RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

EMBARGANTE: MAYKON SULIV AN SILV A DE MORAES

EMBARGADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RECURSO APELAÇÃO nº 24006-30.2016.8.09.0149 (201690240067).

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

COLENDA CÂMARA,
DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA,

Em que pese o notório conhecimento jurídico da Colenda Câmara

Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, a reforma do v. acórdão é medida que se
impõe pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DO FATO

O embargante, MAYKON SULIV AN SILV A DE MORAES , foi

denunciado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 157, caput, 180,caput e
307, todos do Código Penal. A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2016,
(fl.63).
Após regular processo legal, o juiz singular condenou o réu às
sanções previstas nos artigos 157, caput e 180, na modalidade conduzir, ambos do
Código Penal, e, após detração da pena, restou ao condenado o cumprimento da
pena de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 8 (oito) dias no regime inicial fechado e a
20 (vinte) dias-multa, sem direito a recorrer em liberdade. Absolvendo-o do delito
tipificado no artigo 307, do Código Penal, com base no artigo 386, inciso IV, do
Código de Processo Penal.
Irresignado com a sentença condenatória, o autor interpôs recurso
de apelação, solicitando a mitigação da reprimenda após revisão das circunstâncias
judiciais e causas de diminuição da pena (fls. 254/261). Na ocasião o magistrado
nomeou defensor dativo diverso do que já havia nos autos, após o primeiro
representante legal do aqui embargante declinar do encargo de oferecer as devidas
razões recursais.
Em votação não unânime, a 1ª Câmara deste Tribunal, reformou a
decisão recorrida, reduzindo a sanção corpórea para 6 (anos) anos e 8 (oito) meses
de reclusão em regime inicial fechado e a pena de multa para 14 (catorze) dias-
multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. A detração da pena foi
deixada a cargo do juízo da Execução Penal.
O juiz em segundo grau, Dr. Sival Guerra Pires, foi o autor do voto
divergente do acórdão. O ilustríssimo juiz conheceu do recurso e deu-lhe
provimento, seguindo o relator quanto ao mérito, entretanto, com a devida
observação ao parecer ministerial, pugnou pela anulação do processo a partir da
nomeação do advogado dativo.

II – DO DIREITO

Em que pese tenha sido acolhida as razões do recurso apresentado

pela defesa quanto à atenuação da pena-base aplicada, verifica-se a ter razão o
julgador que proferiu o voto vencido em acórdão, juiz em segundo grau Dr. Sival
Guerra Pires, no que se refere a nulidade de todos os atos praticados após
nomeação de defensor ad docpelo juiz singular.
Observado o parecer ministerial, o nobre julgador reconheceu nos
autos a nulidade absoluta a partir do momento em que o juiz a quo nomeou de
ofício, advogado dativo ao réu, sem consulta prévia ao ora embargante,
desrespeitando, dentre outros, o princípio da livre escolha do defensor, o que
provocou o cerceamento do seu direito à defesa.
É sabido ser direito inafastável ao acusado à livre escolha de seu
defensor, pois, além das razões constitucionais expressas, é necessário estabelecer
relação recíproca de confiança entre o patrono e seu cliente possibilitando melhor
atendimento a causa pleiteada.
Em julgado RTJ 142/477, o Rel. Min. Do Supremo Tribunal Federal
CELSO DE MELLO discorreu sobre o direito de escolha e na importância de se
intimar o réu para que exerça seu direito:

“(...) O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa

liberdade de escolha traduz, no plano da ‘persecutio criminis’,
específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado
pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não
sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no
patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este,
querendo, escolha outro Advogado. Antes de realizada essa
intimação - ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado - não
é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do
réu. ”.

Pois bem, verificada a ausência de defesa técnica a amparar o

autor, como no caso em comento, quando o representante legal constituído nos
autosdeclinou de sua obrigação, (fls. 249- Verso), após a intimação do juiz para
apresentação das razões recursais,a medida que deveria ter sido imposta era, por
certo, a intimação do autor e, consequente concessão de prazo para que o acusado
indicasse outro defensor de sua confiança, e, só a partir de então, caso
permanecesse inerte ou por sua expressa solicitação, o juiz poderia ter nomeado
outro defensor dativo, entretanto, tal ação não ocorreu.
Por óbvio que o Estado não pode exercer a sua autoridade de
maneira abusiva ou arbitrária, impondo ao cidadão sua vontade. Ao fazê-lo, o
Estado extrapola limites legais e cerceia a plenitude de defesa do indivíduo, gerando
consequências gravosas e depreciando direitos e garantias individuais básicas no
devido processo legal.
Cabe destacar que o Código de Processo Penal em seu artigo 263
faz referênciaao direito de escolha do defensor pelo réu, vejamos:

“Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz,

ressalvado o seu direito de a todo tempo, nomear outro de sua
confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.”
(grifou-se).

Além do amparo Constitucional as garantias judiciais estão

positivadas na Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é
signatário. Em seu texto está determinado de forma expressao direito à livre escolha
de patrono.

“Artigo 8º - Garantias judiciais:

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas:
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se,
livremente e em particular, com seu defensor. ”(grifou-se).

Ademais, constitui jurisprudência do Superior Tribunal Federal

firmada na Súmula 708: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação
nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para
constituir outro. ”
Este entendimento foi demonstrado no julgamento do HC 94.282, rel.
min. Do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 3-3-2009, DJE 75 24-
4-2009.
 “Apesar da expressa renúncia do mandatário e de seu pedido para
intimação do paciente para constituir novo defensor, tais fatos não
foram percebidos pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de Goiás, que realizou o julgamento do recurso de apelação
sem que o ora paciente tivesse defensor constituído, sequer sendo
designado defensor dativo para representá-lo, o que evidencia
flagrante ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla
defesa. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que
o réu deve ser cientificado da renúncia do mandato pelo
advogado para que constitua outro, sob pena de nulidade por
cerceamento de defesa.Tal entendimento restou sedimentado no
enunciado da Súmula 708 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
Habeas corpus’ deferido (...).”(grifou-se).

Uníssono entendimento nos Tribunais Superiores, quando da

renúncia ou abandono do defensor já constituído nos autos, é que antes de nomear
um defensor dativo, o magistrado deve oportunizar ao acusado a faculdade de
escolha de um novo patrono, intimando-o para tal finalidade. Ante a situação
diversa, resta consignada nulidade absoluta. Vejamos jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça sobre o tema:

"HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO

BASEADA EM RECONHECIMENTO EFETUADO NA FASE
POLICIAL. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU, PARA NOMEAÇÃO DE
NOVO DEFENSOR. CONSTRANGIMENTO. IMPETRAÇÃO
CONHECIDA EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O
PROCESSO.
[...]. 2. A nomeação de defensor dativo, sem intimação do réu para
constituir novo advogado, acarreta nulidade. Desnecessária a
comprovação de prejuízo, decorrente da própria condenação. 3.
Ordem concedida, para anular o processo, a partir da nomeação do
defensor dativo, devendo ser providenciada a intimação do paciente,
para constituição de novo defensor, expedindo-se alvará de soltura"
(HC n. 137.527/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi, DJe de
3/11/2009)."(grifou-se).

A precipitação do juiz de 1ª instância em constituir advogado ao ora

embargante, sem atentar a devida intimação deste, caracteriza nulidade absoluta,
sendo esta, em princípio, insanável. Agrava-se o caso em questão ao fato de que no
Juízo do pleito já atua Defensoria Pública, restando imprópria a nomeação de
defensor ad hoc.
Por determinação Constitucional, nos termos do artigo 134, a
Defensoria Pública é a instituição legal competente à defesa plena e efetiva dos
necessitados e hipossuficientes, sendo direito de todos os cidadãos à assistência
jurídica feita por Defensor Público natural quando não for capaz de constituir
defensor particular.
Além de violar o princípio do defensor público natural e da ampla
defesa, a nomeação de advogado ad hoc, para realizar ato processual onde exista a
atuação da Defensoria Pública, torna todos os atos subsequentes nulos, afinal não
pode o julgador escolher patrono ao réu, provocando prejuízo manifesto e
presumido, o que dispensa a necessidade de demonstração.
Determina o Supremo Tribunal Federal que é nulo o processo
quando há nomeação de defensor dativo em comarcas em que existaDefensoria
Pública estruturada, só se admitindo a designação de advogado ad hoc para atuar
no feito quando não há órgão de assistência judiciária na comarca, ou se este não
está devidamente organizado na localidade, havendo desproporção entre os
assistidos e os respectivos defensores, o que não ocorreu no caso em comento.
Vejamos o julgado:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO

PENAL. EXPEDIÇÃO CARTA PRECATÓRIA. DEFENSORIA
PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. NULIDADE
PROCESSUAL RECONHECIDA. 1. Jurisprudência consolidada
do Supremo Tribunal Federal – e na mesma linha a do Superior
Tribunal de Justiça -, no sentido de que, intimadas as partes da
expedição da precatória, a elas cabe o respectivo
acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data
designada para a audiência no Juízo deprecado. 2. Mitigação
desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As
 condições da Defensoria são variadas em cada Estado da
Federação. Por vezes, não estão adequadamente
estruturadas, com centenas de assistidos para poucos
defensores, e, em especial, sem condições de acompanhar a
prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida
precatória para localidade na qual existe Defensoria Pública
estruturada, deve a instituição ser intimada da audiência
designada para nela comparecer e defender o acusado
necessitado. Não se justifica, a nomeação de defensor
dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa
do hipossuficiente. Nulidade reconhecida. 3. Recurso
ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 106.394/MG,
Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de
8/2/2013)."(grifou-se)

Evidencia-se que a defesa técnica não se restringe a se ter um

representante legal constituído ou não, é preciso que este patrono aja efetivamente
em favor do representado, de forma a garantir o contraditório e consequente defesa,
consoante ensinamento do jurista Fredie Didier Jr:

“Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do

processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o
princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja
ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão
do magistrado.”

Não restam dúvidas que o presente processo está maculado, com

evidente prejuízo ao ora embargante, que suportou imposição de patrono nomeado
de ofício pelo juiz singular, violando seu direito a constituir defensor natural. O vício
insanável foi devidamente evidenciado pelo juiz em segunda instância quando
proferiu seu voto no referido acórdão. Ademais, nomear advogado dativo em
comarca onde a Defensoria Pública atua de forma plena e eficiente é certeza de
nulidade absoluta.
Verifica-se, por conseqüente, em detida análise dos autos que, após
a nulidade dos atos subseqüentes a nomeação de defensor dativo sem a devida
intimação do réu, ocorrerá a prescrição da pretensão punitiva superveniente.
Extrai-se da decisão proferida em acórdão que a pena-base para o
delito tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal foi imputada pelo juiz singular
em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Sendo assim, seguindo vedação
imposta pelo artigo 617 do Código de Processo Penal,Reformatio in pejus, o autor já
cumpriu a reprimenda por razão deste delito.
O conceito da prescrição superveniente é demonstrado pelo jurista
Greco em seu Código Comentado, ensina o doutrinador:

“Considera-se como superveniente a prescrição a que é contada a

partir da publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis, tomando-se por base o trânsito em julgado para a
acusação ou o improvimento do seu recurso. É reconhecida pelo
nome de superveniente justamente por ocorrer após a sentença ou
acórdãos condenatórios recorríveis”.

Portanto, por força da prescrição alcançada com o transcurso de mais de

02 anos da prisão em flagrante do autor do fato, ocorrida em 23 de janeiro de 2016,
o prazo para cumprimento da pena já está fatalmente consumado.

III – DO PEDIDO

Posto isso, requer a Vossa Excelência que:

 Seja conhecido e provido os embargos opostos, para acolhimento do

voto vencido na decisão proferida em acórdão, a fim de anular o
processo a partir da nomeação do defensor dativo, pelo juiz de 1ª
instância, permitindo, assim, ao ora embargante constituir novo
 patrono e, em caso de inércia, seja intimada a Defensoria Pública
Estadual para realizar a efetiva e plena defesa.

 Requer a decretação da extinção da punibilidade do embargante, por

verificar-se a prescrição da pretensão punitiva superveniente por parte
do Estado, com fulcro no artigo 107, IV, c/c 109, IV, e 112, I, todos do
Código Penal, em relação ao delito tipificado no artigo 180, caput, do
Código Penal.

Goiânia, 07 de Maio de 2018.

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João Raphael Rodrigues Cidiao de Sousa

OAB /GO nº212121