente por cada uno de ellos. Es por ello, que para evitar futuros problemas inter-
pretativos que incidan en el principio de seguridad jurídica, se sugiere que este inciso
quede redactado de la siguiente forma:
“A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y
cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización cri-
minal cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por
cada una de dichas personas”.
La propuesta de reforma del artículo 127 del Código Penal incluye otra novedad impor-
tante. En la regulación actualmente vigente únicamente está previsto el comiso en rela-
ción con hechos ilícitos de carácter doloso, bien se trate de delitos o de faltas. Aun cuan-
do con anterioridad a la publicación del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95,
la norma penal sustantiva preveía en su artículo 48 el comiso de los efectos derivados
del hecho criminal y de los instrumentos con que se hubiera ejecutado cualquier clase de
delitos y faltas –en relación con las cuales se hizo extensiva esta posibilidad en virtud de
la reforma operada por la L.O. 3/1989 de 21 de Junio– sin distinguir el carácter doloso o
culposo de la infracción criminal, lo cierto es que el legislador de 1995 limitó el comiso a
los comportamientos dolosos, sin razón aparente que justificara esta decisión.
El Anteproyecto de reforma del Código Penal recupera, en parte, la tesis tradicional e in-
corpora en el artículo 127 un nuevo apartado en que se prevé la posibilidad de acordar
el comiso, dentro de ciertos límites, en el caso de delitos imprudentes. Debe considerar-
se plenamente acertada esta modificación en la medida en que estos comportamientos
negligentes, en ocasiones, pueden causar graves perjuicios, lo que hace que resulte ade-
cuado el decomiso de las ganancias derivadas de este tipo de conductas y de los bienes y
efectos vinculados a la realización y ejecución de las mismas, aun cuando el resultado
únicamente sea imputable a titulo de imprudencia.
El nuevo apartado que se propone en el Anteproyecto es del siguiente tenor:
“En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un
año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la perdida de los
efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya pre-
parado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito cualquiera que sean las
transformaciones que hubieran podido experimentar”.
Nótese que el Anteproyecto prevé que esta consecuencia accesoria pueda ser acordada
facultativamente por el Juez o Tribunal, a diferencia de los supuestos de delitos y faltas
dolosos en relación con los cuales, a salvo el respeto al principio acusatorio, el comiso de
efectos, bienes, instrumentos y ganancias tiene carácter preceptivo. Por otra parte el
comiso no es posible en todo caso sino únicamente en los supuestos de delitos impru-
dentes para los que esté prevista una pena privativa de libertad superior a un año, que-
dando por tanto excluidas todas las faltas imprudentes, así como los delitos que no sean
merecedores de una pena de tal naturaleza y duración.
Aun cuando en la Exposición de Motivos del Anteproyecto no se argumenta justificación
alguna a esta limitación en cuanto a la aplicación del comiso en los supuestos de com-
portamientos imprudentes, la explicación hay que buscarla en la mayor gravedad de es-
tos comportamientos y en el propio artículo 2 de la Decisión Marco 2005/212/JAI del
Consejo de la Unión Europea, antes citada, que fija ese mismo límite de pena privativa de
libertad superior a un año, como presupuesto a partir del cual los Estados miembros de-
ben adoptar las medidas necesarias para poder proceder al decomiso total o parcial de
los instrumentos y productos de infracciones penales, sin distinción de si se trata de
comportamientos dolosos o culposos.
Finalmente el precepto incorpora también dos modificaciones estructurales: la numera-
ción como n.º 3, 4 y 5 de los antiguos apartados n.º 2, 3 y 4, como consecuencia de la in-
corporación del novedoso apartado n.º 2 relativo al comiso en los supuestos de delitos
imprudentes y la adaptación del texto del vigente apartado n.º 2, en el Anteproyecto
numerado como 3, relativo al comiso de valor equivalente en el que la referencia a los
bienes objeto de sustitución se concreta a todos los de los apartados anteriores, inclu-
yendo también los correspondientes al comiso ampliado y al comiso en los supuestos de
delitos imprudentes.
Incuestionablemente debe celebrarse que el legislador, aborde definitivamente la trans-
posición de la Decisión Marco 2005/212/JAI en nuestra legislación interna, especial-
mente si tenemos en cuenta que casi simultáneamente se está tramitando el anteproyec-
to de ley para la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones judiciales de decomi-
so y ley orgánica complementaria, que fue informado por el Consejo Fiscal en su anterior
sesión celebrada el pasado 28 de Octubre y que tiene como objetivo la incorporación al
ordenamiento jurídico español de la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo de 6 de
octubre de 2006 sobre aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las resolu-
ciones de decomiso.
En un orden temporal lógico, como tuvimos ocasión de indicar con ocasión de dicho in-
forme, la armonización de la regulación sustantiva del decomiso debería haber precedi-
do a la reglamentación del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en esa
misma materia. No ha sido así, pero cuando menos la tramitación casi coincidente en el
tiempo del presente Anteproyecto solventa en gran medida algunas de las dificultades
que fueron apuntadas en su día por este Consejo Fiscal.
Decimoséptimo. Artículo 129. Otras consecuencias accesorias

La reforma de este precepto está vinculada a la incorporación que se prevé en el Ante-
proyecto de un nuevo artículo, el 31 bis del Código Penal relativo a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas y a la proyectada modificación del artículo 33 del mismo
texto legal que, en su apartado 7º, establece como penas imponibles a las personas jurí-
dicas muchas de las medidas que contempla el actual artículo 129 del Código Penal, co-
mo consecuencias accesorias del delito.
Según indica la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto lo que se pretende me-
diante la reforma de este precepto es que al margen de los supuestos previstos expre-
samente en la parte especial en los que la declaración de responsabilidad penal de una
persona jurídica atrae la imposición de alguna o algunas de las penas previstas en el
artículo 33.7 del C. Penal sea posible también la adopción de similares medidas con
carácter preventivo para cualquier organización con o sin personalidad jurídica siempre
que el delito objeto de la condena haya sido cometido por quienes dirijan o controlen la ac-
tividad de la organización o por los miembros de la misma cuando su actuación delictiva
haya sido ordenada, instigada o permitida por aquellos.
La redacción que en el Anteproyecto se propone para el artículo 129 del Código Penal es
la siguiente:
“1. El Juez o Tribunal previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los respectivos titulares o
representantes si los hubiere, podrá imponer motivadamente a las asociaciones, sociedades,
organizaciones y empresas, como medidas orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma, las privaciones y restricciones de derechos enumeradas en
el artículo 33.7.
2. Será requisito necesario para la imposición de las medidas que el delito objeto de la condena
haya sido cometido por quien o quienes dirijan o controlen la actividad de la asociación, sociedad
u organización o por los miembros de la misma cuando su actuación delictiva haya sido ordena-
da, instigada o permitida por los primeros.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como
medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y
con los límites señalados en el art. 33.7”.
Por tanto la nueva redacción del artículo 129 Código Penal abre la posibilidad de aplicar,
con carácter facultativo, las consecuencias accesorias que contempla a cualquier clase de
asociación, sociedad, organización o empresa, no ya como penas sino como consecuen-
cias derivadas del delito, cuando por carecer de personalidad jurídica propia no sea po-
sible decretar su responsabilidad penal o aún ostentando personalidad jurídica, los tipos
penales en los que se incardinan los comportamientos enjuiciados no prevean dicha de-
claración de responsabilidad penal y en consecuencia la posibilidad de imposición de al-
guna o algunas de las sanciones previstas en el artículo 33.7 de la norma penal sustantiva.
Sin perjuicio de ello, el análisis conjunto de este precepto y del artículo 31 bis, tal y como
se encuentran redactados en el Anteproyecto objeto de informe, sugiere también la po-
sibilidad de que puedan adoptarse alguna o algunas de las medidas que contempla el
artículo 129 como consecuencias accesorias del delito respecto de asociaciones, socie-
dades organizaciones o empresas con personalidad jurídica propia en aquellos supues-
tos en los que pese a estar expresamente prevista en el tipo penal la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas, no concurran en el caso concreto los requisitos exigidos
por el proyectado artículo 31 bis C. Penal. Esta posibilidad de antemano no habría de
descartarse al prever el artículo 31 bis requisitos más rigurosos para su aplicación que
el artículo 129, entre ellos la exigencia de que los delitos se hayan cometido por cuenta
y/o en provecho de la persona jurídica a quien se hace responsable penal, elemento que
no exige el artículo 129. De entenderse así, en estos supuestos, el hecho de no declararse
responsable penal a la persona jurídica no impediría la imposición respecto de la misma
de cualquiera de las medidas accesorias que examinamos con sujeción, en todo caso, a
las limitaciones establecidas en este precepto. Es esta precisamente la posición que pa-
rece mantener el Anteproyecto, en el artículo 288 de la parte especial al contemplar la
responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos contra la propiedad intelectual e
industrial. Efectivamente en la proyectada redacción de dicho precepto se establece que:
“no obstante lo anterior, en los supuestos contemplados en los artículos 271 y 276 los
Jueces o Tribunales impondrán a la organización, bien como penas si procediera la de-
claración de su responsabilidad penal de acuerdo con el artículo 31 bis de este Código,
bien como medidas en los casos previstos en artículo 129, alguna o alguna de las si-
guientes”, e igual sentido tiene el apartado segundo del artículo 302 respecto de los deli-
tos de blanqueo de capitales. En cualquier caso, el legislador debiera pronunciarse ex-
presamente acerca de la posibilidad que examinamos a fin de evitar futuros problemas
de interpretación de la norma.
La previsión de estas medidas accesorias en el Código Penal de 1995 cumplió una doble
finalidad de prevención general y especial: advertir de las consecuencias que pueden de-
rivarse de la utilización de empresas organizaciones y/o asociaciones para la comisión
de determinados comportamientos delictivos y evitar que quien ya ha sido condenado
como responsable de hechos de tal naturaleza continúe utilizando la empresa u organi-
zación con idéntica finalidad criminal. La actual regulación, derivada de la reforma ope-
rada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre adaptó el precepto a la modifica-
ción operada en el artículo 31 del Código Penal e introdujo algunas mejoras de interés
como la necesidad de dar audiencia del Ministerio Fiscal y la incorporación al catalogo
del artículo 129 de una nueva medida tendente a proteger los derechos de los trabajado-
res y acreedores de la empresa.
El precepto objeto de análisis, tal y como queda configurado en el Anteproyecto, mantie-
ne esencialmente la misma estructura sin bien adaptándola a la proyectada regulación
de la responsabilidad de las personas jurídicas y suprimiendo como requisito para la
imposición de las medidas el de que exista previsión específica para ello en el tipo co-
rrespondiente de la parte especial, extremo este último que amplía considerablemente
las posibilidades de aplicación de estas consecuencias accesorias.
Sin embargo esa pretendida amplitud en la posibilidad de aplicación de estas medidas
viene acotada por diversas circunstancias. En primer término, por los requisitos forma-
les que el legislador exige para su adopción, ya que además de hallarse el órgano judicial
vinculado por el principio acusatorio, el texto proyectado, manteniendo en ese punto la
actual regulación, exige la audiencia previa del Ministerio Fiscal y de los respectivos titu-
lares o representantes de la entidad afectada.
En este punto debe traerse a colación la reflexión realizada en relación con este mismo
precepto, en su actual redacción, por la Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado
a cuyo tenor la exclusiva mención al Ministerio Fiscal entre las posibles partes acusadoras
no puede llevar a sentar la conclusión de que quedan excluidas las demás posibles acusa-
ciones no públicas, por lo que deberá oírse a todas las partes mencionadas. Los Sres. Fisca-
les ante la ausencia de previsión expresa de la cuestión en las normas procesales, invo-
carán en sus informes la aplicación analógica de los artículos 615 y ss. de la LECrim, como
justificación de la concesión del trámite de audiencia al resto de las acusaciones persona-
das. La propuesta de reforma de este precepto abre una vía para solventar esta cuestión
haciendo extensiva la audiencia previa a quienes se hayan personado como acusación.
En segundo lugar, la circunstancia de que dichas medidas solo puedan acordarse con
una de las finalidades específicamente previstas por el legislador en plena coincidencia
con las que contempla la actual regulación: prevenir la continuidad delictiva o los efectos
de la misma, y a cuya concurrencia en el supuesto concreto deberá necesariamente refe-
rirse el órgano judicial en la preceptiva motivación de la resolución por la que se acuer-
den. Al respecto debe recordarse que no se trata de imposición de una pena sino de con-
creción de unas medidas que únicamente son susceptibles de adoptarse si través de las
mismas es posible conseguir unos objetivos claramente determinados en la ley.
En tercer lugar y en orden al vinculo que debe existir entre la persona condenada y la
asociación sociedad u organización respecto de la que se adopte la medida, el número 2
del proyectado artículo 129 exige, como requisito necesario para ello, que el delito obje-
to de la condena haya sido cometido por quien o quienes dirijan o controlen la actividad
de la asociación, sociedad u organización o por los miembros de la misma cuando su ac-
tuación delictiva haya sido ordenada instigada o permitida por los primeros. Esta exi-
gencia, junto con la concreta finalidad a la que necesariamente deben orientarse las
mismas, acota definitivamente el marco de aplicación de estas medidas cuya adopción
requerirá de una decisión judicial particularizada en la que se valoren las específicas cir-
cunstancias concurrentes en cada caso.
Es llamativo en este apartado que el texto legal mencione exclusivamente a quienes diri-
jan o controlen la actividad de la asociación, sociedad u organización, pese a que el pre-
cepto se refiere con carácter general, y así se expresa en el párrafo primero, a asociacio-
nes, sociedades, organizaciones y empresas. No existiendo aparentemente razones que
justifiquen en este caso la exclusión de los directivos o responsable de las empresas, pa-
rece que esta omisión se debe a un olvido del legislador que habrá de ser subsanado.
Finalmente y en cuanto a las medidas imponibles el legislador opta por una remisión al
artículo 33.7, no en toda su extensión sino en referencia a las privaciones y restricciones
de derechos enumeradas en dicho precepto lo que excluye la multa por cuotas o propor-
cional. Nótese, sin embargo que el texto del artículo 129 tal y como se propone, a dife-
rencia de la regulación actualmente vigente, no contiene límite temporal alguno en rela-
ción con estas medidas. Cierto es que la referencia genérica al artículo 33.7 C. Penal
podría subsanar suficientemente este silencio legal, pero parece conveniente que para
evitar futuros problemas hermenéuticos, se precise dicha circunstancia limitando el pe-
riodo máximo de duración de cada una de las medidas a excepción, obviamente, de las
de carácter definitivo.
Como novedad, y fruto de la remisión general al artículo 33.7 se incorpora con la refor-
ma, en relación con la regulación actual una nueva medida cual es la inhabilitación para
obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones públicas
y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad social.
Al igual que en el texto actualmente vigente se prevé en el Anteproyecto la posibilidad
de adopción cautelar, por parte del Juez de Instrucción, de alguna de estas medidas, con-
cretamente la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las
actividades sociales y como novedad respecto de la regulación actual, la intervención ju-
dicial, incorporación que merece una valoración positiva ya que la naturaleza de esta
medida la hace especialmente adecuada para ser adoptada, de forma cautelar, durante la
fase de instrucción del proceso penal en orden a garantizar y salvaguardar los derechos
de terceros, bien se trate de trabajadores o acreedores de la empresa o sociedad afecta-
da por la intervención.
Curiosamente es en este apartado en el que el Anteproyecto parece establecer limitacio-
nes en relación con la imposición de estas medidas a través de una referencia genérica al
artículo 33.7 del Código Penal que por el contrario no establece ninguna limitación, en
su párrafo último en relación con este extremo. Obviamente la duración de cualquier
medida cautelar privativa de derechos no debe exceder del periodo máximo de duración
de la pena o de la medida definitiva de igual naturaleza prevista para el hecho de que se
trate y en ese sentido la precisión es adecuada tanto se trate de medida cautelar impues-
ta al amparo del artículo 33.7 párrafo último o del 129.3, ambos del Código Penal, pero
como indicábamos anteriormente la referencia a las limitaciones temporales previstas
en el artículo 33.7 debiera efectuarse con carácter general y no a propósito exclusiva-
mente de la adopción cautelar de las medidas accesorias.
Finalmente debe indicarse que la posibilidad de adopción cautelar de estas medidas ser-
ía conveniente se efectuara con mayor precisión en aspectos tales como la posibilidad de
acordarse de oficio o, en su caso, a petición de las partes y el procedimiento que debe se-
guirse para su adopción.
Decimoctavo. Artículo 130. Extinción de la responsabilidad de la persona jurídica

El actual artículo 130 pasa a ser el apartado 1 de dicho artículo y se le añade un apartado
2 con el siguiente contenido:
“2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su
responsabilidad penal que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede
fusionada o absorbida o resulta de la escisión.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la perso-
na jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente
de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sus-
tancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.
El nuevo apartado 2 del art. 130 en su primer párrafo se refiere a situaciones que en al-
guna medida transforman o convierten en otra a la persona jurídica, mientras en el
párrafo segundo se prevé el mantenimiento de la responsabilidad penal de la persona
jurídica ante determinados actos jurídicos simulados o realizados subrepticiamente.
El precepto trata de hacer frente a las posibilidades de elusión de la responsabilidad pe-
nal que se derivan de la naturaleza dinámica que caracteriza también a las personas
jurídicas, agravada por la particularidad de que los cambios a que las mismas están suje-
tas a lo largo de su existencia responden en buena parte de los casos a la estricta volun-
tad de las personas físicas que las integran. La redacción es la misma que se proponía en
el Anteproyecto de reforma del año 2006 y ya en aquel momento se advertía en la Expo-
sición de Motivos que la intención del precepto era evitar que la responsabilidad de la
persona jurídica fuera burlada por el fácil camino de la desaparición.
Pese a ello, del texto que se propone se pueden extraer varias conclusiones contrarias a ese
espíritu y que aconsejarían una redacción más cuidadosa. En el párrafo primero del n.º 2 no
se incluye la disolución de la persona jurídica como uno más de los supuestos enunciados y
que no extinguen su responsabilidad penal. Conforme a esa dicción y al tenor literal del se-
gundo párrafo, habrá que entender que la simple disolución de la persona jurídica, sin deri-
var en ulterior transformación, fusión, absorción o escisión, y sin adjetivar (encubierta o me-
ramente aparente), sí constituirá causa de extinción de la responsabilidad penal de la entidad.
Además, el primer párrafo pudiera plantear problemas en la medida en que en la trans-
formación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica responsable penal, parti-
cipen otras personas físicas o jurídicas con la cualidad de terceros de buena fe que se
verán obligados a soportar las consecuencias indeseables de la condena penal sobre la
persona jurídica de la que han pasado a formar parte.
En el párrafo segundo se hace referencia a la disolución encubierta o meramente aparen-
te de la persona jurídica. Resulta adecuada la alusión expresa a la segunda de las opcio-
nes, la disolución meramente aparente, que parece remitir al acto jurídico pretendido, fic-
ticio o puramente formal, optando el texto por negarle virtualidad extintiva de la res-
ponsabilidad de forma similar a cómo se resuelven los supuestos de simulación negocial
en el art. 16 de la Ley General Tributaria.
Menos utilidad práctica se reconoce a la expresión disolución encubierta que –conforme
a la definición del segundo término que da la Real Academia de la Lengua Española–, es
aquella que permanece oculta; es de suponer que la misma se refiere a la persistencia de
la responsabilidad penal de la persona jurídica, aun cuando se produzca su extinción de
forma secreta o carente de publicidad, constituyendo una previsión quizá innecesaria que
sin embargo y a sensu contrario, refuerza la consecuencia –apuntada más arriba– respec-
to a los efectos extintivos de la disolución que se efectúe fuera de la clandestinidad.
Decimonoveno. Prescripción (art. 131)

La prescripción se revela como una institución fundamental en nuestro Estado de Dere-
cho y más en la jurisdicción penal. Por el transcurso de un periodo de tiempo, sin que el
delito sea perseguido o la pena ejecutada, desaparecen los efectos de la infracción penal
resultando innecesaria la pena, lo que determina la imperativa exclusión del ejercicio del
ius puniendi por parte del Estado, constituyéndose la prescripción en una exigencia deri-
vada del principio de seguridad jurídica y no solo en una garantía para el imputado. Esta
exclusión del ius puniendi que implica la prescripción se fundamenta en poderosas razo-
nes de política criminal así como en razones de orden público, de interés general, vincu-
ladas a la propia finalidad de la pena. Así, la sanción penal resulta irrelevante cuando los
fines reparadores y socializadores, son ya inalcanzables dado el tiempo transcurrido. Si
el supuesto responsable de un hecho delictivo no ha cometido ningún delito en un largo
periodo de tiempo, hay que entender que se encuentra rehabilitado, por lo que carece de
sentido la imposición de una pena por razón del delito supuestamente cometido mucho
tiempo atrás. La constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado la grave
contradicción de imponer un castigo cuando los fines del sistema punitivo y más concre-
tamente la reinserción y rehabilitación social son ya inaccesibles, aspiración de rango
constitucional, predicada en el artículo 25 de la CE.
Por ello, una regulación que determine la imprescriptibilidad de delitos o de penas pue-
de resultar contradictoria con principios básicos esenciales de la Justicia Penal, como el
de seguridad jurídica o la función rehabilitadora de la pena, e incluso el de presunción
de inocencia, dadas las notorias dificultades que se determinan al acusado inocente para
ejercitar su defensa, aportando pruebas de descargo de hechos ocurridos mucho tiempo
atrás. Debe ponderarse, en consecuencia, de forma muy cuidadosa, si está realmente jus-
tificado ampliar los supuestos de imprescriptibilidad, que deben admitirse solo de modo
muy excepcional y con extrema prudencia.
El Anteproyecto de Ley Orgánica modifica el párrafo 3 del apartado 1 y el apartado 4 del
artículo 131 del Código Penal, que queda redactado como sigue:
A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de
cinco años y que no exceda de diez, así como los delitos contemplados en los artículos 305 a
309 de este Código.
4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán
en ningún caso.
Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una perso-
na, lesiones previstas en el artículo 149, o bien cuando hubieren consistido en el secuestro de
una persona”.
El presente Anteproyecto propone la ampliación de los plazos de prescripción para los

delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, la imprescriptibilidad de deter-
minados delitos de naturaleza terrorista y la exclusión como imprescriptible del delito
tipificado en el artículo 614 del Código Penal. Los plazos de prescripción de los delitos se
encuentran vinculados a la gravedad de la infracción.
La reiterada utilización de testaferros y la existencia de entramados societarios impiden
identificar de forma sencilla a los presuntos responsables de los delitos contra la
Hacienda Pública y Seguridad Social, por lo que un plazo más longevo de prescripción
facilitará la represión de los citados delitos. No obstante, se podría haber optado por
aumentar las penas para los delitos fiscales al menos en las modalidades agravadas, lo
que hubiera conllevado igualmente un aumento del plazo de prescripción, si bien esta
opción podría entrar en contradicción con la necesaria proporcionalidad que debe exis-
tir entre los delitos y las penas.
La imprescriptibilidad de los tipos recogidos en los artículos 572.1.1 y 2 del Código Pe-
nal, responde a la influencia del derecho internacional que ha determinado la aparición
de excepciones a la regla general de la prescriptibilidad, lo que suscita graves dudas
desde la perspectiva de los valores constitucionales que conlleva el instituto de la pres-
cripción. Se han considerado imprescriptibles determinados comportamientos delictivos
caracterizados por su especial gravedad, aun cuando el sentido último de esta normativa
es evitar que normas internas establezcan plazos de prescripción desproporcionada-
mente cortos. Es el caso del genocidio y de los delitos contra la humanidad, y a través de
esta reforma el legislador pretende hacer extensiva esta regla excepcional a las manifes-
taciones más graves de los delitos de terrorismo.
No obstante, no debe perderse de vista, no solo el fundamento de la prescripción antes
aludida, sino también la escasa eficacia práctica de la citada regulación en cuanto a los
delitos de terrorismo previstos en los párrafos 1 y 2 del artículo 572 que presentan ya
unos plazos de prescripción de 25 a 30 años. La solución resulta discutible, por cuanto
los efectos de esta medida, dada la imposibilidad de aplicación retroactiva a los delitos
cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, no van hacerse efectivos
hasta dentro un gran periodo de tiempo. Además, extender la imprescriptibilidad a otras
figuras delictivas supone abrir una vía a través de la cual pueden irse incorporando en el
futuro nuevas excepciones a un régimen general basado en la propia concepción de la
pena y en la función que constitucionalmente ésta tiene asignada.
La exclusión como imprescriptible del delito previsto en el artículo 614 del Código Penal,
es coherente con la pena en abstracto dispuesta en el tipo reflejada en la escasa grave-
dad de la pena que podría dar lugar a la condena condicional.
Ha de destacarse la ausencia de una regulación de la prescripción aplicable a los delitos
conexos, que se presentan con frecuencia en la práctica procesal. Dichos casos han sido
reiteradamente resueltos por la doctrina del Tribunal Supremo (STS 966/2004 de 21-
VII y 312/2006 de 14-III) en el sentido de aplicarles el plazo de prescripción señalado
para el más grave de ellos. Por dicho motivo, se propone contemplar expresamente tal
supuesto, que podría ser regulado por el Anteproyecto del siguiente modo: en los supues-
tos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el
señalado para la más grave.
Vigésimo. Interrupción de la prescripción (art. 132.2)

El Anteproyecto de Ley Orgánica modifica el apartado 2 del artículo 132 del Código Pe-
nal, que queda redactado como sigue:
“La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el pro-
cedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penal-
mente responsable, comenzando a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que se
paralice el procedimiento o termine sin condena. El procedimiento se entenderá dirigido con-
tra la persona referida en el momento en que se produzca actuación material sustancial del
Juez Instructor o cuando éste ordene a la Policía judicial la práctica de diligencias orientadas a
su detención.
La presentación de denuncia o querella ante un órgano judicial y contra una persona determi-
nada, suspenderá el cómputo de la prescripción, continuando el mismo desde el día de la pre-
sentación una vez que el órgano judicial correspondiente no la admitiese a trámite”.
El Anteproyecto se propone resolver las notorias dificultades que ha presentado la in-

terpretación del criterio de la interrupción, y que han quedado expuestas en la dispari-
dad de criterio que han mantenido recientemente el Tribunal Constitucional y el Tribu-
nal Supremo. Las sentencias del Tribunal Constitucional 63/05 y 29/08 han originado
un gran debate jurídico orientado a clarificar un concepto tan esencial como la interrup-
ción de la prescripción. Incluso, la Fiscalía General del Estado a través de la Instrucción
5/05 trasladó a los miembros del Ministerio Fiscal pautas de actuación tanto en la pre-
sentación de denuncias y querellas como en la línea de interpretación a mantener res-
pecto la interrupción de la prescripción. No debe obviarse que la prescripción encuentra
su fundamento en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la
CE, que no solo es predicable con respecto al presunto responsable sino que también la
previsión de un periodo de prescripción determinado obliga a la policía judicial y a los
órganos judiciales a intervenir con agilidad, extremo que finalmente redunda en benefi-
cio de las víctimas. Por ello, merece alabar la actitud del legislador de proponer una re-
forma en esta materia que pretenda acabar con las discrepancias jurisprudenciales. No
obstante, aborda la institución de la prescripción desde la perspectiva de la interrupción,
omitiendo cualquier referencia al cómputo de la prescripción en los delitos en que con-
curran condiciones objetivas de punibilidad, condiciones de procedibilidad o la propia

base del cómputo. Por tanto, entendemos que la reforma del Anteproyecto no resuelve
íntegramente el problema de la prescripción.
Con el Anteproyecto actual, el legislador introduce tanto el criterio de acto jurisdiccional
de intermediación, como el planteamiento del TS sobre la mera presentación de denun-
cia o querella. De ello se desprende, que no se ha dado la espalda a la realidad planteada
por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional y al tiempo se ha hecho eco de
la propia Instrucción de la Fiscalía General del Estado.
El Anteproyecto mantiene en el artículo 132.2 el criterio de vincular la interrupción de la
prescripción a la existencia de un procedimiento dirigido contra persona determinada
que aparece indiciariamente como penalmente responsable. La expresión utilizada viene
a sustituir el término culpable del texto vigente. Dicha modificación resulta beneficiosa,
más cuando se introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante,
uno de los conflictos que se pueden originar es la identificación del penalmente respon-
sable y más en los fenómenos de delincuencia organizada. El presente Anteproyecto no
introduce ninguna propuesta sobre que es lo que debe entenderse como persona deter-
minada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable, aunque el término
determinada parece indicar identificada. Pero en ese caso, se exigiría una identificación
completa de la persona contra la que se pretende dirigir la acción, a pesar de que en mu-
chos hechos delictivos el ciudadano agraviado no puede aportar la totalidad de los datos
que permitan determinar o identificar plenamente a una persona. Asimismo, el artículo
277.3 de la LECrim, que regula la querella, no exige que el querellado se encuentre ple-
namente identificado, por lo que se pueden provocar problemas de interpretación en
orden a valorar si la presentación de la querella ha producido ese efecto suspensivo a la
que la ley se refiere.
Por tanto, sugerimos como redacción más adecuada del precepto la de que el procedi-
miento se dirija contra persona identificada o susceptible de identificación que aparezca
indiciariamente como penalmente responsable.
Sobre que debe entenderse por procedimiento dirigido contra persona determinada, el le-
gislador utiliza la fórmula de actuación material sustancial del juez instructor o cuando éste
ordene a la Policía Judicial la práctica de diligencias orientadas a su detención. Dicha fórmu-
la supone ya en sí mismo una redundancia, puesto que no existe una actuación más sustan-
cial del juez instructor que el dictado de una resolución judicial orientada a la detención.
Asimismo, el texto previsto sigue sin establecer de forma clara y unívoca que debe con-
siderarse como actuación sustancial material, lo que acentuará nuevas interpretaciones
jurisprudenciales que aborden dicha cuestión. En nuestro derecho procesal penal no
existe una fórmula única mediante la cual se dirige el procedimiento contra una persona,
la expresión actuación material sustancial del juez instructor no acota dicha realidad y no
permite saber si interrumpen la prescripción las emisiones de busca y captura o de re-
quisitorias, la obtención de pruebas sobre la participación de una persona determinada,
solicitud de extradición contra persona determinada aceptada o denegada. La ingente
cantidad de actuaciones judiciales de distinta naturaleza va a contribuir a elevar el tono
de la discusión doctrinal. Asimismo, no se aborda el efecto que en relación con ello tiene
la orden de detención del Fiscal, al amparo del artículo 5 del EOMF y 773 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Este extremo podría agravarse en caso de que la reforma pro-
cesal penal atribuya al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos.
El párrafo 2 del apartado 2 del artículo 132 introduce los efectos suspensivos del
cómputo de la prescripción en un supuesto específico. Es la primera vez que nuestro
Código Penal viene a distinguir entre suspensión e interrupción. Las polémicas surgidas
conducen a la necesidad de distinguir entre interrupción y suspensión del plazo de pres-
cripción, tal como ocurre en los sistemas franceses, alemanes e italianos que enumeran
causas de suspensión e interrupción. El Anteproyecto propone la distinción para un caso
específico, la presentación de una denuncia o querella en el caso de que la misma no se
admita a trámite. El legislador demuestra muy buena disponibilidad con la citada distin-
ción, y examina las consecuencias que deben concederse a la mera presentación de una
denuncia o querella. De esta forma intenta despejar las dudas suscitadas. Si bien el pro-
blema podría persistir en los casos de recursos contra inadmisiones de querellas, o en
los casos de querellas inadmitidas por razones formales que pudieran tramitarse como
denuncias al trasladar la notitia criminis al órgano judicial.
Asimismo, de la redacción del Anteproyecto cabe inferirse que la admisión a trámite de
cualquier denuncia o querella dará lugar a la interrupción de la prescripción en la fecha
de presentación. De esa forma el legislador ha considerado la constante y permanente
posición del Tribunal Supremo sobre los efectos de la presentación de una denuncia o
querella, si bien manteniéndola a través de la suspensión. Sin embargo, si lo que se pre-
tende es introducir claridad, debería expresarse así de forma terminante: cuando se ad-
mita a trámite una denuncia o querella contra persona o personas determinadas o suscep-
tibles de determinación, la interrupción de la prescripción se producirá en la fecha de la
presentación, pues la fórmula negativa empleada no resuelve nada al dejar subsistente la
posibilidad de confusión y diversidad de interpretaciones jurisprudenciales.
No obstante, la introducción en el mismo precepto, como hacen otros Códigos de nuestro
entorno, de una descripción más detallada de los actos que producen el efecto de dirigir
el procedimiento contra una persona determinada, así como la enumeración más ex-
haustiva de causas de suspensión aumentaría notablemente la seguridad jurídica rela-
cionada con la prescripción de los delitos.
Vigésimo primero. Prescripción de las penas (art. 133.2)

“2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el
artículo 614, no prescribirán en ningún caso.
Tampoco prescribirán las penas impuestas por delitos de terrorismo, si estos hubieren causa-
do la muerte de una persona, lesiones de las previstas en el artículo 149, o bien cuando hubie-
ren consistido en el secuestro de una persona”.
A semejanza de lo que se propone en la redacción del artículo 131 del Anteproyecto,

aunque los principios inspiradores de la prescripción del delito y de la pena no son coin-
cidentes, se propone la imprescriptibilidad de las penas impuestas en los delitos de te-
rrorismo previstos en el artículo 572.1.1 y 2 del Código Penal y se excluye como impres-
criptibles la pena impuesta por el delito del artículo 614 del Código Penal.
Se trata de una opción legislativa, que como hemos dicho debe llevarse a efecto con ex-
trema prudencia, sin obviar las finalidades de la penas privativas de libertad recogidas
en el artículo 25 de la Constitución Española.
Vigésimo segundo. Artículo 173. Acoso laboral y conductas afines

El Anteproyecto añade al artículo 173 del Código Penal el mismo párrafo que ya había
avanzado el Proyecto de reforma decaído en la anterior Legislatura, tipificando la con-

ducta de “los que, en el marco de cualquier actividad laboral, realicen contra otro de
forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que naturalmente generen
en la víctima sentimientos de humillación y los que, en el marco de cualquier otra rela-
ción contractual, provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la
otra parte, mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos
derivados de la misma”.
La Exposición de Motivos subraya que el acoso laboral se tipifica como forma de acoso o
atentado a la dignidad de la persona “en el marco” laboral. Esa precisión, por una parte,
justifica la tipificación en la misma norma no sólo del mobbing en su modalidad de abuso
del empleador/superior sobre el empleado/subordinado, sino también entre iguales
(“los que contra otro”) e incluso –aunque la cuestión sería más discutible– de abajo hacia
arriba en la relación de dependencia laboral. Y por otra parte debería permitir desvincu-
lar y distinguir esta conducta de otras más precisamente insertas en el área de los deli-
tos contra los derechos de los trabajadores, como el empleo de violencia o intimidación
para imponer condiciones laborales perjudiciales (art. 311). Aunque no está de más ad-
vertir que esa tarea hermenéutica, dirigida al deslinde entre ambos tipos de conductas,
no dejará en muchos casos de resultar difícil en la práctica –ni será tampoco sencillo
habida cuenta la pretendida disparidad de bienes jurídicos– resolver los consiguientes
problemas concursales, que tal vez podrían haberse resuelto deslindando de manera al-
go más precisa los contornos de la conducta que se pretende perseguir.
En este sentido, sigue resultando excesivamente abierta la mención a “cualquier otra re-
lación contractual”. Esta expresión invita sin duda a pensar en supuestos como el llama-
do acoso inmobiliario, dirigido a doblegar la voluntad del inquilino molesto de modo que
acceda a extinguir la relación contractual. Ya en el referido informe al Anteproyecto de
2006 valoramos positivamente la iniciativa de dar cobertura jurídico-penal a estas con-
ductas. Pero los principios de taxatividad penal e intervención mínima deberían dar lu-
gar a una mayor concreción en la delimitación del tipo.
Ahora bien, ni siquiera sobre la base de esa redacción excesivamente abierta cabe incluir
en ella, al menos con la seguridad con que parece darlo por sentado la Exposición de Mo-
tivos, las conductas producidas “en el marco funcionarial”, al menos si con ello el prele-
gislador quiere decir que entiende que la norma es aplicable a los funcionarios públicos
en su calidad de tales.
Podrá sin duda aceptarse que lo sea a los contratados laborales de la Administración
Pública, precisamente porque su situación está legalmente asimilada a la propiamente
laboral (tal y como viene siendo entendido por la doctrina y la jurisprudencia el concep-
to laboral, es decir, identificado con el contrato de trabajo que regula el Estatuto de los
Trabajadores). Pero extender el tipo penal, tal y como está redactado, al ámbito funcio-
narial, es decir, a la relación jurídico-pública sujeción que tiene por objeto la prestación
de servicio en régimen de derecho administrativo, constituiría una aplicación analógica
in malam partem del Derecho Penal, obviamente prohibida. Conviene advertir esto, por-
que si lo que en efecto se pretende es incluir a los funcionarios y –ciertamente este Con-
sejo lo pidió expresamente en su informe anterior reiteradamente citado–, debería
hacerse de modo explícito y terminante, puesto que, como queda dicho, la mera declara-
ción de voluntad de la Exposición de Motivos puede seguramente resultar insuficiente
para salvar, en sede de aplicación judicial, una muy probable colisión con el principio de
tipicidad.
Vigésimo segundo y vigésimo tercero. Titulo VII bis. De la trata de seres humanos
I. Sobre la necesidad de la reforma
1. Según se desprende de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Reforma del Códi-
go Penal (ARCP 2008) las razones y objetivos que se persiguen con la creación de un
nuevo Título en el Código Penal (Título VII bis de la trata de seres humanos) y la modifica-
ción de los artículos 313 y 318 bis CP consisten en realizar un tratamiento penal separado
de dos entidades criminológicas perfectamente diferenciadas, como son el delito de trata
de seres humanos y el delito de inmigración clandestina o ilegal, para ajustar nuestro Or-
denamiento Jurídico a las exigencias de los distintos instrumentos internacionales sobre la
materia suscritos por España o, añadimos, pendientes de muy próxima ratificación.
En definitiva se trata de superar las gravísimas deficiencias de las que adolece la vigente
regulación contenida en el artículo 318 bis del Código Penal en el sentido denunciado no
sólo por los colectivos sociales preocupados por la lucha contra la trata de seres huma-
nos, sino también por una buena parte de la doctrina científica, la Fiscalía General del
Estado que así se ha manifestado en su última Memoria de 2008 e, incluso, por las insti-
tuciones europeas.
Procede recordar que la Comisión Europea en su Informe de 6 de diciembre de 2006
[COM (2006) 770 final] lamenta que España no establezca “una distinción clara entre la
trata de seres humanos y el tráfico ilícito de emigrantes. Las dos decisiones marco desti-
nadas a combatir estas formas de delincuencia se basan en definiciones diferentes, lo
que parece excluir la posibilidad de que las mismas disposiciones de Derecho penal pue-
dan aplicarse a estas dos formas de delincuencia. Por lo tanto, surgen dudas en cuanto a
la posibilidad de aplicar adecuadamente las disposiciones de la citada Decisión marco
del Consejo sin establecer distinción alguna entre la trata de seres humanos y el tráfico
ilícito de emigrantes”.
2. En efecto, tanto los últimos Convenios suscritos por España sobre la materia en el ámbi-
to de Naciones Unidas como las normas vinculantes para los Estados miembros emana-
das de la Unión Europea han distinguido ambas entidades delictivas sobre la base de la
distinta naturaleza y trascendencia de los bienes jurídicos afectados por cada uno de
esos delitos.
En la órbita de Naciones Unidas se han elaborado dos protocolos distintos: Protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y ni-
ños, que complementa la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia or-
ganizada transnacional (Instrumento de ratificación, BOE n.º 296, de 11/12/2003) y el
Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa
la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional,
hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de ratificación, BOE
n.º 295, de 10/12/2003). Lo mismo ocurre en el ámbito comunitario europeo: Deci-
sión Marco 2002/629/JAI del Consejo de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra
la trata de seres humanos; Decisión marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de no-
viembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a
la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares y la Directiva 2002/90/CE del
Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, a la cir-
culación y a la estancia irregulares.
Más recientemente, por el Consejo de Europa se ha insistido en este camino al aprobarse
el Convenio del Consejo de Europa para la lucha contra el tráfico de seres humanos,
hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. Este Convenio, que profundiza y clarifica los
pocos aspectos dudosos del delito de trata de seres humanos definido por los instru-
mentos de Naciones Unidas y de la Unión Europea, formará parte del ordenamiento in-
terno español en fechas muy cercanas, por lo que debe ser tomado en consideración a la
hora de valorar la reforma del Código Penal que propone el Anteproyecto.
Así es, el día 19 de noviembre de 2008, la Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso
de los Diputados ya ha emitido su dictamen por el que ha acordado proponer al Pleno de
la Cámara que se conceda la autorización solicitada por el Gobierno al amparo del artículo
94.1 CE, para que el Estado pueda obligarse internacionalmente por medio del Convenio
del Consejo de Europa para la lucha contra el tráfico de seres humanos, hecho en Varsovia
el 16 de mayo de 2005.
3. Todos los instrumentos internacionales señalados configuran de manera similar el delito
de trata de seres humanos definiendo una serie de conductas típicas (captación, trans-
porte, traslado, acogida o recepción de personas), el uso de unos medios comisivos al-
ternativos (amenaza, uso de la fuerza, coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o
de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios)
con la finalidad de explotar a la víctima afectada de tres maneras posibles, sexual, labo-
ral o para la extracción de órganos.
La trata de seres humanos es reconocida como la manera que tiene de manifestarse el
fenómeno de la esclavitud en la época contemporánea, constituyendo uno de los atenta-
dos más intolerables contra la dignidad de las personas al convertir al ser humano en
mera mercancía objeto de explotación comercial.
En efecto, la trata de personas en sus distintas modalidades constituye una de las mani-
festaciones de la criminalidad moderna más graves cualquiera que sea la perspectiva
desde las que se analice: A) Cualitativamente es considerado uno de los crímenes más
perversos y de múltiples efectos por cuanto al cosificar al ser humano no sólo atenta
contra su libertad e integridad, sino también por las circunstancias en que se realiza
provoca en la víctima efectos psicológicos equivalentes a los que produce la tortura, anu-
la la autoestima y la capacidad de reacción emocional, consiguiendo reconvertir al ser
humano que lo sufre en un mero objeto o mercancía de comercio que pierde la concien-
cia de su propia situación; B) Su ejecución siempre va acompañada de numerosas activi-
dades delictivas conexas atentatorias contra el individuo y contra los intereses generales
del Estado; C) Al ser comúnmente desarrollada por organizaciones criminales transna-
cionales además de dificultar enormemente su persecución y castigo -que necesaria-
mente debe realizarse mediante la estrecha colaboración interestatal-, socava muchas
estructuras institucionales de los Estados afectados, que pueden verse afectados por la
corrupción de sus funcionarios; D) Al estar especialmente vinculada con la prostitución
ha logrado que en muchas sociedades avanzadas por la opinión pública no se haya to-
mado conciencia de la verdadera situación de las mujeres explotadas, muchas veces al
relacionarse indebida y torticeramente toda su problemática con un debate ajeno a la
cuestión como es el de la abolición o no de la prostitución y de la libertad de decisión de
la mujer sobre su propio cuerpo, provocando el efecto paradójico de que la trata aumen-
te día a día y sin embargo sea cada vez menos visible; E) Es uno de los signos más intole-
rables de la discriminación universal entre el primer y el tercer mundo; F) Cuantitativa-
mente la gravedad del delito se manifiesta en la medida de que todas las organizaciones
internacionales preocupadas por esta lacra lo catalogan como el tercero de los negocios
criminales más lucrativos (tras las drogas y la venta de armas), afectando a ciento de mi-
les de personas en todo el mundo.
Hasta tal punto se reconoce la gravedad de este fenómeno que el Tratado de Lisboa, por
el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comuni-

dad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su artículo
5.3, insertado en el Título I (Dignidad), expresamente se preocupa de proscribirla.
4. Por el contrario, lo que caracteriza al delito de inmigración clandestina es la entrada
ilegal (en su caso tránsito o estancia) de una persona en un Estado que no es el suyo con
vocación de permanecer en él por tiempo más o menos indeterminado sin poseer los co-
rrespondientes permisos administrativos. Al no existir el traslado forzado del afectado
que desde el inicio de la cadena acepta su condición de migrante irregular, predomina la
defensa de los intereses de los Estados a controlar los flujos migratorios (contrabando de
personas) y la indemnidad de las fronteras, aun cuando, de manera indirecta, puedan
verse afectados otros bienes jurídicos de naturaleza individual (ya sea por la peligrosi-
dad del medio utilizado para la introducción y transporte del afectado, ya sea por el abu-
so de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra o puede encontrarse el inmi-
grante una vez introducido en territorio extraño).
5. Lamentablemente, en España no se castiga ninguna de las modalidades del delito de
trata de seres humanos, tal como exige el derecho internacional que nos vincula. En ri-
gor, lo único que se castiga por el Código Penal vigente es el delito de inmigración clan-
destina en dos preceptos de difícil conexión exegética, el favorecimiento del tráfico ilegal
o la inmigración clandestina de personas en el artículo 318 bis y el favorecimiento de la
inmigración clandestina de trabajadores en el artículo 313.1 CP.
Ya sea debido a una errónea interpretación de los textos internacionales redactados en
lengua inglesa, ya sea porque para el legislador de 2003 lo prevalente era la defensa del
derecho del Estado en controlar los flujos migratorios, lo cierto es que la redacción del
artículo 318 bis CP es tan deficiente y ambigua que ha determinado que por la Sala Se-
gunda del Tribunal Supremo se haya identificado generalmente los términos tráfico ile-
gal y emigración clandestina, de tal manera que lo que podría indicar una voluntad de in-
corporación de algunas modalidades de la trata de personas (subtipos agravados n.º 2 y
n.º 3 del artículo 318 bis CP) ha quedado absolutamente anulada.
En efecto, construyéndose el tipo básico sobre la base de la existencia de la inmigración
fraudulenta o subrepticia, cualquiera de los supuestos agravados exige necesariamente
la vulneración de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, perma-
nencia y estancia de extranjeros del territorio nacional. Así, a modo de ejemplo, en el ca-
so previsto por el ordinal segundo del artículo 318 bis CP no se castigaría ningún caso de
trata de seres humanos con fines de explotación sexual, sino un supuesto extrañamente
híbrido e incomprensible, de inmigración fraudulenta con fines de explotación sexual lo
que conduce a resultados manifiestamente injustos por discriminatorios entre ciudada-
nos de la Unión Europea y nacionales de terceros países que son los únicos que podrían
incurrir en la violación del artículo 25 de la Ley de Extranjería [vid. SSTS 29/5/2007 (n.º
484/2007); 26/6/2007 (n.º 605/2007); 2/7/2007 (n.º 635/2007); 15/10/2007 (n.º
823/2007); 3/12/2007 (n.º 1008/2007); 16/1/2008 (n.º 15/2008); 5/2/2008 (n.º
76/2008); 26/2/2008 (n.º 127/2008); 3/7/2008 (n.º 445/2008) y Pleno no jurisdiccio-
nal de la Sala II del día 29 de mayo de 2007].
Además, con la actual redacción del artículo 318 bis CP se producen otros efectos nega-
tivos: a) se establece una identificación entre víctima de la trata e inmigrante en situa-
ción de irregularidad administrativa, con lo que se ampara la dejadez en la toma de ini-
ciativas públicas tendentes a la adopción de un sistema de protección integral de las
víctimas de la trata, tal y como propugnan los diferentes Convenios internacionales (que
incluyan las medidas destinadas a su recuperación física, psicológica y social del afecta-
do); b) al no haberse admitido la trascendencia criminológica independiente de la trata

de seres humanos como delito contra la dignidad humana, se ha impedido la compren-
sión en su plenitud del fenómeno entre los aplicadores del derecho, de tal manera que
puede afirmarse que la redacción actual del precepto contribuye de alguna manera a se-
guir ocultando en nuestra sociedad tal actividad.
6. En conclusión debemos convenir que la Exposición de Motivos justifica adecuada y mo-
tivadamente la necesidad de proceder a la reforma pretendida en la que se castiguen de
manera separada cada uno de esos delitos según las exigencias del Derecho Penal con
relevancia internacional.
II. Artículo 177 bis sobre la trata de seres humanos

1. Sistemática. El Anteproyecto de Reforma de Código Penal propone la creación de un
nuevo Título (VII bis) que se rubrica de la trata de seres humanos y que comprende un
solo precepto, el artículo 177 bis CP. La creación de un Título específico está en conso-
nancia con las exigencias derivadas de los instrumentos jurídicos internacionales referi-
dos que, dada la naturaleza y trascendencia de los derechos afectados, exigen un recono-
cimiento individualizado y específico.
Su ubicación, insertándose entre los Titulo VII (De las torturas y otros delitos contra la in-
tegridad moral) y el Título VIII (Delitos contra la libertad e indemnidad sexual), la consi-
deramos plenamente acertada si tomamos en consideración la estructura y la relación
de prelación de los bienes jurídicos tutelados sucesivamente a partir del Título I de
nuestro Código Penal. Además, se adecua a la sistemática del Tratado de Lisboa, donde
se prohíbe la trata de seres humanos en el artículo 5.3 tras definir el contenido de la dig-
nidad y tras relacionar los derechos fundamentales básicos de ella derivados [derecho a
la vida (art. 2), derecho a la integridad de la persona (art. 3), prohibición de la tortura y
de las penas o los tratos inhumanos o degradantes (art. 4) y prohibición de la esclavitud
y del trabajo forzado (art. 5)].
2. Transposición adecuada de los instrumentos internacionales vinculantes para España. En
términos generales el artículo 177 bis del Anteproyecto se ajusta escrupulosamente a las exi-
gencias de los Convenios internacionales suscritos por España en relación con la trata de se-
res humanos. En concreto, podría afirmarse que realiza una transposición casi literal de los
mandatos contenidos en el Convenio del Consejo de Europa para la lucha contra el tráfico de
seres humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, completada con algunas precisio-
nes provenientes de la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo de 19 de julio de 2002.
Acción Típica:
Protocolo Palermo [art. 3] Decisión Marco [art. 1] Convenio Varsovia [art. 4]

Conductas (1) Captación (1) Captación (1) Contratación
alternativas (2) Transporte (2) Transporte (2) Transporte
(3) Traslado (3) Traslado (3) Traslado
(4) Acogida (4) Acogida (5) Acogida
(5) Recepción (5) Recepción (4) Alojamiento
Medios (1) Amenaza (1) Amenaza (1) Amenaza

comisivos (2) Uso de la fuerza u (2) Uso de la fuerza u (2) Uso de la fuerza u
otras formas de otras formas de otras formas de
coacción. coacción. obligación.
(3) Rapto (3) Rapto (3) Rapto

(4) Fraude (4) Fraude (4) Fraude
(5) Engaño (5) Engaño (5) Engaño
(6) Abuso de poder o de (6) Abuso de poder o de (6) Abuso de autoridad o
una situación de una situación de de una situación de
vulnerabilidad vulnerabilidad de vulnerabilidad
manera que la
persona no tenga una
alternativa real y
aceptable, excepto
someterse al abuso
(7) Se concedan o se (7) Se concedan o se
reciban pagos o reciban pagos o
beneficios para beneficios para
conseguir el conseguir el
consentimiento de consentimiento de
una persona que una persona que
posea el control posea el control sobre
sobre otra persona. otra persona
Tipo (1) Fines de explotación (1) Fines de explotación (1) Fines de explotación
Subjetivo sexual: explotación sexual: la sexual: prostitución
de la prostitución prostitución ajena o ajena o bien otras
ajena u otras formas ejercer otras formas formas de
de explotación de explotación explotación sexual.
sexual. sexual, incluida la
pornografía.
(2) Fines de explotación (2) Fines de explotación (2) Fines de explotación
laboral: los trabajos o laboral: el trabajo o laboral: el trabajo o
servicios forzados, la los servicios de dicha los servicios forzados,
esclavitud o las persona, incluidos al la esclavitud o
prácticas análogas a menos el trabajo o los prácticas similares a
la esclavitud, la servicios forzados, la la esclavitud, la
servidumbre. esclavitud o prácticas servidumbre
similares a la
esclavitud o la
servidumbre.
(3) Fines de extracción (3) Fines de extracción
de órganos de órganos
Así ocurre en lo que concierne a la definición de la acción típica, pues recoge de manera
expresa todas y cada una de las conductas previstas en los tres instrumentos internacio-
nales (captare [captación], o la transportare [transporte], o la trasladare [traslado], o la
acogiere [acogida], o la recibiere [recepción],o la alojare [alojamiento]) y lo hace de la
manera que aquellos exigen, esto es, como conductas alternativas (Vid. Cuadro).
La única excepción se produce respecto de la utilización del término contratación que es
utilizado por el Convenio del Consejo de Europa. El Anteproyecto sigue en este punto las
directrices de la Decisión Marco por considerar que ese término es manifiestamente
confuso si lo trasladamos al derecho español. En todo caso la captación es el género que
comprendería la contratación.
La pretensión no es otra que recoger todas y cada una de las conductas que contribuyen
a la explotación de los seres humanos, que normalmente se desarrollan de manera esca-

lonada con la intervención de una pluralidad de individuos, haya o no prueba de la exis-
tencia de una organización criminal.
En muchos de los casos analizados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en rela-
ción con la prostitución coactiva se están enjuiciando verdaderos episodios de trata de
personas: Captación de una o varias ciudadanas extranjeras en su país de origen me-
diante engaño (promesa de encontrarles un trabajo lícito bien remunerado en España)
facilitándoles los gastos de transporte (pago de los pasajes) y la introducción en España
de manera clandestina (adelantándoles unas cantidades para poder pasar la frontera
como turistas; entregándoles billete de ida y vuelta; carta de invitación; ocultas en vehí-
culos a motor, etc.) Una vez en España, son advertidas de la gran deuda que habían con-
traído que sólo podrían satisfacer ejerciendo la prostitución en distintos clubes de alter-
ne, cuya recaudación se la quedaban los explotadores directamente [SSTS 6/4/2000 (n.º
587/2000); 23/9/2000 (n.º 1428/2000); 16/2/2001 (n.º 204/2000); 17/9/2001 (n.º
1588/2001); 22/10/2001 (n.º 1905/2001); 15/3/2002 (n.º 448/2002); 30/1/2003 (n.º
2205/2002); 13/11/2003 (n.º 1484/2003); 8/3/2004 (n.º 293/2004); 2/4/2004 (n.º
416/2004); 1/10/2004 (n.º 1092/2004); 29/11/2004 (n.º 1367/2004); 3/12/2004 (n.º
1305/2004); 28/1/2005 (n.º 71/2004); 17/3/2005 (n.º 349/2005); 17/3/2005 (n.º
372/2005); 30/5/2005 (n.º 994/2005); 8/6/2005 (n.º 712/2005); 9/6/2005 (n.º
728/2005); 13/6/2005 (n.º 740/2005); 22/9/2005 (n.º 1091/2005); 27/10/2005 (n.º
1307/2005); 22/11/2005 (n.º 1465/2005); 25/11/2005 (n.º 1461/2005); 2/3/2006
(n.º 265/2006); 20/3/2006 (n.º 338/2006); 16/5/2006 (n.º 594/2006); 5/6/2006 (n.º
651/2006); 5/10/2006 (n.º 957/2006); 9/10/2006 (n.º 1047/2006); 2/11/2006 (n.º
1080/2006); 17/1/2007 (n.º 29/2007); 5/3/2007 (n.º 191/2007); 6/3/2007 (n.º
195/2007); 13/4/2007 (n.º 297/2007); 10/5/2007 (n.º 380/2007); 25/6/2007 (n.º
604/2007); 26/6/2007 (n.º 605/2007); 18/9/2007 (n.º 716/2007); 15/10/2007 (n.º
823/2007); 16/1/2008 (n.º 15/2008); 29/1/2008 (n.º 96/2008); 8/4/2008 (n.º
152/2008); 17/6/2008 (n.º 350/2008); 3/7/2008 (n.º 445/2008)]; A) Para forzarlas
recurrían a la intimidación y amenaza (con causarles un daño a ellas o a sus familiares
en el país de origen) [SSTS 23/9/2000 (n.º 1428/2000); 16/2/2001 (n.º 204/2000);
17/9/2001 (n.º 1588/2001); 22/10/2001 (n.º 1905/2001; 30/1/2003 (n.º
2205/2002); 13/11/2003 (n.º 1484/2003); 1/10/2004 (n.º 1092/2004); 29/11/2004
(n.º 1367/2004); 3/12/2004 (n.º 1305/2004); 28/1/2005 (n.º 71/2004); 17/3/2005
(n.º 349/2005) (brujería); 8/6/2005 (n.º 712/2005); 9/6/2005 (n.º 728/2005);
22/9/2005 (n.º 1091/2005); 27/10/2005 (n.º 1307/2005); 25/11/2005 (n.º
1461/2005) (vudú); 2/3/2006 (n.º 265/2006); 5/6/2006 (n.º 651/2006); 5/10/2006
(n.º 957/2006); 9/10/2006 (n.º 1047/2006); 17/1/2007 (n.º 29/2007); 13/4/2007
(n.º 297/2007); 26/6/2007 (n.º 605/2007); 18/9/2007 (n.º 716/2007); 15/10/2007
(n.º 823/2007); 16/1/2008 (n.º 15/2008); 29/1/2008 (n.º 96/2008); 8/4/2008 (n.º
152/2008); 3/7/2008 (n.º 445/2008)]. De no acceder a esta proposición, pondrían en
conocimiento de la policía su situación irregular en territorio español, ante lo cual y de
forma no plenamente voluntaria por dicha amenaza, por encontrarse en un país desco-
nocido y sin ningún otro trabajo para obtener ingresos económicos las jóvenes accedie-
ron a ser trasladadas a dicho lugar (club de alterne) [STS 15/3/2002 (n.º 448/2002)]; B)
A la agresión (uno de los miembros de la organización les propinaba una serie de golpes
en presencia de otras chicas a quienes se obligaban a presenciar dichos actos) [SSTS
23/9/2000 (n.º 1428/2000); 22/10/2001 (n.º 1905/2001)]. Agresiones en general:
SSTS 3/12/2004 (n.º 1305/2004); 28/1/2005 (n.º 71/2004); 22/9/2005 (n.º
1091/2005); 27/10/2005 (n.º 1307/2005); 22/11/2005 (n.º 1465/2005); 25/11/2005
(n.º 1461/2005); 20/3/2006 (n.º 338/2006); 5/10/2006 (n.º 957/2006); 17/1/2007

(n.º 29/2007); 13/4/2007 (n.º 297/2007); 10/5/2007 (n.º 380/2007); 15/10/2007
(n.º 823/2007); 3/7/2008 (n.º 445/2008); C) Los hechos podrían ir acompañados de le-
siones de alguna de las chicas agredidas [SSTS 23/9/2000 (n.º 1428/2000); 28/1/2005
(n.º 71/2004); 20/3/2006 (n.º 338/2006); 17/1/2007 (n.º 29/2007); 10/5/2007 (n.º
380/2007)]; D) También podían ser acompañados de restricciones deambulatorias, se-
cuestros o detenciones ilegales: [SSTS 23/9/2000 (n.º 1428/2000); 16/2/2001 (n.º
204/2000); 30/1/2003 (n.º 2205/2002); 13/11/2003 (n.º 1484/2003); 1/10/2004 (n.º
1092/2004); 28/1/2005 (n.º 71/2004); 30/5/2005 (n.º 994/2005); 9/6/2005 (n.º
728/2005); 13/6/2005 (n.º 740/2005); 2/3/2006 (n.º 265/2006); 20/3/2006 (n.º
338/2006); 16/5/2006 (n.º 594/2006); 5/6/2006 (n.º 651/2006); 5/10/2006 (n.º
957/2006); 10/5/2007 (n.º 380/2007); 26/6/2007 (n.º 605/2007); 15/10/2007 (n.º
823/2007); 3/7/2008 (n.º 445/2008)]; E) En ocasiones, alguna de las víctimas eran
traspasadas mediando precio a otra organización o a otra persona [SSTS 23/9/2000 (n.º
1428/2000); 17/3/2005 (n.º 372/2005); 22/11/2005 (n.º 1465/2005); 5/3/2007 (n.º
191/2007); 29/1/2008 (n.º 96/2008)]; F) Se les retirada los pasaportes u otro tipo de
documentación (billete de vuelta) [STS 22/10/2001 (n.º 1905/2001); 1/10/2004 (n.º
1092/2004); 3/12/2004 (n.º 1305/2004); 17/3/2005 (n.º 349/2005); 30/5/2005 (n.º
994/2005); 8/6/2005 (n.º 712/2005); 9/6/2005 (n.º 728/2005); 27/10/2005 (n.º
1307/2005); 22/11/2005 (n.º 1465/2005); 2/3/2006 (n.º 265/2006); 16/5/2006 (n.º
594/2006); 9/10/2006 (n.º 1047/2006); 9/10/2006 (n.º 1047/2006); 13/4/2007 (n.º
297/2007); 10/5/2007 (n.º 380/2007); 18/9/2007 (n.º 716/2007); 16/1/2008 (n.º
15/2008)]; G) Violaciones y abusos sexuales por los explotadores [SSTS 22/10/2001
(n.º 1905/2001); 13/6/2005 (n.º 740/2005); 22/9/2005 (n.º 1091/2005); 26/6/2007
(n.º 605/2007)]; H) Desvalimiento: SSTS 17/3/2005 (n.º 372/2005); 30/5/2005 (n.º
994/2005); 22/9/2005 (n.º 1091/2005); 27/10/2005 (n.º 1307/2005); 9/10/2006 (n.º
1047/2006); 2/11/2006 (n.º 1080/2006); 5/3/2007 (n.º 191/2007); 17/6/2008 (n.º
350/2008).
La redacción de los medios comisivos [empleando violencia, intimidación o engaño, o
abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima...]
se ajusta a las previsiones de aquellos instrumentos internacionales aun cuando utilice
unas expresiones más adecuadas con nuestra técnica y literatura jurídica.
El término violencia abarca cualquier tipo de uso de la fuerza o coacción y, en su caso, el
rapto; la intimidación comprende la amenaza; el engaño el fraude y, en su caso, al rapto;
y el abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad según reiterada interpretación ju-
risprudencial abarca no sólo las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la
víctima sino también de inferioridad de la víctima producida por una variedad de causas.
Por la relación contenida de estos medios así como por la definición de las finalidades
perseguidas queda patente que este delito se configura como doloso siguiendo lo or-
denado por el artículo 5.1 del Protocolo de Palermo y el artículo 18 Convenio del Con-
sejo de Europa.
El tipo subjetivo previsto en todos los instrumentos internacionales se ha trasladado
convenientemente al artículo 177 bis CP [“con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) Explotar su trabajo o sus servicios, incluidos el trabajo o los servicios forzados, la es-
clavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre; b) La explotación sexual,
incluida la pornografía; c) Extraer sus órganos corporales”].
En lo que concierne a la definición de las modalidades de trata, el Anteproyecto cumple
con los mandatos del Protocolo de Palermo y el Convenio del Consejo de Europa, aun-
que, a modo de precisión pertinente, recoge la exigencia de la Decisión Marco de que ba-
jo el concepto de explotación sexual se comprenda, como mínimo, además de la prosti-
tución, la pornografía.
Incomprensiblemente la trata de seres humanos para la extracción de órganos no ha si-
do recogida por la Decisión Marco. Sin embargo, es una realidad alarmante en muchos
países del tercer mundo la desaparición normalmente de menores de edad para sustra-
erles fundamentalmente las córneas (aunque también han aparecido cadáveres sin riño-
nes u otros órganos vitales) con objeto de trasplantarlos a una persona con recursos
económicos proveniente de un país rico. No tenemos noticias de que aún esa tragedia se
haya producido ni siquiera ocasionalmente en el territorio de la Unión Europea (desde
luego, no en España) pero ello no significa que pueda preterirse tan perverso delito de
nuestras normas comunitarias. La decisión del ARCP por tanto es justa y necesaria.
En definitiva, el delito de trata de personas, según lo prevén los legisladores internacio-
nales, y reconoce el Anteproyecto, se consuma una vez cumplida la acción típica inde-
pendientemente de que se haya o no producido la situación concreta y efectiva de explo-
tación laboral, sexual o de extracción de órganos.
Ello significa que en el caso de haberse efectivamente producido un supuesto de efectiva
explotación laboral entrará en concurso con el delio del artículo 311 o, en caso, con el
previsto en el artículo 312 CP.
En Derecho español las conductas de explotación laboral se encuentran tipificadas en el
Título XV, del Libro II, del Código Penal (De los delitos contra los derechos de los trabaja-
dores). La jurisprudencia ha ratificado la idea (proveniente de la interpretación del artí-
culo 499 bis TR 1973) de que las conductas tipificadas en los artículo 311 y 312 CP son
manifestaciones de los delitos denominados de explotación o de explotación del hombre
por el hombre [el abordaje del art. 499 bis del anterior Código Penal, equivalente al actual
art. 311 del vigente Código debe efectuarse desde una perspectiva constitucional en la me-
dida que el llamado derecho penal laboral de los que el tipo que se comenta es elemento
central sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos labo-
rales criminalizados [SSTS 30/6/2000 (n.º 995/2000); 29/3/2004 (n.º 438/2004);
24/2/2005 (n.º 221/2005); 17/3/2005 (n.º 372/2005); 17/3/2005 (n.º 372/2005)]. En
efecto, de manera explícita, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, antes y después del
Código Penal de 1995, fundamenta la tipificación de todas las conductas actualmente re-
cogidas en los artículos 312.2 y 313.1 CP en la necesidad de hacer frente a una nueva
forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica
mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países
ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y
el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrolla-
dos a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida. Para aprovecharse de esta si-
tuación y convertirla en inmoral fuente de ingresos, aparecen grupos y organizaciones
de gentes sin escrúpulos que promueven migraciones laborales, al margen o en contra
de las disposiciones dictadas al respecto por los diversos Estados, abusando del ansia
por salir de la miseria de quienes caen en sus redes y convirtiéndolos de hecho en mer-
cancía de fácil y reprobable explotación [STS 16/7/2002 (n.º 1330/2002)]
En el caso de la explotación sexual efectivamente realizada, entrará en concurso con la moda-
lidad de que se trate [significadamente con la prostitución coactiva del art. 188 CP, y even-
tualmente con el artículo 189 CP (espectáculos exhibicionistas o pornográficos de menores).
A este respecto conviene precisar que la prostitución coactiva (artículo 181.1 CP) es sólo
una de las formas en que puede manifestarse la explotación sexual. En definitiva lo que
se pretende es combatir cualquier actividad de trata sexual dirigida a imponer conduc-

tas sexuales contra la voluntad de la víctima ya impliquen la realización de relaciones
sexuales completas como de otra naturaleza (actividades de alterne, masajes eróticos,
striptease, pornografía, espectáculos exhibicionista, etc.). Ello ha sido reconocido por el
Tribunal Supremo, al interpretar el actual artículo 318 bis n.º 2 (inmigración con fines de
explotación sexual) cuando afirma que “la participación en espectáculos de contenido
erótico, o la elaboración de material pornográfico, que son finalidades que darían vida a
la expresada agravación específica […]. Sin embargo, no podrían subsumirse bajo la tipi-
cidad del art. 188.1 del Código penal” [STS 5/6/2006 (n.º 651/2006)].
El problema más importante en relación con esta modalidad de trata radica en la valora-
ción del consentimiento de la víctima. A este respecto el n.º 3 del artículo 177 bis Ante-
proyecto recoge correctamente las prevenciones internacionales según las cuales el con-
sentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya re-
currido a los medios indicados en el apartado primero de este artículo.
Evidentemente el consentimiento así viciado hay que referirlo a la propia explotación y
no a la actividad sexual concreta. Una cosa es acceder al ejercicio de una determinada ac-
tividad sexual y otra muy distinta acceder a ser explotada. Esta situación ha sido anali-
zada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el artículo 181.1 CP de-
clarando que “El delito se produce incluso cuando inicialmente existe consentimiento o
voluntariedad de la víctima en el ejercicio de la prostitución pero que por las condicio-
nes de llevarse a efecto se produce una situación efectiva de dominación. Como ha dicho
la Sala en más de una ocasión en lo relativo a la prostitución, incluso en la inicialmente
pactada con la interesada, la línea que separa la voluntariedad en tal actividad de la au-
sencia de ella, se encuentran en la realidad de una situación de dominio del explotador, y
ello, aún en el caso […], se supiera ex-ante por la interesada que se iba a dedicar a la
prostitución, pues la coacción, la situación de dominio, surge cuando, como se dice en el
factum […] fue conminada a trabajar ejerciendo la prostitución en diferentes condiciones
a las que inicialmente habían sido establecidas […], es decir, cuando en la realidad se le
imponen a la mujer, abusando de su condición de mujer, sin documentación y en país ex-
tranjero de unas condiciones opresivas y vejatorias distintas de las inicialmente pacta-
das” [STS 19/9/2007 (n.º 770/2007)].
Por fin, en el caso de la trata con fines de extracción de órganos, es evidente que podría en-
trar en concurso real con los delitos de lesiones previstos en los artículos 149 o 150 CP.
También es irreprochable la previsión penológica [“será castigado con la pena de 5 a 8
años de prisión”] por cuanto es proporcionada a la extrema gravedad del delito y acorde
con lo previsto en el artículo 23.1 del Convenio del Consejo de Europa y en el artículo 3.1
de la Decisión Marco.
Artículo 23.1 Convenio: “las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que
resulten necesarias para que los delitos tipificados en aplicación de los artículos 18 y 21
den lugar a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Estas sanciones incluirán,
para las infracciones tipificadas con arreglo al artículo 18, cuando sean cometidas por
personas físicas, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a una extradición);
Artículo 3.1 de la Decisión Marco: cada Estado miembro adoptará las medidas necesa-
rias para garantizar la punibilidad de las infracciones contempladas en los artículos 1 y 2
con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan ser causa de
extradición”.
El Anteproyecto completa la regulación típica mediante dos precisiones exigidas por el
Convenio del Consejo de Europa de manera taxativa e imperativa: su ámbito de aplica-
ción, que no debe quedar restringido a la delincuencia organizada de carácter transna-

cional y la prohibición de discriminación de la víctima por razón de su nacionalidad.
En el primer caso el Anteproyecto de Código Penal hace la oportuna y acertada mención
de que el delito pueda producirse ya en territorio español ya desde, en tránsito o con des-
tino a España. En efecto, si el Protocolo de Palermo ofrecía serias dudas sobre si la trata
de seres humanos podría abarcar la meramente doméstica o interior, el Convenio del
Consejo de Europa es taxativo e imperativo al establecer en su artículo segundo que el
presente Convenio se aplicará a todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o
transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada.
En el segundo, a través de la especificación de que la víctima del delito puede ser nacio-
nal o extranjera.
El Convenio del Consejo de Europa expresamente declara en su artículo tres que la apli-
cación del presente Convenio por las partes, en particular el disfrute de las medidas des-
tinadas a proteger y promover los derechos de las víctimas deberá garantizarse sin dis-
criminación alguna, ya esté basada en el sexo, la raza, el color, el idioma, la religión, las
opiniones políticas o cualquier otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a
una minoría nacional, la situación económica, el origen o cualquier otra situación.
Los subtipos agravados establecidos por el artículo 24 del Convenio de Varsovia han si-
do convenientemente transcritos en los ordinales 4 (puesta en peligro de forma delibe-
rada o por grave imprudencia de la vida de la víctima o cuando se tratare de un menor
de edad) 5 (delito cometido por la autoridad, sus agentes o funcionario público) y 6 (or-
ganización criminal) del artículo 177 bis del Anteproyecto:
Artículo 24. Circunstancias agravantes.– Las Partes adoptarán las medidas necesarias para que
las circunstancias siguientes se consideren como circunstancias agravantes en la determina-
ción de la sanción aplicada a las infracciones tipificadas con arreglo al artículo 18 del presente
Convenio: a) la infracción ha puesto en peligro a la víctima, deliberadamente o por negligencia
grave; b) la infracción ha sido cometida contra un niño; c) la infracción ha sido cometida por
un agente público en el ejercicio de sus funciones; d) la infracción ha sido cometida dentro del
marco de una organización delictiva.
Idéntico comentario merece las disposiciones contenidas en los apartados 7 (personas

jurídicas, exigencia impuesta en este caso por los artículos 22 y 23 del Convenio del Con-
sejo de Europa) y 10 (reincidencia internacional, por ordenarlo el artículo 25 del Conve-
nio del Consejo de Europa).
Artículo 25. Condenas anteriores.– Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo
que permitan prever la posibilidad de tener en cuenta, dentro del marco de la apreciación de la
pena, las condenas firmes pronunciadas en otra Parte por infracciones cometidas con arreglo
al presente Convenio.
3. Algunos aspectos dudosos.

3. 1. El n.º 9 del artículo 177 bis del Anteproyecto se introduce una norma concursal específi-
ca que, en su segundo párrafo, puede resultar un poco confusa al determinar que “en to-
do caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que co-
rrespondan por los delitos efectivamente cometidos”.
Parece indudable que la intención que el redactor del Anteproyecto está tratando de
trasladar al futuro Código Penal es la de que el delito de trata de seres humanos no exige
el resultado de la explotación efectiva de la víctima, tal como anteriormente expusimos,
de tal manera que deben ser castigados en concurso con ellos, así como con aquellos
otros delitos que cometidos con ocasión de la comisión del delito de trata –precedentes,
coetáneos o posteriores– no guarden una relación de consunción con los medios comisi-
vos descritos en el ordinal primero.
Por ello, en la medida de que algunos de los medios comisivos del delito de trata de seres
humanos constituyen en sí mismo entidades delictivas (coacciones, amenazas, etc.) por
respeto del principio del non bis in idem podría completarse la redacción de una manera
más precisa: “en todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjui-
cio de las que correspondan por los delitos de explotación efectivamente cometidos”.
3.2. En otro orden de cosas, creo conveniente llamar la atención sobre la omisión de la tipifi-
cación expresa de una de las conductas previstas en el Capítulo IV (Derecho penal mate-
rial) del Convenio de Varsovia, en concreto en su artículo 19 que dispone que “las Partes
deberán prever la adopción de las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para
conferir el carácter de infracción penal, con arreglo a su legislación interna, al hecho de
utilizar los servicios que son objeto de la explotación contemplada en el artículo 4 apar-
tado a del presente Convenio con conocimiento de que la persona en cuestión es víctima
de la trata de seres humanos”.
Mientras el artículo 18 del Convenio del Consejo de Europa establece una norma indubi-
tadamente imperativa para los Estados en orden a tipificar la trata de seres humanos
(“Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para conferir el
carácter de infracción penal a las acciones contempladas en el artículo 4 del presente
Convenio cuando hayan sido cometidos intencionadamente”), la referencia al derecho
interno en el caso del artículo 19 (“con arreglo a su legislación interna”) parece conferir-
le un grado menor de intensidad obligatoria.
En verdad, la cuestión es especialmente difícil de resolver. Aunque los casos más graves
de utilización de los servicios de la víctima es probable que podrían incardinarse en el
propio delito de trata [tanto por vía de coautoría como por participación necesaria] o en
los correspondientes tipos penales que implican la explotación efectiva de que se trate,
el problema surge respecto del denominado cliente de la explotación, significadamente
de la prostitución, que origina gran controversia a la hora de decidir sobre su persecu-
ción derivada no sólo de las distintas posiciones que socialmente se mantiene sobre ese
fenómeno (abolicionismo, prohibicionismo, reglamentación), sino también porque exis-
ten serias dudas sobre la eficacia del sistema procesal para lograr acreditar todos los
elementos del tipo, especialmente el conocimiento de que la persona en cuestión es vícti-
ma de la trata de seres humanos.
Nos inclinamos por incorporar al pie de la letra dicho precepto del Convenio de Varsovia
al Código Penal por cuanto, cualquiera que sea el debate social que haya sobre la prosti-
tución y las dificultades de su persecución, es lo cierto que ese tipo de clientes (esto es,
el que utiliza los servicios de un ser humano esclavizado con conciencia de su situación)
es una parte muy importante del origen, de la causa y de la propia razón de ser de todo
el comercio de personas.
No obstante, es preciso llamar la atención de que en el seno de la Comisión Europea se
está elaborando un informe previo a una futura comunicación que va a dirigirse al Con-
sejo de la Unión Europea con la pretensión de proponer una modificación de la Decisión
Marco 2002/629/JAI para recoger algunos aspectos del Convenio del Consejo de Europa
omitidos por aquella. Es más que probable que la tipificación de la conducta de utilizar
los servicios de la persona explotada será debatida, concluyéndose sobre si es procedente
o no su incorporación a la reforma de ese instrumento comunitario vinculante. Se com-
prende que razones de prudencia aconsejen esperar a ver cuál es la orientación que
asumen los órganos legiferantes de la Unión Europea sobre la cuestión.
4. Conclusión. La redacción del artículo 177 bis CP se ajusta con rigor a las exigencias de
los instrumentos internacionales vinculantes para España en orden a la correcta defini-
ción y castigo del delito de trata de seres humanos. No dudamos que, si este precepto del
Anteproyecto del Código Penal llega a buen puerto, se habrá dotado al Ordenamiento
Jurídico español de uno de los instrumentos más indispensables para la erradicación de
tan funesto y execrable fenómeno criminal.
Sin embargo, nos vemos en la obligación de recordar que no basta con la tipificación co-
rrecta de este tipo de conductas para considerar cumplidos por España los Convenios in-
ternacionales sobre la trata de seres humanos. Este puede ser considerado el primero de
los pasos en un camino que conduzca a la reforma en profundidad de una buena parte de
nuestro ordenamiento jurídico para que se incorpore el conjunto de medidas de la más
variada naturaleza y contenido previstas en esos instrumentos internacionales, pero so-
bre todo las dirigidas a la protección y rehabilitación de las víctimas de ese delito.
Vigésimo quinto. Abusos y agresiones sexuales cometidas sobre menores de edad y prostitu-
ción y pornografía infantil
La Exposición de Motivos del Anteproyecto explica las razones que han llevado a abor-
dar la reforma del título VIII del libro II del Código Penal en esta sensible materia. El
primer motivo ha sido “el acaecimiento en los últimos tiempos de casos de especial gra-
vedad”, lo que ha provocado en la sociedad “la reapertura del debate en torno a las res-
puestas jurídicas previstas para los delincuentes sexuales, en particular en aquellos su-
puestos en que las víctimas son menores de edad”. El segundo radica en “la necesidad de
trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, rela-
tiva a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil”, y de dar
curso a “la Proposición no de Ley aprobada por el Congreso de los Diputados el día 3 de
junio de 2008, por la cual se insta al Gobierno a realizar determinadas modificaciones
legales en materia de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.
“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación,
será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de uno a cinco años”.
El artículo 178 CP sufre dos modificaciones. Se sustituye la expresión “con violencia e in-
timidación” por “utilizando violencia o intimidación”, para hacer más gráfica la idea de
violencia instrumental para conseguir el acceso al bien jurídico protegido, y por otra
parte, la pena en abstracto se eleva en su límite máximo, pasando de 4 a 5 años de pri-
sión. La extensión total de la pena en abstracto queda, pues, de 1 a 5 años de prisión. La
Exposición de Motivos del Anteproyecto manifiesta que la definición de “niño” que con-
tiene la Decisión Marco coincide con la mayoría de edad, por lo que, para proteger a los
menores entre 13 y 18 años, se ha optado por aumentar las penas tanto de este artículo
como del 180 CP.
Vigésimo sexto. Artículo 180

Se modifica el párrafo primero y la circunstancia 3.ª del apartado 1 del artículo 180, que
quedan redactados como sigue:
“Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para
las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando con-
curra alguna de las siguientes circunstancias:
3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o si-
tuación, salvo lo dispuesto en el artículo 183”.
En el artículo 180.1 CP se produce también una elevación de la pena, ahora en el límite

mínimo, para adecuarla a la modificación del tipo básico del art. 178 CP, pasando el lími-
te mínimo de 4 a 5 años de prisión, permaneciendo el límite máximo en 10 años, como
ocurre en la actualidad, en referencia a las conductas del art. 178 CP (quedando por tan-
to la penalidad en abstracto comprendida entre 5 y 10 años de prisión), sin que se pro-
duzca novedad en referencia a las conductas del art. 179 CP, cuya pena permanece entre
12 y 15 años de prisión.
En el artículo 180.1.3.ª se suprime “y en todo caso cuando sea menor de 13 años” y se
sustituye por “salvo lo dispuesto en el artículo 183”, reforma lógica a la vista de la nueva
estructura, que desplaza las acciones en las que están involucrados menores de 13 años
al art. 183 CP.
Pero no parece coherente que, a la vista del nuevo art. 183.4 CP, no se retoquen algunas
de las circunstancias cualificativas 1.ª a 5.ª del apartado 1 del art. 180 CP. Las circuns-
tancias primera y segunda están también presentes en la regulación del nuevo artículo
183 CP. La tercera no es trasladable al 183 CP y es muy útil en los supuestos de menores
entre 13 y 18 años. La cuarta es prácticamente igual, salvo la supresión, por razones ob-
vias, de la referencia a los descendientes en caso de víctima menor de 13 años en el nue-
vo artículo 183 CP. Pero la quinta, que es equiparable con la circunstancia e) del nuevo
artículo 183.4 CP, por un lado es más estrecha, al centrarse en los medios y por otro más
amplia, al incluir también peligros graves para la integridad física, que no se prevén en el
caso de los menores. Por otra parte no se entiende que la circunstancia f) del art. 183.4
CP (infracción en el marco de una organización delictiva, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades), incluida en la reforma del art. 183
CP, no se incorpore en este precepto, sobre todo pensando en que en los artículos 178 a
180 CP van a estar incluidas las víctimas entre 13 y 18 años, que también pueden ser ob-
jeto de ataque por tales organizaciones.
Vigésimo séptimo. Artículo 181

La reforma prevé que el apartado 4 del artículo 181 pase a ser el 5, y se modifican los
apartados 2 y 4 del artículo 181, que quedan redactados como sigue:
“2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se
ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el respon-
sable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años”.
Los abusos, antes repartidos en los artículos 181 y 182 CP, pasan todos, salvo los del nuevo
artículo 183 CP, al artículo 181, de modo que quede libre el artículo 182 CP para incluir en
él el actual 183 CP y poder así dejar espacio para introducir el nuevo artículo 183 CP.
Las modificaciones propuestas en el artículo 181 CP tienen que ver con el apartado se-
gundo, donde se suprime coherentemente la referencia a “los que se ejecuten sobre me-
nores de 13 años”, que será objeto de regulación específica en el nuevo art. 183, en co-
herencia con la sistemática asumida por el legislador; así como con el apartado cuarto,
que pasaría a ser el quinto y con la creación de un nuevo apartado 4, al que pasaría el ac-
tual art. 182.1.º CP. Y el apartado 2 del artículo 182 ya no es necesario, al ser idéntico al
del nuevo artículo 181.5 (actual 4), al refundirse los actuales 181 y 182 en un solo artí-
culo. Por otra parte, la referencia meramente numérica a las circunstancias del art. 180,
3.º y 4.º atrae a este precepto, sin necesidad de su modificación directa, la adaptación an-
tes comentada del art. 180.1.3.º a la proyectada modificación del art. 183 relativo a los
menores de 13 años.
En este artículo se observa lo que parece ser una errata, que es la omisión de la referen-
cia a la introducción de miembros corporales en el nuevo apartado cuarto (inconsistente
con el resto del articulado, que sí mantiene la referencia tanto a la introducción de
miembros como a la introducción de objetos: art. 179 y nuevo 183 .3 CP).
Vigésimo octavo. Artículo 182

El Anteproyecto prevé la modificación del art. 182 CP en los siguientes términos:
“1. El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y
menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a
veinticuatro meses.
2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de
dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.ª, o
la 4.ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código”.
El nuevo artículo 182 CP sería resultado del traslado en bloque del actual artículo 183
CP, por lo que no hay novedades a comentar.
Vigésimo noveno. Artículo 183

El Código Penal de 1995 se caracterizó en esta materia por un nuevo sistema de clasifi-
cación de las conductas reprochables, fundado en la utilización o no de violencia e inti-
midación sobre las personas, de donde surgía la diferencia fundamental entre conductas
de abuso y conductas de agresión sexual. El Anteproyecto de Ley Orgánica da un paso
más y dedica un artículo, el que sería el nuevo artículo 183 CP, para agrupar las conduc-
tas de abuso y agresión que tengan por objeto a menores de 13 años. Se dice en la Expo-
sición de Motivos del texto que en estos supuestos “el bien jurídico a proteger adquiere
una dimensión especial. En estos casos es necesario proteger, además del derecho a no
soportar de otro una coacción física o psíquica dirigida a la ejecución de actos de natura-
leza sexual, una libertad futura, procurando salvaguardar la normal evolución y desarro-
llo de la personalidad para que el menor cuando sea adulto pueda ser capaz de decidir
en libertad su comportamiento sexual”. Y añade en la citada exposición que “la mayor
vulnerabilidad de los menores de edad para ser víctimas de comportamientos delictivos
y las mayores dificultades que encuentran los niños para transmitir a los adultos sus
problemas y sufrimientos, además de los daños que para la formación y evolución
psíquica del menor genera esta clase de delito, son factores que se traducen en la de-
manda de un tratamiento específico e individualizado de actuación”. Con ello el texto se
alinea con la opinión mayoritaria de la doctrina, que considera como interés necesitado
de protección el evitar las alteraciones que la confrontación sexual pueda originar en el
adecuado y normal desarrollo de la personalidad del menor, y de modo más específico,
en el proceso de formación sexual, o las posibles perturbaciones del equilibrio psíquico
derivadas de la incomprensión del comportamiento. En definitiva, se trata de que el me-
nor no sufra interferencias en el proceso de formación adecuada de la personalidad ni en
su bienestar psíquico, y que pueda realizar un descubrimiento espontáneo de la sexuali-
dad, sin experiencias traumáticas y sin intromisiones de adultos en una esfera tan íntima.
La propuesta de modificación del art. 183 CP es la siguiente:

“1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años será
castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 3 a 6 años.
2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado
por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será casti-
gado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de do-
ce a quince años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de
prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes cir-
cunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una si-
tuación de total indefensión, y, en todo caso cuando sea menor de 4 años.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degra-
dante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva, inclu-
so de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.
El nuevo artículo 183 CP en su primer apartado penaliza, como abuso sexual a un me-
nor, la realización de actos que pongan en peligro la indemnidad sexual de un menor
de 13 años. Si bien existen varios conceptos de indemnidad en la doctrina, lo que que-
da claro es que cualquier tipo de consentimiento por parte del menor es inválido hasta
que se alcance esa edad. La pena, que en la legislación vigente es de 1 a 3 años de pri-
sión o multa de 18 a 24 meses (art. 181.1 CP), con posibilidad de imposición en su mi-
tad superior (art. 181.4 CP), se eleva a un mínimo de 3 y un máximo de 6 años de pri-
sión. Esto supone que en la generalidad de los casos la pena no será susceptible de
suspensión condicional, y por ello, en la práctica, sería uno de los puntos más impor-
tantes de la reforma. Teniendo en cuenta el carácter abierto del tipo, que engloba muy
diferentes conductas y la circunstancia de que esta fijación de límites mínimos muy
elevados puede provocar una cierta inhibición judicial de aplicación del tipo de su-
puestos fronterizos, tal vez sería conveniente añadir una cláusula de discrecionalidad
judicial más o menos reglada que permitiera la disminución de algunas de las penas
previstas o en todo caso, la del tipo básico, en los supuestos de “menor gravedad”. Así
lo hacen en el derecho comparado países como Italia, donde en casos de menos grave-
dad la pena se puede reducir en dos tercios (art. 609 bis y quater) y Suecia (capítulo 6
sección 5, donde se prevé una pena máxima de 4 años, frente al caso normal en que
oscila entre 6 y 10 años).
Además el texto podría ganar en concreción si precisara que el hecho ha de consistir en
que el menor sufra o practique, consigo o con otro, un acto sexual significativo (defini-
ción del Código Penal portugués, art. 163; similar el art. 609 bis italiano: realizar o pade-
cer actos sexuales; en Alemania se refiere el código en el parágrafo 176 StGB a ejecutar
acciones sexuales sobre el menor, dejar que el menor las ejecute sobre el autor o deter-
minarlo a ejecutarlas sobre un tercero o a dejar que el tercero las ejecute sobre él).
El segundo apartado del nuevo artículo castiga como agresión sexual a un menor los su-
puestos en que el ataque tenga lugar con violencia e intimidación, previendo una pena
de 5 a 10 años de prisión. La legislación vigente estipula de 4 a 10 años de prisión (art.
180.1.3.ª CP).
El tercer apartado recoge la agresión y abuso sexual agravados, caracterizados por acce-
so carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos
por alguna de las dos primeras vías, en cuyo caso la pena, en los casos de abuso, se eleva
a una entre 8 y 12 años de prisión, y en los casos de agresión, a una entre 12 y 15 años
de prisión. La legislación actual, prevé, para el primer caso, una pena de 4 a 10 años de
prisión (art. 182,1 CP, con posibilidad de imposición en su mitad superior, art. 182.2 CP),
y para el segundo, la misma pena que propone el texto, es decir, de 12 a 15 años (art.
180.1.3.ª CP).
Finalmente el cuarto inciso establece una serie de circunstancias que determinarán que
la pena correspondiente a las conductas previstas en los tres casos anteriores haya de
imponerse en su mitad superior. Estas circunstancias son las siguientes:
— Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en
una situación de total indefensión, y, en todo caso cuando sea menor de 4 años. Esta
circunstancia existe en la legislación vigente en los casos en que la víctima sea espe-
cialmente vulnerable por edad, enfermedad o situación (art. 180.1.3.ª CP), por lo
que el texto propuesto gana en concreción.
— Cuando los hechos se cometan de forma conjunta por dos o más personas. Esta cir-
cunstancia existe con la misma redacción en el Código vigente (art. 180.1.2.ª CP).
— Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente de-
gradante o vejatorio. Con la misma redacción está en la actual circunstancia 1ª del
art. 180.1 CP.
— Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación
de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adop-
ción, o afines, con la víctima. La única diferencia con el actual artículo 180.1.4.ª es la
supresión de la referencia al descendiente, evidente porque la víctima ha de tener
necesariamente menos de 13 años.
— Cuando el autor haya puesto en peligro de forma deliberada la vida del menor. La re-
dacción actual se refiere a que el autor haga uso de armas u otros medios igualmen-
te peligrosos, susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones previstas
en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera co-
rresponder por la muerte o lesiones causadas. La interpretación jurisprudencial del
actual precepto ha resaltado su carácter extraordinario, dado que en algunos casos
se acerca a los límites de la pena fijada para el homicidio, y ha señalado que su apli-
cación no puede ser automática por el simple empleo de cualquier arma o instru-
mento peligroso con efectos meramente intimidatorios; y que lo decisivo no es sólo
la cualidad del arma, sino sobre todo el uso que se haga de la misma. Parece que la
reforma pretende reflejar de algún modo esta jurisprudencia, pero quizá fuera tam-
bién necesaria una mención a que se hubiera puesto en peligro gravemente la inte-
gridad física del menor o su salud (como hace el Anteproyecto en el que sería el
nuevo artículo 188, 4, c).
— Cuando la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva, in-
cluso con carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. La
circunstancia es nueva, si bien figuraba ya en el Anteproyecto de reforma del Código
Penal del año 2006, del que se retoma. Y en línea con la tipificación de las agrupacio-
nes criminales de carácter temporal en el proyectado artículo 385 bis, se refiere esta
circunstancia cualificativa a las organizaciones delictivas de carácter transitorio.
No se incluye en esta materia una especificación similar al apartado 2 del art. 180 CP que
establece una regla especial de individualización de la pena, en el sentido de ser obligado
imponer la pena en su mitad superior cuando concurran dos o más de las anteriores cir-
cunstancias. Finalmente, quizá sería también oportuno incluir una referencia a los su-
puestos en que el autor se ha prevalido de su condición de autoridad, agente de la misma
o funcionario público, en la línea de la propuesta de reforma del que sería nuevo artículo
188.4.a) CP.
En realidad, el artículo 183 CP no supondría sólo un cambio de ubicación de los abusos y
agresiones sexuales a los menores de 13 años, como si se desgajaran de los artículos 178
a 181 CP y se colocaran en el nuevo tipo, sino un cambio de estructura. La regulación vi-
gente establece un tipo básico de agresión sexual (art. 178 CP) y un tipo agravado (art.
179). Sobre ellos establece una circunstancia cualificativa cuando la víctima sea menor
de 13 años (art. 180.1.3.ª). En el caso del abuso, se regula en la legislación actual, un tipo
básico en el que se consideran no consentidos los abusos a un menor de 13 años (art.
181.1 y 2 CP), con posibilidad de imponer la pena en su mitad superior por este mismo
hecho de ser menor de 13 años (art. 181.4 CP), y un abuso sexual agravado (182.1 CP)
cuya pena se impone en la mitad superior cuando se es menor de 13 años (art. 182.2
CP). El sistema actual tiene un cierto defecto estructural sobre todo en los arts. 181.2 (se
considera que el consentimiento de menor de 13 años no es válido y se remite a las pe-
nas del art. 181.1 CP), y 181.4 (esta pena del art. 181.1 debe imponerse además en su
mitad superior por ser, de nuevo, menor de 13 años). Esto ha llevado a una jurispruden-
cia vacilante en la que la línea mayoritaria considera que se pueden producir problemas
de ne bis in idem.
La nueva legislación evitaría estos problemas con la nueva redacción del tipo (tipo bási-
co de abuso sexual o ataque a la indemnidad de un menor de trece años, tipo básico de
agresión sexual a un menor de 13 años, tipos agravados de abuso y agresión, circunstan-
cias cualificativas) y con la mejor redacción de la especial vulnerabilidad por edad del
art. 183.4.a). Pero esto a su vez va a suponer un incremento real de las penas mucho más
elevado de lo que a simple vista parece, puesto que, por ejemplo, la jurisprudencia ma-
yoritaria con referencia al art. 181.4 CP destacaba que no se podía imponer la pena del
art. 181.1 CP en su mitad superior sin infringir el ne bis in idem salvo que existiera una
situación de superioridad distinta y sobreañadida a la creada por la edad (STS 22-1-02,
31-1-02, 20-10-03). Y una jurisprudencia similar se ha establecido sobre el art. 182.2 CP,
en tanto que si la especial vulnerabilidad de la víctima es consecuencia de no haber al-
canzado los 13 años, la agravación del 182.2 CP no sería de aplicación, dado que dicha
edad ya ha sido tenida en cuenta para delimitar la primera alternativa regulada en el
182.1 CP, por lo que en tales casos regiría el art. 67 CP, en razón de que si el legislador ya
la tuvo en cuenta al describir la conducta, no es adecuado valorar la diferencia de edad
para establecer la tipicidad de la misma y, al mismo tiempo, para aplicar una circunstan-
cia agravante (STS 28-11-02, 29-4-03). Sólo otras particularidades añadidas permiten
afirmar la existencia de la especial vulnerabilidad.
Sin embargo, se echan de menos algunos aspectos en la regulación. El primero es que no
se haya aprovechado la ocasión, si se pretende realmente agrupar en el art. 183 CP las
conductas que atentan contra la indemnidad sexual, para regular también de forma
autónoma las conductas que atentan contra la indemnidad de los discapaces intelectua-
les. Ciertamente existe un debate doctrinal acerca de si la indemnidad es una faceta de la

libertad sexual negativa (y entonces se protege la libertad sexual exclusivamente en la
medida en que se involucre a una persona en un comportamiento sexual no deseado), o
si se trata de un bien autónomo, pero existe cierto acuerdo en que la indemnidad produ-
ce el efecto de que el consentimiento de la víctima es inválido. Esto no sólo sucede con
los menores de 13 años, sino también con algunos discapaces. Aquí se tienen en cuenta
las repercusiones negativas que los contactos sexuales pueden tener en su socialización,
dadas las limitaciones en el control de los instintos y su fácil conversión en objetos
sexuales para los autores de las infracciones, para los que su autocomplacencia sexual a
costa de la persona discapacitada se hace con un total desentendimiento de las conse-
cuencias que para éstos puedan desprenderse. Si estos ataques se siguen manteniendo
en los tipos de los arts. 178 a 181, no se podrá decir que la protección de la indemnidad
sexual se ha centralizado en el nuevo artículo 183 CP, dado que la protección de los in-
capaces seguirá en los otros tipos penales citados. En este aspecto, la única referencia es
la del art. 180.1.3.ª (víctima especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad
o situación), que no resalta suficientemente la idea de indemnidad. Aunque tal vez la op-
ción legislativa tenga que ver con la dificultad de establecer a priori las situaciones de
discapacidad que harían inválido el consentimiento, existen diferentes modelos en el de-
recho comparado. Así, el derecho alemán castiga al que abusa de otro, a causa de una en-
fermedad o minusvalía mental o psicológica, o una enfermedad adictiva, o a causa de una
grave perturbación de la conciencia (parágrafo 179); en Austria, el parágrafo 205 pena-
liza a quien se aprovecha del estado de otra persona que es incapaz de defenderse, o de
una persona que, a causa de una enfermedad mental, demencia, profundo trastorno de la
conciencia, o grave perturbación mental equiparable a las situaciones anteriores, es in-
capaz de comprender el significado de la acción o de actuar de acuerdo con esa com-
prensión, y abusa sexualmente de ella por este motivo.
No comprendería cualquier contacto sexual con este grupo de personas, sino sólo aque-
llos en que se produce un aprovechamiento específico de su condición por parte del au-
tor (lo contrario significaría privar al círculo de sujetos afectados de la posibilidad de
mantener contactos sexuales). La vulnerabilidad tiene que ver con la facilidad con la que
alguien puede ser atacado, y se da en los casos en que existe una inhibición grave de las
facultades intelectivas o volitivas que impiden a una persona conocer el alcance y tras-
cendencia de sus actos en la esfera sexual, y acomodar su comportamiento a tal conoci-
miento, siempre que el autor conozca esta circunstancia y la aproveche.
En segundo lugar, la modificación propuesta no tiene en consideración el art. 5.3 de la
Decisión Marco 2004/68/JAI, que urge a los estados de la Unión Europea a incluir en su
legislación previsiones para que las personas condenadas por estos delitos puedan ser
inhabilitadas, con carácter temporal o definitivo, para el ejercicio de actividades profe-
sionales que supongan el cuidado de niños. Esta cautela ha sido introducida ya por va-
rios países europeos, como puede verse en los extractos de legislación que como anexo
acompañan a este comentario. Así, en Francia los arts. 222-45 y 227-29 prevén la priva-
ción de actividades profesionales que impliquen contacto habitual con menores, para las
agresiones y abusos respectivamente. En Italia se fija como pena accesoria la prohibición
perpetua de empleo en cualquier tipo de escuelas así como en instituciones públicas o
privadas frecuentadas principalmente por menores (art. 609 nonies). En Dinamarca se
le puede imponer al condenado la orden de no acercarse a parques públicos, a colegios,
parques infantiles, reformatorios de menores, a manicomios, a instituciones para perso-
nas con grandes daños psíquicos, a bosques determinados, piscinas o playas (art. 236
CP) o se le puede prohibir que menores de 18 años residan en su domicilio (art. 236 CP).
En Inglaterra, la Sexual Offences Act de 2003 prevé la creación de un registro, formado

por los datos que el agresor sexual debe dar a la policía, entre los que destaca sus cam-
bios de domicilio, y la posibilidad de que el tribunal le prohíba trabajar con menores. Y
en Bélgica la reforma de 2001 introdujo el art. 382 bis, que prevé la imposibilidad de ac-
tividades, enseñanza o participación en sociedades que se ocupen de menores.
En tercer lugar, al menos en las agresiones sexuales, parece difícilmente compatible con
la violencia o intimidación el hecho de prevalerse de una relación de superioridad, como
se establece en la circunstancia d) del apartado 4 del artículo.
Finalmente, aunque puede afirmarse la existencia de un consenso básico y general en es-
timar abusivas todas las relaciones en las que medie una relevante asimetría o diferencia
de edad entre el sujeto activo y el pasivo, hay discrepancias en torno a los límites concretos
de tal asimetría, a la hora de trazar la frontera entre lo que se considera actos sexualmente
apropiados y actos abusivos en razón de la mera diferencia de edad. El planteamiento del
Anteproyecto se basa implícitamente en una diferencia de 5 años como mínimo (autor de
18 años y víctima de 13) cuando se trate de autores mayores de edad, pero pueden plante-
arse ciertos problemas cuando se trate de autores menores de 18 y mayores de 14, tam-
bién sujetos a responsabilidad criminal conforme al CP, aunque se les exija conforme a la
LORRPM. En otras palabras, si con carácter general puede parecer razonable incriminar
todo contacto sexual entre un mayor de 18 años y un menor de 13, y será posible conforme
al texto propuesto, esta razonabilidad puede no ser tal cuando el autor sea a su vez un ado-
lescente penalmente responsable (entre 14 y 18 años). Por ello la penalización habría de
hacerse depender también del dato de la diferencia de edad, en el entendimiento de que el
contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros
signos de abuso o intrusión, no afectaría a la indemnidad sexual. En muchos países euro-
peos se parte o bien de hipótesis más o menos objetivas dependiendo de la edad máxima
del menor y la diferencia existente con el autor, o bien, en sentido inverso, configuran la
simetría de edad como límite a la incriminación de determinadas formas de abuso. Quizá
esta última fórmula sea más conveniente. Así, en Italia no es punible el menor que comete
actos sexuales con otro menor que haya cumplido los trece años, si la diferencia de edad
entre ambos no es superior a 3 años (609 quater); en Austria, si la edad del autor no su-
pera la del menor en más de 3 años, siempre que la acción sexual no consista en la pene-
tración con un objeto, y el hecho no haya tenido como consecuencia lesiones graves o la
muerte del menor, el autor no es castigado, salvo que el menor no haya cumplido los 13
años (parágrafo 206); cuando la acción no consista en el acto sexual, si la edad del autor no
supera la de la víctima en más de 4 años, no se han producido lesiones graves ni la muerte
del menor, no se impone pena, salvo que el menor no haya cumplido los 12 años (parágra-
fo 207). En Suiza también se establece la impunidad cuando la diferencia de edad es menor
de 3 años (art. 187). La legislación que quizá establezca el mejor criterio es la noruega, al fi-
jarse en si el autor era de edad o desarrollo parecido a la víctima art. 195).
Trigésimo. Artículo 187. Los delitos de prostitución y pornografía infantil

El apartado trigésimo del Anteproyecto, que reforma el art. 187 CP, dice así:
“Los actuales apartados 2 y 3 pasan a ser los apartados 3 y 4, los apartados 1 y 2 se modifican y se
añade el apartado 5 del artículo 187, que quedan redactados como sigue:
1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad
o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro
meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remu-
neración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.
2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo siendo la víctima
menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.
5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que corres-
pondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los me-
nores o incapaces”.
El párrafo primero del texto propuesto recupera el del proyecto de reforma de 2006, con
la única modificación de incorporar el verbo “favorezca”, que está presente en la vigente
redacción del art. 187 CP, y sobre el que el informe del Consejo Fiscal al Proyecto de
2006 se pronunció a favor de su mantenimiento en la reforma prevista. Se conservan,
por tanto, los verbos típicos actuales, y se elevan las penas. La novedad, es la incorpora-
ción de un apartado que establece las mismas penas para los clientes de la prostitución
infantil. Como se puede ver en el anexo es un tipo penal que existe en muchos de los paí-
ses de nuestro entorno, si bien suelen establecerse penas menores que para los proxene-
tas, por considerarse que la habitualidad es una nota esencial al concepto de prostitu-
ción, nota que no siempre se da en el cliente. Así, el art. 174 del CP portugués, donde se
castiga al cliente que tiene relaciones con un menor entre 14 y 18 años prostituido, con
penas de hasta 2 años de prisión o multa, penas que se elevan a tres años de prisión o
multa cuando las relaciones sexuales consistan en cópula, coito anal o bucal, introduc-
ción vaginal o anal de partes del cuerpo o de objetos. Pero la pena es inferior a favorecer
la prostitución de un menor, que tiene una pena de hasta 5 años de prisión, o de 10 si
hubo violencia, engaño, abuso de superioridad, ánimo de lucro o vulnerabilidad de la
víctima (art. 175). En Italia, el cliente es castigado con pena de 6 meses a tres años de
prisión y multa, pero si la víctima no ha cumplido 16 años, la pena es de 2 a 5 años de
prisión (art. 600 bis), pena menor que el favorecimiento, inducción o disfrute de la pros-
titución de menores, conducta castigada con penas de 6 a 12 años de prisión y multa. En
Dinamarca la pena al cliente es de multa o prisión de hasta 2 años (art. 223 a CP), tam-
bién menor que el favorecimiento de la prostitución de menores, castigada con hasta 4
años de prisión (art. 228 CP). En Noruega el cliente también es castigado con multa o
prisión de hasta 2 años (art. 203 CP).
Dada la importancia del bien jurídico involucrado, parece razonable la equiparación de
penas. La expresa tipificación de la conducta de los clientes en relación a la prostitución
infantil clarifica estos supuestos, sobre los que tradicionalmente han existido dudas y
vacilaciones teniendo en cuenta las dificultades de subsumir tal comportamiento como
delictivo con la redacción actual, como se puso de manifiesto en la STS n.º 1/1998, de 12
de enero, en la que se consideraba impune la conducta del cliente si el menor estaba ya
prostituido, y pese a que otras sentencias ya consideraban típico conforme al art. 187 el
tener relaciones sexuales mediante precio con menores aunque ya estuvieran prostitui-
dos (SSTS n.º 1207/1998, de 7 de abril de 1999, y n.º 1743/1999, de 9 de diciembre).
Recordemos que el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero
de 1999 consideró que “debe examinarse en cada caso concreto atendiendo a la reitera-
ción de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los
clientes inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución.
En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14, 15 años ha de
considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con in-
dependencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad,
pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede conside-
rarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitu-
ción solicitado”.
El apartado segundo, que establece las penas de 4 a 6 años de prisión si la víctima es

menor de 13 años, es nuevo. El proyecto de 2006 preveía en este caso que la pena fuera
en su mitad superior si la víctima era menor de 13 años o había peligro para la vida o la
salud del menor o incapaz.
Los vigentes apartados 2 y 3 pasan a ser el 3 y 4, como en el proyecto de 2006.
El párrafo 5 establece que los delitos contra la libertad o indemnidad sexual se casti-
garán aparte, como hacía también el proyecto de 2006. De nuevo se trata de un esfuerzo
del legislador por clarificar quizás teniendo in mente que la jurisprudencia se había de-
cantado por la tesis del concurso de normas en relación con el tipo de corrupción de
menores (vid. SSTS n.º 1914 y 2013/1993). No obstante, en nuestra opinión tal esfuerzo
no deja de ser inútil por redundante, pues tras la reforma operada por LO 11/1999, de
30 de abril, de concurrir violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad, vulne-
rabilidad o de necesidad, la conducta se calificaría conforme al art. 188.1, que a su vez
expresamente establece en su redacción actual que en estos casos el delito de prostitu-
ción es compatible con la sanción correspondiente a las agresiones o a los abusos sexua-
les (art.188.4).
Trigésimo primero. Artículo 188

El apartado trigésimo primero del texto del Anteproyecto, referente al artículo 188 CP, dice así:
“El actual apartado 4 pasa a ser el apartado 5, y se modifican los apartados 2, 3 y 4 del artículo
2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para
iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la
pena de prisión de 4 a 6 años.
3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima menor
de 13 años será castigado con la pena de prisión de 5 a 10 años.
4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus
respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el
culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario
público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce
años.– b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carác-
ter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.– c) Cuando el culpable
hubiere puesto en peligro, dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima”.
Por lo tanto, se modifican los apartados 2, 3 y 4, y el actual apartado 4 pasa a ser el 5 –las
agresiones y abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida se penan por sepa-
rado, como ocurre en el artículo anterior–. Debe resaltarse que la reforma retoca el art.
188 sin modificar el apartado 1.º, que por LO 11/2003 de 29 septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros fue objeto de una modificación de enorme calado que ha dado lugar a
un enconado debate doctrinal. En efecto, dicha reforma castigó con la misma pena al que
se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la
misma. Este precepto ha dejado a buena parte de la doctrina en una situación de perple-
jidad, pues parece referir el bien jurídico a una supuesta moral sexual colectiva, discu-
tiéndose si se ha recuperado el tipo del proxenetismo o si para que la conducta sea típica
es necesario que concurra una explotación entendida como explotación laboral de la
prostituta, sin que hasta la fecha la jurisprudencia haya generado un criterio asentado.
Quizás debiera aprovecharse la reforma en curso para de alguna manera zanjar –en un
sentido o en otro– el debate doctrinal. En el caso de optar por mantener el tipo de lu-
crarse de la prostitución ajena como tipo autónomo, ajustándose a lo dispuesto en el art.

1 del Convenio Internacional para la Represión de la Trata de personas y de la Explota-
ción de la Prostitución Ajena de 21 de marzo de 1950 debiera en todo caso asignarse una
pena inferior que la prevista para el tipo de prostitución con violencia, intimidación o
abuso, pues el desvalor de una y otra conducta no son equiparables.
El apartado segundo establece una penalidad de 4 a 6 años cuando la conducta se realice
sobre persona menor de edad o incapaz. Es la misma pena que actualmente está vigente,
y la misma que se proponía en el proyecto de 2006, con la diferencia de que se suprime
la multa. Estos textos mencionaban que se impondrá la pena superior en grado a la del
tipo básico, que al ser de 2 a 4 años, es idéntica a la que ahora se propone (de 4 a 6 años
de prisión).
El nuevo apartado tercero fija una pena de 5 a 10 años cuando la víctima sea menor de
13 años. El texto vigente no prevé este tipo cualificado, y el proyecto de 2006 proponía
que la pena referida a los menores de edad se aplicara en su mitad superior. De todos
modos, si en el art. 183 CP se han centralizado las conductas de abuso y agresión a los
menores de 13 años, por razones sistemáticas quizá también habría sido oportuno in-
cluir esta mención a los menores de 13 años en el art. 187 CP, estableciendo en un único
precepto todas las conductas punibles que afecten a estos menores.
En el apartado cuarto se determina que las penas de los apartados anteriores se impondrán
en la mitad superior en los tres casos que menciona. El subapartado b) –organización o aso-
ciación, incluso transitoria, que se dedique a tales actividades– ya figuraba en el texto de
2006. El subapartado c) denota cierta descoordinación con el del artículo 183.4.e) del
mismo texto del Anteproyecto. Ambos subapartados aparecen en la decisión marco
2004/68/JAI en su artículo 5.2. De todos modos, la previsión típica del art. 385 bis del
Anteproyecto hace innecesaria la agravación prevista en el art. 188.4.b).
Trigésimo segundo. Artículo 189

El apartado trigésimo segundo del texto del Anteproyecto, por el que se modifica el artí-
culo 189 CP, tiene la siguiente redacción:
“Se modifican el primer párrafo y las letras a) y b) del apartado 1, el primer párrafo del apar-
tado 3 y el apartado 8 del artículo 189, que quedan redactados como sigue:
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos ex-
hibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier
clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de
estas actividades o se lucrare con ellas.
El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción,
venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elabo-
ración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines,
aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos
previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes […].
8. Cuando los delitos comprendidos en este capítulo se hubieran cometido en el marco o con
ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su respon-
sabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le im-
pondrá la pena de clausura temporal de sus locales y establecimientos de dos a cinco años”.
El Anteproyecto, también en este caso, pretende, tal y como indica la exposición de mo-
tivos, la adaptación a la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de
2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infan-
til. Sigue notándose la ausencia de definición de lo que sea “material pornográfico”. El
art. 1 b9 de la Decisión Marco 2004/68/JAI lo define partiendo de que se trata de una
representación de manera visual. Este concepto puede ser demasiado restrictivo, pues en
la realidad criminológica se han detectado acciones consistentes en anuncios sobre líne-
as telefónicas eróticas presuntamente atendidas por menores. Quizás fuera conveniente
una definición normativa del concepto “material pornográfico” que abarcara el material
de audio, igualmente en cualquier tipo de soporte.
La primera novedad es que se modifica la pena base del apartado primero, que pasa de
ser de uno a cuatro años de prisión, a ser de uno a cinco años de prisión. El Proyecto de
2006 mantenía la penalidad actualmente vigente.
En el apartado 1.a) se añaden dos verbos típicos, “captare” y “se lucrare con ellas”. El
Proyecto de 2006 incluía “se lucrare”. La referencia a la captación y al lucro se encuentra
en el artículo 2 de la Decisión Marco 2004/68/JAI.
En el apartado 1 b) se añade el verbo típico “ofreciere”. El ofrecimiento se menciona
igualmente en el artículo 3 b) de la Decisión Marco 2004/68/JAI.
También podría incluirse expresamente como conducta delictiva, la asistencia a espectá-
culos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores, que no está expre-
samente tipificada, pese a que sí se castiga la posesión de pornografía infantil.
La modificación del apartado 3 supone una agravación de la pena, que pasa a ser de 5
a 9 años de prisión, mientras que el texto vigente contiene una penalidad entre 4 y 8
años de prisión.
Finalmente el apartado 8, que actualmente se refiere a las medidas del art. 129 CP, las sus-
tituye por la clausura temporal de 2 a 5 años de la persona jurídica penalmente responsa-
ble en virtud del nuevo artículo 31 bis CP. No obstante, debe recordarse que en los supues-
tos en los que no se aprecie la responsabilidad de personas jurídicas es posible, de acuerdo
con el texto del Anteproyecto, la adopción de las medidas contempladas en el artículo 129
CP, como consecuencias accesorias del delito respecto de asociaciones, sociedades, organi-
zaciones y empresas, cuando se den los requisitos establecidos en dicho precepto y con la
finalidad de prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
No obstante, existen algunos puntos en nuestra opinión susceptibles de mejora. La re-
forma 15/2003 estaba claramente influida por el Proyecto de Decisión Marco que dio
lugar a la reseñada Decisión Marco 2004/68/JAI. La redacción definitiva de la Decisión
debiera dar lugar también a retoques para lograr la armonización con el Derecho comu-
nitario. Y parece que este habría de ser el momento adecuado para realizar tal labor.
Aun cuando el Anteproyecto se inspira en este instrumento del Consejo, no incorpora al-
gunos extremos del mismo. A tales efectos debe tenerse presente que la Decisión Marco
2004/68/JAI considera como comportamiento punible que constituye una "infracción
relacionada con la pornografía infantil", entre otros, el de ofrecimiento o facilitación por
cualquier otro medio de pornografía infantil. Esta conducta, que en definitiva sancionar-
ía los anuncios de pornografía infantil, que en la realidad criminológica aparecen inser-
tos en materiales pornográficos generalistas, facilitando así el acceso y la comercializa-
ción de la pornografía infantil, no está recogida con la necesaria claridad y singularidad
en la redacción actual del precepto en nuestro país. Tal tipificación específica entende-
mos es importante desde el punto de vista preventivo general, por lo que se propone su
incorporación.
Debe tenerse también en cuenta que la Decisión Marco 2004/68/JAI engloba dentro del
concepto de material pornográfico (art. 1.b.iii en relación con el art. 1.b.i) las “imágenes
realistas de un niño inexistente […] practicando o participando en una conducta sexual-
mente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un
niño”. Este tipo de pornografía virtual no tiene sanción en nuestro Derecho. En efecto,
tras la reforma de 2003 se tipificó en el apartado 7.º, previéndose una sanción con la pe-
na de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años al que produjere,
vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico
en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su
voz o imagen alterada o modificada. A través de este tipo no cabría sancionar el comer-
cio de material de pornografía infantil en el que se operara con niños virtuales, pues el
tipo vigente se refiere a niños que si bien no han participado directamente en los actos
pornográficos, son reales y existentes.
Por ello si se quiere incorporar íntegramente la Decisión Marco habría que añadir de-
ntro de la esfera típica los actos relativos al material pornográfico referido a imágenes
realistas de un niño inexistente, sin perjuicio –al poder atentar la punición indiscrimina-
da de la pornografía infantil virtual contra el principio de intervención mínima– de hacer
uso de las exclusiones de responsabilidad que el art. 3.2.c) de la Decisión Marco contem-
pla (cuando haya quedado acreditado que el productor produce el material pornográfico
virtual y está en posesión del mismo estrictamente para su uso privado, o cuando el acto
no entrañe ningún riesgo de difusión del material). En este sentido, el derecho danés ex-
cluye la penalidad de la mera posesión de imágenes siempre que las imágenes obscenas
sean de un menor que haya cumplido 15 años y haya dado el consentimiento para la po-
sesión (art. 235 CP); en Austria tampoco se impone pena si el mayor de 14 años prestó
su consentimiento, las imágenes son para uso exclusivo del poseedor y no existe riesgo
de difusión (parágrafo 207 a); en Inglaterra es defensa que el mayor de 16 años consin-
tió y que el material no tenía como finalidad ser distribuido (sección 45.ª de la Sexual Of-
fences Act); en Noruega la exclusión de pena requiere que el menor tenga 16 años cum-
plidos, que haya prestado su consentimiento y que ambos, autor y víctima, sean simila-
res en edad y desarrollo (art. 204.a)).
Del mismo modo la Decisión Marco contempla la represión de otra modalidad de pseudo
pornografía infantil que no tiene reflejo ni en el texto vigente ni en el Anteproyecto: en
efecto, se contempla dentro del concepto de pornografía infantil en el art. 1.b).i) cual-
quier material pornográfico que describa o represente de manera visual a una persona
real que parezca ser un niño practicando o participando en una conducta sexualmente
explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño.
Esta extensión de la pornografía típica se ve suavizada también por la posibilidad de ex-
cluir la responsabilidad penal cuando la persona real que parecía ser un niño tuviera de
hecho al menos 18 años en el momento de la representación (art. 3.2.b Decisión Marco y
art. 227-23 Código Penal francés). Esta ampliación del concepto de pornografía infantil
tampoco tiene parangón en nuestro derecho vigente. En algunos países estas imágenes
realistas o virtuales tienen menor pena que las reales (Italia, artículo 609 quater bis,
donde se reducen en un tercio), por la crítica doctrinal de que no se protege la libertad
sexual o indemnidad de víctimas concretas, sino otro tipo de derechos, como la intimi-
dad, libre desarrollo de la personalidad o propia imagen, o incluso la moral sexual colec-
tiva (concepto que desapareció del Código entre 1995 y 1999, y que motivó en general el
aplauso de la doctrina penal), por lo que quizá tengan difícil acomodo dentro del concep-
to de libertad e indemnidad sexual. Otros países equiparan las imágenes reales y las re-
alistas (así, el parágrafo 184 b StGB alemán o el 207 bis austriaco).
También debemos subrayar que la asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográ-

ficos en los que participen menores no está tipificada, y ello resulta contradictorio con la
expresa punición de la posesión de pornografía infantil. Si se opta por mantener el tipo
de posesión de pornografía infantil debiera incorporarse esta conducta, asignándole una
penalidad equivalente, por presentar aspectos comunes con la conducta sancionada en
el art. 189.2. La ratio sería la misma: operar sobre la demanda de material pornográfico
infantil, como medio para frenar la oferta, y en esta dirección se han orientado recientes
reformas como la de la legislación penal sueca.
Trigésimo tercero. Artículo 192

El apartado trigésimo tercero modifica la redacción del apartado 2 del artículo 192, que
queda redactado de la siguiente manera:
“El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo
público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la
privación definitiva de la patria potestad”.
La novedad del precepto radica en el último inciso, es decir, en la privación definitiva de

la patria potestad. Este precepto está relacionado con los siguientes apartados del Ante-
proyecto que establecen modificaciones en la parte general del código:
— Tercero: es pena grave (art. 33.2.k) CP).
— Quinto: por el que se añade la letra j) al artículo 39, para introducir la privación de
la patria potestad como pena privativa de derechos, como pena principal.
— Séptimo: donde se modifica el artículo 46 que queda redactado como sigue: “la in-
habilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la
extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para
dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria po-
testad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de
los que sea titular el hijo respecto de su progenitor. El juez o tribunal podrá acordar
estas penas respecto de todos o alguno de los menores que estén a cargo del pena-
do, en atención a las circunstancias del caso”.
— Undécimo: se añade al artículo 55 lo siguiente: “el juez podrá además disponer la
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos
hubieran tenido una relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá
determinarse expresamente en la sentencia”. Aquí se trata de una pena accesoria,
para condenados a 10 o más años de prisión.
— Duodécimo, se añade a la redacción del art. 56.1.3.ª la referencia a la privación de la
patria potestad. Se trata de una pena accesoria para condenados a menos de 10
años de prisión.
La definición de la pena de privación de la patria potestad contenida en el art. 46 del An-

teproyecto (punto séptimo) hace innecesario calificar de definitiva la privación de tal
derecho prevista en el art. 192.2.
La medida merece una favorable acogida, dado que actualmente sólo se contempla la in-
habilitación temporal, de manera que la privación definitiva ha de instrumentalizarse a
través de un proceso civil, lo que complica y retrasa una decisión que por razones obvias
es imprescindible adoptar en esta clase de supuestos. Tratándose de un derecho-deber,

la pena afecta al derecho, pero no a los deberes frente al menor (herencia, alimentos),
basada en razones de economía procesal, en interés del menor, que debe motivarse.
Trigésimo cuarto. Del descubrimiento y revelación de secretos (Art. 197.3)

La redacción del nuevo apartado 3 del artículo 197 incorpora un nuevo tipo que preten-
de proteger la intimidad a través del castigo expreso de la conducta de quien acceda a
datos o programas contenidos en sistemas informáticos. Con esta modificación se trata,
una vez más, de dar respuesta a las normas armonizadoras de la Unión Europea que en
esta materia ya se ha pronunciado. Concretamente se responde a los compromisos deri-
vados de lo dispuesto en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, 2005/222
JAI, de 24 de Febrero relativa a los ataques sobre los sistemas de información.
El número 3 del art. 197 queda redactado como sigue:
“3. El que por cualquier medio, procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad para impe-
dirlo, accediera sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema in-
formático o en parte del mismo, será castigado con pena de prisión de seis meses a tres años”.
La Decisión Marco arriba mencionada y que inspira el nuevo precepto, permite a los Es-
tados, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de su artículo 2, la libertad de opción en-
tre sancionar de una forma general y amplia toda conducta de acceso a los datos conte-
nidos en un sistema de información o bien tipificar únicamente la conducta de acceso
cuando se realice con vulneración de medidas de seguridad.
Entre estas dos posibilidades, la primera castigar cualquier conducta de acceso sin auto-
rización o la segunda, penar sólo la más grave acción de quien demuestra una actividad
más determinada y directa de vulneración de la intimidad en cuanto que para obtener la
información requiere ejecutar actuaciones dirigidas a superar la barrera de seguridad
impuesta por los titulares o gestores de los datos, el prelegislador español opta por im-
poner la sanción penal sólo en el segundo caso, imponiendo la pena sólo a quien para ob-
tener los datos debe superar alguna medida de seguridad.
Es ésta una opción que el Consejo de la Unión deja al legislador, por lo que tratándose de
una decisión de política criminal no merece comentario técnico-jurídico, si bien de cara
a la evaluación y respuesta ante la UE convendría justificar las razones de la opción en la
Exposición de Motivos.
Por otro lado, la Decisión Marco reclama en sus consideraciones iniciales una mayor
sanción para quien comete la conducta a través de organizaciones criminales. Concre-
tamente explica que “es conveniente establecer sanciones más severas cuando un ataque
contra un sistema de información se comete en el marco de una organización delictiva,
tal como se define en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998, relativa
a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados
miembros de la Unión Europea”. Este desideratum se concreta posteriormente en el art.
7 de la Decisión Marco que claramente impone a los Estados la obligación de previsión
una sanción penal con una duración mínima determinada: “cada Estado miembro adop-
tará las medidas necesarias para garantizar que las infracciones mencionadas en los
artículos 2, apartado 2, 3 y 4 se castiguen con sanciones penales de dos a cinco años de
prisión como mínimo en su grado máximo cuando se cometan en el marco de una orga-
nización delictiva tal como la define la Acción Común 98/733/JAI, con independencia del
nivel de sanción mencionado en dicha Acción Común”.
En cumplimiento de este mandato el Anteproyecto incorpora un nuevo apartado 8 al art.
197 que dice: “si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno
de una organización criminal, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”.
El objeto de este nuevo apartado es sancionar más gravemente, con la pena superior en
grado, a los que cometen tanto la conducta del nuevo apartado 3 como las acciones del
resto de los apartados del artículo 197, y lo hacen en el seno de una organización crimi-
nal. Sin embargo, debemos advertir que la previsión del Anteproyecto no es suficiente
para cumplir con las obligaciones derivadas de la Decisión Marco.
Si tenemos en cuenta que la pena del nuevo artículo 197.3 es de seis meses a dos años,
es evidente que la previsión de agravación por la comisión a través de una organización
no permite la aplicación de sanciones de dos a cinco años sino que la pena resultante
sería de dos a tres años de prisión, por lo que se estaría incumpliendo, en ese sentido, la
obligación impuesta en la Decisión Marco.
La solución podría darse previendo una pena más grave para la conducta básica, lo que
no parece desproporcionado si se tiene en cuenta que la conducta del simple apodera-
miento de una carta prevista en el número 1 del art. 197 está castigada con pena de uno
a cuatro años, por lo que no resulta excesivo el castigo de esta nueva conducta con igual
pena. Si no fuera aceptada esta propuesta, al menos convendría establecerse una previ-
sión de pena mayor para el caso en que fuera aplicable agravación de la organización a la
específica conducta del art. 197.3.
Por otro lado, no sería tampoco desproporcionada la previsión de una agravación es-
pecífica para los supuestos en que dicho ataque haya causado daños graves o afectado a
intereses esenciales, tal y como prevé la Decisión Marco. Es cierto que en este caso la
Decisión europea no impone a los Estados la obligación de sanción superior, sino que
plantea simplemente la posibilidad de que los Estados lo tengan en cuenta. Una vez más,
podría aceptarse la opción de la Unión por la imposición de una sanción más grave o si
no se considerara oportuna esta agravación, la fórmula escogida debiera ser merecedora
de una mayor justificación en la Exposición de Motivos.
Trigésimo quinto, Trigésimo sexto y Trigésimo noveno. Perdón del ofendido (art. 201.3,
215.3 y 267 párrafo 3)
“3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o
la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5 del aparta-
do 1 del artículo 130”.
“3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el
perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el segundo párrafo del número 5 del apartado 1 del artículo 130”.
El Anteproyecto de Ley Orgánica modifica el párrafo 3 del artículo 267 del Código Penal,
que queda redactado como sigue:
Los preceptos del Anteproyecto exclusivamente modifican la remisión numérica al artí-

culo 130 del Código Penal. No obstante, el juicio de los artículos procede efectuarlo con-
juntamente a los efectos de poder examinar las diferencias existentes entre cada uno de
ellos. La Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 1/05, se pronunció sobre la
discordancia entre el perdón del ofendido previsto en los artículos de la parte especial y
la redacción del actual 130 del Código Penal.
La eficacia del perdón se encuentra restringida a los delitos de descubrimiento y revela-
ción de secretos (arts. 197 a 201), a los de calumnia e injuria (arts. 205 a 216), a los da-
ños por imprudencia en cuantía superior a 80.000 euros (art. 267) y a las faltas perse-
guibles a instancia de parte (arts. 620 y 621).
Entendemos que con la presente reforma se presenta una oportunidad de unificar las
consecuencias que genera el perdón del ofendido. Véase que los artículos 201 y 267 del
Código Penal establecen que el perdón extingue la acción penal o la pena impuesta. El
artículo 215.3 del mismo cuerpo legal, contempla la exención de responsabilidad crimi-
nal. Las consecuencias previstas en cada uno de los artículos son diferentes, a pesar de
aplicarse a todos ellos la institución procesal del perdón del ofendido.
La extinción de la acción penal tiene como efecto inmediato la conclusión del procedi-
miento. La extinción de la pena trae como consecuencia la remisión de la pena impuesta.
Y la exención de responsabilidad criminal obedece a una sentencia absolutoria por la
concurrencia de una causa de exención, a pesar de que perdón del ofendido no comparte
la naturaleza de las causas de exención previstas en el artículo 20 del Código Penal. Y
por último el artículo 130 del Código Penal regula supuestos de extinción de la respon-
sabilidad criminal incluyendo el perdón del ofendido al mismo nivel que la prescripción
de delitos o muerte del reo.
Como puede observarse, existen notables diferencias entre las consecuencias previstas pa-
ra cada uno de los artículos modificados. Con la presente reforma podrían equipararse las
consecuencias del perdón del ofendido. Procede utilizar una terminología similar en todos
los preceptos con la finalidad de acotar una única consecuencia en caso del perdón del
ofendido. Creemos que la delimitación sería acorde con la voluntad del legislador.
A mayor abundancia, la redacción actual de los artículos 201, 267 y 215.3 del Código Pe-
nal, es coherente con la redacción originaria del artículo 130 del Código Penal pero in-
compatible con la redacción actual del citado precepto. El artículo 130.4 del Código Pe-
nal, en su redacción original, disponía que el perdón debía ser otorgado antes del inicio
de la ejecución de la pena impuesta, estableciendo una audiencia del ofendido previa a la
ejecución. La reforma operada por LO 15/03 de 25 de noviembre, mantuvo los precep-
tos de la parte especial que aludían al perdón del ofendido si bien se modificó la redac-
ción del artículo 130.5 del Código Penal, exigiendo que el perdón del ofendido se otorga-
ra de forma expresa antes de que se hubiera dictado sentencia.
Por tanto, la técnica utilizada en los preceptos de la parte especial no es consecuente con
la regulación actual del artículo 130 del Código Penal. Si el perdón se concede antes de la
sentencia, no habría pena impuesta, sino extinción de la acción penal.
Por dicho motivo, los preceptos comentados en la parte especial en concurrencia con el
artículo 130.5 del Código Penal podrían ser redactados por el Anteproyecto del siguiente
modo: “el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción
penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5 del apartado 1
del artículo 130”.
Trigésimo sexto. Perdón del ofendido (art. 215.3)

“3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el
perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el segundo párrafo del número 5 del apartado 1 del artículo 130”.
El citado precepto exclusivamente modifica la remisión numérica al artículo 130 del

Código Penal.
Trigésimo Séptimo. De los daños (artículo 263)

El artículo 263, que en el que el vigente Código Penal recoge el tipo básico del delito de
daños, pasa a estar integrado por dos apartados. En el primero de ellos se mantiene la
actual redacción del tipo básico de daños, al segundo se traspasa, también de forma lite-
ral, el contenido del vigente apartado primero del artículo 264, donde se regulan los su-
puestos cualificados del delito de daños.
Incorporadas las modificaciones previstas en el Anteproyecto, el artículo 263 quedaría
redactado en los siguientes términos:
“1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Códi-
go, será castigado con la pena de multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición
económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de cuatrocientos euros.
2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro
meses el que causare daños expresados en el artículo anterior, si concurriere alguno de los su-
puestos siguientes:
1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus de-
terminaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra parti-
culares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan con-
tribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.
2.º Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.
3.º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.
5.º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica”.
La novedad introducida por el Anteproyecto, al regular en un solo precepto el tipo bási-

co del delito de daños y sus modalidades agravadas, es por tanto exclusivamente sis-
temática. La razón de esta nueva configuración parece que parte de considerar que, en
los actuales artículos 263 y 264.1 del Código Penal, se castigan idénticas conductas y que
estas tan solo se diferencian por razón de los medios empleados, finalidades perseguidas
o resultados obtenidos con la acción dañosa.
Regular en un mismo precepto las modalidades básicas y las agravadas de una mis-
ma figura delictiva, no presenta mayores obstáculos, cabría reseñar no obstante que
se opone a la habitual técnica legislativa que, en lo que se refiere a los delitos contra
el patrimonio, viene regulando por separado los tipos básicos de los agravados. Ex-
tremo que se puede comprobar examinando la regulación en el Código Penal de los
delitos de hurto (artículos 234 y 235 del Código Penal), estafa (artículos 249 y 250
del Código Penal) o delitos relativos a la Propiedad Intelectual (artículos 270 y 271
del Código Penal).
Desde otra perspectiva, cabría argumentar, en contra de la unificación de de ambos pre-

ceptos, que los actuales artículos 263 y 264 del Código Penal protegen distintos bienes
jurídicos que justifican su regulación por separado.
Así, la doctrina jurisprudencial, en lo que se refiere al artículo 263, viene entendiendo
que el bien jurídico protegido por el tipo de daños está constituido por la propiedad, la
cual puede resultar lesionada por la eliminación del objeto sobre el que recae la acción o
por la supresión de su contenido jurídico o económico en los supuestos de inutilización
o menoscabo (STS de 26 de noviembre y 24 de febrero de 1981, 2 de diciembre de 1982,
6 de diciembre de 1984, 28 de octubre de 1991, 8 de febrero de 1993, 20 de enero de
1994, 10 de octubre de 2000, etc.) En definitiva, el artículo 263 se dirige a proteger la fa-
cultad que posee, sobre la cosa de su propiedad, el sujeto pasivo del bien afectado y, a di-
ferencia de lo que ocurre en los demás delitos patrimoniales, no solo se dirige a la tutela
el ejercicio de este derecho sino que también se protege el derecho de propiedad en sí
mismo cuando queda afectada la cosa en su existencia.
En lo que toca a los daños cualificados previstos y penados en el vigente artículo 264.1.º
del Código Penal, el examen de los distintos apartados que lo integran nos lleva a la con-
clusión de que, en estos supuestos, el bien jurídico objeto de protección penal va mas
allá de la mera propiedad individual. Así, en el apartado 1.º se recogen varios supuestos
que guardan relación con el reproche penal contenido en los delitos de sedición, atenta-
do y desórdenes públicos, los apartados 2.º y 3.º encuentran su semejanza en los delitos
de riesgo o peligro, el 4.º con los delitos que protegen el patrimonio histórico artístico
común, y el apartado 5.º, que otorga una especial protección al patrimonio personal del
sujeto pasivo del delito en aquellos casos en que queda afectada su capacidad económi-
ca, tiene su parangón en los casos de hurtos, robos y defraudaciones.
Por las anteriores razones, parece más adecuado mantener el tipo básico de daños en el
artículo 263, como se hace en el vigente Código Penal, y que los supuestos agravados,
regulados en el vigente artículo 264.1 del Código Penal, se regulen por separado. Ello sin
perjuicio de la valoración positiva que merece la reforma en lo que se refiere a la regula-
ción autónoma de las distintas modalidades de ataque a los sistemas informáticos que a
continuación se tratará.
De otro lado en lo que atañe a la vigente redacción del tipo básico de daños en el artículo
263 que, como se ha manifestado, se mantiene por el Anteproyecto en su integridad, no
deja de presentar problemas para la concreción del tipo delictivo. Pese a los tradiciona-
les esfuerzos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a delimitar el delito de
daños, así, en la STS 26-11-1981 se define como toda destrucción, deterioro o menoscabo
tanto físicos como económicos causados por lo general, en bienes ajenos, y, excepcional-
mente en los propios, que no se encuentren comprendidos en otros pasajes del Código Penal
y actuando el agente inspirado en propósitos de odio o venganza o al menos, con “ánimus
damnandi” y nunca con “animus lucrandi", y posteriormente en las STS 2-12-1982, 29-3-
85 y de 11 de marzo de 1.997, a las que se suelen remitir las Sentencias de las Audien-
cias Provinciales (entre otras, en SAP de Madrid 6-5-08, SAP de Pontevedra 25-5-08 y
SAP de Asturias 30-5-08) se afirma que el delito de daños consiste en la acción de dañar,
destruir, inutiliza o deteriorar una cosa ajena sin la voluntad de su dueño… Hay que re-
cordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene declarando de forma re-
iterada que, por exigencia del principio de taxatividad, el legislador debe llevar a cabo el
máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica (SSTC 62/1982, 89/1993,
53/1994, 151/1997 y 142/1999) y que el recurso del legislador a las cláusulas normati-
vas abiertas no puede ser indiscriminado pues tan solo sería constitucionalmente admisi-
ble cuando existe una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea
imposible otorgarla adecuadamente en términos mas precisos.
Por estas razones, aprovechando la modificación del artículo que se comenta, se podría
proporcionar un nuevo concepto positivo del delito de daños, superando la técnica ex-
cluyente actualmente utilizada, habida cuenta que la forma negativa de delimitar el con-
cepto de daños, empleada por el vigente Código Penal, se ha revelado insuficiente para
cumplir con las exigencias básicas del principio de legalidad en el marco del injusto típi-
co del delito de daños.
Por último, cabe apuntar que, por un error material, probablemente provocado al tras-
pasar al Anteproyecto de forma literal vigente artículo 264.1 al nuevo apartado 2.º del
artículo 263, éste último, al regular los supuestos cualificados del delito de daños, efect-
úa una remisión expresa a “los daños expresados en el artículo anterior”, cuando real-
mente quiere remitirse a los daños expresados en el “apartado anterior”, error que re-
quiere ser corregido para no generar confusiones indeseadas.
Trigésimo octavo. Los daños informáticos (artículo 264)

Cumpliendo con las específicas obligaciones contraídas en la materia por la Decisión
Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005, este apartado del Anteproyecto aborda
la reforma del artículo 264 del Código Penal, dedicando íntegramente su contenido a la
protección penal de las diferentes modalidades de ataque a los sistemas informáticos.
La Decisión Marco que se traspone obedece a la necesidad de dar una respuesta eficaz, y
un planteamiento global en materia de seguridad de las redes y de la información, ante
la existencia de ataques contra los sistemas de información, en particular como conse-
cuencia de la amenaza de la delincuencia organizada, y la creciente inquietud de los Es-
tados miembros ante posibles ataques terroristas contra sistemas de información inte-
grados en sus infraestructuras vitales.
La incorporación de las directrices de la Decisión Marco en el derecho interno de los Es-
tados miembros persigue la aproximación de las legislaciones penales en materia de
ataques contra los sistemas de información, proporcionándoles un mismo enfoque y cas-
tigando acciones específicas en materia de seguridad de las redes y de la información,
convirtiéndolo en objetivo prioritario, fundamentalmente porque, según se destaca en la
Exposición de Motivos de la propia Decisión Marco, la “distancia y las divergencias signi-
ficativas que existen entre las legislaciones de los Estados miembros en este ámbito
pueden dificultar la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo y pueden
complicar la cooperación eficaz de los servicios de policía y las administraciones de jus-
ticia en materia de ataques contra los sistemas de información”.
En este contexto se exige de los Estados miembros que adopten las medidas necesarias
para proteger los sistemas de información contra los ataques causados bien mediante el
acceso ilegal a los sistemas de información (artículo 2), bien a través de la intromisión
ilegal en los sistemas de información (artículo 3), bien mediante intromisión ilegal en los
datos (artículo 5). La primera modalidad de ataque, que se efectúa a través de vías tec-
nológicas que permiten violar la privacidad o reserva de datos contenidos en sistemas
informáticos, motiva la reforma efectuada por el Anteproyecto en el artículo 197 del
Código Penal, a cuyo comentario, efectuado en el apartado correspondiente de este in-
forme, nos remitimos.
La naturaleza patrimonial de las modalidades de ataque que se cometen mediante la in-
tromisión ilegal en los sistemas de información o con la intromisión ilegal en los datos,
han determinado que, acertadamente, se ubiquen estas acciones entre los delitos de da-
ños, en el capítulo IX del Título XIII, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra
el orden socioeconómico.
En el vigente Código Penal los daños informáticos aparecen regulados en el apartado 2.º
del artículo 264 que castiga al que “por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de
cualquier modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos
en redes, soportes o sistemas informáticos”. Pudiera parecer que el precepto, al no deli-
mitarse en el mismo la modalidad comitiva del delito, es lo suficientemente amplio como
para dar adecuada respuesta a las exigencias derivadas de la Decisión Marco
2005/222/JAI que se traspone, pero, basta contrastar su contenido con el de los artícu-
los 3 y 4 del la Decisión Marco, para concluir que parte de las conductas recogidas en los
mismos no encuentran acomodo en el actual artículo 264.2 por lo que, de mantenerse su
redacción actual, dichas conductas quedarían impunes.
El artículo 3 de la decisión marco, dispone que cada Estado miembro deberá adoptar “las
medidas necesarias para que el acto intencionado, cometido sin autorización, de obsta-
culizar o interrumpir de manera significativa el funcionamiento de un sistema de infor-
mación, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, su-
primiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, sea sancionable como infracción
penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad”. A su vez, el artículo 4.a)
exige que se adopten “las medidas necesarias para que el acto intencionado, cometido
sin autorización, de borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles da-
tos informáticos contenidos en un sistema de información sea sancionable como infrac-
ción penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad”.
Visto el contenido de ambos artículos, en el apartado 2.º del artículo 264 del vigente Códi-
go Penal, no encontrarían cabida las acciones delictivas dirigidas a obstaculizar o inte-
rrumpir de forma significativa el funcionamiento de los sistemas de información a que se
refiere el artículo 3.º de la Decisión Marco, ni tampoco aquellas que hacen inaccesibles los
datos informáticos, que se describen en el artículo 4.º de la citada norma internacional.
Por este motivo el Anteproyecto de Ley modifica de forma sustancial el artículo 264 cu-
yo contenido, que pasará a estar integrado por cuatro apartados, es el siguiente:
“1. El que sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, supri-
miese, o hiciese inaccesibles datos o programas informáticos ajenos, será castigado, en consi-
deración a la gravedad del hecho, con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. El que sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funciona-
miento de un sistema de información ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando,
deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, será casti-
gado, atendiendo a la gravedad del hecho, con la pena de prisión de seis meses a tres años.
3. Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en los dos
apartados anteriores y, en todo caso, la pena de multa del tanto al décuplo del perjuicio oca-
sionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.
2.º Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales.
4. Cuando los delitos comprendidos en este artículo se hubieren cometido en el marco o con
ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su responsa-
bilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, se le impondrá
la pena de multa del tanto al duplo del perjuicio causado en los supuestos previstos en los
apartados 1 y 2, y del tanto al décuplo en el supuesto del apartado 3”.
El artículo dedica los dos primeros apartados a sancionar las modalidades de ataque a
datos y programas informáticos o sistemas de información ajenos a que se refieren los
artículos 3 y 4 de la Decisión Marco. En el apartado 3º se da cumplimiento a la exigencia
el artículo 7 de la propia Decisión Marco 2005/222/JA, regulando dos modalidades
agravadas de las anteriores conductas, la primera será de aplicación cuando sean lleva-
das a cabo en el marco de una organización delictiva, la segunda cuando se ocasionan
graves daños o afecten a intereses esenciales.
El último apartado del artículo 264 establece la posibilidad de exigir responsabilidades pe-
nales a las personas Jurídicas, acatando de esta forma lo dispuesto en el artículo 8 de la De-
cisión Marco 2005/222/ JAI y en total sintonía con el nuevo artículo 31 bis del Código Pe-
nal a cuyos comentarios, efectuados en otro apartado de este informe, nos remitimos.
Debe ponerse de relieve como en la Decisión Marco, sobre cuyo contenido se construye
el nuevo artículo 264 del Código Penal, se reserva el artículo 1.º para proporcionar unos
conceptos inequívocos y unitarios de las expresiones que emplea en su articulado para
describir los delitos informáticos. Este artículo primero define lo que, a los efectos de la
propia Decisión Marco, habrá de entenderse por sistema de información, datos informáti-
cos, personas jurídicas y sin autorización. La importancia de este artículo reside en que, al
dotar a tales expresiones de un sentido determinado, se evitan los debates o controver-
sias que pudieran surgir en torno a la cuestión de lo que constituye su contenido exacto
y se permite, al mismo tiempo, que todos los Estados respondan unitariamente ante su-
puestos similares. No obstante al modificar el artículo 264 del Código Penal, el Antepro-
yecto, pese utilizar en sus distintos apartados idénticas expresiones a las empleadas por
la Decisión Marco las da por sobreentendidas y no determina en ninguno de sus aparta-
dos el contenido que, a efectos penales, tienen las expresiones “datos o programas in-
formáticos o sistemas de información”, lo cual podría generar una indeseable indetermi-
nación del tipo delictivo totalmente contraria a la seguridad jurídica imprescindible en
el ámbito penal.
Según se ha puesto de manifiesto, en el apartado 1 del nuevo artículo 264 se castiga la
intromisión ilegal en datos o programas informáticos ajenos, dañándolos, deteriorándo-
los, alterándolos, suprimiéndolos o haciéndolos inaccesibles, y en el apartado 2 se pena
la intromisión ilegal en los sistemas de información ajenos, introduciendo, transmitien-
do, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles
datos informáticos. En ambos casos se exige que las conductas llevadas a cabo por el su-
jeto activo del delito deban realizarse sin estar autorizado y de manera grave. Esta exi-
gencia, por su propio contenido, debe extenderse también a las modalidades que son re-
guladas en los apartados 3 y 4 del mismo artículo.
La expresión “de manera grave”, utilizada por el legislador para describir las conductas de-
lictivas en el artículo 264, resulta equívoca puesto que parece que refiere la gravedad, no al
resultado de la acción típica sino a los medios o modos de llevar a cabo dicha acción.
Además, en tanto que la gravedad se configura como un requisito necesario para la tipici-
dad, desde este punto de vista también se genera una cierta indeterminación del tipo.
El examen de la redacción utilizada por la Decisión Marco 2005/222/JAI en la regulación
de las conductas que se examinan permite afirmar que su enunciación resulta, a los an-
teriores efectos, mucho más concreta y, por ello, más respetuosa con la exigible seguri-
dad jurídica. Pues en sus artículos 3 y 4 establecen la obligación de los Estados miem-
bros de adoptar las medidas necesarias para que se sancionen penalmente, al menos en
los casos que no sean de menor gravedad, las conductas de intromisión ilegal en los sis-
temas de información y de intromisión en los datos informáticos respectivamente, des-
cribiendo la intromisión en los sistemas de información como el acto intencionado, co-

metido sin autorización, de obstaculizar o interrumpir de manera significativa el funcio-
namiento de un sistema de información, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando,
deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos y la in-
tromisión en los datos informáticos como el acto intencionado, cometido sin autorización,
de borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos con-
tenidos en un sistema de información.
En la composición de ambos artículos observamos, de un lado, que en ambos se exige
que la acción, llevada a cabo por el sujeto activo, sea intencionada, requisito que no se
recoge de forma expresa en el proyectado artículo 264 del Código Penal, quizá porque al
emplear la expresión “de manera grave” el legislador lo da por sobreentendido, y de
otro, que la Decisión Marco compele a los Estados miembros a que procedan a la sanción
penal de tales acciones cuanto menos en aquellos casos que no sean de menor gravedad.
De todo lo cual resulta que, en ambos artículos, pese a no ser absolutamente precisos, a
diferencia de lo que se desprende de la lectura del nuevo artículo 264 del Código Penal,
la gravedad que determina la sanción penal está referida al resultado y no a la acción, lo
que, a nuestro juicio resulta más acertado.
Las imprecisiones consignadas podrían subsanarse modificando la redacción definitiva
de los apartados 1.º y 2.º del artículo 264 pudiendo ser la siguiente:
“1. El que sin estar autorizado e intencionadamente borrase, dañase, deteriorase, alterase,
suprimiese, o hiciese inaccesibles datos o programas informáticos ajenos, cuando el resultado
producido fuere grave, con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. El que sin estar autorizado e intencionadamente obstaculizara o interrumpiera el funcio-
namiento de un sistema de información ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, bo-
rrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos,
cuando el resultado producido fuere grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses
a tres años”.
Podrían también añadirse al nuevo precepto los parámetros a tener en cuenta para con-
siderar grave el resultado y un nuevo inciso que, trasponiendo las definiciones del artí-
culo 1.º de la Decisión Marco 2005/222/JAI, esté destinado a determinar el contenido
que, a los efectos penales, habrá de darse a las expresiones “sistema de información, da-
tos informáticos y sin autorización”.
Trigésimo noveno. Perdón del ofendido (art 267 párrafo 3)

El Anteproyecto de Ley Orgánica modifica el párrafo 3 del artículo 267 del Código Penal,
que queda redactado como sigue:
El texto propuesto exclusivamente modifica la remisión numérica al artículo 130 del

Código Penal.
Cuadragésimo. Artículo 282 bis

La Sección Tercera del Capítulo XI del Título XIII del Código Penal abarca una serie de
conductas de carácter heterogéneo que suponen infracciones al mercado y a los dere-
chos de los consumidores. El denominador común entre las mismas se encuentra en
que a través de la tipificación de esas conductas se protegen directa e indirectamente

bienes de carácter supraindividual. Nos encontramos por tanto ante delitos contra el
orden socioeconómico.
El Anteproyecto aborda la modificación de alguno de los tipos delictivos incluidos en la
citada Sección e incorpora otros nuevos con el objetivo evidente de reforzar la protec-
ción de los principios que rigen el mercado único, particularmente el mercado único e
integrado de servicios financieros. La represión penal de las conductas que suponen una
manipulación del mercado a través de la información, bien por abuso o bien por defor-
mación, se justifica por la necesidad de evitar los riesgos que las mismas pueden supo-
ner para el desarrollo económico y el proyecto europeo. Se trata de garantizar la libre y
justa concurrencia y la adecuada transparencia que es un requisito previo a la negociación
para todos los agentes económicos que participan en los mercados financieros integrados.
La reforma está orientada a completar la transposición de la Directiva 2003/6 del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con in-
formación privilegiada y la manipulación del mercado, además dicha Directiva debe ser-
vir para integrar los elementos normativos de los tipos delictivos referidos al uso de in-
formación privilegiada y manipulación del mercado.
Este artículo incorpora a las Sección Tercera el artículo 282 bis con la siguiente redacción:
cado de valores, falsearan las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme
a la legislación del mercado de valores, de modo apto para producir engaño y de ese modo
consiguieran captar inversores u obtener créditos o préstamos, serán castigados con la pena
de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código”.
Se ha sancionado de este modo la denominada “estafa de inversiones”. La pretensión del

legislador al incluir la represión de esta modalidad de estafa referida a las inversiones en
instrumentos financieros regidos por la reglas del mercado de valores, es sin duda, la de
tutelar no sólo el patrimonio del inversor particular que resulta lesionado, sino también
proteger las reglas de transparencia y libre concurrencia de los mercados financieros.
Se plantea, respecto de este nuevo tipo el problema del posible concurso con el delito de
estafa básica del art. 248 y con el delito de falsedad, ya sea con la falsedad común del
artículo 392, si la realizada en los balances o documentos que reflejan la realidad
económica de la sociedad que cotiza en el mercado es una falsedad material, o bien la
falsedad específica de delito societario del artículo 290, si se está en presencia de una
falsedad ideológica En tales casos el principio de especialidad del artículo 8.1 del Código
Penal, determinará la aplicación del nuevo art. 282 bis, cuando se trata de sociedades
que cotizan en el mercado de valores.
No exigiendo el nuevo precepto ningún elemento subjetivo de culpabilidad relativo al
propósito del sujeto activo de conseguir que a través del engaño los particulares invier-
tan en la sociedad o que terceros la financien mediante el otorgamiento de préstamos o
créditos, bastará la concurrencia de dolo eventual para su aplicación.
Se observa, no obstante, que la pretensión del legislador con la incorporación de este nuevo
tipo, de reforzar la protección de los inversores particulares que pueden verse lesionados en
sus concretos patrimonios, por la vulneración de la regla primordial de transparencia de los
mercados financieros, no resulta del todo conseguida al no exigirse en el tipo una cuantía de
defraudación. La falta de cuantía da lugar a que en los casos en que el perjuicio sufrido no su-
pere los 400 euros resulté de aplicación el tipo frente a la falta de estafa del art. 623.4 en vir-
tud del principio de especialidad, sin embargo, en los casos en que la cuantía de lo defraudado
sea de extraordinaria gravedad o importancia, lo que por otra parte puede ser lo usual en es-
tos casos, la sanción de la conducta se verá atenuada o privilegiada respecto de la que se im-
pone en los casos de estafa agravada por la cuantía conforme al nuevo art. 250.
Se propugna por tanto, que se establezca un nuevo tipo de estafa de inversiones referida a
las sociedades que operan en mercados financieros como delito de resultado, y se incorpo-
re al mismo el elemento cuantitativo del perjuicio sufrido, (más de 400 euros) establecien-
do una modalidad agravada para los supuestos de notoria gravedad del perjuicio.
Quizás debería también valorarse la opción de estructurar el nuevo tipo como delito de
riesgo y no hacerlo depender de un resultado material lesivo, en tal caso sería conve-
niente incorporar el elemento subjetivo del propósito del responsable de captar inver-
siones o conseguir financiación mediante la concesión de créditos o préstamos. En tal
supuesto podrá establecerse una modalidad agravada en el caso de producirse mate-
rialmente el perjuicio por realizarse la inversión u obtener el préstamo.
Por último señalar que se observa en la descripción de la conducta típica una ligera va-
riación respecto de la redacción que se contemplaba en el Anteproyecto del año 2006
pues en este último se describía la conducta de falsear, no sólo referida a las informacio-
nes que la sociedad que cotice en el mercado de valores debe publicar y difundir con-
forme a la legislación del mercado de valores, sino también el falsear los “balances”.
La referencia a los balances que hacía el anterior Anteproyecto en este precepto y curio-
samente, también la Exposición de Motivos del Anteproyecto que ahora se comenta, si
bien quizás no es tampoco del todo acertada, puesto que supone una referencia solo a
uno de los elementos que integran las cuentas anuales de una sociedad, puede ser consi-
derada como manifestación de la voluntad de sancionar la alteración de la realidad
económica de la sociedad no solo respecto a los supuestos en que se realicen operacio-
nes en los mercados de valores, que se rigen por su legislación específica en cuanto a la
información que debe ser aportada, sino también las operaciones de crédito realizadas
al margen de los mercados y para las que la información que la sociedad deberá aportar
puede ser distinta a la requerida para operaciones en el mercado de valores.
Resulta, por tanto, necesario no constreñir la conducta típica de falseamiento de la reali-
dad económica de la sociedad a la información requerida por la legislación del mercado
de valores, resultando conveniente que el tipo sancione también expresamente la con-
ducta de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad que cotice en el
mercado de valores que falseare sus cuentas anuales.
Conforme a estas propuestas la redacción del art. 282 bis sería la siguiente:
cado de valores, falsearen sus cuentas anuales o las informaciones que la sociedad debe publi-
car y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos ,actividades
y negocios presentes y futuros de modo apto para producir engaño y con el propósito de cap-
tar inversores u obtener préstamos o créditos serán castigados con la pena de prisión de uno a
cuatro años sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código.
En el supuesto en que se llegue a obtener la inversión o el préstamo con perjuicio para el inversor
o acreedor se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gra-
vedad la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses”.
Cuadragésimo primero. Artículo 284

Se modifica el art. 284 referido a los delitos de alteración de precios que queda redacta-
do como sigue:
“Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses
a los que:
1.º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieran de
resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o
cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sea objeto de contratación, sin perjui-
cio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos.
2.º Difundieren noticias o rumores por sí o a través de un medio de comunicación, sobre per-
sonas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o parcialmente
falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financie-
ro, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico superior a los 300.000 eu-
ros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.
3.º Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren ordenes de operación
susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de
valores o instrumentos financieros, o se asegurasen utilizando la misma información, por sí
o en concierto con otros una posición dominante en el mercado de dichos valores o instru-
mentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales.
En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir en el
mercado financiero como actor, agente o mediador o informador”.
Parece que el propósito del legislador al modificar la redacción del art. 284 ha sido
la de ampliar el ámbito de las conductas que suponen una manipulación del merca-
do en orden a fijar los precios, vulnerando los que resultarían de la libre concurren-
cia o competencia conforme a lo establecido por la Directiva 2003/6 del Parlamento
y del Consejo sobre las operaciones con información privilegiada y manipulación del
mercado.
El legislador ha ejercitado su derecho de sancionar penalmente las conductas que consi-
dera modalidades más graves de manipulación del mercado mediante la alteración de
precios tal y como se contempla en el art. 14 de la Directiva 2003/6
En la vigente redacción del art. 284 se sanciona de un modo unitario las distintas moda-
lidades de conductas encaminadas a alterar los precios que resultan de la libre concu-
rrencia en el mercado de productos, mercancías títulos valores o cualquier bien mueble
o inmueble susceptible de contratación, mediante la utilización de violencia amenaza
engaño, difusión de noticias falsas o uso de información privilegiada.
El actual delito de alteración de precios se configura como un delito de simple actividad
o de riesgo que se consuma por la mera realización de la conducta descrita con el propó-
sito de alterar los precios.
En el Anteproyecto se hace una tipificación separada según la modalidad comisiva y
además se convierte la modalidad de difusión de noticias o rumores falsos en delito de re-
sultado, mientras que en las demás modalidades se mantiene la configuración como delito
de actividad o riesgo que se consuma sin necesidad de que se produzca el resultado.
La conducta prevista en el n.º 2 del art. 284, de alteración de precios en virtud de la difu-
sión de noticias o rumores conteniendo datos total o parcialmente falsos está limitada a
los instrumentos financieros que cotizan en los mercados e incorpora una condición ob-
jetiva de punibilidad que es la de la obtención de un beneficio o producción de un perjui-
cio económico superior a 300.000 euros; en este sentido, el legislador parece que ha
querido atenuar la sanción de las conductas consistentes en la difusión de noticias o ru-
mores falsos frente a la redacción actual en la que la modalidad de alteración de precios
mediante la difusión de noticia falsas es sancionada sin exigir que se obtenga un benéfi-
co o se cause un perjuicio elevado.
No parece ser muy consecuente la atenuación de estas conductas, que afectan a la trans-
parencia de los mercados financieros, con los objetivos que se pretenden en el Antepro-
yecto de reforzar la protección de los mercados financieros, máxime si se tiene en cuenta
que en la nueva redacción del n.º 1 del art. 284 se sanciona más severamente la conducta
de alteración de precios de cualquier clase de muebles o inmuebles que puedan ser obje-
to de contratación mediante el empleo de engaño (del que la difusión de noticias falsas
puede considerares una modalidad), al no condicionar la sanción de la conducta a la ob-
tención de un beneficio económico de elevada cuantía.
La mención expresa a que las noticias se refieran a personas o empresas, no parece muy
acertada puesto que si se trata de alterar o preservar el precio de cotización de instru-
mentos financieros que cotizan en el mercado lo lógico es que la información se refiera
siempre a sociedades.
La modalidad de alteración de precios mediante la utilización de información privilegia-
da se vincula a una conducta de realizar transacciones o dar órdenes de operaciones que
reproduce literalmente la definición de manipulación del mercado que contempla el
artículo 1.2 a) de la Directiva 2003/6. La descripción típica de esta conducta resulta bas-
tante confusa, por lo que se propone una redacción más clara de esta modalidad de alte-
ración de precios mediante la utilización de información privilegiada, en la que aparez-
can diferenciadas las distintas conductas que se sancionan.
Cuadragésimo segundo y tercero. Sección Cuarta. “Delitos de corrupción entre particulares”

(artículo 286 bis)
El Anteproyecto introduce en la Sección Cuarta del capítulo XI del Título XIII, bajo el epí-
grafe “De la corrupción entre particulares”, el artículo 286 bis mediante el cual da cum-
plimiento a la Decisión Marco 2003/568 JAI del Consejo, de 22 de julio, y la anterior sec-
ción cuarta pasa a ser la sección quinta.
El citado art. 286 bis establece:
“1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, empleados o
colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización
un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un
tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o
en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses
a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno
a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, empleado o colaborador de una empresa
mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona in-
terpuesta reciba, solicite, o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados
con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja,
incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de
servicios profesionales.
3. Los jueces y Tribunales en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja y la
trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la
multa a su prudente arbitrio”.
Para la Decisión Marco, la corrupción, tanto en el sector público como en el sector

privado, distorsiona las reglas de la competencia respecto de la adquisición de bie-
nes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido. Es por ello que
el objetivo perseguido por la Decisión Marco es que tanto la corrupción activa como
pasiva en el sector privado, sean una infracción penal en todos los Estados Miem-
bros y que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de tales in-
fracciones.
En el Anteproyecto se ha sancionado la corrupción en el sector privado incorporando casi
literalmente al nuevo art. 286 bis del Código Penal las conductas que el artículo 2 de la De-
cisión Marco considera deben ser contempladas como delito en los Estados Miembros.
La amplitud de los términos utilizados en el art. 286 bis para la tipificación de las con-
ductas de corrupción privada, permiten considerar incluidas conductas que no afectan
propiamente a las reglas de competencia y que no son propiamente actos de competen-
cia desleal (ejemplo: promesa de algún tipo de beneficio por parte de clientes de una
empresa al encargado o responsable para conseguir servicios como una mejor mesa en
un restaurante o la reserva de habitaciones en establecimientos o localidades de es-
pectáculos).
Por otra parte la incorporación del art. 2 de la Decisión Marco (en adelante DM) no es
del todo literal y puede en algunos casos plantear alguna duda interpretativa; así por
ejemplo, en el art. 286 bis se utiliza el término “beneficio o ventaja no justificado” en vez
del más preciso de “ventaja indebida” que utiliza la DM, por lo que quizás sería más con-
veniente haber trascrito la disposición de la DM en sus mismos términos
Dados los objetivos de la Decisión Marco, se considera apropiado el excluir de la sanción
penal las conductas que resultan ajenas a una competencia desleal. De otra parte, la pro-
pia DM en el art. 2.3 establece que los Estados Miembros podrán declarar que limitarán
el ámbito de aplicación del art. 2.1 (conductas que deben sancionarse como infracciones
penales), a aquellos actos que impliquen o puedan implicar una distorsión de la compe-
tencia en relación con la adquisición de bienes o servicios comerciales.
Si bien las conductas activas y pasivas de corrupción en el sector privado se han configu-
rado en el Anteproyecto de modo similar a la corrupción en el sector público, (delito de
cohecho), no se hace ninguna distinción en el art. 286 bis sobre el hecho de que los actos
realizados a cambio del ofrecimiento o entrega de una ventaja, supongan simplemente el
incumplimiento de las obligaciones profesionales del directivo, empleado o colaborador
o puedan suponer además la comisión de algún ilícito penal. Se propugna la adición en el
art. 286 bis de la salvedad de que la pena impuesta por la corrupción se entenderá sin
perjuicio de la que corresponda por los delitos que se cometan en función de la ventaja o
beneficio ofrecido o entregado de manera similar a la prevista en el artículo 419.
Desde el punto de vista sistemático, se considera que la incorporación del tipo de co-
rrupción entre particulares sería más adecuada mediante un art. 285 bis que tras las
conductas que se sancionan en el art. 286.
Cuadragésimo cuarto. Artículo 288

Se modifica la redacción del art. 288 que ahora pasa a estar integrado en la Sección
Quinta del Capítulo XI dedicada a las disposiciones comunes a las secciones anteriores
de dicho Capítulo y que queda redactado como sigue:
“En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sen-
tencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá
ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del
condenado.
Si los hechos se hubieren realizado en el marco o con ocasión de las actividades de una perso-
na jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con el artículo
31 bis de este Código, se le impondrá la pena de multa del tanto al triplo del volumen de la
operación. Además, podrá imponer la pena de prohibición de realizar las actividades en cuyo
ejercicio se haya cometido el delito por un tiempo de cinco a diez años.
No obstante lo anterior, en los supuestos contemplados en los artículos 271 y 276, los Jueces o
Tribunales impondrán a la organización, bien como penas si procediera la declaración de su
responsabilidad penal de acuerdo con el artículo 31 bis de este Código, bien como medidas en
los casos previstos en el artículo 129, alguna o algunas de las siguientes:
a) Multa del tanto al décuplo del valor de la operación.
b) Suspensión de las actividades de la persona jurídica por un tiempo de dos a cinco años.
c) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Admi-
nistraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad So-
cial durante un plazo de dos a cinco años.
d) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedo-
res durante el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
En estos casos se acordará el comiso de los instrumentos y efectos del delito. Igualmente se acor-
dará el comiso de los productos y beneficios obtenidos, directa o indirectamente del mismo, de
conformidad con lo establecido en el artículo 127 de este Código, si los hechos se hubieren come-
tido a través de una organización de las contempladas en los artículos 271 c) ó 276 c)”.
La nueva redacción dada a este precepto prevé la exigencia de responsabilidad de las

personas jurídicas en los delitos previstos en las secciones anteriores del Capítulo XI, de
conformidad con los requisitos del art. 31 bis. Dicha previsión es, sin duda, acertada da-
da la especial naturaleza de estos delitos que, previsiblemente serán cometidos en el
marco de sociedades por cuenta y en beneficio de las mismas.
El actual Anteproyecto a diferencia del anterior del año 2006 ha añadido un párrafo ter-
cero al art. 288, previendo que en los casos de los tipos agravados de los delitos contra la
propiedad intelectual e industrial de los arts. 271 c) y 276 c) sean aplicadas obligatoria-
mente algunas de las medidas del art. 33.7 bien con el carácter de penas, si procede la
declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica conforme al art. 31 bis, bien
como medidas del art. 129 si no concurren tales requisitos.
Llama la atención esta previsión específica que se hace en el art. 288 respecto de los de-
litos de propiedad intelectual e industrial cometidos por una organización (Sección Pri-
mera y Segunda del capítulo XI), y sin embargo, no se hace en este artículo que está en la
sección sobre disposiciones comunes a las Secciones del Capítulo XI, ninguna previsión
respecto de la posibilidad de aplicar tales medidas como obligatorias en los delitos de la
sección tercera sobre el mercado y los consumidores, o en los delitos de corrupción pri-
vada de la sección cuarta.
Debe ponerse de manifiesto que en el párrafo tercero del art. 288 se viene a sancionar
más gravemente la responsabilidad de las personas jurídicas u organizaciones en el caso
de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial que en los demás delitos del
Capítulo XI , lo que no parece responder a un criterio proporcional a la antijuridicidad de
las conductas, puesto que es evidente que en los casos de delitos contra el mercado y los
consumidores o de corrupción entre particulares de las secciones tercera y cuarta se
puede lesionar un bien jurídico de igual o mayor entidad.
Cuadragésimo quinto. Título XIII, Capítulo XIV. Delitos de receptación y blanqueo de capitales
Se modifica la rúbrica del Capítulo XIV que pasa a ser “De la receptación y el blanqueo de
capitales” La incorporación del nomen iuris “blanqueo de capitales”, supera la anterior
denominación de “conducta afín a la receptación”, introduciendo en el Código Penal la
utilizada en la normativa internacional e incluso en las normas nacionales de carácter

administrativo sobre la materia, por lo que tal innovación ha de tener una valoración po-
sitiva, en cuanto tal denominación de “blanqueo de capitales” es la habitual para referir-
se al delito que se describe en los artículos siguientes junto con el de receptación, res-
pecto del que tiene una entidad propia y diferenciada.
Cuadragésimo sexto. Artículo 301.1

El Anteproyecto modifica la redacción del párrafo primero del apartado 1 del art. 301,
que queda redactado de la siguiente forma:
“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su
origen en un delito, cometido por él o por terceras personas, o realice cualquier otro acto para
ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infrac-
ción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos,
los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de
su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal
o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exce-
der de cinco años”.
La modificación que hace el Anteproyecto, incorporando el inciso “cometido por él o por

terceras personas”, supone tipificar expresamente el blanqueo de capitales cometido por
el responsable del delito precedente poniendo así término a las diferentes opiniones
doctrinales y jurisprudenciales al respecto y acogiendo la doctrina puesta ya de mani-
fiesto por algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la posibilidad de que el
autor del delito antecedente pueda responder también por blanqueo (SSTS 1293/2001,
de 28 de julio, 449/2006, de 17 abril).
Cabe, sin embargo, señalar que debería también aprovecharse la reforma para sustituir
la referencia a “delito” como antecedente del blanqueo por la de “actividad delictiva”,
que se corresponde mejor con la autonomía del delito de blanqueo y con la no exigencia
de una resolución judicial que se pronuncie sobre un delito antecedente concreto con-
forme a lo establecido también por la doctrina de la Sala Segunda (SSTS 115/2007 de 22
enero 2007).
Cuadragésimo séptimo. Artículo 302.2

“En tales casos, los jueces y tribunales impondrán, además de las penas señaladas, la de inhabi-
litación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis
años e impondrán, asimismo, a la organización, bien como penas si procediere la declaración
de su responsabilidad penal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 bis de este Código,
bien como medidas en los casos previstos en el artículo 129, además de la prohibición de con-
tratar con el sector público durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de li-
bertad impuestas, una de las siguientes:
b) Suspensión de las actividades de la organización y clausura de sus locales o estableci-
mientos abiertos al público por tiempo de dos a cinco años.
c) Prohibición a la organización de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o nego-
cios en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo de dos a cinco años.
d) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a go-

zar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure
la mayor de las penas privativas de libertad impuestas”.
Esta modificación responde a la incorporación a nuestro sistema penal de la responsabili-

dad de las persona jurídicas y a la necesidad de adecuar este precepto a las exigencias de la
nueva regulación de los artículos 31 bis y 129 que efectúa el Anteproyecto, suponiendo la
previsión expresa en el delito de blanqueo de la sanción de las organizaciones que sean de-
claradas responsables penalmente de estos delitos, lo que ha de ser valorado positivamen-
te, toda vez que tal situación previsiblemente se producirá con cierta frecuencia.
Debe destacarse, sin embargo, que tras la modificación que hace el Anteproyecto en el
apartado 2 del artículo 302, se ha suprimido la referencia expresa que hace el texto
todavía vigente en los casos de participación de una organización “al comiso de los
bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamen-
te del acto delictivo”. Estimamos debe valorarse la conveniencia de incorporar de nue-
vo al apartado 2 esa referencia expresa al comiso, puesto que si bien en el supuesto en
que concurren los requisitos del art. 31 bis para la condena de la persona jurídica, el
comiso será claramente aplicable por aplicación del régimen general del art. 127, pue-
den suscitarse dudas en el caso en que por no concurrir tales requisitos proceda apli-
car las medidas del artículo 129.
Se ha acogido por el presente Anteproyecto la consideración que se hizo en el informe
del Consejo Fiscal al anteproyecto de 2006 respecto de la previsión de un tipo autónomo
de sociedades instrumentales, pues la tipificación expresa de la utilización de estructu-
ras societarias o de carácter análogo para encubrir u ocultar la verdadera titularidad de
bienes o de actividades económicas que hacía el art. 297 bis, podía plantear, sin embar-
go, problemas de concurso con otros tipos delictivos que incorporan la utilización de so-
ciedades, entidades u organizaciones instrumentales o ficticias para su comisión.
Cuadragésimo octavo. Artículo 305.5

Se añade en el art. 305 un quinto apartado con la siguiente redacción:
“5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo la pena de multa y la res-
ponsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la administración
tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previs-
tos en la Ley General Tributaria, incluidos sus intereses de demora, se exigirán por el procedi-
miento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada ley”.
El Anteproyecto mediante la inclusión de este apartado ha venido a incorporar expre-

samente al Código Penal lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima de la Ley
58/2003, de 17 diciembre General Tributaria que establece:
“En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil com-
prenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y
se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio”.
Esta disposición adicional que se incorpora expresamente al Código Penal, al fijar el al-
cance de la deuda tributaria incluyendo sus intereses de demora y atribuir a la adminis-
tración tributaria la competencia para su exacción por vía de apremio, sin perjuicio de
las facultades jurisdiccionales de ejecución que corresponden al juez penal que dicta la
sentencia (apartado 4. de la disposición adicional décima de la Ley 58/2003), se consi-
dera por algún sector doctrinal como una circunstancia que viene a reforzar la tesis de
que no existe una plena autonomía del derecho penal en la configuración del delito fiscal
respecto de la relación jurídico -tributaria precedente.
La falta de autonomía plena del derecho penal en este ámbito del fraude fiscal se vería
corroborada aún más si se hubiera incorporado al texto legal la previsión que se contie-
ne en la Exposición de Motivos del Anteproyecto y que no sabemos, si por olvido invo-
luntario, no tiene luego reflejo en el art. 305 y es la de que “la denuncia por delito fiscal
no paralice el procedimiento de liquidación y recaudación por la Administración tributa-
ria cuando disponga de suficientes elementos para ello, tal y como parece ser la tenden-
cia general en derecho comparado.” La Exposición de Motivos se refiere a la necesidad
en este caso de adaptar el art. 180 de la Ley General Tributaria que en su redacción vi-
gente obliga a la Administración tributaria a suspender el procedimiento administrativo
una vez pasado el tanto de culpa al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, debiendo
indicarse que esa adaptación podría hacerse por la propia reforma mediante una dispo-
sición adicional.
Si finalmente se estima que debe establecerse que la iniciación del procedimiento por
delito no paralizará el procedimiento administrativo de liquidación y recaudación, si la
administración tributaria dispone de elementos suficientes para ello, esto vendrá a su-
poner el reconocimiento de la estrecha vinculación del delito con la obligación tributaria
subyacente que ha sido defraudada.
Debemos, sin embargo, advertir en relación con esta posibilidad de que la reforma con-
temple que la Administración Tributaria pueda continuar, en paralelo al proceso penal,
el procedimiento administrativo de liquidación y recaudación, acerca de los riesgos evi-
dentes de resultados contradictorios entre ambos procedimientos que se rigen por prin-
cipios distintos y con diferentes mecanismos de investigación. Podría ser frecuente en
estos casos que la cuota tributaria determinada en el procedimiento penal no se corres-
pondiera con la deuda tributaria liquidada en el procedimiento administrativo.
No obstante, el nuevo apartado 5 del art. 305 ha reafirmado la autonomía del delito
fiscal en lo concerniente a la prescripción, puesto que en materia de la responsabili-
dad civil derivada del delito sostiene la transformación del título del que nace, que es
ex delicto y no ex lege, dado que establece que en los procedimientos por delito la deu-
da tributaria comprenderá la que la administración tributaria no haya podido liquidar
por prescripción. Obviamente, esta posibilidad de exigir en el proceso penal la deuda
no exigible por la prescripción en el ámbito tributario es contraria a lo dispuesto en la
Ley General Tributaria respecto a la devolución al infractor, con el carácter de ingre-
sos indebidos, las cantidades por él ingresadas después de transcurrir el plazo de
prescripción que extingue la deuda tributaria (arts 32, 69.3 y 221 de la Ley General
Tributaria).
Cuadragésimo noveno. Artículo 310 bis

El Anteproyecto ha añadido un artículo 310 bis que establece:
“Cuando los delitos comprendidos en este título se cometieren en el marco o con ocasión de las
actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su responsabilidad penal de
acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de este Código se le impondrá la pena de inhabilita-
ción para contratar obras, servicios y suministros con las Administraciones públicas por un
tiempo de dos a cinco años, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por el
mismo tiempo”.
En este caso el Anteproyecto de conformidad con la exigencia de previsión específica

que establece el art. 31 bis, establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas
cuando el delito se cometa en el marco de sus actividades y concurrieran los demás re-
quisitos de dicho artículo .Obviamente esta previsión de responsabilidad de las personas
jurídicas resultaba totalmente necesaria dada la propia naturaleza de los delitos contra
la Hacienda Pública y la Seguridad Social, que supone que en numerosos casos se come-
tan en el marco de la actividad de las personas jurídicas.
Quincuagésimo. Artículo 313. Emigración bajo engaño

Aparentemente el Anteproyecto da nueva redacción al artículo 313, según el cual “el que
determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando con-
trato o colocación, usando de otro engaño semejante será castigado con la pena prevista
en el artículo anterior”.
En realidad, no hay tal: simplemente se opera un reajuste en la estructura del tipo, cuyo
contenido exclusivo pasa a ser, sin modificación alguna, el que hasta ahora ocupaba su
número 2, como consecuencia de la supresión del apartado 1, que tipificaba la conducta
simétrica (inmigración ilegal), que queda definitivamente subsumida –tras cierta confu-
sión en el debate doctrinal acerca de la delimitación entre ambas normas- en el también
retocado artículo 318 bis, que es objeto de comentario a continuación.
Quincuagésimo primero. Artículo 318 bis

El Anteproyecto de Reforma de Código Penal no se plantea una reforma completa del de-
lito de tráfico ilegal o inmigración ilegal de personas tal y como está regulado en el artícu-
lo 318 bis CP. Se limita a proponer la derogación, antes comentada del n.º 1 del artículo
313 CP (favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores), la supresión del
subtipo agravado del n.º 2 del artículo 318 bis CP (inmigración clandestina con fines de
explotación sexual) y la adecuación al nuevo sistema que propone en la parte general
cuando las conductas descritas se hubieren cometido en el marco o con ocasión de las ac-
tividades de una persona jurídica.
Con la supresión del artículo 313 nº 1 del Código Penal se solventan todas las dificulta-
des exegéticas con las que se encuentra tanto la doctrina científica como la jurispruden-
cia a la hora de delimitar las conductas castigadas por este precepto y por el tipo básico
del artículo 318 bis del Código, por cuanto en ambos casos se persigue una misma acción
típica como es el favorecimiento de la inmigración clandestina no estando justificado es-
tablecer un distinto régimen penal según la condición o no de trabajador del migrante.
El concepto de inmigración clandestina, esto es, la que se verifica al margen de la norma-
tiva administrativa que regula la entrada de extranjeros en España (significadamente, el
artículo 25 de la Ley de Extranjería), constituye un elemento normativo común a los vi-
gentes delitos del artículo 313.1 CP y 318 bis del Código Penal, por lo que determinará
que la doctrina sobre sus dos modalidades (subrepticia y fraudulenta) sea aplicable en
ambos casos de forma idéntica (“el concepto de emigración clandestina […] es perfecta-
mente trasladable al caso que nos ocupa, ya que los términos gramaticales (inmigración
clandestina) son exactos en el art. 313 y 318 bis e idéntica debe ser también su significa-
ción jurídica” [STS 10/5/2007 (R. n.º 10828/2006)].
Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2007 (R. n.º 380/
2007) cuando afirma que “en la práctica la doctrina más caracterizada entiende que con la
nueva redacción del art. 318 bis por Ley Orgánica n.º 11 de 29 de septiembre de 2003 se
ha producido una derogación tácita del art. 313.1.º CP y ello por cuanto a pesar de la apa-
rente diferencia, aunque en este último precepto no se hable de trabajador extranjero, sí se
precisa que sea un inmigrante y este término solo puede predicarse de un extranjero; los
nacionales no inmigran a su propio país” [STS 10/5/2007 n.º 10828/ 2006)].
La supresión del subtipo agravado del n.º 2 del artículo 318 bis del Anteproyecto de
Código Penal se justifica por sí sola, al haberse trasladado al artículo 177 bis del Ante-
proyecto las acciones que sancionaba.
Consecuentemente, los redactores del Anteproyecto pretenden el mantenimiento de la
regulación de la inmigración clandestina sin modificaciones del artículo 318 bis CP lo
que está justificado por la idea de que el tráfico ilícito de migrantes siempre es plurio-
fensivo por cuanto, aunque lo preferente es la protección de los intereses estatales de
control de los flujos migratorios y la indemnidad de sus fronteras, es lo cierto que: con
carácter general la inmigración clandestina coloca en “situación de vulnerabilidad o
riesgo a la persona que se traslada y establece en país que no es el suyo, por lo que las
conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevan-
tes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero
podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado Español se hubiese reali-
zado en condiciones de legalidad” [STS 30/1/2003 (n.º 2205/2002)]; y además, con
carácter especial, puede ocurrir que por el modo de llevarse a cabo se ponga en peligro
la vida y seguridad de migrante, se desconozca la mayor vulnerabilidad del afectado
(minoría de edad), se realice la conducta por razones abyectas (ánimo de lucro), o, aún
siendo necesariamente voluntario el desplazamiento migratorio se hayan usado deter-
minados medios dirigidos a viciar el consentimiento del inmigrante [circunstancias pre-
vistas en el nº 3 del Artículo 318 bis CP].
Ello no vulnera ni las exigencias derivadas del Protocolo de Palermo contra el tráfico ilí-
cito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la convención de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, ni tampoco la Directiva
2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.
En efecto, conviene recordar que la Directiva –que nace con la vocación de proteger el
espacio de libertad, seguridad y justicia en que se pretende la convertir la Unión Europea
y como consecuencia necesaria de la supresión de las fronteras interiores de los Estados
ubicados en el territorio Schengen– no impone la persecución penal de las conductas
típicas que define, esto es el favorecimiento del tráfico ilícito de migrantes (vulneración
de la legislación del Estado sobre entrada y tránsito ilegal) o el favorecimiento lucrativo
de la estancia ilegal (vulneración de la legislación del Estado sobre estancia ilegal de ex-
tranjero), sino la imposición de sanciones adecuadas que podrían ser de naturaleza ad-
ministrativa [los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que
las infracciones contempladas en los artículos 1 y 2 estén sometidas a sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias (artículo 3)]. La exigencia de trasladar al Derecho Penal las
conductas favorecedoras de la inmigración clandestina en detrimento del Derecho San-
cionador Administrativo, procede de la Decisión Marco, del Consejo de 28 de noviembre
de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a
la circulación y a la estancia irregulares (2002/946/JAI) cuando ordena en su artículo 1
que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que las infrac-
ciones definidas en los artículos 1 y 2 de la Directiva 2002/90/CE sean punibles con san-
ciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias que puedan dar lugar a extradición.
Sin embargo tanto la Directiva como Decisión, carecen de carácter vinculante toda vez
que se han visto afectadas por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de
septiembre de 2005 (Asunto C 176/03) que, aunque se refiere a la política medioam-
biental comunitaria, le es directamente aplicable pues sus razonamientos se extienden a
todas las políticas comunes y a las cuatro libertades básicas comunitarias (libre circula-
ción de personas, mercancías, servicios y capitales)
Por ello la opción seguida por el Anteproyecto pude ser considerada correcta en térmi-
nos generales, incluso manteniendo su actual ubicación sistemática, pero entendemos
que debería sustituirse al menos la rúbrica del Título VX Bis (Delitos contra los ciudada-
nos extranjeros) por el de Delitos de inmigración clandestina y contra los ciudadanos ex-
tranjeros no comunitarios, resaltando la naturaleza pluriofensiva de los bienes jurídicos
que ampara y el ámbito subjetivo de aplicación que no puede comprender a los ciudada-
nos de un Estado miembro de la Unión Europea.
Quincuagésimo segundo y tercero. Titulo XVI De los delitos relativos a la ordenación del
territorio y el urbanismo la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente. Capi-
tulo I Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo
Tanto la rúbrica del Titulo como del Capitulo añaden la expresa mención al urbanismo
junto a la tradicional mención a la ordenación del territorio. Resulta claramente más ex-
presiva la alusión concreta al urbanismo que permite desde el principio conocer mejor
su concreto contenido.
Quincuagésimo cuarto. Artículo 319

El Anteproyecto contiene en este título un general agravamiento de las penas que se co-
rresponde con la prevención general y especial que se pretende en relación a un tipo de
infracciones sobre las que concurre en la actualidad una creciente concienciación social
y que es plenamente acorde con la relevancia del bien jurídico protegido.
El artículo 319 se modifica para añadir algunas de las consecuencias de las acciones típicas
incluyendo expresamente en la relación enumerativa de los párrafos primero y segundo co-
mo resultado de la actuación también a las obras de urbanización o edificación no autoriza-
das. Sin duda se complementa el texto anterior evitando posibles impunidades derivadas de
una interpretación restrictiva de los conceptos contenidos en la mencionada enumeración.
Por otro lado se añade el párrafo 4 para recoger la responsabilidad de las personas jurídicas.
“En los supuestos previstos en este artículo, cuando el delito se hubiere cometido en el marco
o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración de su res-
ponsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le im-
pondrá la pena de multa del tanto al duplo del perjuicio causado. Además podrá imponerse la
prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito
por un período de uno a tres años”.
Nos remitimos a lo ya expuesto referente a la nueva redacción del Art. 31 bis en relación
a las consecuencias penales por los delitos cometidos en el marco o con ocasión de las
actividades de una persona jurídica.
Quincuagésimo quinto. Artículo 320

Se modifica el art. 320 en el mismo sentido que el artículo anterior, a cuyo comentario
nos remitimos, ampliando la descripción del objeto a los proyectos informados favora-
blemente respecto de urbanizaciones y construcciones.
Además se incluye una nueva conducta como punible en los casos en que la autoridad o
funcionario público con motivo de las inspecciones hubiere silenciado la infracción de
estas normas, contemplando junto a la conducta activa un caso de comisión por omisión.
Quien responsable de las inspecciones correspondientes dejara de cumplir con su obli-
gación permite que con su falta de denuncia se conduzca al mismo lesivo resultado del
bien jurídico protegido.
La redacción propuesta por el Anteproyecto es la siguiente:
“La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favora-
blemente proyectos de urbanización, construcción o edificación o la concesión de licencias
contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigentes o que con motivo de
inspecciones hubiere silenciado la infracción de dichas normas será castigado con la pena es-
tablecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de uno a tres años o la
de multa de doce a veinticuatro meses”.
Quincuagésimo sexto. Artículo 325. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
El Anteproyecto endurece las penas para el delito de contaminación. Las conductas con-
tra el medio ambiente comprendidas en este tipo, que son tradicionalmente considera-
das delictivas en nuestro Código Penal, son objeto también de la actuación armonizadora
de la Unión Europea. Precisamente en esta materia el Parlamento Europeo y el Consejo
acaban de aprobar el 19 de Noviembre de 2008 la Directiva relativa a la protección de me-
dio ambiente mediante el derecho penal –pendiente de publicación– que viene a sustituir a
la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo de Enero de 2003 relativa a la protección del
medio ambiente a través del derecho penal. Esta Decisión Marco, como es bien sabido, fue
anulada por sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 13 de Septiembre de 2005, preci-
samente por considerar que la forma de actuación de la Unión para la protección penal de
estas conductas debía ser un objeto de tratamiento dentro del Primer Pilar.
Las modificaciones propuestas en este Anteproyecto responden ya al texto de esta Di-
rectiva. Lo primero que se observa es una importante agravación de las penas que res-
ponden a la obligación prevista en el artículo 5 de la Directiva cuando establece que los
Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para garantizar que los delitos se
castiguen con sanciones penales eficaces proporcionadas y disuasorias. Ello lleva a la
modificación del apartado primero del precepto examinado en el sentido de elevar las
penas a la de prisión de dos a cinco años, multa de 24 meses e inhabilitación especial pa-
ra profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.
Por otro lado, se da nueva redacción al n.º 2 del art. 325 que actualmente se refiere a las
emisiones ionizantes y que, había sido introducido precisamente en la reforma llevada a cabo
por LO 15/2003 de 25 de Noviembre para dar respuesta al artículo 2 b) de la Decisión Marco
de 27 de Enero de 2003. La conducta que describía este artículo sigue siendo típica pero pasa
a constituir un artículo individual, el art. 343, cuyo comentario se realizará más adelante.
El art. 325. 2 dice en el Anteproyecto: “el que contraviniendo la normativa nacional, comu-
nitaria o internacional protectora del medio ambiente traslade una cantidad importante de
residuos, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a 24
meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años”.
Esta nueva redacción responde a la previsión del artículo 3 c) de la Directiva menciona-
da. En este apartado la Directiva se refiere a aquellos traslados de residuos incluidos en
el ámbito de aplicación del art. 2, punto 35 del Reglamento n.º 1013/06 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 14 de Junio de 2006 relativo al traslado de residuos. El Ante-
proyecto no delimita ámbito ni concreta el concepto de residuos por lo que su contenido
resulta más amplio e incluye cualquier tipo de traslado importante de residuos que con-
travenga normativa nacional, comunitaria o internacional.
Finalmente, la Directiva contiene una previsión esclarecedora que estimamos podría ser
objeto de incorporación a la definición del nuevo art. 325.2 para evitar posibles incumpli-
mientos a la normativa europea. Efectivamente la Directiva considera igualmente delictivo
el traslado de residuos que se realiza en varios viajes siempre que aparezcan vinculados.
Ciertamente la peligrosidad no deriva sólo de la importancia de la carga en cada viaje sino
que la conducta puede resultar igualmente peligrosa cuando estos traslados se realizan en
varios viajes precisamente con el objeto de obtener la impunidad mediante el reparto de la
carga evitando que con la división ese traslado pueda considerarse “importante”.
Por otro lado, en el punto 1 del art. 325 que no se modifica en este Anteproyecto con-
vendría introducir una modificación puramente gramatical en la frase “[…] las captacio-
nes de aguas que puedan perjudicar gravemente al equilibrio de los sistemas naturales”,
la redacción parece referirse solo a que sean las captaciones de aguas las que puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas cuando sin embargo esta condición
de perjuicio posible afecta igualmente al resto de las acciones lo que quedaría expresado
claramente con la introducción de una coma tras las frase captación de aguas.
Quincuagésimo séptimo. Artículo 327

El texto del Anteproyecto propone la siguiente redacción de este precepto:
“En todos los casos previstos en los dos artículos anteriores, si los hechos se hubieren cometi-
do en el marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la decla-
ración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el Art. 31 bis de este Códi-
go, se le impondrá la pena de multa de tanto al duplo del perjuicio causado así como la prohi-
bición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito por
un período de dos a cinco años.
En estos supuestos la reparación del daño comprenderá también la publicación o divulgación
de la sentencia condenatoria, a costa de la persona jurídica condenada por tales delitos, en el
tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin”.
En lo referente a la responsabilidad de las personas jurídicas se da por reproducido el

comentario realizado en la parte general, considerándose acertada la previsión de
prohibición de realizar en el futuro las actividades con ocasión de las cuales se haya co-
metido el delito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.7 e)
Se contienen además una previsión punitiva novedosa como es la publicación o divulga-
ción a costa de la persona jurídica de la sentencia condenatoria correspondiente, sanción
esta que se considera plenamente adecuada con las finalidades de prevención general y
especial que pretende la tipificación y castigo de este tipo de conductas.
Este tipo de medida o sanción tiene sus antecedentes en el sistema legal anglosajón y en
el sistema norteamericano donde esta experiencia ha funcionado eficazmente ya que
afecta al prestigio comercial y a las futuras perspectivas de éxito financiero de la perso-
na jurídica, y permite al consumidor y al público conocer las consecuencias de la contra-
tación con una empresa que no respete las condiciones medioambientales establecidas.
Por ello su incorporación se considera especialmente positiva.
Quincuagésimo octavo. Artículo 328

Se modifica el artículo 328 cuyo texto resulta como sigue:
“1. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses, multa de 10 a 14 meses e
inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años, quienes estable-
ciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o pe-
ligrosos, o bien lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad
peligrosa, pudiendo con ello perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la
salud de las personas.
2. El que mediante la recogida, el transporte, el reciclado o la eliminación de residuos, in-
cluida la vigilancia de estas actividades, ponga en peligro la vida, la integridad, o la salud de
una o varias personas, será sancionado con la pena de prisión de uno a dos años. La misma pe-
na se impondrá cuando mediante esta conducta se ponga en peligro la calidad del aire, del sue-
lo o de las aguas o a animales o plantas.
3. Cuando con ocasión de la conducta descrita en los apartados anteriores se produjere,
además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su
gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada,
aplicando la pena en su mitad superior”.
Una vez más, la modificación introducida pretende dar respuesta nuevamente a las
orientaciones marcadas por el art. 3.b) y d) de la Directiva europea, de forma que efecti-
vamente el apartado 2 copia prácticamente el apartado b), mientras que el apartado 1
añade a la anterior definición del Código una conducta más a la que se refiere el aparta-
do d) del art. 3 de la directiva cual es la explotación de instalaciones en que se realicen
actividades peligrosas. Respecto a la descripción de esta conducta el Anteproyecto con-
creta el peligro en el riesgo grave al equilibrio de los sistemas naturales o la salud. La Di-
rectiva recoge, sin embargo, la misma descripción que el Anteproyecto adopta en el
número 2, es decir, que la explotación de las instalaciones en que se realicen actividades
peligrosas pueda causar muerte o lesiones graves a las personas o daños sustanciales a
la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o animales o plantas.
Sin dudar que el riesgo para el aire, el suelo, agua o plantas pueda ser interpretado como
un riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales, la redacción ofrecería menos du-
das y dejaría menor margen a interpretaciones restrictivas si se recogiera en el párrafo
primero exactamente la misma definición del párrafo segundo, y por tanto la misma que
la Directiva.
Quincuagésimo noveno. Artículo 334

Según el proyectado artículo 334.1, “el que cace o pesque especies amenazadas, realice
actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración, o destruya o altere
gravemente su hábitat, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general pro-
tectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos
será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a 24
meses y, en todo caso, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o
pescar por tiempo de dos a cuatro años”.
La mínima modificación que se introduce en la vigente redacción del artículo 334.1 “o
destruya o altere gravemente su hábitat”, responde igualmente al adelanto de cumpli-
miento de la obligación establecida en al Directiva de la UE que, en su Art. 3. h), determi-
na que los Estados deben considerar como actividades delictivas las conductas que cau-
sen el deterioro significativo de un hábitat dentro de un área protegida. La mención ex-
presa al hábitat en el art. 334 completa la protección que otorga el art. 332 y permite
responder de forma completa a las exigencias de la UE.
Sexagésimo. Artículo 343

El artículo 343 del Anteproyecto dispone:
“1. El que mediante el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de
una cantidad de materiales o de radiaciones ionizantes, ponga en peligro la vida, integridad,
salud o bienes de una o varias personas, será sancionado con la pena de prisión de seis a doce
años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de
seis a diez años. La misma pena se impondrá cuando mediante esta conducta se ponga en peli-
gro la calidad del aire, del suelo o de las aguas o a animales o plantas.
2. Cuando con ocasión de la conducta descrita en el apartado anterior se produjere, además
del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su grave-
dad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplican-
do la pena en su mitad superior”.
La nueva ubicación de la tipificación delictiva relativa a la emisión de radiaciones ioni-

zantes permite en primer lugar evitar la discutida sistemática que suponía mantener una
parte de estas conductas en la regulación de los delitos de riesgo catastrófico además de
en el vigente n.º 2 del art. 325 dentro de los recurso naturales y el medio ambiente La
supresión de su mención dentro de los delitos contra el medioambiente se debe a la de-
cisión de incorporar todas las conductas relacionadas con la exposición a este tipo de
radiaciones dentro de los delitos contra la seguridad colectiva.
La redacción propuesta para el artículo 343 transcribe prácticamente la misma descrip-
ción del apartado a) del art. 3 de la Directiva europea.
Sería conveniente mantener también la conducta de exposición a radiaciones ionizantes
que se encuentra en el texto actual como una actividad típica, ya que es una conducta
igualmente peligros y más amplia que el vertido o la emisión.
Sexagésimo primero. Artículo 348

El nuevo art. 348 dispone que:
“1. Los que en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explo-
sivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias,
aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las normas de seguridad es-
tablecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas,
o el medio ambiente, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio por tiempo de seis a doce años. Las mismas penas se impondrán a quien, de forma ilegal,
produzca, importe, exporte, comercialice o utilice sustancias destructoras del ozono.
[…]
3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior
cuando se trate de los directores, administradores o encargados de la sociedad, empresa, or-
ganización o explotación”.
Este artículo cuyo texto había sido introducido por LO 4/2005 de 10 de Octubre tiene por ob-
jeto reforzar la actividad sancionadora en el ámbito de la utilización de sustancias explosivas.
La modificación que introduce el Anteproyecto es la de incorporar el párrafo final del
apartado 1 del art. 348 que responde a lo dispuesto en el apartado i) del artículo 3 de la
Directiva europea relativa a la protección del medioambiente mediante el derecho penal
que encomienda a los Estados-la tipificación como delictivas de las conductas de pro-
ducción, la exportación, la comercialización o la utilización de sustancias destructoras
del ozono.
Por otro lado, se advierte que la Directiva antes mencionada en el apartado e) se refiere
específicamente a la necesidad de tipificar la producción, transporte, importación, ex-
portación y eliminación de materiales nucleares. Se advierte que en el precepto no se re-
coge la expresa mención de este tipo de material. Aunque sin duda, nadie dudaría que el
material nuclear pudiera ser incluido en el concepto de “sustancia que pudiera causar
estragos”, sería más conveniente aprovechar la modificación para incluir una expresa
mención a los materiales nucleares junto a los explosivos.
Sexagésimo segundo. Supresión de circunstancias artículo 369

“Se suprimen las circunstancias 2.ª y 10.ª del apartado 1, pasando las restantes 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª,
7.ª, 8.ª, 9.ª a ser las 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 6.ª, 7.ª y 8.ª […]”.
Por lo que se refiere a la circunstancia 2.ª, en realidad no se trata de una supresión, sino
de un traslado de ubicación por razones sistemáticas, toda vez que se introduce el nuevo
art. 369 bis dedicado específicamente a dicha agravante de pertenencia a una organiza-
ción delictiva.
La circunstancia 10.ª fue introducida en la reforma operada por LO 15/2003 de 25 de
noviembre, pese a no estar contemplada en el art. 5 del Convenio de Viena, en el que se
inspiran las conductas que en las actualidad se configuran como supuestos de agrava-
ción del tipo básico del art 368. El objeto de su incorporación respondía a la doctrina ini-
ciada con la STS de 1-12-97, acorde con la tesis fijada en el Pleno de la Sala Segunda de
24-11-97, que superando el anterior tratamiento del concurso ideal entre el delito con-
tra la salud pública y el delito de contrabando, estimó la existencia de un concurso de
normas a resolver conforme al art. 8.3.º CP, entendiendo que el delito tipificado en los
art 368 y 369 absorbía todo el desvalor de la conducta, es decir, tanto la puesta en peli-
gro de la salud pública como la lesión al interés fiscal defraudado, desde el planteamien-
to de que en ningún caso se hubiera satisfecho pago alguno al Estado dada la naturaleza
de la sustancia objeto de introducción y que el plus de antijuridicidad que supone la in-
troducción de la droga desde el exterior del territorio nacional ya había sido incluido por
el legislador en la sanción prevista en el art. 368 CP.
Aunque la Exposición de Motivos del Anteproyecto no explica las razones de la supre-
sión de esta circunstancia que consiste en sancionar más gravemente las conductas típi-
cas cuando las sustancias objeto del delito se hayan introducido o sacado ilegalmente del
territorio español, su eliminación parecer responder al razonamiento antes expresado
de quedar incluido el plus de antijuridicidad en la norma básica.
Lo cierto es que la agravación era poco efectiva al plantearse importantes problemas
penológicos en relación con las aprehensiones en los recintos aduaneros, a los que se
les consideraba supuestos de tentativa, y, por ende, resultando en abstracto más grave
la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que pudiera
imponerse por el subtipo intentado (con posibilidad de rebaja de la pena en uno o dos
grados), aplicándose, conforme se razonaba en la Circular n.º 2/2005 de la Fiscalía
General del Estado, el subtipo sólo en los supuestos de superación de dichos controles
aduaneros.
Por tanto, se valora positivamente tal supresión, por cuanto, al menos, no es perturbadora.
Se aprecia una errata en la línea segunda, donde dice “8.º” debe decir “8.ª”.
En este mismo apartado Sexagésimo segundo del Anteproyecto también se modifica el
apartado 2 del artículo 369, que queda redactado como sigue:
“2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2.ª y 3.ª del apartado anterior, se impondrá
a la organización o persona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del valor
de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y be-
neficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo y, además, la autoridad judicial
podrán imponer a dicha organización o persona la clausura de sus locales y establecimientos
durante el tiempo que dure la más grave de las penas privativas de libertad impuestas y, en su
caso, la pérdida durante el mismo tiempo de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas, y del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social”.
Aunque el presente Anteproyecto incide de una forma decisiva en la responsabilidad de las

personas jurídicas con la introducción del novedoso art 31 bis, lo cierto es que el legislador
mediante LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya efectuó una aproximación a tal posibilidad
al introducir el apartado 2 del artículo 369, que el presente Anteproyecto únicamente mo-
difica para adaptarle a la nueva redacción de las circunstancias a las que se refiere, toda
vez que la penalidad de las organizaciones se regula en el nuevo art. 369 bis.
Efectivamente la LO 15/2003 de 25 de noviembre introdujo nítidamente con este pre-
cepto un supuesto de responsabilidad penal de personas jurídicas concretadas en las or-
ganizaciones o asociaciones que tuvieran como objeto de su actividad el tráfico de dro-
gas en cualquiera de sus formas. Para estas personas jurídicas el legislador en 2003 ya
previó la imposición preceptiva de una pena de multa de tanto al triplo del valor de la
droga objeto del delito, es decir, una sanción penal específica y autónoma respecto de la
que se imponga a la persona o personas físicas responsables de la actividad criminal.
Por lo que se refiere al ámbito gramatical, se sugiere la supresión de las palabras “objeto
del delito” en la cuarta línea, para evitar la redundancia que se aprecia, no afectando di-
cha eliminación al sentido del texto.
Sexagésimo tercero. Adición del artículo 369 bis

Se añade en el Anteproyecto el artículo el artículo 369 bis con el siguiente contenido:
“Cuando los hechos descritos en el art. 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una
organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a catorce años y multa de
tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen gra-
ve daño a la salud y de prisión de cinco a diez años y la misma multa en los demás casos.
A estos efectos, se entenderá por organización delictiva una asociación estructurada de más de
dos personas, establecidas durante un cierto periodo de tiempo, y que actúe de manera con-
certada con el fin de cometer los delitos a que se refiere el párrafo anterior.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se le impondrán las penas supe-
riores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
A la organización se le impondrán como persona jurídica penalmente responsable, una pena de
multa igual que la de las personas físicas, la de disolución y clausura definitiva de sus locales y es-
tablecimientos, así como el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios
obtenidos, directa o indirectamente, del mismo”.
En texto legal incorpora una definición de lo que ha de entenderse por organización de-
lictiva, según la cual existirá allí donde se dé una asociación estructurada de más de dos
personas, establecida durante un cierto periodo de tiempo, y que actúe de manera con-
certada con el fin de cometer esta clase de delitos.
De tal definición se extraen las siguientes novedosas consecuencias:
1.ª Se modifican los requisitos que hasta ahora venía exigiendo la doctrina del Tribunal
Supremo, así la reforma exige la concurrencia mínima de tres personas –más de dos per-
sonas– mientras que la doctrina del Tribunal Supremo se refería al concierto de más de
dos –concurrencia de dos o más personas–. Un segundo requisito jurisprudencial confi-
guraba la organización con la exigencia de que las personas integradas en la misma tu-
vieran el objeto de difundir las drogas a gran escala, sin embargo el Anteproyecto aplica
la agravación a todas las conductas del tipo básico. En tercer lugar, la nueva definición se
aparta de la jurisprudencia mayoritaria y del texto legal de la agravante de pertenencia a
organización vigente en la actualidad, en cuanto incluye en la misma los supuestos de
organizaciones transitorias y ocasionales, exigiéndose en el texto de Anteproyecto la
“asociación estructurada […], establecida durante un cierto periodo de tiempo”.
Se valora negativamente esta exclusión de la posibilidad de agravación por pertenencia
a una organización con carácter transitorio en materia de tráfico de drogas, por cuanto
se aprecia diferente técnica legislativa de la aplicada en el resto del Anteproyecto, toda
vez que en el mismo se establecen diversas agravaciones especificas en los delitos tipifi-
cados en los artículos 177 bis –trata de seres humanos–, 183 –delitos contra la indemni-
dad sexual de menores de 13 años– y 188 –delitos relativos a la prostitución–, cuando se
cometen por organizaciones, con la mención expresa de aquellas que tengan carácter
transitorio.
La consecuencia, de mantenerse la regulación del Anteproyecto, será que en los casos en
los que no se acredite tal estructura temporal en una organización en materia de tráfico de
drogas, habrá que acudir al tipo de pertenencia a agrupación criminal del artículo 385 bis,
cuya pena es muy inferior a la que resultaría de la agravación por vía del artículo 369 bis.
2.ª El concepto de delincuencia organizada expresado en el art 369 bis CP se refiere ex-
clusivamente a los delitos de tráfico de drogas, ese es el tenor literal del inciso final de
la definición: “con el fin de cometer los delitos a que se refiere el párrafo anterior”.
Se opta en el Anteproyecto, entendemos que acertadamente, por establecer el concep-
to de organización, sólo para las que se dedican al tráfico de drogas, posiblemente por
las dificultades que genera una definición comprensiva del amplio y dinámico fenó-
meno conocido como delincuencia organizada. Posiblemente, por esta circunstancia,
en el nuevo art. 385 bis CP se tipifica la pertenencia a agrupación criminal sin estable-
cer una definición expresa como la que se efectúa en este artículo.
Es de significar en este art 369 bis del Anteproyecto la omisión de los supuestos, que
serán los más frecuentes en virtud de la expresada definición, en los que la organiza-
ción carezca de personalidad jurídica y no puedan imponerse las penas previstas en el
último párrafo del mismo. Por ello, debiera expresarse en este artículo, al igual que se
hace en otros preceptos del Anteproyecto, la referencia al art 129 CP como recordato-
rio de que, con los demás requisitos prevenidos en el mismo, puedan ser de aplicación
las privaciones y restricciones de derecho que se contienen en el art. 33.7 como medi-
das orientadas a prevenir la continuidad delictiva o sus efectos.
También se observa que la nueva regulación no prevé consecuencia penal alguna
cuando concurran varias circunstancias del artículo 369, entre ellas o con la de perte-
nencia a una organización. La mayor parte de dichas circunstancias pueden ser com-
patibles, es decir, la apreciación de una no absorbe el desvalor de la conducta de otra.
Igual sucede cuando concurra la circunstancia del artículo 369 bis con alguna de las
del artículo 370.
Sexagésimo cuarto. Modificación artículo 370

El Anteproyecto modifica el ordinal 2.º del artículo 370, que queda redactado como sigue:
“2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere
la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369”.
La modificación de este apartado 2º es lógica consecuencia de la introducción del nuevo

art 369 bis, en el cuyo párrafo tercero se establece que los jefes, encargados o adminis-
tradores de las organizaciones son castigados de manera preceptiva con la imposición
de la pena superior en grado a la ya agravada (prisión de nueve a catorce años y multa)
en el párrafo primero respecto del art. 368, en tanto que en el caso de los expresados je-
fes, administradores o encargados comprendidos en el artículo 370 (a los que afecta la
nueva circunstancia 2.ª del art. 369), dicho incremento queda en este caso al arbitrio del
Tribunal en cuanto a la elección de uno o dos grados.
El problema que se viene planteando y que el Anteproyecto no resuelve, se refiere a la
interpretación de dicha circunstancia agravante segunda del art. 369 CP (en el Antepro-
yecto), en la actualidad circunstancia tercera, es decir, cuando el culpable participare en
otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito,
la cual ya fue objeto de atención en la Circular n.º 2/2005 de la Fiscalía General del Esta-
do, entendiendo que sólo se podrá aplicar cuando el culpable participe en otras activida-
des delictivas organizadas o en otras actividades ilícitas, cuya ejecución se vea facilitada
por la comisión del delito de tráfico de drogas (se estima en dicha Circular que “la inter-
pretación literal del subtipo resulta desproporcionada, y hasta absurda […] ya que impli-
caría apreciar esta circunstancia de agravación especifica en supuestos que no revisten
una mayor gravedad ni denotan una especial peligrosidad, siendo suficiente para ello
con que el imputado participe en actividades organizadas del tipo que sean, que bien
pueden ser de carácter lícito”). Por ello, se entiende conveniente, que el texto de Ante-
proyecto supere la imprecisión del actualmente vigente y se vincule la agravación a la
participación del culpable en otras actividades organizadas de carácter delictivo, cuya
ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
Sexagésimo quinto y sexagésimo sexto. Titulo XVII bis Libro II Las agrupaciones criminales.
Artículo 385 bis
Los apartados sexagésimo quinto y sexagésimo sexto incorporan en el Libro II del Códi-
go Penal un nuevo Título, el XVII bis dedicado a las agrupaciones criminales y con un
único precepto el artículo 385 bis con la siguiente redacción:
“1. Los que se agruparen de forma transitoria con el objeto de cometer delitos, serán castiga-
dos con la pena de prisión de uno a tres años. Se impondrá la pena en su mitad superior si los
delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemni-
dad sexual, el patrimonio o la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
2. Lo dispuesto en el número anterior será de aplicación salvo que correspondiera mayor pe-
na con arreglo a otro precepto del Código. En todo caso, las penas previstas en este artículo se
impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos efectivamente cometidos.
3. Los jueces o Tribunales razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en
uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades de-
lictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la
producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las agrupaciones a las que
haya pertenecido”.
Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto la incorporación al Código Penal del ti-
tulo XVII bis y del único precepto que lo integra encuentra su razón de ser en la “incapa-
cidad del actual delito de asociación ilícita para responder a todos los supuestos de aso-
ciaciones de carácter criminal”. Efectivamente la tradicional interpretación jurispruden-

cial del artículo 515 del Código Penal venía exigiendo como requisitos de este tipo penal,
incluido dentro del Capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos funda-
mentales y las libertades públicas, la existencia de una cierta apariencia formal así como
un principio de organización y jerarquía entre sus componentes. En esa misma línea el
artículo 282 bis de la LECrim define la delincuencia organizada como aquella asociación
de tres o más personas para realizar de forma permanente o reiterada conductas que
tengan por objeto la comisión de determinados delitos que el propio precepto relaciona.
Es claro por tanto que la regulación actual del delito de asociación ilícita exige un ele-
mento de permanencia y/o estabilidad que ha dado lugar a que la participación en agru-
paciones de carácter transitorio para cometer actividades delictivas, a excepción de al-
gunas agravaciones expresamente previstas, como es el caso del vigente artículo 369.1
2.º del Código Penal en relación con el tráfico de drogas o el del artículo 187 respecto de
los delitos relativos a la prostitución, o los de los artículos 271 y 276 relativos respecti-
vamente a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, necesite ser objeto de
tipificación específica para evitar que en muchas ocasiones estas conductas no reciban
adecuada respuesta penal.
Hay que celebrar, en consecuencia, la tipificación expresa de las agrupaciones criminales
temporales con la finalidad de cometer delitos en cuanto que esta nueva regulación hará
posible una adecuada persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que in-
ciden de forma importante en la seguridad ciudadana. Igualmente debe valorarse de
forma positiva que la nueva tipificación se realice de forma abierta incluyendo cualquier
clase de agrupación criminal con independencia de la naturaleza de los delitos que cons-
tituyan su objeto, pues la técnica de actuación en grupo es útil y de hecho sirve igual-
mente para la comisión de cualquier modalidad delictiva, desde pequeños hurtos o esta-
fas hasta grandes operaciones de tráfico ilícito de seres humanos o de armas, todo ello
sin perjuicio de establecer, como así se hace, una penalidad más grave en determinados
casos a los que se refiere el inciso segundo del párrafo primero del artículo examinado.
A propósito de estos supuestos más gravemente sancionados debe indicarse que la men-
ción en el inciso segundo del párrafo 1.º del artículo 385 bis a los delitos contra el patri-
monio resulta incompleta ya que debieran mencionarse como delitos contra el patrimo-
nio y el orden socioeconómico.
En coherencia con la incorporación de este precepto, el Anteproyecto en el articulado de
la parte especial, al establecer en algunos supuestos una agravación específica de la pena
cuando los hechos típicos se cometan en el marco de organizaciones delictivas, incorpo-
ra expresamente la mención de aquellas que tengan carácter transitorio equiparando los
efectos en ambos casos. Buena muestra de ello son: el artículo 177 bis que tipifica la tra-
ta de seres humanos; el artículo 183 respecto de los delitos contra la indemnidad sexual
de menores de 13 años y el artículo 188 a propósito de los delitos relativos a la prostitu-
ción. Paradójicamente, como hemos comentado en el apartado correspondiente al pro-
yectado artículo 369 bis en relación con los delitos de tráfico de drogas, al definir el con-
cepto de organización exige que se trate de una asociación estructurada de más de dos
personas, establecidas durante un cierto periodo de tiempo, lo que parece excluir los su-
puestos de transitoriedad, en contradicción, con la regulación actualmente vigente en es-
ta materia y con la pretendida tipificación autónoma de las agrupaciones criminales.
Merece también una valoración favorable el párrafo tercero del presente precepto que
con una fórmula similar a la del vigente artículo 376 del Código Penal, con la finalidad de
favorecer la lucha contra estas formas de delincuencia, permite a la autoridad judicial
atemperar la sanción prevista legalmente en los supuestos en que la persona enjuiciada

además de haber abandonado la actividad criminal preste su colaboración para evitar la
comisión del delito o facilite pruebas decisivas para la identificación o captura de otros
responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las agrupaciones a las que ha
pertenecido.
En cualquier caso la cuestión principal que suscita el precepto examinado es la de su
ubicación sistemática en el Código Penal. La incorporación de este tipo penal en un Títu-
lo independiente entre los delitos contra la seguridad colectiva y las falsedades no es ob-
jeto de justificación alguna en la Exposición de Motivos del Anteproyecto aun cuando, en
principio, hubiera resultado más acertada su ubicación junto al delito de asociación ilíci-
ta del artículo 515 del Código Penal, dentro del Título correspondiente a los delitos con-
tra la Constitución, en el Capítulo correspondiente a los delitos cometidos con ocasión
del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y no solamente porque
el bien jurídico protegido sea el mismo sino también porque es similar la dinámica delic-
tiva en ambos casos por más que en el nuevo tipo la agrupación tenga un carácter transi-
torio. Tal vez resultara más acertada la inclusión típica de esta conducta como un segun-
do apartado en el mencionado artículo 515, precepto en el que se sancionan las asocia-
ciones ilícitas.
Al respecto no resulta ocioso señalar que la definición del delito de integración, perte-
nencia y/o participación en una organización criminal, tal y como se encuentra recogido
en el actual artículo 515 del Código Penal, sigue sin adaptarse a los parámetros que exi-
gen el Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada aprobado por el
Consejo Europeo celebrado en Ámsterdam en Junio de 1997 y sus posteriores revisio-
nes, la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de octubre relativa a este mismo
tema, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacio-
nal del año 2000 y el propio artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La tipificación del delito de pertenencia a una organización criminal debiera, por tanto,
incorporar circunstancias tales como la distinta finalidad delictiva perseguida (v. gr., la
naturaleza y clase de delitos), la existencia de diferentes responsabilidades (v. gr., tareas
directivas, organizativas, financieras, responsabilidades intermedias o simples miem-
bros), el número mínimo de integrantes (cuestión esta que sigue suscitando discrepan-
cias jurídicas), su concreta estructura, los medios o instrumentos que utilice o de los que
disponga, la aplicación del principio de universalidad en su persecución ó la solución de
los problemas concursales con otros tipos delictivos.
En consecuencia, al hilo de la tipificación de las agrupaciones criminales de carácter
transitorio podría abordarse, una redefinición del actual artículo 515, en la que además
de adicionar un segundo apartado relativo a las agrupaciones temporales se definieran
en términos generales, en su apartado primero, las asociaciones ilícitas como aquellas
formadas por tres o más personas que tuvieran por objeto cometer algún delito o, después
de constituidas, promuevan su comisión, incorporándose además un nuevo artículo 516
bis que pudiera tener la siguiente redacción:
“En los casos previstos en el número 1.º del artículo 515, quienes promovieren, constituyeren,
dirigieren, organizaren o financiaren la asociación serán castigados con la pena de prisión de
cuatro a ocho años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de
tres a seis años en los restantes casos; y quienes participaren activamente en la asociación,
formaren parte de ella o cooperaren con la misma serán castigados con las penas de prisión de
dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de
uno a tres años en los restantes casos.
Cuando la asociación esté formada por un elevado número de personas o dispusiere de armas,
instrumentos peligrosos o de las sustancias mencionadas en el artículo 568, se impondrán las

penas previstas en el párrafo anterior en su mitad superior. Si concurrieran ambas circunstan-
cias se impondrán las penas superiores en grado.
Se impondrán en su mitad superior las penas previstas en los dos párrafos anteriores si los de-
litos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad
sexuales, o la trata de seres humanos.
Si el hecho asociativo estuviere específicamente previsto en los delitos que hubieren come-
tido, será de aplicación el artículo 77 del Código. En otro caso, se aplicará el artículo 73 del
mismo cuerpo legal.
Los culpables de esta infracción serán castigados aunque la asociación a la que pertenecieren
haya sido constituida, esté asentada o desarrolle sus actividades ilícitas en el extranjero".
Sexagésimo séptimo. Modificación del artículo 419

El Anteproyecto modifica el artículo 419, que tendrá la siguiente redacción:
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes
inherentes al mismo, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinti-
cuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce
años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado en razón de la retribución o
promesa si fuera constitutivo de delito”.
La modificación producida en este artículo y siguientes viene determinada por la publi-

cación en el BOE de 28 de marzo de 2006 del Convenio establecido sobre la base de la le-
tra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha
contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunida-
des Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de
mayo de 1997, cuyos art. 2 y 3 establecen el concepto de corrupción referida al hecho in-
tencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reci-
ba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de acep-
tar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contra-
ria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su
función (corrupción pasiva) o al hecho intencionado de que cualquier persona prometa
o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un
funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de
forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejer-
cicio de su función (corrupción activa).
El Anteproyecto cumpliendo el mandato expresado en dicho Convenio de que cada Esta-
do miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las expresadas conduc-
tas se tipifiquen como infracciones penales, da una nueva regulación al precepto en rela-
ción con la anterior referencia a la dadiva, presente, aceptación de ofrecimiento o pro-
mesa, estableciendo una concepción más amplia, comprensiva de cualquier ventaja, sea
esta de contenido patrimonial o personal que satisfaga el interés del funcionario (tal
como ya lo venía entendiendo la jurisprudencia).
El Anteproyecto refunde en el art. 419 CP las dos modalidades delictivas previstas en los
actuales art. 419 (cohecho para realizar un acto constitutivo de delito) y 420 (cohecho
para realizar un acto injusto no constitutivo de delito), de forma que con la nueva redac-
ción para la comisión del delito basta con que el funcionario realice un acto en el ejerci-
cio de su cargo que sea contrario a los deberes inherentes al mismo, sea o no constituti-
vo de delito, pero en el primer supuesto (acto constitutivo de delito), el funcionario res-

ponderá por dos delitos en concurso real, al establecerse en el último inciso que la pena
correspondiente por el cohecho se impondrá sin perjuicio de la pena correspondiente al
acto realizado en razón de la retribución o promesa si fuera constitutivo de delito.
Por lo que se refiere a la penalidad, se incrementa el límite mínimo de la pena de prisión
en relación con el artículo 419 en su actual redacción, manteniéndose igual el máximo,
modificación que obedece a la exigencia del expresado Convenio, que exige sanciones
eficaces, proporcionadas y disuasorias, que incluyan, al menos en los casos graves, penas
privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.
El incremento de la penalidad supone una ampliación del plazo de prescripción, lo cual
se valora positivamente al permitir un margen temporal más amplio en la frecuente-
mente compleja investigación de estos delitos, que en numerosas ocasiones descubier-
tos muy posteriormente a su comisión.
La pena de multa que en la actualidad es proporcional, se estable en el Anteproyecto
conforme al sistema día-multa, modificación que también se valora positivamente.
Sexagésimo octavo. Modificación del artículo 420

ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro
años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de tres a siete años, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder, en su caso,
si la abstención del acto o su retraso fuera constitutivo de delito”.
En este artículo se refunden las conductas en la actualidad sancionadas en los artícu-

los 421 (conducta omisiva consistente en abstenerse de realizar un acto que debiera
practicar en el ejercicio de su cargo) y 425.1 (recibir o solicitar por realizar un acto
propio del cargo), al que el Anteproyecto añade el retraso injustificado del acto que se
debiera practicar.
La primera conducta que se describe en el art. 420 del Anteproyecto no plantea proble-
mas, es decir, cuando la dádiva, retribución o promesa tenga por finalidad la realización
de un acto propio del ejercicio del cargo y justo, pues si no concurriera esta última cuali-
dad, la conducta se correspondería con la tipificada en el artículo precedente. Sin em-
bargo, con respecto a los otros dos comportamientos contemplados en este art. 420 CP,
es decir, la abstención para realizar un acto que debería practicar y el retraso injustifica-
do en su realización, plantean la cuestión de si tales conductas abarcan cualquier omi-
sión/retraso, o solamente aquellas omisiones/retrasos que sean injustas, con exclusión
de las que sean constitutivas de delito.
En el marco actualmente vigente, se ha suscitado este problema, al estudiar la relación
entre los arts. 419 y 421. Este último sanciona al funcionario público que solicitare o re-
cibiere una dadiva para abstenerse de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su
cargo; pero cuando el soborno es para realizar una omisión constitutiva de delito, el cri-
terio unánime es que debe penarse conforme al art. 419 CP.
En cambio, el art. 420 del Anteproyecto abarca toda conducta omisiva o retraso injustifi-
cado, sea o no constitutivo de delito. A esta conclusión se llega, porque este artículo es-
tablece en el inciso último que, además de las penas que expresamente prevé, se im-
pondrá la pena que pudiera corresponder, en su caso, si la abstención del acto o su re-
traso fuera constitutivo de delito.
De lo anterior deriva que en la valoración de este artículo en su relación con el art. 419
(en el no cabe la conducta omisiva) resulta más grave que la autoridad o funcionario in-
frinja el deber por acción que por omisión, aunque la omisión sea constitutiva de delito.
Sexagésimo noveno. Modificación del artículo 421

“Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, fa-
vor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respec-
tivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos”.
En este artículo se castiga la conducta de recibir o solicitar recompensa a posteriori por

la conducta ya realizada por la autoridad o funcionario. En la actualidad tal conducta se
castiga en el art. 425, que agrava la pena cuando el acto recompensado es constitutivo de
delito. Esta agravación no se realiza en el Anteproyecto toda vez que en el inciso inicial
de este artículo se contiene una remisión a los artículos anteriores que regulan en sus
últimos incisos el concurso real entre el cohecho y el acto realizado en razón de la retri-
bución o promesa (art. 419) o si la abstención del acto o su retraso fuera constitutivo de
delito (art. 420).
Por tanto, en la valoración de este artículo hay que significar que sería conveniente la
regulación expresa, como en los artículos anteriores, del concurso real entre el cohecho
y el acto realizado constitutivo de delito que se recompensa.
Septuagésimo. Modificación del artículo 422

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí
o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo
o función, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses de suspensión de empleo y cargo
público de uno a tres años”.
Este artículo viene a coincidir con el contenido del actual art. 426, pero con la supresión
de que la dadiva o regalo lo fueran para la consecución de un acto no prohibido legal-
mente, conducta que queda abarcada en la descripción prevista en el art. 422, por tanto,
se tipifica la simple admisión por la autoridad o funcionario público de dádiva o regalo
en consideración de su cargo, sin necesidad de realizar acto alguno.
Septuagésimo primero. Modificación del artículo 423

“Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros,
peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o cualesquiera personas
que participen en el ejercicio de la función pública”.
Este artículo en realidad no supone una modificación, pues viene a coincidir con el actual
artículo 422, que extiende la responsabilidad penal por corrupción a las personas que se
citan, asimilándolos a estos efectos a funcionario público. En definitiva, se trata de un
reubicación como consecuencia de las modificaciones propuestas en otros preceptos del
mismo Capítulo.
Septuagésimo segundo. Modificación del artículo 424

“1. El particular que ofreciere o entregaré dádiva o retribución de cualquier otra clase a una
autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública pa-
ra que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o un acto propio de su car-
go o para que no realice o retrase el que debiera practicar, será castigado, en sus respectivos
casos, con las mismas pena de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrom-
pida, sin perjuicio de la pena que, en su caso, le pudiera corresponder como inductor al delito
eventualmente cometido por estos.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autori-
dad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública se le im-
pondrá a este la pena inferior en grado a la correspondiente en sus respectivos casos.
3. Si la actuación conseguida o pretendida por la autoridad o funcionario tuviere relación con
un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al
particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de
inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, orga-
nismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos
fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años”.
En este artículo se tipifica el denominado cohecho activo, con mejor técnica que la ac-
tualmente vigente (vid. art. 423 que equipara la conducta de los que corrompieren y los
que intentaren corromper), toda vez que en el apartado primero se tipifica la acción del
particular que corrompiere al funcionario, castigándole con las mismas penas que al
funcionario corrompido, estableciendo una norma concursal –que ya venía aplicándose
por la jurisprudencia– respecto de la responsabilidad del particular como inductor en el
delito eventualmente cometido por el funcionario corrompido.
En el apartado segundo se castiga con inferior pena al particular cuando entregare al
funcionario la dadiva o retribución atendiendo a la solicitud de este, o cuando partiendo
la iniciativa de corrupción del particular el funcionario no la aceptara.
El apartado tercero supone una agravación –incluyendo, en su caso, la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en concordancia con lo dispuesto en el art. 31 bis– para
los supuestos de que la conducta de corrupción tuviere relación con un concurso o su-
basta convocados por entes, organismos o entidades que formen parte del sector públi-
co, la cual tiene por objeto otorgar una mayor respuesta penal a la vulneración de las
normas de transparencia y objetividad en la adjudicación de contratos públicos.
Por todo ello, la modificación de este artículo ha de ser valorada positivamente.
Septuagésimo tercero. Modificación del artículo 425

El Anteproyecto modifica el artículo 425, que tendrá la siguiente redacción:
“Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra
persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de
algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mis-
mos grados, se impondrá al sobornador la pena de multa de seis a un año”.
Este artículo se corresponde con el actual art. 424, con la salvedad de la agravación de
las penas, que se incrementan en el doble tanto en su límite mínimo como en el máximo.
Septuagésimo cuarto. Modificación del artículo 426

“Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que habiendo accedido ocasio-
nalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario
público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación,
ante de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no haya transcurrido más
de diez días desde la fecha de los hechos”.
Este artículo se corresponde con el actual 427, con correcciones de carácter sintáctico y
cambiando el término “presente” por “otra retribución”.
Septuagésimo quinto. Modificación del artículo 427

“Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean im-
putados o afecten a los funcionarios comunitarios o a los funcionarios nacionales de otro Esta-
do miembro de la Unión.
A estos efectos se entenderá por funcionario comunitario:
1.º Toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido
del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a
otros agentes de la Comunidades Europeas.
2.º Toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados miem-
bros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funciones equiva-
lentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas.
3.º Los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de
la Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en
que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a
otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión el que
tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro”.
La introducción de este artículo, según se expresa en la Exposición de Motivos del Ante-

proyecto, responde a la adaptación del Código Penal a lo requerido en el Convenio esta-
blecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados fun-
cionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea,
hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 (BOE de 28 de marzo de 2006), en cuyo artícu-
lo 1 se extiende el concepto de funcionario, tanto a los nacionales como a los comunita-
rios, así como a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro.
Septuagésimo sexto. Modificación artículo 430

El Anteproyecto modifica el párrafo segundo del artículo 430, que queda redactado co-
mo sigue:
“En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo y los anteriores, si los hechos se
hubieren realizado en el marco o con ocasión de las actividades de una persona jurídica y pro-
cediere la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el artículo
31 bis de este Código, se le impondrá la pena de suspensión de las actividades sociales por un
plazo de dos a cinco años y clausura de sus locales y establecimientos durante el mismo perío-
do de tiempo”.
La modificación de este párrafo es lógica consecuencia de la incorporación al texto puni-

tivo de la responsabilidad de las personas jurídicas, regulando las penas a imponer en
los supuestos referidos en este Capítulo.
Sería conveniente precisar la extensión de la remisión a “los artículos anteriores” que se
efectúa en el inciso inicial, concretándola con una referencia a “los artículos anteriores
del presente Capítulo”.
Septuagésimo séptimo. Modificación artículo 445

La redacción del precepto en el Anteproyecto es la siguiente:
“1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa, o concesión de cualquier beneficio indebido,
pecuniario, o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por si o por persona inter-
puesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en benefi-
cio de estos o de un tercero o atendiera a sus solicitudes al respecto, con el fin de actúen o se
abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o con-
servar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas in-
ternacionales serán castigados con las penas de prisión de dos a seis años y multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante en
cuyo caso se impondrá multa del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.
Además de las penas señaladas se impondrá al responsable la prohibición de contratar con las
administraciones públicas e intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública
de siete a doce años.
Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el objeto
del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera ne-
cesidad.
2. Cuando el delito fuere cometido en el marco o con ocasión de las actividades de una per-
sona jurídica y procediese la declaración de su responsabilidad penal de acuerdo con lo esta-
blecido en el art. 31 bis de este Código se le impondrán las penas de prohibición de contratar
con las administraciones públicas e intervenir en transacciones comerciales de trascendencia
pública de diez a quince años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que beneficio obte-
nido fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso se impondrá multa del duplo al décu-
plo del montante del beneficio.
3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país
extranjero, tanto por nombramiento por elección.
b) Cualquier persona que ejerce una función pública para un país extranjero, incluido un or-
ganismo público o una empresa pública.
c) Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública”.
La ratificación por España del Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo

Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes extranjeros en las transac-
ciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997 y ratificado por
Instrumento de 3 de enero de 2000, determinó la necesidad de tipificar penalmente las
conductas contempladas en el Convenio, lo que fue llevado a efecto mediante la LO
3/2000, de 11 de enero, añadiendo un Título XIX bis “De los delitos de corrupción en las
transacciones comerciales internacionales” al Libro II del Código Penal, con un artículo
445 bis, cuyos términos coinciden con el vigente art. 445.1, que fue introducido median-
te LO 15/2003, de 25 de noviembre, sin derogación expresa del anterior, lo que viene
produciendo confusiones, llegando a publicarse como vigentes ambos artículos en algu-
nas colecciones legales.
La nueva redacción completa y mejora la descripción del tipo acercándolo a la redacción

del cohecho relativo a los funcionarios nacionales lo que facilita el entendimiento y la
aplicación del precepto.
Por otro lado, se aprecia muy positivamente la definición de funcionario público extran-
jero –literalmente coincidente con la del convenio, y más amplia que al del art. 24.2–, cu-
ya descripción no figuraba en el texto anterior y parece suficientemente completa para
comprender todas las personas que puedan ser objeto de corrupción en relación con la
actividad que ejercen en otro Estado o en una organización internacional.
En este artículo no se tipifica la conducta del funcionario extranjero corrupto, lo cual pa-
rece corresponder a que el Convenio OCDE no lo exige y que, además, supondría una ex-
cepción al principio de territorialidad. Se entiende que se opta por que sean las autori-
dades del país del funcionario corrupto las que le enjuicien, y en el caso de que la con-
ducta se produjera en territorio español, habría que proceder a denunciar los hechos an-
te las autoridades del país de funcionario.
El Convenio OCDE obliga a tipificar la tentativa, lo cual se realiza en el Anteproyecto, al
castigar a los que "corrompieren o intentaren corromper", pero realmente no hacía falta,
ya que en nuestro Derecho la tentativa de delito es siempre punible. Sin embargo, aún
exigiéndolo el Convenio OCDE no se ha tipificado expresamente, la "confabulación", que
es lo mismo que la "conspiración para delinquir", y aquí si hace falta previsión expresa.
Se sustituye el anterior sistema de determinación de la pena por remisión a los tipos de
cohecho, complejo y confuso, por una pena única con un límite superior lo suficiente-
mente elevado para que el plazo de prescripción se también lo suficientemente largo
(diez años), ya que este tipo de delitos suelen descubrirse tarde y requieren diligencias
complejas para su investigación.
Septuagésimo octavo. Del encubrimiento (artículo 451)

Este apartado del Anteproyecto modifica la letra a) del ordinal 3.º del artículo 451, aña-
diendo la piratería y la trata de seres humanos al catálogo de delitos en los que el encu-
brimiento cometido mediante la prestación de ayuda a los presuntos responsables del
delito, para que eludan la investigación de la autoridad o sus agentes, o para sustraerse a
su busca y captura, genera responsabilidad criminal.
Conforme a ello, “será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que,
con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como
autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución […]: 3.º) Ayudando a los
presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus
agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circuns-
tancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del
Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del con-
sorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe herede-
ro de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería o trata
de seres humanos […]”.
El Código Penal aprobado por LO 10/1995 de 10 de noviembre, introdujo un signifi-
cativo cambio en la figura del encubrimiento que, de ser considerado una forma de
participación criminal, pasó a configurarse como un delito autónomo, regulado en el
Título XX entre los Delitos contra la Administración de Justicia, referido a conductas
claramente dirigidas a burlar la acción de la justicia, bien a través del favorecimien-
to real, ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos

de un delito para impedir su descubrimiento (451.2.º), bien mediante el favoreci-
miento personal proporcionando auxilio a los autores o cómplices para que se bene-
ficien del provecho, producto o precio del delito (451.1.º) o ayudando a los presun-
tos responsables a eludir la investigación de la autoridad o sus agentes, o a sustra-
erse de su busca o captura, siempre que se trate de los delitos recogidos en el apar-
tado a) o que se haya obrado con abuso de funciones públicas (apartado b) del ordi-
nal 3 del artículo 451).
La innovación no solo implicó un cambio de ubicación del delito de encubrimiento, sino
que también llevó a la consideración de que la intervención típica tras la comisión de de-
litos quedaba reducida a determinados supuestos de especial gravedad que, por su pro-
pia naturaleza, exigían una protección cualificada.
En este sentido es de tener en cuenta que la regulación de los delitos de piratería y trata
de seres humanos constituyen dos de las principales reformas que acomete el Antepro-
yecto objeto de informe, en atención a la gran trascendencia de las conductas criminales
que los integran.
Así, en el Título dedicado a los delitos contra la Comunidad Internacional, en el artículo
616 quater, se regula el nuevo delito de piratería que pretende dar respuesta a la pro-
blemática generada por los eventuales actos ilícitos contra la seguridad de la navegación
marítima y aérea acogiendo para ello los postulados que, sobre esta materia, se recogen
en el Convenio de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y
en la Convención sobre la Navegación Marítima, firmado en Roma el 10 de marzo de
1988, ambos refrendados por España.
También se crea un nuevo título, el VII bis, integrado por un solo artículo, el 177 bis, que
igualmente responde a las exigencias que dimanan de los Convenios Internacionales
suscritos por España, especialmente del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha
contra la trata de seres humanos, hecho Varsovia, el 16 de mayo de 2005, recogiendo to-
das las conductas que, conforme al mismo, integran el delito de trata de personas.
La especial gravedad de los delitos de piratería y trata de seres humanos no es cuestión
debatida. Las conductas que se sancionan en ambos delitos causan una grave preocupa-
ción en la Comunidad Internacional y su persecución, para la salvaguarda de los bienes
jurídicos que en ambas figuras delictivas se protegen, interesa a la generalidad de los Es-
tados. En los últimos años se ha evidenciado un fuerte incremento de las conductas cri-
minales que integran la piratería y la trata de seres humanos, generándose por ello una
importante actividad internacional dirigida a fomentar la cooperación entre los Estados
en aras a la elaboración y adopción de medidas eficaces y prácticas para la prevención
de estos actos ilícitos su enjuiciamiento y castigo.
Por estas razones, la inclusión de los delitos de piratería y trata de seres humanos en el
catálogo de delitos especificados en el apartado a) del ordinal 3 del artículo 451 merece
una valoración muy positiva por cuanto se incrementan los márgenes de la tipicidad de
ambas conductas otorgándoles una protección que supera la exigida en las normas in-
ternacionales que se transponen.
Septuagésimo noveno. Artículo 468

El artículo septuagésimo noveno del Anteproyecto contempla la modificación del apar-
tado segundo del artículo 468, para sujetar al régimen agravado del quebrantamiento de
condena aquellos supuestos en que la pena quebrantada sea la de libertad vigilada. A di-
cho fin, incorpora como inciso último en el número segundo de este artículo la expresión
“así como a aquellos que quebrantaren la pena de libertad vigilada”.
Puede inicialmente llamar la atención el hecho de que se reserve esta punición agravada
para un supuesto en el que lo que se está quebrantando es precisamente una pena no
privativa de libertad, conforme a la nueva redacción del artículo 39, pero esta aparente
contradicción tiene su fundamento –al igual que ya sucedía con los supuestos del artícu-
lo 48- en el especial interés del legislador en proteger de manera especial el adecuado
cumplimiento de esta novedosa pena, lo que difícilmente podría lograrse de aplicar el
régimen previsto en el apartado primero del mentado artículo 468. Nada, pues, que ob-
jetar a la modificación que se introduce. Sería, sin embargo, deseable, que se introdujesen
algunos criterios que pudiesen guiar la actuación del juez de vigilancia a la hora de decidir
cuándo deducir testimonio por posible quebrantamiento de condena, toda vez que el artí-
culo 49 bis.6 contiene una redacción excesivamente amplia, de la que no cabe determinar
con la deseable precisión cuándo un incumplimiento merecerá esta deducción de testimo-
nio y cuándo, por el contrario, bastará una mera modificación de medidas.
Igualmente considera conveniente el Consejo Fiscal, reiterando lo ya manifestado en el
anterior informe de 27 de noviembre de 2006, y aun siendo conscientes que no es objeto
de la reforma proyectada, hacer llegar al Legislador la necesidad de reflexionar sobre el
mantenimiento de la pena de prisión como pena única en el delito de quebrantamiento
del artículo 468.2 Código Penal, pues ello puede conllevar la exasperación de la respues-
ta penal, máxime si se tiene en cuenta la imposición preceptiva de la pena de alejamiento
en los supuestos de violencia doméstica, lo que lleva en la práctica a consecuencias no
deseadas como un incremento en las decisiones de archivo o, en su caso, de sentencias
absolutorias, en causas seguidas por hechos de esta naturaleza.
Octogésimo y Octogésimo primero. Artículos 566 y 567

Los siguientes artículos del Anteproyecto responden a la necesidad de mejor adecuar el tenor
del Código Penal a las diversas obligaciones internacionalmente contraídas por España en di-
versos tratados y Convenciones, por lo que en general, se centran en añadir determinadas
conductas o elementos típicos a los delitos que ya figuraban con anterioridad en el Código.
Así, los artículos octogésimo y octogésimo primero del Anteproyecto, introducen modifi-
caciones en la literalidad de los artículos 566 y 567, si bien la trascendencia de éstas se
limita a hacer mención expresa de las minas antipersonas en la enumeración de armas
que se efectúa en los mismos, como consecuencia de las obligaciones internacionales
suscritas por España –en particular, de la Convención de 18 de septiembre de 1997 sobre
la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antiper-
sonas y sobre su destrucción–, así como a incluir como conducta típica en el artículo 566.2
la no destrucción de este tipo de armas –químicas o biológicas o minas antipersonas–
cuando exista tal obligación en virtud de los tratados o convenios en los que España sea
parte. Nada hay que objetar, por tanto, a estas modificaciones, si bien se observa que fal-
ta la mención correspondiente a las minas antipersonas en el último inciso del artículo
567.2, que debería rezar “[…] encaminada a la creación de una nueva arma química o
biológica o mina antipersona o la modificación de una preexistente”.
Octogésimo segundo. Artículo 576 bis

El Anteproyecto incluye un nuevo precepto, el artículo 576 bis, del siguiente tenor: “el
que por cualquier medio, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o
recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utiliza-
dos, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados
en este Código, o para la financiación del terrorismo, de los actos terroristas o de las
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, será castigado con penas de pri-
sión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses”.
El nuevo precepto contempla una serie de conductas típicas relacionadas con la recolec-
ción de fondos y la financiación del terrorismo, de los actos terroristas o de las bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas, optándose por una tipificación autónoma
que, por otra parte, sigue en su literalidad la definición que de este delito se recoge en el
artículo 2 del Convenio de Naciones Unidas para la Represión de la Financiación del Terro-
rismo, de 9 de diciembre de 1999. Esto ha de ser saludado muy positivamente, habida
cuenta las numerosas razones que justifican la penalización autónoma de la financiación
del terrorismo entre las que podemos destacar la facilitación de la cooperación judicial
internacional en esta materia al clarificar el marco legal aplicable, la garantía de una
respuesta penal más rigurosa y adecuada a la gravedad de la conducta, o la potenciación
de las investigaciones sobre esta actividad criminal.
Ello no obstante, el precepto podría ser mejorado con alguna adición, como las que se
proponen a continuación.
En primer lugar, añadiendo un segundo párrafo para contemplar los casos de financia-
ción efectiva de un acto terrorista, habida cuenta que el tipo contemplado en el Antepro-
yecto se configura como de mera actividad y peligro abstracto, sin que se requiera la
concreción del riesgo o la producción de un resultado lesivo. El tipo rezaría como sigue:
“si los fondos llegaran a ser empleados para la ejecución de actos terroristas concretos,
el hecho se castigará como coautoría o complicidad, según los casos, siempre que le co-
rrespondiera una mayor pena”.
En segundo lugar, sería deseable incorporar un tercer párrafo al artículo 576 bis que con-
templase la comisión imprudente, del siguiente tenor: “cuando los hechos se realicen por
imprudencia grave se impondrá la pena inferior en uno o dos grados en atención a las cir-
cunstancias del hecho y del autor”. La razón para esta respuesta punitiva tiene su funda-
mento legal en las exigencias derivadas de la Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre prevención de la utilización del sistema financiero
en el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, de modo que se pueda reaccio-
nar en el plano penal, al menos en los casos más graves en los que el incumplimiento de las
medidas preventivas por parte de los sujetos a ellas obligados facilite o favorezca, aunque
sea de modo no intencional, actos de financiación de actividades terroristas de modo simi-
lar a como viene sucediendo en relación con el delito de blanqueo de capitales.
Octogésimo tercero. Artículo 611

Como consecuencia de la ratificación por España del Estatuto de Roma que crea la Corte
Penal Internacional, se incluyen ex novo los ordinales 8.º y 9.º del artículo 611, como
complemento del elenco hasta ahora existente de acciones típicas en el marco de los de-
litos contra personas y bienes en caso de conflicto armado, incluyendo ahora la supre-
sión de los derechos o acciones de los nacionales de la parte adversa, así como atentados
contra la libertad sexual de una persona protegida.
El tenor literal de estos preceptos es como sigue, castigando al que, con ocasión de un
conflicto armado:
“[…]
8.º Declare abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un juez o Tribunal los derechos y ac-
ciones de los nacionales de la parte adversa.
9.º Atente contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos de violación,
esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado, esterilización for-
zada o cualquier otra forma de agresión sexual”.
Octogésimo cuarto. Artículo 612

El artículo 612 se ve modificado en diversas partes para una mejor adaptación a las obli-
gaciones internacionales contraídas por España. Así, en el 612.3.º se añade como último
inciso la conducta de reclutar o alistar a menores de 18 años, así como la utilización de
estos para participar directamente en las hostilidades. Esta modificación deriva, de un
lado, de las obligaciones contraídas con la ratificación del ya mencionado Estatuto de
Roma y, de otro, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
relativo a la participación de niños en los conflictos armados, de 25 de mayo de 2000.
De igual modo, el 612.4.º se ve ampliado al citar expresamente el uso indebido o pérfido
del signo distintivo contemplado en el Protocolo III de 8 de diciembre de 2005, Adicional a
los Convenios de Ginebra –marco rojo cuadrado sobre fondo blanco, colocado sobre uno
de sus vértices, conocido como “emblema del Tercer Protocolo” o “Cristal Rojo”–.
Además, se incorporan los ordinales 8.º a 10.º al artículo 612 para incluir acciones tales
como hacer padecer hambre a la población civil como método de guerra (apartado 8.º,
con base en el Estatuto de Roma), violación de suspensión de armas, armisticio o capitu-
lación (apartado 9.º, derivado de los Reglamentos sobre las Leyes y Costumbres de Gue-
rra Terrestre, anexos al II Convenio de La Haya de 1899 y al IV Convenio de 1907), o ata-
car o amenazar con atacar al personal de Naciones Unidas, personal asociado o partici-
pante en misión de paz o asistencia, cuando haya derecho a la protección en virtud del
derecho internacional de los conflictos armados (apartado 10.º, redactado de conformi-
dad con las disposiciones de la Convención sobre seguridad del personal de las naciones
Unidas y el personal asociado, de 9 de diciembre de 1994).
El tenor literal de los preceptos más arriba referidos es como sigue, castigando a quien,
con ocasión de un conflicto armado:
“[…]
3.º Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asistencia médica
necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos humillantes o degradantes,
omita informarle, sin demora justificada y de modo comprensible, de su situación, imponga
castigos colectivos por actos individuales o viole las prescripciones sobre el alojamiento de
mujeres y familias o sobre protección especial de mujeres y niños establecidas en los tratados
internacionales en los que España fuera parte y, en particular, reclute o aliste a menores de 18
años o los utilice para participar directamente en las hostilidades.
4.º Use indebidamente o de modo pérfido los signos protectores o distintivos, emblemas o
señales establecidos y reconocidos en los Tratados internacionales en los que España fuere
parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja y del Proto-
colo III de 8 de diciembre de 2005, Adicional a los Convenios de Ginebra.
[…]
8.º Haga padecer intencionadamente hambre a la población civil como método de guerra,
privándola de los bienes indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculi-
zar arbitrariamente los suministros de socorro, realizados de conformidad con los Convenios
de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.
9.º Viole suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro convenio celebrado con la Par-
te adversa.
10.º Dirija intencionadamente ataques contra cualquier miembro del personal de las Naciones
Unidas, personal asociado o participante en una misión de paz o de asistencia humanitaria, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección
otorgada a personas o bienes civiles, con arreglo al derecho internacional de los conflictos arma-
dos, o les amenace con tal ataque para obligar a una persona natural o jurídica a realizar o abste-
nerse de realizar algún acto”.
Octogésimo quinto. Artículo 613

Consecuentemente con las disposiciones del Segundo Protocolo de 26 de marzo de 1999
de la Convención de La Haya de 1954 sobre protección de los bienes culturales en caso de
conflicto armado, se mejora y amplía la redacción de las conductas típicas contenidas en
el artículo 613 del Código Penal. En particular, se ven afectadas las conductas referidas
en los apartados b), c), h) e i), así como el párrafo segundo del mentado artículo.
El tenor literal del nuevo precepto, queda como sigue:
“1. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años el que, con ocasión de un con-
flicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones:
a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales o luga-
res de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, siempre
que tales bienes o lugares no estén situados en la inmediata proximidad de un objetivo
militar o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario y estén debida-
mente señalizados.
b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos en el apartado a) en
apoyo de una acción militar.
c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo contra los bienes cul-
turales o lugares de culto referidos en el apartado a).
d) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de carácter civil de
la parte adversa, causando su destrucción, siempre que ello no ofrezca, en las circunstan-
cias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no contribuyan eficazmente a
la acción militar del adversario.
e) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para la supervivencia de
la población civil, salvo que la parte adversa utilice tales bienes en apoyo directo de una
acción militar o exclusivamente como medio de subsistencia para los miembros de sus
fuerzas armadas.
f) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan fuerzas pe-
ligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar,
en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil, salvo que tales obras o insta-
laciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares y que
tales ataques sean el único medio factible de poner fin a tal apoyo.
g) Destruya, dañe o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le pertenezcan, obli-
gue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje.
h) Requise, indebida o innecesariamente, bienes muebles o inmuebles en territorio ocupado
o destruya buque o aeronave no militares, y su carga, de una parte adversa o neutral o los
capture, con infracción de las normas internacionales aplicables a los conflictos armados
en la mar.
i) Ataque o realice actos de hostilidad contra las instalaciones, material, unidades, residen-
cia privada o vehículos de cualquier miembro del personal referido en el párrafo 10.º del
artículo 612 o amenace con tales ataques o actos de hostilidad para obligar a una persona
natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.
2. Cuando el ataque, la represalia, el acto de hostilidad o la utilización indebida tengan por
objeto bienes culturales o lugares de culto bajo protección especial o a los que se haya conferi-
do protección en virtud de acuerdos especiales o bienes culturales inmuebles o lugares de cul-

to bajo protección reforzada o sus alrededores inmediatos, se podrá imponer la pena superior
en grado.
En los demás supuestos previstos en el número anterior de este artículo, se podrá imponer la
pena superior en grado cuando se causen destrucciones extensas e importantes en los bienes,
obras o instalaciones sobre los que recaigan o en los supuestos de extrema gravedad”.
Octogésimo sexto. Artículo 614

El artículo 614 ve levemente modificada su redacción mediante la inclusión como acción
típica de los actos contrarios a las prescripciones de los Tratados relativos a la regula-
ción de los medios y métodos de combate, manteniéndose el resto del tenor literal del
precepto. La base para esta adición puede encontrarse en diversos instrumentos con-
vencionales, tales como la Convención de 10 de abril de 1972 sobre la prohibición de
armas bacteriológicas y sobre su destrucción, la Convención de 3 de enero de 1993 so-
bre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas
químicas y sobre su destrucción, o la ya citada de 1997 sobre minas antipersonas, así
como en la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales.
El artículo, por tanto, reza ahora del siguiente modo:
“El que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualesquiera
otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados interna-
cionales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilida-
des, regulación de los medios y métodos de combate, protección de los heridos, en-
fermos y náufragos, trato debido a los prisioneros de guerra, protección de las per-
sonas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
Octogésimo séptimo. Artículo 616

El artículo 616, que contempla la imposición de las penas de inhabilitación absoluta o
especial a los autores de los delitos comprendidos en los Títulos XXIII (De los delitos de
traición y contra la paz o la independencia del Estado, y relativos a la defensa nacional) y
XXIV (Delitos contra la Comunidad Internacional) se modifica levemente para excluir de
su ámbito de aplicación los delitos previstos en el artículo 614 y en los números 2 y 6 del
artículo 615 bis. Si bien en este último precepto la exclusión es perfectamente entendi-
ble, por cuanto el número 2 del artículo 615 bis se refiere a conductas imprudentes y el
número 6 ya contempla expresamente la pena de inhabilitación especial; no lo es tanto
por lo que se refiere al caso del artículo 614, sin que por parte del pre-legislador se apor-
ten datos que permitan inferir las causas de esta exclusión, como no sea por la configu-
ración del artículo 614 como un tipo residual que acoge “cualesquiera otras infracciones
o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en que España
sea parte”, habiéndose entendido por el pre-legislador que este carácter residual acon-
seja la exclusión de la específica punición que el artículo 616 ofrece.
Octogésimo octavo. Artículo 616 ter

Añade el Anteproyecto un artículo 616 ter que no es sino la expresión concreta de las
condiciones en las que jugará una posible exención de responsabilidad penal por cum-
plir órdenes emitidas por una autoridad o un superior –militar o civil que supongan ac-
ciones u omisiones encuadrables en los artículos 608 a 614 bis (delitos contra las perso-
nas y bienes protegidos en caso de conflicto armado)–, y tiene su origen en el artículo 33

del Estatuto de Roma.
El nuevo artículo 616 ter dispone que:
“El que hubiere ejecutado una acción u omisión constitutiva de un delito previsto en el capítulo
III de este título, en cumplimiento de una orden emitida por una autoridad o un superior, sea
militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal, a menos que concurran las tres con-
diciones siguientes:
1. que estuviere obligado por ley a obedecer las órdenes emitidas por la autoridad o supe-
rior de que se trate,
2. que no supiere que la orden era ilícita, y
3. que la orden no fuera manifiestamente ilícita”.
En realidad, el nuevo precepto establece para este concreto ámbito delictivo las condi-
ciones bajo las que sería posible una exención de responsabilidad, desvinculando estos
supuestos de la construcción general que sería preciso hacer en base al juego de la exi-
mente por actuación en cumplimiento de un deber (artículo 20.7 primer inciso del Códi-
go Penal) y de las reglas sobre el error de prohibición (artículo 14.3 del Código Penal),
exigiendo para esta exención obligación legal de obedecer las órdenes, desconocimiento
de la ilicitud de la orden, y que la orden no sea manifiestamente ilícita. Las especiales ca-
racterísticas de los delitos a que se refiere pueden justificar que se especifiquen estas
condiciones en este precepto de la parte especial, en lugar de hacerlo con carácter gene-
ral en el artículo 20.
Octogésimo noveno
El Anteproyecto añade el Capítulo V al título XXIV del libro segundo, con el siguiente
enunciado: “Capítulo V: Delito de piratería”.
Conforme se expresa en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, “se procede a la
creación de un nuevo delito de piratería dentro del Título dedicado a los delitos contra la
Comunidad Internacional. La razón de ser de esta reforma radica en la necesidad de dar
respuesta a la problemática de los eventuales actos ilícitos contra la seguridad de la na-
vegación marítima y aérea, y se conforma recogiendo los postulados del Convenio de
Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y de la Convención
sobre la navegación marítima firmado en Roma el 10 de marzo de 1988”.
El delito de piratería, se encontraba tipificado en el Código Penal de 1973, artículos 138
a 141, si bien se consideraba por la doctrina, en la práctica, vacío de contenido ante la
preferencia de la legislación especial (art. 7 del CP de 1973) regulándose en lo referente
a la navegación marítima en la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante de 1955,
y en la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea, en lo referente a los actos dirigidos
contra aeronaves. No obstante, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 27/1992 de Puer-
tos del Estado y de la Marina Mercante, quedó derogada la Ley Penal y Disciplinaria de la
Marina Mercante, sin que la nueva ley contenga normas sancionadoras penales, sino tan
sólo de carácter administrativo.
El Código Penal de 1995 no contempla este tipo delictivo, por lo que únicamente se regu-
lan, en la legislación especial citada, los delitos de apoderamiento ilícito de aeronaves,
estando vedada su extensión a las conductas realizadas contra buques o embarcaciones,
es por ello que se estima justificada la necesidad de la introducción de este tipo penal en
el Código Penal en el presente Anteproyecto. Recientes sucesos de actos criminales diri-
gidos contra naves, tanto españolas como extranjeras, en los mares de África han creado
una alarma social por el daño que suponen a la seguridad de la navegación. La respuesta
penal en España, según hemos visto, estaba limitada a la sanción de las singulares conduc-
tas delictivas que se cometieran con ocasión de los actos de apoderamiento ilícito de naves.
Además, con la inclusión en el Anteproyecto de la regulación de estas figuras delictivas
se da cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos por España.
En primer lugar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho
en Montego Bay el 10 de diciembre de 1984, cuyo instrumento de ratificación fue publi-
cado en el BOE del 14 de febrero de 1997, conforme al cual el Estado español asume el
compromiso recogido en el artículo 100: “todos los Estados cooperarán en toda la medi-
da de lo posible en la represión de la piratería en la alta mar o en cualquier otro lugar
que no se halle bajo la jurisdicción de ningún Estado”.
Por otra parte el Convenio para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la
navegación marítima, y el Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguri-
dad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hechos en Roma el
10 de marzo de 1988, cuyo instrumento de ratificación fue publicado en el Boletín Oficial
del Estado de 24 de junio de 1992, en su artículo 5 determina que “cada Estado se obliga
a establecer para los delitos enunciados en el artículo 3 penas adecuadas en las que se
tenga en cuenta la naturaleza grave de dichos delitos”. El Protocolo de Roma, por su par-
te, establece la aplicación del citado artículo 5 para los delitos enumerados en el artículo
2, contra las plataformas fijas.
Su ubicación sistemática dentro del Titulo de los Delitos contra la Comunidad Interna-
cional, se estima positiva ya que responde a la consideración, también expresada en el
preámbulo del Convenio de Roma de 1988, de que la represión de este tipo de conduc-
tas, que, en algunos supuestos, pueden considerarse como manifestaciones de actos de
terrorismo o de la criminalidad organizada, compromete a toda la comunidad interna-
cional por afectar a las libertades fundamentales y atentar gravemente contra la digni-
dad del ser humano. Ello es coherente con la atribución de competencia a los tribuna-
les españoles en aplicación del principio de justicia universal en el art. 23.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, “será competente la jurisdicción española para conocer de
los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional suscep-
tibles de tipificarse según la ley española como […] c) piratería y apoderamiento ilícito
de aeronaves”.
No obstante, en el aspecto sistemático cabe hacer unas precisiones. En primer lugar, el
Capítulo IV del Título XXIV regula las “Disposiciones Comunes” y se ubica como cierre
del mismo en el texto vigente. La reforma, como hemos visto, introduce la regulación del
delito de piratería en el nuevo Capítulo V. Esta colocación puede generar dudas sobre si
dichas disposiciones comunes comprenden también al delito de piratería. Creemos que
se pueden considerar aplicables las disposiciones reguladas en los artículos 615 y 616,
mientas que las contenidas en los artículos 615 bis y 616 bis, por referencia expresa,
únicamente serán aplicables a los delitos de genocidio, de lesa humanidad y los cometi-
dos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. En segundo lu-
gar, se observa que en el Código Penal vigente, el Capítulo IV termina en el art. 616 bis,
mientras que el nuevo Capítulo V comienza con el 616 quarter, estimando que debería
ser el 616 ter.
Se propone alterar el orden dedicando el Capítulo IV al Delito de Piratería (en ese caso la
numeración de los artículos podría ser 614 ter y 614 quarter) y dedicar el Capítulo V a
las Disposiciones Comunes como cierre del Titulo XXIV.
Nonagésimo. Artículo 616 quarter

Los artículos que se incorporan dentro del nuevo capítulo dedicado a la regulación de
los delitos de piratería son dos.
En primer lugar se introduce el artículo 616 quarter, con la siguiente redacción:
“El que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe o destruya una aeronave, buque u
otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o
bienes que se hallaren a bordo de la misma, será castigado como reo de del delito de piratería con
la pena de prisión de diez a quince años.
En todo caso, la pena prevista en este artículo se impondrá sin perjuicio de las que correspon-
dan por los delitos efectivamente cometidos”.
En la descripción del tipo se recogen sustancialmente las definiciones que se contie-

nen en los Convenios Internacionales ratificados por España.
Además de los actos de piratería cometidos contra los buques, se extiende su ámbito
de aplicación tanto a las aeronaves, siguiendo el texto de la Convención de Naciones
Unidas, como a las plataformas en el mar, éstas últimas conforme al Protocolo de Ro-
ma más arriba mencionado. En el Código Penal de 1973 ya se comprendía como delito
de piratería los actos cometidos contra los buques y las aeronaves, por lo que la nove-
dad radica en la introducción de las plataformas fijas, otorgándose el mismo trata-
miento penal para todas ellas.
La primera observación que surge, tras el contraste con los textos de la Convención de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en su artículo 101, en el Convenio de Roma
en el artículo 3, y en el artículo 2 del Protocolo, es que se ha optado por un tipo básico
que sanciona como delito de piratería las conductas de “apoderamiento”, “daño” o
“destrucción” cometidos mediante “violencia, intimidación o engaño”, al que se le apa-
reja una pena grave de diez a quince años de prisión. No contempla figuras cualifica-
das como se hacía en el anterior Código Penal. El incremento punitivo, que sin duda
merecen las formas comisivas de mayor gravedad, se lleva a cabo con la sanción de las
otras conductas constitutivas de infracción criminal que concurran, tal y como se es-
tablece en el párrafo segundo.
En la redacción del artículo se observan dos errores materiales: “como reo de del deli-
to” y “las pena prevista”. En cuanto al primero se trata de un mero error de reiteración
que no tiene consecuencias en la interpretación del texto. El segundo de ellos puede
ocasionar dudas sobre si el término está en singular o en plural. Entendemos que se
trata de “la pena prevista”, por cuanto que, conforme se ha dicho anteriormente, el de-
lito de piratería tiene aparejada la pena de 10 a 15 años de prisión.
En la redacción del segundo párrafo, que trata la cuestión del concurso de delitos, se
establece que la pena por el delito de piratería es compatible con la imposición de las
que correspondan “por los delitos efectivamente cometidos”. Entendemos que el em-
pleo del término efectivamente podría ser perturbador, ya que puede dar lugar a pro-
blemas de interpretación. Existe la posibilidad de que surjan dudas sobre si la sanción
se limita a los delitos consumados o incluye también los actos preparatorios y las for-
mas imperfectas de ejecución. En cualquier caso, deberá efectuarse una interpretación
armónica con las reglas que sancionan otros delitos que frecuentemente se llevarán a
cabo en el curso de los actos constitutivos del delito de piratería, tales como: asesina-
tos, lesiones, detenciones ilegales, delitos contra el patrimonio, etc.
Nonagésimo primero. Articulo 616 quinquis
Se añade el artículo 616 quinquis (se propone la denominación de quinquies), que queda
“1. El que con ocasión de la prevención o persecución de los hechos previstos en el artículo
anterior, se resistiere o desobedeciere a un buque de guerra, o aeronave militar u otro buque o
aeronave que lleve signos claros y sea identificable como buque o aeronave al servicio del es-
tado y esté autorizado a tal fin, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
2. Si en la conducta anterior se empleare fuerza o violencia se impondrá la pena de diez a
quince años de prisión”.
El artículo comentado, en armonía con las disposiciones de los Convenios Internacio-

nales a que se ha hecho referencia, regula los delitos de resistencia y desobediencia
que puedan cometerse contra los buques y aeronaves que actúen en el ejercicio de su
competencia para la prevención o represión de estas conductas, lo que en el derecho
internacional se regula como “apresamiento de buques o aeronaves piratas”. Se consi-
dera positivamente su inclusión junto con la del delito de piratería de modo que no
queden impunes estas conductas, otorgando protección penal a las actividades desti-
nadas a evitar tanto su comisión, como su agotamiento.
En concreto, el artículo 105 de la Convención de las Naciones Unidas para el Derecho
del Mar establece el derecho de todo Estado para apresar, “en alta mar o en cualquier
lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave pirata […] y
detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tri-
bunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que
deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aero-
naves o los bienes, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe”. El artícu-
lo 107 determina cuales son los buques o aeronaves autorizados para ello: “sólo los
buques de guerra o las aeronaves militares, u otros buques o aeronaves que lleven
signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobier-
no y estén autorizados a tal fin, podrán llevar a cabo apresamientos por causa de pira-
tería”.
En este artículo se regula un tipo básico, al que se apareja una pena de prisión menos
grave (1 a 3 años de prisión), y un tipo cualificado, cuando se comete con el empleo de
fuerza o violencia, supuesto en el que se equipara a la pena prevista para el delito de
piratería. Normalmente el empleo de fuerza o de violencia implicará la comisión de
otros tipos delictivos. En este caso, sin embargo, no se regula el concurso de delitos. Se
considera conveniente hacer una mención expresa en el sentido manifestado en el in-
forme sobre el artículo anterior, o bien hacer una disposición común aplicable a am-
bos artículos.
En cuanto a la determinación de los buques o aeronaves autorizados para efectuar los
apresamientos, no existe ningún problema en el caso de las que tienen el carácter de
militares. En el caso de las naves o aeronaves al servicio del estado se exige que lleve
signos claros, que sea identificable como tal y que tenga una autorización a tal fin. El
texto se corresponde con las disposiciones de la Convención del Derecho del Mar que
habla de las que estén al “servicio de un gobierno”. El Anteproyecto, al referirse al
“servicio del Estado”, entendemos que lo hace al Estado español, que es lo que justifi-
caría la aplicación del Código Penal español, conforme a lo dispuesto en el último inci-
so del artículo 105 del Convenio. Se estima que sería conveniente hacerlo constar así.
Disposiciones transitorias y Disposición final

El Anteproyecto concluye con tres Disposiciones Transitorias y una Disposición Final.
El régimen transitorio se dedica a regular las siguientes cuestiones:
1.º) Disposición Transitoria Primera: determinación de la legislación aplicable tras la entrada
en vigor de la reforma
En virtud del principio de irretroactividad de las normas penales, artículo 2 del Código
Penal, se establece que los delitos y las faltas se enjuiciarán conforme a la legislación vi-
gente en el momento de su comisión. En el supuesto de los delitos y faltas cometidos an-
tes la entrada en vigor de la reforma del Código Penal que estén pendientes de enjuicia-
miento, únicamente se aplicarán las disposiciones de ésta cuando sean más favorables al
reo. La determinación de la ley más favorable se llevará a cabo tomando en considera-
ción la pena aplicable en atención a las normas completas el Código actual y las de la re-
forma. En todo caso se oirá al reo.
2.º) Disposición Transitoria Segunda: revisión de sentencias
Se prevé la posibilidad de que el Consejo General del Poder Judicial asigne a determina-
dos órganos judiciales que estén dedicados en exclusividad a la ejecución de las senten-
cias la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta ley.
Se fijan las reglas para la comparación de las penas. Se establece la necesidad de revisar
la sentencia cuando la nueva ley prevea una pena no privativa de libertad como alterna-
tiva a la de prisión impuesta, aun cuando ésta fuera también aplicable con arreglo a las
reglas del nuevo Código.
Se fijan los supuestos en los que no deberá revisarse la sentencia: penas suspendidas
condicionalmente y cuando el penado se encuentra en periodo de libertad condicional,
salvo que sean revocadas, cuando corresponda exclusivamente pena de multa y aquellas
en que la pena está totalmente ejecutada o suspendida, salvo lo que proceda acordar a
los efectos de reincidencia para el caso de que el hecho hubiera dejado de ser delito o co-
rrespondiera pena menor. También se contempla la regla que debe ser aplicada en caso
de indulto parcial, en la que el término de comparación será la pena resultante.
Las normas previstas para la revisión de las sentencias, solo serán de aplicación en los
casos de hechos definitivamente enjuiciados antes de la entrada en vigor de la ley, cuan-
do no estén totalmente ejecutados los aspectos penales de la sentencia y siempre que las
normas aplicables sean más favorables al reo. Conforme se desprende del informe sobre
los artículos del Anteproyecto, la mayoría de las disposiciones, no constituyen normas
más favorables al reo, por cuanto que se han introducido nuevos tipos penales o amplia-
do alguno de los vigentes, se contempla la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas, se han agravado algunas penas y se han creado otras nuevas. Por ello, previsible-
mente no será precisa la asignación de esta tarea a órganos judiciales específicos por el
volumen de trabajo que pueda generar, sin perjuicio de los casos puntuales que se pu-
dieran presentar.
3.º) Disposición Transitoria Tercera: reglas para la invocación de la normativa aplicable en
materia de recursos
Se establecen las reglas que serán de aplicación para los casos de recursos contra sen-
tencias que estén en trámite en el momento de entrada en vigor de la reforma.
En el caso de estar pendiente un recurso de apelación las partes pueden invocar y el Juez
debe aplicar de oficio la normativa más favorable al reo conforme a la nueva ley. En el
caso de un recurso de casación sin formalizar, el recurrente podrá señalar las infraccio-
nes legales basándose en la nueva ley. En el caso de que el recurso de casación se esté
sustanciando, de oficio o a instancia de parte, se dará un trámite al recurrente por un
plazo de ocho días para que proceda a adaptar su recurso si así lo estima procedente. En
caso de que se modifique se dará igual traslado para instrucción al resto de las partes,
Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente.
4.º) Disposición Final: entrada en vigor
Se concede un plazo de seis meses de vacatio legis que se cuenta desde su completa pu-
blicación en el Boletín Oficial del Estado.
Madrid, 4 de febrero de 2009
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

PRESIDENTE DEL CONSEJO FISCAL
ANEXO A LA REFORMA DEL TÍTULO VIII DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL
BREVE PANORAMA DE LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
Portugal. El código tiene un capítulo titulado delitos contra la libertad y la autodetermina-

ción sexual, con una sección dedicada a la libertad y otra a la autodeterminación. La pri-
mera tiene un tipo básico de coacción sexual consistente en por medio de violencia,
amenaza grave, haber vuelto inconsciente a otro o haberlo puesto en imposibilidad de
resistir, constreñir a otra persona a sufrir o practicar, consigo o con otro, un acto sexual
significativo (la pena es de 1 a 8 años de prisión) que en caso de consistir en cópula, co-
ito anal o bucal, introducción vaginal o anal de partes del cuerpo o de objetos, la pena es
de 3 a 10 años de prisión. La pena se eleva en su mitad tanto inferior como superior si la
víctima es menor de 14 años (arts. 163, 164 y 177). La segunda sección regula, entre
otros, el abuso sexual de menores de 14 años, con penas de 1 a 8 años de prisión en el ti-
po básico y de 3 a 10 años si el mismo consistió en cópula, coito anal o bucal, introduc-
ción vaginal o anal de partes de cuerpo o de objetos (art. 171 CP). Otros tipos penales
protegen específicamente a menores entre 14 y 18 años.
En materia de prostitución, se castiga al cliente que tiene relaciones con un menor entre
14 y 18 años prostituidos, siendo sancionado con prisión de hasta 2 años o multa. La pe-
na se eleva a tres años o multa cuando las relaciones sexuales consistan en cópula, coito
anal o bucal, introducción vaginal o anal de partes de cuerpo o de objetos (art. 174 CP).
Favorecer la prostitución de un menor lleva aparejadas penas de hasta 5 años de prisión,
que llegan hasta 10 años si ha habido violencia, engaño, abuso de superioridad, ánimo de
lucro o vulnerabilidad de la víctima (art. 175 CP). La pornografía infantil y su distribu-
ción se castiga con penas de hasta 5 años de prisión, que se elevan hasta 8 años en caso
de ánimo de lucro o ejercicio profesional (art. 176 CP).
Francia. Agresión sexual es todo ataque sexual con violencia, coacción, amenaza o realizado de
modo sorpresivo (art. 222-22). Todo acto de penetración sexual, del tipo que sea, ejecuta-
do con los medios anteriores, es violación y la pena es entonces de 15 años de prisión (art.
222-23). La pena se eleva a 20 años en algunos casos, uno de ellos, que la víctima sea me-
nor de 15 años, o que tenga especial vulnerabilidad por edad o enfermedad, por deficiencia
física o psíquica o embarazo, y esto sea visible o conocido por el autor (art. 222-24). Y se
eleva a 30 años si se ha producido la muerte de la víctima (art. 222-25) y a cadena perpe-
tua si el ataque ha sido precedido, acompañado o seguido de torturas o actos de barbarie
(art. 222-26). Las agresiones que no son constitutivas de violación se castigan con 5 años
de prisión y multa (art. 222-27). La pena se eleva a 7 años de prisión y multa cuando se
comete la agresión básica sobre menor de 15 años, o persona que tenga especial vulnerabi-
lidad por edad o enfermedad, por deficiencia física o psíquica o embarazo, y esto sea visible
o conocido por el autor (art. 222-29). Entre las medidas accesorias se encuentra la posibi-
lidad de ser privado de actividades profesionales que impliquen contacto habitual con me-
nores (art. 222-45). Los ataques sexuales sin violencia, coacción amenaza o no sorpresivos
a un menor de 15 años se castigan con 5 años de prisión y multa (art. 227-25). Las penas se
elevan a 10 años y multa en ciertos casos (hechos cometidos por ascendiente, persona que
tenga autoridad sobre el menor, abuso de autoridad, cometidos por varias personas, con
oferta de remuneración o utilizando red de telecomunicaciones) (art. 227-26). También se
puede establecer la prohibición de actividades profesiones o a título de benevolencia que
impliquen contacto habitual con los menores (art. 227-29 CP).
El proxenetismo es castigado con 10 años de prisión y multa siempre que recaiga sobre
menores de edad o sobre persona que tenga especial vulnerabilidad por edad o enfer-
medad, por deficiencia física o psíquica o embarazo, y esto sea visible o conocido por el
autor (art. 225-7). Se eleva la pena a 20 años cuando se realiza la acción dentro de una
organización criminal (art. 225-8). Y con cadena perpetua en el caso de que se realicen
torturas o actos de barbarie (art. 225-9). La toma de imágenes de pornografía de meno-
res de edad con vistas a su difusión y su efectiva difusión se castigan con penas de 3 años
de prisión y multa. La pena de prisión se eleva a 5 años cuando se utiliza una red de tele-
comunicaciones. Las penas señaladas se aplican también cuando se utilizan imágenes
pornográficas de una persona con aspecto físico de un menor, salvo que se determine
que esta persona tenía 18 años en el momento de la fijación de la imagen (art. 227-23).
Bélgica. Los abusos sexuales a menores de 16 años se castigan con pena de 5 a 10 años de
prisión (art. 372 CP). La agresión sexual a un menor de 16 años (por medio de violencia
o intimidación) lleva aparejada una pena de 10 a 15 años de prisión (el tipo básico es de
6 meses a 5 años, y de 5 a 10 años para menores entre 16 y 18 años) (art. 373 CP). La
violación (misma definición que en Francia, pero añadiendo que no hay consentimiento
cuando se emplea violencia, coacción o engaño, o ha sido posible gracias a una enferme-
dad o a una deficiencia física o psíquica de la víctima), tiene una pena base de 5 a 10
años, de 10 a 15 en caso de menores entre 16 y 18 años y 15 a 20 años para menores en-
tre 14 y 16 años). Pero se considera violación todo acto de penetración sexual a un me-
nor de 14 años cualquiera que sea el método empleado, y la pena es de prisión de 15 a
20 años. Si la víctima es menor de 10 años, la pena es de 20 a 30 años (art. 375 CP). La
legislación entró en vigor en marzo de 2001. Si la violación o el atentado al pudor se han
realizado sobre persona particularmente vulnerable por embarazo, enfermedad, defi-
ciencia física o mental, la pena es de 10 a 15 años (art. 376 CP).
Favorecer la prostitución de un menor, tiene una pena de 5 a 10 años y multa. La pena
de prisión se eleva de 10 a 15 años cuando el menor no ha cumplido los 16 años. Y de 15
a 20 años de prisión si no ha cumplido los 14 años de edad (art. 379 CP). El art. 382 bis
prevé también la imposibilidad de actividades, enseñanza o participación en sociedades
que se ocupan de menores. El 383 bis penaliza la difusión de pornografía infantil con
penas de 5 a 10 años de prisión y multa, y la posesión de la misma a sabiendas con pri-
sión de un mes a un año y multa.
Italia. Cuando con violencia, amenaza o abuso de autoridad se constriñe a alguien a

realizar o padecer actos sexuales, el autor es castigado con pena de 5 a 10 años de
prisión. La misma pena se impone, entre otros casos, cuando se abusa de las condi-
ciones de inferioridad física o psíquica de la víctima en el momento del hecho. En
casos de menos gravedad, la pena se puede reducir sin que pueda exceder la reduc-
ción en dos tercios (art. 609 bis CP). Las penas se agravan, siendo entonces de 6 a 12
años, entre otros casos, cuando la víctima es menor de 14 años y, finalmente, son de
7 a 14 años de prisión, cuando la víctima es menor de 10 años (art. 609 ter). Las pe-
nas del 609 bis se imponen al que realiza actos sexuales, fuera de las hipótesis pre-
vistas en ese artículo, sobre menor que no ha cumplido los 14 años. La pena también
puede disminuirse en dos tercios en casos de menor gravedad. Y no es punible el
menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido los trece años,
si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años. Asimismo, se aplica el
609 ter, si el menor no ha cumplido 10 años (art. 609 quater). Se prevé que cuando
el menor no ha cumplido 14 años, el autor no puede alegar como defensa ignorancia
de la edad de la víctima (art. 609 sexies). En principio es necesaria querella del per-
judicado, pero cuando la víctima es menor de 18 años se procede de oficio (art. 609
septies). Como pena accesoria se prevé la prohibición perpetua de empleo en cual-
quier tipo de escuelas y en instituciones públicas o privadas frecuentadas princi-

palmente por menores (art. 609 nonies).
La inducción, favorecimiento o disfrute de la prostitución de menores de 18 años se cas-
tiga con penas de 6 a 12 años de prisión y multa. El cliente es castigado con pena de 6
meses a tres años de prisión y multa. Si la víctima no ha cumplido 16 años la pena es de
2 a 5 años de prisión. Si el autor es menor de 18 años, las penas se reducen entre uno y
dos tercios (art. 600 bis). La producción o el comercio de pornografía infantil se castigan
con penas de 6 a 12 años de prisión y multa. La difusión por cualquier vía, incluso te-
lemática, está penada con 1 a 5 años de prisión y multa, y la cesión, incluso a título gra-
tuito, con penas de hasta 3 años de prisión y multa. En estos casos, cuando el material
sea de ingente cantidad, la pena se puede incrementar hasta en dos tercios (art. 600 ter).
También se castiga la pornografía virtual realizada con técnicas de elaboración gráficas
no asociadas en todo o en parte a situaciones reales, pero donde aparecen como verda-
deras situaciones no reales. En este supuesto, la pena se disminuye en un tercio (art. 609
quater bis). La organización o propaganda de viajes de turismo sexual de menores se
castiga con penas de 6 a 12 años de prisión y multa (art. 600 quinquies). Existen agra-
vantes en caso de menores de 14 años, o cuando los hechos se cometen por familiares o
educadores.
Dinamarca. Quien consigue por la fuerza el acto carnal utilizando violencia o amenaza es
castigado, por violación, con pena de hasta 8 años de cárcel. Se equiparan a estos su-
puestos los casos en que la víctima no está en condiciones de oponerse a la acción. La
pena puede elevarse a 12 años cuando la violación ha tenido un carácter especialmente
peligroso o hubo otras circunstancias agravantes especiales (art. 216 CP). El que obtiene
el acto sexual mediante otra coacción ilegal es castigado con pena de hasta 4 años de pri-
sión (art. 217). El que se aprovechare de la enajenación o retraso mental para realizar el
acto carnal fuera del matrimonio se castiga con prisión de hasta 4 años. El que obtiene
acceso carnal fuera del matrimonio con una persona que no se encuentra en un estado
de oponer resistencia a la acción, es castigado con la misma pena (art. 218). El art. 222
castiga al que tiene acceso carnal con un menor de 15 años a una pena de prisión de has-
ta 8 años. Pero si es menor de 12 años o el autor se ha procurado el acceso con coacción
o con amenazas, la pena puede llegar a 12 años de prisión.
El que como cliente paga o promete pagar y tiene acceso carnal con una persona menor
de 18 años es castigado con multa o prisión de hasta 2 años (art. 223 a CP). El art. 224
afirma que los parágrafos anteriores tienen aplicación también a relaciones sexuales di-
ferentes del acceso carnal.
El que incite o ayude a una persona menor de 21 años a buscar ocupación en el libertina-
je sexual puede ser castigado con prisión hasta 4 años (art. 228 CP).
La toma de imágenes o fotografías de pornografía infantil se castiga con multa o prisión
de hasta 2 años, y con pena de hasta 6 años si concurren especiales circunstancias agra-
vantes (art. 230 CP). Como tales se consideran especialmente los supuestos en que la vi-
da del niño se pone en peligro, se emplea grave violencia, se le causa una lesión grave, o
cuando se puede hablar de grabaciones más sistemáticas o de carácter organizado ( art.
230 CP). Las mismas penas se imponen a la difusión y con las mismas circunstancias
agravantes (art. 235 CP). El que posee este material impúdico es castigado con pena de
multa o un año de prisión (art. 235 CP). Pero no es delito la mera posesión siempre que
las imágenes obscenas sean de un menor que ha cumplido 15 años y haya dado el con-
sentimiento para la posesión (art. 235 CP). Al condenado se le puede imponer la orden
de no acercarse a parques públicos, a colegios, a parques infantiles, a reformatorios de

menores, a manicomios, a instituciones para personas con grandes daños psíquicos, a
bosques determinados, piscinas o playas (art. 236 CP). También se le puede prohibir que
menores de 18 años residan en su domicilio (art. 236 CP).
Alemania. El que ejecuta acciones sexuales sobre un menor de 14 años o deja que el menor
las ejecute sobre él, es castigado con prisión de 6 meses a 10 años. La misma pena se le
puede imponer si determina al menor a ejecutarlas sobre un tercero o a dejar que el ter-
cero las ejecute sobre él (parágrafo 176 StGB). La pena no puede ser inferior a 2 años
cuando un mayor de 18 años tiene acceso carnal o penetración corporal con el menor, o
cuando el hecho es cometido por varias personas, o durante el mismo se produce peligro
de un grave daño a la salud o de un daño considerable en el desarrollo corporal o psi-
cológico del menor. La pena no puede ser inferior a 5 años si durante la acción el menor
sufrió grave maltrato corporal o se puso en peligro su vida (parágrafo 176 a). Si se causa,
de modo al menos temerario, la muerte del menor durante el abuso, la pena mínima será
de 10 años de prisión o de cadena perpetua (parágrafo 176 b). El código también regula
el abuso sexual a persona incapaz de oponer resistencia, castigando al que abusa de otro,
a causa de una enfermedad o minusvalía mental o psicológica, o una enfermedad adicti-
va, o a causa una grave perturbación de la conciencia, con penas de 6 meses a 10 años de
prisión (parágrafo 179).
El favorecimiento de la prostitución de un menor de 18 años se castiga con penas de has-
ta 3 años de prisión o con multa (parágrafo 180 a). La inducción con hasta 5 años de pri-
sión (parágrafo 180). La creación o difusión de pornografía infantil (menores de hasta
14 años) se castiga con pena de 3 meses a 5 años. Las penas se elevan de 6 meses a 10
años cuando se realiza como actividad profesional o por grupos organizados. Y con hasta
dos años de prisión se castiga la posesión, o el procurarse la posesión, de material que
reproduce documentos pornográficos con sucesos reales o realistas (parágrafo 184 b).
El parágrafo 184 c protege a los menores entre 14 y 18 años de estos ataques.
Austria. El que se aprovecha del estado de otra persona que es incapaz de defenderse, o de
una persona que, a causa de una enfermedad mental, demencia, profundo trastorno de la
conciencia, o grave perturbación mental equiparable a las situaciones anteriores, es in-
capaz de comprender el significado de la acción o de actuar de acuerdo con esa com-
prensión, y abusa sexualmente de ella por este motivo, es castigado con penas de hasta 5
años de prisión. Existen varias agravaciones del hecho (parágrafo 205 ÖStGB). El que
realiza el acto sexual con un menor de 14 años, o una acción sexual equiparable, es casti-
gado con prisión de hasta 10 años. Si tiene como consecuencia el embarazo o lesiones
graves en la persona de la víctima, la pena es de 5 a 15 años, y si se produce la muerte,
de 10 a 20 años o cadena perpetua. Si la edad del autor no supera la del menor en más de
3 años, y si la acción sexual no consiste en la penetración con un objeto, y el hecho no ha
tenido como consecuencia lesiones graves o la muerte del menor, el autor no es castiga-
do, salvo que el menor no haya cumplido 13 años (parágrafo 206). Las acciones sexuales
con un menor no incluidas en el parágrafo anterior se castigan con pena de 6 meses a 5
años. Hay agravaciones en caso de lesiones graves o muerte. Si la edad del autor no supera
la de la víctima en más de 4 años, no se ha producido lesiones graves ni la muerte del me-
nor, no se impone pena, salvo que el menor no haya cumplido los 12 años (parágrafo 207).
La creación o difusión de imágenes pornográficas de menores de 18 años se castiga con
penas de hasta 3 años. Hay agravaciones cuando se actúa profesionalmente (hasta 5
años de prisión) y hasta 10 si se actúa dentro de un grupo criminal o se emplea grave
violencia o se pone en peligro dolosamente o con grave imprudencia la vida del menor.
La posesión se castiga con hasta un año de prisión, si el menor está entre los 14 y los 18
años, y con 2 años si es menor de 14 años. Basta para ello con que las imágenes parezcan
reales. No se impone pena si el mayor de 14 años prestó su consentimiento, y además las
imágenes son para el uso exclusivo del autor, y no existe riesgo de difusión (parágrafo
207 a). El proporcionar contactos sexuales remunerados con menores se castiga con pri-
sión de hasta 5 años (parágrafo 214). El reclutamiento de menores, aunque ya se dedi-
quen a la prostitución, para el ejercicio de la misma, o para participar en representacio-
nes pornográficas, se castiga con hasta tres años de prisión. Hay agravaciones si se actúa
dentro de una organización criminal, se emplea grave violencia, se pone en peligro la vi-
da del menor de modo doloso o gravemente imprudente, o la acción tiene como conse-
cuencia un grave perjuicio para el menor. Si la víctima tiene menos de 14 años la pena se
eleva hasta 10 años de prisión (parágrafo 215 a).
Suiza. Las acciones sexuales con menores de 16 años se castigan con prisión hasta 5 años o
multa. Pero es impune el hecho cuando la diferencia de edad entre los participantes no
es mayor de 3 años. Si el autor no tiene 20 años, y además concurren circunstancias es-
peciales o el menor ha aceptado contraer con él matrimonio o una comunidad vital sus-
ceptible de inscripción, se puede prescindir de la persecución penal. Si el autor actuó ba-
jo la errónea representación de que el menor había cumplido 16 años, pero hubiera po-
dido evitar el error con una diligencia conforme a deber, la pena es de hasta 3 años de
prisión o multa (art. 187). El que abusa con acceso carnal, con una acción similar, o con
otra acción de tipo sexual, de una persona incapaz de juicio o incapaz de resistencia, a
sabiendas de esta incapacidad, es castigado con prisión de hasta 10 años o multa (artícu-
lo 191).
El fomento o aprovechamiento de la prostitución de un menor de edad se castiga con
prisión de hasta 10 años o multa (artículo 195). En el caso de la pornografía infantil
(menores de hasta 16 años), la acción se castiga con penas de hasta 3 años de prisión, y
al que adquiera, consiga por medios electrónicos o de otro modo, o posea este material,
con pena de hasta 1 año de prisión (artículo 197).
Inglaterra. La materia está regulada en la Sexual Offences Act de 2003. La sección 5.ª com-
prende la violación (penetración del pene en la vagina, ano o boca) de un menor de 13
años, siendo irrelevante el consentimiento del menor. La pena máxima imponible es ca-
dena perpetua. Se recomienda por las autoridades una pena mínima de 10 años. La sec-
ción 6.ª se refiere a la penetración en la vagina o ano de un menor de 13 años con una
parte del cuerpo del agresor (asalto con penetración). También es irrelevante el consen-
timiento. La pena máxima es cadena perpetua. La sección 7.ª regula el asalto sexual a un
menor de 13 años, cuyo consentimiento es irrelevante, y que consiste en tocarlo sexual-
mente. La pena máxima es 14 años de prisión. La sección 8.ª se refiere a incitar o dar lu-
gar a que un menor de 13 años participe en una actividad sexual. En este caso no es pre-
ciso que la actividad sexual llegue a tener lugar. La pena máxima es de cadena perpetua,
si la acción tiene como fin la penetración, y 14 años en caso contrario. Las secciones 9ª a
11.ª se refieren a víctimas entre 13 y 16 años. La sección 15.ª penaliza al adulto que es-
tablece contacto con un menor, por ejemplo a través de Internet, se gana su confianza, y
trata de cometer una ofensa sexual contra él, quedando con el menor o viajando para
verlo tras una cita. La pena máxima es de 10 años. Las secciones 30.ª a 41.ª contienen
preceptos para proteger a personas con enfermedades mentales que les impiden reali-
zar elecciones. El consentimiento es irrelevante. Las penas pueden llegar también a la
cadena perpetua. Como penas accesorias, se incluye al condenado en un registro de

agresores sexuales (el condenado debe dar ciertos datos a la policía, como los cambios
de domicilio), y se pueden dictar contra él órdenes de no trabajar con menores y órde-
nes de alejamiento (SOPOs) que pueden durar desde 5 años o tener carácter indefinido.
La Sección 45.ª de la Sexual Offences Act se refiere al material pornográfico de menores
de 18 años y a su posesión. Es defensa que el mayor de 16 años consintió y que el mate-
rial no tenía como finalidad ser distribuido. También es defensa que la descarga de in-
ternet se hizo para prevenir, detectar o investigar un crimen. La pena máxima para la
posesión es de 5 años; en otro caso, la pena máxima es de 10 años. La sección 47.ª casti-
ga el pago u ofrecimiento de pago a un menor de 18 años a cambio de tener contacto
sexual con él. Si es menor de 13 años no caben defensas basadas en el error sobre la
edad. La sección 48.ª regula el reclutamiento o inducción a un menor de 18 años para la
prostitución o la pornografía en cualquier parte del mundo. Las secciones 49.ª y 50.ª se
refieren a las actividades de control de tales menores y a las dirigidas a facilitarles la ac-
tividad. Las 52.ª y 53.ª penalizan el que estas actividades se hagan con ánimo lucrativo.
La pena máxima es cadena perpetua si la acción incluye penetración y la víctima es me-
nor de 13 años, y 14 años en los demás casos. La pena es de 7 años si el menor tiene en-
tre 16 y 17 años.
Noruega. Quien tiene relaciones sexuales con una persona menor de 14 años es castigado
con penas de hasta 10 años de prisión. Si el trato consiste en el coito, la pena mínima
será de 2 años. La pena puede elevarse hasta los 21 años de prisión si el hecho se ha co-
metido por varios autores concertados, o de modo especialmente doloroso u ofensivo, o
cuando el hecho se cometió sobre un menor de 10 años y éste sufrió varios ataques, así
como en caso de reincidencia, o cuando como consecuencia del hecho se ha producido la
muerte o considerable daño físico o a la salud del menor. El error sobre la edad no ex-
cluye la responsabilidad. Tiene repercusión el que el agresor fuera de edad o desarrollo
parecido a la víctima, pudiendo entonces desaparecer la pena o ser reducida (art. 195).
Según el art. 206 la expresión coito (samleie) incluye la penetración anal y vaginal. Al
mismo se equiparan la introducción del pene en la boca y la introducción de objetos en
la vagina y en el ano. A las acciones del 195 se equipara también la introducción del pene
en y entre los labios mayores y menores de la víctima. El art. 196 regula el trato sexual
con persona menor de 16 años. La regulación es similar, con pena base de hasta 5 años
de prisión y de hasta 15 para los tipos agravados. Los demás actos sexuales con menor
de 16 años se penan con prisión de hasta 3 años. En circunstancias especialmente graves,
la pena se puede elevar a 6 años. Para ello se atiende a cuánto ha durado el hecho, a si hubo
abuso de relación, de situación de cuidado o de posición, de situación de dependencia o de
confianza, o a si la situación fue especialmente dolorosa u ofensiva (art. 200).
El art. 201 a) castiga al que ha acordado una cita con un menor de 16 años y acude al lu-
gar de la cita con la finalidad de cometer un delito sexual de los anteriores, o puede divi-
sar el lugar de la cita ( pena de multa o de hasta un año de prisión ). El que, a cambio de
remuneración, tiene relaciones sexuales o contacto sexual con un menor de 18 años, es
castigado con multa o con prisión de hasta dos años (art. 203). La producción, difusión o
posesión de pornografía infantil (menores de 18 años) se castiga con penas de hasta 3
años de prisión. También se castiga el delito imprudente con pena de multa o prisión de
hasta 6 meses. La posesión no es punible si el menor tiene entre 16 y 18 años, ha prestado
su consentimiento y ambos, autor y víctima, son similares en edad y desarrollo (art. 204 a).
Suecia. La materia está regulada en el capítulo sexto del Código Penal. El que tiene relaciones
sexuales con un menor de 15 años o ejecuta con él otro tipo de actividad sexual compa-
rable con las relaciones sexuales, es castigado con pena de prisión entre 2 y 6 años. Si los
hechos son graves, la pena va de 4 a 10 años. Para ello hay que considerar si se ha utili-
zado violencia o amenaza, si los hechos han sido más de uno, si el autor participó de otra
manera en el ataque, o el agresor fue especialmente despiadado o cruel ( sección 4 ). Si
por las circunstancias el hecho fue menos grave, la pena máxima es de 4 años (sección
5). El que ejecute otros actos sexuales distintos de los anteriores sobre un menor de 15
años es castigado con pena de hasta 2 años (sección 6). Si el hecho es grave (valen los
criterios anteriores) se puede llegar hasta los 6 años de prisión (sección 7).
El que utiliza a un menor de 15 años para que ejecute o tome parte en un posado sexual
o promueve esta actividad, es castigado con multa o prisión de hasta 2 años. Si el hecho
es grave, la pena se puede elevar hasta los 6 años. Para ello hay que tener en cuenta la
extensión de la actividad, la importancia de la ganancia, y la crueldad en la explotación
del menor (sección 8). El que induce a un menor de 18 años a que, con contraprestación,
ejecute o soporte una acción sexual es castigado con prisión de hasta 2 años o multa
(sección 9).
Países Bajos. El art. 240 b) del Código Penal penaliza la conducta del que difunde, exhibe,
elabora o posee una imagen de una conducta sexual en la que conocidamente está impli-
cado un menor de 18 años o aparentemente está implicado, con pena de hasta 4 años de
prisión o multa. La pena se eleva a seis años cuando hay habitualidad o profesionalidad.
El que realiza acciones sexuales que consisten total o parcialmente en la penetración del
cuerpo, con alguien que sabe que está en estado de inconsciencia, conciencia disminuida
o impotencia corporal, o bajo tal desarrollo defectuoso de un trastorno mental que hace
que esté incapacitado o no completamente capacitado para decidir sobre ellas, o poder
ser consciente de ellas, o para poder ofrecer resistencia a las mismas, será castigado con
8 años de prisión o multa (art. 243). El que realiza acciones sexuales con un menor de 12
años que consisten total o parcialmente en la penetración del cuerpo, es castigado con
pena de hasta 12 años de prisión o multa (art. 244). Si el menor tiene entre 12 y 16 años,
la pena es de hasta 8 años de prisión o multa (art. 245). Cuando se haya producido lesión
corporal grave o hubiera peligro vital, las penas de los arts. 240b, 243 y 245 se pueden
elevar hasta 12 años de prisión o multa. Y si se produce la muerte, hasta 15 años de pri-
sión o multa (art. 248). Quien, con regalos o promesa de dinero o bienes, abuso de supe-
rioridad derivada de relaciones de hecho, o engaño, induce a una persona de la que sabe
o razonablemente debería saber que no ha cumplido 18 años de edad, a realizar acciones
deshonestas o a sufrirlas de él, es castigado con pena de hasta 4 años de prisión o multa.
El que comete actos deshonestos con alguien dispuesto a mantener relaciones sexuales
con un tercero a cambio de dinero y que todavía no ha cumplido 16 años, es castigado
con penas de hasta 4 años de prisión y multa (art. 248 b)).

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CONTENIDO

Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica

Informe del Consejo General del Poder Judicial ............................................... 41

Informe del Consejo Fiscal ........................................................................................ 117

Con objeto de facilitar su conocimiento y el debate sobre su contenido, el presente volumen

Diseño de cubierta y maquetación: Eduardo A. Fabián Caparrós

Imprime: Globalia Artes Gráficas

En lo que respecta al cumplimiento de la pena de libertad vigilada, el mismo será sucesi-

ción, estableciéndose que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo

sector privado. La Decisión parte de la consideración de que la garantía de una compe-

transitoriedad en su conformación, coincidiendo con la asociación ilícita en la falta de

ARTÍCULO ÚNICO. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código

Primero. Se suprime el apartado 2 del artículo 31

Segundo. Se añade el artículo 31bis, que tendrá la siguiente redacción:

Tercero. Artículo 33. Se añaden las letras j) y k) al apartado 2, se modifica la letra j) y se

j) La libertad vigilada por tiempo superior a cinco años.

“j) La privación de la patria potestad.

Séptimo. Se modifica el artículo 46 que queda redactado como sigue:

Octavo. Se añade el artículo 49 bis que tendrá la siguiente redacción:

4. Durante la fase de ejecución el Juez de Vigilancia, oído el Ministerio Fiscal, concre-

Décimo. Se añade el apartado 5 al artículo 53, quedando redactado como sigue:

Undécimo. Se modifica el artículo 55 que queda redactado como sigue:

Decimotercero. Se añade el artículo 57 bis que tendrá la siguiente redacción:

Decimosexto. Se modifica el artículo 127, que queda redactado como sigue:

personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de dicha organización

Decimoséptimo. Se modifica el artículo 129, que queda redactado como sigue:

Decimonoveno. Se modifica el párrafo tercero del apartado 1 y el apartado 4 del artículo

“1. Los delitos prescriben:

Vigésimo séptimo. El apartado 4 pasa a ser el 5, y se modifican los apartados 2 y el 4 del

c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, dolosa o por imprudencia grave, la

Trigésimo segundo. Se modifican el primer párrafo y las letras a) y b) del apartado 1, el

Quincuagésimo. Se modifica el artículo 313 que queda redactado como sigue:

Quincuagésimo primero. Se suprime el apartado 2, se reenumeran los apartados 3, 4, 5 y 6

Quincuagésimo cuarto. Se modifica el artículo 319, que tendrá la siguiente redacción:

Sexagésimo. Se modifica el artículo 343, que queda redactado como sigue:

Sexagésimo tercero. Se añade el artículo 369 bis con el siguiente contenido:

Sexagésimo sexto. Se añade el artículo 385 bis, con la siguiente redacción:

Sexagésimo séptimo. Se modifica el artículo 419, que tendrá la siguiente redacción:

Sexagésimo octavo. Se modifica el artículo 420, que tendrá la siguiente redacción:

Sexagésimo noveno. Se modifica el artículo 421, que tendrá la siguiente redacción:

favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus

Septuagésimo. Se modifica el artículo 422, que tendrá la siguiente redacción:

Septuagésimo primero. Se modifica el artículo 423, que tendrá la siguiente redacción:

Septuagésimo segundo. Se modifica el artículo 424, que tendrá la siguiente redacción:

Septuagésimo tercero. Se modifica el artículo 425, que tendrá la siguiente redacción:

Septuagésimo cuarto. Se modifica el artículo 426, que tendrá la siguiente redacción:

Septuagésimo quinto. Se modifica el 427, que tendrá la siguiente redacción:

Septuagésimo séptimo. Se modifica el artículo 445, que tendrá la siguiente redacción:

ocupado o destruya buque o aeronave no militares, y su carga, de una parte adversa

“Capítulo V. Delito de piratería”.

Disposición transitoria primera. Legislación aplicable.– 1. Los delitos y faltas cometidos

Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional.

Disposición transitoria tercera. Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia

II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO

IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1) RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y MEDIDAS

El Anteproyecto propone la regulación en el propio Código Penal de la responsabilidad

específicamente penal a la intervención de personas jurídicas en los ámbitos delictivos

responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye un problema normativo de

Si, no obstante, se decide mantener este original sistema dualista de responsabilidad

1.2. Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas

1.3. Las personas jurídicas responsables