o 1:

• Novos PARADIGMAS
DA

J RESPONSABILIDADE CIVIL
Da Erosão dos F i l t r o s da Reparação à Diluição dos D a n o s
^ Novos paradigmas da responsabilidade civil, cuja o r i g e m está errf tese de doutorado
^ d e f e n d i d a c o m v i r t u o s i s m o na Universidade de Molise, na Itália, é um estudo que
^ c o n j u g a a análise científica, extremamente cuidadosa, dos tortuosos conceitos da

Novos PARADIGMAS
^ r e s p o n s a b i l i d a d e civil contemporânea com a abordagem clara, lúcida e consistente
_ q u e marcam seu autor.

^ A n d e r s o n Schreiber talentosamente desconstrói alguns mitos e estereótipos que

^ serviram de base a u m a série de análises equivocadas acerca dos problemas da
^ r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l e indica caminhos que podem ser trilhados de m o d o a
<
conferir a devida proteção aos valores primordiais do ordenamento sem, contudo,
^ p r e s c i n d i r da necessária segurança jurídica. A original análise, do autor parte do
£ reconhecimento da "erosão dos filtros tradicionais", isto é, daqueles parâmetros
z
RESPONSABILIDADE CIVIL
pelos quais, no passado, se selecionavam os danos que e r a m passíveis de
" r e s s a r c i m e n t o e que, em v i r t u d e da modificação de seu significado, perderam ou
•^Pvêm perdendo seu papel. f 2 Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos
Ms.

~ Após a cuidadosa análise acerca dos fundamentos t r a d i c i o n a i s , A n d e r s o n

WtèSchreiber começa a desvelar para o leitor o caminho que percorrerá para apontar D *;
0 soluções para o problema da expansão desmedida dos danos ressarcíveis.
W A todos, mas especialmente aos que se dedicam à responsabilidade civil, segue
£ m i n h a recomendação à estimulante leitura, e aos que a fizerem, a certeza de que
£ serão, como eu, gratos ao autor pela maestria na ordenação desta paisagem.

^ T r e c h o s d o Prefácio d a P r o f e s s o r a M a r i a C e l i n a B o d i n d e M o r a e s

2* Edição
• publicação otinx
w www.EditoraAtlas.com.br
Anderson Schreiber
Professor de Direito Civil da PUC-Rio. Doutor em Direito
Privado Comparado pela Université degli Studi dei Molise.
Mestre em Direito Civil pela UERJ. Procurador do Estado
do Rio de Janeiro. Advogado.

Novos Paradigmas da
Responsabilidade Civil
Da Erosão dos Filtros da Reparação à
Diluição dos Danos

â
2 Edição

SÃO PAULO
E D I T O R A A T L A S S.A. - 2 0 0 9
 Ò
© 2 0 0 6 by E d i t o r a Atlas S.A.
ü.
o
1. ed. 2 0 0 7 ; 2. ed. 2 0 0 9

Capa: Roberto de Castro Polisel

Composição: Formato Serviços de Editoração L t d a

O
o
D a d o s I n t e r n a c i o n a i s d e Catalogação n a Publicação ( C I P )
( C â m a r a B r a s i l e i r a d o L i v r o , SP, B r a s i l )

Schreiber, A n d e r s o n
Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos
danos / A n d e r s o n Schreiber. - 2. ed. - São Paulo: Atlas, 2 0 0 9 .

Bibliografia.
I S B N 978-85-224-5233-0
o
í. Responsabilidade (Direito) 2. Responsabilidade (Direito) - Jurisprudência - Brasil
I. Título.
o
U7-3365 CDÜ-34/.Si
ò
índice p a r a catálogo sistemático:
)
1. Responsabilidade c i v i l : Direito civil 347.51
. o

T O D O S O S D I R E I T O S R E S E R V A D O S - É proibida a reprodução total o u parcial, de qualquer o

2
forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor ( L e i n 9 . 6 1 0 / 9 8 ) é crime
estabelecido pelo artigo 1 8 4 do Código Penal. O "

2
Depósito legal na Biblioteca N a c i o n a l conforme Decreto n 1.825, de 20 de dezembro de 1907.
o
Impresso no B r a s i l / P r i n t e d in Brazil
o
Ao pequeno A r t h u r , a q u e m p r o m e t i }

ensinar que a irresponsabilidade s

também é u m v a l o r .
E d i t o r a Atlas S.A.
R u a Conselheiro Nébias, 1 3 8 4 ( C a m p o s Elísios)
0 1 2 0 3 - 9 0 4 São Paulo ( S P )
Tel.: ( 0 _ _ 1 1 ) 3357-9144 (PABX)
www.EditoraAtlas.com,br •O
 Sumário

Prefácio, xi
a
Nota à 2 edição, xix

Agradecimentos, x x i
Introdução, 1

1 O Ocaso da Culpa, 9
1 A erosão dos filtros tradicionais da reparação, 11
2 A culpa como fundamento da responsabilidade c i y i l , 12
3 A prova diabólica, 17
4 A teoria do risco e a responsabilidade objetiva, 19
5 A cláusula geral de responsabilidade por atividades de risco, 21
6 A responsabilidade objetiva e seu significado atual, 28
7 As presunções de culpa e a tendência à objetivação, 31
8 As alterações na noção de culpa: o divórcio da moral, 34
9 O ataqtie ao bónus pater famílias e ao reasonuble man, 39
10 A fragmentação dos modelos de conduta, 41
11 Os graus de culpa e a redução equitativa da indenização, 43
12 A boa-fé objetiva e sua influência na responsabilidade civil, 45
13 A chamada contra-ofensiva da culpa, 47
14 A erosão da culpa como filtro da reparação, 49

viii Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
2 A Flexibilização do Nexo Causal, 51
1 O problema da causalidade jurídica, 53
2 A miríade de teorias da causalidade, 54
3 A posição eclética dos tribunais, 61
4 O chamado nexo causal flexível, 63
5 A relativização das excludentes de causalidade e o exemplo do fortuito
interno, 66
6 Teoria da responsabilidade pelo resultado mais grave (thin skull rule), 70
7 Teoria da causalidade alternativa, 72
8 A erosão do nexo causal como filtro da reparação, 76
3 Os Novos Danos, 79
1 - A universal ampliação da ressarcibilidade, 81
2 Expansão quantitativa e qualitativa, 82
3 Os interesses supra-individuais e as ações coletivas de reparação, 84
4 A dignidade da pessoa humana e a tutela dos interesses existenciais, 87 '*
5 Exemplos de novos danos, 89
6 Alguns casos polêmicos, 93
7 Análise comparativa entre sistemas abertos e fechados, 98
8 O dano ressarcível no direito brasileiro, 100
9 O dano ressarcível no direito italiano, 105
10 Convergência entre as experiências analisadas, 113
4 A Seleção dos Interesses Merecedores de Tutela, 117
1 A insuficiência do recurso aos direitos subjetivos, 119
2 A insuficiência da simples alusão à dignidade humana, 122
3 A impropriedade do critério da gravidade da ofensa, 125
4 A impropriedade do critério da dor, 127
5 A impropriedade do critério da utilidade pública e da eficiência econômica, 130
6 A impropriedade do critério da relevância social e a chamada tipificação
jurisprudencial dos danos, 134 í
7 O dano e a necessidade de seleção em concreto dos interesses tutelados, 136
5 Cláusula Geral de D a n o e Ponderação de Interesses, 139
1 A técnica da ponderação na colisão de princípios constitucionais, 141
2 A técnica da ponderação e sua autonomia em relação aos princípios
constitucionais, 143
3 A ponderação como recurso indireto: o controle de validade e adequação das
regras de prevalência, 147
Sumário ix
4 A técnica da ponderação na responsabilidade civil, 151
5 A técnica da ponderação e a distinção entre responsabilidade subjetiva e
objetiva, 154
6 Necessidade de distinção entre aferição do dano e ilicitude da conduta, 156
7 Método de aferição do dano, 159
8 Visão crítica da máxima da proporcionalidade à luz do direito civil, 166
9 A dignidade humana e a questão da prevalência dos interesses existenciais, 173
10 Aplicação do método a alguns exemplos de "novos danos", 176
10.1 O dano da moto nova, 177
10.2 O dano por abandono afetivo, 178
10.3 O dano por processo lento, 180
6 Reparação do D a n o e Desincentivo a Demandas Frívolas, 183
1 O dano como elemento p r i m o r d i a l da responsabilidade civil, 185
2 Dano e responsabilidade objetiva, 187
3 A chamada "indústria do dano moral" e os instrumentos institucionais de
desincentivo ao seu desenvolvimento, 189
4 Reparação não pecuniária dos danos extrapatrimoniais, 191
5 Exigência de efetiva demonstração do dano, 196
6 Repressão à litigância de má-fé, 2 0 1
7 Rejeição do caráter punitivo da reparação, 203
7 Da Responsabilidade à Solidariedade, 2 1 1
1 Perda de nitidez na distinção entre responsabilidade subjetiva e objetiva, 213
2 A diluição dos danos, 216
3 A ampliação das hipóteses de responsabilidade solidária, 218
4 Prevenção e precaução dos danos, 219
5 O desenvolvimento dos seguros de responsabilidade civil, 222
6 Responsabilidade social - velha estrutura, nova função, 225
7 Seguridade social e o problema da deficiência das políticas públicas, 229
8 Seguros privados obrigatórios - third-party insurance efirst-party insurance, 233
Conclusão, 239
Bibliografia, 2$1
índice remissivo, 267
índice de artigos, 271
 Prefácio

" U m a p a i s a g e m e m o r d e m . É isso o que q u e r e m o s . Pedimos a o d i r e i t o u m

pouco d e o r d e m p a r a nos p r o t e g e r d a d e s o r d e m " , sintetiza M i r e i l l e D e l m a s - M a r t y
1
ao exórdio de sua o b r a Por um direito comum.
" U m p o u c o d e o r d e m " é j u s t a m e n t e c o m que s o n h a m aqueles que s e d e d i -
c a m ao estudo da responsabilidade c i v i l e o anseio resume b e m o que A n d e r s o n
Schreiber t e m de m e l h o r a nos oferecer. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil,
cuja o r i g e m está em tese de d o u t o r a d o d e f e n d i d a c o m v i r t u o s i s m o na Universidade
de M o l i s e , na Itália, é um estudo que c o n j u g a a análise científica, e x t r e m a m e n t e
cuidadosa, dos t o r t u o s o s conceitos d a responsabilidade c i v i l contemporânea c o m
a a b o r d a g e m clara, lúcida e consistente que m a r c a m seu autor.
Observa-se a t u a l m e n t e u m a inundação de novos danos ressarcíveis, n a d a c r i -
teriosa, capaz de pôr em risco - em vez de p r o t e g e r - os próprios f u n d a m e n t o s
2
éticos e sociais q u e d e r a m o r i g e m à extensão da responsabilização. D i a n t e da
premissa, a u t o - e x p l i c a t i v a , de que n e m t o d o d a n o p o d e ou deve ser reparado, o
cerne do d i r e i t o da responsabilidade c i v i l passou a ser o do e s t a b e l e c i m e n t o do
critério - o u , dos critérios - que j u s t i f i c a m a transferência a o u t r e m do prejuízo
sofrido pela vítima em v i r t u d e da lesão a um b e m jurídico seu. A identificação dos

1
São P a u l o : M a r t i n s F o n t e s , 2 0 0 4 , p . 3 .
2
E n t r e os a u t o r e s p r e o c u p a d o s c o m a e x t e n s ã o d e s m e d i d a 4 o f e n ô m e n o estão P a u l R i c o e u r ,
F r a n c e s c o B u s n e l l i e Luís Díez-Picazo.
 XÜ Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
d a n o s ressarcíveis e a demonstração das causas de sua c o n t i n u a d a expansão são
objetivos alcançados nesta o b r a .
As radicais transformações sofridas p e l a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l nos últimos
t e m p o s f i z e r a m c o m q u e seus pressupostos t r a d i c i o n a i s fossem descartados o u
m i t i g a d o s e substituídos p o r novos e assistemáticos critérios, não t e n d o sido t a l
processo, porém, a c o m p a n h a d o do necessário e s c l a r e c i m e n t o teórico-científico
acerca de seus conteúdos. A d o u t r i n a , de f a t o , t e m f a l h a d o na elaboração d o g -
mática dos novos critérios de r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l e a jurisprudência, p r e m i d a
pelas necessidades impostas pela r e a l i d a d e social, v e m d e s e m p e n h a n d o a tarefa
p o r c o n t a própria, c r i a n d o um u n i v e r s o discricionário e, não r a r o , i n c o e r e n t e . Este
c o n t e x t o de crise é r e c o n h e c i d o e descrito p e l o a u t o r : "o diálogo e n t r e d o u t r i n a
e jurisprudência e m matéria de r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l l e m b r a u m a b a b e l de i d i o -
mas desconexos, em que não se chega a q u a l q u e r resposta p o r t o t a l desacordo
sobre as perguntas".
Para analisar a crise e a p o n t a r os r u m o s p a r a d e l a sair, Schreiber r e c o r r e ao
m a r c o teórico do d i r e i t o c i v i l - c o n s t i t u c i b n a l . De m a n e i r a g e r a l , as p r i n c i p a i s ca-
racterísticas deste método - a r e l a t i v i d a d e e h i s t o r i c i d a d e dos* conceitos jurídico!?,
a u n i c i d a d e do p r o c e d i m e n t o de interpretação-aplicação do d i r e i t o , a f u n c i o n a -
lização dos i n s t i t u t o s , o caráter n o r m a t i v o da Constituição, a prevalência das si-
tuações existenciais, a d i g n i d a d e da pessoa h u m a n a etc. - já f o r a m o b j e t o de lar-
3
ga exposição em o u t r o s c o n t e x t o s . M a s destaque-se c o m o a q u i esta m e t o d o l o g i a
Leni u m i m p a c t o especialmente s i g n i f i c a t i v o : e n q u a n t o a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l
t r a d i c i o n a l se baseava e x c l u s i v a m e n t e na t u t e l a do d i r e i t o de p r o p r i e d a d e e dos
d e m a i s d i r e i t o s subjetivos p a t r i m o n i a i s , hoje a d i g n i d a d e da pessoa h u m a n a , a
s o l i d a r i e d a d e social e a justiça d i s t r i b u t i v a i n f l u e n c i a m d e c i s i v a m e n t e t o d a a sis-
4
temática do dever de ressarcir.
A p a r t i r deste r e f e r e n c i a l , A n d e r s o n Schreiber t a l e n t o s a m e n t e desconstrói a l -
guns m i t o s e estereótipos q u e s e r v i r a m de base a u m a série de análises equivoca-
das acerca dos p r o b l e m a s da r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l e i n d i c a c a m i n h o s que p o d e m
ser t r i l h a d o s de m o d o a c o n f e r i r a d e v i d a proteção aos valores p r i m o r d i a i s do or-
d e n a m e n t o sem, c o n t u d o , p r e s c i n d i r da necessária segurança jurídica. A o r i g i n a l
análise do a u t o r p a r t e do r e c o n h e c i m e n t o da "erosão dos f i l t r o s t r a d i c i o n a i s " , isto
3
V, p o r todos, P i e t r o P e r l i n g i e r i , Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional t r a d .
M . C . d e C i c c o , R i o d e J a n e i r o : R e n o v a r , 1 9 9 9 ; G u s t a v o T e p e d i n o , Temas d e direito civil, 3 . e d . , R i o
de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 4 , e s p e c . p. 1-22; e M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , A caminho de um direito
civil constitucional, in Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 2
1 7 , n 6 5 , 1 9 9 3 , p.
Q
2 1 - 3 2 ; I d . , Constituição e direito civil: tendências, in Revista dos Tribunais, n 7 7 9 , 2 0 0 0 , p. 4 7 - 6 3 .
4
G u s t a v o T e p e d i n o , A evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvérsias na
atividade estatal, in Temas de direito civil, cit., p. 1 9 4 ; v. também M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , A
constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, in C. P de S o u z a N e t o
e D. S a r m e n t o < O r g . ) . Constitucionalização do direito. Fundamentos teóricos e aplicações específicas.
R i o d e J a n e i r o : L ú m e n Júris, 2 0 0 7 , p . 4 3 5 - 4 5 3 .
Prefácio xiü
é daqueles parâmetros pelos quais, no passado, se selecionava os danos que e r a m
passíveis de ressarcimento e que, em v i r t u d e da modificação de seu s i g n i f i c a d o ,
p e r d e r a m o u v ê m p e r d e n d o seu p a p e l .
T r a t a , i n i c i a l m e n t e , do ocaso da c u l p a . A t r a d i c i o n a l noção psicológica da
culpa, que j u s t i f i c a v a a reparação d o d a n o e m v i r t u d e d a reprovação d a c o n d u t a
do causador do d a n o , revelou-se incompatível c o m o i n c r e m e n t o do número q u o -
t i d i a n o de acidentes p r o v o c a d o p e l a complexificação social e p e l a i n d u s t r i a l i z a -
ção. A incapacidade da vítima de p r o v a r a c u l p a do agente na produção do d a n o ,
em casos c o m o estes v e r d a d e i r a probatio diabólica, a l i a d o ao fato de estes danos
anônimos serem a l g o esperado p e l o próprio d e s e m p e n h o da a t i v i d a d e , impôs a
utilização de o u t r o s critérios de imputação. A s s i m , m u l t i p l i c a - s e a previsão de res-
ponsabilidade pela m e r a assunção do risco, além de outras hipóteses de respon-
sabilidade o b j e t i v a , todas r e u n i d a s p e l o fato d e p r e s c i n d i r e m d o e l e m e n t o c u l p a
e se f u n d a r e m no princípio c o n s t i t u c i o n a l da s o l i d a r i e d a d e .
À erosão de o u t r o f i l t r o t r a d i c i o n a l d a responsabilidade c i v i l , o n e x o causal,
dedica o segundo capítulo. T e n d o em v i s t a que a causalidade jurídica se diferencia
da causalidade lógica ou n a t u r a l , o p r o c e d i m e n t o u t i l i z a d o p a r a estabelecer o n d e
haverá relação de causalidade p a r a efeitos jurídicos é d e t e r m i n a n t e na seleção dos
danos ressarcíveis. Em especial no âmbito da responsabilidade o b j e t i v a , o n d e se
encontra a priori afastada a questão da c u l p a , a causalidade passa a ser o p r i n c i -
pal parâmetro idôneo a j u s t i f i c a r - ou descartar - a transferência do prejuízo da
vítima a o u t r e m , o causador (jurídico) do d a n o .
A q u i o a u t o r ressalta a notória divergência e n t r e , de um l a d o , as p r o f u n d a s e
relevantes controvérsias doutrinárias acerca das variadas teorias e, de o u t r o l a d o ,
sua aplicação j u r i s p r u d e n c i a l . A propósito, p o n d e r a que "o caos r e i n a n t e em m a -
téria de n e x o causal c o r r e s p o n d e não a insistentes equívocos do nosso Poder J u d i -
ciário, mas a u m a d e l i b e r a d a a b o r d a g e m do p r o b l e m a da causalidade de m o d o a
lhe assegurar u m a solução, p o r assim dizer, flexível". I l u s t r a então seu pensamento
c o m diversas indicações: as chamadas presunções clandestinas de causalidade, os
casos de responsabilidade o b j e t i v a a g r a v a d a , a relativização das excludentes ( p o r
e x e m p l o , a hipótese de f o r t u i t o i n t e r n o ) , a responsabilidade p e l o r e s u l t a d o mais
grave ( t f t i n skull ralé), b e m c o m o a causalidade d i t a a l t e r n a t i v a .
Este e x p e d i e n t e de extensão das regras de causalidade p a r a p r o t e g e r a vítima
t e m significativos e x e m p l o s na jurisprudência n a c i o n a l . Schreiber a b o r d a o cha-
m a d o "caso dfj escorrega", no q u a l o STJ impôs à agência de t u r i s m o a responsa-
5
b i l i d a d e p e l a tesão d e u m hóspede que s a l t o u d e escorrega n a p i s c i n a d o h o t e l .
A ele p o d e aduzir-se recente decisão, também do STJ, que, c o n f i r m a n d o causali-
dade e x t r e m a m e n t e questionável, r e s p o n s a b i l i z o u o p l a n o de saúde p e l a m o r t e de
5 â
S T J , 4 T., R E s p . 2 8 7 . 8 4 9 , R e i . M i n . R u y R o s a d o d e A g u i a r , j . 1 7 . 4 . 2 0 0 1 , p u b l . D J 1 3 . 8 . 2 0 0 1 .

x i v ^ Novos Paradigmas d a Responsabilidade-Civil • Schreiber
criança i n t e r n a d a e m emergência d e h o s p i t a l sem U T f pediátrica, e m v i r t u d e d e
ter d e m o r a d o - menos de v i n t e m i n u t o s - em ligação telefônica que a u t o r i z a r i a a
transferência para h o s p i t a l c o m as instalações adequadas. 6
Do ocaso da culpa e da flexibilização do nexo de causalidade decorre, segun-
do o autor, a proliferação dos danos ressarcíveis, e x a m i n a d a no terceiro capítulo.
A ampliação, t a n t o q u a l i t a t i v a c o m o q u a n t i t a t i v a , dos danos considerados mere-
cedores de reparação t e m no "dano à pessoa" seu p r i n c i p a l e x e m p l o e sua m a i o r
conquista. A utilização d a responsabilidade c i v i l c o m o u m i n s t r u m e n t o p a r a a
proteção dos interesses existenciais f o i resultado de u m a l o n g a batalha, somente
pacificada entre nós c o m a Constituição de 1988. A reparação do dano m o r a l , ex-
pressamente g a r a n t i d a no t e x t o c o n s t i t u c i o n a l , não apenas g a n h o u a m p a r o , mas
se r e v e l o u c o m o um dos mais i m p o r t a n t e s mecanismos de proteção concreta da
d i g n i d a d e da pessoa h u m a n a . 7
Nò entanto, este também é o campo em que a arbitrariedade se desenvolve c o m
mais facilidade. Segundo Schreiber, "abre-se, deste m o d o , d i a n t e dos t r i b u n a i s de
t o d a parte o que já se d e n o m i n o u de 'o grande m a r ' da existencialidade, em u m a
expansão gigantesca, e, para alguns, t e n d e n c i a l m e n t e i n f i n i t a das fronteiras 'do
dano ressarcível". Os exemplos dessas novas figuras são incontáveis: dano à v i d a
de relação, dano pela perda de concorrencialidade, dano p o r redução de capacida-
de l a b o r a l genérica, dano sexual, dano hedonístico, d a n o consistente no custo de
manutenção do f i l h o indesejado, d a n o consistente n a perturbação das atividades
n o r m a i s do indivíduo e da serenidade pessoal, dano de férias arruinadas, dano de
mobbing, dano de mass media, d a n o de processo l e n t o , d a n o de brincadeiras c r u -
éis, dano decorrente do r o m p i m e n t o de n o i v a d o , da separação após a notícia da
gravidez, do d e s c u m p r i m e n t o de deveres conjugais, do a b a n d o n o afetivo de filho
menor, d a n o - m o r t e (inclusive de a n i m a l doméstico). Nas palavras de Stefano Ro-
dotà, "o t e m o r é que a multiplicação de novas figuras de d a n o v e n h a a ter c o m o
únicos l i m i t e s a fantasia do intérprete e a f l e x i b i l i d a d e da jurisprudência".
O excelente estudo c o m p a r a d o r e a l i z a d o pelo a u t o r d e m o n s t r a que o p r o -
b l e m a é g e n e r a l i z a d o . Também na Itália, cujo o r d e n a m e n t o era supostamente
fechado no tocante à reparação de danos não expressamente previstos, válvulas
de abertura fizeram c o m que se convergisse para as mesmas questões acerca dos
interesses merecedores de t u t e l a . O m e s m o se d i g a da A l e m a n h a , onde recente-
m e n t e u m a controversa decisão c o n d e n o u u m médico, p o r conta d e u m i m p l a n t e
c o n t r a c e p t i v o ineficaz, a pagar seiscentos euros p o r mês d u r a n t e dezoito anos à
6 â
S T J , 3 T , R E s p . 5 3 9 . 7 3 6 , Rei. M i n . N a n c y Andrighi, v . m., vencida a relatora, j . 28.8.2006.
7
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à pessoa humana. Uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 3 , passirn.
Prefácio XV
sua paciente, a título de indenização pelo d a n o p o r ela sofrido: o nascimento i n -
8
desejado de u m a criança.
Após a c u i d a d o s a análise acerca dos f u n d a m e n t o s t r a d i c i o n a i s , A n d e r s o n
Schreiber começa a desvelar para o l e i t o r o c a m i n h o que percorrerá para a p o n t a r
soluções para o p r o b l e m a da expansão desmedida dos danos ressarcíveis. A s s i m ,
dedica o q u a r t o capítulo à seleção dos interesses merecedores de t u t e l a .
Ressalta, desde logo, a insuficiência de categorias pré-estipuladas pelo legis-
lador, consubstanciadas no conceito de d i r e i t o subjetivo. No âmbito dos interesses
existenciais, tratar-se-ia do chamado dano m o r a l objetivo, definido pela lesão a um
d i r e i t o da personalidade. C o m o d e m o n s t r o u ilustre d o u t r i n a , não é possível ater-
se ao m o d e l o do d i r e i t o subjetivo para t u t e l a r os interesses existenciais relativos
à pessoa h u m a n a , já que q u a l q u e r situação jurídica subjetiva pode ser idônea a
9
proteger os aspectos e x t r a p a t r i m o n i a i s da p e r s o n a l i d a d e . De o u t r o l a d o , desta-
ca também a i m p r o p r i e d a d e do critério da dor, no que se c o n v e n c i o n o u chamar
de dano m o r a l subjetivo, referido constantemente c o m o os sentimentos de "dor,
vexame, sofrimento e humilhação", definição cuja abrangência costuma ser m i -
tigada, em termos i g u a l m e n t e arbitrários, p o r m e i o da exigência de que se trate
d e u m dano grave, u m " m a l evidente", que não configure " m e r o desconforto o u
aborrecimento". A c o m p l e t a subjetividade deste critério t e m colaborado para a
profusão de decisões sem q u a l q u e r base científica, incompatíveis c o m os elevados
10
valores envolvidos*.
A d i g n i d a d e humana-revela-se, assim, como o grande parâmetro para a sele-
ção dos interesses merecedores de t u t e l a ; t o d a v i a , a t e x t u r a aberta do princípio,
sem o p r e e n c h i m e n t o de seu conteúdo pelos demais princípios, pode d a r o r i g e m
a invocações que c o n d u z a m à sua banalização, em l u g a r de sua proteção. Nesse
sentido, s u b l i n h a o autor a importância, não da arbitrariedade, mas da discricio-
8
Médico alemão terá de s u s t e n t a r bebê i n d e s e j a d o , in BBC Brasil, disponível e m : h t t p : / / w w w . b b c .
c o . u k / p o r t u g u e s e / r e p o r t e r b b c / s t o r y / 2 0 0 6 / 1 1 / 0 6 1 1 1 6 _ b e b e _ i n d e n i z a c a o j ) U . s h t m l , acesso e m : 2 2
nov. 2 0 0 6 . N e s t a l i n h a , r e m e t e - s e à análise do paradigmático c a s o P e r r u c h e : v. M a r i a C e l i n a B o d i n
de Moraes, O princípio da dignidade da pessoa humana, in Princípios do direito civil contemporâneo.
Rio d e J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 6 , p . 5 7 - 5 9 .
9
Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, cit., p. 156.
1 0
E n t r e t a n t a s , d e s t a q u e - s e a decisão d o I I G r u p o d e C C d o T J R J , d e agosto d e 1 9 9 9 , n a q u a l ,
p o n d e r a n d o sobre a existência o u não d e d a n o s m o r a i s p e l o uso não c o n s e n t i d o d a i m a g e m d e u m a
bela atriz, o T r i b u n a l c o n c l u i u q u e só m u l h e r e s "feias" p o d e r i a m sofrer c o m a exposição de s u a i m a -
gem s e m s u a autorização. A f i r m o u o relator, ao a v a l i a r o pleito da a t r i z q u e teve s u a s fotos, c e d i d a s
a p e n a s a u m a r e v i s t a , e x p o s t a s d e p o i s também n a s páginas d e u m j o r n a l : "nas circunstâncias d o
caso c o n c r e t o , não s e p e r c e b e d e q u e f o r m a o u s o i n c o n s e n t i d o d a i m a g e m d a a u t o r a p o d e ter-lhe
a c a r r e t a d o dor, t r i s t e z a , mágoa, s o f r i m e n t o , v e x a m e , humilhação. Pelo contrário, a exibição do s e u
belo corpo, d o q u a l e l a , c o m j u s t i f i c a d a razão, c e r t a m e n t e s e o r g u l h a , n a t u r a l m e n t e l h e p r o p o r c i o n o u
m u i t a a l e g r i a , júbilo, c o n t e n t a m e n t o , satisfação, exaltação, felicidade" ( T J R J , E m b . Inf. 2 5 0 / 9 9 n a
A p . Civ. 1 0 1 3 9 / 9 8 , R e i . D e s . W i l s o n M a r q u e s , j . 2 9 . 9 . 1 9 9 9 ) .
xvi Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r Prefácio X V U

n a r i e d a d e j u d i c i a l , através da indicação em c o n c r e t o rios interesses t u t e l a d o s .
Abre-se mão, p o r esta v i a , da perspectiva estática e abstrata do d a n o .
A q u i se descortina a inovação c e n t r a l do t r a b a l h o de Schreiber: um resgate
crítico da técnica da ponderação de interesses p a r a a seleção dos interesses m e -
recedores de t u t e l a e a conseqüente definição dos danos ressarcíveis. Neste ca-
pítulo, o a u t o r preenche a aplicação da cláusula geral de d a n o p o r m e i o de u m a
cem -, c o m a experiência que m u i t a s horas de dedicação ao estudo e à prática do
d i r e i t o c i v i l lhe p r o p o r c i o n a r a m . A todos, mas especialmente aos que se d e d i c a m )
à responsabilidade c i v i l , segue m i n h a recomendação à estimulante l e i t u r a , e aos
que a fizerem, a certeza de que serão, c o m o eu, gratos ao a u t o r pela maestria na
ordenação desta paisagem.
• )

análise da ponderação sob a perspectiva do d i r e i t o civil-constitucional. Releva que, Q

Rio de Janeiro, 1 de dezembro de 2 0 0 6 . ( )
ao contrário do que se costuma afirmar, a técnica é aplicável menos em v i r t u d e
de a l g u m a peculiar estrutura ontológica das n o r m a s em j o g o e mais em razão da )
Maria Celina Bodin de Moraes
dialética existente entre as diversas estruturas n o r m a t i v a s . Em especial, aplica-se ' )
a ponderação não apenas d i a n t e da falta de previsão específica, c o m o a despeito
desta. ')

i >
C o m o objetivo de d e t e r m i n a r a existência, ou não, de dano ressarcível, Schrei-
ber propõe um interessantíssimo método de ponderação, f o r m a d o pelas seguin- (>
tes e sucessivas etapas: ( i ) exame abstrato do m e r e c i m e n t o de t u t e l a d o i n t e r e s s e
-
lesado; ( i i ) exame abstrato do m e r e c i m e n t o de t u t e l a do interesse lesivo; e ( i i i )
existência de regra legal de prevalência; ou ( i v ) inexistência_de regra l e g a l de pre- )
valência. A p a r t i r disso, ocorre a verificação da relação de prevalência m e d i a n t e
o princípio da p r o p o r c i o n a l i d a d e , nos seus critérios de adequação, necessidade e
p r o p o r c i o n a l i d a d e stricto sensu. i )

Através deste p r o c e d i m e n t o , o a u t o r espera, de um lado, assegurar a plena ; )

reparação dos danos nos quais haja interesses merecedores de t u t e l a e, de o u t r o

lado, desincentivar demandas frívolas de responsabilidade c i v i l . A propósito, ali-
ás, destaca que a crítica genérica à c h a m a d a indústria do d a n o m o r a l , b e m c o m o
o combate à expansão dos danos ressarcíveis de m o d o geral, m i r a c o n t r a o alvo
errado. C o m o soluções mais específicas e b e m direcionadas, o a u t o r i n d i c a , no
sexto capítulo, a despatrimonialização da reparação; a p r o v a do d a n o m o r a l em
concreto; a repressão à litigância de má-fé; e a rejeição dos punitive damages. « )

No capítulo conclusivo, A n d e r s o n Schreiber realça a íntima e p r o f u n d a interco- >

nexão c o m a solidariedade, i n d i c a n d o que o princípio f u n d a m e n t a l nesta matéria,
que j a m a i s pode ser esquecido pelo intérprete, é c o m p o s t o pelo par "responsabi-
lidade-solidariedade". A respeito, r e m a t a : "há, cada vez mais, solidariedade na >

culpa (todos somos culpados pelos danos) e solidariedade na causa (todos damos
causa aos d a n o s ) , e o passo necessário é o de que haja solidariedade na reparação
(todos devemos reparar os danos)". Fornece, c o m o exemplos demonstrativos, a
ampliação das hipóteses de responsabilidade solidária; a crescente importância )
da prevenção e da precaução dos danos; e o d e s e n v o l v i m e n t o dos seguros de res-
)
ponsabilidade c i v i l .
)
C o m o o l e i t o r destas linhas haverá de ter percebido, trata-se de notável con-
tribuição ao d i r e i t o brasileiro. A o b r a saborosamente c o m b i n a a inteligência e o
b r i l h a n t i s m o que caracterizam A n d e r s o n Schreiber - b e m sabem os q u e o eonhe-
 â
Nota à 2 Edição

Esta 2- edição v e m a público c o m alguns acréscimos i m p o r t a n t e s . Os capítulos

atinentes à c u l p a , ao n e x o causal e aos novos danos g a n h a r a m o reforço de pre-
cedentes j u r i s p r u d e n c i a i s de vários Estados do Brasil, enviados, em grande parte,
por leitores generosos, c o m o propósito de c o n f i r m a r o processo de flexibilização
da dogmática t r a d i c i o n a l que a o b r a r e t r a t a em sua p r i m e i r a m e t a d e . Por t o d o
o l i v r o , h o u v e o c u i d a d o de acrescentar, a i n d a , referências bibliográficas a t u a l i -
zadas, a l g u m a s imprescindíveis à compreensão das discussões mais recentes da
responsabilidade c i v i l b r a s i l e i r a , c o m o é o caso d o já célebre a r t i g o de A n t o n i o
Junqueira de Azevedo sobre o c h a m a d o dano social, p u b l i c a d o na Revista Trimes-
tral de Direito Civil, v. 19.
A l g u m a s idéias adicionais f o r a m desenvolvidas em relação a temas que v ê m
gerando m a i o r polêmica nos debates j u r i s p r u d e n c i a i s , c o m o a cláusula geral de
responsabilidade o b j e t i v a p o r atividades de risco. Neste particular, f o i utilíssimo
o diálogo c o m D i o g o M e d i n a M a i a , que e x t r a i u de o u t r a s áreas do c o n h e c i m e n t o ,
como o d i r e i t o do t r a b a l h o e o d i r e i t o previdenciário, parâmetros preciosos p a r a
a aplicação d o art. 9 2 7 , parágrafo único, d o Código C i v i l . T u d o i n c o r p o r a d o , e m
meu benefício e do leitor, a esta segunda edição.

R i o de Janeiro, 4 de o u t u b r o de 2 0 0 8 .

Anderson Schreiber
 Agradecimentos

Este l i v r o corresponde à tese de d o u t o r a d o d e f e n d i d a j u n t o à Università degli

studi dei Molise, na Itália, em 13 de j a n e i r o de 2 0 0 6 , e a p r o v a d a p o r banca e x a m i -
nadora composta pelos Profs. G u i d o A l p a , Orazio A b b a m o n t e e Gustavo Tepedino.
Dos dois p r i m e i r o s , recebi conselhos preciosos; do último, recebi os inestimáveis.
Bem mais que o r i e n t a d o r desta tese, o Prof. Gustavo Tepedino f o i o i n c e n t i v a d o r
imprescindível à m i n h a j o r n a d a européia. Sua intervenção a distância a b r i u - m e
portas p o r t o d a parte, e, m e s m o q u a n d o hesitei em atravessá-las, o que dele recebi
foi sempre o entusiasmado estímulo à busca de novos c a m i n h o s . Por estes c a m i -
nhos p e r c o r r i países e i d i o m a s , mas em n e n h u m deles e n c o n t r e i , n u n c a , palavras
suficientes para agradecê-lo.
Co-orientador da tese f o i o Prof. Rocco Favale, que me i n s t r u i u no d i r e i t o c o m -
parado e me reservou u m a convivência acadêmica afetuosa, i n t e r r o m p i d a apenas
nos dias de Roma x Inter. Indispensável f o i , i g u a l m e n t e , G i o v a n n i Varanese, cuja
amizade generosa só r i v a l i z a c o m o b r i l h a n t i s m o que o c o n d u z i u , recentemente,
ao cargo de professor da u n i v e r s i d a d e m o l i s a n a . Sou m u i t o g r a t o , ainda, à Profa.
M a r i a Cristina De Cicco pela preocupação quase m a t e r n a l c o m os meus destinos e
pela carinhosa a c o l h i d a na Scuola di SpecMizzazione in Diritto Civile de C a m e r i n o ,
em cuja b i b l i o t e c a c o l h i t a n t o do que compõe estas páginas. A i n d a nas m o n t a n h a s
camertes, contribuíram d e c i s i v a m e n t e p a r a a tese, desviando-me dela c o m fre-
qüência, G i a n d o m e n i c o P u m i l i a , Francesca De M o r o , D a v i d e Svampa, Tommaso
Masanelli, e t o d o o pessoal do Asterix.
A Profa. M a r i a Celina B o d i n de Moraes, d o n a de um j e i t o tranqüilo de incen-
diar as certezas dos o u t r o s , devo m u i t a s das perguntas que este l i v r o se esforça
)
)
Introdução
)

In my beginning is my end.
T. S. Eliot

)
 •

Introdução

In my beginning is my end.
T. S. Eliot

)
-

)
 1
Lasciate ogne speranza, voi che^ntrate - o célebre verso v i s l u m b r a d o p o r Dante
sobre a p o r t a do I n f e r n o seria, p a r a H e n r i De Page, a advertência inevitável de q u e
2
se recordaria t o d o estudioso que p e n e t r a nos domínios d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l .
Não é, de fato, a n i m a d o r a a anárquica v a r i e d a d e de e n t e n d i m e n t o s e i n t e r p r e t a -
ções que p e r m e i a m o t r a t a m e n t o j u d i c i a l do i n s t i t u t o , gerando, não r a r o , soluções
díspares p a r a hipóteses idênticas. Ao contrário das regras estáveis e seguras q u e
v i r i a m sugeridas pela importância e u t i l i d a d e da responsabilidade c i v i l , o que se
t e m é um terreno movediço, caracterizado pela incerteza e pela m u t a b i l i d a d e .
U m a v e r d a d e i r a loteria de indenizações, eis o que t e r i a se t o r n a d o , na opinião
3
de Patrick A t i y a h , a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l contemporânea. Os r e s u l t a d o s das
ações j u d i c i a i s de reparação desafiam, d i a r i a m e n t e , as previsões de a d v o g a d o s e
especialistas. As cortes distanciam-se, cada vez mais, das bases teóricas do ins-
t i t u t o . A aleatoriedade dos j u l g a d o s converte o ensino da responsabilidade c i v i l
4
em u m a espécie de fábula; ao m e s m o t e m p o em que o misoneísmo d o s m a n u -
ais conserva estudantes e professores em um i s o l a m e n t o inaceitável do c o t i d i a n o
j u d i c i a l . O diálogo e n t r e d o u t r i n a e jurisprudência l e m b r a , nesta matéria, u m a
babel de idiomas desconexos, em que não se chega a qualquer resposta p o r total
desacordo sobre as p e r g u n t a s .
Neste solo instável, p r o l i f e r a m pedidos de indenização. A sociedade c o n t e m p o -
rânea assiste a u m a d u p l a expansão, que c o m p r e e n d e não apenas os m e i o s lesivos,

1
"Deixai t o d a esperança, ó vós q u e e n t r a i s " ( D a n t e A l i g h i e r i , A divina comédia, São P a u l o : E d i t o r a
34,1998, p. 37).
2
No o r i g i n a l : "^interprète qui, à notre époque, pénètre dans le domaine de la responsabilité civile ne
peut se défendre, dès ses premières investigations, de se rappeler le vers célèbre que Dante place sur la
porte de l'Enfer: L a s c i a t e o g n i s p e r a n z a , v o i che'ntrate, Vous qui entrez, laissez toute espérance'. C'est
qu'en effet, cette partie du droit offre, non seulement au point de vue sociologique ou philosophique, mais
encore, et principalement même peut-on dire, en droit positif, le spectacle le plus étonnant qui soit. C'est
la matière qui, de nos jours, est peut-être la plus fréquemment-appliquée; c'est donc logiquement celle
qui devrait nous offrir les solutions les plus stables et les plus incontestées. Et, pourtant, c'est en matière
de responsabilité civile que règne, à tous points de vue et pour toutes sources de droit - loi, doctrine,
jurisprudence -l'anarchie la plus complète, atteignant même - disons-le franchement - un <iegré qui ne
se rencontre dansxLUCune autre partie du Code" { H e n r i de Page, Traité élémentaire de droit eivil belge,
t. I I , 1* parte, Bruxelas: E m i l e Bruylant, 1948, p. 8 0 7 ) .
3
A i m a g e m foi c o n s a g r a d a p o r P a t r i c k A t i y a h j i n o título d e s e u The damages lottery, O x f o r d : H a r t
Publishing, 1997.
4
Como exemplo máximo d e s t a abordagem, v e r F f a a c e s e o O a z z o n i , Mia rkerca delia felicita perduta
(pskofavola fantagjuridica sullo pskodanno pskoeststenziaie), disponível em: www.lenuovevocidel-
dirkto.com, acesso e m : 16.10.2003.
4 N o v o s P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
mas também os interesses lesados. Sob o p r i m e i r o aspecto, a evolução tecnológica
assegurou aos particulares um p o t e n c i a l danoso que, antes, só se v i s l u m b r a v a no
Estado. Danos de abrangência significativa que somente p o d i a m ser p r o d u z i d o s
pela máquina pública d e r i v a m , cada vez mais, da atuação e m p r e s a r i a l e também
do c o m p o r t a m e n t o a d o t a d o p o r indivíduos c o m u n s . Tenha-se c o m o e x e m p l o o
caso recente de dois estudantes que, m u n i d o s tão-somente de um c o m p u t a d o r c o m
câmera (webcam), c a p t a r a m a i n t i m i d a d e de u m a adolescente, d i f u n d i n d o - a de
5
m o d o planetário. E resultado semelhante p o d e r i a t e r sido alcançado apenas c o m
6
um celular, c o m o revela ô p r e o c u p a n t e m o d i s m o britânico do happy slapping.
De o u t r a parte, também os interesses lesados se e x p a n d i r a m consideravelmen-
te. O reconhecimento da n o r m a t i v i d a d e dos princípios constitucionais e a d e f i n i t i v a
consagração da t u t e l a de interesses existenciais e coletivos, conquistas da ciência
jurídica contemporânea, a m p l i a r a m i m e n s a m e n t e o objeto p r o t e g i d o p e l o d i r e i t o
em face da atuação lesiva. Entre o u t r o s tantos exemplos, os danos à p r i v a c i d a d e ,
à i m a g e m , à i n t e g r i d a d e psicofísica têm sido p r o n t a m e n t e reparados pelas cortes
j u d i c i a i s . E, na esteira do conteúdo i n e v i t a v e l m e n t e a b e r t o da d i g n i d a d e h u m a n a ,
novos danos vêm sendo invocados, suscitando acesas controvérsias no que tange
à sua ressarcibilidade. Fala-se, assim, em d a n o à v i d a sexual; d a n o de n a s c i m e n t o
indesejado, d a n o de férias arruinadas, d a n o de mobbing, d a n o de processo l e n t o ,
d a n o à tranqüilidade pessoal e em u m a série de novas espécies de d a n o que des-
7
p e r t a m o t e m o r de u m a superexpansão d a responsabilidade c i v i l .
Para além das alusões, m u i t a s ve£es m a l empregadas, a u m a indústria do dano
moral, a ampliação excessiva da responsabilização, em seu f o r m a t o a t u a l , p o v o a os
pesadelos de dez entre dez estudiosos, acertadamente apreensivos c o m o a u m e n t o
da l i t i g i o s i d a d e e da vitimização na convivência social. Também p o r esta razão,
civil law e common law c o n v e r g e m na preocupação unívoca de e v i t a r a escalada
progressiva do número de pedidos de indenização, que acabaria p o r p r o v o c a r u m a
autêntica inundação do Poder Judiciário, já d i t a "the phantom capable ofterrifying
5
C o n f i r a - s e a matéria p u b l i c a d a n o j o r n a l Folha de S. Paulo, d e 2 . 7 . 2 0 0 5 , sob o título Jovem é suspeito
de exibir sexo com namorada em site. A extensão do d a n o p r o v o c a d o fica c l a r a no d e p o i m e n t o de um
dos e n c a r r e g a d o s d a investigação: " O p r o b l e m a m a i o r é q u e o s j o v e n s q u e têm s u a i m a g e m d i v u l g a d a
e m c e n a s d e s e x o p e l a i n t e r n e t f i c a m m a r c a d o s p a r a s e m p r e . N o c a s o d o filme q u e a p r e e n d e m o s
o n t e m n a c a s a d o r a p a z , será impossível retirá-lo d a r e d e , pois e l e v i r o u u m a espécie d e cult e n t r e
os pedófilos e c i r c u l a n o s m a i s d i v e r s o s sites, d e s d e e s t r a n g e i r o s até n a c i o n a i s . N ó s o e n c o n t r a m o s
em páginas de l u t a l i v r e e até no O r k u t . "
6
Prática c r e s c e n t e e n t r e a d o l e s c e n t e s britânicos p o r m e i o d a q u a l u m p a s s a n t e v e m a g r e d i d o e
f i l m a d o p o r câmeras i n s t a l a d a s e m c e l u l a r e s o u câmeras d e vídeo n o e x a t o m o m e n t o d a agressão,
s e n d o as i m a g e n s p o s t e r i o r m e n t e t r a n s m i t i d a s a inúmeros usuários. E n t r e t a n t a s o u t r a s r e p o r t a g e n s
sobre o fenômeno, c o n f i r a - s e a matéria jornalística p u b l i c a d a no The Guardian, de 2 6 . 4 . 2 0 0 5 , sob
o título Concern over rise of "happy slapping" craze -fad offilming violent attacks on mobile phones
spreads.
7
A expansão do d a n o ressarcível e d i v e r s o s c a s o s polêmicos r e l a t i v o s a o s n o v o s d a n o s c o n s t a m
do Capítulo 3 d e s t e l i v r o .
Introdução 5
8
us most". O t e m o r se acentua na m e d i d a em que se v e r i f i c a que os f u n d a m e n t o s
teóricos que, o u t r o r a , s e r v i r a m de b a r r e i r a de contenção a esta o n d a de pedidos
indenizatórios, f i l t r a n d o as demandas d i g n a s de a c o l h i m e n t o p e l o Poder Judiciá-
r i o , não mais o p e r a m c o m a m e s m a eficiência. Vive-se um m o m e n t o de erosão dos
filtros da reparação, c o m a g r a d u a l p e r d a de importância dos t r a d i c i o n a i s critérios
de imputação de responsabilidade (a c u l p a e o n e x o causal), a p a r t i r dos quais se
p r o m o v i a rigorosa seleção dos pleitos ressarcitórios.
A culpa, cuja p r o v a antes c o n f i g u r a v a etapa dificílima a ser superada pelo au-
tor d a d e m a n d a , hoje v e m , e m u m sem-número d e hipóteses, descartada. M e s m o
fora do crescente âmbito de aplicação da responsabilidade o b j e t i v a - i n c r e m e n -
tado n o Brasil pela cláusula g e r a l d o a r t . 9 2 7 , parágrafo único, d o Código C i v i l ,
9
e, p o r t o d a parte, a m p l i a d o p a r a além da própria noção de r i s c o -, a c u l p a con-
serva u m p a p e l cada vez m a i s coadjuvante, sendo p r e s u m i d a o u aferida d e m o d o
facilitado, m u i t o ao contrário do que o c o r r i a um par de séculos atrás, q u a n d o se
apresentava c o m o a grande estrela da responsabilidade c i v i l .
O ocaso da culpa p r o m e t i a lançar sobre o n e x o causal todas as atenções. Toda-
via, a r e t o m a d a do debate acadêmico em t o r n o das diversas teorias da causalidade
jurídica não t e m e n c o n t r a d o nos t r i b u n a i s ouvintes atentos. Os magistrados têm se
recusado a a t r i b u i r ao n e x o causal o m e s m o t r a t a m e n t o r i g o r o s o que reservaram,
um dia, à c u l p a , p r e f e r i n d o oscilar e n t r e concepções diversas da relação causal,
ao sabor do que lhes parece mais a d e q u a d o a cada caso c o n c r e t o . Em diversas
experiências, tem-se i d e n t i f i c a d o decisões j u d i c i a i s que p r o m o v e m as chamadas
i u
presunções clandestinas de causalidade, à m a r g e m de q u a l q u e r autorização l e g a l .
As excludentes de causalidade p e r d e m força, segregando-se, d e n t r o do caso for-
t u i t o , a categoria do f o r t u i t o i n t e r n o , i n s u f i c i e n t e p a r a i n t e r r o m p e r a relação de
causalidade, de m o d o que se a t r i b u i ao réu, sobretudo q u a n d o o r g a n i z a d o de for-
ma empresarial, o ônus de certas c o n d u t a s que c o n f i g u r a r i a m , t r a d i c i o n a l m e n t e ,
culpa exclusiva da vítima ou de t e r c e i r o . T u d o isso compõe um cenário de f l u i d e z
11
na aferição do nexo causal, a que se v e m d e n o m i n a n d o causalidade flexível.
8
Jaap Spier, The limits of expanding liability - eight fundamental cases in a comparative law pers-
pective, H a i a - L o n d r e s - B o s t o n : K l u w e r L a w I n t e r n a t i o n a l , 1 9 9 8 , p . 6 .
9
A g r a d a t i v a dissociação entre r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a e t e o r i a do risco, c o n v e r t e n d o a r e s p o n s a -
bilidade objetiva e m u m a formulação e s s e n c i a l m e n t e n e g a t i v a ( r e s p o n s a b i l i d a d e s e m c u l p a ) , consiste
e m fenômeno significativo n a m e d i d a e m q u e reflete o a b a n d o n o d e u m a concepção q u e p r e t e n d i a
a substituição d o critério d e imputação d a r e s p o n s a b i l i d a d e ( c u l p a p o r r i s c o ) p a r a o u t r a , e m q u e
a imputação s e d á p o r fatores v a r i a d o s q u e não f i g u r a m e x p l i c i t a m e n t e n a n o r m a d e atribuição d e
r e s p o n s a b i l i d a d e . E o q u e se e x a m i n a e s p e c i f i c a m e n t e no Capítulo 1, itens 4 a 6.
10
A expressão é u s a d a p o r C a m i l l e Potier, Les présomptions de causalité, P a r i s : Université de Paris I
- P a n t h e o n S o r b o n n e , 1 9 9 5 - 1 9 9 6 , p. 7, e o fenômeno a s s i m d e s i g n a d o v e m e x a m i n a d o no Capítulo
2 , a c e r c a d a flexibilização d o n e x o c a u s a l .
11
O t e r m o , c u n h a d o p o r A n d r e a V o l a n t e , em s u a o b r a Responsabilità oggettiva e causalità flessibile,
Nápoles: E d i z i o n i S c i e n t i f i c h e I t a l i a n e , 1 9 9 9 , d e s i g n a a p o s t u r a d e não a d o t a r r i g i d a m e n t e q u a l q u e r
d a s teorias s o b r e a c a u s a l i d a d e , c o m o d e l i b e r a d o propósito de não i n c o r r e r em soluções unívocas
6 N o v o s P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
Afastada a culpa, dissipado o nexo causal, o juízo de responsabilização ficaria
a d e p e n d e r exclusivamente do dano, cuja verificação consistiria no último baluarte
dos advogados de defesa. Os tribunais, todavia, valendo-se de construções erguidas
sobre pilares p a t r i m o n i a i s , aferem o dano apenas em abstrato, contentando-se c o m
a identificação de u m a n o r m a a que se possa remeter, a i n d a que genericamente,
a t u t e l a do interesse lesado. E, na i m p o s s i b i l i d a d e de p r o v a matemática do dano
m o r a l , c o n c l u e m , sem u l t e r i o r reflexão, que "não é preciso que se d e m o n s t r e a
existência do d a n o e x t r a p a t r i m o n i a l . Acha-se ele in re ipsa, ou seja, decorre dos
próprios fatos que d e r a m o r i g e m à p r o p o s i t u r a da ação". 12
Q u a n d o se propõem a s e l e c i o n a r os d a n o s m o r a i s ressarcíveis, as cortes
e m p r e g a m critérios equivocados c o m o a p r o v a da "dor, v e x a m e , s o f r i m e n t o ou
13
humilhação" - conseqüências eventuais e subjetivas do d a n o , que n a d a d i z e m
c o m a sua o n t o l o g i a ou a i n d a a g r a v i d a d e da ofensa - critério que, consagrado
sob a fórmula de que "o m e r o dissabor não p o d e ser alçado ao p a t a m a r do dano
1 4
m o r a l " , i m p l i c a v e r d a d e i r a inversão n a a x i o l o g i a c o n s t i t u c i o n a l , j á que seme-
l h a n t e condição não se impõe em âmbito p a t r i m o n i a l , o n d e q u a l q u e f prejuízo,
p o r m e n o r que seja, suscita reparação. Na já pressentida inadequação de tais 15
16
critérios s e l e t i v o s , m u i t o s t r i b u n a i s r e n u n c i a m à tarefa, c a i n d o em u m a repara-
ção i n d i s c r i m i n a d a , g u i a d a tão-somente pela proteção à vítima.
C o m o se v ê , a prática j u d i c i a l encontra-se a m i l h a s de distância do recorren-
te e n s i n a m e n t o segundo o q u a l não há dever de r e p a r a r sem que se d e m o n s t r e a
culpa, o n e x o causal e o d a n o . Ao invés de reconhecer este abissal d i s t a n c i a m e n -
to, a d o u t r i n a t e m p r e f e r i d o sustentar a farsa da responsabilidade civil r e d u z i n d o
a desvios p o n t u a i s ou p u r a atecnia o rico mosaico de nuances i n t e r p r e t a t i v a s e de
soluções divergentes que compõem o substrato j u r i s p r u d e n c i a l da matéria.
As poucas vozes que se e r g u e m c o n t r a esta serenidade fabricada a n u n c i a m
17
um "estado de c r i s e " , expressão que sugere o r o m p i m e n t o a b r u p t o do equilíbrio
p r e v i a m e n t e existente, e que acaba p o r estimular, sob o m a n t o aparentemente i n o -
q u e p o s s a m s e m o s t r a r i n a d e q u a d a s p a r a o c a s o c o n c r e t o . R e m e t a - s e , m a i s u m a v e z , a o Capítulo
2, especialmente item 4.
1 2
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 8 8 0 . 0 3 5 / P R , j . 2 1 . 1 1 . 2 0 0 6 .
1 3
T r i b u n a l d e Justiça d o R i o d e J a n e i r o , Apelação Cível 2 0 0 7 . 0 0 1 . 0 2 8 1 1 , j . 2 8 . 2 . 2 0 0 7 .
1 4
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 4 0 3 . 9 1 9 / M G , j . 1 5 . 5 . 2 0 0 3 .
15
"Está sujeito a i n d e n i z a r a q u e l e q u e c a u s a prejuízo e m t e r m o s m a t e m a t i c a m e n t e r e d u z i d o s , d a
m e s m a f o r m a a q u e l o u t r o q u e c a u s e d a n o de e l e v a d a s proporções. É o q u e r e s u l t a d o s princípios, e
q u e é a m p a r a d o na jurisprudência, n o s s a e a l h e i a . A importância q u a n t i t a t i v a do d a n o , de resto, é
m u i t o r e l a t i v a . " < C a i o Mário d a S i l v a P e r e i r a , Responsabilidade civil, R i o d e J a n e i r o : F o r e n s e , 1 9 9 9 ,
p. 3 9 ) .
1 6
P a r a a crítica a o s critérios d e seleção e a p r o p o s t a d e u m n o v o método d e aferição d o d a n o ,
f u n d a d o n a avaliação e m c o n c r e t o d o m e r e c i m e n t o d e t u t e l a d o s i n t e r e s s e s c o n t r a p o s t o s , p o r m e i o
da ponderação d o s i n t e r e s s e s l e s i v o e l e s a d o , v e r os Capítulos 4 e 5 d e s t e l i v r o .
17
POr todos, André T u n e , La responsabilité civile, P a r i s : Econômica, 1 9 8 9 , p. 6: "Le droit de la respon-
sabilité civile est donc dans un état de crise. Il se peut qu'il ait atteint son zénith: au moment même où il
Introdução 7
fensivo das palavras, a convicção de que a responsabilidade c i v i l v i v e , a t u a l m e n t e ,
patologias inesperadas, imprevisíveis, cujos remédios são a i n d a desconhecidos e
18
talvez i n e x i s t e n t e s . Este l i v r o p a r t e j u s t a m e n t e da convicção oposta.
Percorrendo, de olhos abertos, o c o r r e d o r escuro q u e separa as salas de a u l a
das salas de audiência, pode-se constatar que a c h a m a d a crise da responsabili-
dade civil nada t e m de inesperado. Trata-se, b e m ao contrário, de u m a alteração
progressiva e até a n u n c i a d a . C o m o em todos os outros campos do d i r e i t o p r i v a -
do o que se v e r i f i c a é um choque entre velhas estruturas e novas funções. Sob as
máscaras da responsabilidade c i v i l , a dogmática l i b e r a l , i n d i v i d u a l i s t a e exclusiva-
mente p a t r i m o n i a l d o i n s t i t u t o v e m sendo d i s t e n d i d a , esticada, m a n i p u l a d a pelas
cortes j u d i c i a i s no seu i n t u i t i v o esforço de atender a um propósito mais solidário
e mais consentâneo c o m a a x i o l o g i a c o n s t i t u c i o n a l . O p r o b l e m a está em que t a l
solidarização da responsabilidade civil ocorre apenas p e l a m e t a d e .
No afã de p r o t e g e r a v i t i m a , o Poder Judiciário dispensa, c o m facilidade, a
prova da c u l p a e do nexo causal, mostrando-se interessado não em q u e m g e r o u
19
o dano, mas em q u e m p o d e suportá-lo. A erosão dos filtros da reparação corres-
ponde, p o r t a n t o , não a um endêmico despreparo dos juízes c o m relação a u m a
disciplina secular - c o m o desejam os cultores da responsabilidade c i v i l -, mas a
u m a revolução g r a d u a l , silenciosa, m a r g i n a l até, i n s p i r a d a p e l o elevado propósito
de a t r i b u i r efetividade ao p r o j e t o c o n s t i t u c i o n a l , solidário p o r essência, a e x i g i r o
reconhecimento de que os danos não se p r o d u z e m p o r acaso ou fatalidade, mas
consistem em um efeito c o l a t e r a l da própria convivência em sociedade.
A revolução, c o n t u d o , é falha, p o r q u e m e r a m e n t e p a r c i a l . Os t r i b u n a i s des-
consideram a c u l p a (todos somos culpados) e a causa (todos somos causadores) dos
danos, mas c o n c l u e m o processo j u d i c i a l de responsabilização lançando o ônus
indenizatório sobre um único - e, m u i t a s vezes, randômico - responsável. Há so-
lidarismo no que d i z respeito às condições p a r a a deflagração do dever de reparar,
enquanto a atribuição do d e v e r em si c o n t i n u a arraigada ao i n d i v i d u a l i s m o mais
visceral. O ônus de a u x i l i a r as v i t i m a s pertence a todos, mas v e m atribuído a cada
réu, aleatória e isoladamente, o que acaba p o r resultar em injustiça, a rigor, tão
grave q u a n t o m a n t e r o d a n o sobre a v i t i m a .
occupe une importance sans précédent, il est entouré et pénétré d'institutions qui modifient profondément
son fonctionnement traditionnel et remettent en question ses fonctions et son domaine".
18
E m s e n t i d o s e m e l h a n t e , j á a f i r m o u A g n e s H e l l e r : "se u m a civilização e n c o n t r a - s e e m c r i s e , d e -
v e m o s s u p o r d u a s hipóteses: o u s u a s doenças são c u r a d a s o u e i a entrará e m c o l a p s o . A s a l t e r n a t i v a s
são: a solução d o s p r o b l e m a s m a i s g r a v e s , de um l a d o , ou o c a o s político e s o c i a l , a decomposição,
talvez m e s m o a autodestruição, de o u t r o . D i g o isso p o r q u e t e n h o sérias dúvidas se c r i s e é a expressão
c o r r e t a p a r a d e s c r e v e r o q u e está e m j o g o hoje" ( A g n e s H e l l e r , Uma crise global da civilização: os
desafios f u t u r o s , in A g n e s H e H e r et a l . , A crise dos paradigmas em ciências sociais e os desafios para
o século XXI, R i o de J a n e i r o : C o n t r a p o n t o , 1 9 9 9 , p. 1 3 ) .
19
"Ressarcíveis n ã o são o s d a n o s causados, m a s s i m o s d a n o s sofridos, e o o l h a r d o D k e i t o volta-se
t o t a l m e n t e p a r a a proteção da vítima." ( M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Deveres parentais e respon-
sabilidade civil, in Revista Brasueira de Direito de Famüia, v. 31, 2 0 0 5 , p. 55).
8 N o v o s P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r

A implementação de u m a genuína responsabilidade social r e q u e r que o re-

s u l t a d o das ações de responsabilização passe a ser r e p a r t i d o p e l a c o l e t i v i d a d e
de agentes p o t e n c i a l m e n t e lesivos ou até, em algumas hipóteses, pela sociedade
c o m o um t o d o . Em l u g a r de transferir de um indivíduo a o u t r o o ônus reparató-
r i o (loss shifting), a responsabilidade c i v i l deve assumir a tarefa de d i l u i r o peso
da reparação (loss spreading), t o r n a n d o mais efetivo e menos l i t i g i o s o o a m p a r o
à vítima. Tal diluição já v e m se o p e r a n d o p o r m e i o de i n i c i a t i v a s legislativas p o n -
tuais e criações espontâneas da a u t o n o m i a p r i v a d a - c o m o o seguro de responsa-
b i l i d a d e p o r danos -, mas c o n v i d a a reflexões mais abrangentes que c o n f o r m e m
o i n t e i r o r a m o da responsabilidade c i v i l à sua n o v a função, que consiste não mais
em i d e n t i f i c a r o c u l p a d o , mas em g e r i r os danos que, i n e v i t a v e l m e n t e , d e c o r r e m
20
da convivência s o c i a l .
Paralelamente ao exame de medidas aptas a a t i n g i r este propósito, c o m o a
instituição de seguros p r i v a d o s obrigatórios p a r a certas atividades lesivas, é i m p e -
r a t i v o c u i d a r dos i n s t r u m e n t o s i n s t i t u c i o n a i s capazes de desestimular as chama-
das demandas frívolas, que t a n t o assombram a d o u t r i n a e a jurisprudêhcia. Neste
sentido, c u m p r e rejeitar o caráter p u n i t i v o da indenização, desenvolver meios não
21
pecuniários de reparação, e, de m o d o geral, conceder t r a t a m e n t o mais f l e x j v e l
aos remédios d a responsabilidade c i v i l , superando o m i t o da indenização p e c u n i -
22
ária c o m o r e s u l t a d o único das d e m a n d a s de r e s s a r c i m e n t o .
A l u z d o conteúdo u s u a l dos m a n u a i s de responsabilidade c i v i l , t u d o q u a n -
to m e n c i o n a d o até a q u i poderá parecer e x t r a o r d i n a r i a m e n t e n o v o . P u r o engano.
Este l i v r o não parte de teses audaciosas ou paisagens imaginárias. Em boa parte,
limita-se descrever e r e t r a t a r fenômenos que, e m b o r a r e p e t i d a m e n t e i g n o r a d o s
pela quase t o t a l i d a d e da c o m u n i d a d e científica, i n t e g r a m o c o t i d i a n o das ações
de reparação. E m e s m o q u a n d o se a r r i s c a r a m a f o r m u l a r novas propostas, estas
páginas não f i z e r a m mais que p r o c u r a r a p r o x i m a r a t e o r i a d a q u i l o que já acontece,
e que, p o r isso m e s m o , não precisa ser sustentado, mas apenas v i s t o . O propósito,
em u m a palavra, não f o i o de convencer, mas o de responsabilizar.

20
S o b r e a solidarização d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , o s m e c a n i s m o s propícios à s u a implementação
e as f o r m a s subreptícias p e l a s q u a i s já v e m se o p e r a n d o , v e r o Capítulo 7, i n t i t u l a d o Da reponsabi-
lidade à solidariedade.
21
S o b r e estes e o u t r o s i n s t r u m e n t o s específicos d e s t i n a d o s a o d e s i n c e n t i v o d e d e m a n d a s i n f u n -
d a d a s , s e j a c o n s e n t i d o r e m e t e r ao Capítulo 6 deste l i v r o .
22
Na lição emblemática de P i e t r o P e r l i n g i e r i , "è finita Vepoca delia tassatività dei rimedi" (Riflessioni
finali sul danno risarcibile, in G i o v a n n i di G i a n d o m e n i c o (Coord.), II danno risarcibile per lesione di
interessi legittimi, Nápoles: E d i z i o n i S c i e n t i f i c h e I t a l i a n e , coleção da Université degli studi dei Molise,
n . 2 0 , p. 2 8 8 ) .
1 A erosão dos f i l t r o s t r a d i c i o n a i s da reparação

O sistema de responsabilidade c i v i l consagrado pelas grandes codificações

1
ancorava-se e m três pilares: culpa, d a n o e n e x o causal. N a prática j u d i c i a l , isto
significava que a vítima de um d a n o precisava, além de evidenciar seu prejuízo,
superar duas sólidas barreiras para obter indenização: ( i ) a demonstração da culpa
do ofensor, e ( i i ) a demonstração do nexo de causalidade entre a c o n d u t a culposa
do ofensor e o d a n o . Estas duas barreiras - p r o v a da c u l p a e p r o v a do nexo cau-
sal - chegaram a ser chamadas filtros da responsabilidade civil ou filtros da repa-
ração, p o r f u n c i o n a r e m exatamente c o m o óbices capazes de p r o m o v e r a seleção
2
das demandas de ressarcimento que d e v e r i a m merecer a c o l h i d a j u r i s d i c i o n a l .
Aos olhos da época, parecia evidente que se, p o r q u a l q u e r catástrofe, estes filtros
se rompessem, o Poder Judiciário seria i n u n d a d o c o m um v o l u m e incalculável de
3
pedidos de reparação.
Partindo-se desta i m a g e m , o estágio a t u a l d a responsabilidade c i v i l pode j u s -
tamenre ser descrito como um m o m e n t o de erosão dos filtros tradicionais da re-
paração, isto é, de r e l a t i v a p e r d a de importância da p r o v a da culpa e da p r o v a do

1
Ver, entre tantos outros, A g o s t i n h o A l v i m , Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, São
Paulo: S a r a i v a , 1 9 5 5 , p. 1 9 4 : "Os r e q u i s i t o s ou p r e s s u p o s t o s da obrigação de i n d e n i z a r são três: o
prejuízo, a c u l p a e o n e x o c a u s a l . "
2
A a b r o d a g e m a l t e r a o p o n t o de v i s t a u s u a l sobre a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , r e s s a l t a n d o m e n o s o
seu escopo de a s s e g u r a r a reparação dos d a n o s sofridos, e m a i s o propósito implícito de l i m i t a r e s t a
reparação aos c a s o s q u e s u p e r e m certos p r e s s u p o s t o s dogmáticos. E m t a l p e r s p e c t i v a , v e r T e u c r o
Brasiello, I limiti delia responsabilità per danni, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 5 9 . Também L o u i s J o s s e -
r a n d : "Então, a vítima d u m a c i d e n t e , m a i s g e r a l m e n t e d u m d a n o q u a l q u e r , d e v i a , p a r a obter u m a
indenização, o f e r e c e r u m a tríplice p r o v a ; p r e c i s a v a estabelecer, a n t e s d e t u d o , que sofrerá u m d a n o ;
depois, q u e s e u adversário c o m e t e r a u m d e l i t o ; e n f i m q u e o d a n o d e c o r r i a d o dito delito, d a n o ,
culpa, relação de c a u s a l i d a d e e n t r e e s t a e a q u e l e , tais e r a m os três p o n t o s sensíveis do p r o c e s s o ,
as três posições q u e a vítima, a u t o r a no feito, d e v i a a s s u m i r de v i v a força; s e m o q u e e r a a d e r r o -
ta, isto é, a r e c u s a de q u a l q u e r indenização. É c o m efeito ao a u t o r q u e i n c u m b e t r a d i c i o n a l m e n t e
o c h a m a d o ônusFVia p r o v a : actori incumbit probatio" (Evolução da Responsabilidade Civil, in Revista
Forense, v. L X X X V I , p. 5 5 1 ) .
3
A idéia g a n h o u , na experiência anglo-saxônica, o n o m e de "the floodgates argument", c o m o a l u -
são à a b e r t u r a d a s c o m p o r t a s d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l q u e i m p l i c a r i a n a inundação d a s cortes j u -
diciais. Na já a l u d i d a lição de J a a p S p i e r , "the floodgates argument seems to be t/ie phantom capable
of terrifying us most. As such, it is the number one reason for a reluctant, not too liberal approach to
compensating the victims of another's acts. At the same time, apparently, it is the reason for conside-
rable uncertainty as to the law as it stands" (The Limits of Expanding Liability, cit., p. 6).
12 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O Ocaso da C u l p a 13

n e x o causal c o m o obstáculos ao r e s s a r c i m e n t o dos danos na dinâmica das ações responsabilidade d e l i t u a l , que havia g r a d u a l m e n t e substituído a responsabilidade
4
de ressarcimento. Tome-se, de início, o caso - ou ocaso - da culpa. coletiva e m favor d e u m a responsabilidade i n d i v i d u a l d o a u t o r d o d e l i t o , mas que
se mostrava excessivamente preso à delimitação típica de delitos e penas, m u i t a s
9
vezes de n a t u r e z a c o r p o r a l . Daí a necessidade de construção de um sistema de
2 A culpa c o m o f u n d a m e n t o da responsabilidade c i v i l responsabilidade m o d e r n o , p u r a m e n t e c i v i l , desvinculado da tradição m e d i e v a l ,
e fundado não na violação de n o r m a s penais expressas, mas no ilegítimo exercí-
A c u l p a é, inegavelmente, a categoria n u c l e a r da responsabilidade c i v i l con- cio da liberdade i n d i v i d u a l , i d e n t i f i c a d o , desde l o g o , e de f o r m a exclusiva, c o m
1 0
5
cebida pelos juristas da M o d e r n i d a d e . A i d e o l o g i a l i b e r a l e i n d i v i d u a l i s t a , então a noção de c u l p a . Na consagrada lição da d o u t r i n a francesa, a pedra de t o q u e
d o m i n a n t e , i m p u n h a a construção de um s i s t e m a de responsabilidade que se f u n - da responsabilidade c i v i l consiste n o "uso culpável d a liberdade, que m o r a l m e n t e
11

dasse no m a u uso da l i b e r d a d e i n d i v i d u a l , j u s t i f i c a n d o , desta f o r m a , a concessão d e m a n d a u m a sanção."

6
de um a m p l o espaço à atuação dos p a r t i c u l a r e s . Responsabilidade e l i b e r d a d e Como se vê, a c u l p a i n v o c a d a pelos j u r i s t a s da M o d e r n i d a d e possuía f o r t e
passam, assim, a ser noções i n t i m a m e n t e v i n c u l a d a s , u m a servindo de f u n d a m e n - conotação m o r a l . E m b o r a a noção de c u l p a tivesse se desenvolvido no d i r e i t o r o -
7
to à o u t r a . mano r e p u b l i c a n o c o m caráter e m i n e n t e m e n t e objetivo - sendo, a i n d a hoje, não
Para a tarefa de c o n t r o l e da l i b e r d a d e i n d i v i d u a l , mostravam-se impróprios os raro c o n f u n d i d a c o m a iniuria em seu sentido mais a m p l o , de ato contrário ao d i -
sistemas de responsabilidade coletiva e vingança f a m i l i a r , que p r e d o m i n a r a m no 1 2
r e i t o -, a influência de noções gregas e orientais, essencialmente i n d i v i d u a l i s t a s ,
M e d i o e v o e u r o p e u , já que, ao transcender em suas conseqüências a esfera de cada em oposição à i d e o l o g i a estatalizante de Roma, deu-lhe conotação mais subjetiva,
indivíduo, constituíam a v e r d a d e i r a antítese do binômio Kberdade-responsaUili- que, c o m a p o s t e r i o r difusão da i d e o l o g i a cristã, g a n h o u fortes c o n t o r n o s éticos
8
dade dos j u r i s t a s m o d e r n o s . I g u a l m e n t e i n c o n v e n i e n t e mostrava-se o sistema de

a s o l i d a r i e d a d e a c t i v a e p a s s i v a do g r u p o familiar. [...] O s i s t e m a de r e s p o n s a b l i d a d e c o l e c t i v a e de
4
S o b r e o t e m a , s e j a p e r m i t i d o r e m e t e r a A n d e r s o n S c h r e i b e r , Novas Tendências da Responsabili- vingança p r i v a d a d o m i n a a E u r o p a o c i d e n t a l até aos séculos X I I - X I I I , p a r a a p e n a s d e s a p a r e c e r e m
dade Civil Brasileira, publicado na Revista Trimestral de Direito Civil - R T D C v. 2 2 , p. 45-69: e, sob seguida de m o d o m u i t o lento: p e r m a n e c e m sobrevivência s até aos séculos XVT e XVTT" (Introdução
o título Nuove Tendenze aeiia ResponsabiLita Livüe brasiliana, na r e v i s t a Responsabüita Civile e Pre- IiLSíui teu uu ÍJU^LLU, i_.ic.uua. i uiiua^áu LcuuuòLc vjuiüciikictii, 2 ü ü í , Uctá. püituguesa u e À . M . H e s -
videnza, v. L X X I , n f i
3 , p. 5 8 6 - 6 0 0 . p a n h a e L . M . Macaísta M a l h e i r o s , p . 7 5 1 ) .
9
5
É o q u e fica c l a r o na análise q u e a d o u t r i n a f r a n c e s a m a i s a t u a l f a z do p e n s a m e n t o de D o m a t , N o v a m e n t e , é G i l i s s e n q u e m e s c l a r e c e : "A r e s p o n s a b i l i d a d e i n d i v i d u a l a p a r e c e no direito p e n a l
q u e t a n t o i n f l u e n c i o u o Code Napoléon e, p o r derivação, d i v e r s a s codificações n a c i o n a i s : "Cepen- das cidades a p a r t i r do séc. XJI o u , d u m a f o r m a m a i s g e r a l , nos séculos XJII e XJV; a p e n a s o a u t o r d o
dant, il est certain que, dans son esprit, la faute est non seulement une condition de la responsabilité, delito é p u n i d o ( p e n a s c o r p o r a i s ou m u l t a ) . Começa-se também a a d e r i r a u m a c e r t a noção, a i n d a
mais même la mesure de la réparation. [ . . . ] Et Vauteur affirme plus loin que les crimes et délits comme muito v a g a , de c u l p a ; a s s i m , B e a u m a n o i r a d m i t e q u e os l o u c o s e as crianças não p o d e m s e r p u n i -
le dol ou la mauvaise foi doivent entraîner une dette plus lourde incluant les suites directes ou indirec- dos 'porque não s a b e m o que f a z e m ' . A p e s a r do d e s e n v o l v i m e n t o da r e s p o n s a b i l i d a d e i n d i v i d u a l no
tes de l'acte préjudiciable, alors que celles-ci ne doivent pas peser sur l'auteur d'une négligence ou d'une domínio p e n a l no fim da I d a d e M é d i a e na época m o d e r n a , a r e s p o n s a b i l i d a d e p u r a m e n t e c i v i l não
simple faute"" (Geneviève V i n e y , Introduction à la responsabilité, in J a c q u e s Ghestin (dir.), Traité de surge senão n o século X V n T (Introdução Histórica ao Direito, cit., p. 7 5 1 - 7 5 2 ) .
Droit Civil, Paris: L G D J , 1 9 9 5 , p. 14). 10
S o b r e o t e m a , H e n r i F r o m a g e o t , De la faute comme source de la responsabilité en droit privé, P a -
6
O espírito da época v e m b e m s i n t e t i z a d o p o r H a n s H a t t e n h a u e r : "El hombre puede decidir libre- ris: A r t h u r R o u s s e a u Éditeur, 1 8 9 1 , p. 1-2: "D'autre part, pour accomplir les devoirs que sa qualité
mente de qué modo desea alterar su entorno, pero, como el acto es libertad hecha realidad, hay que d'être libre et raisonnable lui impose, l'homme doit déployer une certaine force de volonté, qui peut se
responder de él, y esta responsabilidad culmina en el deber de evitar por completo las consecuencias traduire soit par un fait positif soit par une abstention; s'il y a eu accomplissement du devoir, l'individu
danosas de un inadecuado uso de la libertad" {Conceptos fundamentales del derecho civil: Introducción a été diligent; sinon, il a manqué à son devoir, il a été négligent, il a commis une faute."
Histórico-Dogmática, B a r c e l o n a : A r i e l , 1 9 8 7 , t r a d . e s p a n h o l a G o n z a l o H e r n a n d e z , p . 1 0 1 ) . 11
"Toute faute résulte donc, à des degrés divers, d'un usage coupable de sa liberté qui mérite mora-
7
T a l concepção jurídico-filosófíca i n f l u e n c i o u p r o f u n d a m e n t e os códigos o i t o c e n t i s t a s , em e s p e c i a l lement une sanction" ( J e a n - J a c q u e s W u n e n b u r g e r , Le Procès de la Responsabilité, in Droits - Revue
e

o C o d e Napoléon: "Comme on l'a fort justement remarqué, les rédacteurs du Code Civil vont lier la res- Française de Théèrie Juridique, n 5, 1 9 8 5 , P a r i s : P U F , p. 9 5 ) .
ponsabilité à la liberté; l'une servant de fondement à l'autre" (Jean-Louis G a z z a n i g a , Notes Sur l'His- 12
" E m acepçãtfampla, significa ato q u e é p r a t i c a d o s e m q u e s e t e n h a d i r e i t o , s e n d o , p o r t a n t o , ele-
Q
toire de la Faute, in Droits - Revue Française de Théorie Juridique, n 5, 1 9 8 5 , P a r i s : P U F , p. 2 6 ) . mento e s s e n c i a l d e q u a l q u e r delito. E m acepção e s t r i t a , iniuria d e s i g n a f i g u r a p a r t i c u l a r d e delito,
8
C o m o e x p l i c a J o h n G i l i s s e n : "Os direitos germânicos, c o m o a m a i o r p a r t e dos d i r e i t o s a r c a i c o s , que se a p r e s e n t a q u a n d o há o f e n s a à i n t e g r i d a d e física ou m o r a l de alguém" (José C a r l o s M o r e i r a
m a l c o n h e c i a m a r e s p o n s a b i l i d a d e i n d i v i d u a l ; q u a l q u e r acto h u m a n o c o m p r o m e t e todo o g r u p o (fa- Alves, Direito Romano, y. I I , R i o de J a n e i r o : F o r e n s e , 2 0 0 0 , p. 2 3 2 ) . A associação e n t r e e s t a figura
mília, clã e t c . ) a o q u a l ele p e r t e n c e ; s e alguém c a u s o u u m a injustiça o u u m d a n o a u m h o m e m d e r o m a n a e a idéia de c u l p a v e m d e n u n c i a d a p o r C h i r o n i , q u e a n a l i s a a "storia delVistituto dove si di-
u m o u t r o g r u p o , é t o d o o g r u p o l e s a d o q u e s e v i n g a r á e m relação a q u a l q u e r m e m b r o d o g r u p o d o mostra Vuso scambievole dette voce ingiuria e colpa" ( G . P C h i r o n i , La Colpa nel Diritto Civile Odierno:
a u t o r do acto i n c r i m i n a d o . E s t e s i s t e m a de vingança p r i v a d a (faida germânica, vendetta etc.) supõe Colpa Extra-Contrattuale, v. I, T o r i n o : F r a t e l l i B o c c a E d i t o r i , 1 9 0 3 , p. 3 5 ) .
14 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
O Ocaso da C u l p a 15

13
e m o r a i s , ligados à idéia do livre-arbítrio e de sua má utilização pelos f i é i s . D u - culpa. 18
Stoppato alude à culpa c o m o um "diffetto delia intelligenza"} Pontes de 9

r a n t e t o d a a Idade Média, a influência do d i r e i t o canónico reforçara este t o m de M i r a n d a t r a t a da c u l p a c o m o "falta de d e v i d a atenção". José de A g u i a r Dias re- 20

1 4
infração m o r a l atribuído à c u l p a , que chega ao início da M o d e r n i d a d e intensa- fere-se à p r e v i s i b i l i d a d e do resultado c o m o e l e m e n t o indispensável ao c o n c e i t o . 21

m e n t e i n f l u e n c i a d a pela idéia de pecado, c o m o consciente violação a um dever Karl Larenz menciona, além da p r e v i s i b i l i d a d e , um "ineludível" juízo de v a l o r do
15
de o r d e m s u p e r i o r . agente sobre seu próprio c o m p o r t a m e n t o . 2 2

De fato, ao d e f i n i r a noção jurídica de c u l p a , m u i t o s autores se v a l i a m - e A própria fórmula tríplice da negligência, imprudência e imperícia, i n c o r p o r a d a
a i n d a hoje se v a l e m - de elementos psicológicos ou anímicos, típicos de u m a ava- a tantas codificações e apresentada freqüentemente c o m o s u b s t i t u t i v o à d e f i n i -
1 6
liação m o r a l e subjetiva da c o n d u t a i n d i v i d u a l . Assim, refere-se C h i r o n i à culpa ção de culpa, revela, c l a r a m e n t e , o caráter m o r a l e psicológico de que se c o s t u m a
17
c o m o um stato á"animo do agente que se p r e t e n d e responsável. S a l e m i refere- 23
revestir o c o n c e i t o . Não falta m e s m o q u e m veja na c u l p a u m a noção exclusi-
se expressamente à relação entre a psiche e o ato lesivo, c o m o característica da vamente m o r a l , de aferição n a d a científica. Neste s e n t i d o , relembre-se a sempre
citada definição de P h i l i p p e M a l a u r i e , p a r a q u e m a culpa, antes do mais, "é u m a
noção m o r a l , c o l h i d a pela evidência, i m e d i a t a m e n t e ressentida p o r todos, salvo
24
13
Neste sentido, Demétrio De M a r t i n i , Ifattiproduttivi di danno risarcibile, Pádua: Cedam, 1 9 8 3 , p. nos casos l i m i t e s ou pelas consciências t o r t u o s a s " .
61-61: "La svolta decisiva, nel corso di tale evoluzione, si ebbe verso la fine delia repubblica con Vawento
délie concezioni orientali e greche. Per Vinfluenza di tali concezioni, strettamente individualistiche, in 18
Giovanni S a l e m i , La cosiddetta responsabilità per atti legittimi delia pubblica amministrazione,
contrapposizione alla ideologia tipicamente statalistica dei Romani, il danno, commesso essenzialmente
Milão: F. V a l l a r d i , 1 9 1 2 , p. 4 4 .
dal singolo, fu riferito alie caratteristiche dei comportamento individuale èhe Vaveva provocato, sida 19
Stoppato, Levento punibile, Pádua, 1898, p. 1 0 4 , apud José de A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade
soggettivizzare il metro delia diligenza. Su questa linea evolutiva, sviluppatasi nel corso dei secoli, si
Civil, cit., p. 1 3 9 .
innestarono, in un período successivo, le idéologie Cristiane, che valsero a colorare il soggettivismo delia
20
"Negligentia, desidia etc., e , n o s textos, c u l p a , t e r m o genérico, q u e p o d e e m p r e g a r - s e e m s e n -
culpa di caratterizzazioni psicologiche ed etiche quali, ad esempio, il concetto di libero arbítrio, per cui
tido estrito, p a r a se d i s t i n g u i r de dolus, é a falta de d e v i d a atenção" (Pontes de M i r a n d a , Manual
il risarcimento assume carattere di sanzione in seguito al cattivo uso dei libero arbítrio stesso."
do Código Civil Brasileiro, P a u l o de L a c e r d a ( c o o r d . ) , R i o de J a n e i r o : J a c i n t h o R i b e i r o dos S a n t o s ,
14
O d a n o v i n h a , a s s i m , p r e t e r i d o e m f a v o r d a idéia d e infração, m u i t o s e m e l h a n t e m e n t e a o q u e I 9 2 7 , . n 1 M)j
ocorre n a r e s p o n s a b i l i d a d e c r i m i n a l . C o m o e s c l a r e c e F o u c a u l t : "Assim, n a noção d e c r i m e , a v e l h a 21
"A c u l p a é f a l t a de diligência na observância da n o r m a de c o n d u t a , isto é, o d e s p r e z o , p o r p a r -
noção de d a n o será substituída p e l a de infração. A infração não é um d a n o c o m e t i d o p o r um indiví- te do agente, do esforço necessário p a r a observá-la, c o m r e s u l t a d o , não o b j e t i v a d o , m a s previsível,
d u o c o n t r a o u t r o ; é u m a o f e n s a ou lesão de um indivíduo à o r d e m , ao E s t a d o , à l e i , à s o c i e d a d e , à desde q u e o a g e n t e s e d e t i v e s s e n a consideração d a s conseqüências e v e n t u a i s d a s u a atitude" (José
s o b e r a n i a , ao s o b e r a n o . A infração é u m a d a s g r a n d e s invenções do p e n s a m e n t o m e d i e v a l " ( M i c h e l de A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit., p. 1 4 9 ) . A definição é c o e r e n t e c o m a concepção d o
F o u c a u l t , A Verdade e as Formas Jurídicas, R i o de J a n e i r o : N A U / P U C - R i o , 1 9 9 9 , p. 6 6 ) . autor, q u e , e m b o r a r e c o n h e c e n d o a n e c e s s i d a d e de d i s t i n g u i r o c o n c e i t o jurídico de c u l p a d a q u e l e
15
m e r a m e n t e m o r a l , a f i r m a : " A c u l p a , e l e m e n t o m o r a l g e r a d o r d a infração, t e m s u a noção i n a p e l a -
C o m o e x p l i c a P a u l E s m e i n na o b r a La faute et sa place dans la responsabilité civile, in Revue Tri-
v e l m e n t e j u n g i d a a o requisito m o r a l " (ob. cit., p . 1 4 8 ) .
mestrielle de Droit Civil, 1949, p. 482: "Dans sa acception chargée du sens le plus lourd, la faute éveille
22

les sentiments qui pour un Français sont depuis des siècles liés au mot péché. [ . . . ] Le péché peut être "El requisito de la culpa se deriva dei principio de la responsabilidad personal Este afirma que el
hombre se reconoce idêntico con su acción, se identifica con ella (como su autor espontâneo), que él
constitué par des actes ou pensées très divers, et, envisagé dans ses conditions d'existence, il ne peut être
juzga dei mérito o demérito de su obrar (juicio que es ineludible) y que acepta (o ha de aceptar sobre
défini que comme la faute l'a été plus haut: violation d'un devoir." Em i g u a l s e n t i d o , na cjoutrina b r a -
sí) las consecuencias de su acción como algo que a él le concieme directamente. [ . . . ] Pero el hombre
s i l e i r a , e n s i n a v a José d e A g u i a r D i a s : " N u m a noção prática, j á o d i s s e m o s , a c u l p a r e p r e s e n t a , e m
sólo se reconoce responsable de una acción cuando conoció o pudo haber conocido el mérito o demérito
relação ao domínio em q u e é c o n s i d e r a d a , situação contrária ao estado de graça, q u e , na l i n g u a g e m de la mismay si tuvo la posibilidad con respecto a ella de obrar de otra forma. Sólo es imputable a su
teológica, se a t r i b u i à a l m a i s e n t a d e p e c a d o " (Da Responsabilidade Civil, a t u a l i z . R u i B e r f o r d D i a s , actuación 'a título de culpa' aquello de que tuviera conocimiento o que hubiera podido prever" ( K a r l
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1 3 4 ) . L a r e n z , Derecho de Obligaciones, t. I I , M a d r i : R e v i s t a de D e r e c h o P r i v a d o , 1 9 5 9 , t r a d , e s p a n h o l a J a i -
16 me Santos Briz, p. 5 6 9 - 5 7 0 ) .
C o n f i r a - s e a constatação de M a s s i m o B i a n c a ao a n a l i s a r a matéria no direito i t a l i a n o : "Aila no- fc

23
zione soggettiva continua tuttavia a fare riferímento una larga parte delia dottrina prívatistica, che S o b r e a o r i g e m d e s t e s c o n c e i t o s , confira-se Demétrio De M a r t i n i , Ifatti produttivi di danno risar-
definisce la colpa come Velemento soggettivo o psicológico delVillecito, ragione di un giudizio morale di cibile, cit., p . 6 2 ? S o b r e o p a p e l e x c e s s i v a m e n t e r e l a t i v o q u e p o d e m a s s u m i r n a avaliação d a c o n d u t a
i n d i v i d u a l , v e r E n r i c o A l t a v i l l a , La colpa, v o l . I, T o r i n o : U T E T , 1 9 5 7 , p. 4 2 : " O r a parlaredi negligen-
condanna dei soggetto" (Diritto civile, v. 5, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 9 4 , p. 576).
za, imprudenza, significa esprimere dei críteri estremamente relaüvi, che nella loro indeterminatezza
17
S e g u n d o C h i r o n i , a t e o r i a d a r e s p o n s a b i l i d a d e e x i g e q u e s e d ê atenção não a p e n a s a o fato o b j e - possono inspirare i piu contrastanti giudizi. Lo stesso si dica aelVimperizia"
tivo da iniuría q u e l h e dá o r i g e m , " m a anche aWagente, onde la necessita di determinare in che stato 24
P h i i l i p p e M a l a u r i e e L a u r e n t Aynès, Droit Civil: L e s O b l i g a t i o n s , a p u d C a i o Mário d a S i l v a Pe-
d'animo, con qual condotta cioè, sia stato offeso il diritto altrui" {G. P. Chironi, La Colpa nel Diritto
r e i r a , Responsabilidade Civil, R i o d e J a n e i r o : F o r e n s e , 1 9 9 9 , p . <A. E m s e n t i d o m e n o s drástico, m a s
Civile Odierno: Colpa Extra-Contrattuale, cit., p. 103).
i g u a l m e n t e favorável a o conteúdo m o r a l d a noção d e c u l p a , v e r François T e r r e , P h i l i p p e S i m l e r e
16 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber O Ocaso da C u l p a 17

A atribuição, em m a i o r ou m e n o r g r a u , de um caráter m o r a l à noção de c u l p a 3 A p r o v a diabólica

i n f l u e n c i o u p r o f u n d a m e n t e a construção do sistema m o d e r n o de responsabilidade
c i v i l , assegurando u m a j u s t i f i c a t i v a ética ao próprio dever de indenizar, que en- Em sua versão de falta m o r a l , v i n c u l a d a aos impulsos anímicos do sujeito e à
c o n t r a sua mais célebre a b o r d a g e m na lição de R i p e r t : " c o m o a obrigação m o r a l previsibilidade dos resultados de sua c o n d u t a , a culpa mostrava-se um e l e m e n t o
de não causar prejuízo existe p a r a c o m o próximo, a vítima é t i t u l a r d u m d i r e i t o à de dificílima comprovação. Sua aferição i m p u n h a aos juízes tarefa e x t r e m a m e n -
reparação e é um d i r e i t o subjetivo que f i g u r a no seu patrimônio e que p o d e trans- te árdua, representada p o r exercícios de p r e v i s i b i l i d a d e d o d a n o e análises psi-
m i t i r em certas condições. Existe de fato ' u m p o d e r próprio da v o n t a d e h u m a n a ' ; cológicas incompatíveis c o m os l i m i t e s n a t u r a i s da a t i v i d a d e judiciária, a e x i g i r
25
é o p o d e r de e x i g i r o c u m p r i m e n t o do dever m o r a l da reparação". do m a g i s t r a d o quase u m a capacidade d i v i n a , l e m b r a d a na célebre indagação de
Se a concepção psicológica da c u l p a assegurou u m a j u s t i f i c a t i v a filosófica à Philippe le T o u r n e a u : "Queljuge pourrait sonder les reins et les coeurs? Serait-ce
26
reparação do prejuízo p r o v o c a d o p e l o ato i l í c i t o , impôs, p o r o u t r o l a d o , forte vraiment justice? ' 7 29

ênfase sobre a verificação de um c o m p o r t a m e n t o reprovável p o r parte do a u t o r do

2 7 u
De início, a d i f i c u l d a d e de demonstração da c u l p a atendia, em b o a m e d i d a ,
d a n o . Resultado disso f o i não apenas a consagrada idéia de pas de responsabilité
ao interesse l i b e r a l que rejeitava a limitação da a u t o n o m i a p r i v a d a , salvo nas h i -
sansfaute", mas, m u i t o além, a atribuição à c u l p a de u m a certa preponderância
28
póteses d e uso f l a g r a n t e m e n t e inaceitável d a l i b e r d a d e i n d i v i d u a l . E n t r e t a n t o ,
na e t i o l o g i a do ato ilícito. A associação da conotação psicológica da c u l p a c o m
c o m d d e s e n v o l v i m e n t o do c a p i t a l i s m o i n d u s t r i a l e a proliferação de acidentes l i -
u m a r i g o r o s a exigência de sua demonstração c o n d u z i u , g r a d a t i v a m e n t e , à m o -
gados às novas tecnologias, t a l d i f i c u l d a d e intensificou-se ao e x t r e m o , a t r a i n d o a
d e l a g e m j u r i s p r u d e n c i a l e doutrinária de um obstáculo v e r d a d e i r a m e n t e sólido 30
intolerância social e a rejeição do próprio P o d e r Judiciário. A exigência de que
p a r a a reparação dos danos.
a vítima demonstrasse a c u l p a em acidentes d e s t a n a t u r e z a - basta pensar em aci-
dentes de transporte ferroviário ou em acidentes de t r a b a l h o ocorridos no i n t e r i o r
das fábricas - tornava-se v e r d a d e i r a m e n t e o d i o s a d i a n t e do seu d e s c o n h e c i m e n t o
sobre o m a q u i n i s m o e m p r e g a d o , da sua condição de v u l n e r a b i l i d a d e no m o m e n -
to do acidente e de outros tantos fatores que a c a b a r a m p o r assegurar à p r o v a da
Yves L e q u e r r e , [)rnir Civil: Les Obligations, Paris: Da Noz. 1 9 9 3 , p. S 2 7 : "A moins de jouer sur les mois 1
culpa a aicuüiia de piubuuu diabo uca.
et, à la limite, d'en arriver à dépouiller la notion de faute de tout contenu d'ordre psychologique, la
faute civile comporte un élément moral"
25
G e o r g e s R i p e r t , A Regra Moral nas Obrigações Civis, C a m p i n a s : B o o k s e l l e r s , 2 0 0 0 , t r a d . Osório 29
"Que j u i z p o d e r i a s o n d a r o s r i n s e o s corações? S e r i a isto v e r d a d e i r a m e n t e justiça?" ( P h i l i p p e
de Oliveira, p. 239. le T o u r n e a u e Loïc C a d i e t , Droit de la Responsabilité, P a r i s : D a l l o z , 1 9 9 8 , p. 7 5 4 ) .
26
S o b r e o t e m a , J e a n - J a c q u e s W u n e n b u r g e r , Le procès de la responsabilité, cit., p. 9 4 - 9 5 : "La notion 30
P a r a m u i t o s a u t o r e s , c o m a Revolução I n d u s t r i a l , t o r n o u - s e d e f u n d a m e n t a l importância n a res-
de faute trouve donc un fondement philosophique assuré et une crédibilité psychologique accrue si les su- p o n s a b i l i d a d e c i v i l a noção de a c i d e n t e . C o n f i r a - s e , p o r todos, André T u n c , La responsabilité civile,
jets de la morale et du droit sont considérés comme capables de se déterminer par rapport à l'alternative Paris: Económica, 1 9 8 9 , p. 60 e 6 2 : "Ainsi, avec l'entrée de la machine dans la vie quotidienne, la notion
d'un bien et d'un mal et d'ajoindre spontanément à l'un de ces choix un démérite, dont il importe d'as- d'accident doit prendre l'importance dans le droit de la responsabilité civile - de la responsabilité pénale
sumer en toute connaissance de cause l'ensemble des conséquences à l'égard de soi-même et d'autrui" aussi, d'ailleurs [ . . . ] Le développement de l'industrialisation durant le XDCème aurait donc requis un
2 7
C o n f i r a - s e , n e s t e s e n t i d o , Y v o n n e F l o u r : "Dès le début du XEX* siècle, il est constamment enseigné tournant dans la pensée juridique en matière de responsabilité civile. Jusqu'à ce moment, la montée de
que la responsabilité juridique trouve sa racine dans la conscience morale. La théologie chrétienne et la faute comme critère de la responsabilité, dans sa fonction positive (toute faute entraîne responsabi-
l'influence considérable qu'ont exercée les canonistes sur l'élaboration de notre droit en ce domaine ont lité pour le dommage causé par elle) et même dans une large mesure dans sa fonction négative (pas de
profondément ancré dans les esprits l'idée de la liberté essentielle de l'homme, et son corollaire, la res- responsabilité sans faute), avait certainement constitué un progrès. Les rédacteurs du Code civil français
ponsabilité personnelle: à chacun de répondre de ses propres actes. C'est à cette lumière qu'a été lue la méritent les plus hautes félicitations pour avoir conduit une évolution longue de plusieurs siècles jusqu'à
règle générale de l'article 1382, qui met en effet très fortemente l'accent sur le comportement - la faute sa conclusion et avoir élevé le droit de la responsabilité civile à ce principe simple et juste que celui qui,
- de l'auteur du dommage" (Faute et Responsabilité Civile: Déclin ou Renaissance?, in Droits - Revue par sa faute, cause un dommage à autrui, doit l'indemniser. Mais ce principe, s'il restait valabre dans
2
Française de Théorie Juridique, n 5, 1 9 8 5 , P a r i s : P U F , p. 3 1 ) . certains domaines, était inadapté aux dommages accidentels qui se multipliaient dans des proportions
28
considérables, résultats d'erreurs souvent anonymes et presque toujours statistiquement inévitables,
É emblemática a p a s s a g e m de Chironi: "la colpa, come difetto imputabile delia diligenza imposta
commises par des employés dans des entreprises ou par des automobilistes sur les routes."
all'agente, determina la violazione, con effetto giuridico, del diritto altrui, è la ragione precipua per cui
3 1
l'atto illecito èfatto giuridico: per essa questa violazione ingiusta, è propriamente ingiuria, è negligen- E x p l i c a José F e r n a n d o d e C a s t r o F a r i a s : "A t e o r i a t r a d i c i o n a l c o n d i c i o n a v a a r e s p o n s a b i l i d a d e
za punibile. Cosicchè, l'elemento délia colpa fa necessariamente supporre, se non li comprende, gli altri civil à existência d a falta, e x i g i n d o - s e d o operário, p a r a obtenção d a reparação d o d a n o , p r o v a r q u e
termini ch'entrano a costituire ilfatto illecito, e pare anzi, quando la si studi per rispetto ad essi, che o acidente f o r a r e s u l t a d o d e u m a imprudência c o m e t i d a p e l o e m p r e g a d o r . E s s a a b o r d a g e m o b e d e c i a
le si debba asserire corne unaspecie di prevalenza che derivi dall'esprimere l'imputabilità dell'ingiuria a u m a lógica i n d i v i d u a l i s t a e t o r n a v a - s e incompatível c o m a c o m p l e x i d a d e d a s práticas i n d u s t r i a i s ,
[:..]" ( G . R C h i r o n i , La Colpa nel Diritto Civile Odierno, cit., p. 3 5 ) . em que o r i s c o de a c i d e n t e e r a c a d a v e z m a i o r , de f o r m a q u e a visão t r a d i c i o n a l p a s s a a s e r c o n s i -
18 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
O Ocaso da C u l p a 19

De fato, os acidentes trazidos pela Revolução I n d u s t r i a l e r a m , ao contrário suscitados pela rigorosa exigência de p r o v a da culpa, certo é q u e n e n h u m deles
do que sucedia nos séculos anteriores, i n t e i r a m e n t e despersonalizados, anônimos, teve efeito tão revolucionário q u a n t o a propagação da t e o r i a do risco.
provocados m u i t a s vezes p o r pequenas distrações ou falhas p r a t i c a m e n t e i m u n e s
a constatação. Na análise sempre r e f e r i d a de B r u g i : " N o exercício de certas indús-
trias e empresas, é impossível não p r o d u z i r d a n o ou infortúnios; mas d e m o n s t r a r
4 A t e o r i a do r i s c o e a r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a
a c u l p a [ . . . ] é quase impraticável. Ora, é um g r a u mínimo de c u l p a que escapa aos
nossos o l h o s ; ora, não se sabe o n d e encontrá-la; ora, confunde-se c o m o caso for-
32
A investigação de critérios objetivos de imputação de responsabilidade q u e
t u i t o e c o m a força m a i o r . " Daí constatar-se, c o m o Resultado destas dificuldades
pudessem substituir ou atenuar o p a p e l c e n t r a l da culpa teve c o m o m a r c o i n i c i a l
históricas, que a "vítima t e m à sua disposição todos os m e i o s de p r o v a , pois não
a obra de R a y m o n d Saleilles, Les accidents de travail et la responsabilité civile: es-
há, em relação à matéria, limitação a l g u m a . Se, porém, fosse o b r i g a d a a provar, 36
sai d'une théorie o b j e c t i v e de la responsabilité délictuelle. P r o p u n h a o a u t o r
sempre e sempre, a c u l p a do responsável, r a r a m e n t e seria bem-sucedida na sua
33
que, o princípio de i m p u t a b i l i d a d e viesse substituído p o r um princípio de simples
pretensão de o b t e r r e s s a r c i m e n t o " .
causalidade, a prescindir da avaliação do c o m p o r t a m e n t o do sujeito causador do
A t e n t a t i v a de superar as injustiças impostas p e l a d i f i c u l d a d e de d e m o n s t r a - 37
d a n o . Orientação semelhante f o i seguida p o r Louis Josserand, que defendia a
ção da culpa d e u m a r g e m a inúmeros expedientes que se p r o p u n h a m a facilitar idéia de risco c o m o critério de responsabilização valendo-se de j u l g a d o s franceses
34
o acesso c o n c r e t o da vítima à reparação. "Vários f o r a m os processos técnicos que já v i n h a a p l i c a n d o a responsabilidade p o r g u a r d a da coisa de f o r m a bastante
postos em j o g o para atender à p r a t i c a b i l i d a d e da responsabilidade: admissão fácil objetiva. 38

da existência da culpa pela aplicação da t e o r i a do abuso do d i r e i t o e da c u l p a ne-

Na esteira das obras de Saleilles e Josserand, a culpa tornou-se objeto do que
gativa; o r e c o n h e c i m e n t o de presunções de culpa; a aceitação da t e o r i a do risco;
já f o i referido c o m o "o mais i n t e n s o dos ataques doutrinários que talvez se t e n h a
35
a transformação da responsabilidade a q u i l i a n a em c o n t r a t u a l . " E m b o r a todos 39
registrado na evolução de um i n s t i t u t o jurídico". Por t o d a parte, autores notáveis
estes mecanismos d e v a m ser c o m p r e e n d i d o s c o m o meios de evitar os t o r m e n t o s
filiaram-se à idéia de u m a responsabilidade objetiva, fundada na t e o r i a do risco,
e n a u m e n u ò n o Laveis í o i a m o ò a u t o r e s q u e s e e r g u e r a m e m d e í e s a d a c u l p a .
d e r a d a c o m p l e t a m e n t e i n j u s t a em relação aos operários, a q u e m se i m p u n h a a n e c e s s i d a d e de u m a Como f r u t o deste profícuo debate, a responsabilidade objetiva v e i o a ser adotada
p r o v a impossível" (A Origem do Direito de Solidariedade, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 1 9 9 8 , p. 1 3 5 ) .
em quase todos os o r d e n a m e n t o s jurídicos, p o r m e i o de leis especiais, aplicáveis
32
B i a g i o B r u g i , D a n n i P r o d o t t i da A n i m a l i , in Rivista dei Diritto Commerciale e dei Diritto Générale
a setores específicos, relacionados aos anseios sociais m a i s graves no c a m p o da
delle Obbligazioni, 1 9 1 1 , v. I I , p. 8 5 4 , t r a d . José de A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit., p.
4 1
1 0 1 . N o m e s m o sentido, p e r g u n t a v a - s e J o s s e r a n d : " C o m o u m operário q u e s e f e r i u d u r a n t e o s e u responsabilidade c i v i l . N a m a i o r p a r t e dos casos, t o d a v i a , fez-se necessário u m
t r a b a l h o , p o d e d e m o n s t r a r a c u l p a d o patrão? C o m o o p e d e s t r e , c o l h i d o p o r u m automóvel, n u m
l u g a r solitário, à noite, na ausência de t e s t e m u n h a s , p o d e p r o v a r - s u p o n d o - s e q u e t e n h a s o b r e v i v i d o
36

a o a c i d e n t e - i q u e o c a r r o não e s t a v a i l u m i n a d o o u q u e c o r r i a a u m a v e l o c i d a d e e x c e s s i v a ? C o m o o R a y m o n d S a l e i l l e s , Les accidents de travail et la responsabilité civile: Essai d'une Théorie Objective
v i a j a n t e q u e , n o c u r s o d e u m trajeto efetuado e m e s t r a d a d e ferro, c a i s o b r e a v i a , p o d e p r o v a r q u e de la Responsabilité Délictuelle, P a r i s : A r t h u r R o u s s e a u , 1 8 9 7 .
o s e m p r e g a d o s t i n h a m n e g l i g e n c i a d o n o f e c h a m e n t o d a p o r t a , logo d e p o i s d a p a r t i d a d a última es- 3 7
Confîra-se também R a y m o n d S a l e i l l e s , Étude sur la Théorie Générale de l'Obligation, Paris: L G D J ,
tação?" {Evolução da Responsabilidade Civil, cit., p. 5 5 1 ) . . 1925, especialmente p. 3 7 6 - 3 8 3 .
3 3
José d e A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit. p. 110. 38
S o b r e o t e m a , v e r L o u i s J o s s e r a n d , Evolução da Responsabilidade Civil, cit., p. 5 4 8 .
39
34
E m a l g u n s c a s o s , tais e x p e d i e n t e s v i n h a m j u s t i f i c a d o s também p e l a concepção m o r a l d a c u l p a . A l v i n o L i m a , Culpa e Risco, cit., p. 4 3 .
C o m o d e s t a c a Geneviève V i n e y , Introduction à la responsabilité, cit., p. 2 0 : "Mais ce qui mérite, à 40
N e s t e último s e n t i d o , imprescindível r e f e r i r à c o n v i c t a posição d o s irmãos M a z e a u d , q u e
notre avis, d'être également souligné c'est que ces mêmes exigences morales qui les ont incités à affir- c o n c l u e m : "On approche ainsi la vérité. La faute doit être maintenue comme condition et fondement de
mer la nécessité d'une faute pour justifier la condamnation du responsable les ont conduits également à la responsabilité civile. Là est le principe: pas de responsabilité civile sans une faute." (Leçons de Droit
consacrer des solutions qui, dans une certaine mesure, contredisent ce principe. Par exemple, en impo- Civil, t. 2, P a r i s * M o n t c h r e s t i e n , 1 9 6 2 , p. 3 6 4 ) .
sant la règle de la réparation intégrale du dommage qui consiste à mesurer la condamnation non pas à
41
A f i r m a André T u n e , La Responsabilité Civile, cit., p. 6 2 - 6 3 : "Le droit a pourtant évolué. Si l'on
la gravité de la faute (comme l'avait préconisé Domat) mais à l'ampleur du préjudice, et en abolissant
manque encore d'une vision générale d'un droit des accidents, nous avons en France des lois en faveur
l'ancienne distinction entre fautes 'lourde', 'légère'et 'très légère' au profit d'une conception unitaire et
des victimes d'accidents du travail et élaboré une responsabilité du fait des choses inanimées, ainsi que
très large de la faute civile qui comme toutes les nuances morales, les rédacteurs du Code civil n'ont pas
quelques lois spéciales. De nombreux pays ont multiplié les imposant des régimes spéciaux de responsa-
eu l'impression de sacrifier pour autant les exigences d'une saine morale'."
bilité pour certaines choses ou activités considérées comme spécialement dangereuses, ou pris des règles
35
A l v i n o L i m a , Culpa e Risco, São P a u l o : R e v i s t a d o s T r i b u n a i s , 1 9 6 0 , p . 4 3 . générales sur la responsabilité du fait des choses ou des activités particulièrement dangereuses."
20 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
l o n g o período de maturação antes que a r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a ganhasse es-
paços mais a b e r t o s . 42
4 3
No Brasil, p o r e x e m p l o , e m b o r a não estranha ao Código C i v i l de 1 9 1 6 , a res-
ponsabilidade objetiva ingressou efetivamente n o o r d e n a m e n t o p o s i t i v o p o r m e i o
Q 4 4
de d i p l o m a s especiais, c o m o a L e i de Estradas de Ferro (Decreto n 2 . 6 8 1 / 1 2 ) ,
f í Q
o Código Brasileiro de Aeronáutica ( L e i n 7.565/86) e a Lei n 6.453/77, relativa
45
às atividades n u c l e a r e s . A Constituição de 1988 a b r i u novos c a m i n h o s , não ape-
nas p o r força da previsão de hipóteses específicas (art. 7 , X X V I I I ; art. 2 1 , X X I I I ; Ô
art. 3 7 , § 6 ) , 2 4 0
mas, s o b r e t u d o , pela inauguração de u m a n o v a tábua axiológica,
mais sensível à adoção de u m a responsabilidade que, dispensando a culpa, se m o s -
trasse f o r t e m e n t e c o m p r o m e t i d a c o m a reparação dos danos em u m a perspectiva
47
m a r c a d a pela solidariedade s o c i a l .
42
N a França, é emblemático o l o n g o período d e discussão e m t o r n o d a L e i d e 9 d e a b r i l d e 1 8 9 8 ,
s o b r e a r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a p o r a c i d e n t e s do t r a b a l h o , "votée justement pour la calmer les
préoccupations qui conduisirent les auteurs à nier la nécessité de la faute" (Hçnri M a z e a u d et al, Traité
Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, cit., p. 8 2 ) .
43
O Código C i v i l d e 1 9 1 6 t i n h a a c u l p a c o m o e l e m e n t o n u c l e a r d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , m a s
a d m i t i a a o m e n o s u m a hipótese d e r e s p o n s a b i l i d a d e s e m c u l p a e m s e u art. 1 . 5 2 9 . O c e r t o , porém,
é q u e a l e i t u r a objetivista deste e de o u t r o s dispositivos da codificação de 1 9 1 6 só v e i o a s e r p l e n a -
m e n t e a c e i t a c o m a consagração doutrinária da t e o r i a do risco e c o m a c r e s c e n t e s i m p a t i a do legis-
lador especial pela responsabilidade objetiva.
44
E s c l a r e c e M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Problemas em torno da cláusula geral de responsabi-
lidade objetiva ( n o p r e l o ) : "No B r a s i l , d i a n t e do e x p r e s s i v o e c o n s t a n t e a u m e n t o da utilização dos
t r a n s p o r t e s ferroviários, e do c o r r e s p o n d e n t e i n c r e m e n t o no número de a c i d e n t e s , d e p a r o u - s e o
l e g i s l a d o r c o m a n e c e s s i d a d e de r e g u l a m e n t a r a r e s p o n s a b i l i d a d e do t r a n s p o r t a d o r ferroviário. E
o fez c o m b a s e n a r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a , o p t a n d o p o r r e t i r a r d a s c o s t a s d a vítima o s prejuízos
f i
p o r e l a sofridos, i n d e p e n d e n t e m e n t e d e c u l p a . E m 1 9 1 2 , foi p r o m u l g a d o o D e c r e t o n 2 . 6 8 1 , o q u a l
a b r i a exceção a o princípio d a c u l p a , f o r j a n d o - s e i n t e i r a m e n t e n o âmbito d o r i s c o c r i a d o a o v i a j a n t e ,
e m b o r a o l e g i s l a d o r t e n h a então m a n t i d o a expressão ' c u l p a p r e s u m i d a ' . "
45
P a r a a evolução legislativa d a r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva n o direito b r a s i l e i r o , v e r G u i l h e r m e C o u t o
de C a s t r o , A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro, R i o de J a n e i r o : F o r e n s e , 2 0 0 0 .
46
O s dispositivos referem-se, respectivamente, a o seguro contra acidentes d e trabalho (art. 7 ,
X X V I I I ) , à r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e t i v a p o r d a n o s n u c l e a r e s (art. 2 1 , X X I I I ) e à r e s p o n s a b i l i d a d e d a s
pessoas jurídicas de direito público e d a s p e s s o a s jurídicas de direito p r i v a d o p r e s t a d o r a s de s e r v i -
ços públicos ( a r t . 3 7 , § o ) . 2
47
C o m o e n s i n a G u s t a v o T e p e d i n o : " C o m efeito, o s princípios d a s o l i d a r i e d a d e s o c i a l e d a justiça
a
d i s t r i b u t i v a , c a p i t u l a d o s no a r t . 3 , i n c i s o s I e I I I , da Constituição, s e g u n d o os q u a i s se c o n s t i t u e m
em objetivos f u n d a m e n t a i s da República a construção de u m a s o c i e d a d e l i v r e , j u s t a e solidária, b e m
c o m o a erradicação da p o b r e z a e da marginalização e a redução d a s d e s i g u a l d a d e s sociais e regio-
n a i s , não p o d e m d e i x a r d e m o l d a r o s n o v o s c o n t o r n o s d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l . D o p o n t o d e v i s t a
legislativo e i n t e r p r e t a t i v o , r e t i r a m da e s f e r a m e r a m e n t e i n d i v i d u a l e s u b j e t i v a o d e v e r de repartição
dos r i s c o s d a a t i v i d a d e econômica e d a a u t o n o m i a p r i v a d a , c a d a v e z m a i s e x a r c e b a d o s n a e r a d a
t e c n o l o g i a . Impõem, c o m o l i n h a de tendência, o c a m i n h o da intensificação d o s critérios objetivos
de reparação [ . . . ] " (ÂEvolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvérsias na
Atividade Estatal, in Temas de Direito Civil, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 4 , p. 1 9 1 - 2 1 6 ) .
O Ocaso da C u l p a 21
A t e n t o à n o v a a x i o l o g i a c o n s t i t u c i o n a l , o Código de Defesa do C o n s u m i d o r
veio i n s t i t u i r a responsabilidade objetiva do fornecedor de p r o d u t o s ou serviços,
criando um sistema de responsabilização l i v r e do fator subjetivo da c u l p a e abran-
gente de um vasto c a m p o de relações na sociedade contemporânea. Em 2 0 0 2 , 48
o novo Código C i v i l , tão tímido e m outras matérias, c o n s o l i d o u corajosamente a
orientação c o n s t i t u c i o n a l n o c a m p o d a responsabilidade c i v i l . E m p r i m e i r o lugar,
converteu em o b j e t i v a a responsabilidade aplicável a u m a série de hipóteses antes
dominadas pela culpa p r e s u m i d a , c o m o a responsabilidade p o r fato de terceiro e
por fato de animais. Além disso, elegeu a responsabilidade objetiva em novas hipó-
teses c o m o aquela r e l a t i v a à responsabilidade e m p r e s a r i a l "pelos danos causados
4 9
pelos p r o d u t o s postos em circulação" ( a r t . 9 3 1 ) . Sua m a i o r inovação, t o d a v i a ,
foi prever e m seu art. 9 2 7 u m a cláusula g e r a l d e responsabilidade o b j e t i v a p o r
atividades de risco, c o m a seguinte redação:
"Art. 9 2 7 . [ . . . ]
Parágrafo único. Haverá obrigação de r e p a r a r o d a n o , i n d e p e n d e n -
t e m e n t e de c u l p a , nos casos especificados em l e i , ou q u a n d o a a t i v i d a d e
n o r m a l m e n t e desenvolvida p e l o a u t o r d o d a n o implicar, p o r sua natureza,
risco p a r a os direitos de o u t r e m . "
5 A cláusula g e r a l d e r e s p o n s a b i l i d a d e p o r a t i v i d a d e s d e r i s c o
A n o r m a , c o n t i d a n o art. 9 2 7 , parágrafo único, d o Código C i v i l brasileiro en-
contra inspiração n a experiência estrangeira. O art. 4 9 3 d o Código C i v i l português
de 1 9 6 6 estabelece expressamente:
"Art. 4 9 3 . [ . . . ]
2. Q u e m causar danos a o u t r e m no exercício de u m a actividade, p e r i -
gosa p o r sua própria n a t u r e z a ou pela n a t u r e z a dos meios u t i l i z a d o s , é o b r i -
2
48
S o b r e a r e s p o n s a b i l i d a d e do f o r n e c e d o r de p r o d u t o s e serviços, ver, e n t r e outros, J a m e s M a r i n s ,
Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, São P a u l o : R e v i s t a dos T r i b u n a i s , 1 9 9 3 , e José
Reinaldo de L i m a L o p e s , Responsabilidade Civil do Fabricante e a Defesa do Consumidor, São Paulo:
Revista dos T r i b u n a i s , 1 9 9 2 .
49
N ã o obstanfe a inovação, h o u v e d e s c u i d o s d o l e g i s l a d o r n a redação deste dispositivo: ( i ) p r i -
meiro, referiu-se a e m p r e s a s , q u e são o objeto, q u a n d o d e v e r i a t r a t a r de s o c i e d a d e s empresárias ou
empresários coletivos, q u e são os sujeitos; ( i i ) depois, p o r razões q u e não ficam c l a r a s , limitou-se
aos p r o d u t o s , não e s t e n d e n d o a proteção às vítimas de d a n o s c a u s a d o s p o r serviços p r e s t a d o s pelos
empresários; e, p o r fim, (iii) u t i l i z o u a expressão "postos em circulação", q u e não esclarece se a inten-
ção foi p r o t e g e r o destinatário final ( c o n s u m i d o r ) do p r o d u t o ou q u a l q u e r p e s s o a , s e j a destinatário
final ou não. Q u a n t o a este último aspecto, é de se o p t a r p e l a interpretação m a i s a b r a n g e n t e , p e l a
simples razão de q u e a interpretação o p o s t a r e t i r a r i a do dispositivo a s u a u t i l i d a d e e o t r a n s f o r m a r i a
2
e m m e r a repetição i n c o m p l e t a d o a r t . 1 2 d o Código d e D e f e s a d o C o n s u m i d o r ( L e i n 8 . 0 7 8 / 9 0 ) .

22 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
gado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências
exigidas pelas circunstâncias c o m o f i m de os prevenir."
Por sua vez, a norma portuguesa apoiou-se no Código C i v i l italiano, que, duas
décadas antes, já declarava em seu art. 2.050:
"Qualquer um que cause dano a outros no desenvolvimento de u m a
atividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados,
é obrigado ao ressarcimento se não provar ter adotado todas as medidas
idôneas a evitar o d a n o . " 50
O art. 2.050, já dita 'Túnica innovazione che si riconosce vera" no Código Ci-
51
v i l italiano de 1 9 4 2 , possui o mérito invulgar de ter, a seu tempo, aberto ampla
brecha no sistema de responsabilidade por culpa provada, em todos os casos em
que se estivesse diante de atividade perigosa. Note-se, a propósito, que o legisla-
dor italiano não apenas inverteu o ônus da prova em tais hipóteses, mas também
i n s t i t u i u um parâmetro abstrato de comportamento mais elevado que o do ho-
m e m médio, ao exigir a prova de adoção de "todas as medidas idôneas", e não as
52
simplesmente usuais, para evitar o d a n o .
Foi, contudo, mais além a nova codificação brasileira, ao optar francamente
pela responsabilidade objetiva, e não por um sistema intermediário, de presun-
53
ção de culpa, como fizeram os legisladores português e i t a l i a n o . De fato, com
50
No original: "Chiunque cagione danno ad altri nello svolgimento di un'attivita pericolosa, per sua
natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto ai risarcimento se non prova di avere adottato
tutte le misure idonee a evitare il danno"
51
Ver G u i d o A l p a , Danno Ingiusto e Ruolo Della Colpa: un Profilo Storico, in Rivista di Diritto Civi-
le, 1990, parte I I , p. 154.
52
A s s i m reconhece A d r i a n o De C u p i s , Ii Danno, v. I, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 7 9 , p. 190: Dato
il carattere genérico delVipotesi delia legge, e dato che alia pericolosità delVattività può anche nonfare
riscontro alcuna situazione di particolare vantaggio per chi svolge Vattività medesima, il legislatore si
è contentato di invertire Vonere delia prova delia colpa. Ma aggiungiamo ora che, accollando alVautore
dei danno la prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno, lo stesso legislatore ha
inasprito il normale obbligo di diligenza: in base alVart. 2050, per esimersi da responsabilità non basta
provare di essersi comportato come si sarebbe comportato Vuomo médio, normale, ma ,bisogna dimo-
strare di aver spinto la própria diligenza e prudenzá non meno che alVestremo limite."
53
Note-se que, m e s m o na Itália, a m e l h o r doutrina passou, a partir dos anos 60, a extrair do art.
2.050 u m a n o r m a de responsabilidade objetiva. Neste sentido, informa Paolo Recano: "compiendo
un'analisi attenta e particolareggiata delVoggetto delia prova liberatória riconosciuta dalla legge al-
Vesercente delVattività pericolosa la dottrina, a paräre dagli inizi degli anni sessanta, ha difatti esat-
tamenteposto in luce la natura obiettiva delia responsabilità. [ . . . ] La tesi delia natura oggettiva delia
responsabilità merita di essere condivisa se solo si riflette sulla circostanza che il legislatore, nel fissare
il contenuto delia prova liberatória, ha intesó riconoscere efficacia esoneratrice dalla responsabilità ad
un dato obiettivo, quale Uorganizzazione delVattività pericolosa da parte delVesercente tramite adozione
di tutte le cautele al tempo possibili, solo a costo di notevoliforzature ricostruibile in termini di assenza
di colpa. II soggetto imputato di responsabilità ai sensi delVart. 2050 c.c. deve provare, per evitare di
essere condannato al risarcimento dei danni, la ricorrenza di un presupposto indicato specificamente
O Ocaso da C u l p a 23
a cláusula geral de responsabilidade objetiva por atividades de risco contida no
parágrafo único do art. 927, o legislador de 2 0 0 2 espancou definitivamente a
54
idéia da prevalência da culpa no sistema b r a s i l e i r o . Ao exigir a participação da
discricionariedade jurisdicional na ampla tarefa de definir as atividades sujeitas à
sua incidência, a aludida norma retirou, a um só tempo, a condição excepcional
e o caráter ex lege, ainda então atribuídos à responsabilidade objetiva na cultura
55
jurídica n a c i o n a l .
Não há dúvida de que a indefinição quanto às atividades abrangidas pelo art.
927 pode gerar, na doutrina e na jurisprudência, certa perplexidade inicial. Pou-
cos anos após a promulgação do Código, discute-se, ainda, o sentido da referência
legal às atividades que, "normalmente desenvolvidas", i m p l i c a m "risco para os d i -
56
reitos de o u t r e m " . Contesta-se, habitualmente, que qualquer atividade humana
importa, em alguma proporção, risco aos direitos alheios. A crítica, puramente
formal, demonstra apenas que o legislador pretendeu, obviamente, referir-se às
atividades que tragam risco elevado, risco provável, verdadeiro perigo de d a n o 57
dal codificatore e non già, genericamente, la própria incolpevolezza: a ragione può perciò parlarsi di
un critério di imputazione, quando meno, di tipo oggettivo" (La Responsabilità Civile da Attività Peri-
colose, Pádua: C e d a m , 2 0 0 1 , p. 101 e 1 0 4 ) . t
5 4
"De acordo c o m as previsões do Código C i v i l de 2 0 0 2 pode-se dizer que, comparativamente, a
responsabilidade subjetiva é que se t o r n a residual, tantas são as hipóteses de responsabilidade que
independem da c u l p a . A s s i m , cumpre mencionar, além da cláusula geral do parágrafo único do art.
927, as previsões relativas à responsabilidade do a m e n t a l (art. 9 2 8 ) , do empresário (art. 9 3 1 ) , do
transportador (art. 7 3 4 ) , as diversas hipóteses de responsabilidade indireta (arts. 9 3 2 e 9 3 3 ) , a res-
ponsabilidade pelo fato dos animais (art. 9 3 6 ) , a responsabilidade decorrente da ruína (art. 9 3 7 ) ,
isto é, inteiras searas do direito de danos, antes v i n c u l a d a s à c u l p a , hoje c u m p r e m o objetivo cons-
titucional de realização da solidariedade social, através da a m p l a proteção aos lesados, cujos danos
sofridos, p a r a s u a reparação, i n d e p e n d e m c o m p l e t a m e n t e de negligência, imprudência, imperícia
ou mesmo da violação de qualquer dever jurídico por parte do agente. São danos (injustos) causa-
u
dos por atos lícitos, mas que, segundo o legislador, d e v e m ser indenizados." ( M a r i a C e l i n a B o d i n de
Moraes, Problemas em Torno da Cláusula Geral de Responsabilidade Objetiva - no prelo).
55
Ver, por s u a importância, Sergio C a v a l i e r i F i l h o , Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo:
Malheiros, 1 9 9 8 , p. 2 8 , que, à l u z da codificação de 1 9 1 6 , a f i r m a v a : "É importante que se tenha em
mente, todavia, que a responsabilidade objetiva não afastou a subjetiva. E s s a subsiste como regra, sem
prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, nos casos e limites previstos em leis especiais."
56
C o m o registra M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Problemas em Torno da Cláusula Geral de Res-
ponsabilidade Objetiva (no p r e l o ) : "A excessiva a b e r t u r a da cláusula t e m sido criticada por deixar
ao arbítrio do j u l g a d o r a definição da n a t u r e z a da responsabilidade, autorizando que a fluidez da
noção de atividade de risco p e r m i t a a instituição de regimes de responsabilidade s e m c u l p a que
não estejam caracterizados na lei." P a r a u m a m i n u c i o s a exposição das opiniões doutrinárias e j u -
risprudenciais e m torno d a aplicabilidade do art. 9 2 7 , parágrafo único, do Código C i v i l , ver Flávio
Tartuce, Direito Civil, v. 2, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, São Paulo: Método, 2 0 0 8 ,
3. ed., p. 4 5 4 - 4 6 6 .
57
Também é esta a interpretação atribuída, no direito italiano, à mais reveladora locução ativi-
u
dades perigosas: Pericolose sono anche quelle attività che presentino, per loro natura o per le caratte-
ristiche dei mezzi adoperati, una rilevante probabilità di danno o una spiccata potenzialità offensiva"
(Pietro Perlingieri et al, Manuale di Diritto Civile, Nápoles: E S I , 2 0 0 3 , p. 6 3 4 ) . Na m e s m a direção,
 24 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
- o que, sem embargo do esclarecimento, não soluciona todas as dúvidas susci-
tadas pela expressão.
Certo, neste cenário, é apenas que as esforçadas tentativas de especificação da
cláusula geral têm conduzido a equívocos mais ou menos evidentes. Parte da dou-
t r i n a tem, por exemplo, sustentado afigurar-se imprescindível, para a incidência
do parágrafo único do art. 927, a constatação de proveitos econômicos auferidos
por q u e m desempenha a atividade lesiva. Assim, afirma-se que "maior será o risco
58
da atividade conforme o proveito visado". Tal entendimento parece, no entanto,
insustentável diante da própria redação do dispositivo, que, ao a l u d i r apenas ao
risco, sem cogitar do seu aproveitamento pelo responsável, sugere fortemente a
adoção da teoria do risco-criado, e não do risco-proveito. 59
Outra abordagem t e m se fundado na exigência de que a atividade de risco se
mostre organizada sob a forma de empresa, o que tampouco encontra respaldo
na redação do dispositivo, que, ao contrário, se refere às atividades que causam
risco aos direitos de o u t r e m "por sua natureza" - e não já por sua forma de or-
ganização. Esta interpretação que restringe a incidência do parágrafo único do
art. 9 2 7 às atividades empresariais parece contrariar, também, o próprio sistema
instaurado pela codificação, que já conta c o m n o r m a especificamente d i r i g i d a à
6 0
responsabilidade do empresário (art. 9 3 1 ) .
Há, ainda, q u e m sustente u m a certa i n u t i l i d a d e do parágrafo único do art.
927, p o r se l i m i t a r a reeditar a regra do Código de Defesa do Consumidor relati-
va à responsabilidade objetiva pelo fornecimento de serviços. Neste sentido, já se
a f i r m o u : "Atividade é serviço. Então o que temos aqui? Temos a responsabilidade
pelo fato do serviço. Exatamente a responsabilidade prevista no artigo 14 do Có-
E n r i c o Altavilla, La colpa, cit., p. 170: "Ma per la retta applicazione bisogna riferirsi soltanto a quelle
attività che per Ueccezionale pericolosità, richiedono cautele non comuni, areando un continuo stato di
allarme; quindi ci lascia qualche perplessità la sentenza dianzi ricordata, che ritiene attività pericolosa
quella dei taglio di alberi, perche si viene cosi ad allargare Vapplicazione delVarticolo ad ogni cosa in
n
movimento che, urtando, può danneggiare.
58
C a r l o s Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, São Paulo: S a r a i v a , 2 0 0 3 , p. 2 5 .
59
E m i g u a l sentido, R e g i n a B e a t r i z Tavares d a S i l v a , p a r a q u e m " a teoria que m e l h o r explica a
responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo novo Código C i v i l , p e l a q u a l o dever de
r e p a r a r o d a n o surge da atividade n o r m a l m e n t e e x e r c i d a pelo agente, que c r i a risco a direitos ou
interesses alheios. Nesta teoria, não se cogita de proveito ou v a n t a g e m p a r a aquele que exerce a
atividade, m a s da atividade em si m e s m a que é potencialmente g e r a d o r a de risco a terceiros" (co-
mentário ao art. 9 2 7 , in R i c a r d o Fiúza (coord.), Novo Código Civil Comentado, São Paulo: S a r a i v a ,
2002, p. 820).
60
Também na Itália, a tentativa de associação das atividades perigosas às atividades empresárias
não l o g r o u sucesso. C o m o e s c l a r e c e G i o v a n n a V i s i n t i n i , "la giurisprudenza, pur riservando nella
maggior parte dei casi, Vapplicazione delVarticolo ad un imprenditore, ha anche ritenuto applicabile
la relativa disciplina a soggetti non imprenditori, come chi pratica la caceia, che viene considerata dai
giudici attività pericolosa, anche se svolta per finalità di svago o chi svolge determinate attività sporti-
ve" (Trattato breve delia responsabilità civile, Pádua: C e d a m , 1 9 9 0 , p. 7 3 7 ) .
O Ocaso da C u l p a 25
digo de Defesa do Consumidor. Só que lá essa responsabilidade está melhor dis-
61
ciplinada do que a q u i . " Embora a prática possa efetivamente revelar situações
de c o m u m incidência das normas aludidas, parece certo que o art. 927 não t e m
seu âmbito de aplicação l i m i t a d o a u m a responsabilidade perante o destinatário
final, abrangendo todo o campo interempresarial, composto pelas relações entre
os diversos tipos de fornecedores (fabricante, i m p o r t a d o r e t c ) . Além disso, no
que tange aos requisitos de incidência, não há como negar que a n o r m a contida
no parágrafo único do art. 927 dispensa o defeito do ( p r o d u t o ou) serviço como
condição de responsabilização, fundando-se, mais diretamente, na idéia de socia-
lização dos riscos.
Em outras palavras, para além das diferenças estruturais entre a n o r m a con-
sumerista e a cláusula geral de responsabilidade objetiva contida no Código Civil,
resta claro que o fundamento de tutela, aqui e a l i , são inteiramente diversos. O
escopo do parágrafo único do art. 9 2 7 é o de i m p o r responsabilização c o m base
no elevado risco p r o d u z i d o por certa atividade, o que não se verifica em qualquer
espécie de prestação de serviços, mas apenas naquelas hipóteses em que houver
uma alta possibilidade de dano.
Diante de todo o exposto, a conclusão mais razoável parece ser a de que a
cláusula geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente às atividades
perigosas, ou seja, às atividades que apresentam grau de risco elevado seja por-
que se centram sobre bens intrinsecamente danosos (como material radioativo,
explosivos, armas de fogo e t c ) , seja porque e m p r e g a m métodos de alto poten-
cial lesivo (como o controle de recursos hídricos, manipulação de energia nuclear
62
e t c . ) . Irrelevante, para a incidência do dispositivo, que a atividade de risco se
organize ou não sob forma empresarial ou que se tenha revertido em proveito de
qualquer espécie para o responsável.
Certo que a definição, embora sempre elástica, de um r o l de atividades com-
preendidas no âmbito de aplicação do parágrafo único do art. 9 2 7 é tarefa a de-
pender, p r i m o r d i a l m e n t e , da atuação j u r i s p r u d e n c i a l e da investigação d o u t r i -
nária. A q u i , qualquer análise m i n i m a m e n t e consciente da u t i l i d a d e do método
comparativo não poderia desprezar a experiência estrangeira e, em particular, o
rico arcabouço de decisões emitidas na Itália c o m vistas a determinar as ativida-
des que se encontram sob a égide do art. 2.050 do Código C i v i l italiano. A l i , os
61
Sergio C a v a l i e r i F i l h o , O novo Código Civil e o Código do Consumidor: Convergências ou Antino-
a
mias?, in Revista da EMERJ, v. 5, n 20, 2 0 0 2 , p. 111.
62
A distinção m e r a m e n t e expositiva entre atividades perigosas p e l a n a t u r e z a dos bens e atividades
perigosas pelos meios empregados remete a E n r i c o A l t a v i l l a , que a s s i m as exemplifica: "a) perico-
losità per la natura delia cosa: la fabbricazione di polvere è certamente un'attività pericolosa, ma non
lo è Vesercizio tranviario in galleria, perché, se cosi fosse, ogni attività che si svolge in tunnel o di notte
darebbe luogo alVapplicazione delVart. 2050 c.c. La pericolosità Ínsita si rileva anche nella disciplina
di polizia per la concessione di esercizio; b) pericolosità per la natura dei mezzi usati, come per Veser-
cizio dei cavi elettrici aerei ad alta tensione. È stata ritenuta anche attività pericolosa la produzione
e la distribuzione dei metano, la scalpellatura di pietre nella pubblica via, Vesercizio di una segheria
elettrica" (La Colpa, cit., p. 1 7 0 ) .
26 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
tribunais já d e c i d i r a m consistir em atividade perigosa, por exemplo, a gestão de
63 64
a e r o p o r t o s ou a construção imobiliária, excluindo da categoria, p o r o u t r o lado,
65
a fabricação de c i g a r r o s .
É evidente que a experiência estrangeira na matéria serve apenas c o m o ele-
m e n t o de que se p o d e m socorrer os tribunais brasileiros na qualificação de certa
atividade c o m o "atividade de risco". M a i o r peso deve a d q u i r i r a análise de dados
estatísticos relativos a acidentes provocados, na realidade brasileira, pela a t i v i -
dade que se e x a m i n a , a d q u i r i n d o importância não apenas a q u a n t i d a d e de danos
66
gerados, mas também a sua g r a v i d a d e , m u i t a s vezes já apreendidas em outras
67
manifestações da n o r m a t i v a n a c i o n a l .
63
N a avaliação, f o r a m c o n s i d e r a d a s relevantes a s seguintes características d a atividade aeropor-
tuária: " L a frequenza di eventi dannosi attestata da incontrovertibili dati statistici, e da elementi di
comune esperienza; la potenzialità altamente lesiva delVattività; la particolare incidenza difattori am-
bientali e dimanei, che aumentano il rischio di collisione; la sussistenza di una normativa técnica, e di
strutture amministrative volte alia prevenzione di infortuni e alia tutela delVincolumità degli utenti."
Cf. T r i b u n a l e d i Gênova 5 . 1 0 . 2 0 0 1 , T N T E x p r e s s L t d . c . Autorità p o r t u a l e d i Gênova, A e r o p o r t o d i
Gênova S . p . A . ; e também G i u d i c e di Pace di M i l a n o , s e z i o n e W, 2 3 . 7 . 2 0 0 2 , in Danno e Responsabi-
lità, n* 3, 2 0 0 3 , p. 3 0 1 - 3 0 2 .
6 4
Cassazione civile, seção I I I , 1 0 . 2 . 2 0 0 3 , n. 1 9 5 4 . I n Danno e Responsabilità, n a
7, 2 0 0 3 , p. 7 8 1 .
65
Cf. A l b e r t o G i u l i o C i a n c i , Discovery e Danno da Fumo: Gestione dei Documenti Aziendali, Tecni-
che di Difesa e Violazione dei Fair Trial, in Danno e Responsabilità, n. 6, 2 0 0 3 , p. 5 9 8 : "Come si è già
visto, la giurisprudenza ha escluso la riconducibilità dei consumo di tabacco a questa categoria, mo-
vendo dalla distinzione tra produzione e consumo, ed attribuendo importanza determinante a questo
secondo elemento. Pur dovendo segnalare il problema delVidoneità dei prodotto a creare dipendenza,
è possibile aderire a questo orientamento. II processo di condizionamento delia volontà dei fumatore
awiene con una certa lentezza. Egli può sempre decidere di smettere difumare, superando gli ostacoli
di ordine fisico e psicológico. Comprendendo la produzione di tabacco nella nozione di attività perico-
lose, si giungerebbe ad un contenuto eccessivamente ampio. La causa determinante dei pericolo per la
salute è comunque data dal comportamento dei consumatore, che incide sul quantum, che rappresenta
Velemento determinante per il rischio di malattia. Per questo Vordinamento deve favorire la corretta
informazione quale valore assoluto, in modo da tutelare in primo luogo Vautodeterminazione delle
scelte e-in conseguenza - la salute. Si tenga poi presente che, nel caso delia produzione di tabacco, si
giungerebbe ad una probatio diabólica per il fabbricante, perche le attività volte alia prevenzione dei
danno rientrano solo minimamente nella própria sfera di controllo e rientrano quasi esclusivamente
in quella dei consumatore."
66
" C o m b a s e nos r e c u r s o s m e n c i o n a d o s (estatísticos e técnicos), deve o o p e r a d o r d a , n o r m a a p u -
r a r a p e r i c u l o s i d a d e a p a r t i r de dois critérios, u m . d e o r d e m q u a n t i t a t i v a e outro de o r d e m qualita-
tiva, q u a i s s e j a m : a) a q u a n t i d a d e dos d a n o s h a b i t u a l m e n t e c a u s a d o s p e l a ^atividade em questão;
b) a g r a v i d a d e de tais d a n o s . A a t i v i d a d e será, então, p e r i g o s a q u a n d o e s t a t i s t i c a m e n t e é c a u s a
freqüente de d a n o s e q u a n d o esses d a n o s são graves" ( R a q u e l B e l l i n i de O l i v e i r a S a l l e s , A Exposi-
ção a Perigo como Fato Gerador da Obrigação de Indenizar no Código Civil de 2002, R i o de J a n e i r o ,
dissertação d e m e s t r a d o a p r e s e n t a d a a o P r o g r a m a d e Pós-Graduação d a F a c u l d a d e d e Direito d a
U E R J , 2004, p. 157).
67
A s s i m , leis especiais relativas à s e g u r i d a d e s o c i a l ou à segurança pública m u i t a s v e z e s já reve-
l a m a preocupação do legislador e da sociedade c o m o alto p o t e n c i a l lesivo de d e t e r m i n a d a s ativi-
d a d e s . Daí a n e c e s s i d a d e de i n t e r p r e t a r o parágrafo único do art. 9 2 7 em sentido a m p l o e aberto,
e x a t a m e n t e c o m o a m e l h o r d o u t r i n a i t a l i a n a t e m sustentado e m relação a o art. 2 . 0 5 0 d a s u a codi-
O Ocaso da C u l p a 27
É o que se vê, de f o r m a emblemática, na legislação previdenciária, onde o
cálculo da contribuição devida p o r cada empresa para custeio de benefícios rela-
cionados a acidentes de trabalho já v a r i a conforme a classificação de risco da a t i -
vidade econômica desenvolvida. Assim, o art. 202 do Regulamento da Previdência
ü
Social, aprovado pelo Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999, estabelece o per-
centual de " u m p o r cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco
de acidente de trabalho seja considerado leve"; "dois por cento para a empresa
em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considera-
do médio"; e, finalmente, "três por cento para a empresa em cuja atividade pre-
ponderante o risco de acidente de trabalho seja considerado grave". E as diversas
atividades econômicas são separadas entre estes três graus de risco na chamada
CNAE - Classificação N a c i o n a l de Atividades Econômicas, listagem elaborada sob
a coordenação da Secretaria da Receita Federal e orientação técnica do IBGE, c o m
base na análise de dados e estatísticas relativos a acidentes de t r a b a l h o naquele
6 8
ramo p r o d u t i v o . A l i , pode se verificar, p o r exemplo, que "comércio varejista de
calçados, artigos de couro e viagem" possui risco 1 (leve); "atividades relaciona-
das à organização do transporte de cargas" possuem risco 2 (médio); e "comércio
a varejo de combustíveis" corresponde ao risco 3 (grave).
O g r a u de precisão na classificação de risco consubstanciada na CNAE tende a
e
se incrementar c o m a alteração trazida pelo Decreto n 6.042, de 12 de fevereiro
de 2 0 0 7 , que p e r m i t e a redução ou a u m e n t o das alíquotas a l i previstas c o m base
no "desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade", aferido pelo
69
Fator Acidentário de Prevenção - F A R Tem-se, assim, u m a variação para mais ou
para menos da alíquota, buscando-se alcançar o g r a u de risco da própria empresa
e não apenas da atividade em geral.
C o m o se vê, no tocante às relações internas entre empregado e empresa, já
existe na legislação pátria um parâmetro bastante específico para se aferir o grau
70
de risco da atividade concretamente d e s e n v o l v i d a . Nada impede que u m a classi-
ficação: " L a nozione di attività pericolosa aifini delVart. 2050 c.c, in altri termini, vaintesa in senso
ampio, comprensiva sia delle attività che, avendo in sé una pericolosità collettiva e qualificata, siano
come tali considerate dalla legge di pubblica sicurezza o da leggi speciali, sia di tutte quelle altre in cui
si riscontri una pericolosità intrínseca o in relazione.ai mezzi adoperati, [ . . . ] Ne risulta la individua-
zione difattispecie tipiche ed atipiche di attività perícolose" (Paolo R e c a n o , La Responsabilità Civile da
Attività Pericolose, cit., p. 2 2 ) .
68
A C N A E pode ser c o n s u l t a d a n o site < w w w . c n a e . i b g e . g o v . b r > .
69
E m a p e r t a d a síntese, o F A P l e v a e m consideração índices d e freqüência, g r a v i d a d e e custo dos
acidentes ocorridos em c a d a e m p r e s a . Veja-se, a respeito, o art. 2 0 2 - A do já referido R e g u l a m e n t o
fí
da Previdência S o c i a l , c o m a redação que lhe foi d a d a pelo D e c r e t o n 6 . 0 4 2 / 2 0 0 7 .
70
Note-se, todavia, que os efeitos desta avaliação de risco na relação e m p r e g a d o - e m p r e g a d o r são
de o r d e m previdenciária, não se estendendo, neste caso, à r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , já que o art. 7-,
inciso X X V I I I , d a Constituição, é expresso ao c o n d i c i o n a r a indenização a d i c i o n a l ao seguro contra
acidentes de t r a b a l h o à verificação de dolo ou c u l p a do e m p r e g a d o r ( r e s p o n s a b i l i d a d e subjetiva,
portanto).
28 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
ficação, semelhante seja elaborada c o m base nas estatísticas de acidentes sofridos
p o r terceiros em decorrência de cada atividade econômica para fins de aplicação
7 1
do art. 9 2 7 , parágrafo único, do Código C i v i l . Classificações de risco, aliás, já
são desenvolvidas, c o m a l g u m a freqüência, por institutos ligados à prevenção de
danos em áreas específicas e p o r seguradoras privadas c o m o i n s t r u m e n t o impres-
cindível para sua atividade. Todos estes parâmetros p o d e m e devem servir de au-
xílio ao magistrado no m o m e n t o de aferir se certa atividade se configura ou não
como atividade que, n o r m a l m e n t e , traz risco aos direitos de o u t r e m nos termos
da n o v a cláusula geral do art. 9 2 7 .
6 A responsabilidade objetiva e seu significado a t u a l
A cláusula geral de responsabilidade objetiva por atividades de risco demonstra
a importância que a noção de risco apresenta para esta espécie de responsabilida-
de. De fato, f o i sobretudo c o m base na idéia de que u m a pessoa deve responder
pelos riscos derivados da sua atividade (culposa ou não) que a responsabilidade
objetiva l o g r o u atrair adeptos em todos os ordenamentos, encerrando o império
72
exclusivo da culpa, no que já f o i definido como u m a " t r i p l a liberação".
A u n a n i m i d a d e i n i c i a l em t o r n o da teoria do risco veio, progressivamente, dar
lugar a discussões mais sofisticadas, c o m diversos desdobramentos que i n c l u e m
a teoria do risco-proveito, a teoria do risco-criado, a teoria do risco de empresa,
73
a teoria do risco integral, a teoria do risco m i t i g a d o e assim p o r d i a n t e . Todas
71
D o m e s m o m o d o , n o c a m p o das relações entre empregado-empregador, j á s e l e v a e m considera-
ção, p a r a fins previdenciários, o g r a u de n o r m a l i d a d e de certa lesão no exercício d a q u e l a atividade (o
c h a m a d o " N T E P - N e x o Técnico Epidemiológico Previdenciário"), e n a d a i m p e d e que se d e s e n v o l v a
método s e m e l h a n t e no c a m p o da r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l objetiva, p a r a d a n o s c a u s a d o s a terceiros.
72
A expressão refere-se a u m a liberação jurídica, filosófica e política, t e n d o sido c u n h a d a p o r
François E w a l d , La Faute Civile, Droit et Philosophie, in Droits - Revue Française de Théorie Juridique,
Q
n 5, 1 9 8 5 , Paris: PUF, p. 4 9 : "L'institution d'un régime de réparation fondé sur le risque avait comme
signification une triple libération. Libération juridique d'abord: la dépendance à l'égard d'un examen
de la causalité des dommages dans laquelle l'idée de faute maintenait le régime de leur réparation se
trouvait défaite. Affranchissement considérable puisqu'il revenait à situer le siège de l'obligation délic-
tuelle dans le contrat social, lui-même révisable, et non plus, comme on l'avait fait si longtemps, dans la
nature. Libération philosophique ensuite, puisque le droit de la responsabilité se trouvait ainsi affranchi
de toute référence aune métaphysique et à une problématique du fondement Celui-ci ne peut plus être
que dans la loi, l'expression de la volonté du groupe, désormais libre de disposer à son gré des modes
les plus justes de répartition de la charge des dommages. Libération politique enfin: grâce à l'idée de
risque, la politique dela responsabilité (et de la sanction des conduites) se trouve déliée des rapports
qu'elle entretenait avec celle de la protection des victimes."
73
E m a p e r t a d a síntese, a teoria d o r i s c o - p r o v e i t o impõe que q u e m extrai proveito d e c e r t a ativida-
de r e s p o n d a também pelos riscos que e l a t r a z ; a teoria do risco c r i a d o a b s t r a i a noção de proveito
e c o n s i d e r a c o m o f u n d a m e n t o da r e s p o n s a b i l i d a d e a simples a t i v i d a d e c r i a d o r a de risco; a teoria
do risco de e m p r e s a a p l i c a esta m e s m a idéia à atividade e m p r e s a r i a l / c o n s i d e r a n d o - l h e inerentes
O Ocaso da C u l p a 29
estas teorias têm como p o n t o c o m u m a proposição de u m a responsabilidade i n -
dependente de culpa, de t a l m o d o que, mais recentemente, chegou-se mesmo a
advertir que a teoria do risco "talvez se resuma, no fundo, a u m a proposição p u -
ramente negativa: ser responsável p o r risco é o ser mesmo que não se tenha i n -
74
corrido e m c u l p a " .
C o m efeito, o discurso do risco como fundamento exclusivo da responsabili-
dade objetiva parece, hoje, questionável. Demonstra-o o próprio dado n o r m a t i v o .
Se é certo que o legislador a t r i b u i à criação do risco um papel relevante no meca-
nismo da responsabilidade objetiva -'Como se vê da cláusula geral de responsabi-
lidade objetiva p o r atividades de risco excessivo ou a n o r m a l -, não se pode dizer
que consista em sua única fonte. Hipóteses legais há em que a criação de um risco
pelo sujeito responsável mostra-se de difícil ou a r t i f i c i a l identificação.
Pense-se, p o r exemplo, na responsabilidade objetiva pelo effusum et deiectum,
em que o dano pode se ter verificado sem qualquer participação do ocupante do
apartamento de onde cai o objeto que v e m a a t i n g i r a vítima - objeto que, i n c l u -
sive, poderia estar preso ao i n t e r i o r do a p a r t a m e n t o ou seguro p o r um aparato
qualquer, não representando, socialmente, um risco. Parece certo que, em hipó-
teses assim, a opção do legislador pela responsabilidade objetiva atende menos a
uma - m u i t a s vezes inexistente - contribuição do responsável para a criação ou
incrementação do risco, e mais à necessidade de se assegurar à v i t i m a o d i r e i t o a
alguma reparação, que restaria frustrada, na prática, houvesse ela de demonstrar
a culpa do morador, já que o desprendimento do objeto pode ter b e m se dado p o r
razões m u i t o próximas da m e r a fatalidade.
Exemplo ainda mais eloqüente se v i s l u m b r a na responsabilidade objetiva do
tutor pelos atos do tutelado, do curador pelo curatelado e assim p o r diante. Não
se pode, p o r certo, nestes casos, falar em criação de um risco pelo t u t o r ou pelo
curador, que d e s e m p e n h a m , m u i t o ao contrário, u m a função socialmente útil.
Atribui-lhes a l e i , entretanto, responsabilidade objetiva como consectário do en-
cargo social que desempenham, não c o m a finalidade de sancionar a criação ou
certos riscos; a teoria do risco i n t e g r a l i n t r o d u z , a rigor, u m a classificação r e l a t i v a à extensão da
r e s p o n s a b i l i d a d e ( s e n d o i n t e g r a l ou m i t i g a d o o risco, c o n f o r m e se a d m i t a ou não a exclusão de
responsabilidade p o r caso fortuito ou força m a i o r ) . P a r a estas e o u t r a s vertentes da teoria do risco,
ver a sistemática exposição de F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, v. 1, São Paulo: S a r a i v a ,
2003, p. 485-490.
74
A advertência é de Y v o n n e F l o u r : "En dépit d'un succès incontestable qui tient essentiellement à
ce qu'elle a levé un obstacle psychologique, la théorie du risque semble parfois avoir déçu. C'est peut-
être qu'elle se résume au fond en un proposition puremente négative: être responsable pour risque, c'est
l'être même si on n'a pas commis de faute" (Faute et Responsabilité civile: Déclin ou R e n a i s s a n c e ? ,
cit., p. 2 9 ) .
30 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
majoração de um risco, mas c o m o f i m exclusivo de assegurar indenização a q u e m
75
se vê lesado pelo ato de u m a pessoa que recebe do d i r e i t o especial proteção.
A análise das hipóteses legais revela um segundo aspecto: o de que a cons-
trução do risco como fundamento exclusivo da responsabilidade objetiva parece
d i r i g i d a a anseios de imputação subjetiva que, hoje, já não se m o s t r a m tão necessá-
rios. Verifica-se u m a crescente conscientização de que a responsabilidade objetiva
consiste em u m a responsabilização não pela causa ( c o n d u t a negligente, conduta
criadora de risco e t c ) , mas pelo resultado ( d a n o ) , distanciando-se, por conseguin-
te, de considerações centradas sobre a socialização dos riscos, para desaguar em
u m a discussão mais finalística sobre a socialização das perdas.
É evidente que, em última análise, a própria opção legislativa pela responsa-
b i l i d a d e c o m culpa ou sem culpa i m p l i c a u m a redistribuição de riscos no contexto
social, mas t a l opção tanto pode ser guiada pelo fato de o sujeito responsável ter
efetivamente contribuído c o m sua atividade para a criação ou majoração do risco,
quanto p o r a l g u m o u t r o fator qualquer, como a acentuada dificuldade de prova
da culpa em casos daquela espécie ou a atribuição ao responsável de um encargo
social específico que justifica a responsabilização. O que se vê, p o r t a n t o , é que o
risco aparece não como causa (rectius: f u n d a m e n t o ) , mas como efeito da opção
legislativa, exatamente da mesma maneira que se p o d e r i a dizer que, na responsa-
b i l i d a d e subjetiva, se a t r i b u i ao agente o risco derivado de sua conduta culposa.
Em síntese: a criação ou majoração de um risco, c o m o noção jurídica empre-
gada p o r cláusulas gerais de responsabilização/continua sendo i m p o r t a n t e fator
na aplicação da responsabilidade objetiva, mas perde seu papel de fundamento
exclusivo do i n s t i t u t o na m e d i d a em que se v i s l u m b r a m hipóteses de incidência
desta espécie de responsabilidade em que não se pode, ou em que se pode apenas
artificialmente, invocar o risco como fator de vinculação entre o dever de indenizar
e o agente. Em tais situações, a responsabilidade objetiva parece revelar a sua ver-
dadeira essência na contemporaneidade: não a de u m a responsabilidade por risco,
mas a de u m a responsabilidade independente de culpa ou de qualquer o u t r o fator
de imputação subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparação pelos
danos que, de acordo c o m a solidariedade social, não d e v e m ser exclusivamente
suportados pela vítima - u m a proposição, p o r t a n t o , essencialmente negativa.
75
Em sentido s e m e l h a n t e , a Corte di Cassazione i t a l i a n a já d e c i d i u , no que tange à aplicação da
r e s p o n s a b i l i d a d e p o r custódia de coisas i n a n i m a d a s , prevista n o art. 2 . 0 5 1 do Código C i v i l italiano,
que "il critério di imputazione delia responsabilità per i danni cagionati a terzi da cosa in custodia è la
disponibilità difattò e giuridica sulla cosa che comporá il poter-dovere di intervenire sulla cosa" ( C a s -
2 Q
s a z i o n e civile, seção I I I , 1 0 . 2 . 2 0 0 3 , n 1 9 4 8 , i n Danno e Responsabilità, n 7 , 2 0 0 3 , p . 7 8 3 - 7 8 4 ) .
O O c a s o da C u l p a 31
tf
7 As p r e s u n ç õ e s de c u l p a e a t e n d ê n c i a à o b j e t i v a ç ã o
Paralelamente à evolução da responsabilidade objetiva, e c o m a mesma f i -
nalidade de evitar as dificuldades trazidas pela p r o v a diabólica, presunções de
culpa f o r a m , em toda parte, instituídas pela jurisprudência ou prospectadas pela
d o u t r i n a no próprio texto das codificações. A q u i , não se t r a t a de ignorar o ele-
mento culpa, mas tão-somente de i n v e r t e r o ônus da demonstração em benefício
da vítima, c o n t r a r i a n d o o brocardo actori incumbit probatio - regra que, "toma-
da a rigor, em sentido estreito, a t r i b u i ao prejudicado um esmagador handicap:
impõe-lhe demonstrações de fatos que, p o r sua própria natureza, pelas próprias
circunstâncias que o cercam, i m p o s s i b i l i t a m à vítima qualquer prova; e isso é o
76
mesmo que negar-lhe qualquer reparação". Por m e i o das presunções de culpa,
então, "o ônus da prova é deslocado; é sobre os ombros do demandado, do p r o -
prietário, do guardião, do empregador, que ele pesa e não mais sobre os ombros
77
da vítima".
Ideologicamente, a presunção de culpa representava u m a solução intermediá-
ria, que i m p e d i a as injustiças perpetradas pela severa exigência da prova da culpa,
ao mesmo t e m p o em que negava acolhida à teoria do risco como novo fundamento
78
de responsabilidade. Na prática, todavia, as presunções de culpa f o r a m passan-
do, por m e i o da atuação j u r i s p r u d e n c i a l , de presunções relativas para presunções
absolutas, de t a l m o d o que o j u i z , ao f i n a l , já presumia de f o r m a tão definitiva a
culpa do ofensor que isso equivalia a dispensá-la para fins de responsabilização.
É emblemático, no Brasil, o caso da responsabilidade do preponente pelos
atos do preposto. A d o u t r i n a já havia, c o n t r a a expressa exigência de prova cons-
tante do art. 1.525 do Código C i v i l de 1916, a u t o r i z a d o a presunção de culpa do
preponente e, logo, a jurisprudência d o m i n a n t e , consagrada na Súmula 3 4 1 do
Supremo T r i b u n a l Federal, veio declarar t a l hipótese c o m o de presunção iuris et
79
de iure, v e d a n d o a p r o v a e m contrário. O n o v o Código C i v i l apenas encerrou
formalmente o processo, declarando em termos expressos a responsabilidade ob-
jetiva do "empregador ou comitente, p o r seus empregados, serviçais e prepostos,
7 6
José d e A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit., p. 1 0 1 .
77
L o u i s J o s s e r a n d , Evolução da Responsabilidade Civil, cit., p. 5 5 5 .
78
"Trata-se d e u m a espécie d e solução t r a n s a c i o n a l o u e s c a l a intermediária, e m que s e c o n s i d e r a
não p e r d e r a c u l p a a condição de suporte da r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , e m b o r a aí já se d e p a r e m indí-
cios de s u a degradação c o m o e l e m e n t o etiológico f u n d a m e n t a l da reparação, e aflorem fatores de
consideração d a vítima c o m o c e n t r o d a e s t r u t u r a ressarcitória, p a r a a t e n t a r d i r e t a m e n t e p a r a a s
condições do l e s a d o e a n e c e s s i d a d e de s e r i n d e n i z a d o " ( C a i o Mário da S i l v a P e r e i r a , Responsabili-
dade Civil, cit., p. 2 6 3 ) .
7 9
Ver, sobre a evolução do instituto, L u i z Roldão d e F r e i t a s G o m e s , Elementos de Responsabilida-
de Civil, in Curso de Direito Civil ( c o o r d . R i c a r d o P e r e i r a L i r a ) , R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 0 , p.
119-120.
32 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O Ocaso da C u l p a 33

no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele" (arts. 9 3 2 , inciso
III, e 933).
Para designar as presunções de culpa iuris et de iure já se i n v o c o u mesmo a
80
expressão ficções de culpa. Isto porque tais presunções c o n d u z e m a efeitos idên-
ticos aos da responsabilidade objetiva. Como registra De Cupis, "onde a ausência
de culpa não pode ser provada, é evidente que se responde independentemente
81
da culpa, não por culpa p r e s u m i d a " . Somente o apego f o r m a l à teoria da culpa
riência brasileira. Por t o d a parte, as presunções de culpa vêm sendo empregadas
de forma cada vez mais abrangente e rigorosa, de m o d o a reduzir ao máximo a
importância da culpa, chegando-se, muitas vezes, a u m a responsabilização de t i p o
objetivo. Basta mencionar, a título i l u s t r a t i v o , o que ocorreu na França c o m rela-
ção à teoria da guarda. Como se sabe, a teoria da guarda extraída do art. 1.384,
I, do Code Civil, conquistou rapidamente a c o m u n i d a d e jurídica francesa, sendo
entendida c o m o presunção de culpa do guardião p o r todos os danos a que o obje-
85

j u s t i f i c a r i a a manutenção de tais hipóteses sob o m a n t o da responsabilidade sub-
j e t i v a . O d i r e i t o , porém, veio gradativamente se l i v r a n d o desta "farsa jurídica"
na m e d i d a em que se e x p a n d i u a aceitação da responsabilidade objetiva.
Não por outra razão, o Código Civil brasileiro de 2 0 0 2 converteu e m hipóte-
ses de responsabilidade objetiva inúmeras situações de culpa p r e s u m i d a a que a
jurisprudência v i n h a dando tratamento rigoroso. É o que se verifica na responsa-
b i l i d a d e p o r fato de terceiro, como a dos pais pelos atos dos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua c o m p a n h i a (art. 9 3 2 , inciso I ) , ou a já
mencionada responsabilidade dos tutores e curadores, p o r pupilos e curatelados,
que se acharem nas mesmas condições (art. 932, inciso I I ) . Também f o i o que
ocorreu c o m a responsabilidade por fato de animais, em que se e l i m i n o u a exclu-
dente fundada na demonstração de que houvera guarda e vigilância do a n i m a l
"com o cuidado preciso", constante da codificação de 1 9 1 6 .
Vislumbra-se, assim, u m a nítida objetivação das hipóteses de responsabilidade
subjetiva c o m culpa presumida, seja p o r força da prática j u r i s p r u d e n c i a l , seja em
v i r t u d e da atuação expressa do legislador. Tal tendência não é p r i v a t i v a da expe-
to da sua guarda der causa. Em 1930, c o m o i m p o r t a n t e arrêt Jand'heur, a Cour
82
de Cassation reverteu o posicionamento i n i c i a l , d e c i d i n d o que a responsabilidade
86
do guardião t i n h a natureza o b j e t i v a e desprezando anteriores restrições à no-
87
ção de guarda baseadas na periculosidade ou vício da c o i s a . O uso atual da te-
oria da guarda na jurisprudência francesa revela, contudo, que a teoria t e m sido
largamente estendida para se alcançar a reparação das vítimas de danos, muitas
vezes, casuais.
Neste sentido, a Cour d'appel de Paris, e x a m i n a n d o a situação de um alpinista
atingido p o r u m a pedra deslocada p o r um colega que seguia acima dele na esca-
8 3
lada, a p l i c o u a teoria da guarda, p r e s u m i n d o a responsabilidade deste último por
ter se t o r n a d o , no e n t e n d i m e n t o da corte, "guardião da pedra", e, conseqüente-
mente, responsável pelos danos derivados do seu deslocamento. A decisão f o i , em
8 4
boa hora, r e f o r m a d a pela Cour de Cassation que r e c o r d o u somente ser possível
a aplicação da teoria da guarda sobre bens ou animais sobre os quais o respon-
sável tenha c o m a n d o ou governabilidade, o que não se aplica, evidentemente, à
88
relação estabelecida entre alpinistas e p e d r a s . O caso ilustra como o conceito

85

80
A r n o l d o M e d e i r o s , A conveniência da revisão do Código Civil, in Revista de Crítica Judiciária, v.
2 8 , p. 2 0 1 .
81
No o r i g i n a l : "ove Vassenza di colpa non può provarsi, è evidente che si risponde oltre la colpa, non
per colpa presunta" ( A d r i a n o De C u p i s , II Donno, cit., p. 1 4 7 ) .
82
A expressão é de E n r i c o A l t a v i l l a , La Colpa, cit., p. 1 5 6 : "MaVevolversi dei diritto ci va liberando,
in matéria di colpa, di questa menzogna giuridica, imposta da una dottrina che non si rassegna a con-
cepire una responsabilità senza colpa e la definisce presunta, anche quando da essa prescinde."
83
O art. 9 3 2 d e t e r m i n a : "São também responsáveis p e l a reparação civü: I - os p a i s , pelos filhos
m e n o r e s que e s t i v e r e m sob s u a a u t o r i d a d e e em s u a c o m p a n h i a ; II - o tutor e o curador, pelos pupi-
los e c u r a t e l a d o s , que se a c h a r e m nas m e s m a s condições; I I I - o e m p r e g a d o r ou comitente, p o r seus
e m p r e g a d o s , serviçais e prepostos, no exercício do t r a b a l h o q u e lhes competir, ou em razão dele; IV
- os donos de hotéis, h o s p e d a r i a s , casas ou estabelecimentos o n d e se a l b e r g u e p o r d i n h e i r o , m e s m o
p a r a fins de educação, pelos seus hóspedes, m o r a d o r e s e e d u c a n d o s ; V - os que gratuitamente h o u -
v e r e m participado nos produtos do c r i m e , até a c o n c o r r e n t e q u a n t i a . " O dispositivo sucessivo, por
s u a v e z , a f i r m a : "Art. 9 3 3 . As pessoas i n d i c a d a s n o s incisos I a V do artigo antecedente, a i n d a que
não h a j a c u l p a de s u a parte, responderão pelos atos p r a t i c a d o s pelos terceiros a l i referidos."
84
"Art. 9 3 6 . 0 dono, ou detentor, do a n i m a l ressarcirá o d a n o por este c a u s a d o , se não provar, c u l p a
d a vítima o u força maior." O art. 1.527 do Código C i v i l de 1 9 1 6 , ao t r a t a r d a m e s m a matéria, a d m i t i a
a exclusão de responsabilidade c a s o o dono ou detentor do a n i m a l d e m o n s t r a s s e "que o g u a r d a v a e
v i g i a v a c o m o c u i d a d o preciso", i n s e r i n d o a hipótese no âmbito da C u l p a p r e s u m i d a .
S o b r e a t e o r i a da g u a r d a no direito francês, v e r M a r c e l P l a n i o l e G e o r g e s R i p e r t , Traité Pratique
de Droit Civil Français, Paris: L G D J , 1 9 3 0 , p. 8 3 4 , o n d e se a f i r m a v a que a teoria d a g u a r d a i m p l i c a
u
a presunção de c u l p a sur celui à qui incombe, pour prévenir les dommages, la garde et surveillance de
la chose". Decisão célebre sobre o t e m a é o arrêt Teffaine, de 16 de j u n h o de 1 8 9 6 .
86
Cour de Cassation, Chambres réunies, 1 3 . 2 . 1 9 3 0 : "Attendu que la présomption de responsabilité
établie par cet article à Vencontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dom-
mage à autrui ne peut être détruite que par la preuve d'un cas fortuit ou de force majeure ou d'une cause
étrangère qui ne lui soit pas imputable ; qu'il ne suffit pas de prouver qu'il n'a commis aucune faute ou
que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue."
87
A i n d a Coitr de Cassation, Chambres réunies, 1 3 . 2 . 1 9 3 0 : "La loi pour l'application de la présomp-
tion qu'elle édicté ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était ou non actionnée
par la main de l'homme, et il n'est pas nécessaire que la chose ait un vice inhérent à sa nature et sus-
ceptible de causer le dommage, l'article 1384 rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non
à la chose elle-même"
88
No o r i g i n a l : "Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l'art. 1384, al. 1er, c.civ., la
cour d'appel qui, pour condamner in solidum le demandeur, sa compagnie d'assurances et sa mutuelle,
à payer diverses sommes au défendeur et à la Caisse primaire d'assurance maladie en réparation du
préjudice corporel résultant de la chute d'une pierre provoquée, au cours de l'escalade d'une falaise, par
le demandeur, retient que ce dernier a précisé que la victime avait été frappée par une pierre qui s'était
détachée alors qu'elle lui servait de prise et que celui-ci, en utilisant une pierre déterminée comme prise,
en est devenue gardien, sans préciser en quoi, en prenant appui sur cette pierre déterminée, il avait ac-

34 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
t r a d i c i o n a l da teoria da guarda t e m sido alargado, a f i m de r e d u z i r ou até e l i m i -
nar, em m u i t o s casos, o peso que a p r o v a da culpa desempenharia na dinâmica
t r a d i c i o n a l da responsabilidade civil, mesmo no que tange à exclusão da relação
de causalidade.
C o m efeito, na m a i o r parte dos ordenamentos de tradição romano-germânica,
fala-se em u m a proliferação de presunções j u d i c i a i s , ou presunzioni difatto, ou,
ainda, présomption delVhomme no âmbito de aferição da culpa. Neste sentido, já
sustentava Josserand que "há fatos que t r a z e m em si mesmos a p r o v a de sua o r i -
gem, que são por assim dizer assinados", e, suscitando o exemplo de u m a colisão
de trens, concluía: "o fato danoso é um fato culposo; o empresário de transpor-
tes é presumido em culpa, sendo-lhe ressalvado provar o caso de força m a i o r ; o
89
ônus da prova lhe incumbe i n t e i r a m e n t e " . No mesmo sentido, a lição de Massi-
mo Bianca, para q u e m "o dano n o r m a l m e n t e evitado p o r u m a conduta diligente
90
c o m p o r t a , p o r t a n t o , a presunção da c u l p a . "
No atual contexto, as designadas presunções de fato parecem representar não
t a n t o um artifício externo para sublimação do peso da p r o v a da culpa, mas u m a
alteração, ainda que c o m a mesma finalidade, no próprio método de aferição da
culpa, e, mais que isso, no verdadeiro núcleo conceituai da noção.
8 As alterações na noção de c u l p a : o divórcio da m o r a l
Poucos conceitos jurídicos sofreram, nos últimos séculos, tantas transforma-
ções em sua o n t o l o g i a q u a n t o a c u l p a . A já r e t r a t a d a insuficiência da acepção
psicológica de culpa - "essa espécie de pecado jurídico" - d i a n t e das transfor- 91
mações sociais e econômicas, na mesma m e d i d a em que estimulava o recurso a
presunções e o desenvolvimento de u m a responsabilidade essencialmente objeti-
va, exigia, dos defensores da culpa, a continuada revisão do conceito. Gradativa-
mente, f o i perdendo espaço a concepção da culpa como stato d'animo do agente.
Preocupações c o m a consciência da lesão ao d i r e i t o alheio, c o m a previsibilidade
do dano e c o m a reprovabilidade m o r a l da conduta praticada esmoreceram dian-
te das dificuldades de concreta demonstração destes aspectos, c u l m i n a n d o c o m a
consagração da chamada culpa objetiva.
quis sur cette chose un pouvoir d'usage, de contrôle et de direction effectif et indépendant caractérisant
la garde" (Cour de Cassation, 2e civ., 2 4 . 4 . 2 0 0 3 - 0 0 - 1 6 . 7 3 2 ) .
89
L o u i s J o s s e r a n d , Evolução da Responsabilidade Civil, cit., p. 5 5 6 .
90
M a s s i m o B i a n c a , Diritto Civile, v. 5, cit., p. 5 8 1 : "Il danno normalmente evitato da una condot-
ta diligente comporta quindi la presunzione di colpa. Se, ad. es., la mia valigia cade su un viaggiatore
ferendolo, potrà presumersi che essa era stata malamente sistemata nelVapposito vano, senza che oc-
corra dare la prova specifica delia carente sistemazione, ossia delia mia colpa (res ipsa loquitur, come
dicono i giuristi inglesi)."
91
P a u l E s m e i n , La Faute et sa Place dans la Responsabilité Civile, cit., p. 4 8 2 .
O Ocaso da C u l p a 35
tf
Sob t a l designação, a culpa passou a ser e n t e n d i d a como "o erro de conduta",
apreciado não em concreto, c o m base nas condições e na capacidade do próprio
agente que se pretendia responsável, mas em abstrato, isto é, em u m a objetiva
92
comparação c o m um m o d e l o geral de c o m p o r t a m e n t o . A apreciação em abstrato
do c o m p o r t a m e n t o do agente, i m u n e aos aspectos anímicos do sujeito, justifica
a expressão culpa objetiva, sem confundi-la c o m a responsabilidade objetiva, que
93
prescinde da c u l p a . Para evitar confusões, c o n t u d o , parte da d o u t r i n a passou
a reservar a t a l concepção a denominação de culpa normativa, p o r fundar-se em
juízo n o r m a t i v o entre a conduta concreta do sujeito e o m o d e l o abstrato de com-
portamento. Seja q u a l for a t e r m i n o l o g i a empregada, a idéia da culpa como des-
nível de conduta, aferido em abstrato, afigura-se, hoje, como a mais amplamente
94
aceita na m a i o r parte dos ordenamentos jurídicos.
C o m o m o d e l o abstrato de c o m p o r t a m e n t o , emprega-se tradicionalmente, nos
ordenamentos de civil law, o parâmetro romanista do bónus pater famílias, enten-
dido c o m o o homem médio, o homem-padrão, o indivíduo prudente. Entende a 95
d o u t r i n a que, para 'Verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e p o r t a n t o c u l -
pa, p o r parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu compor-
tamento c o m aquele que seria n o r m a l e correndo em um h o m e m médio, fixado
como padrão. Se de t a l comparação resultar que o dano d e r i v o u de u m a i m p r u -
dência, imperícia ou negligência do a u t o r do dano, nos quais não i n c o r r e r i a o ho-
m e m padrão, criado in abstracto pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o
92
Na célebre lição de G e n y : "La faute n'est pas autre chose qu'une erreur de conduite, une défaillance
d'attitude qui, normalement, s'apprécie d'après le type abstrait de l'homme droit et sûr de ses actes"
(François Geny, R i s q u e s et responsabilité, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1 9 0 2 , p. 8 3 8 ) .
93
"H y a, dans le domaine de la responsabilité civile, une conception certainement objective: celle qui
nie la nécessité de la faute: la théorie du risque. [...]) Exactement à l'opposé de cette thèse, on trouve
celle de la faute appréciée in concreto, conception purement subjective, en ce sens qu'elle juge l'acte à
travers l'agent, qu'elle sonde la conscience de ce dernier et ne le condamne à réparation que si elle dé-
couvre une faute morale. Entre ces deux thèses excessives se place la conception exacte, dite de la faute
objective. Certes, elle est objective, si on l'oppose à l'appréciation in concreto, puisqu'il n'est plus ques-
tion de tenir compte de l'état d'âme de l'auteur du dommage, mais seulement de comparer la conduite
de celui-ci à la conduite d'un type abstrait. Elle n'en reste pas moins subjective dans une large mesure,
si on la confronte avec la théorie du risque, pusiqu'elle n'engage la responsabilité du défendeur qu'au
seul cas où celui-ci a commis une erreur de conduite, où il a agi autrement qu'il aurait dû agir" ( H e n r i
M a z e a u d , Léon M a z e a u d e André T u n e , Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délic-
tuelle et Contractuelle, Paris: M o n t c h r e s t i e n , 1 9 6 5 , p. 4 9 6 ) .
94
Na lição de Pietro Perlingiéri: "viene in rilievo la colpa, che indica la contrarietà dei comportamen-
to delia persona al modello légale, idoneo ad evitare evehti lesivi dell'altrui diritto (colpa in senso nor-
mativo). Si dice che taluno è in colpa per indicare una situazione di difformità dei suo comportamento
rispetto al modello légale" (Manuale di Diritto Civile, cit., p. 6 1 5 ) .
95
C o m o e x p l i c a C h i r o n i , "questa diligenza ch'esclude, pel tipo spéciale di confronto che la determina,
quella che si ha in rébus suis (d. in concreto), s'è costantemente chiamata d. in abstracto e la figura
del bonus paterfamilias ne ha sempre costituita e formata l'entità" ( G . R C h i r o n i , La Colpa nel Diritto
Civile Odierno: C o l p a E t r a - c o n t r a t t u a l e , cit., p. 1 2 5 ) .
 36 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O O c a s o da C u l p a 37

96
erro de c o n d u t a . " E não é substancialmente diversa a m e t o d o l o g i a adotada nos
97
ordenamentos de common law, onde se invoca o chamado reasonableman como
98
parâmetro abstrato de c o m p o r t a m e n t o .
C o m isso, evita-se o subjetivismo inerente a u m a análise em concreto, pres-
c i n d i n d o da investigação psicológica das intenções, previsões ou características
pessoais d o agente. Como explica A l v i n o L i m a : "Devemos fazer abstração das
circunstâncias internas do agente, isto é, do seu estado de a l m a , hábitos, caráter,
o u , n u m a palavra, das circunstâncias de o r d e m intelectual, para atendermos tão-
Se, p o r um lado, a concepção objetiva ( o u n o r m a t i v a ) da culpa atenua, i n t e n -
samente, as dificuldades inerentes à sua demonstração, por o u t r o - e, a rigor, exa-
tamente p o r essa razão - i m p l i c a um flagrante divórcio entre a culpa e sua tradição
moral. O agente não é mais t i d o em culpa p o r ter agido de f o r m a reprovável no
sentido m o r a l , mas simplesmente por ter deixado de e m p r e g a r a diligência social
média, a i n d a que sua capacidade se encontre aquém deste patamar. Em outras
palavras, o indivíduo pode ser considerado culpado ainda q^ie "tenha feito o seu
melhor para evitar o d a n o " . 101

somente às circunstâncias externas, de o r d e m física, c o m o sejam as de t e m p o , de

99
lugar e influência do meio social."
E certo que, t o m a d a assim em sentido objetivo, c o m o desconformidade a um
padrão geral e abstrato de c o m p o r t a m e n t o , a culpa t e m sua p r o v a enormemente
facilitada. Afigura-se, como já mencionado, t o r m e n t o s o para o j u i z decifrar se o
sujeito d e i x o u de empregar o cuidado que poderia ter empregado, se a g i u negli-
gentemente, se poderia ter previsto os resultados de sua conduta e não o fez por
indiferença ao próximo, se a t u o u de forma reprovável sob o p o n t o de vista m o r a l .
M u i t o menos árdua - embora não i m u n e a dificuldades - é a tarefa de comparar,
em um exame meramente n o r m a t i v o , a conduta empregada no caso concreto c o m
a c o n d u t a esperada, nas mesmas circunstâncias, do h o m e m d i l i g e n t e , verificando
se c o i n c i d e m ou se, ao contrário, aquela se mantém aquém d e s t a .
96
Silvio R o d r i g u e s , Direito Civil: Responsabilidade Civil, cit., p.
9 7
A distinção entre common law e civil law é e m p r e g a d a neste livro c o m o sentido q u e lhe r e s e r v a
De fato, as aptidões ou inaptidp.es pessoais de cada s u j e i t o , salvo no caso ex-
tremo e estreito da incapacidade jurídica, d e i x a m de ser relevantes para sua res-
ponsabilização. Sendo j u r i d i c a m e n t e capaz, qualquer i n d i v i d u o passa a ter como
padrão de c o m p o r t a m e n t o a diligência do h o m e m médio, seja ele m a x i m a m e n t e
ou m i n i m a m e n t e apto a empregar t a l diligência sob o p o n t o de vista fático. No
exemplo eloqüente de Patrick A t i y a h :
"embora a l e i apenas exija o cuidado razoável, não serve de defesa a um
motorista alegar que ele estava fazendo o seu melhor. S e u melhor pode sim-
plesmente não ser suficiente. Motoristas não p r e c i s a m exibir a habilidade
100
o u talento de u m D a m o n H i l l o u de u m M i c h a e l Schrumacher, mas devem
mostrar a habilidade de um m o t o r i s t a ordinário razoavelmente cuidadoso.
E um m o t o r i s t a que seja simplesmente incapaz de fa_zê-lo, apenas por ser
146. um m a u m o t o r i s t a , ou até p o r possuir u m a deficiênci a física, será conside-
rado culpado exatamente d a mesma f o r m a " . 1 0 2

a d o u t r i n a c o m p a r a t i s t a , ou seja, de oposição entre os o r d e n a m e n t o s anglo-saxônicos e aqueles de

tradição romano-germânica. Confira-se, sobre o t e m a , A n t o n i o G a m b a r o e Rodolfo S a c c o , Sistemi A culpa n o r m a t i v a parte, como se vê, da premissa de q u e a imputação m o r a l
giuridici comparati, T o r i n o : U T E T , 2 0 0 4 , pp. 5 1 - 5 2 : "La comparazione giuridica moderna ha esplorato
a lungo Vopposizione tra la tradizione di common law e quella di civil law. La prima raggruppa tutte não é elemento constitutivo da noção, sendo-lhe, no máxim_o, u m a eventual con-
quelle esperienze che storicamente hanno il low ceppo nel diritto inglese medioevale e moderno, dal
quale si sono distaccate solo in época contemporânea. Si tratta essenzialmente délia tradizione giuridica
1 9 7 0 , p. 1 1 1 ) . E a idêntica conclusão chega-se nos países de common law. "It is hard to prove that
anglosassone [...] La seconda tradizione giuridica, detta di civil law, raggruppa le esperienze germogliate
the person concerned has not done as much to avoid harming himself or others as he could have done.
in epoca medioevale nelVEuropa continentale."
Failure to meet the objective standard is easier to prove, since we have by experience an intuitive idea of
98
Neste sentido, v e r W i l l i a m Prosser, J o h n W a d e e V i c t o r S c h w a r t z , Torts, N o v a Iorque: F o u n d a - how to apply that standard. We reckon to know how a reasonable motorist drives a car but, unless we
c
tion Press, 2 0 0 0 , p. 1 4 5 : "The standard formula for instructing the jury has been that of a reasonable know his driving very wett, find it almost impossible to fix the standard of which a particular motorist
man of ordinary prudence'. Variations on this have, however, been upheld, if they obviously mean the is capable. It is true that the objective standard makes proof easier and so saves trouble and cost" (Tony
same thing. Thus the 'ordinarily prudent man', Osborne v. Montgomery, 203 Wis. 223, 234 N.W. 372 Honoré, Responsibility and Pault, O x f o r d : H a r t P u b l i s h i n g , 2 0 0 2 , p. 1 9 - 2 0 ) .
(1931); the 'typical prudent man', Warrington v. New York Power & Light Corp., 252 App. Div. 364, 1 0 1
M a s s i m o B i a n c a , Diritto Civile, v. 5, cit., p. 1 5 7 : "II soggetto che tiene un comportamento non
300 N. Y. S. 154 (1937), the 'average person of ordinary prudence', Charbonneau v. MacRury, 84 N.
conforme ai canoni obiettivi detta diligenza è in colpa anche se abbiafatto del suo meglio per evitare il
H.501, 153 A 457 (1931)."
danno, senza riuscirvi a causa della sua inetátudine personale (imperizia, m ancanza del normale grado
99
A l v i n o L i m a , Culpa e Risco, cit., p. 6 8 . di intelligenza, età avanzata, ecc.) od econômica."
1 0 0
Em lição r e c o r r e n t e nos o r d e n a m e n t o s de tradição romano-germânica, se a f i r m a : "Non vi do- 1 0 2
No original: "although the law only requires reasonable care, it is no defence for a driver to say
vrebbe essere ostacolo in principio a tener conto dette qualità intellettuali, se fosse agevole non solo ac- that he was doing his best. His best may simply not be good enough. Drivers do not have to display the
certarle oggettivamente, ma anche fissare una precisa correlazione fra la lorO grandezza e il comporta- abilities and skill of a Damon Hill or a Michael Schumacher, but they musE display the abilities of the
mento che di volta in volta possa essere preteso. Lestrema difficoltà di questo secondo compito giustifica ordinary reasonably careful driver. And a driver who is simply unable to do this, because he just is a bad
che non se tenga conto, in sede di valutazione delia colpevolezza, né in favore dell'agente né contro" driver, or even because he has a physical disability, will be guilty of neglige nee just the same" (Patrick
(Pietro T r i m a r c h i , Illecito (diritto p r i v a t o ) , in Enciclopédia dei Diritto, v. X X , Milão: Giuffrè E d i t o r e , A t i y a h , The Damages Lottery, cit., p. 5 ) .
 38 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r O Ocaso da C u l p a 39

103
seqüência. Seu método de aferição, essencialmente abstrato, é deliberadamen-
te indiferente ao juízo m o r a l - concreto por necessidade. O c o m p o r t a m e n t o do
agente não é mais avaliado em face do que se deveria esperar dele, mas do que se
espera do bônus pater famílias. Mais que isso, a passagem de um método de afe-
rição in concreto àquele in abstracto t e m impactos profundos na responsabilidade
civil, marcando, para diversos autores, a inauguração de u m a n o v a compreensão
do i n s t i t u t o , mais técnica, como exige a realidade atual, e menos ética, espiritual
ou m o r a l , como recomendava a tradição canónica.
A transformação, todavia, não se dá sem críticas; algumas delas extremamen-
te argutas, como a de Demogue, para q u e m a análise in abstracto consiste n u m a
contradição à própria idéia da responsabilidade s u b j e t i v a . Na mesma direção,
chegou-se a sustentar, diante da nova concepção da culpa, a i m p r o p r i e d a d e da
expressão responsabilidade objetiva, oposta a responsabilidade subjetiva, "partindo
da consideração de que o critério que i n f o r m a a responsabilidade de acordo c o m
o padrão do b o m p a i de família é o b j e t i v o " .
9 O a t a q u e ao bônus pater famílias e ao reasonable man
"Pois homens diligentes e avisados v i o l a m , m u i t o freqüentemente, um dever
legal, contratual ou m o r a l . Um patife pode ser bastante prudente. E crê-se, diver-
sas vezes, m u i t o hábil em escapar v o l u n t a r i a m e n t e a u m a obrigação. O canalha
que seduz u m a moça, o h o m e m de finanças que p r o m o v e um negócio duvidoso, o
104 comerciante que desvia deslealmente a clientela de o u t r o , são geralmente pessoas
hábeis e diligentes. Sua culpa é de haver d i r i g i d o esta habilidade à violação de um
109
d e v e r . " C o m estas palavras, Savatíer p r e c o n i z o u a oposição à idéia do bônus pa-
105
ter famílias, do h o m e m prudente, c o m o parâmetro para avaliação da culpa. A sua
crítica, somaram-se, ao longo do t e m p o , muitas outras, que ainda hoje n o r t e i a m
os debates em t o r n o da culpa nos ordenamentos romano-germânicos.
O ataque ao m o d e l o abstrato de c o m p o r t a m e n t o fez-se sentir também nos
106
chamados sistemas de common law, o n d e o reasonable man já f o i descrito como
110

Em sentido semelhante, ressaltou-se que a apreciação in abstracto da culpa "an odious and insujferable creature who never makes a mistake". A própria ex-
contrariava toda a tradição m o r a l do i n s t i t u t o e sua vinculação à iniuria do d i r e i t o pressão reasonable man v e m sendo substituída, naquele sistema, por reasonable
romano, e que, t o m a d a em sentido objetivo, a culpa se convertia em u m a deforma- person, n u m a tentativa pouco eficaz de responder à objeção segundo a q u a l o ter-
ção, c o m a única finalidade de "manter as aparências". E se a f i r m o u , ainda, sob 107
mo man invoca parâmetros típicos dé c o m p o r t a m e n t o masculino, inadequados às
111
a perspectiva u t i l i t a r i s t a , que, por razões evidentes, "a culpa apreciada in concreto mulheres - crítica de que também o pater famílias, p o r óbvio, não escaparia.
108
é mais apta a incitar os indivíduos a se m o s t r a r e m mais p r u d e n t e s " . Longe de cingirem-se a u m a m e r a discussão lingüística em t o r n o da proprie-
Sem embargo de todas estas ponderações, o certo é que as críticas mais i n t e n - dade das expressões empregadas, os ataques d i r i g i d o s ao bônus pater famílias e
sas e mais atuais à culpa objetiva dirigem-se não ao método abstrato de aferição ao reasonable man d e m o n s t r a m que a pretensa n e u t r a l i d a d e do m o d e l o abstrato
em si, mas ao m o d e l o abstrato de c o m p o r t a m e n t o empregado na tradição roma- de c o m p o r t a m e n t o , seja na tradição romano-germânica, seja na anglo-saxônica,
no-germânica e na tradição anglo-saxônica. oculta, a rigor, um m o d e l o específico antropologicamente definido: o do próprio
112
j u l g a d o r . É mesmo i n t u i t i v o que, na aplicação de um standard de elevado grau
1 0 3
Neste sentido, H e n r i M a z e a u d , Léon M a z e a u d e André T u n e , Traité théorique et pratique de la de generalização, o j u i z venha a exigir, deliberada ou inconscientemente, do réu
responsabilité civile délictuelle et contractuelle, cit., p. 4 6 8 : "Ceci montre nettement que la notion d'im-
putabilité est extérieure à la faute proprement dite. Elle est peut-être une conséquence de la notion de
1 0 9
faute. Elle n'est pas l'un de ses éléments." "Car des hommes diligents et avisés manquent trop souvent à un devoir légal, contractuel ou mo-
1 0 4 u
ral. Un coquin peut être très prudent. Et l'on se croit parfois très habile d'éluder volontairement une
Neste sentido, referiu-se M a s s i m o B i a n c a a l'abbandono delia concezione etica délia responsa-
obligation. Le roué qui séduit une fille, le financier qui lance une affaire douteuse, le commerçant qui
bilità" (Diritto Civile, v. 5, cit., p. 5 8 0 - 5 8 1 ) .
détourne déloyalement la clientèle d'un autre, sont généralement habiles et diligents. Leur faute est
1 0 5
René D e m o g u e , Traité des Obligations en Général: sources des obligations, t. IIÍ, Paris: L i b r a - d'avoir consacré cette habileté à violer un devoir" (René Savatier, Traité de la Responsabilité Civile en
rie A r t h u r R o u s s e a u , 1 9 2 3 , p. 4 2 6 : "Il faut avouer que la responsabilité in abstracto est contraire au Droit Français, 1.1, Paris: L G D J , 1 9 5 1 , p. 7 ) .
point de départ de la théorie subjective de la responsabilité. S'étant placée nettement au point de vue de 1 1 0
Peter C a n e , Atyiah's Accidents, Compensation and the Law, L o n d o n : W e i d e n f e l d a n d Nicolson,
l'auteur elle se refuse à s'y placer jusqu'au bout fait ici une concession à la théorie objective de la res-
1 9 8 7 , p. 3 7 .
ponsabilité. [ . . . ] En effet l'irresponsabilité dont on bénéficie lorsqu'il y avait impossibilité d'empêcher
1 1 1
le dommage ne s'explique pas." Naomi Cahn, The Looseness of Legal Language. The Reasonable Woman Standard in Theory and
1 0 6 in Practice, in 77 Cornell Law Review 1398,1992.
A s s i m noticia José A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit., p . 1 0 0 .
1 1 2
1 0 7
E r a já o e n s i n a m e n t o de G i o r g i o G i o r g i , Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, v.
"Ce détour permet évidemment de sauvegarder les apparences. La victime est indemnisée, le prin-
I X , T o r i n o : U T E T , 1 9 2 7 , p. 4 9 : "Restano dunque inutiligli antichi sistemi, e le disquisizioni che tuttora
cipe de la responsabilité pour faute est théoriquement conservé" ( Y v o n n e F l o u r , Faute et Responsabilité
si vogliono fare sulle graduazioni sistematiche: tanto piu che la diligenza del buon padre di famiglia
Civile: Déclin ou Renaissance?, cit., p. 3 5 ) .
non essendo definita con criteri legali, manca ilfondamento legittimo di ogni teórica; ed ogni giudizio
1 0 8
C o n f i r a - s e u m a p a n h a d o d a s d i v e r s a s posições e m A l v i n o L i m a , Culpa e Risco, cit., p. 6 5 . sulla colpa rimane abbandonato al critério personale del giudice."

40 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
o mesmo cuidado que ele ou seus pares a d o t a r i a m em seu lugar. C o m o já se ob-
servou:
"Sem embargo, então, do seu d i s t i n t o pedigree, o h o m e m razoável re-
presenta pouco mais que o ponto-de-vista subjetivo de um d e t e r m i n a d o
juiz." 1 1 3
A identificação do m o d e l o de conduta c o m a consciência j u d i c i a l suscita um
grave p r o b l e m a de l e g i t i m i d a d e teórica. E m b o r a sua m a i o r v a n t a g e m prática seja,
de fato, a facilitação da prova da culpa, o método abstrato sempre teve como j u s t i -
ficativa u m a certa secularização da culpa, no sentido de torná-la u m a noção mais
científica, v i n c u l a d a a um m o d e l o de conduta que todos p o d e r i a m conhecer e ob-
servar, ao invés de deixar a avaliação aos sabores da análise concreta. Entretanto,
o parâmetro de c o m p o r t a m e n t o prudente do j u i z , em sua i n d i v i d u a l i d a d e , afigu-
ra-se tão inacessível e tão pessoal q u a n t o o parâmetro do próprio responsável.
Verifica-se, p o r t a n t o , que a u n i f o r m i d a d e de t a l m o d e l o reside, a rigor, não
em um critério científico válido em termos gerais, mas apenas no fato de que os
julgadores possuem todos u m a formação c u l t u r a l semelhante, correspondente a
1 1 4
u m a d e t e r m i n a d a camada econômica da sociedade que i n t e g r a m . Se, nos sis-
temas de common law, o reconhecimento crescente de um papel de poliçy-maker
aos juízes, sobretudo nas instâncias superiores, p o d e r i a servir a atenuar os efeitos
negativos de t a l constatação, o mesmo não se verifica nos ordenamentos de t r a d i -
ção romano-germânica, onde a situação mostra-se absolutamente desconfortável.
O desconforto torna-se ainda mais alarmante nos países latino-americanos, onde a
p l u r a l i d a d e de culturas e o imenso abismo econômico existente entre as diversas
classes sociais pode resultar em u m a diversidade r a d i c a l entre as concepções de
diligência média do j u i z e do sujeito que se pretende responsável.
É certo que o método de aferição in abstracto exige que se avalie o compor-
t a m e n t o do responsável diante do c o m p o r t a m e n t o que seria adotado pelo bônus
pater famílias ou pelo reasonable man exatamente nas mesmas circunstâncias.
1 1 3
No o r i g i n a l : "Thus, despite his distinguished pedigree, the reasonable man represents little more
than the subjective viewpoint of a particular judge" ( J o a n n e C o n a g h a n e W a d e M a n s e l t , The Wrongs
of Tort, L o n d o n : P l u t o , 1 9 9 9 , p. 5 3 ) .
1 1 4
E m análise d i r i g i d a à Grã-Bretanha, m a s também aplicável, e m parte, aos o r d e n a m e n t o s e u -
r o p e u s e l a t i n o - a m e r i c a n o s , a f i r m o u s e : "On the other hand, in recent year's many people have become^
: 1 1 5
more aware of the fact that judges in Britain are overwhelmingly white, wealthy, male, middle-aged or
elderly, from highly or relatively privileged backgrounds, and Judaeo-Christian in upbringing or outlook
even if not actively religious. If it is correct to say that it is judges who decide what conduct is reason-
able and what is not, then it may be hard to avoid at least a suspicion that the law embodies standards
of reasonableness which may not reflect the views and expectations of many members of our society.
This inevitably raises the further question of why such people, who are neither popularly elected nor
democratically accountable, should be allowed to force their standards of justice and reasonableness on
the rest of us" (Peter C a n e , Atiyahs Accidents, Compensation and the Law, C a m b r i d g e : C a m b r i d g e
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 4 , p. 3 1 ) . v to
O Ocaso da C u l p a 41
If
Todavia, a aplicação do m o d e l o , construído sobre a formação socioeconómica do
magistrado, a certos cenários fáticos, mostra-se a r t i f i c i a l ou ineficaz, porque de-
sacompanhada dos fatores antropológicos que c o n t e x t u a l i z a m á inserção do réu
na situação que c u l m i n a c o m o evento danoso.
Mais: a transposição do m o d e l o , fundado na percepção j u d i c i a l , a certos con-
textos mostra-se mesmo impossível diante da absoluta disparidade de anteceden-
tes culturais subjacentes ao próprio cenário em que determinados tipos de con-
flitos emergem. Não apenas as desigualdades sociais, como também a crescente
complexidade da v i d a contemporânea, a especialização dos setores econômicos
e o avanço desconcertante das novas tecnologias resultam em que, muitas vezes,
o j u i z se vê diante de situações às quais não se pode transportar. Como poderia
o julgador, i n d i v i d u a l m e n t e , no isolamento de seu gabinete, p o r exemplo, esta-
belecer o c u i d a d o médio que deve ser adotado na elaboração das demonstrações
financeiras de u m a grande empresa, na reparação de u m a aeronave, na atuação
policial em confronto c o m o c r i m e organizado, na manipulação de m a t e r i a l gené-
tico? Tais hipóteses r e v e l a m talvez a mais notável deficiência do m o d e l o abstrato
de c o m p o r t a m e n t o : a sua unicidade.
Prendendo-se a u m a elevada generalização, tanto o bónus pater famílias quan-
to o reasonable man tornam-se inúteis à avaliação das situações concretas em sua
1 1 5
rica m u l t i p l i c i d a d e . A definição de um padrão único de diligência e razoabili-
dade parece, de t o d o , incompatível c o m u m a realidade complexa e p l u r a l , como a
116
que caracteriza as sociedades contemporâneas. Daí fomentar-se, por toda parte,
um fenômeno que se p o d e r i a designar como fragmentação do modelo de conduta,
ou seja, a utilização de parâmetros de c o m p o r t a m e n t o específicos e diferenciados
para as mais diversas situações.
10 A fragmentação dos m o d e l o s de c o n d u t a
Sem abandonar o método in abstracto ou r e t o r n a r a um exame de i m p u t a b i l i -
dade m o r a l , os tribunais têm, em toda parte, procurado dar ênfase às circunstâncias
concretas e à especialidade das situações submetidas à sua avaliação, desenhando
A p l i c a - s e a q u i a crítica de L u i z E d s o n F a c h i n , Teoria Crítica do Direito Civil, R i o de J a n e i r o : R e -
novar, 2 0 0 0 , p. 5 5 : " I n i c i a l m e n t e se faz necessário c o m p r e e n d e r c o m o o s i s t e m a clássico trata do
sujeito, ou seja, d a s pessoas. O sujeito de direito e as pessoas são captados por u m a abstração do
mais e l e v a d o g r a u . O sujeito in concreto, o h o m e m c o m u m da v i d a , não i n t e g r a esta concepção, e
o Direito i m a g i n a um sujeito in abstrato e c r i a aquilo q u e a d o u t r i n a clássica d e s i g n o u de 'biografia
do sujeito jurídico'."
1 1 6
Neste sentido, J o a n n e C o n a g h a n e W a d e M a n s e l l , The Wrongs of Tort, cit., p. 5 4 : "Arguably,
such a solution remains problematic because it relies upon the idea of a single standard and continues
deny the very real possibility of diverging concepts of reasonableness."
42 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
modelos múltiplos e menos generalizados de c o m p o r t a m e n t o . Estes modelos
l e v a m em consideração não as características i n d i v i d u a i s do sujeito (análise in
concreto), mas fatores atinentes à sua formação socioeconómica que, muitas ve-
zes, se v i n c u l a m indissociavelmente à situação analisada.
Na construção de tais modelos, as cortes não se têm baseado tão-somente na
consciência j u d i c i a l , mas se socorrido, saudavelmente, de parâmetros externos.
Mesmo fora do âmbito daqueles casos que tradicionalmente exigem perícia (como
os relacionados a erro médico), os magistrados têm buscado recursos na sociedade
para a formação dos standards de conduta, valendo-se, p o r exemplo, de d i r e t r i -
zes emitidas p o r associações profissionais, de códigos de conduta especializados
mesmo desprovidos de v a l o r n o r m a t i v o , da o i t i v a de assistentes j u d i c i a i s espe-
cializados. Destaca-se, no Brasil, por exemplo, a atuação da Comissão de Valores
Mobiliários como amicus curiae, cada vez mais solicitada pelas cortes nacionais,
"porquanto as questões de d i r e i t o societário, de competência da C V M , regem-se
p o r regras m u i t o específicas, costumeiramente regulamentadas p o r portarias, ins-
truções, resoluções, pareceres de orientação que, p o r vezes, escapam do alcance
118
do já deveras atarefado Poder Judiciário".
A s s i m , os t r i b u n a i s passam a recorrer a assistência de órgãos, entidades e
técnicos periciais que t e n h a m conhecimento específico sobre o t i p o de comporta-
m e n t o que se avalia. Ao invés de se valer de um tão genérico quanto i r r e a l bônus
pater famílias, como m o d e l o único aplicável seja à avaliação do transporte de ma-
t e r i a l genético que restou danificado, seja à avaliação de u m a c o m p a n h i a acusada
de d i v u l g a r balanços adulterados, as cortes t e n d e m , cada vez mais, a se socorrer
de parâmetros específicos de conduta que l e v e m em conta, no p r i m e i r o caso, os
procedimentos técnicos habituais, as condições em que se d e u o transporte, as
recomendações da Agência N a c i o n a l de Saúde e de entidades especializadas; e,
na segunda hipótese, as normas gerais de contabilidade, as práticas habituais na
elaboração de demonstrações financeiras, o grau de controle da a u d i t o r i a exter-
na, e assim p o r diante.
C o m isso, vislumbra-se significativo distanciamento dos referenciais p o s i t i -
vistas e cientificistas que i n f l u e n c i a r a m o desenvolvimento do método abstrato
de aferição. De fato, a construção l a b o r a t o r i a l de u m a comparação estritamen-
te racional entre o c o m p o r t a m e n t o do agente e um parâmetro único de conduta
v e m substituída p o r u m a orientação mais pluralista, e mais efetiva sob o p o n t o de
1 1 7
E x a t a m e n t e e m reação à u n i c i d a d e d a avaliação d e c u l p a , d e n u n c i a d a p o r G i o v a n n a V i s i n t i n i ,
Trattado Breve delia Responsabilità Civile, cit., p. 35:
suggerire il coordinamento con la disciplina delia responsabilità
terminológica delia nozione legislativa di colpa e quindi
único paradigma: quello dei diligens paterfamilias"
1 1 8
I l e n e Patrícia de N o r o n h a , Os Ritos Procedimentais de Competência da CVM: do A m i c u s C u r i a e ,
in A d a l b e r t o Simão F i l h o e N e w t o n de L u c c a ( c o o r d . ) , Direito Empresarial Contemporâneo, São P a u -
lo: J u a r e z de O l i v e i r a , 2 0 0 0 , p. 2 8 5 - 2 8 6 .
O Ocaso da C u l p a 43
117
vista da realidade prática. A prova da culpa, passando a contar c o m parâmetros
rnais específicos de aferição, afasta-se, p o r certo, do método abstrato singular,
que resultava em um juízo i n d i v i d u a l do magistrado. O método de verificação da
culpa perde, então, em abstração e generalidade, mas ganha em objetividade, es-
t i m u l a n d o o efeito dissuasivo, sem as deficiências de um standard unívoco, que,
correspondendo simplesmente à m o r a l i d a d e judiciária, acabava p o r projetar um
h o m e m médio desconhecido para a média dos homens.
11 Os graus de c u l p a e a redução e q u i t a t i v a da indenização
A culpa n o r m a t i v a , aferida por m e i o de u m a análise in abstracto, ainda que à
luz de standards variados de c o m p o r t a m e n t o , invoca a jamais superada discussão
acerca da relevância dos graus de culpa. É antiga na d o u t r i n a civilista não apenas
a distinção teórica entre culpa stricto sensu e d o l o , mas também entre os diversos
graus de culpa, que, sob influência das fontes romanísticas, vêm sintetizados na
tripartição entre culpa grave, leve e levíssima. 119
Se é certo que t a l classificação jamais f o i reconhecida como incontestável, a 120
consagração da culpa n o r m a t i v a veio advogar pela sua absoluta i n u t i l i d a d e diante
de u m a concepção mais técnica, e menos m o r a l , da responsabilidade c i v i l . De 1 2 1
fato, embora a concepção psicológica da culpa pudesse recomendar que o grau de
negligência fosse levado em consideração, a f i m de sancionar o agente na exata
medida da reprovabilidade m o r a l da sua conduta, o mesmo não ocorre em u m a
visão objetiva ou n o r m a t i v a da culpa. A dissociação entre a culpa e a m o r a l veio
1 1 9
"Quanto à i n t e n s i d a d e da c u l p a , no tocante à s u a g r a v i d a d e , é fato incontestável e n c o n t r a r e m -
se nas fontes r o m a n a s as expressões culpa lata, culpa latior, magna culpa dolo próxima, culpa levis,
culpa levior e u m a única v e z culpa levíssima. Daí a razão p e l a q u a l os glosadores, d o m i n a d o s p e l a
idéia constante de tudo classificar, não h e s i t a r a m , sob o i m p u l s o d e s s a tendência s i s t e m a t i z a d o r a ,
em estabelecer categorias e graus estimativos da i n t e n s i d a d e da diligência e m p r e g a d a pelo deve-
dor, no c u m p r i m e n t o da obrigação, o u , p o r o u t r a , p a r a o c o n h e c i m e n t o da proporção de s u a negli-
gência no não c u m p r i m e n t o da obrigação. S u r g i u então a communis opinio da tripartição da c u l p a
lata, leve e levíssima" ( M i g u e l M a r i a de S e r p a L o p e s , Curso de Direito Civil, R i o de J a n e i r o : Freitas
Bastos, 1 9 9 5 , p . 3 4 4 ) .
1 2 0
Contesta-se, sobretudo, a categoria da c u l p a levíssima ao a r g u m e n t o de que a expressão de-
signa a p e n a s m a i s enfaticamente a m e s m a idéia da c u l p a leve, não p o d e n d o se a p e l a r a um padrão
de c o m p o r t a m e n t o e x c e s s i v a m e n t e virtuoso. Cf. A d r i a n o De C u p i s , II danno, cit., pp. 1 8 6 - 1 8 7 : "le
parole levissima culpa non costituiscono piü che una espressione enfática diretta ad indicare la stessa
"£ argomento sistemático e formalistico quello di culpa levis; il diritto non può estendere la própria riprovazione ad uno stato d'animo difforme da quel-
contrattuale e il sostenere la costanza lo di un archetipo di uomo addirittura eccezionale per le proprie virtu; tanta meticolosaggine, inoltre,
Vaccoglimento da parte dei legislatore di un intralcerebbe Vumana 71
attività .
1 2 1
M e s m o antes disto, as g r a n d e s codificações européias, ao d e i x a r de contemplá-la e x p r e s s a m e n -
te, já h a v i a m retirado g r a n d e parte da força da distinção entre os graus de c u l p a , que se t o r n a r a "piü
ingegnosa che utile nella pratica" ( G i o v a n n i L o m o n a c o , Istituzioni di Diritto Civile Italiano, Nápoles:
N
Nicola J o v e n e , 1 8 9 5 , p . 1 7 9 ) .
44 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
impor, a prevalência, mesmo na responsabilidade subjetiva, da função reparatória
sobre qualquer função sancionatória ou dissuasiva que pudesse ser desempenhada
pelo i n s t i t u t o . Não tendo a intensidade da culpa qualquer influência sobre o valor
do dano, despiciendo se t o r n a t o m a r sua gravidade em consideração.
Neste sentido, a irrelevância da gradação da culpa afigura-se como i m p o r t a n -
te característica da responsabilidade civil, e m oposição à responsabilidade penal,
onde o caráter p u n i t i v o recomenda a análise da intensidade do desvio cometido
pelo agente. Isto não significa, todavia, que, no âmbito c i v i l , a gradação de culpa
seja i n t e i r a m e n t e inútil. Há hipóteses específicas em que o g r a u de culpa assume
importância. Tais hipóteses, entretanto, não p r o c u r a m atender a intuitos sancio-
natórios ou punitivos, voltados ao agravamento da responsabilidade do réu, mas,
m u i t o ao contrário, destinam-se a proteger o responsável c i v i l de u m ônus exces-
sivo em certas situações.
Tome-se, como objeto de análise, o ordenamento brasileiro. A desimportân-
cia dos graus de culpa, associada muitas vezes ao brocardo l a t i n o in Lex Aquilio, et
levíssima culpa venit, restou consagrada na nossa codificação de 1916:
" A r t . 1.060. A i n d a que a inexecução resulte de d o l o do devedor, as
perdas e danos só i n c l u e m os prejuízos efetivos e os lucros cessantes p o r
efeito dela d i r e t o e i m e d i a t o . "
O Código C i v i l brasileiro de 2002 repetiu a n o r m a em seu art. 4 0 3 . Em apa-
rente contradição, porém, c o m a idéia de irrelevância dos graus de culpa, t r o u x e
n o r m a concedendo ao j u i z o poder de limitação do quantum indenizatório c o m
base na desproporção entre a culpa do agente e o dano:
"Art. 9 4 4 . [...]
Parágrafo único. Se h o u v e r excessiva desproporção entre a gravidade
da culpa e o dano, poderá o j u i z reduzir, equitativamente, a indenização."
C o m t a l dispositivo, a irrelevância dos graus de culpa permanece válida para
fins de configuração do dever de indenizar (an debeatur), não já para sua quan-
tificação {quantum debeatur). Deve-se ter em mente, c o n t u d o , que a n o r m a v e m
p r o t e g e r o responsável de um ônus excessivo, em c o n f o r m i d a d e c o m o espírito
de eqüidade, que exige a temperância da solução jurídica c o m as circunstâncias
122
do caso c o n c r e t o . Não se trata, como se vê, de r e t o r n a r à culpa in concreto. A
ninguém, c o m efeito, passa despercebido o fato de que o legislador não a u t o r i z o u
1 2 2
P a r a a l g u n s autores, tal orientação v i n c u l a - s e m e s m o à noção d e c u l p a n o r m a t i v a . Cf. M a r i a
C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Mo-
rais, R i o d e J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 3 , p . 2 1 1 - 2 1 2 , que, a o tratar d a c u l p a n o r m a t i v a , a f i r m a : "Diver-
s a m e n t e da anterior, esta noção não só p e r m i t e c o m o impõe que se verifique em que m e d i d a , no
c a s o concreto, se c o n d u z i u m a l o agente ofensor, d a n d o ocasião, a s s i m , à elaboração de um juízo de
p r o p o r c i o n a l i d a d e entre a c o n d u t a e o d a n o e, portanto, à individualização da sanção."
O Ocaso da C u l p a 45
4
a elevação da indenização c o m base na culpa grave ou no d o l o do agente, mas
exclusivamente p e r m i t i u a redução equitativa da indenização quando a culpa for
desproporcionalmente tênue frente ao dano p r o v o c a d o .
A inovação do art. 9 4 4 pode, sim, ser vista como u m a atenuação dos rigores do
método abstrato, mas em plena consonância c o m o desenvolvimento de padrões
de diligência mais atentos às circunstâncias concretas envolvidas. Isto de f o r m a
alguma significa u m a retomada da concepção psicológica da culpa, seja porque
a n o r m a se l i m i t a à redução, seja porque t r a t a exclusivamente da quantificação
do dever de indenizar, e não de sua/deflagração, para a qual mesmo a leve des-
conformidade c o m o standard específico de c o m p o r t a m e n t o se mostra suficiente.
Não se trata, p o r t a n t o , de um retrocesso no c a m i n h o da culpa r u m o à sua análise
n o r m a t i v a , mas de u m a elevação da importância dispensada à situação fática que
se aprecia, em conformidade c o m o já m e n c i o n a d o distanciamento do paradigma
positivista e cientificista, que marca a construção o r i g i n a l da culpa n o r m a t i v a .
12 A boa-fé o b j e t i v a e s u a influência n a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l
As transformações relativas ao método de aferição da culpa e, em especial,
à sua verificação a p a r t i r de parâmetros objetivos de c o m p o r t a m e n t o e n c o n t r a m
paralelo no funcionamento daquela que talvez seja a noção mais festejada pelo
direito p r i v a d o nas últimas décadas. A boa-fé objetiva, também chamada boa-fé
contratual, e m b o r a já conhecida em outros períodos da história do d i r e i t o , f o i am-
plamente desenvolvida pela d o u t r i n a e jurisprudência alemãs, a p a r t i r de 1896,
ganhando, m u n d o afora, u m a indiscutível p o p u l a r i d a d e . 123
A concepção objetiva da boa-fé, ao i m p o r aos agentes privados - e, hoje, t a m -
bém públicos 124
- um c o m p o r t a m e n t o leal, independentemente de considerações
subjetivistas, veio minar, gradativamente, os excessos resultantes do liberalismo
jurídico, a t r i b u i n d o coercividade ao propósito de construção de um ambiente re-
lacional marcado pela confiança recíproca e pelo respeito aos interesses alheios.
1 2 3
S o b r e o t e m a , ver, entre tantos outros, D i e t e r M e d i c u s , Tratado de las Relaciones Obíigacionales,
v. I, Barcelona: Bosch, 1995, trad. espanhola, p. 74-78, em que autor resume o desenvolvimento da
boa-fé no direito alemão e a f i r m a : "El BGB ha instalado el principio de la buena fe en la cúspide dei
derecho de obligaciones: todas las relaciones obíigacionales debían subordinarse a este principio."
1 2 4
"Sabe-se q u e o princípio da boa-fé d e v e s e r a t e n d i d o também p e l a administração pública, e
até c o m m a i s razão p o r e l a , e o s e u c o m p o r t a m e n t o n a s relações c o m os cidadãos pode ser contro-
lado p e l a t e o r i a dos atos próprios, que não lhe p e r m i t e v o l t a r s o b r e os próprios passos depois de
estabelecer relações e m c u j a s e r i e d a d e o s cidadãos c o n f i a r a m " ( S T J , R e c u r s o E s p e c i a l 141.879/SÇ
j . 17.3.1998).
46 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
Sob o p o n t o de vista de seu funcionamento, a noção de boa-fé objetiva escon-
de, sob a consagrada fórmula de sua tríplice função, um necessário estímulo à 125
construção j u r i s p r u d e n c i a l e doutrinária de parâmetros ou standards de comporta-
m e n t o que possam ser considerados exigíveis no tráfego social. A copiosa referên-
cia a deveres anexos, expressão cuja riqueza de conteúdo abrange, p o r exemplo,
deveres de informação, de sigilo, de colaboração, torna-se ineficaz, na prática, se
desprovida de parâmetros razoavelmente aceitos que p e r m i t a m estabelecer a ex-
126
tensão destes d e v e r e s .
Em outras palavras, a grande dificuldade não está em reconhecer que há de-
ver de informação por força da boa-fé objetiva, mas em especificar o seu conteúdo
em relações concretas, tarefa a que a jurisprudência de t o d o o m u n d o se entregou
c o m afinco, e para a q u a l a d o u t r i n a m e l h o r c o n t r i b u i u na análise de determina-
dos "tipos" de c o n f l i t o que p r o p r i a m e n t e na defesa apaixonada da necessidade
de informar. Da mesma forma, no que tange à vedação de exercício de direitos,
enormes passos f o r a m dados, p o r toda parte, na discussão e aperfeiçoamento de
modelos de comportamentos inadmissíveis, associados em ordenamentos c o m o o
brasileiro à t r a d i c i o n a l categoria do abuso de d i r e i t o . Independentemente de 1 2 7
seu nomen júris, tais modelos de c o m p o r t a m e n t o vedados pela boa-fé f u n c i o n a m
exatamente c o m o standards, apenas que negativos, de c o n d u t a . 1 2 8
1 2 5
A s a b e r : ( i ) a função de cânone interpretativo dos negócios jurídicos; ( i i ) a função c r i a d o r a de
d e v e r e s a n e x o s ou acessórios à prestação p r i n c i p a l ; e, p o r fim, ( i i i ) a função r e s t r i t i v a do exercício
de direitos. A r e f e r i d a tripartição f u n c i o n a l , i n s p i r a d a n a s funções do direito p r e t o r i a n o r o m a n o ,
foi m o d e r n a m e n t e s u g e r i d a p o r B o e h m e r , Grandlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, apud F r a n z
W i e a c k e r , El principio general de la buena fe, M a d r i : Cívitas, 1 9 8 2 , p. 5 0 : "el parágrafo 2 4 2 B G B
a c t u a también iuris civilis iuvandi, supplendi o corrigendi gatia." N o B r a s i l , esta classificação foi a m -
p l a m e n t e a d o t a d a . Cf. A n t o n i o J u n q u e i r a de A z e v e d o , Insuficiências, Deficiências e Desatualização do
Projeto de Código Civil na Questão da Boa-fé Objetiva nos Contratos, in Revista Trimestral de Direito
Civil, v. 1, p. 7: " E s s a m e s m a tríplice função existe p a r a a cláusula g e r a l de boa-fé no c a m p o c o n -
t r a t u a l , p o r q u e j u s t a m e n t e a idéia é a j u d a r na interpretação do contrato, adjuvandi, s u p r i r a l g u m a s
d a s falhas do contrato, isto é, a c r e s c e n t a r o que n e l e n ã a está incluído, supplendi, e e v e n t u a l m e n t e
c o r r i g i r a l g u m a c o i s a q u e não é de direito no sentido de j u s t o , corrigendi" No m e s m o sentido, R u y
R o s a d o de A g u i a r , A Boa-Fé na Relação de Consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n. 1 4 , p.
2 5 , ao t r a t a r e s p e c i a l m e n t e d a s relações de c o n s u m o : "Na relação c o n t r a t u a l de c o n s u m o , a boa-fé
e x e r c e três funções p r i n c i p a i s : a) fornece os critérios p a r a a interpretação do que foi avençado pelas
partes, p a r a a definição do que se d e v e e n t e n d e r p o r c u m p r i m e n t o p o n t u a l d a s prestações; b) c r i a
d e v e r e s secundários ou anexos; e c) l i m i t a o exercício de direitos."
1 2 6
G u s t a v o T e p e d i n o e A n d e r s o n Schreiber, A Boa-fé Objetiva no Código de Defesa do Consumidor
e no Novo Código Civil, in G u s t a v o T e p e d i n o ( c o o r d . ) , Obrigações: Estudos na Perspectiva Civil-Cons-
t i t u c i o n a l , R i o d e J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 5 , p . 2 9 - 4 4 .
1 2 7
S o b r e o a b u s o do direito na experiência b r a s i l e i r a , v e r Heloísa C a r p e n a , Abuso do Direito nos
Contratos de Consumo, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 1 .
1 2 8
E x e m p l o eloqüente é o do venire contra factum proprium, ou s e j a , do c o m p o r t a m e n t o c o n t r a -
ditório à legítima confiança d e s p e r t a d a em o u t r e m , "tipo" de c o n d u t a v e d a d o p e l a boa-fé objetiva.
S o b r e o t e m a , s e j a c o n s e n t i d o r e m e t e r a A n d e r s o n Schreiber, A Proibição de Comportamento Contra-
O O c a s o da C u l p a 47
A própria evolução extraordinária da boa-fé o b j e t i v a está v i n c u l a d a a esta
129
forma, p o r assim dizer, tópica de proceder, que se contrapõe ao paradigma po-
sitivista, cientificista e largamente l i b e r a l de um m o d e l o único e excessivamente
abstrato de c o n d u t a esperada. O fato de que a aferição da c u l p a não tenha al-
cançado esta m e t o d o l o g i a p i o n e i r a m e n t e ou que tenha, por força de sua tradição
subjetivista, a alcançado c o m menos intensidade que a boa-fé o b j e t i v a , além de
produzir efeitos de notável importância para o estudo da responsabilidade civil
em geral, revela, de m o d o especial, a relativização do papel da c u l p a no âmbito
da própria responsabilidade subjetiva.
Se é certo que culpa e boa-fé objetiva p o d e m - e, para m u i t o s , devem - ser
compreendidas de f o r m a sistemática, exercendo esta última o p a p e l de fonte cria-
dora de deveres de conduta leal cuja violação i m p l i c a , em s e n t i d o técnico, culpa
(desnível de c o m p o r t a m e n t o ) para fins de verificação de responsabilidade subje-
tiva, não é menos verdadeiro que, em um t a l sistema, a culpa acaba por desempe-
nhar um papel meramente f o r m a l como categoria de e n q u a d r a m e n t o de atos que
atingem valores impostos substancialmente p o r o u t r a cláusula g e r a l . Com isso,
acaba ganhando força a sugestão de que a culpa consiste, a r i g o r , em apenas um
dos possíveis critérios de imputação de responsabilidade, sem q u e outros d e i x e m
130
de ser i g u a l m e n t e úteis. De um mQdo ou de o u t r o , o incontestável é que aquilo
que tradicionalmente se entende p o r culpa acaba deixando espaço, na prática j u -
diciária, a discussões centradas em outros conceitos, de mais recente evolução.
13 A c h a m a d a contra-ofensiva da c u l p a
A trajetória registrada até a q u i revela, em essência, a s i g n i f i c a t i v a atenuação
do papel da culpa como filtro, demasiado restritivo, da responsabilização. 0 avanço
da responsabilidade objetiva, a proliferação das presunções de c u l p a , a objetivação
da própria noção de culpa, a consagração de outros critérios de imputação no âm-
bito da responsabilidade subjetiva; todos estes procedimentos e o u t r o s tantos têm
em c o m u m o fato de resultarem, e de serem mesmo dirigidos a u m a redução ou
ditório: Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium, 2. e d . R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 7 ,
especialmente p . 1 2 0 - 1 2 7 .
1 2 9
A referência f u n d a m e n t a l a q u i , na d o u t r i n a b r a s i l e i r a , é J u d i t h M a r t i n s - C o s t a , A Boa-fé no Di-
reito Privado: Sistema e Tópica no Processo Obrigacional, São P a u l o : R e v i s t a d o s Tribunais, 2 0 0 0 .
1 3 0
V a l e , a q u i , a lição de Stefano Rodotà, II Problema Della Responsabilità Civile, Milão: Dott. A.
u
Giuffrè, 1 9 6 7 , p. 7 1 : Cosi come nessuna necessita lógica impone un assoluto parallelismo tra respon-
sabilità civile e concezionifilosofiche o morali delia responsabilità (che si realizza soltanto come portato
delia situazione storica), dei pari non esiste necessita alcuna - se no quella imposta agli spiriti da un'ar-
monia di forme, che conseguirebbe ad un ordinamento unitário come quello che si presenta possibile nel
piü semplice âmbito delia responsabilità contrattuale - di costruire la responsabilità civile attorno ad
un único critério. E ciò vale non soltanto per la colpa (alia quale, owiamente, si usa piü frequentemente
ricorrere), ma per qualunque altro che sia presentato con i caratteri delia esclusività."
48 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
eliminação do peso da culpa na dinâmica das ações de ressarcimento. A máxima
atribuída a I h e r i n g - "sem culpa, n e n h u m a reparação" - parece hoje não apenas
inválida nas muitas situações regidas pela responsabilidade objetiva, mas também
relativizada no próprio âmbito da responsabilidade subjetiva, onde a culpa, embo-
ra continue sendo imprescindível, conta c o m meios facilitados de demonstração,
que se não r e t i r a m a sua exigibilidade, reduzem, consideravelmente, seu poder
prático de f i l t r a g e m dos pedidos de indenização.
Seria tolice acreditar, todavia, que a responsabilidade c i v i l c a m i n h a segundo
u m a tendência e v o l u t i v a única. Ao mesmo t e m p o em que a prática j u r i s p r u d e n c i a l
e a atuação legislativa vêm r e t i r a n d o da culpa parte de sua importância secular,
um número não inexpressivo de autores se insurge em p r o l do que já f o i d e n o m i -
131
nado "une contre-offensive de la culpabilitê".
Tal contra-ofensiva parte, sobretudo, daqueles que, preocupados c o m o ex-
cessivo afastamento da concepção ética da responsabilidade civil, vêm p r o p o r a
recuperação do seu caráter sancionatório ou p u n i t i v o , em p r o l de um efeito dis-
suasivo sobre as condutas culposas. À parte a discussão de fundo, que envolve,
na verdade, o necessário debate acerca das funções da responsabilidade civil, o
fato é que, seja no tecido n o r m a t i v o , seja na prática j u r i s p r u d e n c i a l , esta contra-
ofensiva t e m se manifestado de f o r m a m u i t o p o n t u a l e dispersa.
Invoca-se, p o r exemplo, como expressão de um r e t o r n o à culpa, o já analisado
art. 9 4 4 que autoriza a redução equitativa da indenização em face da desproporcio-
nalidade entre a culpa e o dano. Recorda-se, também, o h a b i t u a l emprego do grau
de culpa na quantificação do dano m o r a l . Fala-se, ainda, na introdução da culpa
no âmbito da responsabilidade objetiva, p o r força da excludente de responsabili-
dade consubstanciada na chamada culpa exclusiva da vítima. Por f i m , a l u d e m os
partidários da c u l p a à invocação implícita ou explícita de juízos de c u l p a b i l i d a d e
mesmo em ações de responsabilidade objetiva.
Note-se, porém, que tais expedientes não p a r e c e m desempenhar um papel
s i g n i f i c a t i v o e sistemático. A redução e q u i t a t i v a da indenização não apenas se
l i m i t a ao âmbito da quantificação, como também e x c l u i , a contrario sensu, u m a
majoração do quantum indenizatório, i n d o j u s t a m e n t e de encontro ao caráter p u -
n i t i v o . O emprego do grau de culpa como critério de a r b i t r a m e n t o do dano m o r a l ,
além de se l i m i t a r i g u a l m e n t e à esfera q u a n t i t a t i v a , sequer encontra fundamento
legítimo no o r d e n a m e n t o jurídico brasileiro - d i a n t e do próprio art. 9 4 4 , entre
1 3 2
outros -, sendo, p o r isso mesmo, c o m b a t i d o pela m e l h o r d o u t r i n a . A chamada
culpa exclusiva da vítima, como excludente de responsabilidade, parece consistir
1 3 1
Geneviève Vîney, Le déclin de la Responsabilité Individuelle, Paris: L G D J , 1 9 6 4 , p. 2 1 3 . N o B r a s i l ,
r e c o m e n d a - s e a l e i t u r a da o b r a de M a r c e l o J u n q u e i r a C a l i x t o , A Culpa na Responsabilidade Civil -
Estrutura e Função. R i o de J a n e i r o , Renovar, 2 0 0 8 .
1 3 2
A referência máxima neste t e m a é M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana: Uma
Leitura Civü-Constitucional dos Danos Morais, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 3 .
O Ocaso da C u l p a 49
If
mais em um p r o b l e m a de causalidade do que em u m a interferência da culpa na
133
responsabilidade o b j e t i v a , impressão que se c o n f i r m a ao se verificar que, nestes
sistemas, ( i ) à culpa concorrente da vítima geralmente não se reconhece qualquer
134
e f e i t o ; e ( i i ) mesmo o ato praticado p o r sujeitos inimputáveis (menor, louco
etc.) v e m a d m i t i d o como excludente de responsabilidade do a g e n t e . Por f i m , os 135
juízos de culpabilidade no âmbito de ações de responsabilidade objetiva parecem,
antes, o resultado de u m a anomalia, t r i b u t a d a ao apego dos tribunais à tradição
subjetivista, que p r o p r i a m e n t e um dado d i g n o de avaliação científica.
Ao contrário do que p o d e m pretender os subjetivistas, o que a experiência
jurídica v e m demonstrando, p o r toda parte, é mesmo a erosão da culpa como f i l -
t r o da reparação.
14 A erosão da c u l p a c o m o filtro da reparação
A culpa c o n t i n u a sendo relevante para a responsabilidade civil. Embora tenha
p e r d i d o aplicação em u m a a m p l a gama de relações - hoje regidas pela respon-
sabilidade objetiva - a noção de culpa, não em sua versão psicológica ou m o r a l ,
mas em sua r o u p a g e m contemporânea, c o n t i n u a desempenhando papel i m p o r -
tante na e t i o l o g i a da responsabilidade subjetiva. M e s m o aí, c o n t u d o , a função
de filtro dos pedidos de indenização que, o u t r o r a , se lhe atribuíra v e m sofrendo
continuado desgaste.
A demonstração da culpa libertou-se, ao longo dos últimos anos, de muitos de
seus tormentos originais, As transformações v i v i d a s no âmbito da própria respon-
sabilidade subjetiva c o r r o b o r a m t a l constatação. A proliferação das presunções de
culpa, as alterações no método de aferição da culpa, a ampliação dos deveres de
c o m p o r t a m e n t o em v i r t u d e da boa-fé objetiva, e outros expedientes semelhantes
vêm c o n t r i b u i n d o , de f o r m a significativa, para a facilitação da p r o v a da culpa,
hoje não mais u m a probatio diabólica.
O fenômeno está longe, no entanto, de representar alteração restrita ao campo
probatório. Facilitada a sua demonstração, a própria noção teórica de culpa deixa
1 3 3
N a elegante afirmação d e Gisèla S a m p a i o d a C r u z : " A 'culpa e x c l u s i v a d a vítima' é u m a e x c l u -
dente de r e s p o n s a b i l i d a d e civil que interfere no l i a m e q u e v i n c u l a a c o n d u t a do agente ao dano" (O
Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 5 , p. 1 6 9 ) .
1 3 4
R e g i s t r a Z e l m o D e n a r i e m comentário a o Código B r a s i l e i r o d e Defesa d o C o n s u m i d o r : " A inves-
tigação da c o n d u t a c u l p o s a do c o n s u m i d o r ou do terceiro s o m e n t e é admissível p a r a d e m o n s t r a r a
e x c l u s i v i d a d e da c u l p a . [...] C a r a c t e r i z a d a , portanto, a concorrência de c u l p a , subsiste a responsa-
bilidade i n t e g r a l do fabricante e d e m a i s fornecedores a r r o l a d o s no caput, p e l a reparação dos danos"
( A d a P e l l e g r i n i G r i n o v e r et a l . , Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores
do Anteprojeto, R i o de J a n e i r o : F o r e n s e Universitária, 1 9 9 9 , p. 1 6 6 ) .
1 3 5
"As ações do m e n o r e do l o u c o não são c u l p o s a s , m a s na opinião de g r a n d e parte da d o u t r i n a
p o d e m s u p r i m i r a c a d e i a c a u s a l " ( G i s e l a S a m p a i o da C r u z , O Problema do Nexo Causal na Respon-
sabilidade Civil, cit., p. 1 6 9 ) .
50 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r

de ser vista de f o r m a tão rigorosa pelas cortes. Suas presunções vão se aplicando
de f o r m a cada vez mais tranqüila, e a avaliação negativa do c o m p o r t a m e n t o sub-
j e t i v o v a i , gradativamente, passando de fundamento da responsabilização para um
elemento ou aspecto do c o m p l e x o juízo de responsabilidade.
A perda desta força de contenção da culpa resulta no a u m e n t o do fluxo de
ações de indenização a exigir p r o v i m e n t o j u r i s d i c i o n a l favorável. Corrói-se o p r i -
m e i r o dos filtros tradicionais da responsabilidade c i v i l , sendo n a t u r a l que as aten-
2
ções se v o l t e m - como, efetivamente, têm se v o l t a d o - para o segundo obstáculo à
reparação, q u a l seja, a demonstração do nexo de causalidade. Também aí, entre-
tanto, verifica-se u m a relativa perda do papel de f i l t r a g e m do ressarcimento dos
danos, por força de um fenômeno que pode ser genericamente designado como
flexibilização do nexo causal
A Flexibilização do Nexo Causal

Não há erro mais perigoso do que

confundir o efeito com a causa.
F r i e d r i c h Nietzsche
 1 O p r o b l e m a da c a u s a l i d a d e jurídica

O dever de reparar um dano depende da existência de nexo causal entre cer-

ta conduta e o resultado danoso. O riexo causal, ou relação de causalidade, v e m
usualmente definido como o vínculo que se estabelece entre dois eventos, de m o d o
1
que um represente conseqüência do o u t r o . A aparente simplicidade da definição
contrasta c o m as inúmeras dificuldades práticas que s u r g e m na sua aferição. A
respeito da matéria, já se a d v e r t i u , entre nós, que o nexo de causalidade consiste
no "mais delicado dos elementos da responsabilidade c i v i l e o mais difícil de ser
2
determinado".

De fato, reconhece-se, há m u i t o , que o nexo de causalidade n a t u r a l ou lógico

diferencia-se do jurídico, no sentido de que n e m t u d o que, no m u n d o dos fatos ou
da razão, é considerado c o m o causa de um evento p o d e assim ser considerado j u -
ridicamente. A vinculação da causalidade à responsabilização exige u m a limitação
do conceito jurídico de causa, sob pena de u m a responsabilidade civil amplíssima.
É o que revela, de f o r m a eloqüente, a sempre l e m b r a d a passagem de B i n d i n g , que
alertava para os perigos de se responsabilizar, c o m o "partícipe do adultério, o pró-
3
prio marceneiro que fabricou o leito no q u a l se d e i t o u o casal amoroso".
Em um contexto d o m i n a d o pela idéia de culpa, os perigos da super-respon-
sabilização p a r e c i a m afastados pela necessidade r i g o r o s a de demonstração do
requisito subjetivo do ilícito. D i t o de o u t r a f o r m a , a p r o v a da culpa já freava, sig-
nificativamente, o i m p u l s o das demandas de reparação, e, embora t a l prova não
se confundisse c o m a do nexo causal, a concepção m o r a l d o m i n a n t e resultava em
que, u m a vez demonstrada a ocorrência de culpa, as cortes passavam a considerar
presentes todos os elementos necessários à formação do juízo de responsabiliza-

1
Ou n a s p a l a v r a s de A d r i a n o De C u p i s : "Rapporto di causalità è il legame che intercede tra due di-
versifenomeni, per cui Vuno assume figura di effetto rispetto alValtro: quando un fenômeno sussiste in
ragione delVesistenza di un altro fenômeno, esso si dice 'causato'da questo, ad indicare che un rapporto
di causalità si inserisce tra entrambi. Piü precisamente, rapporto di causalità è il nesso eziologico raa-
teriale (owerosia, oggettivo od esterno} che lega un fenômeno ad un altro; esso, per quanto concerne
il danno, costituisce ilfattore delia sua imputazione materiale al soggetto umano" ( A d r i a n o de C u p i s ,
II Danno, cit., p. 2 1 5 ) .
2
C a i o Mário da S i l v a P e r e i r a , Responsabilidade Civil, cit., p. 7 6 .
3
A p a s s a g e m é r e c o r d a d a p o r W i l s o n M e l o da S i l v a , Responsabilidade sem Culpa, São P a u l o : S a -
r a i v a , 1 9 7 4 , p. 1 1 7 .
 54 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
ção, consistindo a prova do nexo de causalidade em m e r a etapa f o r m a l , não raro
4
solucionada de f o r m a empírica no i n t e r i o r da própria discussão sobre a c u l p a .
E m b o r a ainda hoje isto, em a l g u m a medida, se verifique na prática j u r i s p r u -
dencial, o advento da responsabilidade objetiva veio transformar radicalmente a
atuação das cortes em geral, exigindo redobrada atenção na decisão acerca do nexo
causal, cuja interrupção consiste, em tais hipóteses, no único c a m i n h o concedido
ao réu para o afastamento da condenação. Assim, não apenas o convencimento
acerca da causalidade perdeu seu antecedente m o r a l j u s t i f i c a d o r da responsabili-
zação - a prova da culpa -, mas também t o d a a discussão, nas ações de responsa-
b i l i d a d e objetiva, passou a gravitar em t o r n o da noção jurídica de nexo causal.
Chega-se, hoje, a afirmar que o juízo de responsabilidade, nos casos de respon-
sabilidade objetiva, "acaba p o r traduzir-se no juízo sobre a existência de nexo de
5
causalidade entre fato e d a n o " . E os tribunais têm mesmo declarado, c o m a l g u m
exagero, que "o nexo causal é a p r i m e i r a questão a ser enfrentada na solução de
demandas envolvendo responsabilidade civil e sua comprovação exige absoluta
segurança quanto ao vínculo entre d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m e n t o e o evento da-
6
noso".
Neste cenário, retoma-se a longa, mas inconclusiva discussão acadêmica sobre
a causalidade jurídica. Reabre-se, p o r t o d a parte, o debate em t o r n o das diversas
teorias da causalidade, em especial: ( i ) a teoria da equivalência das condições,
( i i ) a teoria da causalidade adequada, ( i i i ) a teoria da causalidade eficiente e ( i v )
a teoria da causa d i r e t a e imediata.
2 A miríade de t e o r i a s da c a u s a l i d a d e
Dentre as diversas construções acerca da causalidade, a mais antiga e a mais
elementar é a que se convencionou chamar de teoria da equivalência das c o n d i -
ções. Para os defensores desta teoria, todas as condições de um dano se equivalem,
consistindo todos os antecedentes que concorreram de a l g u m a maneira para a sua
7
realização em causas do prejuízo. Em outras palavras, qualquer evento capaz de
4
Neste sentido, M a r c e l P l a n i o l e G e o r g e s R i p e r t , Traité Pratique de Droit Civil Français, cit., p.
7 4 1 - 7 4 2 : "Les tribunaux, qui, pour écarter la responsabilité, déclarent le préjudice indirect, ou même
nient la relation causale bien qu'elle existe certainement, s'inspirent, entre autres considérations, de la
gravité de la faute. Plus elle est grave, plus ils sont portés à mettre ses conséquences variées à la charge
de son auteur."
5
No original: "finisce per tradursi nel giudizio sulla sussistenza del nesso di causalité trafatto e dan-
no" ( A n d r e a V i o l a n t e , Responsabilità Oggettiva e Causalità Flessibile, Nápoles: E S I , 1 9 9 9 , p. 7 2 ) .
6
T J R J , A p . Civ. 2 0 0 4 . 0 0 1 . 1 0 2 2 8 , R e i . Des. Sergio C a v a l i e r i F i l h o , j . 4 . 8 . 2 0 0 4 .
7
C a i o Mário da S i l v a Pereira, Responsabilidade Civil, cit., p. 7 8 . * se perpetrou" ( W i l s o n M e l o da S i l v a , Responsabilidade sem Culpa, cit., p. 1 1 6 ) .
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 55
contribuir para a produção do dano deve ser considerado causa do dano para fins
de responsabilização. 8
A j u s t i f i c a t i v a desta t e o r i a reside no e n t e n d i m e n t o de que o dano não teria
ocorrido sem que cada u m a das condições tivesse se verificado, razão pela q u a l
a teoria é também d e n o m i n a d a teoria da conditio sine qua non. O retumbante i n -
conveniente de sua aplicação está em a m p l i a r i l i m i t a d a m e n t e o dever de reparar,
imputando-o a u m a m u l t i p l i c i d a d e de agentes e eventos que, apenas r e m o t a m e n -
te, se r e l a c i o n a m ao dano p r o d u z i d o sobre a vítima. C o m razão já se a f i r m o u que
a adoção da t e o r i a da equivalência r^as condições e m âmbito civil t o r n a r i a cada
h o m e m responsável p o r todas as desgraças que a t i n g e m a h u m a n i d a d e . 9
A teoria da equivalência das condições e n c o n t r o u acolhida na seara do d i r e i t o
penal, justificadamente. A l i , o princípio da t i p i c i d a d e l i m i t a o âmbito de exten-
são da conditio sine qua non, r e s t r i n g i n d o o juízo de responsabilização sobre as
condutas típicas praticadas, ainda que outras t e n h a m concorrido e, p o r t a n t o , se
afigurem, em tese, c o m o causas do resultado punível. Por e x e m p l o , a conduta do
vendedor de m a t e r i a l esportivo pode ser considerada causa, porque conditio sine
qua non, do d a n o provocado p o r u m a b o l a de golfe que vendera a um jogador,
o qual, deliberadamente ou p o r infortúnio, v e m a acertar, d u r a n t e a partida, um
passante. Já não pode, todavia, ser o v e n d e d o r considerado penalmente respon-
sável p o r falta de tipicidade da sua conduta, que, sendo lícita, não se encaixa em
qualquer t i p o descrito na codificação c r i m i n a l . O m e s m o não aconteceria na esfera
cível, onde a atipicidade do ato ilícito resultaria em responsabilização do comer-
ciante, efeito claramente indesejável p o r sua sonora injustiça.
Em outras palavras, os efeitos expansionistas da t e o r i a da equivalência das
condições não se v e r i f i c a m no d i r e i t o penal, mas p o d e r i a m ser destrutivos no d i -
reito civil, onde a responsabilidade se g u i a p o r cláusulas gerais, sem a amarra de
um princípio de tipicidade, característico do c a m p o c r i m i n a l , onde a responsabi-
lidade t e m finalidade p u n i t i v a e objeto l i m i t a d o às ofensas de interesse público.
Provando-se imprestável a t e o r i a da equivalência das condições, i m p e r a t i v o se
fez buscar o u t r a construção, que m e l h o r se adaptasse à disciplina da responsabi-
lidade c i v i l .
8
Na lição de A g o s t i n h o A l v i m : "A t e o r i a da equivalência d a s condições a c e i t a q u a l q u e r das causas
c o m o eficiente. A s u a equivalência r e s u l t a de que, s u p r i m i d a u m a d e l a s , o d a n o não se verifica" (Da
Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, cit., p. 3 4 5 ) .
9
"De fato: a t e o r i a da equivalência d a s condições, p e l a n e n h u m a restrição à a m p l a r e g r a do esta-
b e l e c i m e n t o da relação de c a u s a e efeito entre condições n e c e s s a r i a m e n t e d e p e n d e n t e s u m a s das
outras, e m b o r a lógica, p o d e c o n d u z i r a r e s u l t a d o s a b e r r a n t e s d e n t r o do direito. [...] Na hipótese
d e u m homicídio, c o m o o b e m l e m b r a d o p o r N e l s o n H u n g r i a , p o d e r i a fazer-se estender, segundo
t a l t e o r i a , a r e s p o n s a b i l i d a d e pelo e v e n t o d a n o s o ao próprio fabricante da a r m a c o m a q u a l o d a n o
 )

56 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber A Flexibilização do Nexo C a u s a i 57

)
)
Dçsenvolveu-se, nesta esteira, a teoria da causalidade adequada, concebida A idéia de n o r m a l i d a d e consubstancia-se em um juízo de probabilidade sobre
p o r V o n Bar, e aprimorada, anos depois, pelo filósofo V o n Kries, para q u e m a cau- a conduta do sujeito que se pretende responsável e as conseqüências verificadas « )
sa de um evento consistia na causa mais apta, em abstrato, à produção daquele no caso concreto, em comparação c o m aquilo que h a b i t u a l m e n t e ocorre. Tal juí-
10
O
r e s u l t a d o . Tal teoria procura, de fato, identificar, na presença de mais de u m a zo, na esteira da tradição subjetivista do ilícito, veio a ser associado, por parte da
possível causa, qual delas, independentemente das demais, é potencialmente apta doutrina, às noções de previsibilidade e evitabilidade do dano, que j u s t i f i c a r i a m : )
a p r o d u z i r os efeitos danosos. A teoria da causalidade adequada parte, assim, "da 14
a responsabilização do a g e n t e . A i n d a que afastada essa l e i t u r a i m p u t a c i o n a l , o
)
observação daquilo que comumente acontece na v i d a (id quod plerumque accidit) certo é que a teoria da causalidade adequada acabou tornando-se alvo de críticas
e afirma que u m a condição deve ser considerada causa de um dano quando, se- severas devido à incerteza inerente a avaliações de n o r m a l i d a d e e probabilidade. o
g u n d o o curso n o r m a l das coisas, poderia p r o d u z i - l o . Esta condição seria a causa Em apego à necessidade de demonstração do n e x o causal, não poucos juristas o
adequada do dano (e daí o n o m e da t e o r i a ) ; as demais condições seriam circuns- rejeitaram a idéia de causalidade adequada ao a r g u m e n t o de que "probabilidade
11
tâncias não causais". não é c e r t e z a " . 15

A causalidade adequada, como se vê, envolve não um juízo concreto acerca
da causa do evento danoso, mas u m a avaliação abstrata fundada em um princípio
de n o r m a l i d a d e . Imputa-se ao agente as conseqüências que, em um d e t e r m i n a d o
m o m e n t o histórico, segundo o estado da ciência e da técnica, são "normais" con-
12
seqüências de seu c o m p o r t a m e n t o . Procurando especificar o critério da n o r m a -
lidade, afirma-se que, a f i m de se saber se a causa é ou não adequada a p r o d u z i r
d e t e r m i n a d o efeito, deve-se perguntar se t a l relação de causa e efeito existe sem-
pre, em casos daquela espécie, ou se existiu naquele caso, p o r força de circuns-
tâncias específicas. Somente na p r i m e i r a hipótese, considera-se que a causa f o i
13
adequada a p r o d u z i r o e f e i t o .
1 0
" E x p o n d o , V o n Kries, s u a teoria, parte, n a explicação de s e u núcleo c e n t r a l , de considerações
in abstracto e não de considerações in-concreto, c o m o se c o s t u m a f a z e r na teoria da equivalência
das condições. Em p r i m e i r o l u g a r t e r i a m de ser c o n s i d e r a d a s as condições atinentes a um prejuízo
d a d o . Q u a i s d e s s a s condições, em tese e s e g u n d o o 'séntir do agente, p o d e r i a m s e r c o n s i d e r a d a s
:
Tal característica c o n d u z i u à certa associação e n t r e a teoria da causalidade o
adequada e a teoria da condido sine qua non no que d i z respeito a u m a intolerável
o
indefinição quanto à efetiva causa do dano. Isso p o r q u e tais teorias "gerariam re-
sultados exagerados e imprecisos, estabelecendo nexo de causalidade entre todas ,)
as possíveis causas de um evento danoso e os resultados efetivamente produzidos, < )
- por se equivalerem ou por serem abstratamente adequadas a produzi-los - ainda
)
que todo e qualquer resultado danoso seja sempre, e necessariamente, p r o d u z i d o
por u m a causa i m e d i a t a , engendrada e c o n d i c i o n a d a pelas circunstâncias especí-
ficas do caso c o n c r e t o " . 16
o
)
Procurando fugir à incerteza reinante em matéria de causalidade, f o r m u l o u -
se a chamada teoria da causalidade eficiente, segundo a q u a l as condições que
concorrem para um certo resultado não são equivalentes, existindo sempre um )
antecedente que, em v i r t u d e de um intrínseco poder q u a l i t a t i v o ou quantitativo,
17
, )
elege-se como verdadeira causa do e v e n t o . A q u i , o juízo acerca da causalidade

aptas a c a u s a r o d a n o ? A p u r a d o isso, ter-se-ia de i n d a g a r a i n d a : e essas c a u s a s , c o n s i d e r a d a s , pelo

não se daria em abstrato, mas em concreto, observando qual, dentre as diversas ,')

agente, aptas a d e t e r m i n a r o d a n o em foco, sê-lo-iam também s e g u n d o as leis n a t u r a i s que r e g e m a causas, f o i a mais eficiente na determinação do d a n o . Não obstante os esforços de-
produção dos fenômenos?" ( W i l s o n M e l o da Silva, Responsabilidade sem Culpa, cit., p. 1 1 9 ) . S o b r e
as diversas concepções da teoria da c a u s a l i d a d e a d e q u a d a que se s e g u i r a m à formulação o r i g i n a l
d e V o n B a r e V o n K r i e s , v e r G a b r i e l Marty, L a R e l a t i o n d e C a u s e a Eeffet C o m m e C o n d i t i o n d e l a caso concreto" (Antônio L i n d b e r g h C. M o n t e n e g r o , Responsabilidade Civil, R i o de J a n e i r o : Lúmen
Responsabilité Civile, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1 9 3 9 , p. 6 8 5 . Júris, 2 0 0 1 , p . 3 3 6 ) .
14
11
F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 6 0 0 . No e n s i n a m e n t o de G a l g a n o : "un datofatto è considerato, giuridicamente, come causa di un evento
12
se questo sulla base di un giudizio di probabilità ex ante, poteva apparire come la conseguenza prevedi-
A lição é de Pietro Perlingieri et al, Manuale di Diritto Civile, cit., p. 6 1 4 - 6 1 5 : "Tale nesso, per
bile ed evitabile di quelfatto" ( F r a n c e s c o G a l g a n o , Diritto Privato, Pádua: C e d a m , 1 9 9 8 , p. 1 9 9 ) .
diffusa opinione, è ispirato al principio delia adeguatezza causale, secondo il quale si possono e devono
15

imputare alla persona soltanto le conseguenze dei suo comportamento che, in un determinato momen- Neste sentido, a f i r m o u C a i o Mário d a S i l v a P e r e i r a : " É certo q u e , depois d e ter surgido, bafejada
to storico, secondo lo stato delia scienza e delia técnica, sono normale conseguenza di quel comporta- por u m a a u r a de prestígio, a d o u t r i n a da C a u s a l i d a d e a d e q u a d a ' sofreu v i g o r o s a crítica ( H e b r a u d ,
mento." Esmein, Houin), e n t r a n d o em desprestígio. A r g u m e n t a - s e que o caráter 'adequado' da causalidade
13
depende do g r a u de p r o b a b i l i d a d e do d a n o . M a s a p r o b a b i l i d a d e não é certeza" (Responsabilidade
A g o s t i n h o A l v i m , Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, cit., p. 3 4 5 . A teoria da
Civil, cit., p. 7 9 ) .
c a u s a l i d a d e a d e q u a d a , a rigor, divide-se em d u a s vertentes, ditas p o s i t i v a e negativa: "De a c o r d o
16

c o m a p r i m e i r a concepção, u m a condição é a d e q u a d a p a r a p r o d u z i r o evento q u a n d o o ato prati-
c a d o pelo lesante foi relevante p a r a p r o v o c a r o d a n o , l e v a n d o - s e em c o n t a o c u r s o ordinário d a s
coisas e a experiência corrente da v i d a . A concepção f o r m a l n e g a t i v a s u s t e n t a de f o r m a m a i s a m -
p l a que u m a condição será i n a d e q u a d a , e por conseguinte também i r r e l e v a n t e (eine Bedingung sei
inadäquat und folglich auch irrelevant), q u a n d o for i n t e i r a m e n t e indiferente p a r a a verificação do
d a n o , o q u a l só o c o r r e u por força de circunstâncias a n o r m a i s ou extraordinárias que a t u a r a m no
G u s t a v o T e p e d i n o , Notas sobre o Nexo de Causalidade, in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC,
v. 6, a b r . / j u n . 2 0 0 1 , p. 7.
17
" E n t r e o s antecedentes c a u s a i s , o s defensores desta teoria d e s t a c a v a m : (i) a c a u s a que p r o d u z
o resultado; (ii) a condição que não p r o d u z o r e s u l t a d o , m a s de a l g u m a f o r m a r e m o v e o obstáculo
p a r a a atuação da c a u s a ; e (iii) a ocasião q u e favorece a o p e r a t i v i d a d e da c a u s a eficiente" ( G i s e l a
S a m p a i o da C r u z , O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, cit., p. 5 8 - 5 9 ) .
58 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
senvolvidos neste sentido, os ilustres defensores da teoria da causalidade eficiente
- entre os quais, Birkmeyer, Stoppato e K o h l e r - j a m a i s l o g r a r a m alcançar um acor-
do acerca de critérios mais ou menos objetivos que permitissem selecionar, entre
as diversas causas de um dano, aquela que teve o p o d e r intrínseco de p r o d u z i - l o
no caso concreto. Tal construção t e r m i n o u p o r cair em desprestígio, resultando
18
em u m a espécie de "empirismo que lhe retira t o d o v a l o r científico".
Em m e i o às críticas dirigidas ao caráter incerto das teorias já examinadas,
alcançou papel de destaque a chamada teoria da causalidade direta ou imediata,
que, em sua formulação mais simples, considera c o m o causa jurídica apenas o
evento que se v i n c u l a diretamente ao dano, sem a interferência de o u t r a condição
19
sucessiva. Tal teoria, ao menos aparentemente, fundamenta-se em um fator mais
objetivo que suas concorrentes, prescindindo de noções abertas c o m o "eficiência
causal" ou "normalidade social". Além disso, sob o p o n t o de vista da sua extensão,
a teoria da causalidade direta e imediata, também chamada teoria da i n t e r r u p -
ção do nexo causal, t e m o condão de restringir a relevância do c o m p o r t a m e n t o
h u m a n o , para fins de responsabilização, aos acontecimentos mais próximos da
geração do prejuízo, o que evita injustiças flagrantes c o m o aquelas já suscitadas
na análise da t e o r i a da equivalência das condições.
A teoria da causalidade direta e imediata acabou positivada em u m a série de
20
ordenamentos jurídicos. Entre nós, o Código C i v i l brasileiro de 1916 já acolhia
expressamente a teoria da causalidade direta e imediata, orientação que restou
confirmada pelo Código C i v i l de 2 0 0 2 , em seu art. 4 0 3 :
"Art. 4 0 3 . A i n d a que a inexecução resulte de d o l o do devedor, as per-
das e danos só i n c l u e m os prejuízos efetivos e os lucros cessantes p o r efeito
dela d i r e t o e i m e d i a t o , sem prejuízo dó disposto na l e i processual."
Não obstante o t e r m o inexecução, a consolidada interpretação do dispositi-
v o da codificação anterior já estendia sua incidência também à responsabilidade
18
Cf. Roberto B r e b b i a , La relación de causalidad en Derecho Civil, R o s a r i o : Júris, [ s . d . ] , p. 3 5 : "Al
no poder fijar lá teoria de la eficiência un critério objetivo para determinar lafuerza caudal intrínseca
de un fenómeno, cae necesariamente en un empirismo que le resta todo valor científico"
19
Neste s e n t i d o , já a f i r m a v a Clóvis Beviláqua que "o Código não q u e r qüe esse preceito de eqüi-
d a d e se t r a n s f o r m e , pelo a b u s o , em exigência, que a eqüidade não p o s s a aprovar. F i x a um termo
à indenização, q u e não p o d e a b r a n g e r senão as p e r d a s efetivas e os l u c r o s , que, em conseqüência
d i r e t a e i m e d i a t a da inexecução dolosa, o c r e d o r d e i x o u de realizar. Afasta-se o c h a m a d o damnum
remotum. O devedor, a i n d a que doloso, responde s o m e n t e pelo que é conseqüência d i r e t a e i m e d i a -
t a do s e u dolo, o q u e é u m a questão de fato a verificar" (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
Comentado, v . i y R i o d e J a n e i r o : P a u l o d e A z e v e d o L t d a . , 1 9 5 8 , p . 1 7 5 ) .
20
T o m e - s e c o m o e x e m p l o o Código C i v i l italiano: "1223. Risarcimento dei danno - II risarcimento
dei danno per Vinadempimento o per ü ritardo deve comprendere cosi la perdita súbita dal creditore
come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata è diretta."
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 59
21
e x t r a c o n t r a t u a l . Plena, portanto, a adoção legislativa da teoria da causalidade
direta e i m e d i a t a como definidora do nexo causal no d i r e i t o brasileiro, seja no
âmbito contratual, seja no e x t r a c o n t r a t u a l . 22
Nada disso significou, contudo, a solução dos dramas da causalidade. A própria
teoria da causalidade direta e imediata f o i , pouco a pouco, mostrando-se excessi-
vamente restritiva, especialmente em casos nos quais a causa i n d i r e t a do prejuízo
associava-se à causa direta de m o d o m u i t o intenso. Tome-se, como exemplo, as
discussões recentes e m t o r n o do chamado d a n o sexual, consubstanciado na p r i -
vação da possibilidade de relacionamento sexual de um dos cônjuges após e r r o
médico de que v e m a ser vítima o o u t r b . Em hipóteses assim, a conduta negligente
do médico afeta, reflexamente, o cônjuge da vítima, mas não há dúvida de que a
ressarcibilidade deste prejuízo autônomo, e m b o r a passível de discussão, não deve
ser excluída sob o argumento de que se trata de dano r e m o t o . 2 3
C o m efeito, embora em sua acepção o r i g i n a l a expressão causalidade "direta e
7
imediata' excluísse a ressarcibilidade do chamado dano i n d i r e t o ou remoto, resul-
21
N e s t a esteira, confira-se trecho d o voto d o R e i . M i n . M o r e i r a A l v e s , n o R e c u r s o Extraordinário
1 3 0 . 7 6 4 1 d o STF, a i n d a sob a égide do Código C i v i l de 1 9 1 6 : " E m nosso s i s t e m a jurídico, c o m o r e -
sulta do disposto no artigo 1.060 do Código "Civil, a t e o r i a a d o t a d a quanto ao n e x o de c a u s a l i d a d e
é a teoria do d a n o direto e imediato, também d e n o m i n a d a teoria da interrupção do nexo c a u s a l .
Não obstante aquele dispositivo da codificação c i v i l d i g a respeito à i m p r o p r i a m e n t e d e n o m i n a d a
responsabilidade c o n t r a t u a l , aplica-se ele também à r e s p o n s a b i l i d a d e e x t r a c o n t r a t u a l , inclusive a
objetiva, até p o r ser a q u e l a que, s e m quaisquer considerações de o r d e m subjetiva, afasta os i n c o n -
v e n i e n t e s d a s o u t r a s d u a s teorias existentes: a da equivalência d a s condições e a da c a u s a l i d a d e
adequada" (STF, R E x t . 1 3 0 . 7 6 4 - 1 / P R , 1 * T , j . 12.5.1992).
22
O m e s m o ocorre em diversos ordenamentos estrangeiros, c o m o já se extraía da lição de De C u p i s :
"Maggiormente sommaria, in confronto, è la disciplina assegnata al rapporto di causalità nel campo
civile, ove Vunica preoccupazione dei legislatore sembra consistere nel restringere il nesso di causalità
giuridica ai danni immediati e diretti" ( A d r i a n o De C u p i s , II Danno, cit., p. 2 1 7 ) .
23
Neste sentido, tem-se sustentado até que o d a n o s e x u a l sofrido p o r u m indivíduo, e m v i r t u d e d o
erro médico de que é vítima o s e u cônjuge, consiste em "dano direto", e m b o r a o m a i s correto fosse
referir a um d a n o indireto, m a s necessário. Já d e c i d i u , p o r e x e m p l o , a Corte di Cassazione i t a l i a n a
que "o direito de um cônjuge ao r e l a c i o n a m e n t o s e x u a l coexiste e é estreita e n e c e s s a r i a m e n t e coli-
gado ao i g u a l direito do outro cônjuge". A s s i m , "o fato de um terceiro que l e s a o direito de um dos
cônjuges, i m p o s s i b i l i t a n d o - o de ter relações s e x u a i s , é também l e s i v o , contemporânea e d i r e t a m e n -
te, do direito i g u a l e recíproco do outro cônjuge, que r e s t a n e c e s s a r i a m e n t e suprimido." (Corte di
e
Cassazione, sentença n 6 6 0 7 , 1 1 . 1 1 . 1 9 8 6 , tradução l i v r e ) . C o n f i r a - s e , na m e s m a direção, o registro
de A r m a n d o B r a g a , A reparação do dano corporal na responsabilidade civil extracontratual, C o i m b r a :
A l m e d i n a , 2 0 0 5 , p. 1 0 3 - 1 0 4 : "Também em Portugal já foi r e c o n h e c i d o t a l direito: o a c . da R£ de
26 de j u n h o de 2 0 0 3 , d e c i d i u , n u m caso de acidente de viação q u e , se o m a r i d o ficou a p a d e c e r de
impotência s e x u a l , a m u l h e r deve considerar-se também d i r e c t a m e n t e l e s a d a pelo m e s m o acidente.
C o n s i d e r o u este aresto que a s e x u a l i d a d e c o n j u g a l constitui um direito de p e r s o n a l i d a d e protegido
a a a a a
não s ó p e l a l e i c o n s t i t u c i o n a l (arts. 2 5 , n 1 , 2 6 , 3 6 e 6 7 d a C R P ) , m a s também p e l a lei ordinária
a a 2 a
(arts. 7 0 , 1 5 7 7 , 1 6 7 1 e 1 6 7 2 d o Código C i v i l ) . N o c a s o d e c i d i d o pelo t r i b u n a l , também foi aflo-
raria a questão da m a t e r n i d a d e , u m a v e z que a vítima ficou i m p o s s i b i l i t a d a de v i r a ter novos filhos,
d a d a a impotência de que p a s s o u a p a d e c e r o m a r i d o . A s s i m , foi r e c o n h e c i d o o direito à indenização
(por d a n o s não p a t r i m o n i a i s ) à m u l h e r c a s a d a i m p e d i d a de gozar a v i d a sexual."
60 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r A Flexibilização do Nexo C a u s a l 61

24
tando e m u m potente f i l t r o d e ressarcibilidade, t a l abordagem gerava, e m certos causalidade revela um cenário m u i t o mais preocupante. Não apenas se verifica
casos, e n o r m e injustiça. Desenvolveu-se, deste m o d o , no âmbito da própria teoria um emprego m u i t a s vezes atécnico das construções teóricas acima examinadas,
da causalidade direta e imediata, a chamada subteoria da necessariedade causal, como se n o t a u m a verdadeira profusão de raciocínios inconciliáveis que desafiam
que entende as expressões dano direto e dano imediato de f o r m a substancial, como a redução das decisões j u d i c i a i s a um posicionamento m i n i m a m e n t e u n i f o r m e .
reveladoras de um liame de necessariedade - e não de simples p r o x i m i d a d e - en-
25
tre a causa e o e f e i t o . Haverá, assim, dever de reparar, quando o evento danoso
26
for efeito necessário de determinada causa.
3 A posição eclética d o s t r i b u n a i s
Desta f o r m a , podem-se identificar danos indiretos, passíveis de ressarcimen-
27
t o , desde que sejam conseqüência necessária da c o n d u t a t o m a d a como causa. Em que pese a inegável importância do debate acadêmico em t o r n o das d i -
De fato, a m e l h o r d o u t r i n a conclui, atualmente, que a necessariedade consiste no versas teorias da causalidade, em n e n h u m a parte alcançou-se um consenso signi-
v e r d a d e i r o núcleo da teoria da causalidade d i r e t a e i m e d i a t a , não se e x c l u i n d o 29
ficativo em t o r n o da matéria. A observação das decisões j u d i c i a i s revela que as
a ressarcibilidade excepcional de danos indiretos, q u a n d o derivados necessaria- cortes têm empregado ora u m a teoria, o r a outra, sem que se possa d e f i n i r sequer
28
m e n t e da causa em questão. um padrão de j u l g a m e n t o a p a r t i r dos diversos precedentes emitidos em um de-
A evolução da teoria da causalidade direta e i m e d i a t a r u m o à subteoria da ne- terminado o r d e n a m e n t o .
cessariedade, embora afaste satisfatoriamente as injustiças que p o d e r i a m resultar Neste particular, a experiência brasileira é, i n f e l i z m e n t e , emblemática. O 30

da aplicação da teoria em sua acepção o r i g i n a l , abre, em certa m e d i d a , as portas Supremo T r i b u n a l Federal brasileiro já a d o t o u expressamente a teoria da causali-
desta construção à incerteza que serviu de fundamento para a rejeição das demais dade direta e i m e d i a t a , sob a vertente da subteoria da necessariedade. O p r i n c i p a l
teorias da causalidade. Em outras palavras, se é relativamente fácil alcançar con- precedente consiste no j u l g a m e n t o do Recurso Extraordinário 1 3 0 . 7 6 4 - l / P R , em
senso c o m relação ao antecedente que se liga, direta e imediatamente,.ao dano, 12 de m a i o de 1992, em que se discutia a responsabilidade do Estado do Para-
m u i t o menos tranqüilo é obter acordo c o m relação àquilo que antecede necessa- ná em v i r t u d e de assalto praticado p o r f u g i t i v o de u m a penitenciária estadual. A
riamente ou não um evento anterior, nas circunstâncias de cada caso concreto. suprema corte brasileira considerou inexistente o nexo causal d i r e t o e i m e d i a t o
Se, sob o p o n t o de vista teórico, não resta dúvida de que a teoria d o m i n a n t e entre a fuga e o assalto, praticado pelo foragido j u n t a m e n t e c o m outros integran-
31
e m matéria de nexo causal v e m sofrendo certas relativizações e m seu r i g o r o r i g i - tes do bando, meses após a evasão. Em seu v o t o , o Relator, M i n i s t r o M o r e i r a
nário, a análise da prática j u r i s p r u d e n c i a l no que tange à aferição da relação de
29
Ao contrário, a própria d o u t r i n a a s s e v e r a que " n e n h u m a t e o r i a oferece soluções p r o n t a s e a c a -
24 badas p a r a todos os p r o b l e m a s e n v o l v e n d o n e x o c a u s a l " ( C a r l o s A l b e r t o M e n e z e s D i r e i t o e Sérgio
G i o v a n n a V i s i n t i n i , Trattado breve delia responsabilité civile, cit., p. 5 8 9 : "A questo punto del di-
C a v a l i e r i F i l h o , Comentários ao novo Código Civil, Sálvio de F i g u e i r e d o T e i x e i r a ( c o o r d . ) , v. 1 3 , t. I I ,
scorso dobbiamo esaminare la parte, per cosi dire, precettiva délia disposizione laddove si delimita il
Rio d e J a n e i r o : F o r e n s e , 2 0 0 4 , p . 7 9 ) .
danno risarcibile aile 'conseguenze immédiate e dirette'. E questo infatti il critério giuridico accolto dal
30
códice civile perfissare un limite alla responsabilité per danni. n
C o m efeito, " a jurisprudência b r a s i l e i r a , não obstante t e n h a d e s e m p e n h a d o u m p a p e l f u n d a -
25 m e n t a l n a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , é bastante c o n f u s a n o que tange a o n e x o c a u s a l " ( G i s e l a S a m p a i o
Na s e m p r e l e m b r a d a lição de L a l o u : "le préjudice est direct quand il est la suite nécessaire de la
3 da C r u z , O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, cit., p. 2 1 ) .
faute, telle une opération médicale à suite mortelle après un accident ' ( H e n r i L a l o u , Traité pratique de
3 1
la responsabilité civile, Paris: L i b r a i r i e D a i l o z , 1 9 6 2 , p. 4 4 ) . RTJ, v. 1 4 3 , p. 2 7 0 (JSTF, v. 1 7 2 , p. 1 9 7 ) . É d e se registrar, todavia, a recente publicação de acór-
26 dão do m e s m o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , em que, e m b o r a se t e n h a registrado o afastamento de se-
" A circunstância d e q u e u m a p e s s o a que c o n d u z u m veículo s e m t e r habilitação l e g a l não é ,
melhança no caso concreto c o m o precedente aludido no texto, c o n c l u i u a corte p e l a presença do nexo
p o r esta só razão, n e c e s s a r i a m e n t e responsável pelo a c i d e n t e que c a u s a , u n i a v e z que pode h a v e r
c a u s a l "entre a fuga do a p e n a d o e o d a n o sofrido pelas recorrentes, h a j a v i s t a que, se a L e i de Execução
a interposição de outras c a u s a s que e l i m i n a m o caráter de necessariedade entre e s s a falta e o d a n o .
Penal houvesse sido a p l i c a d a c o m um mínimo de rigor, o c o n d e n a d o dificilmente teria continuado a
O u t r a hipótese: o m o t o r i s t a que feriu o t r a n s e u n t e não é responsável p e l a m o r t e deste, se esta m o r -
c u m p r i r p e n a nas m e s m a s condições que originariamente lhe f o r a m impostas e, p o r conseguinte, não
te r e s u l t a de ato culposo do médico assistente" ( C a i o Mário da S i l v a P e r e i r a , Responsabilidade Civil,
teria a oportunidade de evadir-se p e l a oitava v e z e cometer o delito em horário no q u a l d e v e r i a estar
cit., p. 7 9 ) .
recolhido a o presídio" ( R E 4 0 9 . 2 0 3 / R S , R e i . M i n . J o a q u i m B a r b o s a , j . 7 . 3 . 2 0 0 6 ) . D e c l a r o u o Relator:
27
N a c o n h e c i d a p a s s a g e m d e A g o s t i n h o A l v i m : "os d a n o s indiretos o u r e m o t o s não s e e x c l u e m , s ó "O nexo c a u s a l , a m e u ver, está presente no caso. Por outro lado, não v i s l u m b r o , neste, semelhanças
p o r i s s o ; em r e g r a , não são indenizáveis, p o r q u e d e i x a m de ser efeito necessário, pelo a p a r e c i m e n t o c o m alguns outros casos em q u e a jurisprudência da C o r t e afasta a responsabilidade do E s t a d o em
de c o n c a u s a s . S u p o s t o não e x i s t a m estas, aqueles d a n o s são indenizáveis" (Da Inexecução das Obri- razão de ato omissivo. Na m a i o r i a dos casos em que é afastada a responsabilidade estatal, há sempre
gações e suas Conseqüências, cit., p. 3 6 9 - 3 7 0 ) . um elemento sutil a d e s c a r a c t e r i z a r a c a u s a l i d a d e direta: o r a o e l e m e n t o tempo, o r a a circunstância
28
G u s t a v o T e p e d i n o , Notas sobre o Nexo de Causalidade, cit., p. 5. Ver, também, G i s e l a S a m p a i o da de ter sido o c r i m e praticado p o r c o n d e n a d o fugitivo em p a r c e r i a c o m outros delinqüentes fugitivos"
C r u z , O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, cit., p. 111. N
(voto d o M i n . J o a q u i m B a r b o s a , p . 5 , e m v i a s d e publicação).
62 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
Alves, assim se p r o n u n c i o u : " E m nosso sistema jurídico, como resulta do disposto
no artigo 1.060 do Código C i v i l , a teoria adotada q u a n t o ao nexo de causalidade
é a teoria do dano direto e imediato, também d e n o m i n a d a teoria da interrupção
32
do nexo causal."
A posição claramente adotada pelo Supremo T r i b u n a l Federal a favor da teo-
r i a do dano direto e i m e d i a t o (necessário) não i m p e d i u que, p o r t o d o o país, pro-
liferassem, como c o n t i n u a m p r o l i f e r a n d o , decisões expressamente calcadas em
outras teorias da causalidade. Por exemplo, diversos j u l g a d o s sustentam adotar o
direito civil brasileiro a teoria da equivalência das condições. Outros tantos invo- 33
34
c a m a teoria da causalidade a d e q u a d a . A efetiva investigação da ratio decisória
revela, todavia, que, não raro, expressões amplas c o m o causalidade adequada e
causalidade eficiente são empregadas em procedimentos racionais que refletem o
uso de outras teorias, como a subteoria da necessariedade. Como ensina Gustavo
Tepedino: "Ocorre, desse m o d o , que, para se entender o p a n o r a m a da causalida-
de na jurisprudência brasileira, c u m p r e ter em l i n h a de conta não as designações
das teorias, não raro tratadas de m o d o eclético ou atécnico pelas cortes, mas a
35
motivação que inspira as decisões."
C o m efeito, freqüentemente as próprias decisões d e i x a m clara a confusão ope-
rada, referindo-se à "teoria da causa adequada adotada em sede de responsabili-
36
dade civil, também chamada de causa direta o u i m e d i a t a " o u , ainda, afirmando-
32
E s c l a r e c e u , a i n d a , o Relator c o m relação à situação fática em análise: "No caso, em face dos fatos
tidos c o m o certos pelo acórdão r e c o r r i d o , e c o m base nos quais r e c o n h e c e u ele o n e x o de c a u s a l i d a -
de indispensável p a r a o r e c o n h e c i m e n t o da r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva c o n s t i t u c i o n a l , é inequívoco
que o nexo de c a u s a l i d a d e inexiste, e, portanto, não pode h a v e r a incidência da r e s p o n s a b i l i d a d e
a a
p r e v i s t a n o artigo 1 0 7 d a E m e n d a C o n s t i t u c i o n a l n 1 / 6 9 , a q u e c o r r e s p o n d e o § 6 d o artigo 3 7 d a
a t u a l Constituição. C o m efeito, o d a n o d e c o r r e n t e d o assalto p o r u m a q u a d r i l h a d e que p a r t i c i p a -
va um dos e v a d i d o s da prisão não foi o efeito necessário da omissão da a u t o r i d a d e pública que o
acórdão r e c o r r i d o teve c o m o c a u s a da fuga dele, m a s r e s u l t o u de c o n c a u s a s , c o m o a formação da
q u a d r i l h a , e o assalto ocorrido c e r c a d e vinte e u m m e s e s após a evasão" ( S T F , R E 1 3 0 . 7 6 4 - 1 / P R , j .
1 2 . 5 . 1 9 9 2 , voto do R e i . M i n . M o r e i r a A l v e s , RTJ, v. 1 4 3 , p. 2 7 0 ) .
3 3
Confira-se, por e x e m p l o , T J D F , E m b a r g o s Infringentes 5 1 3 2 1 . 2 0 0 - 1 , j . 1 5 . 8 . 2 0 0 1 : 'Três são as
p r i n c i p a i s correntes doutrinárias a respeito do n e x o c a u s a l : a da equivalência d a s condições, a da
c a u s a l i d a d e a d e q u a d a e a que exige que o d a n o s e j a conseqüência i m e d i a t a do fato q u e o p r o d u z i u .
O código c i v i l b r a s i l e i r o a d o t o u a p r i m e i r a . "
3 4
Neste sentido, T A R J , Apelação Cível 1 2 2 0 5 / 9 3 , j . 2 4 . 1 1 . 1 9 9 3 : "O fato de t e r c e i r o não e x c l u i
a r e s p o n s a b i l i d a d e de indenizar, q u a n d o não e l i m i n a totalmente a relação de c a u s a l i d a d e entre o
d a n o e o d e s e m p e n h o do c a u s a d o r dele, pois, h a v e n d o m a i s de u m a c a u s a , a p l i c a - s e a t e o r i a da
c a u s a m a i s adequada". N a m e s m a direção, entre outros, T J D F , Apelação Cível 2 0 0 1 . 0 1 1 . 0 5 8 7 9 2 7 ,
j . 3 0 . 8 . 2 0 0 4 ; TJSÇ Apelações Cíveis 5 6 . 5 0 4 - 4 / 0 , j . 2 9 . 7 . 1 9 9 8 , 2 2 . 7 3 0 - 4 / 7 , j . 5 . 5 . 1 9 9 8 , 5 8 . 7 0 7 - 4 / 0 ,
j . 12.11.1998.
35
G u s t a v o T e p e d i n o , Notas sobre o Nexo de Causalidade, cit., p. 9.
3 6
T J R J , A C 1 9 9 5 . 0 0 1 . 2 7 1 , j . 7 . 3 . 1 9 9 5 , registrado e m 1 8 . 5 . 1 9 9 5 , folhas 9 6 4 6 / 9 6 5 0 : "Responsa-
b i l i d a d e C i v i l . D a n o s c a u s a d o s e m imóvel p o r invasão de c u p i n s . N e x o c a u s a l inexistente. Ninguém
r e s p o n d e p o r aquilo a que não tiver d a d o c a u s a , segundo f u n d a m e n t a l princípio do direito. E de
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 63
t
que "de acordo c o m a teoria da causalidade adequada, aceita pelo d i r e i t o brasilei-
ro, toda condição necessária do dano é p r e s u m i d a m e n t e causa dele, a menos que
o agente demonstre (o que não f o i feito) tratar-se de evento que, de m o d o geral
37
ou n o r m a l , se revele indiferente à sua produção".
A confusão t e m chegado ao p o n t o de i m p e l i r os tribunais superiores a traba-
l h a r e m c o m mais de u m a teoria da causalidade. O próprio plenário do Supremo
Tribunal Federal, já em 1980, c o n c l u i u pela irresponsabilidade da empresa de ôni-
bus c o m relação à m o r t e de passageiro em assalto o c o r r i d o durante o transporte,
38
à luz da t e o r i a da causalidade adequada e da t e o r i a da causa direta e i m e d i a t a .
Assim c o n s t o u do v o t o vencedor: **Quer se adote esta teoria, do dano d i r e t o e
imediato, quer a da causalidade adequada, não é possível, data vénia, concluir-se
que a m o r t e do m a r i d o da autora, resultante do t i r o t e i o que ele manteve c o m os
assaltantes do ônibus/constitua dano d i r e t o e i m e d i a t o resultante do contrato de
39
transporte."
Um cenário tão eclético poderia causar, em u m a l e i t u r a i n i c i a l , a impressão de
uma atecnia contumaz p o r parte das cortes brasileiras e de outras tantas que se
c o m p o r t a m da mesma f o r m a . U m a análise mais profunda, porém, demonstra que
o caos reinante em matéria de nexo causal corresponde não a insistentes equívo-
cos do nosso Poder Judiciário, mas a u m a deliberada abordagem do problema da
causalidade de m o d o a lhe assegurar u m a solução, p o r assim dizer, flexível.
4 O c h a m a d o n e x o c a u s a l flexível
A indefinição q u a n t o às teorias da causalidade t e m servido, m u i t o mais do
que a q u a l q u e r das soluções teóricas propostas, a garantir, na prática, reparação
às vítimas dos danos. Os tribunais têm, p o r t o d a parte, se v a l i d o da miríade de
teorias do nexo causal para justificar um juízo antecedente de responsabilização,
acordo c o m a t e o r i a d a c a u s a a d e q u a d a a d o t a d a e m sede d e r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , também c h a m a -
da de c a u s a d i r e t a ou i m e d i a t a , n e m todas as condições q u e c o n c o r r e m p a r a o resultado são equi-
valentes, c o m o o c o r r e na r e s p o n s a b i l i d a d e p e n a l , m a s s o m e n t e a q u e l a que foi a m a i s a d e q u a d a a
p r o d u z i r c o n c r e t a m e n t e o r e s u l t a d o . A s s i m , p r o v a d o q u e a invasão de c u p i n s foi a c a u s a direta dos
danos sofridos p e l a a u t o r a , e o m a d e i r a m e n t o d e i x a d o p e l a c o n s t r u t o r a no teto do imóvel a p e n a s
c o n c a u s a , fica e s t a última e x o n e r a d a do d e v e r de i n d e n i z a r . R e c u r s o desprovido."
3 7
T A R J , Apelação Cível 9 0 6 2 / 9 4 , j . 1 3 . 1 2 . 1 9 9 4 (grifou-se). U m a análise b e m m a i s rica deste modo
de p r o c e d e r encontra-se no já referido artigo de G u s t a v o T e p e d i n o , Notas sobre o Nexo de Causali-
dade, cit., p. 3 - 1 9 .
38
S T F , R e c u r s o Extraordinário 8 8 . 4 0 7 - R J , j . 7 . 8 . 1 9 8 0 , RTJ, v . 9 6 , p . 1 2 0 1 ss.
39
A i n d a S T F , R e c u r s o Extraordinário 8 8 . 4 0 7 - R J , j . 7 . 8 . 1 9 8 0 , RTJ, v . 9 6 , p . 1 2 1 4 - 1 2 1 6 . P a r a u m a
análise da evolução j u r i s p r u d e n c i a l em matéria de r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l nos assaltos a ônibus, v e r
C e s a r C a l d e i r a , Assaltos a Passageiros de Ônibus no Rio de Janeiro: o problema da reparação de danos,
in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v. 4, 2 0 0 0 , p. 1 2 5 ss.
64 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
cuja finalidade consiste, quase sempre, em assegurar à vítima a l g u m a compensa-
ção. De certa forma, pode-se afirmar que as cortes têm se recusado a dar à p r o v a
do nexo causal o mesmo tratamento rigoroso e dogmático que, no passado, ha-
v i a m atribuído à p r o v a da culpa, c o m tão injustos resultados, preferindo navegar
p o r opções teóricas mais ou menos amplas d i a n t e de u m a legislação lacônica so-
40
b r e a matéria.
A conclusão semelhante chega-se em ordenamentos estrangeiros. Na Itália, por
exemplo, já se a f i r m o u que " d o u t r i n a e jurisprudência não sustentaram de m o d o
rígido u m a ou o u t r a tese sobre a causalidade, exatamente para não i n c o r r e r em
soluções unívocas", "mas r e c o r r e r a m sempre a temperâncias destas teorias para
p r o c u r a r p r o p o r critérios mais razoáveis a f i m de resolver, nos casos concretos, a
41
problemática da causalidade". Tem-se, assim, que a eventual exclusão do nexo
causal pela teoria da causalidade necessária v e m , p o r e x e m p l o , suprida pela a p l i -
cação ou conjugação c o m a teoria da equivalência das condições ou pela teoria
da causalidade adequada, independentemente da t e r m i n o l o g i a adotada ao final,
no texto das decisões.
Mais que isso, verifica-se, muitas vezes, que, mesmo na absoluta ausência de
nexo causal sob a ótica de qualquer das teorias d o u t r i n a r i a m e n t e reconhecidas,
as cortes acabam condenando o responsável de m o d o a não deixar a vítima sem
42
reparação. I n t e r f e r e m aí fatores os mais variados, de c u n h o mais político, m o r a l
e ideológico do que técnico, e que t o r n a m verdadeiramente imprevisível o resul-
40
N o caso b r a s i l e i r o , limitava-se j á o art. 1.060 d o Código C i v i l d e 1 9 1 6 a estabelecer, n a parte
r e l a t i v a a o i n a d i m p l e m e n t o o b r i g a c i o n a l , u m l i m i t e e x c e s s i v o , c o m o s e v i u , aos d a n o s indenizá-
veis, restringindo-os aos prejuízos diretos e imediatos. O n o v o Código C i v i l r e p e t i u a n o r m a no art.
4 0 3 , p e r d e n d o a o p o r t u n i d a d e d e instituir u m p o s i c i o n a m e n t o m a i s s e g u r o c o m relação a o nexo
de c a u s a l i d a d e .
41
Na íntegra: "Come sipuò constatare, dottrina e giurisprudenza non hanno sostenuto in modo rígido
Vuna o Valtra tesi sulla causalità, próprio per non incorrere in soluzioni univoche che di per sé sole sa-
rebbero risultate verosimilmente irrazionali rispetto allefattispecie concrete produttive di eventi dannosi,
ma hanno fatto ricorso sempre a temperamenti delle teorie assunte per cercare di proporre críteri piü
ragionevoli per rísolvere nei cosi concreti la problemática delia causalità" ( A n d r e a V i o l a n t e , Responsa-
bilità Oggettiva e Causalità Flessibile, Nápoles: E d i z i o n i Scientifiche I t a l i a n e , 1 9 9 9 , p. 5 9 ) .
42
C o n f i r a - s e , a título de e x e m p l o do d r a m a v i v i d o pelo P o d e r Judiciário, o trágico caso concreto
noticiado na Revista Trimestral de Direito Civil, v. 2 7 : "A P r i m e i r a T u r m a do S T J , em 2 6 / 0 5 / 2 0 0 6 ,
r e v e r t e u decisão do T J R S p a r a c o n d e n a r o E s t a d o a o p a g a m e n t o d e indenização por dano moral
a u m a estudante de 10 anos que foi estuprada logo depois de liberada pela escola antes do horário
r e g u l a r de saída, em razão da falta de professor. A decisão d a s instâncias inferiores se b a s e a v a na
existência de um bilhete na a g e n d a d a s crianças d a n d o notícia aos responsáveis s o b r e a falta de
a u l a n a q u e l e horário. M a s , de a c o r d o c o m o r e l a t o r do r e c u r s o , m i n i s t r o F r a n c i s c o Falcão, h o u v e
falha do e s t a b e l e c i m e n t o escolar, que se o m i t i u na prestação do c o m p r o m i s s o de c u i d a r dos a l u n o s ,
s e n d o negligente, e também e n t e n d e u h a v e r relação de c a u s a e efeito entre a c o n d u t a c u l p o s a do
E s t a d o e a violência sofrida p e l a estudante, já que, ao s a i r d e s a c o m p a n h a d a dos responsáveis em
horário escolar, e l a a c a b o u sendo a b o r d a d a e e s t u p r a d a em t e r r e n o próximo à e s c o l a , l o c a l que se-
ria s a b i d a m e n t e perigoso."
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 65
43
tado de certas d e m a n d a s . Analisando t a l fenômeno, na jurisprudência france-
sa, Camille Potier se referiu a presunções clandestinas de causalidade, justamente
para ressaltar esta atuação criativa dos tribunais à m a r g e m de qualquer previsão
44
legislativa que a s u s t e n t e .
Fala-se, de m o d o semelhante, em responsabilidade objetiva agravada, como es-
pécie de responsabilidade em que "se prescinde também de nexo de causalidade,
para se passar a exigir unicamente que o dano acontecido possa ser considerado
45
risco próprio da atividade em causa". Como se vê, a situação atual, seja na d o u -
trina, seja na jurisprudência, encontra-se m u i t o distante da célebre lição de A l t a -
46
v i l l a , segundo a q u a l "o nexo de causalidade não se presume j a m a i s " .
Certo é que, muitas vezes, o que se chama de presunção do nexo causal não
passa de u m a etapa lógica de sua verificação, em que o j u i z recorre a regras co-
muns de experiência ou a u m a suposta n o r m a l i d a d e dos fatos para aferir se há
relação de causalidade entre a atividade lesiva e o dano. Verifica-se, contudo, em
diversas ocasiões, o recurso a expedientes mais drásticos, como a desconsideração
de u m a excludente de causalidade ou a aplicação de teorias que, sem se p r o p o r a
explicar o significado da causalidade jurídica, l o g r a m e x p a n d i r a m a r g e m de dis-
cricionariedade do j u i z na imposição da responsabilidade c i v i l .
43
E x e m p l o d e c o m o fatores e p o s i c i o n a m e n t o s d e o r d e m v a r i a d a i n t e r f e r e m n a discussão n o nexo
c a u s a l verifica-se nos s e m p r e polêmicos pedidos de r e s s a r c i m e n t o p o r d a n o s derivados do tabagis-
mo. O T r i b u n a l de Justiça do R i o G r a n d e do S u l , p o r e x e m p l o , já a f i r m o u e x p r e s s a m e n t e : "Ás regras
de experiência, e n f i m , d e m o n s t r a m que o e x a m e do n e x o c a u s a l p o d e ser a m p l i a d o pelo que se t e m
c o n h e c i m e n t o da v i d a , r e l a t i v a m e n t e ao uso do c i g a r r o , o m a l que t e m c a u s a d o aos seus usuários e
que estão a nos rodear, t r a z e n d o conseqüências maléficas irreversíveis em m u i t o s casos. T u d o pelo
uso i n a d e q u a d o dos d e p e n d e n t e s químicos e psíquicos, s e m que h a j a q u a l q u e r responsabilização das
indústrias fabricantes de cigarros, que apenas l u c r a m c o m o s e u agir e em n a d a c o n t r i b u e m p a r a ame-
n i z a r o m a l que c a u s a m à saúde pública deste País." (Apelação Cível 7 0 0 0 7 0 9 0 7 9 8 , 1 9 . 1 1 . 2 0 0 3 ) .
44
Cf. C a m i l l e Potier, Les Présomptions de Causalité, cit., p. 7: "D'une façon plus générale les présomp-
tions de causalité, envisagées comme une double exception à la fois au droit commun de la preuve et au
mécanisme plus global de la responsabilité civile, ainsi que leur développement plus ou moins clandestin,
posent la question de leur insertion dans le domaine de la responsabilité individuelle et des incidences
qu'elles peuvent avoir sur des mécanismes traditionnels."
45
N a íntegra: " A r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva a g r a v a d a insere-se n o f i n a l d e u m a evolução que come-
çou q u a n d o , n u m p r i m e i r o m o m e n t o , se r e c o n h e c e u que o requisito c u l p a não s e m p r e e r a impres-
cindível p a r a o s u r g i m e n t o da obrigação de i n d e n i z a r . [...] A g o r a e s t a m o s e n t r a n d o n u m segundo
m o m e n t o , em que se v e r i f i c a h a v e r hipóteses e s p e c i a i s em que se p r e s c i n d e também de n e x o de
c a u s a l i d a d e , p a r a se p a s s a r a exigir u n i c a m e n t e que o d a n o a c o n t e c i d o p o s s a ser c o n s i d e r a d o risco
próprio da atividade em c a u s a " ( F e r n a n d o N o r o n h a , Desenvolvimentos Contemporâneos da Respon-
sabilidade Civil, in Revista dos Tribunais, v. 7 6 1 , 1 9 9 9 , p. 3 7 ) .
46
No o r i g i n a l : "la prova delVesistenza dei nesso di causalità, spetta, come già dicemmo, sempre al-
Vattore, anche se la colpa si presuma. [ . . . ] II nesso di causalità non si presume mai" ( E n r i c o A l t a v i l l a ,
La colpa, cit., p. 9 3 ) .
66 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
5 A r e l a t i v i z a ç ã o d a s e x c l u d e n t e s de c a u s a l i d a d e e o e x e m p l o do
fortuito interno
Admite-se, tradicionalmente, que o nexo de causalidade pode ser i n t e r r o m p i d o
pela intervenção de fatores estranhos à cadeia causal, desde que aptos a r o m p e r o
l i a m e de causalidade i n i c i a l entre a atividade do agente e o dano. Como excluden-
tes de causalidade - e, conseqüentemente, de responsabilidade - apontam-se três
categorias fundamentais: ( i ) o caso f o r t u i t o ou força m a i o r ; ( i i ) a culpa exclusiva
da vítima; e ( i i i ) o fato de t e r c e i r o . 47
U m a análise detida da jurisprudência a t u a l revela, em t o d o o m u n d o , u m a
g r a d u a l relativização do p o d e r e x c l u d e n t e destes fatores, c o m a sua absorção
48
pela cadeia causal deflagrada pelo responsável. Assim, p o r exemplo, ganha ca-
lorosa acolhida em diversos ordenamentos a chamada teoria do fortuito interno,
desenvolvida no âmbito das relações de consumo, a f i m de evitar a exclusão da
responsabilidade do fornecedor p o r acontecimentos que, embora imprevisíveis e
49
irresistíveis, se v e r i f i c a m anteriormente à colocação do p r o d u t o no m e r c a d o .
Por consistir em risco l i g a d o à a t i v i d a d e do sujeito responsável, o f o r t u i t o
i n t e r n o t e m sido considerado insuficiente para o afastamento da relação de cau-
salidade entre a atividade desenvolvida e o dano, mesmo quando imprevisível e
irresistível. Em outros termos: aos tradicionais requisitos da imprevisibilidade e
irresistibilidade do caso f o r t u i t o , tem-se acrescentado esta terceira exigência - a
47
A construção é c o m p a r t i l h a d a por t o d a parte. Confira-se, a título de e x e m p l o , a lição da doutri-
na f r a n c e s a : "Le préjudice ne donne pas ouverture à action en responsabilité quand il doit être attribué
exclusivement à la force majeure, au fait d'un tiers ou à la faute de la victime; ce sont les trois causes
étrangères. Les autres causes étrangères ne sont pas prises en considération. " ( P h i l i p p e le T o u r n e a u ,
La Responsabilité Civile, Paris: D a l l o z , 1 9 8 2 , p. 2 3 7 ) . No B r a s i l , confira-se Sílvio de S a l v o Venosa,
Direito Civil: R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l , São P a u l o : A d a s , 2 0 0 4 , p. 4 6 - 5 2 .
48
E m b o r a a relativização seja, a rigor, bastante a m p l a , i n c l u i n d o m e s m o construções teóricas i n -
t e i r a m e n t e novas, não r e s t a dúvida de que o rigor do Poder Judiciário no r e c o n h e c i m e n t o de exclu-
dentes de c a u s a l i d a d e r e p r e s e n t a , por a s s i m dizer, o ponto-de-partida do processo. Sobre isso, é de
se registrar a p r e c i o s a lição de Silvio Rodrigues: "A e x c e s s i v a severidade, dos tribunais na admissão
do c a s o fortuito c o m o e x o n e r a d o r de r e s p o n s a b i l i d a d e , p r i n c i p a l m e n t e em um país c o m o o nosso
em q u e o seguro de r e s p o n s a b i l i d a d e é p o u c o difundido, pode a u m e n t a r e n o r m e m e n t e o número
de casos em que o agente, e m b o r a agindo s e m c u l p a , c a u s a d a n o a o u t r e m e é obrigado a indenizar.
T a l solução, c o m o já foi a p o n t a d o , em m u i t o s casos a p e n a s transferirá a desgraça da p e s s o a da víti-
ma p a r a a p e s s o a do agente, este também inocente e d e s m e r e c e d o r de tão p e s a d a punição" (Direito
Civil: Responsabilidade Civil, cit., p. 1 7 7 ) .
49
"Isto p o r q u e até o m o m e n t o em que o p r o d u t o ingressa f o r m a l m e n t e nó m e r c a d o de c o n s u m o
t e m o fornecedor o d e v e r de g a r a n t i r que não sofre q u a l q u e r tipo de alteração que p o s s a torná-lo
defeituoso, oferecendo riscos à saúde e segurança do consumidor, m e s m o que o fato c a u s a d o r do
defeito s e j a a força m a i o r " ( J a m e s M a r i n s , Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, São
Paulo: R e v i s t a dos T r i b u n a i s , p . 1 5 3 ) .
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 67
externalidade ou externidade do caso f o r t u i t o , sem a q u a l se conserva a respon-
50
sabilidade.
Os tribunais brasileiros têm, reiteradamente, acolhido o conceito de f o r t u i t o
51
interno como não-excludente de causalidade. E têm mesmo aplicado a noção a
situações cuja internalidade à atividade é duvidosa. O T r i b u n a l de Justiça do Rio
de Janeiro, p o r exemplo, já considerou como f o r t u i t o i n t e r n o da atividade bancária
o assalto c o m r o u b o de bens materiais mantidos em cofre alugado, condenando
52
a instituição financeira a ressarcir o c l i e n t e . A mesma corte entendeu haver for-
tuito i n t e r n o na situação de empresa de financiamento que p r o m o v e abertura de
crédito em n o m e de o u t r e m c o m utilização de documentação falsa, condenando
50
E x p r e s s a m e n t e neste sentido, F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 6 2 6 : "Por isso
mesmo, pelo m e n o s no âmbito da r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l em sentido estrito, a externidade, a p e s a r de
normalmente não i n d i c a d a , parece ser requisito essencial. E x i s t e m fatos que p r e e n c h e m os requisitos
da i m p r e v i s i b i l i d a d e e da inevitabilidade e que, a p e s a r disso, não e x c l u e m o nexo de c a u s a l i d a d e .
C a d a pessoa t e m u m a esfera jurídica, m a i o r o u menor, d e n t r o d a q u a l a t u a , que está sob o s e u con-
trole, que em r e g r a u t i l i z a em s e u proveito, d e v e n d o ser responsável pelos fatos que a c o n t e c e r a m
no seu âmbito. N ã o se pode c o n s i d e r a r inevitável aquilo que acontece d e n t r o da esfera p e l a q u a l a
pessoa é responsável e que c e r t a m e n t e não a c o n t e c e r i a se não fosse s u a atuação. Se o fato c a u s a d o r
do dano não é externo, p o d e r i a ser s e m p r e evitado, p a r a isso b a s t a n d o a não realização da atividade
em cujo d e c u r s o ele surge. Nestes casos, o d a n o a i n d a é resultante da atuação da pessoa, m e s m o que
esteja isenta de q u a l q u e r juízo de c e n s u r a . " E de se conferir, p o r outro l a d o , a crítica que a d o u t r i n a
francesa m a i s r e c e n t e t e m dirigido ao requisito da e x t e r n a l i d a d e , e m e s m o ao da imprevisibilidade,
ao tratar da força m a i o r c o m o conceito da teoria g e r a l do direito: "^extériorité, dans son acception
matérielle, n'est pas inhérente à la force majeure. Le critère est seulement imposé par le fait générateur
de responsabilité. La qualification de force majeure ne saurait l'accueillir. Un même sort peut être ré-
servé à l'imprévisibilité. Lui conférer l'autonomie dans la qualification de force majeure conduit à faire
supporter au sujet défaillant un risque. Le jeu de l'imprévisibilité procède, en matière de réparation de
la technique de la garantie. Dans les autres domaines d'intervention de la force majeure, le critère n'a
aucun rôle à jouer. Au mieux, l'imprévisibilité est um indice efficace de l'inévitabilité" ( P a u l H e n r i A n -
tonmattei, Contribution à l'Etude de la Force Majeure, Paris: L G D J , 1 9 9 8 , i t e m 1 2 0 ) .
51
C o m isso, e n s a i a r e c u p e r a r a l g u m a importância prática a distinção entre caso fortuito e força
maior, c u j a sinonímia v i n h a p r e v a l e c e n d o na d o u t r i n a civilística à l u z do d a d o n o r m a t i v o : "A dis-
tinção que m o d e r n a m e n t e a d o u t r i n a v e m estabelecendo, a q u e l a q u e t e m efeitos práticos em que
já v a i se i n t r o d u z i n d o em a l g u m a s leis, é a q u e vê no c a s o fortuito um i m p e d i m e n t o r e l a c i o n a d o
c o m a p e s s o a do d e v e d o r ou c o m a s u a e m p r e s a e n q u a n t o que a força m a i o r é um acontecimento
externo. T a l distinção p e r m i t e estabelecer u m a d i v e r s i d a d e de t r a t a m e n t o p a r a o devedor, consoan-
te o f u n d a m e n t o da s u a r e s p o n s a b i l i d a d e . Se esta fundar-se na c u l p a , bastará o caso fortuito p a r a
exonerá-lo. C o m m a i o r i a de razão o absolverá a força maior. Se a s u a responsabilidade fundar-se no
risco, então o s i m p l e s caso fortuito não o exonerará. Será m i s t e r h a j a força maior, ou c o m o alguns
d i z e m , caso fortuito externo" (Agostinho A l v i m , Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências,
cit., p. 3 5 3 ) .
52
"Relação c o n s u m e r i s t a . A l u g u e l de cofre. Depósito. Assalto. C a s o fortuito. Inexistência. Hipótese
de fortuito i n t e r n o , caso em que o fato de terceiro não e x i m e o fornecedor do d e v e r de indenizar.
P r o v a de que h a v i a b e n s de v a l o r i m a t e r i a l , a e n s e j a r d a n o m o r a l e j u s t i f i c a r a v e r b a compensatória
a r b i t r a d a . D e m a n d a destituída de m a i o r c o m p l e x i d a d e , p e l o q u e a v e r b a honorária deve ser fixada
no mínimo legal. R e c u r s o s desprovidos" ( T J R J , Apelação Cível 2 0 0 5 . 0 0 1 . 0 3 3 7 8 , D e s . C a r l o s E d u -
ardo Passos, j . 2 0 . 4 . 2 0 0 5 ) .
68 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
ao dever de i n d e n i z a r a empresa que, c o m base em t a l documentação, inscreve o
n o m e do suposto devedor no Serviço de Proteção ao Crédito. 53
Decisões como esta demonstram, à parte outras tantas conclusões merecedoras
de análise, que a invocação do f o r t u i t o i n t e r n o não se baseia t a n t o em u m a qua-
lificação cientificamente rígida, porque tormentosa, de um acontecimento como
externo ou i n t e r n o à certa atividade. N e m mesmo a p r e v i s i b i l i d a d e ou resistibili-
dade têm desempenhado nesta análise um papel tão decisivo. O juízo acerca da
incidência ou não da f i g u r a do f o r t u i t o i n t e r n o parece, antes, v i n c u l a d o à lógica
do risco e de sua imputação a certo sujeito que desenvolve u m a atividade poten-
cialmente lesiva. Daí ser o f o r t u i t o i n t e r n o noção recorrente em relações regidas
pela responsabilidade objetiva, mas elemento tecnicamente estranho à seara da
responsabilidade subjetiva, onde a simples i m p r e v i s i b i l i d a d e é considerada sufi-
ciente para desconfigurar o ilícito.
E não é apenas o caso f o r t u i t o que v e m sofrendo relativização em seu papel
de interrupção do nexo causal. Também a culpa exclusiva da v i t i m a e o fato de
terceiro têm sido, c o m este escopo, aferidos de f o r m a restritiva, mantendo-se em
m u i t o s casos o nexo de causalidade o r i g i n a r i a m e n t e f o r m a d o entre a conduta do
responsável e o dano. De um lado, a c o m u m exigência de exclusividade da culpa
a
da vítima, consagrada inclusive em l e i especial (CDC, arts. 12, § 3 , I I I , e 14, §
e
3 , I I ) , afasta, a princípio, a relevância jurídica da concorrência da vítima para o
evento, a i n d a que em g r a u elevado, o que i m p e d e a interrupção da causalidade
em u m a g a m a significativa de situações. 54
De o u t r o lado, não é raro que certos c o m p o r t a m e n t o s p o r parte da vítima ou
do terceiro, a i n d a que incompatíveis c o m os standards específicos de diligência,
sejam considerados inclusos no risco do responsável ou imputáveis à sua esfera por
5 5
a l g u m a o u t r a razão, a e x e m p l o do que ocorre c o m o f o r t u i t o i n t e r n o . Tome-se, a
53
" R e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l . D a n o m o r a l . Inscrição i n d e v i d a d o n o m e d o a u t o r nos cadastros dos
serviços de proteção a o crédito. C o n t r a t o firmado p o r terceiro c o m o u s o de d o c u m e n t o falso. For-
tuito i n t e r n o . D e v e r de i n d e n i z a r . Se o v a l o r da indenização foi fixado de f o r m a razoável, m e n s u -
r a n d o , a d e q u a d a m e n t e , as circunstâncias do evento, s u a s conseqüências, o g r a u de r e p r o v a b i l i d a d e
da c o n d u t a do agente causador, não d i s c r e p a n d o , s i g n i f i c a t i v a m e n t e , dos parâmetros adotados por
esta Câmara p a r a situações s e m e l h a n t e s , não há p o r que se r e f o r m a r o j u l g a d o . I m p r o v i m e n t o do
p r i m e i r o r e c u r s o e p a r c i a l p r o v i m e n t o do segundo" ( T J R J , Apelação Cível 2 0 0 4 . 0 0 1 . 3 1 2 2 0 , D e s .
Fernando Cabral, j . 1.3.2005).
54
"A c u l p a e x c l u s i v a é inconfundível c o m a c u l p a c o n c o r r e n t e : no p r i m e i r o caso, d e s a p a r e c e a r e -
lação de c a u s a l i d a d e e n t r e o defeito do p r o d u t o e o evento d a n o s o , dissolvendo-se a própria relação
de r e s p o n s a b i l i d a d e ; no s e g u n d o , a r e s p o n s a b i l i d a d e se a t e n u a em razão da concorrência de c u l p a ,
e os a p l i c a d o r e s da n o r m a c o s t u m a m c o n d e n a r o agente c a u s a d o r do d a n o a r e p a r a r p e l a m e t a d e o
prejuízo, c a b e n d o à vítima a r c a r c o m a o u t r a metade" ( A d a Pellegrini G r i n o v e r et a l . , Código Brasi-
leiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto, cit., p. 1 6 6 ) .
55
Neste sentido, A n d r e a V i o l a n t e , Responsabilità Oggettiva e Causalità Flessibile, cit., p. 5 5 : "Neppure
possono ricondursi automaticamente ad unfatto interruttivo dei nesso di causalità, e quindi a causa di
esclusione dalla responsabilità, il farto dei terzo ed ilfatto delia vittima. Sotto il primo aspetto non può
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 69
título de ilustração desta tendência, o conhecido caso do escorrega, d e c i d i d o pelo
5 6
Superior T r i b u n a l de Justiça e m 2 0 0 1 . A controvérsia e n v o l v i a u m j o v e m que
viajou c o m amigos para Serra Negra, em São Paulo, hospedando-se em um h o t e l
fazenda, e, d u r a n t e a m a d r u g a d a , após confraternizar c o m os amigos, dirigiu-se
à área da piscina, s u b i u sobre um escorrega e m e r g u l h o u do a l t o do mesmo den-
tro da piscina. A piscina, não obstante a presença do escorrega, não era suficien-
temente p r o f u n d a para acolher um m e r g u l h o daquela a l t u r a e o rapaz acabou,
por força do seu salto, chocando a cabeça c o n t r a o solo em um acidente que lhe
provocou sérios danos à saúde.
Não obstante a consternação que o episódio n a t u r a l m e n t e desperta, um caso
assim seria t r a d i c i o n a l m e n t e resolvido c o m a constatação de que a causa dos da-
nos sofridos pela vítima fora a sua própria c o n d u t a . O T r i b u n a l de Justiça de São
Paulo entendeu, ao contrário, que a responsabilidade pelos danos pertencia inte-
gralmente ao h o t e l e à agência de t u r i s m o que o i n d i c a r a . E o Superior T r i b u n a l
de Justiça m a n t e v e a decisão, r e d u z i n d o apenas p a r c i a l m e n t e a responsabilidade
destas sociedades c o m base na concorrência dos atos da vítima para o resultado
57
d a n o s o . Considerou-se, no j u l g a m e n t o do caso, que o fato da vítima encontra-
va-se no âmbito de previsibilidade e prevenção do estabelecimento h o t e l e i r o , ex-
cluindo-se a responsabilidade i n t e g r a l da vítima, c o m o questionável f u n d a m e n t o
5 8
de que mesmo o sujeito inimputável i n c o r r e r i a no d a n o .
A t o d a evidência, a decisão a l u d i d a fundou-se na relativação de um t r a d i c i o -
n a l fator de r o m p i m e n t o do nexo causal - a culpa exclusiva da vítima -, que, na
espécie, sofreu drástica restrição em seu p o d e r de interrupção, c o m a cristalina
escludersi che, nel livello di prevenzione dei soggetto che ha posto in essere un certo comportamento,
potesse prevedersi che il terzo avrebbe potuto produrre eventi dannosi: si immagini Vimprenditore che
abbia collocato un'impalcature con ponteggi in adiacenza ad uno Stabile condominiale, che sia servita
poi ad agevolare il furto in un alloggio dei predetto Stabile ad opera di terzi ignoti; trattasi di fattispecie
in cui non sembra difficile ritenere che Vimprenditore potesse prevedere che la situazione create dalla
impalcatura cosi collocata avrebbe potuto tradursi in una condizione agevolativa per il furto"
5 6
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 287.849/SÇ j . 1 7 . 4 . 2 0 0 1 , R e i . M i n . R u y R o s a d o
de A g u i a r Jr.
57
R e c o n h e c e u o S u p e r i o r T r i b u n a l de Justiça: "Ocorre que o a u t o r u s o u do e s c o r r e g a d o r e 'deu
um salto em direção à p i s c i n a ' , c o n f o r m e n a r r o u na i n i c i a l , b a t e n d o c o m a cabeça no piso e sofrendo
as lesões descritas n o l a u d o . E s s e m a u u s o do e q u i p a m e n t o - instalação q u e e m s i é perigosa, m a s
c o m p e r i c u l o s i d a d e q u e não e x c e d e a o que d e c o r r e d a s u a n a t u r e z a , l e g i t i m a m e n t e e s p e r a d a pelo
usuário - c o n c o r r e u c a u s a l m e n t e p a r a o r e s u l t a d o d a n o s o " ( R e c u r s o E s p e c i a l 287.849/SÇ voto do
M i n . R u y R o s a d o d e Aguiar, p . 2 ) .
58
A s s i m , d e c l a r o u o T r i b u n a l d e Justiça d e São P a u l o n o acórdão r e c o r r i d o : "Aliás, m e s m o que
fosse o caso, n e m de c u l p a c o n c o r r e n t e p o d e r - s e - i a cogitar d i a n t e da ausência t o t a l de comunicação
sobre a p r o f u n d i d a d e da p i s c i n a , q u e t i n h a s e u acesso l i v r e e a p r e s e n t a v a iluminação precária. Tanto
há r e s p o n s a b i l i d a d e do h o t e l , q u e u m a criança, b r i n c a n d o p e l o l o c a l e não s a b e n d o ler, p o d e n d o pe-
n e t r a r l i v r e m e n t e n a s dependências d a p i s c i n a , não s a b e n d o n a d a r , c a i n d o d e n t r o d'água, m o r r e r i a
afogada e não se p o d e o l v i d a r q u e o infausto a c o n t e c i m e n t o o c o r r e u às vésperas do N a t a l , q u a n d o
os hotéis f i c a m lotados" ( t r e c h o transcrito n o j á m e n c i o n a d o R e c u r s o E s p e c i a l 2 8 7 . 8 4 9 / S P ) .
 70 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r A Flexibilização do Nexo C a u s a i 71

finalidade de assegurar ao acidentado a l g u m a espécie de reparação, que a assis-
tência pública, em um país como o Brasil, seria incapaz de g a r a n t i r mesmo no que
59
tange ao mínimo indispensável para o adequado t r a t a m e n t o médico da lesão.
6 T e o r i a d a r e s p o n s a b i l i d a d e p e l o r e s u l t a d o m a i s g r a v e (thin skull
rule)
Além de relativizar as excludentes de causalidade, d o u t r i n a e jurisprudência
têm, em alguns casos, dispensado a prova da relação causal no tocante a um re-
sultado u l t e r i o r da c o n d u t a do agente, assegurando ao nexo de causalidade u m a
elasticidade que n e n h u m a das teorias usuais c o m p o r t a r i a . O p r o b l e m a que releva,
a q u i , é o da responsabilidade pelo resultado mais grave.
A t a l respeito, ilustres autores têm sustentado que o agente que p r a t i c a a
c o n d u t a deve ser responsabilizado também pelo resultado mais grave, ainda que
na lição de Patrick A t i y a h , um verdadeiro "stretching" (esticamento) das regras de
causalidade em proteção da vítima. 62
E a mesma observação parece valer para a
análise de t a l orientação em ordenamentos romano-germânicos.
De fato, tomando-se qualquer das teorias da causalidade, não resulta possível
considerar o efeito, absolutamente imprevisível, decorrente de u m a anormalidade
congênita da vítima, como um efeito direto, i m e d i a t o ou necessário da conduta do
ofensor, n e m parece ser sua conduta a causa adequada ou eficiente do dano mais
grave experimentado. Em outras palavras, mesmo que a fragilidade intrínseca da
vítima não fosse suficiente a i n t e r r o m p e r a cadeia causal, excluindo integralmente
a responsabilidade do agente, o resultado mais grave, em um exame n o r m a l de
preponderância, derivaria, p r i n c i p a l m e n t e , da condição especial do lesado. D i a n -
te de "pequeno golpe" de que "resulte fratura do crânio em razão da fragilidade
congênita do osso f r o n t a l " , a preponderância causal cabe à fragilidade congênita
peculiar, e não ao c o m p o r t a m e n t o do a g e n t e . 63

o r i u n d o de condições particulares da vítima. Afirma-se que "as condições pessoais

Não p o r o u t r a razão, no d i r e i t o estrangeiro, adota-se, muitas vezes, a previ-
de saúde da vítima, b e m c o m o as suas predisposições patológicas, e m b o r a agra-
vantes do resultado, em nada d i m i n u e m a responsabilidade do agente", sendo sibilidade da pré-condição da vítima como pressuposto da manutenção do nexo
64
"irrelevante, para t a l fim, que de u m a lesão leve resulte a m o r t e p o r ser a vítima causal em tais situações. No common law, onde a previsibilidade (foreseeability)
hemofílica; que de um atropelamento resultem complicações p o r ser a vítima dia- t e m peso reconhecido na avaliação da negligence, já se destacou inúmeras vezes a
bética; que da agressão física ou m o r a l resulte a m o r t e p o r ser a vítima cardíaca; incoerência que surge no sistema de responsabilização com a adoção da thin skull
que de pequeno golpe resulte fratura do crânio em razão da fragilidade congênita rule, u m a vez que as particulares condições da vítima são, em regra, imprevisí-
60
do osso f r o n t a l e t c . " 65
veis para o agente l e s i v o . A mesma crítica pode-se estender aos ordenamentos
Foi justamente na esteira deste último exemplo, recorrente nas discussões tra-
vadas sobre o assunto na tradição anglo-saxônica, que t a l posição acabou consa- much more serious consequences than could have been expected in the normal course of events, will still
61
grada c o m o the thin skull rule ou the egg-shell skull rule. O expediente representa, be treated as having been caused by the defendant" ( P a t r i c k A t i y a h , The Damages cit., p. 4 5 - 4 6 ) .
62
P a t r i c k A t i y a h , The Damages Lottery, cit., p. 4 5 - 4 6 .
63
59
Se este é o m e l h o r m e i o ou não de d e s e m p e n h a r esta função "assistencial" é o que se discutirá Neste sentido, p o d e r i a se invocar, a i n d a , a e x p r e s s a preocupação do n o v o Código C i v i l brasilei-
nos capítulos seguintes e q u e consiste, a rigor, no âmago deste estudo. ro em a t e n u a r a responsabilização do agente q u a n d o o d a n o for e x c e s s i v a m e n t e desproporcional à
60
gravidade do s e u c o m p o r t a m e n t o : "Art. 9 4 4 [ . . . ] . Parágrafo único. Se h o u v e r excessiva desproporção
A lição é de Sergio C a v a l i e r i F i l h o : " D o u t r i n a e jurisprudência e n t e n d e m , coerentes c o m a teo-
entre a g r a v i d a d e da c u l p a e o d a n o , poderá o j u i z reduzir, e q u i t a t i v a m e n t e , a indenização."
ria da c a u s a l i d a d e a d e q u a d a , que as c o n c a u s a s preexistentes não e l i m i n a m a relação c a u s a l , c o n s i -
64
d e r a n d o - s e c o m o tais a q u e l a s q u e j á e x i s t i a m q u a n d o d a c o n d u t a d o agente, que são antecedentes N e s t a direção, Roberto B r e b b i a , Lq Relación de Causalidad en Derecho Civil, cit., p. 7 2 : "Las cir-
a o próprio d e s e n c a d e a r d o n e x o c a u s a l . A s s i m , p o r e x e m p l o , a s condições p e s s o a i s d e saúde d a cunstancias anteriores o concomitantes, ignoradas por el agente y tampoco pudieron ser conocidas ac-
vítima, b e m c o m o a s s u a s predisposições patológicas, e m b o r a a g r a v a n t e s d o r e s u l t a d o , e m n a d a tuando con la debida diligencia, al no integrar la acción, destruyen la adecuación entre el hecho y la
d i m i n u e m a r e s p o n s a b i l i d a d e d o agente. Será i r r e l e v a n t e , p a r a t a l fim, q u e d e u m a lesão leve r e s u l - consecuencia y tienen por efecto descargar la imputación de las consecuencias abnormes a la conducta
te a m o r t e p o r s e r a vítima hemofílica; que de um a t r o p e l a m e n t o r e s u l t e m complicações p o r s e r a en cuestión."
vítima diabética; que da agressão física ou m o r a l r e s u l t e a m o r t e p o r s e r a vítima cardíaca; q u e de 65
Ver, entre outros, J o a n n e C o n a g h a n e W a d e M a n s e l l , The Wrongs of Tort, cit., p. 6 8 : "Further-
p e q u e n o golpe resulte f r a t u r a d e crânio e m razão d a f r a g i l i d a d e congênita d o osso f r o n t a l etc. E m more, as has often been pointed out, there is at least an immediate tension between the Wagon Mound
todos esses casos, o agente r e s p o n d e pelo r e s u l t a d o m a i s grave, i n d e p e n d e n t e m e n t e de ter ou não doctrine of foreseeability and the so-called 'thin skulV rule of Smith v. Leech Brain & Co Ltd (1961)
c o n h e c i m e n t o da c o n c a u s a antecedente que a g r a v o u o d a n o " (Programa de Responsabilidade Civil, -that is, there is an apparent conflict between a rule which requires that damage be reasonably fore-
São P a u l o : A t l a s , 2 0 0 7 , p. 5 9 ) . • • / • seeable and one which provides that a tortfeasor must take her victim as she finds her. It is true that
61
"In personal injury cases these normal rules of causation are greatly modified in the plaintiff's fa- the two rules co-exist but their co-existence is uneasy since the defendant, whose victim is especially but
vour by what lawyers know as 'the egg-shell skulV rule. This says that if the plaintiff suffers from some invisibly vulnerable, may be liable for damage which, at least in quantity, it is quite impossible to say
idiosyncratic or rare condition (such as an abnormally thin skull) then any act of negligence which has was foreseeable."
72 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
de civitlaw, ao menos em determinados setores onde a previsibilidade do dano é
66
requisito da reparação.
De u m a f o r m a ou de outra, exigindo-se ou não a previsibilidade do resultado
mais grave, atribuí-lo ao agente consiste em fazê-lo responder p o r efeito que não
se v i n c u l a à sua conduta, salvo por u m a relação de causalidade no sentido natural,
correspondente à tão criticada teoria da equivalência das condições, cuja ausência
de limites afigura-se perigosa em um campo do d i r e i t o l i v r e da tipicidade como é
a responsabilidade c i v i l . A teoria da responsabilidade pelo resultado mais grave
aparece, neste cenário, como mais um recurso empregado, e m b o r a c o m m e n o r
freqüência, para a extensão do remédio ressarcitório a domínios que a exigência
de demonstração do nexo de causalidade m a n t i n h a imunes t a n t o à responsabili-
dade subjetiva quanto à responsabilidade objetiva.
7 Teoria da causalidade alternativa
A rigorosa necessidade de demonstração do nexo causal v e m , ainda, amenizada
pela chamada teoria da causalidade alternativa. Tal t e o r i a não se propõe a eleger
um critério de aferição da causalidade jurídica, mas a c u i d a r de certas situações
que pareciam ao desabrigo nas construções mais comumente adotadas. Sua origem
situa-se na discussão sobre o t r a t a m e n t o a ser d a d o à causalidade em hipóteses
em que, e m b o r a seja possível identificar o g r u p o de cuja atuação adveio o dano,
mostra-se impraticável a determinação precisa do seu causador. Como exemplo
clássico, tem-se o acidente de caça, em que um disparo atinge a vítima, sem que
se possa d e t e r m i n a r de que a r m a p a r t i u o projétil. Ao contrário do que ocorre na
causalidade concorrente - em que todos os participantes c o n c o r r e m para o resul-
tado a q u i , não se sabe de q u a l ou quais agentes p a r t i u a ação que resultou no
dano, sendo certo, porém, que n e m todos contribuíram para o prejuízo.
A rigor, a solução para tais casos é a irresponsabilidade. Afirma-se precisa-
mente que, em situações assim, "a relação de causalidade é incerta, já que não é
67
possível estabelecer q u e m é o autor da falta c o m e t i d a " . No expresso ensinamento
de Massimo Bianca: "O concurso na produção do dano deve ser especificamente
demonstrado pelo lesado. Para este fim, não basta a m e r a presença do sujeito em
66
T o m e - s e c o m o e x e m p l o o o r d e n a m e n t o italiano, e m q u e o s d a n o s ressarcíveis p o r d e s c u m p r i -
m e n t o c u l p o s o (não-doloso) d e u m contrato l i m i t a m - s e àqueles q u e p o d i a m ser previstos a o tempo
d a constituição do vínculo o b r i g a c i o n a l . É o que r e c o n h e c e o art. 1.225 do Código C i v i l italiano:
"1225. Prevedibilità dei danno - Se Vinadempimento o il ritardo non dipende da dolo dei debitore,
risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui e sorta Vobbligazione"
67
P h i l i p p e le T o u r n e a u , La Responsabilité Civile, cit., p. 2 0 9 . No original: "Le rapport de causalité est
incertain puisqu'il n'est pas possible d'établir qui est l'auteur de la faute. Le lien de causalité entre le pré-
judice et une faute précise faisant défaut, la seule solution juridique consiste à débouter la victime."
A Flexibilização do N e x o C a u s a l 73
um grupo de pessoas se não é identificado o a u t o r do dano. Por exemplo, não se
provando q u a l de duas pessoas no local tenha ateado fogo, n e n h u m a das duas
68
pode ser t i d a como responsável."
E m b o r a a mesma orientação seja seguida pela d o u t r i n a b r a s i l e i r a , os t r i b u - 69
nais pátrios, como os de t o d a parte, comovem-se c o m a injustiça de tais situações,
uma vez que a vítima resta deixada ao desamparo, mesmo sendo certo que o dano
lhe f o i provocado por, ao menos, um dos integrantes do grupo. A jurisprudência
70
passa, assim, a buscar remédios para esta situação p a r a d o x a l , valendo-se de re-
cursos mais ou menos intensos à eqüidade e à justiça.
É neste contexto que v e m invocada a teoria da causalidade alternativa, a f i m
de i m p o r a responsabilidade solidária sobre t o d o o g r u p o e n v o l v i d o na geração
do dano, embora, a rigor, apenas um de seus integrantes o tenha provocado. A
expressão causalidade alternativa encerra, p o r t a n t o , certa imprecisão lingüística: a
causalidade é única, embora imprecisável, sendo alternativa, a rigor, a imputação
de responsabilidade aos agentes, justamente pelo fato de não se l o g r a r determinar
71
qual deles, i n d i v i d u a l m e n t e , p r o d u z i u o d a n o .
A teoria da causalidade alternativa f o i expressamente adotada em alguns or-
denamentos, c o m o o alemão, a título de solução geral para as situações de au-
72
t o r i a anônima de um d a n o . Em outras experiências, a consagração da causali-
dade alternativa t e m se restringido a hipóteses específicas de responsabilização.
68
M a s s i m o B i a n c a , Diritto Civile, v. 5, cit., p. 6 4 8 . No original: "II concorso nella produzione dei
danno dev'essere specijïcamente provato dal danneggiato. A tal fine non basta la mera presenza dei sin-
golo in un gruppo di persone se non è identificato Vautore dei danno. A± es., non si prova quale delle
due persone che si trovavano nel locale abbia appiccato il fuoco: nessuna delle due può essere reputata
responsabile."
69
"O p r o b l e m a da c a u s a l i d a d e a l t e r n a t i v a é sério, p o r q u e , c o m o s a b e m o s , o ônus da p r o v a do nexo
c a u s a l cabe a o lesado, u m a v e z que s e t r a t a d e fato constitutivo d o direito deste (Cód. P r o c . C i v i l ,
art. 3 3 3 , 1 ) . Por isso, e m caso d e dúvida e m r e g r a haverá que d e c i d i r contra ele. E s s a é u m a r e g r a
que não consente t e m p e r a m e n t o s . " ( F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 6 5 2 ) . C o m
relação à r e g r a do ônus da p r o v a , o a u t o r a d m i t e , t o d a v i a , d u a s situações "em q u e a p a r e n t e m e n t e
(e só na aparência) e l a p a r e c e sofrer a b r a n d a m e n t o s em benefício do lesado: q u a n d o se p u d e r falar
e m p e r d a d a c h a n c e d e evitar u m d a n o e nos casos d e r e s p o n s a b i l i d a d e coletiva, o u grupai".
70
O p a r a d o x o em que se e n c o n t r a a vítima, i m p e d i d a de m o v e r q u a l q u e r ação p e l a p l u r a l i d a d e
de autores possíveis, foi b e m r e s s a l t a d a p o r P h i l i p p e le T o u r n e a u , La responsabilité civile, cit., p.
2 0 9 : "Là comme ici, la même solution s'impose, l'irresponsabilité, car il n'existe pas, dans notre droit,
de responsabilité collective des membres d'un groupe. Certes, le rejet paradoxal de toute action alors
qu'il y a plusieurs auteurs possibles du dommage ne laisse pas de paraître injuste. Aussi, les tribunaux,
animés par l'équité, ont cherché à remédier à cet inconvénient par divers moyens, souvent ingénieux,
mais généralement critiquables."
il 71
A crítica é de G u s t a v o T e p e d i n o , em p a r e c e r sobre c a u s a l i d a d e a l t e r n a t i v a (não p u b l i c a d o ) .
72
"De a c o r d o c o m o § 8 3 0 d o Código C i v i l alemão - B G B ( 1 8 9 6 ) - , s e várias pessoas c a u s a r a m u m
prejuízo p o r m e i o de um ato ilícito p r a t i c a d o em c o m u m , c a d a u m a delas é responsável pelo d a n o .
A s e g u n d a parte do dispositivo impõe idêntica solução q u a n d o não for possível descobrir, dentre os
vários participantes, q u e m , c o m s e u ato, c a u s o u o d a n o . No Direito alemão, c o m o se vê, não se d e i x a
74 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
Confira-se, no Brasil, de f o r m a emblemática, a solução j u d i c i a l gradativamente
alcançada para as hipóteses de effusum et deiectum, ou seja, de queda de objetos
provenientes de casas e edifícios. Embora o art. 1.529 d o Código C i v i l de 1916,
em sua literalidade, já permitisse a responsabilização objetiva e solidária de todos
os habitantes de u m a casa pelos danos provenientes das coisas que dela caíssem
ou fossem lançadas, m u i t o s autores sustentavam que, nas hipóteses envolvendo
condomínios de apartamentos, tornava-se necessário que a vítima demonstrasse
de q u a l u n i d a d e autônoma p r o v e i o a coisa danosa. A t e n t a ao fato de que esta
p r o v a de nexo causal tornava, na prática, impossível a reparação, orientaram-se
as cortes no sentido de, nestes casos, a t r i b u i r a responsabilidade ao condomínio
como um todo, admitindo-se apenas como questão interna corporis do condomí-
n i o a posterior exclusão das colunas de onde, pela sua localização, não teria sido
73
possível que o objeto tivesse caído. O novo Código C i v i l d e i x o u de regular mais
detalhadamente a matéria, limitando-se a repetir substancialmente a n o r m a an-
74
terior, c o m o que, ao menos, manteve válida a construção p r e t o r i a n a . ' o indivíduo na m e d i d a em que sua participação c o n t r i b u i para a criação do risco
Em construção mais ousada, a responsabilidade solidária em situações de cau-
salidade alternativa t e m passado a ser invocada mesmo na ausência de n o r m a que
legitime sua aplicação. Confira-se, p o r exemplo, a seguinte decisão do T r i b u n a l de
Alçada do Rio Grande do Sul que aplicou a causalidade alternativa em matéria de
responsabilidade c i v i l p o r acidente de automóveis:
"Causalidade alternativa. M e s m o que não se saiba q u e m f o i o autor
do dano, se há vários indivíduos que p o d e r i a m ser, todos estão obrigados
a i n d e n i z a r solidariamente. Culpa. À vítima, a q u e m não se pode a t r i b u i r
qualquer culpa pelo acidente, não se pode exigir que descreva e prove m i -
nunciosamente a culpa de cada um dos motoristas. Teoria da causalidade
alternativa." 75
Confira-se, ainda, na jurisprudência do mesmo Estado, o v o t o vencido exara-
do em tormentosa ação m o v i d a por paciente menor, hemofílico, infectado c o m o
s e m a m p a r o o l e s i o n a d o só porque não foi possível identificar o responsável pelo prejuízo" ( G i s e l a
S a m p a i o da C r u z , O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, cit., p. 273).
73
A s s i m d e c i d i u , p o r e x e m p l o , o S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, n o âmbito d o R e c u r s o E s p e c i a l
6 4 . 6 8 2 / R J , j u l g . 1 0 . 1 1 . 1 9 9 8 : "A impossibilidade de identificação do exato ponto de o n d e parte a
c o n d u t a l e s i v a , impõe ao condomínio a r c a r c o m a r e s p o n s a b i l i d a d e reparatória p o r d a n o s c a u s a -
dos a terceiros" (trecho da e m e n t a ) . O acórdão, c o n f i r m a n d o o e n t e n d i m e n t o do juízo precedente,
"ressalvou da r e s p o n s a b i l i d a d e pelo d a n o c a u s a d o aqueles o c u p a n t e s do edifício o n d e teve origem
o ilícito, q u e não c o n t a m c o m j a n e l a s ou s a c a d a s p a r a a v i a pública o n d e a r e c o r r i d a foi atingida"
(voto d o relator, M i n . B u e n o d e S o u z a ) .
74
"Art. 9 3 8 . A q u e l e que h a b i t a r prédio, o u parte dele, r e s p o n d e pelo d a n o proveniente d a s coisas
q u e dele caírem ou f o r e m lançadas em lugar indevido."
75
T A R S , Apelação Cível 1 9 5 . 1 1 6 . 8 2 7 , Q u i n t a Câmara Cível, R e i . R u i P o r t a n o v a , j . 2 3 . 1 1 . 1 9 9 5 .
A Flexibilização do Nexo C a u s a l 75
vírus da AIDS por meio de transfusão de sangue, contra u m dos hospitais no q u a l
recebeu t r a t a m e n t o :
"Responsabilidade c i v i l . D e m a n d a proposta c o n t r a h o s p i t a l . Pacien-
te hemofílico, sujeito a transfusão de sangue. Alegação de que o vírus da
A I D S f o i contraído por negligência do corpo médico. D e p o i m e n t o pessoal
da genitora do m e n o r especificando que h o u v e t r a t a m e n t o em outros l o -
cais. Sentença de improcedência do p e d i d o . A p e l o i m p r o v i d o . Voto v e n -
cido: responsabilidade do apelado na infringência do dever de informar.
76
Causalidade a l t e r n a t i v a . " '
Em alguns ordenamentos, procura-se justificar esta ampla aplicação c o m base
em u m a interpretação extensiva da n o r m a que impõe responsabilidade solidária
77
a todos os co-autores de um d a n o . Tal extensão v e m explicada ao argumento de
que "a ativa participação em u m a ação c o m u m t o r n a solidariamente responsável
78
específico de dano inerente àquela ação". Embora a validade deste recurso so-
mente possa ser avaliada à luz de cada ordenamento particular, não resta dúvida
de que o expediente representa u m a significativa extensão da idéia de responsa-
bilidade solidária entre co-autores, já que co-autoria, a rigor, não se verifica, ao
menos em relação ao dano, sendo possível, no máximo, falar em u m a co-autoria
ou comparticipação da situação de risco que r e s u l t o u na lesão à vítima.
De qualquer forma, o certo é que, p o r m e i o deste ou de outros subterfúgios,
v e m se p r e s u m i n d o a existência de nexo causal em relação a todos os potenciais
causadores de um dano sempre que não se afigura possível demonstrar de q u a l
deles p a r t i u a conduta efetivamente lesiva. A responsabilidade solidária daí deri-
vada v e m repartida entre os diversos envolvidos c o m base em critérios variáveis,
muitas vezes i n t e i r a m e n t e dissociados da incidência ou prevalência da causa j u -
7 6
T J R S , Apelação Cível 5 9 3 . 0 0 8 . 8 0 8 , Q u i n t a Câmara Cível, R e i . A l f r e d o G u i l h e r m e E n g l e r t , j .
2
1 .4.1993.
77
N o Código C i v i l brasileiro, a n o r m a c o n s t a d o art. 9 4 2 , e m q u e s e lê: "Art. 9 4 2 . O s bens d o res-
ponsável p e l a ofensa ou violação do direito de o u t r e m f i c a m sujeitos à reparação do d a n o c a u s a d o ;
e, se a ofensa tiver m a i s de um autor, todos responderão s o l i d a r i a m e n t e p e l a reparação. Parágrafo
único. São s o l i d a r i a m e n t e responsáveis c o m os a u t o r e s os co-autores e as pessoas designadas no
art. 9 3 2 . "
78
O a r g u m e n t o é de M a s s i m o B i a n c a , Diritto Civile, v. 5, cit., p. 6 4 8 . No o r i g i n a l : " L a mancata
identificazione del singolo autore del danno non esclude la responsabilità solidale del gruppo quando
il danno sia scaturito dall'azione comune di un gruppo di persone. Eattiva partecipazione ad un'azione
comune rende solidalmente responsabile il singolo in quanto la sua partecipazione contribuisce a crea-
re il rischio specifico di danno inerente a quelVazione. Es.: un gruppo di persone irrompe in un locale,
travolgendo e danneggiando i mobili che lo arredano. [ . . . ] In questi limitipuò ritenersi operante anche
nel nostro diritto il principio delia c.d. causalità alternativa, che nel códice tedesco ha trovato espres-
sione nella norma che dichiara responsabili tutti i 'compartecipi di un'azione comune'pur quando non
sia possibile accertare chi di low abbia provocato il danno (§ 830)."
76 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber A Flexibilização do Nexo C a u s a l 77

rídicaxlo evento danoso no caso concreto, c o m o ocorre nas divisões c o m base em
market share (participação no mercado do p r o d u t o n o c i v o ) , tão habituais no ce-
79
nário norte-americano dos chamados toxic torts ( a m i a n t o , tabaco e t c . ) .
C o m o se vê, a relativização do nexo causal abrange situações as mais diversas
e as justificativas empregadas em t a l procedimento mostram-se plurais, variando
de acordo c o m o cenário que se t e m em vista. Idêntico é apenas o seu efeito: a
erosão do nexo causal como filtro da reparação.
8 A erosão do nexo causal c o m o filtro da reparação
A g r a d u a l perda de r i g o r na apreciação do nexo de causalidade, extraída de
tantos expedientes empregados pela jurisprudência, c o m m a i o r ou m e n o r apoio
na d o u t r i n a , efetivamente assegura às vítimas em geral a reparação dos danos so-
fridos. Até aqui, o que v e m sendo apontado como relativização da prova do nexo
causal parece legitimar-se por aquilo que já f o i d e n o m i n a d o como "o imperativo
social da reparação". 80
A análise das decisões em sua totalidade revela, no entanto, o efeito negativo
dos expedientes empregados pela jurisprudência. A a m p l a m a r g e m de discriciona-
riedade na aferição da causalidade jurídica não apenas p r o d u z decisões incoeren-
tes, mas também resulta, p o r t o d a parte, em certa insegurança no que concerne
às próprias responsabilidades. Pior: a liberdade c o m que o Poder Judiciário trata
a questão do nexo causal estimula pedidos de reparação, fundados mais na des-
graça da vítima, que em u m a possibilidade jurídica de imputação dos infortúnios
ao sujeito que se considera responsável. Fala-se, neste sentido, em vitimização
81
social ou blame culture.
É certo que t a l c u l t u r a responde, em parte, a u m a m a i o r conscientização do
cidadão e do c o n s u m i d o r c o m relação aos seus direitos e a um crescente acesso
aos seus meios de tutela. Igualmente v e r d a d e i r o que, em m u i t o s casos, a respon-
sabilização acaba alcançando agentes perpetradores de abusos frente aos quais a
vítima permaneceria sem remédio na d i s c i p l i n a t r a d i c i o n a l da responsabilidade
civil. A v i a escolhida, contudo, embora pareça justificada e m face destas premis-
sas, mostra-se inconsistente. A presunção do nexo causal, não raro, i m p u t a a res-
ponsabilidade de tragédias pessoais, a outros indivíduos ou agentes econômicos
que acabam s u p o r t a n d o , i n d i v i d u a l m e n t e , um ônus que u m a postura coerente
a t r i b u i r i a à sociedade c o m o um t o d o , e não simplesmente à pessoa mais próxima
da fatalidade.
Enquanto não se procede à necessária revisão da i n t e i r a dogmática da respon-
sabilidade c i v i l , vive-se u m m o m e n t o de evidente perplexidade c o m a corrosão
das bases do i n s t i t u t o . Não resta dúvida de que o n e x o causal não l o g r o u substi-
t u i r a culpa c o m o barreira de contenção ao ressarcimento dos danos. E mais: à
semelhança do que o c o r r e u c o m a p r o v a da culpa, a p r o v a do nexo causal parece
tendente a sofrer, no seu papel de filtragem da reparação, u m a erosão cada vez
mais visível. O resultado desta tendência é a realização do p i o r t e m o r dos juristas
da M o d e r n i d a d e : a extraordinária expansão do d a n o ressarcível.

79
É neste sentido o e n s i n a m e n t o de G u i d o A l p a : "Jn alcune esperienze, segnatamente quella statu-
nitense, Uimputazione delia responsabilità, in casi di eccezione, viene effettuata senza avere riguardo al
nesso causale. In altri termini, nonpotendosi individuarela responsabilità di uno dei diversi soggetti che
potenzialmente abbiano avuto un ruolo causativo nella produzione dei danno, la responsabilità viene
ripartita tra di essi sulla base di criteri diversi dalla incidenza o dalla prevalenza delle cause. È il caso
dei cosiddetti toxic torts, in cui gli effetti delVasbestosi, dei fumo da tabacco, deifattori di inquinamen-
to idrico, aéreo, dei suolo ecc. Non sono facilmente riconducibili a un atto o a un'attività del soggetto o
dei soggetti che raranno ritenuti responsabili. II panorama delia giurisprudenza evince che in casi come
questi le corti non hanno seguito indirizzi univoci, ma hannofatto riferimento di volta in volta a teo- 81
Sobre o t e m a , v e r Patrick A t i y a h , The Damages Lottery, cit., p. 138: "Many members of the public
rie diverse, in cui concorrono più soggetti ritenuti (stocasticamente) responsabili: la responsabilità per
feel uneasy about the increasing spate of claims for damages, and one of the problems they are able to
compartecipazione alia creazione del rischio; la responsabilità per Vesercizio di una attività d'impresa;
identify, without having any technical knowledge of the law, is that it encourages people to blame other
la responsabilità per azioni concertate; la responsabilità alternativa" (Diritto delia Responsabilità Ci-
for their misfortunes. This encouragement takes two distinct forms. First, the public are encouraged to
vile, cit., p. 1 2 5 - 1 2 6 ) .
think that others are responsible for taking the necessary precautions to prevent accidents or misfor-
80
Cf. Y v o n n e Flour, Faute et Responsabilité Civile: Déclin ou Renaissance?, cit., p. 3 9 - 4 0 : "Lappa- tunes occurring, and secondly, they are also encouraged to think that it is the responsibility of others
rition de moyens techniques puissants plus ou moins bien maîtrisés, Vanonymat des dommages qui en to take the necessary financial steps (by insurance or otherwise) to safeguard them against loss when
résultent, qu'il devient impossible d'imputer à telle cause déterminée, et notamment à une défaillance these misfortunes strike. There can be no doubt that the legal system, as it operates today is partly
humaine, et par suite la disproportion criante entre l'action de l'homme et l'étendue de ses conséquences, responsible for this. The legal system is helping to create a blame culture in which people have a strong
tous ces éléments vont faire du besoin de réparation un véritable impératif social." financial incentive to blame other for loss or death or injury."
Os Novos Danos

É raro, a propósito, que o dano

invocado seja imaginário.
Mareei Planiol
1 A u n i v e r s a l ampliação da r e s s a r c i b i l i d a d e

É evidente que, c o m o resultado d i r e t o da erosão dos filtros tradicionais da re-

paração - o u , em outras palavras,-da relativa perda de importância da culpa e do
nexo causal c o m o óbices ao ressarcimento dos danos sofridos um m a i o r número
de pretensões indenizatórias passou, gradativamente, a ser acolhido pelo Poder
Judiciário. Cortes que, em outros tempos, fechavam suas portas a ações j u d i c i a i s
p r o m o v i d a s sem demonstração da culpa ou do n e x o causal, deixando a vítima
sem qualquer f o r m a de compensação, hoje e m i t e m , muitas vezes, p r o v i m e n t o s
jurisdicionais favoráveis em v i r t u d e de u m a manipulação mais flexível - o u , como
visto nos capítulos anteriores, até de u m a presunção ou desconsideração - dos
pressupostos tradicionais da responsabilidade c i v i l .
Longe de ser restrita ao âmbito probatório, esta flexibilização indica u m a al-
teração gradativa e e m i n e n t e m e n t e j u r i s p r u d e n c i a l na estrutura da responsabili-
dade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente ne-
cessidade de assistir a vítima em u m a realidade social marcada pela insuficiência
das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto,
os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de
indenizar (culpa e nexo causal) p e r d e m relevância em face de u m a certa ascensão
daquele elemento que consiste, a um só t e m p o , no objeto e na ratio da repara-
ção: o dano. Por décadas relegado a um patamar secundário, a d v i n d o da sua fácil
verificação sob a ótica materialista, este pressuposto - então, efetivamente pré-
suposto - o dano v e m , pouco a pouco, conquistando local de destaque na análise
j u r i s p r u d e n c i a l , c o m o elemento apto, p o r si só, a atrair a atuação das cortes em
amparo às vítimas dos infortúnios mais diversos.
A expansão do d a n o ressarcível começa a ser, deste m o d o , noticiada por toda
parte. Na Itália, afirma-se que "a função ressarcitória v e m , p o r assim dizer, exalta-
1
da pelo i n c r e m e n t o dos danos que é um corolário típico da sociedade m o d e r n a " .
Na França, destaca-se "a aparição e multiplicação de danos completamente novos,
seja pela sua o r i g e m , seja pela sua a m p l i t u d e - os acidentes de toda natureza que
a t i n g e m o h o m e m e o seu ambiente em razão do desenvolvimento da indústria,
dos meios de transportes, da difusão de produtos complexos e perigosos, da ex-

1
No o r i g i n a l : "lafunzione risarcitoria viene per cosi dire esaltata dalVincremento dei danni che è un
a
connotato típico delia società moderna" ( G u i d o A l p a e M a r i o B e s s o n e , Atipicità delVillecito, I parte,
Milão: Dott. A . Giuffrè, 1 9 8 0 , p . 4 ) .
82 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r O s Novos D a n o s 83

ploraçãQ de energias mais ou menos b e m controladas, etc." No Brasil, registra-se 2

dos requisitos para a reparação resulta necessariamente na sua ampliação. Outras
que "seja pelo significativo desenvolvimento dos direitos da personalidade, seja causas, entretanto, não p o d e m ser desprezadas na análise de cada o r d e n a m e n t o
pelas vicissitudes inerentes a um i n s t i t u t o que só recentemente t e m recebido apli- jurídico em particular.
cação mais intensa, a d o u n i n a v e m apontando u m a extensa ampliação do r o l de No Brasil, p o r exemplo, não se pode ignorar, nesta temática, o progressivo
3
hipóteses de dano m o r a l reconhecidas j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e " . E, em u m a pers- desmoronar de barreiras processuais que veio assegurar a extensa camada da po-
pectiva comparatista, c o n c l u i G i o v a n n i Comande que "a prescindir de qualquer pulação, antes marginalizada, o efetivo acesso ao Poder Judiciário como meio de
ênfase descritiva, o efetivo alargamento da área do d a n o ressarcível é um dado realização da Justiça. A criação dos Juizados Especiais, a gratuidade de acesso às
4
fático presente nas últimas décadas em todas as experiências o c i d e n t a i s " . cortes, o empenho - inversamente p r o p o r c i o n a l ao aparelhamento - da Defenso-
Como esta expansão t e m sido apreendida pelas cortes j u d i c i a i s de t o d o m u n - ria Pública, o crescente recurso a ações coletivas e outros novos instrumentos de
6

do é questão cuja análise se faz útil não apenas p a r a c o m p r e e n d e r a n o v a meto- ordem processual têm provocado u m a verdadeira revolução que c o n t r i b u i signi-
d o l o g i a que v a i caracterizando a responsabilidade c i v i l , mas para enfrentar o tão ficativa e saudavelmente, para um aumento q u a n t i t a t i v o das ações de indenização
necessário q u a n t o imprescindível debate acerca dos papéis que o i n s t i t u t o v e m e dos danos efetivamente ressarcidos.
desempenhando e que deve desempenhar na sociedade contemporânea. À parte essa expansão quantitativa, verifica-se, em todo m u n d o , e de m o d o
ainda mais marcante, u m a expansão qualitativa, na m e d i d a em que novos inte-
resses, sobretudo de natureza existencial e coletiva, passam a ser considerados
2 Expansão q u a n t i t a t i v a e q u a l i t a t i v a pelos tribunais como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violação
em novos danos ressarcíveis. De fato, o reconhecimento da necessidade de tutela
O p r i m e i r o p r i s m a sob o q u a l a expansão do d a n o ressarcível costuma ser dos interesses existenciais atinentes à pessoa h u m a n a , e, de o u t r o lado, a v e r i f i -
identificada é sempre o q u a n t i t a t i v o . Aponta-se, em m u i t a s partes, o a u m e n t o do cação de danos demasiado abrangentes, identificados c o m interesses t r a n s i n d i -
número de ações de ressarcimento e não f a l t a m estatísticas alertando para o ver- viduais ou supra-individuais, que passam a ser considerados dignos de proteção,
5
tiginoso crescimento dos pedidos de indenização p o r dano m o r a l . Em parte, t a l v i e r a m e x i g i r o repensar da estrutura i n d i v i d u a l i s t a e eminentemente p a t r i m o n i a l
a u m e n t o deriva dos fenômenos já examinados: o ocaso da culpa e a flexibilização das ações de reparação. 7

do nexo de causalidade, que g e r a m como conseqüência evidente um m a i o r grau

M a i s : a imensa a b e r t u r a provocada p o r estas novas espécies de interesses
de aceitabilidade de pedidos ressarcitórios, pela simples razão de que o afrouxar
tutelados, que não e n c o n t r a m mais o freio r e l a t i v a m e n t e seguro do raciocínio
materialista que governava a t r a d i c i o n a l análise do dano, v e m exigir das cortes a
2
No o r i g i n a l : "l'apparition et la multiplication de dommages complètement nouveaux, aussi bien par aplicação de métodos ou critérios de seleção dos danos ressarcíveis, que, na m a i o r
leur origine que par leur ampleur - les accidents de toutes natures qui atteignent l'homme et son envi- parte dos ordenamentos, p e r m a n e c e m carentes de autêntico exame crítico. C u m -
ronnement du fait du développement de l'industrie, des moyens de transport, de la diffusion de produits
complexes et dangereux, de l'exploitation d'énergies plus ou moins bien maîtrisées, etc." (Geneviève
Viney, De la Codification du Droit de la Responsabilité Civile: l'Expérience Française, in Actes du Col- 6
E n t r e as obras que a n a l i s a m estes novos i n s t r u m e n t o s p r o c e s s u a i s , imprescindível a l e i t u r a de
loque International de Droit Civil Comparé - Codification: Valeurs et Langage, disponível em: www.
Paulo C e z a r P i n h e i r o C a r n e i r o , Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, R i o de
cslf.gouv.qc.ca).
Janeiro: Forense, 1999.
3
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 1 6 5 . 7
Neste sentido, a f i r m a F e r n a n d o N o r o n h a : " E m t e m p o s a i n d a recentes, os d a n o s suscetíveis de
4
No original: "a prescindere da qualsiasi enfasi descrittiva, l'effettivo allargamento dell'area del reparação e r a m quase que s o m e n t e os p a t r i m o n i a i s e i n d i v i d u a i s . A n e c e s s i d a d e s e n t i d a p e l a socie-
danno risarcibile è un dato difatto riscontrabile negli ultimi decenni in tutte le esperienze occidentali" dade d e não d e i x a r d a n o n e n h u m s e m reparação é q u e m u d o u a s coisas. E m p r i m e i r o l u g a r gerou
(Giovanni Comande, Risarcimento del Danno alla Persona e Alternative Istituzionale: Studio di Diritto u m a v a s s a l a d o r m o v i m e n t o e m p r o l d a reparação dos d a n o s e x t r a p a t r i m o n i a i s ( o u m o r a i s e m sen-
Comparato, T u r i m : G . G i a p p i c h e l l i E d i t o r e , 1 9 9 9 , p . 2 0 ) . tido a m p l o ) , que, p o r contraposição aos d a n o s que a c a r r e t a m prejuízo econômico, a t i n g e m valores
5
E n t r e nós, noticia-se: "Dados do S u p e r i o r T r i b u n a l de Justiça m o s t r a m que, em c i n c o anos, o nú- somente de o r d e m c o r p o r a l ( d a n o s p u r a m e n t e c o r p o r a i s ) . o u e s p i r i t u a l e m o r a l (danos anímicos, ou
m e r o de ações p o r d a n o s m o r a i s que c h e g a m p o r mês à C o r t e c r e s c e u q u a s e sete v e z e s : e r a m 145 m o r a i s e m sentido estrito). [...] E m s e g u n d o l u g a r c o n d u z i u a o r e c o n h e c i m e n t o d a necessidade d e
ações e m 2 0 0 1 c o n t r a 9 7 4 este a n o - até o início de j u l h o d e 2 0 0 5 , d e s a g u a r a m no T r i b u n a l 5 . 8 4 4 tutelar também os d a n o s t r a n s i n d i v i d u a i s (também c h a m a d o s de s u p r a - i n d i v i d u a i s ou metaindivi-
pedidos de indenização p o r d a n o s m o r a i s . Q u a n d o são c o m p a r a d o s os números atuais c o m os de d u a i s ) , q u e são os que r e s u l t a m da violação dos c h a m a d o s interesses difusos e coletivos, definidos
2
1 2 anos atrás, o c r e s c i m e n t o é d e q u a s e 5 0 0 v e z e s . E m 1 9 9 3 , o S T J r e c e b e u a p e n a s 2 8 pedidos d e pelo Código d e D e f e s a d o C o n s u m i d o r ( L e i n 8 . 0 7 8 / 9 0 ) , art. 8 1 , parágrafo único, I e I I . Trata-se
indenização - o u 2 processos a c a d a 3 0 dias" (Responsabilidade Civil - Explode o Volume de Ações d e d a n o s que d i z e m respeito a b e n s d o interesse d a g e n e r a l i d a d e d a s pessoas que i n t e g r a m u m a
por Danos Morais no País, r e p o r t a g e m de M a r i a F e r n a n d a E r d e l y i , disponível e m : w w w . c o n j u r . c o m . c o m u n i d a d e , destacando-se, dentre eles, os prejuízos c a u s a d o s ao m e i o a m b i e n t e , ao c o n s u m i d o r e
br, a c e s s a d o em 1 4 . 1 1 . 2 0 0 5 ) . N
a bens ou direitos da coletividade" ( F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 5 4 2 ) .
84 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
pre, p o r t a n t o , em p r i m e i r o lugar, investigar o recente reconhecimento de tutela
destes novos interesses coletivos e existenciais à l u z dos percursos históricos pró-
prios dos diferentes ordenamentos jurídicos. Só então, afigura-se possível avaliar,
c r i t i c a m e n t e , os diversos critérios e métodos de seleção dos interesses tutelados,
que e m e r g e m da experiência j u r i s p r u d e n c i a l pátria e estrangeira.
3 Os interesses s u p r a - i n d i v i d u a i s e as ações c o l e t i v a s de reparação
A evolução científica e i n d u s t r i a l c o n d u z i u , c o m o já é truísmo dizer, a u m a
substancial majoração do p o t e n c i a l lesivo da a u t o n o m i a p r i v a d a . A exploração de
novas fontes de energia; as técnicas de produção em massa; a a m p l a comercializa-
ção de medicamentos e terapias que refletem descobertas relativamente recentes
da ciência médica; o d e s e n v o l v i m e n t o desconcertante dos transportes terrestre,
aéreo e marítimo; a explosão da mídia; t u d o que caracteriza, e n f i m , a sociedade
contemporânea esconde, p o r trás de si, um e n o r m e p o t e n c i a l de d a n o .
Não se chega, no mais das vezes, a cogitar da paralisação ou eliminação destes
fatores de risco, mas b e m se sabe que os acidentes daí derivados alcançam enor-
mes proporções. A tragédia ínsita a tais episódios aflige, há m u i t o , a c o m u n i d a d e
jurídica internacional, tendo, p o r t o d a parte, se desenvolvido a idéia dos interes-
8
ses difusos ou coletivos em t o r n o de bens jurídicos de u t i l i d a d e c o m u m . U m a vez
violados, tais interesses ensejam danos i g u a l m e n t e comuns, a serem ressarcidos
em benefício de toda a sociedade ou da coletividade a t i n g i d a .
A dificuldade de se e n q u a d r a r e m danos coletivos e difusos em um esquema
dogmático construído sobre bases essencialmente i n d i v i d u a i s parece, hoje, supe-
rada na m a i o r parte dos ordenamentos por força da d i l i g e n t e atuação da proces-
sualística contemporânea. Verifica-se, a t u a l m e n t e , um a m p l o d e s e n v o l v i m e n t o
das chamadas ações coletivas, c o m i n i c i a t i v a assegurada o r a s o l i d a r i a m e n t e a
q u a l q u e r m e m b r o da c o m u n i d a d e , o r a a entidades e x t r a o r d i n a r i a m e n t e l e g i t i -
madas, c o m o associações civis, agências governamentais, o Ministério Público e
outras entidades.
8
I m p o r t a n t e p a p e l d e s e m p e n h o u , neste particular, a d o u t r i n a i t a l i a n a . C o m o d e s t a c a P a t r i z i a Pe-
trelli: "Negli anni'70 dei secolo scorso, a seguito di un ampio dibattito dottrinàte da parte dei proces-
suálisti, dei penalisti, dei civilisti e degli amministrativisti, sulla tutela degli interessi collettivi e diffusi,
sollecitato da alcune importanti decisioni giurisprudenziali, la nozione di interesse collettivo che, come
si e detto, era stata elaborata in altra época, viene recuperata poiché presenta, rispetto alVinteresse dif-
fuso, definito interesse adespota o senza struttura, il vantaggio di essere riferibile a soggetti determinati
o determinabili, considerati centri di imputazioneo portatore di detto interesse" ( P a t r i z i a Petrelli, Inte-
ressi collettivi e responsabilità civile, Pádua: C e d a m , 2 0 0 3 , p. 4 - 5 ) . N a d a obstante, a comparação c o m
outros o r d e n a m e n t o s revela q u e os efeitos práticos alcançados no direito positivo i t a l i a n o f i c a r a m
aquém d e s t a produção i n t e l e c t u a l , q u e , p o r outro l a d o , v e i o a s e r a p r o v e i t a d a de f o r m a bastante
eficiente e m países como o B r a s i l . * 9.12.2003.
O s Novos D a n o s 85
f í
É emblemático o caso brasileiro. Já a Lei n 4.717, de 29 de j u n h o de 1965,
instituíra a ação popular, i n s t r u m e n t o capaz de assegurar a t u t e l a de interesses
supra-individuais, mas cujas potencialidades n u n c a v i e r a m a ser inteiramente ex-
9 ü
ploradas. A Lei n 7.347, de 24 de j u l h o de 1985, t r o u x e , por sua vez, a disciplina
da ação c i v i l pública, e o Código de Defesa do C o n s u m i d o r (Lei n - 8.078, de 1 1 de
setembro de 1990) dedicou inúmeros dispositivos à t u t e l a coletiva dos interesses
dos consumidores, ainda quando tais interesses sejam essencialmente i n d i v i d u a i s
10
- os conhecidos interesses i n d i v i d u a i s homogêneos. A extensão legislativa da
Q
tutela consumerista aos chamados consumidores p o r equiparação (CDC, arts. 2 ,
parágrafo único, 17 e 2 9 ) acabou p o r c o n t r i b u i r para um cenário em que as ações
coletivas alcançam a m p l a variedade de relações.
Decisões atuais m o s t r a m a crescente aceitação das ações coletivas de repa-
ração em âmbitos diferenciados e p o r i n i c i a t i v a de entidades diversas. Tome-se
como exemplo a decisão do Superior T r i b u n a l de Justiça, que considerou legítima
a p r o p o s i t u r a pela Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado de São Pau-
1 1
l o de ação c i v i l pública visando indenização p o r danos materiais e morais das
diversas vítimas da explosão de um estabelecimento que explorava o comércio de
fogos de a r t i f i c i o . Reconheceu, na o p o r t u n i d a d e , a corte que "no que se refere à
defesa dos interesses do consumidor p o r m e i o de ações coletivas, a intenção do
legislador pátrio f o i ampliar o campo da legitimação ativa, conforme se depreende
â
do art. 8 2 e incisos do CDC, b e m assim dò art. 5 , inciso XXXII, da Constituição
Federal, ao dispor expressamente que i n c u m b e ao Estado promover, na f o r m a da
12
l e i , a defesa do c o n s u m i d o r " .
9
Neste sentido, José C a r l o s B a r b o s a M o r e i r a , O Processo Civil Brasileiro entre Dois Mundos, cit.,
p. 126, e, do m e s m o autor, A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela Juris-
dicional dos Chamados Interesses Difusos, in Studi inonore di Enrico Tullio Liebman, Milão: Giuffrè,
1 9 7 9 , v. IV p. 2 . 6 7 3 ss.
10
Interesses i n d i v i d u a i s homogêneos são, n a e x p r e s s a definição d o art. 8 1 , I I I , d o Código d e D e -
fesa do C o n s u m i d o r , "os d e c o r r e n t e s de o r i g e m c o m u m " . E s c l a r e c e K a z u o W a t a n a b e que "origem
c o m u m não significa, n e c e s s a r i a m e n t e , u m a u n i d a d e f a c t u a l e t e m p o r a l . As vítimas de u m a publi-
cidade e n g a n o s a v e i c u l a d a p o r vários órgãos de i m p r e n s a e em repetidos dias ou de um produto
nocivo à saúde a d q u i r i d o p o r vários c o n s u m i d o r e s n u m l a r g o espaço de t e m p o e em várias regiões
têm, c o m o c a u s a de seus d a n o s , fatos c o m h o m o g e n e i d a d e t a l que os t o r n a m a o r i g e m c o m u m de
todos eles" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, cit.,
p. 7 2 4 ) . S o b r e o t e m a , é de se conferir, também, L u i z P a u l o da S i l v a Araújo F i l h o , Ações Coletivas: A
Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais Homogêneos, R i o de J a n e i r o : F o r e n s e , 2 0 0 0 .
11
De a c o r d o c o m o art. 10 do Ato d a s Disposições Transitórias da Constituição do E s t a d o de São
Paulo, até que s e j a c r i a d a a D e f e n s o r i a Pública, s u a s atribuições d e v e m s e r d e s e m p e n h a d a s p e l a
P r o c u r a d o r i a G e r a l d o E s t a d o . P a r a tanto, criou-se u m a s u b p r o c u r a d o r i a d e n o m i n a d a P r o c u r a d o -
r i a de Assistência Judiciária, q u e , p o r m e i o de seus p r o c u r a d o r e s e de convênios firmados c o m a
O A B , faculdades de direito e escritórios de a d v o c a c i a , p r e s t a assistência judiciária à população de
São P a u l o .
1 2
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 1 8 1 . 5 8 0 - S P , R e i . M i n . C a s t r o F i l h o , j u l g .
86 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos Danos 87

Par t o d a parte, a d o u t r i n a , há m u i t o , constata que as ações coletivas não ape-
nas superam a dificuldade de acesso i n d i v i d u a l à Justiça, mas também asseguram
a plena compreensão da d e m a n d a e u m a decisão coerente ( p o r q u e unitária) para
todas as vítimas, p o u p a n d o esforços e custos desnecessários às partes e ao p o d e r
público. Tais benefícios são, por óbvio, m u i t o bem-vindos em sociedades em que
o recurso ao Poder Judiciário ainda consiste em atitude i n c o m u m para a m a i o r
parcela da população. Não são dispensáveis, t o d a v i a , n e m mesmo naquelas so-
ciedades marcadas por u m a c u l t u r a da a m p l a defesa j u d i c i a l dos direitos, como
ocorre nos Estados Unidos, cujo m o d e l o bem-sucedido das class actions serviu, em
larga medida, de inspiração ao legislador brasileiro. A eficiência do i n s t r u m e n t o
é, aliás, demonstrada pelos seus próprios opositores. E significativo que a recente
batalha travada pelo Governo Bush contra o alto custo empresarial representado
pelo sistema de torts norte-americano tenha t i d o como alvo da p r i m e i r a investida
13
justamente as class actions.
A parte a questão das ações coletivas de reparação, parece inegável que, sob
o p o n t o de vista substancial, a tutela dos interesses supra-individuais veio revelar
a insuficiência da d i c o t o m i a dano moral-dano p a t r i m o n i a l e p r o p o r novos proble-
mas, como se vê particularmente da discussão em t o r n o do chamado "dano m o r a l
14
c o l e t i v o " . Pressupõe a figura que seja possível causar dano m o r a l de forma difusa,
afetando-se u m a comunidade de pessoas, para além da i n d i v i d u a l i d a d e de cada
u m . N o Brasil, acórdão recente do Superior T r i b u n a l de Justiça considerou, p o r
m a i o r i a , impossível cogitar de dano m o r a l coletivo, pleiteado em n o m e de c o m u -
nidade afetada por lesão ao m e i o ambiente, a r g u m e n t a n d o que "não parece ser
compatível c o m o dano m o r a l a idéia da t r a n s i n d i v i d u a l i d a d e (da i n d e t e r m i n a b i -
lidade do sujeito passivo e da i n d i v i s i b i l i d a d e da ofensa e da reparação) da lesão.
É que o d a n o m o r a l envolve, necessariamente, dor, sentimento, lesão psíquica,
afetando a parte sensitiva do ser h u m a n o , como a i n t i m i d a d e , a v i d a privada, a
15
h o n r a e a i m a g e m das pessoas."
A decisão é criticável em sua associação do d a n o m o r a l c o m a d o r e o
16
s o f r i m e n t o , mas o j u l g a m e n t o , longe de revelar oposição à t u t e l a dos interesses
supra-individuais, demonstra u m a crescente sensibilidade do Poder Judiciário para
a distinção entre os interesses puramente i n d i v i d u a i s e aqueles que transcendem
13
R e c e n t e m e d i d a legislativa l i m i t o u a competência d a s cortes e s t a d u a i s ' a m e r i c a n a s p a r a a a p r e -
ciação de class actions, o que pode, de acordo c o m o Prof. A r t h u r R. Miller, da U n i v e r s i d a d e de H a r -
vard, levar à "balkanization of class-action litigation by encouraging plaintiffs' lawyers
suits in different courts, rather than a single large nationwide action"
Senates Approves Measure to Curb Big Class Actions).
14
S o b r e o t e m a , v e r C a r l o s A l b e r t o Bittar F i l h o , Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico
brasileiro, in Revista de Direito do Consumidor, v. 1 2 , p. 4 4 - 6 2 .
1 5
S T J , R E s p 598.281, Rei. M i n . Teori Albino Zavascki, 2.5.2006.
16
V e r Capítulo 4, i t e m 4 - A i m p r o p r i e d a d e do critério da dor.
o indivíduo. De um lado, a negativa de reparabilidade ao "dano m o r a l coletivo"
não.implica a impossibilidade de dano m o r a l decorrente da lesão a um interesse
17
t r a n s i n d i v i d u a l . De o u t r o , a própria discussão em t o r n o do tema revela, antes,
que os interesses difusos e coletivos, até p o u c o t e m p o combatidos apenas p o r
medidas de d i r e i t o público em sentido estrito ( m u l t a s administrativas e t c ) , i n -
gressam, f i r m e m e n t e , no campo da responsabilidade c i v i l e passam a exigir novos
posicionamentos das cortes de todo o m u n d o , em oposição à dogmática tradicio-
18
nalmente i n d i v i d u a l i s t a d o i n s t i t u t o .
7<
4 A d i g n i d a d e da pessoa h u m a n a e a t u t e l a d o s interesses
existenciais
Se o despertar do d i r e i t o para os interesses supra-individuais pode ser con-
siderado um dos grandes avanços da ciência jurídica recente, o reconhecimento
da necessidade de t u t e l a dos interesses existenciais atinentes à pessoa h u m a n a
19
representa u m a autêntica revolução. A consagração da dignidade h u m a n a como
valor f u n d a m e n t a l nas constituições do último século, associada à aplicação dire-
ta das normas constitucionais às relações privadas, v e i o exigir c o m força irresis-
20
tível a ressarcibilidade, até então discutida, do dano e x t r a p a t r i m o n i a l . Embora
de f o r m a diferenciada, cada sistema jurídico passou, gradativa ou subitamente,
a conceder reparação a lesões de interesses existenciais, antes considerados de
forma m e r a m e n t e programática, como escopo de comandos dirigidos tão-somen-
te ao legislador, inaptos a deflagrar d i r e t a proteção contra violações perpetradas
21
pelo Estado ou p o r outros p a r t i c u l a r e s .
17
O próprio S T J r e c o n h e c e : " O d a n o a m b i e n t a l o u ecológico p o d e , e m tese, a c a r r e t a r também
d a n o m o r a l - c o m o , p o r e x e m p l o , na hipótese de destruição de árvore p l a n t a d a por antepassado
de d e t e r m i n a d o indivíduo, p a r a q u e m a p l a n t a teria, p o r e s s a razão, g r a n d e v a l o r afetivo. T o d a v i a ,
a vítima d o d a n o m o r a l é , n e c e s s a r i a m e n t e , u m a pessoa" ( R E s p 5 9 8 . 2 8 1 , R e i . M i n . T e o r i A l b i n o
Zavascki, 2.5.2006).
18
Neste sentido, P a t r i z i a Petrelli, Interessi Collettivi e Responsabilità Civile, cit., p. 2 2 1 - 2 2 2 .
19
S o b r e a t u t e l a da p e s s o a h u m a n a , imprescindível a l e i t u r a de Pietro Perlingieri, La personalità
umana neWordinamento giuridico, C a m e r i n o : J o v e n e E d i t o r e , 1 9 7 2 . No B r a s i l , f u n d a m e n t a l é a lei-
t u r a de G u s t a v o T e p e d i n o , A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro,
in Temas de Direito Civil, cit., p. 2 3 - 5 8 ; e M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , A Caminho de um Direi-
to Civil Constitucional, in Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 6 5 , j u l . / s e t .
to file smaller 1993, p. 21-32.
(New York Times, 11.2.2005,
20
E s p e c i f i c a m e n t e sobre a r e s s a r c i b i l i d a d e dos d a n o s à p e s s o a , v e r M a r i a C e l i n a B o d i n d e Moraes,
Danos à Pessoa Humana, cit., p a s s i m . Na experiência e s t r a n g e i r a , v e r A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di
L a u r o , La riparazione dei danni alia persona, Nápoles: E S I , 1 9 9 3 .
21
No B r a s i l , confira-se, c o m o u m a das p r i m e i r a s obras a sistematizar, entre nós, a evolução do
d a n o m o r a l , C a r l o s E d i s o n do Rêgo M o n t e i r o F i l h o , Elementos de Responsabilidade Civil por Dano
Moral, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 0 .
88 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos Danos 89

O fenômeno da constitucionalização do d i r e i t o c i v i l refletiu-se, p o r t a n t o , tam- se, deste m o d o , diante dos tribunais de toda parte o que já se d e n o m i n o u de "o
22
bém na responsabilidade civil, e de f o r m a notável. U m n o v o universo de inte- 28
grande m a r " da e x i s t e n c i a l i d a d e , em u m a expansão gigantesca, e, para alguns,
resses merecedores de tutela veio dar m a r g e m , diante da sua violação, a danos tendencialmente i n f i n i t a das fronteiras do dano ressarcível.
que até então sequer e r a m considerados j u r i d i c a m e n t e c o m o tais, tendo, de forma
direta ou i n d i r e t a , negada a sua ressarcibilidade.
Basta pensar, a título de ilustração, no dano à p r i v a c i d a d e . Em 1 9 6 0 , era i n - 5 E x e m p l o s de novos danos
concebível que u m a pessoa recorresse ao Poder Judiciário alegando ter sofrido
dano à privacidade, c o m o m o d a l i d a d e autônoma e específica de um prejuízo res- Às figuras mais comuns de dano não-patrimonial (dano à integridade psico-
23
sarcível. Hoje, ao contrário, a privacidade é a m p l a m e n t e reconhecida como um física, d a n o estético, dano à saúde etc.) vêm se somando outras, de surgimento
interesse merecedor de tutela, e os tribunais têm se mostrado prontos para tutelar mais recente e de classificação ainda üm t a n t o assistemática. Para designá-las, a
qualquer lesão que se lhe apresente, como evidenciam, p o r exemplo, os casos de
d o u t r i n a de toda parte t e m empregado expressões c o m o novos danos ou novos ti-
condenação p o r revista ou video-vigilância não autorizada em ambiente de tra-
2 4 25
pos de danos. A rigor, a alusão a "tipos" mostra-se imprópria na m a i o r parte dos
b a l h o ou p o r abuso no d i r e i t o de informação.
ordenamentos, já que a tendência m u n d i a l hoje é a de se rejeitar a aplicação do
A exemplo do que ocorreu c o m a privacidade, a aplicação d i r e t a da n o r m a princípio - ou da lógica - da t i p i c i d a d e no que tange à definição dos danos ressar-
constitucional de t u t e l a da dignidade h u m a n a v e i o a b r i r c a m i n h o à proteção de cíveis. Justamente p o r essa razão, o a r r o l a m e n t o destes "novos danos" mostra-se
outros interesses existenciais que, há m u i t o , d e m a n d a v a m reparação. Por exemplo, tarefa das mais ingratas. Não sendo possível exauri-los, sua indicação t e m como
d o u t r i n a e tribunais brasileiros passaram, mesmo à m a r g e m de previsão legislativa u t i l i d a d e apenas a descrição i l u s t r a t i v a da amplíssima expansão do dano ressar-
específica, a considerar c o m o dano ressarcível o d a n o à i m a g e m , o dano estético cível que v e m chocando t r i b u n a i s ao redor do m u n d o . Ao mesmo tempo, com-
26
e o dano à integridade psicofísica. Consolidou-se, na experiência brasileira, a
preensões sistemáticas que p o d e r i a m , quiçá, a u x i l i a r na apreensão do fenômeno
efetiva t u t e l a reparatória destes aspectos da personalidade, constitucionalmente
vêm já desencorajadas pela imensa variabilidade das tantas figuras reunidas sob
protegida.
o signo c o m u m da novidade.
O p r o b l e m a mais a t u a l reside no fato de que a d i g n i d a d e h u m a n a não se l i m i -
Tome-se como exemplo i n i c i a l a jurisprudência italiana. A Corte di Cassazione
ta, n e m p o d e r i a se limitar, como cláusula geral que é, aos interesses existenciais
menciona expressamente "o dano à v i d a de relação, o dano pela perda de concor-
acima mencionados. O seu conteúdo i n c l u i aspectos diversos da pessoa h u m a n a 29
27 rencialidade, o dano p o r redução de capacidade l a b o r a l genérica" e reconhece a
que "vêm se enriquecendo, a r t i c u l a n d o e d i f e r e n c i a n d o sempre m a i s " . A b r e - 30
ressarcibilidade do chamado "dano s e x u a l " . O T r i b u n a l de Florença propõe " u m
31
reconhecimento em v i a autônoma do conceito de d a n o hedonístico". O T r i b u -
22
S o b r e a constitucionalização do direito c i v i l , ver, c o m o referência f u n d a m e n t a l , G u s t a v o Tepe-
dino, Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil, in Temas de Direito Civil, 2 0 0 1 , p. 4 ) .
cit., p. 1-22. 28
A expressão é de F r a n c e s c o D o n a t o B u s n e l l i , Il Danno alla Persona al Giro di Boa, in Danno e
23
P a r a a evolução d o t r a t a m e n t o d a p r i v a c i d a d e n o direito b r a s i l e i r o , confira-se D a n i l o D o n e d a , Responsabilità, a n o V I I I , 2 0 0 3 , p. 2 4 3 .
Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 6 .
29
"II danno alla vita di relazione, il danno per la perdita di concorrenzialità, il danno per riduzione
24
S o b r e o t e m a , imprescindível a l e i t u r a de B r u n o L e w i c k i , A Privacidade da Pessoa Humana no delia capacita lavorativa genérica" {Corte di Cassazione, 27 agosto 1999, n Q
8998).
Ambiente de Trabalho, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 3 . 30
T r a t a - s e d o d a n o autônomo sofrido p e l o indivíduo q u e s e v ê i m p e d i d o d e m a n t e r relações
25
C o n f i r a - s e , p o r e x e m p l o , decisão d o T r i b u n a l d e Justiça d o R i o d e J a n e i r o e m que s e d e c l a r o u : sexuais por força de outro d a n o c a u s a d o d i r e t a m e n t e ao s e u cônjuge. No e n t e n d e r da corte italiana:
"A r e p o r t a g e m p u b l i c a d a em revista de g r a n d e circulação n o t i c i a n d o e n c o n t r o forjado de c a s a l , c o m "II comportamento doloso o colposo dei terzo che cagiona ad una persona coniugata Vimpossibilità dei
reprodução d e diálogo r e v e l a d o r d a v i d a íntima, d a p e s s o a que a c r e d i t a v a s e r v e r d a d e i r o aquele rapporti sessuali è immediatamente e direitamente lesivo, sopprimendolo, dei diritto delValtro coniu-
i n i c i a l r e l a c i o n a m e n t o , v i o l a o direito à p r i v a c i d a d e e à i n t i m i d a d e , a s s e g u r a d o na Constituição F e - ge a tali rapporti, quale diritto-dovere reciproco, inerente alia persona, strutturante, insieme agli alai.
d e r a l , e n s e j a n d o a reparação m o r a l " ( T J R J , Apelação Cível 2 0 0 4 . 0 0 1 . 1 4 7 2 5 2 0 0 4 . 0 0 1 . 1 4 7 2 5 , R e i . diritti-doveri reciproci, il rapporto di coniugio. La soppressione di taie diritto, menomando la persona
Des. José G e r a l d o A n t o n i o , j . 3 1 . 8 . 2 0 0 4 ) . dei coniuge, nel suo modo di essere e nel suo svolgimento nella famiglia, è di per sé risarcibile, quale
26
Ver, entre o u t r o s , S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o s E s p e c i a i s 1 8 2 . 9 7 7 / P R , 207.165/SÇ modo di riparazione delia lesione di quel diritto délia persona, qualificabile corne danno che non è né
595.338/RJ, 327.210/MG, 401.124/BA e 449.000/PE. patrimoniale, né non patrimoniale, comunque rientrante nella previsione delUart. 2043 cod. civ" (Cas-
f i
27 sazione Civile, sezione I I I , 1 1 . 1 1 . 1 9 8 6 , s e n t e n z a n 6 6 0 7 ) .
No original: "si sono venuti sempre piü arricchendo, articolando e differenziando" (Raffaele T o m -
31 û
m a s i n i , Soggetti e area dei danno risarcibile: Vevoluzione dei sistema, T u r i m : G. G i a p p i c h e l l i E d i t o r e , T r i b u n a l d e Florença, 2 4 . 2 . 2 0 0 0 , i n Guida a l Diritto, 2 0 0 0 , n 2 5 , p . 4 6 ss.
 90 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos D a n o s 91

n a l de yeneza v e m apenas enriquecer um debate a m p l a m e n t e desenvolvido em lizada não d e i x o u de atentar para o risco de que, na esteira da decisão da Corte
território francês ao d e c i d i r que o nascimento não-programado de u m a criança de Justiça, as férias passassem a ser consideradas c o m o um b e m jurídico a u t o n o -
p o r força de u m a c i r u r g i a de esterilização falha i m p l i c a no ressarcimento do dano mamente t u t e l a d o . 3 6

32
consistente no custo de manutenção do filho i n d e s e j a d o . E o T r i b u n a l de Milão C o m risco mais ou menos semelhante, fala-se hoje, na Europa, em dano de
já reconheceu o dano existencial de emissão de ruído, c o m o "dano consistente na mobbing, dano de mass media, dano de processo lento, dano de brincadeiras cruéis
perturbação das n o r m a i s atividades do indivíduo e da serenidade pessoal a que 37
(bullying) e assim por d i a n t e . No Brasil, à parte outras figuras controversas de
33
cada sujeito t e m d i r e i t o " . danos, a jurisprudência t e m , mais recentemente, se deparado c o m inúmeros p e d i -
A l g u n s destes novos danos acabam por alcançar, na Europa, reconhecimento dos de indenização em decorrência de r u p t u r a ou desenvolvimento insatisfatório
em g r a u comunitário. A Corte de Justiça da C o m u n i d a d e Européia, p o r exemplo, de relações familiares. Confrontam-se, deste m o d o , as cortes pátrias c o m d e m a n -
acolheu expressamente o chamado "danno da vacanza rovinata" (literalmente, das de ressarcimento pelo dano mojpal decorrente do " r o m p i m e n t o de noivado",
dano de férias arruinadas), d e t e r m i n a n d o que faz j u s o c o n s u m i d o r ao ressarci- da "separação após a notícia da g r a v i d e z " e do "abandono afetivo" de filhos e
38
m e n t o do dano não p a t r i m o n i a l derivado do i n a d i m p l e m e n t o ou da má execução cônjuges. Também t e m provocado polêmica, a q u i e alhures, a indenização do
3 4
das prestações contratadas p o r ocasião de u m a v i a g e m de t u r i s m o . O caso, am-
p l a m e n t e debatido na c o m u n i d a d e jurídica européia, f o i o da m e n i n a infectada le alie vivande servite nel club. La malattia, che continuava dopo la fine del soggiorno, si manifestava
p o r salmonela durante v i a g e m à Turquia, em v i r t u d e das refeições consumidas con accesso difebbre per piu giorni, problemi circolatori, diarrea e vomito assieme a stati di ansieté. I
35
em um resort onde permanecia hospedada c o m a família. A d o u t r i n a especia- genitori dovevano assistere la sig.na Leitner fino al termine del soggiorno. Molti altri clienti del club si
erano ammalati, presentando gli stessi sintomi" Fatos semelhantes têm sido a m p l a m e n t e reconhecidos
c o m o fonte de d e v e r de i n d e n i z a r na jurisprudência i t a l i a n a , p o d e n d o - s e citar, a título ilustrativo, a
2
32 2
T r i b u n a l d e V e n e z a , 1 0 . 9 . 2 0 0 2 , i n Danno e Responsabilité, n 4 , 2 0 0 3 , p . 4 0 3 . O b s e r v a , porém, o decisão do T r i b u n a l de Milão, de 7 . 2 . 2 0 0 2 , p u b l i c a d a em Danno e Responsabilité, n 5 , 2 0 0 3 , p. 5 5 3 :
t r i b u n a l que "affermare la risarcibilità dei danni per la nascita di un bambino non significa qualificare "Tenuto conto delle precise ríchieste delle attríciun addetto delVAgenziaAcentro prowedeva a contattare
negativamente la vita umana, ma più semplicemente riconoscere ilfatto che unfiglio puo determinare telefonicamente ilpersonale delia Teorema, che consigliava Valbergo SolAkti Zeus di Hiraklion, situato
dei costi, senz'altro economici, e talvolta morali, e che questi devono gravare sul medico, responsable nella zona di Amoudara (Creta), descritto come Hino di quelli con il mare migliore' e con ía spiaggia
del proprio errore, anziehe sui genitori del bambino la cui nascita non era pianificata né desiderata. In maggiormente attrezzata'. [ . . . ] Le attrici hanno altresi precisato che il mare e la spiaggia rísultavano
altre parole, il danno risarcibile non è la nascita in sé, ma Vonere económico inevitabilmente correlato completamente inagibili a causa del pesante inquinamento sia marino che atmosférico con presenza di
ad un evento non programmato" E s t a e r a já a a b o r d a g e m da m e l h o r d o u t r i n a i t a l i a n a . Cf. Rocco bidoni di idrocarburi galleggianti sul mare prospiciente la spiaggia, che si presentava in stato di totale
2
F a v a l e , Genitori contro Volonté e Risarcimento per i Danni da Nascita, in Danno e Responsabilité, n incúria e sporcizia, essendo copara dirífiuti. Inoltre le attrici hanno lamentato che i servizi e i comforts
5, 2 0 0 1 , p. 4 8 1 - 4 8 9 (publicado também no B r a s i l na Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v. del complesso alberghiero, compresi quelli di rístorazione, erano di livello scadente e, comunque, di li-
6, p. 1 2 9 s s . ) , em que o c o m p a r a t i s t a conclui: "Certamente il risarcimento dei danni subiti dai geni- vello qualitativo inferiore rispetto a quelli offerti da un albergo classificato di categoria A."
tori per il figlio non voluto è si collegato alia nascita contro volonté, ma la compensazione riguarda 36
Confira-se a pertinente crítica de M a s s i m o G a z z a r a , Vacanze Tutto Compreso' e Risarcimento del
soprattutto i genitori, o meglio il 'programma' dei genitori di non averlo. La lesione investe appunto la Danno Morale, in Danno e Responsabilité, n 2
3 , 2 0 0 3 , p. 248: "Se invece si concepisse la vacanza come
pianificazione realizzata dalla coppia. In questa direzione decisamente si richiama la violazione delia
bene delia vita autonomamente tutelabile anche ai sensi delUart. 2043 c.c. dovrebbe in linea teórica
personalité dei genitori: nessuno può attentare al diritto fondamentale di autodeterminazione. Questa
riconoscersi il diritto al risarcimento del danno da vacanza rovinata anche per chi, ad esempio, vitti-
tendenza, che difende il valore esistenziale delia procreazione consapevole, potrebbe costituire la base
ma di un sinistro stradale nei giorni precedenti alia partenza, fosse costretto ad annullare il viaggio in
comune delle soluzioni europee, compresa anche la nostra, per offrire una risposta all'unisono con i
conseguenze delle lesioni riportate."
valori fondamentali delia civilté europea".
37
P a r a u m a análise destas e outras figuras recentes de d a n o , v e r Paolo C e n d o n , Trattato Breve dei
33
T r i b u n a l de Milão, 2 1 . 1 0 . 1 9 9 9 . No original: "Coloro che a causa di immissioni provenienti dalfondo
Nuovi Danni, cit., passim.
del vicino e qualificabili come illecite, in quanto eccedenti la normale tollerabilité ex art. 844 cod. civ., 3 8
T a i s ações não são e x c l u s i v i d a d e d a experiência b r a s i l e i r a . O T r i b u n a l de Milão j á r e c o n h e c e u
subiscono un danno, non necessariamente di carattere biológico, ma anche semplicemente di tipo esisten-
que a m u l h e r a b a n d o n a d a no d i a seguinte à notícia de s u a g r a v i d e z sofre um d a n o ressarcível repre-
ziale, ossia un danno consistente in un turbamento delle normali attivité delVindividuo e delia sérénité
sentado p e l a "modificação p r e j u d i c i a l d a s u a e s f e r a p e s s o a l d e sujeito, e n t e n d i d a c o m o c o m p l e x o d e
personale cui ciascun soggetto ha diritto, devono essere risarciti ai sensi dell'art.'2043 cod. civ."
atividades, m a s também de experiências afetivas, e m o c i o n a i s e r e l a c i o n a i s , em que o sujeito e x p l i c a
34
C o r t e d e Justiça C E , 1 2 . 3 . 2 0 0 2 , n . C - 1 6 8 / 0 0 , i n Danno e Responsabilité, n . 1 1 , 2 0 0 2 , p . 1 0 9 8 . s u a própria p e r s o n a l i d a d e , b e m m a i s grave que o m e r o deságio n o r m a l m e n t e resultante da r u p t u r a
3 5 ö
P a r a u m a descrição m a i s d e t a l h a d a dos fatos, v e r Corte de Justiça C E , 1 2 . 3 . 2 0 0 2 , n C - 1 6 8 / 0 0 , in da união c o n j u g a l " ( T r i b u n a l de Milão, 7 . 3 . 2 0 0 2 , in Danno e Responsabilité, n. 6, 2 0 0 3 , p. 6 4 4 - 6 5 1 ) .
2
Danno e Responsabilité, n 1 1 , 2 0 0 2 , p. 1 0 9 8 : "Lafamiglia délia signa Leitner (nata il 7 luglio 1987) O aludido T r i b u n a l ressaltou, a i n d a , que a c o n d u t a do cônjuge que d e i x a a m u l h e r grávida representa
acquistava presso la TUI un viaggio (con soggiorno) 'tutto compreso'presso il club Robinson 'Pamfiliya' violação dos d e v e r e s m a t r i m o n i a i s , c u j a g r a v i d a d e s e t o r n a a i n d a m a i s i n t e n s a d i a n t e d a s condições
a Side, in Turchia (in prosiego: il 'club'), per il período compreso tra il 4 luglio e il 18 luglio 1997. La de "particular fragilidade e n e c e s s i d a d e de assistência e suporte m o r a l e afetivo" que d e c o r r e m do
sig.na Leitner raggiungeva la destinazione con i suoi genitori il 4 luglio 1997. Lafamiglia trascorreva estado de g r a v i d e z . S o b r e a r u p t u r a de n o i v a d o , ver, e n t r e o u t r a s decisões, T r i b u n a l de Justiça de
l'intero soggiorno presso il club e vi consumava tutti ipasti. Circa otto giorni dopo l'inizio del soggiorno São P a u l o , Apelação Cível 8 1 . 4 9 9 - 4 / 3 - 0 0 , 2 4 . 9 . 1 9 9 8 . O c a s o específico do "abandono afetivo", que
la sig.na Leitner accusava sintomi di un'intossicazione da salmonella. Tale intossicazione era imputabi- p r o v o c o u a m p l a polêmica n a c o m u n i d a d e jurídica b r a s i l e i r a , será e x a m i n a d o m a i s a d i a n t e .
92 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos D a n o s 93

d a n o - m o r t e , seja no que diz respeito à vítima do falecimento - atualmente, i n - "a multiplicação de novas figuras de dano v e n h a a ter c o m o únicos limites á fan-
deniza-se, em diversos países, a m o r t e de a n i m a l doméstico, às vezes em bases 42
tasia do intérprete e a f l e x i b i l i d a d e da jurisprudência". C o m efeito, as últimas
39
assustadoramente semelhantes à m o r t e de pessoas -, mas, sobretudo, no que décadas têm d e m o n s t r a d o que a c r i a t i v i d a d e do intérprete e a f l e x i b i l i d a d e da
tange à t i t u l a r i d a d e do ressarcimento, que se t e m p r o c u r a d o estender a parentes jurisprudência p o d e m ir b e m longe. Basta examinar, a título i l u s t r a t i v o , algumas
40
mediatos e, às vezes, até a pessoas sem relação de parentesco c o m o f a l e c i d o . decisões polêmicas proferidas ao r e d o r do m u n d o .
A l g u n s t r i b u n a i s superiores estrangeiros têm chegado ao p o n t o de reconhecer,
genericamente, que "não só no caso de m o r t e , mas também no caso de lesões c u l -
posas, é ressarcível - na condição de dano reflexo e desde que seja demonstrado
o nexo de causalidade c o m a vítima i m e d i a t a do ilícito — o dano m o r a l l a m e n t a d o 6 A l g u n s casos polêmicos
41
pelo cônjuge do o f e n d i d o " .
Na Itália, em 27 de n o v e m b r o def â000, dois sujeitos que h a v i a m sido presos
Esta avalanche de "novos danos", se, por um lado, revela m a i o r sensibilida-
em flagrante ao tentar furtar u m a m o t o f o r a m condenados pelo T r i b u n a l de Milão,
de dos tribunais à tutela de aspectos existenciais da personalidade, p o r o u t r o , faz
nascer, em t o d a parte, um certo t e m o r - antevisto p o r Stefano Rodotà - de que em âmbito cível, não apenas à reparação dos danos p a t r i m o n i a i s causados, mas
também à reparação do "danno morale affetivo", decorrente, nos próprios termos
do j u l g a d o , do fato de existir um intenso vínculo afetivo entre a vítima e o obje-
3 9
to, já que a m o t o era nova e havia sido a d q u i r i d a c o m o p r i m e i r o salário do seu
O d a n o m o r a l decorrente d a m o r t e de a n i m a i s domésticos é bastante difundido n o B r a s i l e s u a 43

justificativa v e m sempre a c o m p a n h a d a de argumentos relacionados à "forte dor" sofrida pelo proprie-

proprietário. Criticamente batizada de "dano de m o t o nova", a nova espécie de
tário. C o n f i r a - s e a decisão do T r i b u n a l de Justiça do R i o de J a n e i r o , Apelação Cível 2 0 0 1 . 0 0 1 . 1 7 9 5 9 , dano converteu-se, na ótica comparatista, em advertência aos l i m i t e s da ressarci-
j . 1 1 . 4 . 2 0 0 2 : "Padece d e forte dor, g r a n d e sofrimento, q u e m a c o m p a n h a a m o r t e d e seus a n i m a i s d e bilidade d o dano e da expansão da própria responsabilidade c i v i l . 4 4

criação a c o m e t i d o s de grave e n f e r m i d a d e que e s t a r i a c o b e r t a p o r v a c i n a , que se m o s t r o u inócua por

óbvio defeito de fabricação." A indenização de tais d a n o s c h e g a m e s m o a ultrapassar, a l g u m a s vezes,
àquela atribuída em casos de d a n o s às pessoas: " S u c e d e u no âmbito do E s t a d o do R i o de J a n e i r o , 42
Stefano Rodotà, II Problema delia Responsabilità Civile, cit., p. 2 3 . No m e s m o sentido, registra-se
no a n o de 1 9 9 1 . Enfoque-se o d r a m a de duas famílias: u m a pleiteia a reparação do d a n o m o r a l p e l a mais r e c e n t e m e n t e : "sempre piü spesso le riviste specializzate (ed ancorprima i quotidiani) anunziano
p e r d a de dois filhos m e n o r e s ; a o u t r a , p e l a p e r d a de dois cães. S u b m e t i d o s os casos à apreciação do 'cases' nei quali è stato riconosciuto e variamente quantificato un danno morale e/o esistenziale invicende
Judiciário, a m b o s os pedidos r e s t a r a m j u l g a d o s procedentes, o que s e r i a a b s o l u t a m e n t e c o m u m - e esituazioni che invero soltanto la fervida fantasia degli operatori dei diritto avrebbe potuto ipotizzare"
m e s m o louvável -, não fosse p o r um singelo detalhe. À p e r d a de c a d a c a c h o r r o , atribuiu-se o v a l o r (Raffaele T o m m a s i n i , Soggetti eArea del Danno Risarcibile: VEvoluzione dei Sistema, cit., p. 1 ) .
de 50 salários mínimos. À p e r d a de c a d a filho, 10 salários mínimos. E t u d o isso no m e s m o a n o , no 43 e
T r i b u n a l de Milão, 2 7 . 1 1 . 2 0 0 0 , in Danno e Responsabilità, n 7, 2 0 0 1 , p. 7 3 5 - 7 3 6 : "Trattasi di
m e s m o t r i b u n a l . . . " ( C a r l o s E d i s o n do Rêgo M o n t e i r o F i l h o , Elementos de Responsabilidade Civil por
danno morale affettivo, riconoscibile ogni qual volta ilfatto illecito diterzi, incidente non sulla persona
Dano Moral cit., pp. 1 4 7 - 1 4 8 ) .
dei soggetto leso, ma su beni di sua proprietà, provoca, per il legame affettivo attribuito al bene che,
40
A r i g o r , a o fundar-se o r e s s a r c i m e n t o , c o m o freqüentemente o c o r r e e m casos d e d a n o - m o r t e , notoriamente, può sussistere non soltanto tra persone fisiche, ma anche tra un soggetto ed un bene, o il
no "sofrimento" e na "dor" do t i t u l a r do direito à indenização, n a d a i m p e d e s u a extensão a irmãos, particolare valore subiettivo attribuito al bene, una ripercussione psichica diversa dal semplice dispiace-
avós, n a m o r a d o s , a m i g o s o u m e s m o fãs d a vítima d i r e t a d o ilícito. E m a l g u m a s experiências, tem-se re o disturbo per il verificarsi del danno (come nel caso di perdita di beni aventi un valore affettivo per
r e c o n h e c i d o o direito destas vítimas secundárias ao r e s s a r c i m e n t o do d a n o - m o r t e , e m b o r a se t e n h a essere già statidi proprietà di un soggetto caro, c.d. gioielli difamiglia), o per Vintenso vincolo affettivo
exigido a demonstração do laço afetivo, ao contrário de certas relações ( c o m o a p a t e r n i d a d e ou a che può legare il soggetto ad un bene o ad un animale" Vara comentários à decisão, veja-se C h i a r a C o -
filiação) em que a afetividade é p r e s u m i d a . Neste sentido, L u i g i Papi, Linee di Tendenza delia Giuris- a
rnai, II Tentato Furto delia Motocicletta Nuova, in Danno e Responsabilità, n 7, 2 0 0 1 , p. 7 3 6 - 7 4 0 .
prudenza di Mérito ed Aspetti Medico-Legali in Tema di Risarcibilità dei Danno da Morte, in Danno e 44 a

Q
A decisão foi t r a z i d a a debate p o r T o m m a s o A r r i g o n o 4 v o l u m e d e célebre publicação i t a l i a n a
Responsabilità, n 11, 2 0 0 2 , p. 1 0 7 9 : "Uesistenza di uno stato di sofferenza o prostrazione ç presunta
de direito c o m p a r a d o , c o o r d e n a d a p o r M a u r i z i o L u p o i , EAlambicco dei Comparatista: Dalla Disgra-
per alcune categorie di relazioni, quali il coniugio, lafiliazione e la parentela; in un caso, ad esempio
zia al Danno, Milão: Giuffrè, 2 0 0 2 , p. 1 1 - 1 3 . O j u l g a d o m e r e c e u também a atenção de F r a n c e s c o
(Trib. Milano, 10 giugno 1999), si nega il risarcimento ai nonni delia vittimain quanto 'nel caso di
Donato B u s n e l l i , Il Danno alia Persona al Giro di Boa, cit., p. 2 3 8 : "Possono i confini delia responsa-
specie non esiste alcun riscontro difrequentazione deipredetti con la vittima, di rapporti epistolari, di
bilità civile dilatarsi fino a ricomprendere la risarcibilità dei turbamento emotivo accusato dal giovane
convivenze, diperiodi di vacanze trascorse dalla nipote presso i nonni, di talché difetta ogni presupposto
proprietário di unafiammante motocicletta (acquistata - silegge in motivazione - 'con iprimi guada-
per il riconoscimento dei danno in parola'." 1
gni, realizzando con sacrifício un desiderio a lungo accarezzato ) per il tentato furto delia stessa, di li
41 Q Q
Corte di Cassazione, sentença n 4 1 8 6 , 2 3 . 4 . 1 9 9 8 , in Danno e Responsabilità, 1 9 9 8 , n 6, p. 6 8 6 . apoco ritrovata intatta? È, questo, un caso a cui dà risposta affermativa una sentenza dei Tribunale
No original: "non solo nel caso di morte, ma anche nel caso di lesioni colpose, è risarcibile - in quanto di Milano inserendosi in un dibattito, particolarmente acceso in Italia, avente ad oggetto dimensioni e
danno riflesso e purchésia dimostrato il nesso di causalità con il danno súbito dalla vittima immediata limiti di unaprospetriva di liberalizzazione' dei risarcimento dei danno non patrimoniale, attualmente
delVillecito - il danno morale lamentato dai congiunti deWoffeso". S o b r e o t e m a , v e r E n z a Pellecchia, 'ingessato' nelle rigide maglie delVart. 2059 dei nostro códice civile. Si prospetta, qui, il pericolo di una
Danno Morale e Legittimazione adAgire dei Congiunti inCaso di Soprawivenza delia Persona Lesa, in dilatazione incontrollabile dei confini delia responsabilità civile, che pone necessariamente il problema
Q
Danno e Responsabilità, n 1 1 , 2 0 0 2 , p. 1 0 7 1 . \ - ben noto all'esperienza tedesca - di fronteggiare le ed. Bagatelschãden."
94 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos D a n o s 95

Na França, ganhou ampla repercussão o chamado Áffaire Perruche, em que a pessoal", após ter, no curso de u m a série de artigos jornalísticos, visto se lhe a t r i -
Cour de Cassation reconheceu a um adolescente o d i r e i t o de ser indenizado pe- b u i r u m a posição científica que jamais adotara: a de convencido entusiasmo em
los danos derivados do seu "nascimento c o m grave deficiência física" decorrente 48
relação à eficácia afrodisíaca da raiz de g i n s e n g . Polêmica mais recente resul-
de rubéola contraída p o r sua mãe durante a gravidez, m u i t o e m b o r a a genitora t o u do j u l g a m e n t o que considerou como dano à integridade física a negligente
houvesse expressamente declarado em contratos celebrados c o m seus médicos destruição de líquido seminal em um banco de sêmen, ressaltando a corte alemã
seu desejo de i n t e r r o m p e r a gestação caso o diagnóstico de rubéola viesse a ser a possibilidade de extensão do conceito de corpo para abranger também partes
45
c o n f i r m a d o . A suposição de que, no e n t e n d i m e n t o d a q u e l a corte superior, o dele destacadas. 49

nascimento de u m a criança pudesse ser considerado c o m o d a n o ressarcível ge-

Nos Estados Unidos, u m a cadeia de restaurantes f o i condenada por u m a corte
r o u infindáveis polêmicas no d i r e i t o francês, que c u l m i n a r a m c o m a edição da Lei
da Geórgia a indenizar os 1.321 destinatários pelo dano derivado do recebimento
2 0 0 2 - 3 0 3 . O referido d i p l o m a p r o i b i u expressamente a indenização p o r simples 50

nascimento indesejado, l i m i t a n d o o remédio ressarcitório àquelas hipóteses em de fax publicitário não solicitado, e m f u m t o t a l de US$ 1 1 , 8 8 9 , 0 0 0 . 0 0 . Também
que o erro médico tenha provocado diretamente o handicap, o tenha agravado, nos Estados Unidos, em O h i o , o t r e i n a d o r de um t i m e j u v e n i l de beisebol, após
ou tenha, de alguma f o r m a , i m p e d i d o que fossem adotadas as providências neces- perder todas as partidas da temporada, f o i processado pelo p a i de um dos joga-
46
sárias a atenuá-lo. Apesar da m e d i d a legislativa, as discussões parecem, ainda, dores, p o r "danos emocionais decorrentes do fracasso esportivo". O p a i alegou
longe de se encerrar. 47
que o seu filho e t o d a a família padeceram de grave sofrimento em v i r t u d e das
51
derrotas.
Na A l e m a n h a , histórica importância é atribuída ao caso de um ilustre p r o -
fessor de d i r e i t o eclesiástico que obteve reparação p o r "dano à sua i d e n t i d a d e Entre nós, g a n h o u repercussão o pedido de indenização f o r m u l a d o p o r ado-
lescente barrada na entrada de um baile de gala, p o r estar vestindo traje inade-
4 5
quado à ocasião. A demanda f o i severamente rejeitada pelo j u i z , que enfatizou na
Cour de Cassation, 1 7 . 1 1 . 2 0 0 0 . P a r a discussões a d i c i o n a i s , v e r J a n i n e C h a n t e u r , Condamnés à
mort ou condamnés à vivre? Autour de l'arrêt Perruche, Paris: E d i t i o n s F a c t u e l , 2 0 0 2 . P a r a u m a abor- sentença sua estupefação c o m o p e d i d o :
d a g e m do p r o b l e m a sob a p e r s p e c t i v a c o m p a r a t i s t a , confira-se R o c c o F a v a l e , Genitori contro volon-
tà e risarcimento per i danni da nascita, cit., p. 1 2 9 s s . ) , em que o a u t o r a f i r m a : "II modello francese " N o Brasil, m o r r e por subnutrição u m a criança a cada dois m i n u t o s ,
parte dal principio secondo cui la nascita di un bambino non può costituire in sé un danno risarcibile, mais ou menos. A população de nosso planeta já ultrapassou seis bilhões de
in quanto il diritto alla vita è bene supremo di ciascun individuo. [ . . . ] Died anni dopo la Corte di cas-
pessoas e um terço deste contingente passa f o m e , d i a r i a m e n t e . A miséria
sazione francese ha ribadito il medesimo principio negativo, ma nel contempo ha fatto un po' di luce
nell'angolo buio delle circostanze derogatorie. Neila specie igiudici supremi hanno posto Vaccento sullo
se alastra, os problemas sociais são gigantescos e causam a c r i m i n a l i d a d e
stato di salute del bambino nonché delia madre, soprattutto sotto ilprofilo delia sofferenza morale. La e a violência generalizada. Vivemos em um m u n d o de exclusão, no q u a l
salute del bambino quindi integra una delle circostanze rilevanti derogatorie circa la risarcibilità del a b r u t a l i d a d e supera c o m larga m a r g e m os valores humanos. O Poder Ju-
danno da nascita indesiderata cosi come espresso dal Consiglio di Stato in un arresto del 1989, anche
diciário é incapaz de p r o p o r c i o n a r um mínimo de justiça social e de paz
se limitatamente alie conseguenze direitamente collegabili alie circostanze particolari"
46 f i Q
à sociedade. E agora tenho de j u l g a r um c o n f l i t o surgido em decorrência
A L e i n 2 0 0 2 - 3 0 3 , de 4 de março de 2 0 0 2 , d e t e r m i n o u , em s e u art. 1 : "Nul ne peut se prévaloir
d'un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale
peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou 48
B G H , 1 9 . 9 . 1 9 6 1 , N J W , 1 9 6 1 , 2 0 5 9 . A decisão é c o m e n t a d a p o r Paolo C e n d o n , Trattato Breve
Va aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer. Lorsque la responsabi-
dei Nuovi Danni, cit., p. 5 3 - 5 4 .
lité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né
49

avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent B G H 9 . 1 1 . 1 9 9 3 , NJW, 1 9 9 4 , 1 2 8 . O j u l g a d o a d q u i r e e x t r e m a importância n a m e d i d a e m que
demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges par- se verifica, na a t u a l i d a d e , a possibilidade de extração do código genético do indivíduo a partir de
ticulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier fios de cabelo, s a l i v a e outros c o m p o n e n t e s destacados do corpo físico de f o r m a c a u s a l . N o B r a s i l ,
relève de la solidarité nationale." pode-se r e m e t e r a o desfecho intolerável d o caso d a c a n t o r a m e x i c a n a G l o r i a T r e v i , que, tendo en-
gravidado n a s dependências da Polícia F e d e r a l , v i u s u a p l a c e n t a c o l e t a d a e c o n g e l a d a p a r a fins de
47 Q
C o m efeito, r e c e n t e decisão da Cour de Cassation c r i o u polêmica ao e s t a b e l e c e r que a L e i n e x a m e d e D N A c o n t r a s u a e x p r e s s a manifestação d e v o n t a d e , t u d o c o m a c h a n c e l a d o S u p r e m o
2 0 0 2 - 3 0 3 não t e m aplicação r e t r o a t i v a , r e s t a n d o a salvo de s u a incidência os processos já em c u r s o T r i b u n a l F e d e r a l ( S T F , Reclamação 2 0 4 0 / D F , j . 2 1 . 2 . 2 0 0 2 ) .
q u a n d o d a s u a e n t r a d a e m v i g o r ( R e c u r s o 0 2 - 1 3 7 7 5 , 2 4 . 1 . 2 0 0 6 ) , m u i t o e m b o r a o d i p l o m a l e g a l de-
50
a Nicholson vs. Hooters of Augusta Inc., Superior Court of Richmond County, Estado de Augusta,
clarasse j u s t a m e n t e o oposto em s e u art. I ("les dispositions du présent sont applicables aux instances
e
e n cours"). A d u p l i c i d a d e d e r e g i m e s fundou-se n a previsão d o art. I d o protocolo d a Convenção Civil Action File 9 5 - R C C V - 6 1 6 , j. 25.4.2001.
51
d é D i r e i t o s d o H o m e m , c u j o d e s c u m p r i m e n t o foi sustentado p o r litigantes p r e j u d i c a d o s p e l a L e i n Q
P a r a d e t a l h e s sobre este e outros casos e n v o l v e n d o p e d i d o s d e indenização c o n t r a t r e i n a d o -
2 0 0 2 - 3 0 3 e m r e q u e r i m e n t o s vitoriosos p e r a n t e a C o r t e Européia d e Direitos H u m a n o s (Affaire D r a - res de equipes desportivas, v e r matéria jornalística i n t i t u l a d a "Sue the Coach", in Sports Illustrated,
on c. F r a n c e , Requête 1 5 1 3 / 0 3 e Affaire M a u r i c e c. F r a n c e , Requête 1 1 8 1 0 / 0 3 ) . 6 . 1 1 . 2 0 0 2 , disponível e m : w w w . c n n s i . c o m .
96 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
de um vestido! Que v a l o r h u m a n o i m p o r t a n t e é este, capaz de gerar u m a
52
d e m a n d a jurídica?"
A l g o espantoso é a franca acolhida às inúmeras decisões que impõem i n d e n i -
zação p o r danos decorrentes de r o m p i m e n t o de n o i v a d o , invocando, muitas ve-
zes em associação c o m a lógica contratual, a r u p t u r a de u m a promessa u n i l a t e r a l
53
c o m o fonte do dever de i n d e n i z a r . Controvérsia recente é aquela que diz respeito
à possibilidade de se reparar dano m o r a l decorrente da "ausência de a m o r e cari-
n h o " : p e d i d o neste sentido f o i j u l g a d o procedente pelo T r i b u n a l de M i n a s Gerais
em ação m o v i d a pelo autor contra seu p a i , ao a r g u m e n t o de que, e m b o r a pagasse
regularmente pensão alimentícia equivalente a 2 0 % dos seus rendimentos, o geni-
t o r deixara de comparecer a eventos importantes d a v i d a d o filho, como aniversá-
54
rios e festas escolares, adotando u m a postura g e r a l de frieza e a b a n d o n o . O réu
55
recorreu da decisão, que restou reformada pelo Superior T r i b u n a l de Justiça.
O m e s m o S u p e r i o r T r i b u n a l de Justiça, e m j u l g a d o recentíssimo, manteve
acórdão d o T r i b u n a l de Justiça do Rio Grande do Sul, que considerou improce-
dente p e d i d o de indenização p o r danos morais e materiais f o r m u l a d o contra certa
emissora de televisão p o r associação de mágicos em v i r t u d e da apresentação de
52 2
C o m a r c a d e Tubarão, Ação Ordinária n 0 7 5 . 9 9 . 0 0 9 8 2 0 - 0 , 1 1 . 7 . 2 0 0 2 , p u b l i c a d a n o site Con-
sultor Jurídico, w w w . c o n j u r . c o m . b r , a c e s s a d o e m : 2 2 . 7 . 2 0 0 2 . N ã o se t r a t a de ocorrência i s o l a d a na
jurisprudência, c o m o se vê da matéria Uso de vestidos semelhantes em baile de debutante não gera
dano moral ( p u b l i c a d a na Revista Eletrônica Última Instância, em 1 1 . 7 . 2 0 0 6 ) , a c e r c a de decisão da
â
9 Câmara Cível d o T r i b u n a l d e Justiça d o R i o G r a n d e d o S u l q u e e n c e r r o u conflito surgido d e baile
de d e b u t a n t e s .
53
" E v i d e n c i a d a a condição, a p r o m e s s a do c a s a m e n t o , a indenização é d e v i d a , isso p o r q u e a pro-
m e s s a se r e v e s t i u de atos idôneos p a r a o fim p r o m e t i d o . [...] a r u p t u r a i m o t i v a d a da p r o m e s s a de
c a s a m e n t o p o d e a u t o r i z a r u m a indenização, isso p e l a s u s p e i t a que pesará sobre a p e s s o a a b a n d o n a -
d a , s e n d o cabível, a s s i m s e n d o , a indenização pelo d a n o m o r a l " ( T r i b u n a l de Justiça de São Paulo,
Apelação Cível 8 1 . 4 9 9 - 4 / 3 - 0 0 , 2 4 . 9 . 1 9 9 8 ) . A situação d e v e s e r d i f e r e n c i a d a d a q u e l a s situações em
que o r o m p i m e n t o da relação afetiva v e m a c o m p a n h a d o de atos ofensivos de retaliação ou de as-
â
sédio. C o n f i r a - s e , a título ilustrativo, decisão recente d a 3 V a r a Cível de Goiânia, que c o n d e n o u ao
p a g a m e n t o de indenização de R$ 3 1 . 1 2 5 , 0 0 m u l h e r que, após o fim de r e l a c i o n a m e n t o extracon-
j u g a l , p a s s o u a p e r s e g u i r e a ameaçar a cônjuge do e x - c o m p a n h e i r o no a m b i e n t e de t r a b a l h o e na
s u a própria vizinhança. P a r a outros precedentes s e m e l h a n t e s , confira-se a r e p o r t a g e m Juiz condena
amante a indenizar mulher traída, p u b l i c a d a no j o r n a l O Globo, edição de 2 4 . 9 . 2 0 0 8 , p. 1 3 .
54
P a r a d e t a l h e s do c a s o , confira-se matéria p u b l i c a d a em O Globo, edição de 3 0 . 3 . 2 0 0 5 , sob o
título " S T J v a i d e c i d i r se p a i deve i n d e n i z a r filho p o r falta de atenção e carinho". A l i , a posição do
a u t o r foi a s s i m s i n t e t i z a d a : "O r a p a z a l e g a que, até os 6 a n o s , l e v o u u m a v i d a n o r m a l . F o i então
que s e u p a i teve o u t r a f i l h a , e m outro c a s a m e n t o . E l e a f i r m a q u e , e m b o r a t e n h a r e c e b i d o pensão
alimentícia ( 2 0 % dos r e n d i m e n t o s d o p a i ) , o que q u e r i a e r a a m o r e r e c o n h e c i m e n t o . E m t r o c a , diz
què r e c e b e u a p e n a s f r i e z a , a b a n d o n o e rejeição, m e s m o em datas i m p o r t a n t e s c o m o aniversários e
f o r m a t u r a no colégio." Os a d v o g a d o s do p a i , p o r s u a v e z , a l e g a r a m que "a indenização é a b u s i v a ,
p o r q u e a g u a r d a ficou c o m a mãe após a separação e que o p a i p a s s o u parte do t e m p o fora do país,
a t r a b a l h o . C h e g a - s e às r a i a s da l o u c u r a exigir que u m a p e s s o a t e n h a o d o m da ubiqüidade".
5 5
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 7 5 7 . 4 1 1 / M G , j . 2 9 . 1 1 . 2 0 0 5 .
O s Novos D a n o s 97
um quadro em que segredos mágicos e r a m desvendados. A r g u m e n t a v a a associa-
ção que "houve intenção deliberada de menosprezar a arte mágica, mostrando-os
como verdadeiros embusteiros, enquanto M i s t e r M aparecia c o m o o paladino da
Justiça, o herói capaz de resgatar a verdade", afirmando-se, ainda, que "a l i n g u a -
gem u t i l i z a d a , na referência aos mágicos, era de escárnio, desafiadora, irônica e
acompanhada de entonação de deboche e olhares irônicos dos apresentadores".
O juízo de p r i m e i r o g r a u havia condenando a emissora a reparar os danos mate-
5 6
riais e morais, em m o n t a n t e a ser o p o r t u n a m e n t e l i q u i d a d o .
Independentemente do acerto ou desacerto de tais decisões, casos assim têm
despertado a d o u t r i n a e a jurisprudência de t o d a parte para os riscos da prolifera-
ção de "novos danos". U m a análise cuidadosa revela, contudo, que algumas destas
novas espécies de dano correspondem, a rigor, não a novos danos, mas simples-
mente a novas situações de risco ou a novos meios lesivos, cujo incremento é, de
fato, inevitável no avançar do t e m p o . Q u e m t e m sua i m a g e m d i v u l g a d a de f o r m a
57
vexatória na i n t e r n e t ou t r a n s m i t i d a p a r a aparelhos c e l u l a r e s sofre, tecnica-
mente, dano à honra, o mesmo dano à h o n r a que há m u i t o se repara. Embora a
divulgação se dê p o r um m e i o m u i t o mais sofisticado e quase sempre mais lesivo
do que os o u t r o r a conhecidos, não se pode identificar a q u i u m a n o v a modalidade
de dano, sob o p o n t o de vista científico.
Em outros tantos casos, ao contrário, o que se t e m é efetivamente um n o v o
dano, isto é, um novo interesse, que passa a ser reconhecido c o m o merecedor de
tutela pelo Poder Judiciário na análise de lesões concretas. Assim, as decisões que
i n v o c a m danos à serenidade pessoal, à tranqüilidade doméstica, à v i d a sexual,
aludem, todas, a interesses de que, até m u i t o recentemente, não se cogitava como
bens jurídicos tuteláveis pela v i a ressarcitória. Em m u i t o s ordenamentos, sequer
se reconhecia ao Poder Judiciário este p a p e l de identificação de interesses mere-
cedores de t u t e l a , enxergando-se em suas ocasionais ocorrências u m a intolerável
intromissão na competência exclusiva do Poder Legislativo. Hoje, ao contrário, o
que se vê é que sistemas o r i g i n a r i a m e n t e antagônicos no que d i z respeito à res-
sarcibilidade dos danos vêm c o n v e r g i n d o sobre este exame de m e r e c i m e n t o de
tutela, que a atualidade concede ao j u i z , pela absoluta impossibilidade de perma-
necer à espera do legislador.
56
N o t i c i a d o n o site d o S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça ( w w w . s t j . g o v . b r ) , e m 1 . 1 0 . 2 0 0 8 .
57
E x e m p l o p r e o c u p a n t e , e que e n v o l v e também violações à i n t e g r i d a d e psico-física, é o já a l u d i d o
happy slapping, prática c r e s c e n t e e n t r e a d o l e s c e n t e s britânicos p o r m e i o da q u a l um p a s s a n t e é
agredido e filmado p o r câmeras i n s t a l a d a s em c e l u l a r e s ou câmeras de vídeo no exato m o m e n t o da
agressão, s e n d o as i m a g e n s p o s t e r i o r m e n t e t r a n s m i t i d a s a inúmeros usuários. C o n f i r a - s e a matéria
jornalística p u b l i c a d a no The Guardian, de 2 6 . 4 . 2 0 0 5 , sob o título "Concern over rise of happy slapping'
craze - Fad of filming violent attacks on mobile phones spreads."
98 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
7 Análise c o m p a r a t i v a e n t r e sistemas abertos e fechados
E m b o r a da análise das decisões mencionadas se possa e x t r a i r um p r o b l e m a
universal relativo à expansão do dano ressarcível e u m a preocupação c o m u m re-
ferente aos l i m i t e s desta expansão, o c a m i n h o t r i l h a d o p o r cada o r d e n a m e n t o na-
c i o n a l até este p o n t o mostra-se substancialmente diverso. De fato, em matéria de
d a n o ressarcível, os ordenamentos modernos dividem-se em duas vertentes b e m
definidas: ( i ) ordenamentos típicos ou fechados, que i n d i c a m t a x a t i v a m e n t e os
interesses cuja violação enseja um dano reparável; e ( i i ) ordenamentos atípicos
58
ou abertos, que não e m p r e g a m semelhante restrição.
Em outras palavras, nos ordenamentos típicos, o legislador l i m i t a o dano res-
sarcível a certos interesses previamente indicados, r e s t r i n g i n d o a atuação j u d i c i a l
a um campo d e t e r m i n a d o . Nos ordenamentos atípicos, ao contrário, o legislador
prevê tão-somente cláusulas gerais, que d e i x a m ao Poder Judiciário a m p l a m a r g e m
de avaliação no que tange ao m e r e c i m e n t o de t u t e l a do interesse alegadamente
lesado. Nesta esteira, diz-se típico, o r i g i n a r i a m e n t e , o o r d e n a m e n t o alemão, em
que o ressarcimento dos danos v e m assegurado apenas em face da lesão a inte-
resses tipificados em l e i , como a v i d a , a i n t e g r i d a d e física, a saúde, a liberdade
59
e a p r o p r i e d a d e . É atípico, p o r o u t r o l a d o , o o r d e n a m e n t o b r a s i l e i r o , em que
o legislador não i n d i c a os interesses cuja violação o r i g i n a um d a n o ressarcível,
limitando-se a prever u m a cláusula geral de ressarcimento pelos danos p a t r i m o -
niais o u m o r a i s . 60
Ressalte-se, desde l o g o , que, c o m o t o d o esquema classificatório, a distinção
entre ordenamentos típicos e atípicos no que tange à ressarcibilidade do dano i m -
plica certa dose de simplificação. M u i t o s ordenamentos usualmente qualificados
61
c o m o típicos contêm válvulas de abertura a novos interesses e mesmo os orde-
58
Neste sentido, G u i d o A l p a e M a r i o Bessone, Atipicità delVillecito, cit. p. 2 4 7 .
59
"Come e stato appena sottolineato, Vorigine e la formulazione definitiva delia norma dei § 823
comma 1 BGB stava nella profonda convinzione dei legislatore dei 1896 che fosse indispensabile evita-
re di aprire le porte delia responsabilità civile ad un indiscriminato allargamento di pretese. Per ques-
to motivo, i padri dei BGB evitarono la formulazione di una clausola generale, prevedendo il sorgere
delVobbligazione ex delicto solo nelVipotesi di una lesione di un diritto soggettivo qssoluto. Lindividuazione
dei beni giuridici protetti divenne cosi Vesercizio interpretativo piü importante nelVapplicazione delia
fattispecie identificata dal § 823 comma 1 BGB. Sul finire dei XLK secolo, i beni classici da proteggere
erano la vita, Vintegrità física, la salute, la liberta, la proprietà, owero un sonstiges Recht*" ( M a x i m i -
l i a n F u c h s , / Caratteri Fondamentali dei Sistema delia Responsabilità Civile Tedesca, in Danno e Res-
ponsabilità, n. 1 2 , 2 0 0 1 , p. 1 1 3 5 ) .
60
"Art. 1 8 6 . A q u e l e que, p o r ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, v i o l a r direito
e c a u s a r d a n o a o u t r e m , a i n d a que e x c l u s i v a m e n t e m o r a l , c o m e t e ato ilícito." (Código C i v i l )
61
O próprio s i s t e m a alemão j á foi classificado c o m o p o t e n c i a l m e n t e atípico, e m v i r t u d e d a litera-
l i d a d e do § 8 2 3 ter p e r m i t i d o a posterior a b e r t u r a à reparação de lesões a outros interesses. C o n -
fira-se F r a n c o F e r r a r i , Atipicità delVIllecito Civile: Una Comparazione, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 9 2 ,
p. 1 9 3 : "possiamo affermare che anche il sistema di illecito tedesco può essere considerato un sistema
O s Novos D a n o s 99
namentos mais abertos e n c o n t r a m certos l i m i t e s n o r m a t i v o s à ressarcibilidade
62
dos danos, a i n d a que fundados nos o u t r o s pressupostos do dever de i n d e n i z a r .
A distinção, t o d a v i a , t e m v a l o r científico na m e d i d a em que revela a diferença de
postura na formulação do tecido n o r m a t i v o dos diversos ordenamentos jurídicos
no que tange à ressarcibilidade do d a n o : uns p a r t i n d o da restrição; outros, da
a m p l i t u d e . I m p o r t a n t e compreender, sob a ótica comparatista, como ordenamen-
tos assim tão diversos, antagônicos m e s m o , v ê m c o n v e r g i n d o sobre os mesmos
questionamentos, a revelar a necessidade de soluções intermediárias entre a plena
abertura e a tipificação inflexível dos/danos ressarcíveis.
Na i m p o s s i b i l i d a d e de prosseguir de f o r m a abrangente, em u m a análise ver-
63
dadeiramente c o m p a r a t i v a , deve-se c e n t r a r o estudo sobre dois ordenamentos
particulares que e x p r i m e m posições i n t e i r a m e n t e opostas, r e f l e t i n d o de f o r m a
geral as vocações das diversas realidades jurídicas nacionais. Dentre os sistemas
atípicos, convém e x a m i n a r o sistema b r a s i l e i r o que, t e n d o seguido o m o d e l o da
codificação francesa, não c o n t o u , porém, c o m a "tipificação j u r i s p r u d e n c i a l " que
se o p e r o u na França, permanecendo, p o r esta razão, a m p l a m e n t e aberto. Dentre
os sistemas típicos, convém analisar o s i s t e m a i t a l i a n o , que, e m b o r a c o l h e n d o
t
inspiração, em parte, no d i r e i t o francês e, em parte, no d i r e i t o alemão, acabou
resultando, nos termos da codificação de 1 9 4 2 , em um sistema de ressarcibilidade
até mais fechado que o deste último.
A análise de cada um destes sistemas, não restrita ao seu tecido n o r m a t i v o ,
mas v o l t a d a , sobretudo, à sua evolução concreta em tempos recentes, demons-
tra, c o m clareza, a convergência em um único p r o b l e m a e, quiçá, em u m a c o m u m
solução.
atípico, ma mancando la coscienza di tale atipicità, preferiamo usare il termine di atipicità potenziale
per descrivere tale sistema, almeno finché Vatipicità non sara utilizzata coscientemente come principio
informatore delia responsabilità extracontrattuale."
62
N o o r d e n a m e n t o brasileiro, p o r e x e m p l o , s e m e m b a r g o d a j á e x a m i n a d a tendência j u r i s p r u d e n -
c i a l à flexibilização na aferição do n e x o c a u s a l , f u n c i o n a c o m o l i m i t e de r e s s a r c i b i l i d a d e no direito
ÍC
positivo a previsão do art. 4 0 3 , s e g u n d o a q u a l : Mnda q u e a inexecução r e s u l t e de dolo do deve-
dor, as p e r d a s e d a n o s só i n c l u e m os prejuízos e f e t i v o s e os l u c r o s c e s s a n t e s p o r efeito d e l a direto e
i m e d i a t o , s e m prejuízo d o disposto n a l e i p r o c e s s u a l . "
63
É a lição de Léontin-Jean C o n s t a n t i n e s c o , II método comparativo, e d . i t a l . A n t o n i n o P r o c i d a M i -
rabelli di L a u r o , T u r i m : G. G i a p p i c h e l l i E d i t o r e , 2 0 0 0 , p. 2 4 : " T r a Valtro è opportuno ricordare che
i giuristi, inizialmente, si sono affannati a confrontare il maggior numero possibile di esperienze. La
ragione e la conseguenza di questa tendenza universaUstica è nella concezione filosófica che, attraverso
generalizzazioni successive, aspira a scoprire le leggi generali e Vessenza dei diritto. Ma questa ilusione
e stata abbandonata. R moderno studioso tende a circoscrivere il numero degli ordinamenti messi a
confronto, alio scopo di preferire la profondità delia comparazione rispetto a una ricerca orientata verso
Vestensione. Un'opera, per soddisfare tutte le esigenze metodologiche e scientifiche, deve necessariamente
essere limitata a un numero ristretto di modeUL"
1 0 0 - Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
8 O d a n o ressarcível no d i r e i t o b r a s i l e i r o
No d i r e i t o brasileiro, o dano é elemento indispensável à responsabilidade ci-
v i l . O axioma, herdado do sistema francês que i n s p i r o u a codificação brasileira de
1916, e repetido incansavelmente pela d o u t r i n a na fórmula célebre de H e n r i Lalou
,y
- "pas de préjudice, pas de responsabilité civile -, oculta, ainda hoje, o desconcer-
tante fato de que jamais contamos c o m u m a definição legal de dano. O Código
C i v i l de 1916 limitava-se a mencioná-lo c o m o elemento d o ato ilícito:
"Art. 159. A q u e l e que, p o r ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, v i o l a r d i r e i t o , ou causar prejuízo a o u t r e m , fica obrigado a
reparar o dano."
Reconhecia-se que o dano em sentido jurídico não p o d e r i a equivaler ao dano
em sentido m a t e r i a l , ou seja, ao prejuízo na acepção c o m u m do t e r m o , já que
prejuízos p o d e m ser lícitos e irreparáveis, c o m o a lesão física causada p o r u m a
intervenção cirúrgica, o prejuízo econômico decorrente da concorrência comercial
e assim p o r diante. Coube, então, à d o u t r i n a d e l i m i t a r a noção a ser empregada
na aplicação do art. 159, tarefa da q u a l se d e s i n c u m b i u , sobretudo, p o r m e i o de
u m a petição de princípio que v i n c u l a v a a noção jurídica de d a n o à i l i c i t u d e da
conduta que o gerava, e que acabava p o r equipará-lo, p o r t a n t o , a qualquer preju-
64
ízo causado p o r u m c o m p o r t a m e n t o culposo o u d o l o s o .
Esta identificação do dano jurídico c o m o dano n a t u r a l (prejuízo) não se re-
v e l o u tão problemática na fase i n i c i a l da responsabilidade c i v i l brasileira, marca-
damente p a t r i m o n i a l i s t a , em que a quantificação do d a n o vinculava-se exclusi-
vamente à teoria da diferença. De fato, sendo aferido p o r u m a simples equação
matemática entre o patrimônio da vítima a n t e r i o r m e n t e à lesão e o mesmo p a t r i -
mônio no m o m e n t o que lhe é posterior, o dano p a t r i m o n i a l equivale, substancial-
mente, ao sentido m a t e r i a l ou v u l g a r de dano ( d a n o c o m o prejuízo). Em outras
palavras, havendo decréscimo econômico, há d a n o em sentido p a t r i m o n i a l e sua
ressarcibilidade somente fica excluída pela ausência dos demais pressupostos do
ato ilícito, isto é, pela ausência de i l i c i t u d e da c o n d u t a ou de nexo causal entre a
conduta e o dano.
A associação entre o conceito jurídico de d a n o e o decréscimo matemático so-
f r i d o pela vítima não deixava, porém, de gerar inconsistências d e n t r o do próprio
âmbito do dano p a t r i m o n i a l : a histórica resistência, no Brasil, à indenização p o r
"perda de u m a chance", p o r exemplo, é fenômeno que se explica, em boa m e d i d a ,
pela impossibilidade de a t r i b u i r à o p o r t u n i d a d e p e r d i d a um v a l o r econômico que
pudesse ser t o m a d o c o m o diminuição econômica. A vinculação da noção técnica
64
O equívoco não e r a privativo d a d o u t r i n a b r a s i l e i r a , c o m o s e v ê d a advertência d e C h i r o n i : "Vero
e che il danno ingiusto, iniuria datum, assorbe comumente Vattenzione dei giuristi, tanto da far ritenere
che di nessun'altra specie di danno possa parlarsi sul terreno giuridico" (fl Danno, v. I, cit., p. 2 5 ) .
O s Novos D a n o s 101
de dano à t e o r i a da diferença explica também u m a certa postura restritiva dos
tribunais c o m relação aos lucros cessantes, até hoje d i f i c i l m e n t e indenizados em
hipóteses onde inexiste repetição a n t e r i o r de lucros semelhantes, a fornecer ao
magistrado um parâmetro seguro de cálculo. C o m efeito, embora nada no concei-
to de lucros cessantes sugira o c o n d i c i o n a m e n t o de sua reparação à experiência
pretérita, os t r i b u n a i s brasileiros c o s t u m a m conceder indenização pelos lucros
cessantes apenas q u a n d o situações anteriores p e r m i t e m precisar a existência e a
medida de tais lucros. Neste sentido, a jurisprudência reconhece o dever de i n -
denizar p o r lucros cessantes decorrentes da perda salarial p o r força de incapaci-
65
dade l a b o r a t i v a p e r m a n e n t e provocada p o r acidente em estádio de f u t e b o l ; da
diminuição de r e n d a decorrente do furto de m o t o c i c l e t a u t i l i z a d a em serviços de
66
entrega a domicílio; ou da perda de l u c r o líquido resultante da resilição abrupta
67
de contrato de distribuição de b e b i d a s . Fora de hipóteses c o m o estas, em que os
rendimentos perdidos c o n t a m c o m previsão c o n t r a t u a l ou se a f i g u r a m habituais
ou reiterados, as cortes brasileiras t e n d e m a declarar que a perda configura dano
68
hipotético, sendo, p o r t a n t o , irressarcível.
Se já no âmbito p a t r i m o n i a l a identificação do d a n o c o m um decréscimo ma-
temático gerava desconforto, seus inconvenientes f o r a m m u i t o mais sentidos no
âmbito e x t r a p a t r i m o n i a l . Até a década de 60, os t r i b u n a i s brasileiros valiam-se
desta r e d u t i v a associação de idéias para negar ressarcimento ao dano m o r a l . Foi
apenas em 1966 que o Supremo T r i b u n a l Federal reverteu a orientação majoritária,
69
reconhecendo a possibilidade de indenização. O dano, que, até então, era v i s l u m -
brado somente sob o p r i s m a econômico e p a t r i m o n i a l , passou a ter seu conceito
ampliado a fim de abarcar também os interesses e x i s t e n c i a i s . A jurisprudência 70
65
TJSÇ Apelação Cível 2 8 0 1 7 - 4 / 7 , 2 5 . 3 . 1 9 9 8 .
6 6
T J R J , Apelação Cível 2 0 0 2 . 0 0 1 . 1 1 7 3 2 , 2 1 . 8 . 2 0 0 2 .
6 7
T J D F , Apelação Cível 7 0 0 0 1 7 6 8 3 4 0 , 1 2 . 1 2 . 2 0 0 2 .
68
N ã o é desprezível o fato de que não c o n t a o o r d e n a m e n t o b r a s i l e i r o c o m u m a n o r m a que auto-
rize o a r b i t r a m e n t o do d a n o p a t r i m o n i a l . De t a l m o d o , as d i f i c u l d a d e s práticas de identificação do
quantum do d a n o c a u s a d o , c o m o ocorre nestes casos em q u e não há parâmetro a n t e r i o r de aferição,
conduzem muitas vezes à negativa j u d i c i a l de ressarcimento.
69
A íntegra d a célebre decisão d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , d e 1 9 6 6 , encontra-se p u b l i c a d a n a
Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 3 9 , p. 3 8 - 4 4 . A n t e s disso, o Código C i v i l de 1 9 1 6 r e c o n h e c i a
hipóteses específicas de reparação por lesão não-patrimonial (homicídio, ofensa à saúde, injúria e t c ) ,
m a s ao vocábulo "dano" se atribuía o sentido p a t r i m o n i a l . I n t e r e s s a n t e notar, a propósito, c o m o o
n o v o Código C i v i l , d e 2 0 0 2 , e m b o r a r e c o n h e c e n d o e x p r e s s a m e n t e a ressarcibilidade genérica do dano
m o r a l , m a n t e v e as anacrônicas previsões de indenização p a r a a q u e l a s hipóteses de homicídio, ofensa
à saúde e t c , i n c l u s i v e no q u e tange à s u a quantificação ( a r t . 9 4 8 s s ) . A n o v a codificação revela-se,
neste particular, não a p e n a s i n c o e r e n t e , m a s i n c o n s t i t u c i o n a l ( A n d e r s o n Schreiber, Arbitramento do
Dano Moral no Novo Código Civil, in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v. 12, p. 3 - 2 4 ) .
70
De fato, lições m a i s a n t i g a s entre nós t r a t a m o d a n o m o r a l c o m o algo e s t r a n h o à própria noção
h a b i t u a l de d a n o : "Vale d i z e r que d a n o m o r a l é, t e c n i c a m e n t e , um não-dano, o n d e a p a l a v r a 'dano' é
e m p r e g a d a c o m sentido t r a n s l a t o o u c o m o metáfora: u m estrago o u u m a lesão (este o t e r m o jurídico
102 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
brasileira c o n t i n u o u , no entanto, hesitante mesmo após os precedentes da supre-
ma corte. M u i t o s julgados permaneceram rejeitando a "reparação pecuniária da
dor" e outros, numerosos, somente reconheciam a ressarcibilidade do dano m o r a l
71
q u a n d o c u m u l a d o c o m a l g u m prejuízo p a t r i m o n i a l . Indenizava-se, p o r exemplo,
o d a n o m o r a l decorrente de ferimento físico, porque acompanhado do dano pa-
t r i m o n i a l relativo às despesas médicas e à incapacidade para o trabalho nos dias
de recuperação, mas o dano exclusivamente m o r a l , ou seja, desacompanhado de
prejuízo econômico, restava, freqüentemente, irressarcido.
F o i somente a p a r t i r de 1988, quando da promulgação da a t u a l Constituição
brasileira, que o cenário começou a se alterar. Por força de previsão expressa no
t e x t o constitucional, a reparabilidade do dano m o r a l tornou-sé incontestável e os
t r i b u n a i s , rapidamente, curvaram-se à n o r m a superior. Nos bastidores legislati-
vos, vários projetos de r e f o r m a do Código C i v i l de 1916 v i n h a m , há m u i t o , dan-
do g u a r i d a à reparação do dano m o r a l . O anteprojeto de Código de Obrigações
de 1 9 6 5 já a m p l i a v a a definição do ato ilícito para declarar o dever de reparação
a i n d a quando o dano fosse exclusivamente m o r a l . O Código C i v i l de 2 0 0 2 , cujo
p r o j e t o i n i c i a l data de 1975, limitou-se a repetir a disposição do projeto de Códi-
go de Obrigações, registrando em seu art. 186:
" A r t . 186. A q u e l e que, p o r ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, v i o l a r d i r e i t o e causar d a n o a o u t r e m , ainda que exclusiva-
mente moral, comete ato ilícito." 72
A previsão é, a rigor, insuficiente. O a t u a l estado da responsabilidade civil no
B r a s i l impõe reconhecer que o dano m o r a l transcende as fronteiras do ato ilíci-
t o . A ampliação da responsabilidade objetiva v e m eliminar, em d e f i n i t i v o , o peso
atribuído à i l i c i t u d e na usual conceituação do dano. C o m efeito, nos casos de res-
genérico), na p e s s o a m a s não no patrimônio. A indenização pelo d a n o m o r a l t e m aspecto a b s u r d o
p o r q u e não h a v i a d a n o n e m , p o r c o n s e g u i n t e , diminuição no patrimônio" ( W a l t e r M o r a e s , apud R u i
Stoco, Responsabilidade Civil e sua Intepretação Jurisprudencial, São P a u l o : R e v i s t a dos T r i b u n a i s ,
1 9 9 5 , p . 457-458). C o m o registra C a i o Mário d a S i l v a P e r e i r a : "Partindo d e q u e s e e n c o n t r a v a fora
do c a m p o da reparação c i v i l stricto sensu, pouco a p o u c o foi-se e n c o r p a n d o a convicção de que o
vocábulo d a n o d e v e ser e n t e n d i d o em acepção m a i s a m p l a do q u e a idéia q u e a c o m p a n h a no caso
de prejuízo m a t e r i a l " (Responsabilidade Civil, cit., p. 5 9 ) .
71
A f i r m a v a - s e , a i n d a n a década d e 8 0 : "São freqüentes o s j u l g a d o s q u e a d m i t e m o r e s s a r c i m e n t o
do d a n o m o r a l q u a n d o do sofrimento r e s u l t a um prejuízo m a t e r i a l . É, t a l v e z , o equívoco m a i s e n -
contradiço n a s sentenças e acórdãos. A confusão, a n o s s o ver, advém do seguinte: um d a n o m o r a l
q u a s e s e m p r e a c a r r e t a um prejuízo m a t e r i a l " (Mário M o a c y r Porto, Temas de Responsabilidade Civil,
São P a u l o : R e v i s t a dos T r i b u n a i s , 1 9 8 9 , p . 3 3 ) .
7 2
Solxre o Projeto de Código C i v i l de 1 9 7 5 , q u e a c a b o u s e n d o p r o m u l g a d o , c o m modificações, pelo
C o n g r e s s o N a c i o n a l e m 2 0 0 2 , a f i r m o u C a i o Mário d a S i l v a P e r e i r a : "Aderindo à tese d e m e u Projeto
de C ó d i g o de Obrigações, i n c o r p o r o u o conceito genérico da indenização p o r d a n o m o r a l , q u a n d o
o art. ^ 8 6 define o ato ilícito, d i z e n d o : a q u e l e q u e , p o r ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, v i o l a r o direito e c a u s a r d a n o a o u t r e m , a i n d a q u e e x c l u s i v a m e n t e m o r a l , comete ato
ilícito" ( C a i o Mário d a S i l v a Pereira, Responsabilidade Civil, cit., p . 5 7 ) .
O s Novos D a n o s 103
ponsabilidade sem culpa, a i l i c i t u d e encontra-se ausente, havendo, no máximo,
de se cogitar de a n t i j u r i d i c i d a d e no resultado do c o m p o r t a m e n t o , isto é, c o m a
7 3
geração d o dano e m s i .
Além disso, perdeu o legislador a o p o r t u n i d a d e de afastar a t r a d i c i o n a l equi-
valência entre o sentido jurídico de dano e seu significado material, a qual, embo-
ra algo inofensiva no que diz respeito ao dano p a t r i m o n i a l , mostra-se nefasta no
que concerne ao dano m o r a l ou e x t r a p a t r i m o n i a l . C o m efeito, não sendo possível
a aplicação do método matemático consagrado pela t e o r i a da diferença, o dano
m o r a l acaba p o r ter seu sentido n a t u r a l (rectius: não jurídico) associado a qual-
74
quer prejuízo economicamente incalculável. Daí a sua identificação, tão c o m u m
entre nós, c o m a dor, o sofrimento, a frustração, definindo-se o dano m o r a l como
"as dores físicas e morais que a h o m e m experimenta em face da lesão". 75
Certo é que um sentido assim tão a m p l o de dano m o r a l não pode corresponder
ao sentido jurídico, sob pena de a sua configuração atrelar-se excessivamente ao
subjetivismo de cada u m . A identificação do dano m o r a l c o m a d o r e o sofrimento
pessoal acabaram resultando em julgados emblemáticos no cenário brasileiro, como
a famosa decisão do Tribunal de Justiça d o Rio de Janeiro que j u l g o u improcedente
o pedido de indenização p o r danos morais f o r m u l a d o p o r atriz que, tendo sido fo-
tografada n u a para certa revista, v i u as "mesmas fotografias serem publicadas, sem
autorização, em o u t r o veículo de informação. Assim se p r o n u n c i o u o T r i b u n a l na
ocasião: "O dano m o r a l , como é cediço, é aquele que acarreta, para q u e m o sofre,
m u i t a dor, grande tristeza, mágoa profunda, m u i t o constrangimento, vexame, h u -
milhação, sofrimento. Ora, nas circunstâncias do caso concreto, não se percebe de
que f o r m a o uso inconsentido da i m a g e m da autora p o d e ter-lhe acarretado dor,
tristeza, mágoa, sofrimento, vexame, humilhação. Pelo contrário, a exibição do
seu belo corpo, do q u a l ela, c o m justificada razão, certamente m u i t o se orgulha,
n a t u r a l m e n t e lhe p r o p o r c i o n o u m u i t a alegria, júbilo, contentamento, satisfação,
exaltação, felicidade, que só não f o i completa porque f a l t o u o pagamento do va-
l o r a que t e m d i r e i t o pelo uso inconsentido da sua i m a g e m . Só m u l h e r feia pode
se sentir h u m i l h a d a , constrangida, vexada em ver seu corpo desnudo estampado
76
em j o r n a i s ou em revistas. As bonitas, não."
73
Ver, sobre o assunto, Capítulo 7, i t e m 1 - P e r d a de n i t i d e z na distinção entre responsabilidade
subjetiva e objetiva.
74
E x p r e s s a m e n t e neste sentido, Silvio R o d r i g u e s , Direito Civil: R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l , cit., p . 1 8 9 -
190: "Trata-se a s s i m de d a n o s e m q u a l q u e r repercussão p a t r i m o n i a l ; se a i n j u r i a , a s s a c a d a c o n t r a a
vítima em artigo de j o r n a l , p r o v o c o u a q u e d a de s e u crédito e a diminuição de s e u ganho c o m e r c i a l ,
o prejuízo é p a t r i m o n i a l , e não m e r a m e n t e m o r a l . E s t e ocorre q u a n d o se t r a t a a p e n a s da reparação
da d o r c a u s a d a à vítima, s e m reflexo em s e u patrimônio."
7 5
José de A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit., p. 1 0 0 6 .
76 f l
Acórdão p u b l i c a d o na Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, n 4 1 , p. 184-
1 8 7 . A decisão, p o s t e r i o r m e n t e r e f o r m a d a pelo S u p e r i o r T r i b u n a l de Justiça, é a n a l i s a d a p o r M a r i a
C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 4 6 - 4 9 .
104 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos D a n o s 105

Decisões como esta m o s t r a r a m a necessidade de se rejeitar, de f o r m a geral, a anseios, dotada de u m a vastidão tecnicamente insustentável. A definição de dano
identificação do dano em sentido jurídico c o m o dano em sentido m a t e r i a l (pre- como lesão a um interesse tutelado, m u i t o ao contrário, estimula a investigação
juízo econômico ou e m o c i o n a l ) , recuperando-se o conceito de dano c o m o lesão a sobre o objeto da lesão - o interesse da vítima efetivamente v i o l a d o pelo ofensor
77
um interesse j u r i d i c a m e n t e t u t e l a d o . A v a n t a g e m desta definição está em con- -, a f i m de se aferir o seu merecimento de t u t e l a ou não, possibilitando a seleção
centrar-se sobre o objeto a t i n g i d o - o interesse lesado -, e não sobre as conseqü- dos danos ressarcíveis.
78
ências econômicas ou emocionais da lesão sobre d e t e r m i n a d o s u j e i t o . A m e l h o r d o u t r i n a brasileira t e m defendido abertamente este caminho. Neste
A alteração do conceito de dano t e m aparentemente pouco i m p a c t o no que sentido, a f i r m a M a r i a Celina B o d i n de Moraes: "De fato, não será t o d a e qualquer
tange ao d a n o p a t r i m o n i a l . A lesão ao patrimônio de um indivíduo, sendo aferida situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou a b o r r e c i m e n t o que ensejará a re-
p o r um critério matemático (teoria da diferença), corresponde, objetivamente, à paração, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a d i g n i d a -
conseqüência econômica que sobre ele repercute, sem que se v i s l u m b r e aí tanto de h u m a n a em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam,
espaço ao subjetivismo. O mesmo não acontece no dano m o r a l , em que a lesão a a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou
80

um interesse tutelado (por exemplo, a saúde, a privacidade) repercute de f o r m a social, no p l a n o e x t r a p a t r i m o n i a l em sentido e s t r i t o . " E a jurisprudência pátria
i n t e i r a m e n t e diferenciada sobre cada pessoa, não h a v e n d o um critério objetivo começa a m o s t r a r u m a tendência mais seletiva no que tange ao ressarcimento
81

que p e r m i t a sua precisa aferição. Por esta razão, fazer depender a configuração dos d a n o s .
do dano m o r a l de um m o m e n t o conseqüencial (dor, sofrimento etc.) equivale a Pode-se concluir que a experiência jurídica brasileira, embora p a r t i n d o de u m a
lançá-lo em um Hmbo inacessível de sensações pessoais, íntimas e eventuais. Da noção abertíssima de dano - pela própria ausência de definição o u l i m i t e legislativo
mesma f o r m a , d e f i n i - l o p o r v i a negativa, como t o d o prejuízo economicamente v e m sendo, sobretudo diante do reconhecimento dos danos extrapatrimoniais,
79
incalculável, acaba p o r converter o dano m o r a l em figura receptora de todos os compelida a fechar-se gradativamente, em busca de u m a noção menos abrangente
de dano ressarcível, que p e r m i t a a seleção dos interesses merecedores de tutela
77
indenizatória. O desafio que, hoje, se impõe aos j u r i s t a s brasileiros é justamente
A construção remete à célebre lição de F r a n c e s c o C a r n e l u t t i : "il danno riguarda sempre la situazio-
o de d e f i n i r os métodos de aferição deste m e r e c i m e n t o de tutela, reconhecendo a
ne delia persona rispetto al bene, non il bene in sè. Appunto il concetto di lesione si attaglia alVinteresse,
non invece al bene (considerato al di fuori dal suo rapporto con un uomo). Questo è il motivo, per cui importância da discricionariedade j u d i c i a l na tarefa, mas sem deixá-la exclusiva-
la formula può e deve essere semplificata in queste parole brevi: lesione di interesse. Non credo che il mente ao arbítrio dos t r i b u n a i s .
danno possa essere definito piü precisamente di cosi" (II danno e il reato, Milão: C e d a m , 1 9 3 0 , p. 1 4 ) .
S o b r e a noção de interesse, e s c l a r e c e o autor: "Perciò la nozione di interesse, se ha da essere uno dei
fondamenti delia teoria giuridica, conviene che sia obbiettiva, non subbiettiva; che consideri Vinteresse
come qualcosa che esiste fuori da noi, non innoi. Cio che esiste fuori da noi, e non è il bene stesso, è la 9 O d a n o ressarcível no d i r e i t o i t a l i a n o
situazione di ciascun uomo rispetto al bene, in virtü delia quale gli sia possibile, gli sia facile, gli sia si-
curo di poterlo impiegare per la sodisfazione di un bisogno; questa situazione è Vinteresse; la relazione, Ao contrário do que ocorre no Brasil, o d i r e i t o italiano parte de um sistema
dunque, quae inter est, tra Vuomo e il bene. La fame è un bisogno; il pane è un bene; poter mangiare il fechado: e m b o r a também não conte c o m u m a definição legislativa de dano, a sua
pane, questo e un interesse" (ob. cit., p. 1 2 ) .
ressarcibilidade v e m consideravelmente l i m i t a d a pela codificação de 1942. A v u l -
7 8
Neste sentido, C e s a r e S a l v i , Danno, i n Digesto delle Discipline Privatistiche, Seção C i v i l , v. V T u -
t a m em importância, neste sentido, os arts. 2.043 e 2 . 0 5 9 :
rim: U T E T , 1 9 8 9 , p. 63-64: "le consuete definizioni del danno, quando non restano allivello genérico
delVindicazione di un fatto pregiudizievole per un soggetto determinato, seguono due strade: tentano
"Art. 2.043. Ressarcimento p o r ato ilícito - Qualquer ato doloso ou cul-
di individuare il tipo di conseguenze pregiudizievoli che si assumono rilevaná; oppure si concentram
poso, que causa a outros um dano injusto, o b r i g a q u e m o cometeu a res-
sul contrasto delVaccadimento con regole o principi posti a protezione delVinteresse leso.>. Nella pri-
82

ma prospettiva, per danno si intende Valterazione negativa di una determinata situazione delia vitti- sarcir o d a n o . "
ma, econômica, o anche fisica o psichica. Nella seconda, il danno è definito come lesione del diritto o
delVinteresse protetto."
80

79
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 1 8 8 - 1 8 9 .
E s t a a o u t r a orientação c o m u m na experiência b r a s i l e i r a - a de definir o d a n o m o r a l c o m o t o d a
8 1

p e r d a de caráter não-econômico - c o m u m e n t e i n v o c a d a em âmbito j u r i s p r u d e n c i a l : "Dano m o r a l . Ver, p o r e x e m p l o , T J R J , Apelação Cível 2 0 0 5 . 0 0 1 . 0 5 7 4 2 , j . 3 . 5 . 2 0 0 5 , e m q u e se rejeitou pedido

Lição de A g u i a r D i a s : o d a n o m o r a l é o efeito não p a t r i m o n i a l da lesão de direito e não a própria
lesão a b s t r a t a m e n t e c o n s i d e r a d a . Lição de S a v a t i e r : d a n o m o r a l é todo sofrimento h u m a n o que
não é c a u s a d o p o r u m a p e r d a pecuniária. Lição de Pontes de M i r a n d a : nos danos m o r a i s a esfera
ética da p e s s o a é q u e é o f e n d i d a : o d a n o m o r a l é o que, só atingindo o d e v e d o r c o m o ser h u m a n o ,
não l h e atinge o patrimônio" ( T J R J , R e i . C a r l o s A l b e r t o M e n e z e s D i r e i t o , j . 1 9 . 1 1 . 1 9 9 1 , Revista de
Direito Público, p. 1 8 5 - 1 9 8 ) . v
de indenização p o r d a n o s m o r a i s decorrentes de i n a d i m p l e m e n t o c o n t r a t u a l : "O i n a d i m p l e m e n t o
contratual, p o r si só, pode a c a r r e t a r d a n o s m a t e r i a i s e indenização p o r perdas e d a n o s , m a s , em re-
gra, não dá m a r g e m ao d a n o m o r a l , p o r q u e não a g r i d e a d i g n i d a d e h u m a n a . "
82
Tradução livre do o r i g i n a l : "Art. 2.049. Risarcimento per fatto illecito - Qualunque fatto doloso
o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il
danno."
 O s Novos D a n o s 107
106 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
1

utilidade fundamental no sistema italiano, e este significado v e m , parcialmente,

* "Art. 2.059. Danos não-patrimoniais - O dano não-patrimonial deve ser 87

8 3
conservado.
ressarcido apenas nos casos determinados pela l e i . "
Por sua vez, o art. 2.059 representava u m a inovação mais substancial, d e l i -
Há aí as duas normas basilares do sistema i t a l i a n o de reparação de danos: beradamente destinada a l i m i t a r a reparabilidade dos "males do espírito" que, já
( i ) u m a n o r m a geral de ressarcimento p o r ato ilícito, que acrescenta ao elemento nas palavras de Gabba em 1896, "si èfatta cosifacile strada nella giurisprudenza
11 88
dano a qualificação de "injusto"; e ( i i ) u m a n o r m a especificamente d i r i g i d a aos italiana . Inspirado pelo BGB alemão, o Código C i v i l italiano de 1942 inaugura
danos não-patrimoniais, que l i m i t a sua ressarcibilidade aos casos previstos em um sistema guiado pela tipicidade, mas, aparentemente, mais flexível, na m e d i d a
l e i . Ambas as normas, ausentes n o Código C i v i l i t a l i a n o de 1865, representam em que remete à l e i - e ao ordenamento em geral - a tarefa de definir e a m p l i a r
inovações do legislador de 1 9 4 2 , p a r a cuja compreensão faz-se imprescindível as hipóteses de reparabilidade, em um resultado d i t o "a m e i o c a m i n h o entre o
u m a análise histórica. sistema francês e o alemão, conjugando a elasticidade do p r i m e i r o c o m a instân-
89
cia de certeza do s e g u n d o " .
O t e r m o injusto acrescentado à noção de dano visava tão-somente esclarecer
que o d a n o ressarcível seria apenas aquele resultante de c o n d u t a antijurídica. 84 O aparente aspecto flexível do sistema i t a l i a n o de reparação de danos não pa-
Tratava-se, p o r t a n t o , de m e r a repetição enfática d a q u i l o que já d e n o t a v a m os t r i m o n i a i s caiu p o r terra, todavia, diante da interpretação atribuída ao art. 2.059,
que passou a limitá-lo às hipóteses de c r i m e , na esteira do art. 185 do Código
demais pressupostos do ato ilícito, vinculando-se a injustiça ao caráter antijurídi-
85
co do ato l e s i v o . A duplicação r e s u l t o u em que "segundo a opinião prevalente,
c o m p a r t i l h a d a também pelo legislador (v. arts. 2.044-2.045 do Código C i v i l ) , o
p r o b l e m a das excludentes de antijuridicidade é considerado parte integrante do
86
i n t e i r o p r o b l e m a do dano ressarcível." A i n d a hoje se a t r i b u i ao t e r m o injusto
87
De fato, a d o u t r i n a i t a l i a n a r e c o n h e c e , a t u a l m e n t e , ao t e r m o injustiça do dano um d u p l o cará-
ter: (i) contra ius, a r e v e l a r o atentado a um interesse tutelado p e l o o r d e n a m e n t o ; e (ii) non iure,
83
No original: "Art. 2059. Danni non patrimoniali - II danno non patrimoniale deve essere risarcito correspondente à ausência de direito do agente de p r a t i c a r a c o n d u t a l e s i v a . Confira-se A n t o n i n o
solo nei casi determinati dalla legge" P r o c i d a M i r a b e l l i d i L a u r o , La responsabilità civile: strutture e f u n z i o n i , T u r i m : G . G i a p p i c h e l l i E d i -
u

84
tore, 2 0 0 4 , p. 7 2 : Il danno ingiusto, per un verso, va inteso nel suo essere contra ius o, piu precisa-
Neste sentido, G u i d o A l p a , Danno Ingiusto e Ruolo Della Colpa: Un Profilo Storico, cit., p. 154:
mente, nella violazione di un qualsiasi interesse protetto dalVordinamento. Per altro verso, va verifica-
"Come e noto, si aggiunge nella clausola générale la menzione delVingiustizia del danno. Ecco la giu-
to nel suo manifestarsi non iure, nelVassenza di un diritto (o di un dovere) delVagente al compimento
stificazione: si precisa cosi, conferendo maggior chiarezza alla norma delYart. 1151 cod. civ. del 1865,
delia condotta che ha causato il danno. Le due concezioni, originariamente pensate come antitetiche,
che la culpa o Viniuria sono concetti distinti; e quindi si esige che ilfatto o Yomissione, per essere fonte
anziché elidersi vicendevolmente, individuano il compiuto significato del danno ingiusto próprio nella
di responsabilità, debba essere doloso o colposo, ossia imputabile, e debba inoltre essere compiuto me-
loro reciproca combinazione, secondo quella lógica di complementarità che lega la norma primaria di
diante la lesione delia sfera giuridica altrui. Non vi sara responsabilità quando il danno è arrecato in
cui alVart. 2043 c.c. alie regole successive e, in questo caso, alia disciplina esimenti (in particolare, agli
situazione di legittima difesa perche chi agisce ha in tal caso il potere di difendere il próprio diritto a
artt. 2044 e 2045 c.c)." Na m e s m a direção, entre outros, F r a n c o F e r r a r i , Atipicità delVIllecito Civi-
costo di recare danno a chi lo aggredisce; il danno arrecato in tal caso non può qualificarsi ingiusto. u
le: U n a C o m p a r a z i o n e , Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 9 2 , p. 1 2 1 : la ingiustizia, che Vart. 2043 assume
In altri termini, iniuria si ha quando si lede, senza giustificazione, la sfera giuridica altruV (R.G., n.
quale componente essenziale delia fattispecie di responsabilità civile, va intesa nella dúplice accezione
267). Parole che oggi possono apparire di scarso significato e che invece, lo si è visto, sono ricche di
di danno prodotto non iure e contra ius: non iure, nel senso che ilfatto produtávo del danno non debba
storia e di esperienza."
essere giustificato dalVordinamento. II danno si considera, invece, giustificato dalVordinamento, ossia
85
E m a n u e l a N a v a r r e t t a , Diritti Inviolabili e Risarcimento del Danno, T u r i m : G. G i a p p i c h e l l i Edito- il danno non è ingiusto, quando il danneggiato abbia agito per la legitima difesa o in stato di necessita
re, 1996, p. 142-143: " L a sua interpretazione - in una prima fase - aveva indotto a ribadire la cqnti- e comunque, ogni volta che abbia agito in presenza di una causa di giustificazione, anche se diversa
nuità con Vart. 1151 del códice civile del 1865, fino a sconfessare il senso letterale delia nuova norma, dalle due ora ricordate. n

spostando la sua orbita attrativa dal danno alfatto. Ne risultava confermata una concezione tipizzante 88
C a r l o F r a n c e s c o G a b b a , in Foro italiano, 1 8 9 6 , 1 , c c . 7 0 0 e 7 0 2 , o n d e o autor expressa todo o
e sanzionatoria delVillectio, che connotava Vart. 2043 c.c. come norma secondaria, correlandola alia
seu e s p a n t o c o m este fato d e q u e o s m a l e s d a a l m a v e n h a m r e s s a r c i d o s d e f o r m a e x c e s s i v a m e n t e
lesione di diritti soggettivi assoluti."
facilitada pelas cortes italianas.
86
No original: "secondo Vopinione prevalente, condivisa anche dal legislature (v. gli artt. 2044-2045 89
Na íntegra: "íí risultato è che la norma è in grado di seguire Vevoluzione delVordinamento, ren-
cod. civ.), il problema delle cause di giustificazione è considerato parte integrante delVintero problema
n
dendo risarcibile il danno conseguente alia lesione non solo di ogni diritto soggettivo riconosciuto
del danno risarcibile. ( G i u s e p p e T u c c i , II Danno Ingiusto, Nápoles: Editore Jovene Napoli, 1 9 7 0 , p.
dalVordinamento anche successivamente alVintroduzione del códice, ma pure di ogni situazione sogget-
9 ) . O autor, porém, insurge-se c o n t r a este entendimento, c o n c l u i n d o que: "Ló studio delle c.d. cau-
tiva che, in quanto resa rilevante dalVordinamento, rende ingiusta la lesione che la riguarda. Su ques-
se di giustificazione non ïnterferisce quindi con quello delVingiustizia del danno, próprio perche non
ta base abbiamo potuto sostenere Videa che il nostro ordinamento risulta attestato a meta tra quello
si tratta di spiegare per quali ragioni la presenza di determinati elementi difatto rende secundum ius
francese e quello tedesco, coniugando Velasticità del primo con Vistanza di certezzadel secondo" ( C a r l o
un eveto lesivo, ma se mai di chiarire per quali motivi la realizzazione di un danno contra ius non dà
C a s t r o n o v o , La Nuova Responsabilità Civile, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 9 7 , p. 1 0 ) .
luogo alia tutela risarcitoria." (ob. cit., p. 10).
108 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
Os Novos Danos 109

90
Penal i t a l i a n o . Assim, a inovação, que pretendia mover-se em direção à t i p i c i - liano não se t o r n a apenas mais rígido que o alemão, mas também menos razoável,
dade, conservando, porém, alguma flexibilidade, acabou ganhando, p o r força do já que f u n d a d o não no objeto da lesão, mas no caráter p e n a l do ilícito em que se
espírito da época, rigidez sem precedentes. C o n c l u i r i a , tempos depois, a d o u t r i n a consubstancia. 95

que "a idéia de i n t r o d u z i r o art. 2.059 parecia feliz; m u i t o menos feliz, ao contrá-
A multiplicação dos acidentes e a g r a d u a l consolidação de u m a perspectiva
r i o , f o i a estreita importância atribuída à n o r m a que, ao t i p i f i c a r o dano m o r a l ,
mais atenta à dignidade h u m a n a v i e r a m a exigir a superação destes estreitos l i m i -
acabou essencialmente ancorada a u m a asfixiante vinculação c o m o art. 185 do
91
tes impostos pela interpretação prevalente do art. 2 . 0 5 9 . Já na década de 70, os
Código P e n a l " .
tribunais italianos passaram a se referir ao danno biológico, como figura destina-
Nesta perspectiva, o dano não-patrimonial resta l i m i t a d o ao t r a d i c i o n a l "danno da a assegurar à vítima ressarcimento pelos danos derivados de lesão à sua saú-
morale-soggettivo", identificado c o m a dor, física e psíquica, cuja ressarcibilidade de que superassem a simples perda de renda p o r incapacidade de trabalho (dano
9 2
é concedida apenas nas hipóteses de c r i m e . O sistema i t a l i a n o adquire, então, p a t r i m o n i a l ) mesmo nos casos em que não se estivesse diante de um crime (dano
um caráter mais fechado que o próprio BGB, onde a t i p i c i d a d e já v i n h a atenuada não-patrimonial e m sentido e s t r i t o ) . 9 6

93
pela expressão outros direitos alheios (sonstige Rechte) e a interpretação v i n h a
C o m a consolidação j u r i s p r u d e n c i a l do danno biológico, logo se passou a res-
c a m i n h a n d o em sentido oposto, isto é, j u s t a m e n t e no de ensejar a reparação em
94
sarcir a f i g u r a mais a m p l a do danno alia salute, expressão que transcende o cará-
casos adicionais aos taxativamente c o n t e m p l a d o s . Mais que isso: o sistema ita-
ter médico-legal intrínseco à p r i m e i r a t e r m i n o l o g i a e que assegura a esta segunda
97
conteúdo mais a m p l o e f u n d a m e n t o c o n s t i t u c i o n a l . O dano à saúde p r o v o c o u
90
"Art 185. Restituizioni e risarcimento dei danno - Ogni reato obbliga alie restituzioni, a norma acirradas discussões em t o r n o do seu p o s i c i o n a m e n t o na t i p o l o g i a dos danos res-
delle leggi civili". sarcíveis à l u z da experiência italiana. De fato, a b i p o l a r i d a d e o r i g i n a l , que en-
91
No original: "Videa di introdurre Vart. 2059 apparve felice; molto menofelice, invece, fu Vangusta xergava no art. 2.043 a regra de ressarcimento dos danos p a t r i m o n i a i s e no art.
portata attribuita alia norma che, nel tipizzare il danno morale, rimane essenzialmente ancorata a
un asfittico collegamento con Vart. 185 c.p." ( F r a n c e s c o B u s n e l l i , I n t e r e s s i D e l l a P e r s o n a e R i s a r c i -
mento dei Danno, in Rivista Trimestrale di Diritto de Procedura Civile, a n o L, 1 9 9 6 , Milão: Dott. A. giurisprudenza, come vedremo in seguito, a diritti soggettivi simili a clausole generali (es. il generale
Giuffrè, p . 4 ) . diritto delia personalità) ha fatto esplodere Vequilibrio dei sistema positivo previsto dal legislatore." É
9 2
C e s a r e S a l v i , Danno, i n Digesto delle Discipline Privatistiche, seção c i v i l , v. V T u r i m : U T E T , 1989, de se conferir também F r a n c o F e r r a r i , Atipicità delVIllecito Civile: Una Comparazione, Milão: Dott. A.
a

p. 6 6 . Giuffrè, 1 9 9 2 , p. 1 7 4 : "La responsabilità ex § 823 comma I BGB non sorge, tuttavia, solo nei casi ora
93
illustrati, ossia nei casi di uccisione, di Körperverletzung, di lesione delia salute, di lesione delia liberta
A expressão o r i g i n a r i a m e n t e t i n h a tão-somente a função de p e r m i t i r a r e s s a r c i b i l i d a d e em aten-
e di Eigentumsverletzung, in quanto Varticolo in esame fa sorgere la responsabilità anche nelVipotesi in
tados a interesses s e m e l h a n t e s aos previstos no § 8 2 3 . Ver M a x i m i l i a n F u c h s , I C a r a t t e r i F o n d a m e n -
2
cui venga leso "un altro diritto altrui". Ed è proprio da questo termine, o, meglio, dalVinterpretazione
tali d e i S i s t e m a d e l i a Responsabilità C i v i l e T e d e s c a , in Danno e Responsabilità, n 12, 2 0 0 1 , p. 1 1 3 5 :
che di questo termine viene data che traiamo spunto per criticare la concezione che vuole Vordinamento
"Si tratta di una norma di chiusura. Non potendo elencare tutti i diritti assoluti esistenti, il legislatore
tedesco essere imperniato sul principio di tipicità, critica che, comunque, crediamo potersi basare anche
chiuse la sua elencazione prevedendo un Concetto che consentisse di considerare nelVambito di operati-
su altri argomenti che di volta in volta esporremo."
vità dei § 823 comma 1 BGB ogni bene giuridico che fosse símile ai beni già espressamente individuati
9 5
dalla norma [ . . . ] Restringendo il novero dei beni giuridicamente protetti, si sperava d'inalzare la diga G i o v a n n i B o n i l i n i , Danno Morale, i n Digesto delle Discipline Privatistiche, seção c i v i l , v. V, T u r i m :
necessária a scongiurare il tracimamento dei danni da risarcire." U T E T , 1 9 8 9 , p. 8 5 : "Non va dimenticato, peraltro, che la somiglianza e stata adottata, dal legislatore
94
italiano, in chiave deteriore, puntandosi infatti sulla limitazione basata sulla qualità - penale o civile -
A própria d o u t r i n a i t a l i a n a a s s i m reconhece. Confira-se G i o v a n n a V i s i n t i n i , Trattado Breve delia
delVillecito generatore dei pregiudizio nonpatrimoniale, laddove il legislatore germânico punta sul bene
Responsabilità Civile, cit., p. 3 6 2 - 3 6 3 : "Dunque quello che caratterizza il sistema tedesco è la menzione
concretamente leso, con soluzione piü aderente - data Vampiezza delia lista dei casi, e Vimportanza dei
dei beni giuridici la cui lesione fa sorgere la responsabilità ex par. 823. Questa caratteristica ha fatto
beni ivi contemplati - al fine di tutela delVindividuo."
dire, e si tratta di uríopinione corrente, che il sistema tedesco e imperniato sulla tipicità deifatti illeciti.
96
Viceversa bisogna osservare che dopo Velenco di diritti ivi specificati vi è anche la menzione delVipotesi C e s a r e S a l v i , Danno, in Digesto delle Discipline Privatistiche, s e z i o n e civile, v. Y T u r i m : ÜTET,
in cui venga leso un'altro diritto altruV. Ed è próprio dalVintepretazione che estata data dai giudici 1 9 8 9 , p. 6 7 .
tedeschi a questa previsione che si può trarre lo spunto per dire che Vordinamento tedesco non ê imper- 97
P i e r G i u s e p p e M o n a t e r i , Danno alia Persona, in Digesto delle Discipline Privatistiche, seção civil,
niato su un principio di tipicità in via assoluta. Infatti si è imposta una interpretazione delia locuzione v. y T u r i m : U T E T , 1 9 8 9 , p. 7 5 : "Mentre il primo concetto, infatti, è desunto dalla medicina legale, e
altro diritto che figura nel primo comma dei paragrafo 823 nel senso che il termine integri una sorta il giurista non à in grado di contribuire al suo approfondimento, il secondo ha un suo referente nella
di clausola generale, che consente ai giudici di estendere la responsabilità aquiliana ad ogni altro dirit- norma costituzionale e ordinária (art. 32 e l 23-12-1987, n. 833) e come tale è soggetto alVelabora-
to e non soltanto ai diritti somiglianti a quelli menzionati espressamente, çioè ai diritti assoluti." No zione delia scienza giuridica. II danno alia salute non si limita al danno biológico definito come lesione
m e s m o sentido, já a f i r m a v a G i u s e p p e T u c c i , II Danno Ingiusto, cit., 1 9 7 0 , p. 3 3 : "Senonchè lo svilup- delVintegrità física in sée per sé considerata, ma riguarda anche il danno psichico in sé considerato. II
po delia dottrina e delia giurispruderíza tedesca e awenuto nel senso di estendere oltre i casi previsti la danno alia salute ha per oggetto la lesione delia salute (intesa nel suo ampio significato costituziona-
tutela risarcitoria, facendo leva sul concetto di lesione dei diritto soggettivo che nel § 823 BGB è espres- le) ed è questo concetto che la giurisprudenza è venuta delineando, pur se gli viene spesso attribuito il
samente codificato. Questo processo, per il sempre piü frequente ricorso da parte delia dottrina e delia nome di danno biológico."
 110 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
O s Novos D a n o s 111

2.059 a n o r m a de reparação dos danos não patrimoniais, acabou substituída por

98
a sua impressionante a m p l i t u d e , que causa espanto em parte da d o u t r i n a e dos
um "sistema tripolare", que inseria sob o primeiro preceito também o dano à 104
tribunais.
saúde, que, à m a r g e m de discussões sobre seu caráter p a t r i m o n i a l , e x t r a p a t r i m o -
n i a l ou de tertium genus, configurava dano injusto por v i o l a r diretamente o art. Pela própria evolução da matéria na experiência i t a l i a n a , objeções severas à
105

32 da Constituição i t a l i a n a . 99 figura do danno esistenziale têm sido r a r a s . Diante de um passado restritivo, a

A construção civil-constitucional elaborada e m prol da t u t e l a da saúde esten-

deu-se, rapidamente, a outros interesses inerentes à pessoa h u m a n a que, situados
2 0 0 3 , a Corte di Cassazione rejeitou, expressamente, a t r a d i c i o n a l leitura restritiva do dispositivo,
no âmbito de aplicação do art. 2.043 (dano i n j u s t o ) , passaram a requerer repara-
100
a d m i t i n d o o d a n o e x i s t e n c i a l c o m o categoria.de d a n o não-patrimonial, tutelado pelo art. 2 . 0 5 9 em
ção também à l u z da Constituição. Em raciocínio idêntico àquele que c o n d u z i u 2
leitura constitucional. Confira-se Cassazione, sezione terza civile, sentenças n * 8 8 2 7 e 8 8 2 8 , a m b a s
ao reconhecimento do dano à saúde, o art. 2- da Constituição v e i o a ser invocado de 3 1 . 5 . 2 0 0 3 . A s s i m d e c l a r o u a corte italiafià: "Ritiene il Collegio che la tradizionale restrittiva let-
c o m o f u n d a m e n t o de reparabilidade de u m a categoria autônoma de dano, o cha- tura delVarticolo 2059, in relazione alVarticólo 185 c. p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al
101
m a d o danno esistenziale. Definido como lesão a qualquer aspecto existencial danno morale soggettivo, alia sofferenza contingente, al turbamento delVanimo transeunte determinati
102 da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del códice del 1942 e
da p e s s o a , a nova m o d a l i d a d e de dano enfrentou dificuldades no seu enqua-
103
largamente seguita dalla giurisprudenza), nonpuò essere ulteriormente condivisa. Nel vigente assetto
d r a m e n t o sistemático. Hoje, todavia, o foco das discussões transferiu-se para delYordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione - che, alYarticolo 2, riconosce
e garantisce i diritti inviolabili delYuomo -, il danno non patrimoniale deve essere inteso come catego-
ria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alia persona. [ . . . ] Venendo ora
alia questione cruciale del limite al quale Yarticolo 2059 del códice del 1942 assoggetta il risarcimento
9 8
C e s a r e S a l v i , Danno, i n Digesto delle Discipline Privatistiche, seção c i v i l , v. V, T u r i m : U T E T , 1 9 8 9 ,
del danno non patrimoniale, mediante la riserva di legge, originariamente esplicata dal solo articolo
p. 6 7 .
185 c. p. (ma v. anche Yarticolo 89 c. p. c), ritiene il Collegio che, venendo in considerazione valori
99
A própria Corte Costituzionale, todavia, definia o danno biológico c o m o d a n o p a t r i m o n i a l , en- personali di rilievo costituzionale, clave esclufersi che il risarcimento del danno non patrimoniale che
q u a d r a n d o - o no art. 2 . 0 4 3 , a fim de e v i t a r discussões de legitimidade c o n s t i t u c i o n a l em torno do ne consegua sia soggetto al limito derivante dalla riserva di legge correlata alYarticolo 185 c. p. Una
2
art. 2 . 0 5 9 . Ver Corte Costituzionale, j . 1 4 . 7 . 1 9 8 6 , sentença n 184: "È infondata la questione di ille- lettura délia norma costituzionalmente orientata one di ritenere inoperante il detto limite se la lesione
gittimità costituzionale delYart. 2059 cod. civ. per contrasto con gíi am. 3e32 Cost, perché tale norma ha riguardato valori delia persona costituzionalmente garantit!" P a r a u m a análise crítica das duas
impedirebbe il risarcimento del c.d. danno biológico, in quanto questa specie di danno ha natura patri- sentenças, q u e r e p r e s e n t a m um m a r c o na jurisprudência i t a l i a n a em matéria de d a n o ressarcível,
moniale, pub essere risarcito sulla base degli artt. 32 Cost, e 2043 cod. civ. e non implica Vapplicazione v e r A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o , La responsabilità civile: strutture e funzioni, cit., p. 8 8 :
delVart. 2059cod. civ" "Nella lunga calda estate del 2003, tra mille chiaroscuri e qualche visione onírica, mentre la Consulta
1 0 0
Corte di Cassazione, sezione lavoro, 3 . 7 . 2 0 0 1 , sentença n. 9 0 0 9 , i n Lavoro e previdenza oggi, stava decidendo sulla ennesima questione di legittimità costituzionale delYart. 2059 c.c, questa volta
2 0 0 1 , p. u
1 3 9 6 : tanto i pregiudizi alia salute quanto quelli alia dimensione esistenziale, sicuramente motivata con argomentazioni non certo decisive, la Corte di Cassazione, rinnegando gran parte delia
di natura non patrimoniale, non possono esere lasciati privi di utela risarcitoria, sulla scorta di una sua giurisprudenza, anche delle Sezioni Unite, la citata decisione n. 184 del 1986 e, da ultimo, lo stesso
lettura costituzionalmente orientata del sistema delia responsabilità civile". legislatore, ha deciso di sostituirsi alia Corte costituzionale e ha accolto un'interpretazione parzialmente
1 0 1
abrogante del testo delYart. 2059, in ordine sia ai 'pressuposti delYart. 185 cp.', sia al 'richiamo testuale
M a r c o B o n a , Danno Esistenziale, in Digesto delle Discipline Privatistiche, seção c i v i l , aggiorna-
al danno non patrimoniale'. La Corte, neue due sentenze-fotocopia, ha camtterizzato tale ermeneutica
mento, T u r i m : U T E T , 2 0 0 3 , p. 6 5 5 , em que o autor registra: "la costruzione giuridica che hapermesso
abrogante in senso relativo, là dove ha dichiarato di ritenere inoperante il detto limite se la lesione ha
al danno biológico di collocarsi sotto Vombrello delYart. 2.043 c.c. (violazione di un diritto costituzio-
riguardato valori délia persona costituzionalmente garantit!'." P a r a maiores detalhes sobre a "saga
nalmente garantito = ingiustizia del danno = diritto al risarciminto del danno ex art. 2.043 ce.) è il 2
dell'art. 2059", ver, do m e s m o autor, L a r t . 2 0 5 9 c.c. va in p a r a d i s o , in Danno e Responsabilità, n 8-9,
medesimo su cui si reggi oggi il danno esistenziale."
2 0 0 3 , p. 8 3 5 . O u t r o s capítulos da "storia infinita dell'art. 2 0 5 9 c.c." p o d e m ser conferidos também
1 0 2
B e r n a r d i n o I z z i , Il Danno non Patrimoniale Derivante dallalesione di Interessi Legittimi, in G i o - e m L u i g i L a Battaglia, L a S t o r i a Infinita dell'Art. 2 0 5 9 c . c : Q u a l e V i a per l e 'Nuove' E s i g e n z e d i T u -
v a n n i di G i a n d o m e n i c o ( c o o r d . ) , R danno risarcibileper lesione diinteressi legittimi, Nápoles: E d i z i o n i t e l a ? , in Danno e Responsabilità, n. 7, 2 0 0 3 , p p . 7 7 7 - 7 8 0 .
2
Sicentifiche Italiane, coleção da Università degli Studi del Molise, n 2 0 , p. 1 3 1 , em que o danno esisten- 1 0 4
S o b r e a a m p l i t u d e da noção, v e r Raffaele T o m m a s i n i , Soggetti e Area del Danno Risarcibile:
ziale vem definido c o m o "danno arrecato da qualunque genere diillecito ai risvoltipersonal-esistenziali
YEvoluzione del Sistema, cit., p. 4: "Dentro la formula 'danno esistenziale'vengono ricomprese ipotesi
délia persona, ossia ognifattispecie di danno in cui, indipentendenente dalla lesione alYintegrità psico-
diversissime (danni da procreazione, danni da uccisione, danni da mancata tempestiva erogazione del
fisica delia vittima, Yillecito, piá o meno definitivamente, ha leso le attività realizzatrici delia persona
contributo alimentäre, danni alia vita di relazione, danno estético, danno da false comunicazioni di
interessata, modificando in senso peggiorativo le condizioni di vita delia vittima delYillecito". C u m p r e
mercato ecc.) e questa tipologia è sempre connessa a lesioni che riguardano la salute fisio-psichica del
registrar a i n d a a definição algo genérica de Paolo C e n d o n , um dos p r e c u r s o r e s da n o v a m o d a l i d a d e
soggetto, i diritti delia personalità (immagine, nome, identità, riservatezza), piii in generale beni e cose
de d a n o : "Momenti relazionali spezzati (abbiamo detto) ma nonsoltanto: talvolta riflessi anche di na-
che possono coinvqlgere anche la sfera relazionale ed affettiva del soggetto."
tura corpórea, muscolare; gesti o movimenti piii o menofacili, qw e là ricadute di crescente pesantezza
1 0 5
con lo scorrere del tempo" (Paolo C e n d o n , Trattato Breve dei Nuovi Danni, cit., p. 2 0 ) . Exceções são os estudos de G i u l i o P o n z a n e l l i , q u e se e m p e n h a em "rilevare come le esigenze
1 0 3
riparatorie sottese al riconoscimento del danno esistenziale possano essere meglio fronteggiate con le
Dè fato, o r e c o n h e c i m e n t o g r a d a t i v o do danno esistenziale d e u ensejo a alterações na conso-
catégorie che la giurisprudenza italiana ha identificato e nelle quali ho sempre creduto." ( G i u l i o Pon-
l i d a d a interpretação do art. 2 . 0 5 9 d o Código C i v i l italiano. Por m e i o de d u a s sentenças-gêmeas de
z a n e l l i , Non c'è Bisogno del Danno Esistenziale, in Danno e Responsabilità, n. 5, 2 0 0 3 , p. 5 5 1 ) . Cf.,
 112 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber O s Novos D a n o s 113

1 0 7

a t u a l possibilidade de a m p l i a r os antes rígidos limites do ressarcimento é vista, de d a n o . O t e m o r que vêm experimentando os juristas italianos nos dias atuais é
f o r m a geral, como u m a saudável inovação. Os precursores da n o v a m o d a l i d a d e de justamente o de que a consagração do danno esistenziale conduza ao acolhimento
d a n o parecem mesmo festejar sua g e n e r a l i d a d e . Preocupações c o m a expansão 106 de todas as demandas indenizatórias, sem o d e v i d o cuidado c o m a identificação
108

excessiva do danno esistenziale têm, contudo, se verificado mais recentemente, e seleção dos interesses j u r i d i c a m e n t e t u t e l a d o s .
sobretudo em sede doutrinária, onde não se t e m deixado de registrar a inexau-
rível capacidade de advogados e magistrados para "inventar" novas espécies de
10 Convergência e n t r e as experiências a n a l i s a d a s

a i n d a , G i u l i o P o n z a n e l l i , Sei Ragioni per Escludere il Risarcimento del Danno Esistenziale, in Danno e

Como se vê, o d i r e i t o italiano e o d i r e i t o brasileiro empreenderam, de certa
Q
Responsabilità, n 7, 2 0 0 0 , p. 6 9 3 - 6 9 5 . forma e p o r certo período, marchas opostas. Partindo de u m d i r e i t o positivo i l i m i -
1 0 6
C o n f i r a - s e o i m p r e s s i o n a n t e r o l de situações que p o d e m e n s e j a r o danno esistenziale na p a s s a - tado, de inspiração francesa, os tribunais brasileiros têm, desde o reconhecimento
g e m emblemática de um de seus p r e c u r s o r e s , Paolo C e n d o n , Trattato Breve dei Nuovi Danni, cit., p. da reparabilidade do dano m o r a l , enfrentado as dificuldades de u m a noção exces-
20-27: "(a) R mondo della famiglia e degli affetti, in primo luogo. R lutto anzitutto -dovuto, poniamo, sivamente aberta de dano. Mais recentemente, as cortes pátrias vêm iniciando, de
ad un incidente automobilistico, a un infortunio nel lavoro, a un delitto di mafia, a un suicidio (im-
f o r m a ainda desordenada, esforços de restrição da ressarcibilidade, a f i m de evi-
putabile al comportamento di qualcuno). I riflessi sui figli allora: chiamati a vivere di lì in poi senza il
calore della madre, senza un costante tocco protettivo, avviati talvolta all'orfanotrofio, senza più baci tar os efeitos negativos de u m a excessiva expansão da responsabilidade civil. Na
della buonanotte. Oppure senza i sì e ino della figura paterna: finiti i gesti di sostegno virile, i lanci in Itália, ao contrário, embora a codificação de 1865 t e n h a instaurado um sistema
aria per gioco, le spiegazioni da uomo a uomo, il conforto dopo gli insuccessi. Dolore - certo - singhiozzi, igualmente inspirado no Code Napoléon, o Código C i v i l de 1942 inverteu a orien-
commozione. [ . . . ] (b) La lesione invalidante del congiunto, soprattutto nelle ipotesi più gravi (follia,
tação até então p r e d o m i n a n t e , i n s t i t u i n d o , na direção da codificação alemã, um
Aids, coma profondo, handicap totali): quella di un figlio, mettiamo, o del consorte, della madre, di un
fratello. La propria agenda rovesciata all'improvviso - come una clessidra, come un guanto. [ . . . ] (c)
sistema fechado, p o r q u e restrito, em matéria de dano não p a t r i m o n i a l , aos casos
La famiglia come luogo del male. Fra i coniugi anzitutto. Trasgressioni ai doveri del regime primario', previstos em l e i - limitação que, por v i a interpretativa, alcançou caráter mais rígido
inferni grandi e piccoli, abdicazioni totali ai propri compiti, sordità oltre il lecito, imposizione di convi- que o do próprio BGB ao se v i n c u l a r às hipóteses de c r i m e . Desde então, d o u t r i n a
venze sgradite, aut aut irragionevoli. [ . . . ] Verso i figli poi. [ . . . ] Veleni tra fratelli e fratelli, tra sorelle e e jurisprudência passaram a empreender um esforço g r a d u a l de abertura, a f i m
sorelle. Caino e Abele alla moviola quotidiana. [ . . . ] (d) La violazione degli obblighi di mantenimento
de assegurar reparação mais a m p l a à lesão de interesses existenciais.
[ . . . ] (e) Rmondo della scuola, ancora: durezze eccessive di una maestra, sordità del contesto, razzismi
mal dissimulati, micro-crudeltà dei compagni. Lo sboccio impedito, le ali troncate da una bocciatura Por conta j u s t a m e n t e deste c a m i n h o d i f e r e n c i a d o , há distinções marcantes
ingiusta, la perdita di fiducia in se stessi: l'imbarbarirsi dei codici di comunicazione, per i dileggi e le
entre os sistemas brasileiro e i t a l i a n o de reparação de danos. Por exemplo, o d i -
irrisioni, lungo i mille sentieri dell'abbandono. Un destino assai diverso, talvolta, da quelo che avrebbe
potuto essere, (f) La lesione di qualche diritto della personalità [ . . . ] (g) Cambiente di lavoro, ancora.
reito brasileiro c o n t e m p l a os danos e x t r a p a t r i m o n i a i s sob u m a categoria única,
Non solamente il caso del mobbing [ . . . ] Anche il sommerso - di cui invece si sa poco - delle molestie d e n o m i n a d a n o r m a l m e n t e "dano m o r a l " , expressão empregada como sinônimo
109
sessuali, in fabbrica o in ufficio: dattori di lavoro pronti alla ritorsione, avances asfissianti, baci ruba- de "dano não p a t r i m o n i a l " o u , mais raramente, "dano à pessoa". O d i r e i t o ita-
ti in malo modo, volgarità pervasive. [ . . . ] (h) I mille rivoli attraverso cui può logarsi-per effetto di
incurie dal basso, o di noncuranze dall'alto - la quotidianità di chi si veda confinato entro le mura di
un'istituzione totale. [ . . . ] (i) L'ambiente, i beni naturali, la città, il quartiere. Le colpe di costruttori 1 0 7
Raffaele T o m m a s i n i , Soggetti e Area del Danno Risarcibile: l'Evoluzione del Sistema, cit., p. 4-5:
spregiudicati, la disapplicazione delle regole; sanzioni amministrative rinviate, inibitorie sospese, il di- u
Questo aspetto ha in non pochi autori ingenerato anche (giustificate) perplessità sulla possibile am-
sarmo eventuale degli enti pubblici [ . . . ] (I) I rapporti di vicinato, le locazioni urbane, il condominio, missione della categoria del danno esistenziale, troppo generica e dai contorni non bene definiti e defi-
le servitù prediale [ . . . ] (m) vivere sotto il tallone della mafia, della camorra, della 'ndrangheta, della
nibili. Ma invero nel settore della giustizialità gli operatori del diritto (avvocati e giudici) tendono ad
sacra corona unita [ . . . ] (n) La guerra, ancora, le deportazioni, i grandi sconvolgiménti popolari [ . . . ]
'inventare' sempre nuove forme di danno esistenziale."
(o) La circovenzione di incapace [ . . . ] (p) Un furto in casa, magari una rapina: la serratura scassata, la
1 0 8
E x p r e s s a m e n t e neste sentido, G i u l i o P o n z a n e l l i , Sei Ragioni per Escludere il Risarcimento del
finestra rotta, il domicilio violato, la porta divelta e trovata semiaperta al ritorno [ . . . ] (q) La giustizia,
Danno Esistenziale, cit., p. 6 9 3 : "Con il riconoscimento del danno esistenziale tutti i limiti, generali e
i processi, i disguidi [ . . . ] (r) La malafede nei processi civili [ . . . ] (s) Le ripercussioni legate all'attentato
tradizionali, sembrano superati: ogni perdita, anche se non incida sulla capacità di produrre reddito
ai beni necessari o significativi, dal punto di vista esistenziale. La distruzione di un oggetto d'affezione
(danno patrimoniale classico) o sull'integrità psicofisica (danno biologico, risarcibile secondo l'art. 2043
(magari in seguito all'altrui condotta dolosa): cimeli familiari, carteggi preziosi o delicati, album foto-
ce), o non costituisca patema d'animo (risarcibile sussistendo un illecito penale), diventa pienamente
grafici, vestiti di scena, videocassette dell'infanzia, collezioni amatoriali, trofei, medaglie, regali-simbolo
risarcibile. Si prescinde pertanto dall'esistenza di un diritto tutelato e riconosciuto come tale dall'ordi-
di qualche amore passato, manoscritti o partiture di opere lontane nel tempo, recanti il segno di quel
namento; o dalla lesione di un bene/interesse costituzionalmente garantito."
percorso creativo. [ . . . ] Gli animali domestici. [ . . . ] anche una bestiola qualsiasi - fedele compagna di
1 0 9
un bambino, di una persona sola, comunque di un padrone sensibile. Un bastardino senza pretese, un Veja-se o título atribuído p o r M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s à s u a o b r a : Danos à Pessoa Huma-
pappagallo con poca fantasia, un micio troppo grasso, un cane da caccia bonaccione, un cardellino na, cit., em que a a u t o r a defende j u s t a m e n t e a n e c e s s i d a d e de se v i n c u l a r o conceito de d a n o m o r a l
uguale a tutti gli altri (non per la sua padrona, però)." à noção de d i g n i d a d e h u m a n a .
 114 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
O s Novos D a n o s 115

l i a n o , p o r sua vez, não conta c o m u m a única categoria de dano e x t r a p a t r i m o n i a l , E no Brasil não é diversa a conclusão a que t e m chegado a m e l h o r d o u t r i n a , res-
t e n d o as sucessivas tentativas de evasão da rigidez do art. 2.059 dado margern a saltando que a 'Violação de u m a situação jurídica subjetiva e x t r a p a t r i m o n i a l ( o u
110
categorias construídas de f o r m a autônoma, c o m o o danno morale-soggettivo, o de um 'interesse não p a t r i m o n i a l ' ) em que esteja e n v o l v i d a a vítima, desde que
111
danno biológico e o danno esistenziale. merecedora de tutela, será suficiente para g a r a n t i r a reparação". 114

Verifica-se, todavia, que, embora os caminhos seguidos t e n h a m sido antagô- Sem embargo, p o r t a n t o , de seus pontos de p a r t i d a diferenciados, o certo é
nicos, o m o m e n t o atual, seja na experiência italiana, seja na experiência brasilei- que, hoje, juristas italianos e brasileiros, alemães e franceses, americanos e i n -
ra, é significativamente semelhante, havendo u m a genuína convergência destas gleses, j u r i s t a s , e n f i m , de ordenamentos típicos e atípicos defrontam-se c o m o
experiências em t o r n o de um p r o b l e m a único: o da seleção dos interesses mere- rnesmo p r o b l e m a f u n d a m e n t a l : o de identificar critérios e métodos aptos a pro-
1 1 2
cedores de t u t e l a . Assim, na Itália, afirma-se que "o v e r d a d e i r o p r o b l e m a em mover, sobretudo em matéria de dano não p a t r i m o n i a l , a seleção dos interesses
t e m a de danos à pessoa não é ( o u não é mais) hoje aquele da classificação e da merecedores de tutela. ;
'resposta acobertadora' a oferecer ao magmático aflorar de espécies sempre novas
de prejuízos emergentes da praxe: é, ao contrário, aquele de selecionar e conter
tais danos, no escopo de não desperdiçar em um interminável acúmulo de trivial
actions a t u t e l a ressarcitória da pessoa h u m a n a , que deve, isto s i m , concentrar-se
em assegurar plena satisfação às pretensões legítimas de sujeitos seriamente lesa-
113
dos em interesses privilegiados pela escala de valores delineada pelo s i s t e m a . "

1 1 0
P i e r G i u s e p p e M o n a t e r i et alii, II nuovo danno alia persona, Milão: Giuffrè, 1 9 9 9 , p. 1 3 : "Oggi
una trattazione unitária del danno non patrimoniale appare impossibile. Tale categoria sifrantuma,
infatti, in una pluralità di considerazioni che attengono aile diverse fattispecie."
1 1 1
M a r c o B o n a , II Danno Esistenziale Bussa alla Porta e la Corte Costituzionale apre (verso il nuovo
2
art. 2059 ex.), in Danno e Responsabilità, n 10. 2 0 0 3 , p. 9 4 9 - 9 5 0 . Note-se, t o d a v i a , que, p a r a a l -
guns autores, a categoria do danno esistenziale tende a absorver as d e m a i s categorias de d a n o não-
p a t r i m o n i a l , quiçá equiparando-se, neste sentido, ao d a n o m o r a l brasileiro. S o b r e a c a p a c i d a d e de
absorção do danno esistenziale, v e r Paolo C e n d o n , Trattato breve dei nuovi danni, cit., p. 2 - 3 , em que
u
a n o v a m o d a l i d a d e de d a n o v e m definida c o m o una figura da prospettarsi, secondo Vinquadramento
preferíbile, come entità ricomprensiva di due sotto-alveifondamentali, quello del danno esistenziale bio-
lógico (luogo cui ricondurre le ipotesi effettive di aggressione alia salute) e quella del danno esistenziale
non biológico (sede per la menomazioni inerenti a beni diversi dalVintegrità psicofisica)."
1 1 2
T u d o a c o n f i r m a r a lição de C o n s t a n t i n e s c o , p a r a q u e m sob o tecido legislativo de c a d a orde-
n a m e n t o n a c i o n a l esconde-se, m u i t a s v e z e s , u m direito judiciário d e características d i v e r s a s d a q u e -
las c o n s a g r a d a s no direito positivo. V Léontin-Jean C o n s t a n t i n e s c o , II método comparativo, e d . ital.
u
A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o , T u r i m : G. G i a p p i c h e l l i E d i t o r e , 2 0 0 0 , p. 1 4 4 : Consultare le
fonti del diritto straniero nella loro totalità significa completare il testo con Vesame delle consuetudini,
delia dottrina, delle preassi commerciali e, soprattutto, delia giurisprudenza, e ciò anche nei paesi nei
quali il primato delia legge costituisce un principio generalmente riconosciuto. Infatti, sulla base delle
regole legali, ma di là dei testi e talvolta contro di essi, si sviluppa un diritto di origine giudiziaria che
si distingue, in diversi punti essenziali, da quello legislativo." v ' -
1 1 3
Na íntegra: "In verità, tornando conclusivamente ad alcune considerazioni di carattere générale,
il vero problema in tema di danni alia persona non è (o non è più) oggi quello délia catalogazione e
delia Hsposta accorpante' da offrire alla magmática fioritura delle sempre nuove voci di pregiudizio
emergenti dalla prassi: è, invece quello délia selezione e del contenimento di tali danni, alio scopo di non altrove. In altre parole, è indispensabile valutare in termine di opportunità e di ragionevolezza a chi
disperdere in una sterminata congerie di trivial actions la tutela risarcitoria délia persona umana, che atribuire il compito di dterminare i danni alia persona risarcibili, come selezionare gli interessi merite-
deve invece concentrarsi nélVassicurare soddisfazione piena aile legittime pretese di soggetti seriamente voli di tutela, quali danni sottoporre a un trattamento risarcitorio differenziató" ( F r a n c e s c o B u s n e l l i ,
pregiudicati negli interessi privilegiati dalla scala di valori delineata dal sistema. [ . . . ] Non serve conti- Interessi delia Persona e Risarcimento del Danno, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
nuare a chiedersi se Vart. 2059 vada salvato o, invece, vada eliminato. È il caso piuttosto di interrogarsi ano L, 1 9 9 6 , Milão: Dott. A . Giuffrè, p . 2 1 ) .
sulla stratégie da adottare per far fronte aiproblemi e ai timori veri del momento attuale, in Italia come 1 1 4
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 188 (grifou-se).
 A Seleção dos Interesses
Merecedores de Tutela

O Direito consiste essencialmente nisto: saber distinguir.

San Tiago Dantas

/
 1 A insuficiência do r e c u r s o a o s d i r e i t o s s u b j e t i v o s

A n t i g a orientação é a de que a seleção dos interesses merecedores de t u t e l a

:

jurídica consiste em tarefa não do intérprete, mas do legislador. Tal idéia v i n h a

expressamente a c o l h i d a nos sistemas antes referidos c o m o típicos ou fechados,
mas, m e s m o nos chamados sistemas atípicos ou abertos, a jurisprudência per-
maneceu, p o r l o n g o t e m p o , à espera do legislador, especialmente no que tange
à t u t e l a ressarcitória. Em alguns casos, a interpretação d o m i n a n t e nos tribunais
acabou mesmo p o r p r o d u z i r o "fechamento" de sistemas o r i g i n a r i a m e n t e abertos
sobre categorias que e x i g i a m a manifestação prévia do legislador.
Emblemática é a interpretação r e s t r i t i v a atribuída, no d i r e i t o i t a l i a n o , ao art.
2.043 do Código C i v i l , n o sentido de l i m i t a r sua incidência aos danos derivados
1
de lesões a direitos absolutos. C o m efeito, p o r m u i t o t e m p o prevaleceu a l i o en-
t e n d i m e n t o de que o a l u d i d o dispositivo consistia em u m a " n o r m a secundária",
voltada apenas a sancionar a violação de outros d i r e i t o s p r e v i a m e n t e instituídos
2
pelo legislador. A orientação, que tão nefastos efeitos t r o u x e à t u t e l a da perso-
nalidade sobretudo em face da Administração Pública i t a l i a n a - frente à q u a l o
particular dispunha, na construção prevalente, não de um d i r e i t o subjetivo, mas

1
E m oposição aos c h a m a d o s direitos relativos, tutelados p o r m e i o do art. 1.228 do Código C i v i l
italiano, d e d i c a d o ao i n a d i m p l e m e n t o . S o b r e o t e m a , confira-se Demétrio De M a r t i n i , Ifatti produt-
tivi di danno risarcibile, cit., p. 6 8 - 6 9 : "È dunque comprensibíle che la dottrina tradizionale, trovandosi
nella necessita di attribuireun significato e un contenuto autônomo alia ingiustizia del danno rispetto
alia illiceità delVatto, ed imbattendosi nella ostativa considerazione che se un atto è illecito perche com-
piuto in violazione di una norma (e dato che la norma di diritto privato e posta alia realizzazione di un
interesse privato la cui mancata realizzazione costituirebbe il danno), un atto illecito di diritto privato,
se produttivo di danno, non può provocare altro che un danno ingiusto, ha dovuto necessariamente
operare una distinzione nelVambito degli interessi tutelati normativamente, identificando il concetto
di ingiustizia con la lesione di una sola categoria di interessi tutelati, e particolarmente delia categoria
piü intensamente tutelata nella forma del diritto soggettivo. Eidentificazione, poi, delia specie del diritto
assoluto come único diritto soggettivo tutelabile ex art. 2043 cod. civ. e awenuta in via residuale, nel
n
contrapposto con la tutela del diritto di credito ex art. 1218 cod. civ.
2
Ver, entre outros, F r a n c o F e r r a r i , Atipicità déíVIllecito Civile: Una Comparazione, Milão: Dott. A.
Giuffrè, 1 9 9 2 , p. 1 1 2 : "Tale indirizzo si basava sulla considerazione che Vingiustizia devesse riguarda-
re il fatto e non il danno e considerava, di conseguenza, come ingiusti ifatti in violazione delVobbligo
generale di neminem laedere inteso come sintesi di una serie di obblighi speáfici previsti dália legge a
tutela dei diritti dei singoli. Questo significa che Vart. 2043 c.c. non costituiva che una norma seconda-
n
ria, di carattere sanzionatorio.
 120 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber A Seleção dos I n t e r e s s e s M e r e c e d o r e s de T u t e l a 121

3 4
tão-somente de um interesse legítimo - foi finalmente superada a p a r t i r de 1 9 9 9 , sacra do l i b e r a l - i n d i v i d u a l i s m o . A consagração da técnica legislativa das cláusu-
5
não sem influência do d i r e i t o comunitário. las gerais e a aplicação d i r e t a dos princípios constitucionais às relações privadas
A limitação da ressarcibilidade dos danos à violação de um d i r e i t o subjeti- vêm assegurando um papel cada vez mais relevante à discricionariedade j u d i c i a l ,
vo ou a qualquer o u t r a situação jurídica subjetiva p r e v i a m e n t e especificada em guiada p o r valores fundamentais consagrados na Constituição, e, p o r isso mesmo,
8
l e i mostra-se absolutamente incompatível c o m a realidade jurídica contemporâ- tão legítima q u a n t o a específica atuação do legislador.
nea. Em todo o m u n d o , restou demonstrada a falência do m o d e l o regulamentar A insuficiência da técnica r e g u l a m e n t a r se t o r n a a i n d a mais evidente q u a n d o
inspirado na pretensão de completude das codificações oitocentistas, diante da se t r a t a de t u t e l a r a d i g n i d a d e h u m a n a . A constante alteração da realidade so-
multiplicação desconcertante de novas situações e expectativas que caracteriza
6
cial desafiou, repetidamente, o e n t e n d i m e n t o doutrinário que pretendia reduzir
as sociedades atuais. Mesmo a "orgia legiferante" em que se e m b r e n h a m os par-
o v a l o r constitucional da d i g n i d a d e bjumana a um r o l taxativo de direitos subjeti-
lamentos de t o d a parte não se mostra capaz de dar conta dos desafios impostos
7
vos da personalidade. No Brasil, n e m o t r a t a m e n t o aparentemente típico dos " d i -
pelas novas tecnologias. N e m a tentativa parece justificar-se em um contexto i n -
reitos da personalidade" por parte do n o v o Código C i v i l afetou o largo espectro
teiramente diverso daquele vigente ao t e m p o das grandes codificações, em que à
de proteção da d i g n i d a d e h u m a n a , hoje reconhecida c o m o v a l o r abrangente de
segurança da l e i era h a b i t u a l c o n t r a p o r o arbítrio do Poder Judiciário, especial-
m e n t e preocupante em face da compreensão da a u t o n o m i a p r i v a d a c o m o área múltiplas manifestações da personalidade, i n d e p e n d e n t e m e n t e de seu expresso
reconhecimento legislativo. Parece e n f i m consolidada entre nós a lição de Gustavo
3
Tepedino, segundo a q u a l "as previsões constitucionais e legislativas, dispersas e
A categoria do "interesse legítimo", c e n t r a l na distinção entre as jurisdições a d m i n i s t r a t i v a e or-
dinária, já foi c h a m a d a de "o g r a n d e erro do constituinte italiano" p e l a m a i s a u t o r i z a d a d o u t r i n a .
casuísticas, não l o g r a m assegurar à pessoa proteção exaustiva, capaz de t u t e l a r
C o n f i r a - s e Pietro Perlingieri, Riflessioni Finali sul Danno Risarcibile, in G i o v a n n i di G i a n d o m e n i c o as irradiações da personalidade em todas as suas possíveis manifestações. C o m a
( c o o r d . ) , II Danno Risarcibile per Lesione di Interessi Legittimi, cit., p. 2 8 5 - 2 8 6 : "VEuropa poco com- evolução cada vez mais dinâmica do& fatos sociais, torna-se assaz difícil estabele-
prende la problemática degli interesse legittimo, che è stato il grande errore che il nostro costituente ha
compiuto pensando di poter rompere Vunità delia giurisdizione separando quella amministrativa da
cer d i s c i p l i n a legislativa para todas as possíveis situações jurídicas de que seja a
9
quella ordinária. Occorre ritornare alVunità delia giurisdizione, anche per evitare di discutere di una pessoa h u m a n a t i t u l a r . "
serie di questioni creati da noi stessi, tralasciando i problemi sostanziali."
4 2
Verifica-se, assim, a insuficiência da técnica r e g u l a m e n t a r diante de u m a rea-
Em 1 9 9 9 , a sentença n 5 0 0 da Corte di Cassazione, enfim, a b r i u c a m i n h o à tutela ressarcitória do
interesse legítimo, p r e s c i n d i n d o de prévia especificação legislativa sob a f o r m a de direito subjetivo.
lidade em constante mutação e, mais que isso, diante da i r r e d u t i b i l i d a d e do valor
F o i a m p l a a repercussão d e tal j u l g a d o n a d o u t r i n a i t a l i a n a . C o n f i r a - s e G i o v a n n i d i G i a n d o m e n i c o da dignidade h u m a n a , pelo seu próprio significado, a um r o l tipificado de m a n i -
( c o o r d . ) , II danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, cit., c o n t e n d o as transcrições de con- festações. Tudo isso impõe, c o m o conseqüência necessária, a rejeição de concep-
gresso c e l e b r a d o especificamente sobre o t e m a .
5
ções que p r e t e n d a m selecionar os interesses merecedores de t u t e l a c o m base em
Rocco F a v a l e , G l i A p p r o c c i Attuali, in G i o v a n n i di G i a n d o m e n i c o ( c o o r d . ) , // Danno Risarcibile per
Lesione di Interessi Legittimi, cit., p. 15: " L a spinta comunitária ha contribuito non poco ad awolgere
u m a prévia especificação legislativa, seja sob a f o r m a de d i r e i t o subjetivo absolu-
anche gli interessi legittimi nelVarea delia responsabilità civile. E la giurisprudenza, un tempo di retro- to, seja p o r m e i o de qualquer o u t r a categoria inflexível. A própria proliferação de
guardia, ha assunto repentinamente un atteggiamento propulsivo orientato a salvaguardare posizioni novos interesses e de novas situações lesivas a que t e m dado m a r g e m a evolução
giuridiche soggettive, 'debolV sotto il profilo delia tutela."
tecnológica e científica - pense-se, p o r e x e m p l o , no d a n o p o r divulgação de códi-
6
Emblemático neste sentido o depoimento de C o e l h o Rodrigues: "Quanto a m i m , confesso: a grande
go genético - favorece u m a solução que i n d e p e n d a da prévia atuação do legisla-
cópia das nossas leis recentes, s e m o r d e m , n e m sistema, me não p e r m i t e c o n h e c e r b e m a todas elas,
a p e s a r de fazer de s e u estudo m i n h a profissão h a b i t u a l , e o q u e me a c o n t e c e a m i m d e v e acontecer dor, infraconstitucional e que conceda ao Poder Judiciário o papel p r i m o r d i a l na
se não a todos os colegas, ao m e n o s à g r a n d e m a i o r i a dos nossos concidadãos" (Introdução Históri- proteção da pessoa h u m a n a .
Q
ca ao Projeto do Código Civil, n 3 9 , a p u d M a n o e l Inácio C a r v a l h o de Mendonça, Doutrina e Prática
das Obrigações, R i o de J a n e i r o : F o r e n s e , 1 9 5 6 , p. 5 1 ) .
8
7
Sobre o t e m a , G u s t a v o T e p e d i n o , O Código Civil, os Chamados Microssistemas e a Constituição: O fenômeno se v e r i f i c a c o m o auxílio do próprio legislador, c o m o r e v e l a a proliferação daquilo
Premissas Para uma Reforma Legislativa, in G u s t a v o T e p e d i n o ( C o o r d . ) , Problemas de Direito Civil- que já se c h a m o u de normas narrativas, descritivas não de d e v e r e s , m a s de v a l o r e s . V e r E r i k J a y m e ,
Constitucional, cit., p. 5-6: "E o q u a d r o a i n d a se a g r a v a , p o s t e r i o r m e n t e , em face da proliferação Cour Générale de Droit International Privé, in Recueil des Cours, Académie de Droit International, t.
d e s m e s u r a d a d a produção legislativa, e s t i m u l a d a pelos avanços d a t e c n o l o g i a e por u m a r e a l i d a d e 2 5 1 , H a i a : M a r t i n u s Nijhoff P u b l i s h e r s , 1 9 9 7 , p. 3 6 - 3 7 "Le porteur de la narration est de nouveau la
econômica c a d a v e z m a i s c o m p l e x a , a r e c l a m a r novos m e c a n i s m o s de regulamentação. B a s t a l e m - façade du bâtiment à laquelle les architectes concerne le droit, nous notons un phénomène particulier:
brar, p o r e x e m p l o , as inúmeras técnicas d e fertilização in vitro e d e mutação genética, além d a s l'émergence des 'normes narratives'. Ces normes n'obligent pas, elles décrivent des valeurs."
p r o e z a s d a s r e d e s de informática, t e m a s que, lançados à o r d e m do d i a , e x i g e m o estabelecimento 9
Gustavo Tepedino, A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional, in Temas de
x
de limites éticos e jurídicos." • Direito Civil, cit., p. 3 7 .
122 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
2 A insuficiência da s i m p l e s alusão à d i g n i d a d e h u m a n a
Se, p o r um lado, a seleção dos interesses merecedores de t u t e l a não pode,
especialmente no que diz respeito às lesões da personalidade, ser guiada p o r ca-
tegorias rígidas pré-estipuladas pelo legislador, claro está que t a m p o u c o pode t a l
seleção operar-se à luz da simples referência n o m i n a l ao v a l o r constitucional da
d i g n i d a d e h u m a n a . O caráter extremamente aberto do c o m a n d o de t u t e l a da per-
sonalidade, como incorporado, hoje, pela esmagadora m a i o r i a das Constituições,
afasta u m a u t i l i d a d e concreta definitiva que pudesse se lhe a t r i b u i r como critério
10
selecionador dos danos ressarcíveis.
Antes: é justamente pela fluidez da noção de dignidade h u m a n a que a neces-
sidade de seleção se faz tão i m p e r a t i v a . O risco reside exatamente em que a força
ética e jurídica de que é p o r t a d o r a a idéia de d i g n i d a d e h u m a n a , identificada c o m
a própria condição de pessoa, impeça u m a seleção criteriosa dos interesses me-
recedores de tutela, declarando-se ressarcível q u a l q u e r prejuízo ou desfavor que,
na falta de possibilidade de aferição precisa, afete alegadamente a personalidade
do ofendido. De fato, mesmo a m e l h o r d o u t r i n a cede, vez p o r outra, a esta tenta-
ção, chegando a afirmar que a simples invocação da t u t e l a da personalidade já é
suficiente para o reconhecimento do dano não p a t r i m o n i a l , restando como único
p r o b l e m a verdadeiro a quantificação ou estimativa do dano s o f r i d o . 11
M u i t o ao contrário, parece justamente que o an debeatur seja um p r o b l e m a
mais ou tão preocupante quanto a sem dúvida t o r m e n t o s a questão da q u a n t i f i -
cação. As demandas absurdas ou bagatelares, que t a n t o p r e o c u p a m a d o u t r i n a ,
quando acolhidas, não o são p o r mero capricho ou criatividade dos juízes, mas,
quase sempre, p o r u m a eloqüente argumentação em favor da defesa da d i g n i d a d e
10
Neste sentido, ver, entre outros, Ingo Wolfgang S a r l e t , Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Porto A l e g r e : L i v r a r i a do A d v o g a d o , 2 0 0 1 , p. 3 8 - 3 9 :
" U m a das p r i n c i p a i s dificuldades, todavia - e a q u i r e c o l h e m o s a lição de M i c h a e l S a c h s - reside no
fato d e q u e n o caso d a d i g n i d a d e d a pessoa, d i v e r s a m e n t e d o que o c o r r e c o m a s d e m a i s n o r m a s
j u s f u n d a m e n t a i s , não se c u i d a de aspectos m a i s ou m e n o s específicos da existência h u m a n a (inte-
gridade física, i n t i m i d a d e , v i d a , p r o p r i e d a d e e t c ) , m a s , s i m , d e u m a q u a l i d a d e tida c o m o inerente
a todo e q u a l q u e r ser h u m a n o , de tal sorte que a d i g n i d a d e - c o m o já r e s t o u e v i d e n c i a d o - p a s s o u
a ser h a b i t u a l m e n t e definida c o m o constituindo o v a l o r próprio que identifica o ser h u m a n o c o m o
tal, definição e s t a que, todavia, a c a b a por não c o n t r i b u i r m u i t o p a r a u m a compreensão satisfatória
do q u e e f e t i v a m e n t e é o âmbito de proteção da d i g n i d a d e , na s u a condição j u n d i c o - n o r m a t i v a . "
11
Confira-se o trecho de M a s s i m o F r a n z o n i , Danno Ingiusto e Danno Risarcibile, in G i u s e p p e Vet-
u
tori ( c o o r d . ) , II Danno Risarcibile, v. I I , Pádua: C e d a m , 2 0 0 4 , p. 1 2 1 4 : Sono convinto che le nuove
fenomenologie del danno alia persona non pongano mai un problema di ingiustizia, perche, quando in
questione vi sia la persona, e inutile arrovellarsi per cercare un fondamento normativo di tutela nella
Convenzione europea dei diritti delVuomo, nella Costituzione, in una legge ordinária. In questi casi il
diritto esiste, perche esistono le persone; se non esistessero le persone, non esisterebbe il diritto. Quando
in sede aquiliana si voglia tutelare und posizione soggettiva delia persona, e sufficiente un richiamo piano
alia clausola generale contenuta nelVart. 2 Cost., per risolvere il problema delVingiustizia. Ü problema
vero in questi illeciti non è Vingiustizia, ma quello diverso delia stima e quantificazione del danno".
A Seleção dos Interesses M e r e c e d o r e s de T u t e l a 123
12
h u m a n a e dos interesses da pessoa. Onde quer que se indenize o dano existencial
decorrente da tentativa de furto de u m a m o t o nova, ou se compense o dano m o r a l
decorrente da r u p t u r a de um noivado, assim se faz sempre c o m alusões apaixo-
nadas à tutela da personalidade e à sua preponderância como v a l o r fundante do
sistema c o n s t i t u c i o n a l . O conteúdo necessariamente aberto, mutável, flexível da
noção de dignidade h u m a n a não pode i m p e d i r t a l expediente.
Daí d e c o r r e m tentativas variadas de especificação do conceito de dignidade
h u m a n a . Nesta esteira, parte da d o u t r i n a t e m definido a dignidade h u m a n a como
princípio p r o i b i t i v o do c o m p r o m e t i m e n t o de a l g u m a atividade realizadora da per-
13
' sonalidade, o u , na síntese de Paolo Cendon, um "não fazer mais" (nonfarepiü).
De acordo c o m este e n t e n d i m e n t o , u m a lesão à d i g n i d a d e h u m a n a - e, p o r t a n t o ,
um d a n o ressarcível - o c o r r e r i a apenas q u a n d o a a t i v i d a d e do ofensor viesse a
resultar em u m a renúncia involuntária da vítima a u m a d e t e r m i n a d a atividade
14
que se revele c o m o expressão da sua p e r s o n a l i d a d e .
O critério não t e m resistido às críticas que lhe são dirigidas. Em p r i m e i r o lugar,
parece verdade que ele pouco especifica, já que um p e d i d o de ressarcimento é,
12
Fala-se j á e m u m a "inflação dos direitos d a p e r s o n a l i d a d e " e n a "absorção d a responsabilidade
c i v i l p e l a t e o r i a dos direitos da personalidade". V e r X a v i e r P r a d e l , Le Préjudice dans le Droit Civil
de la Responsabilité, Paris: L G D J , 2 0 0 4 , p . 1 2 3 : "M. Cadiet a parlé de Vabsorption de la responsabi-
lité civile par la théorie des droits de la personnalité. Il reprend les paroles de M. Hauser qui craignait
récemment Tautodestruction de l'homme par l'inflation des droits subjectifs'. De ces propositions qui
ne sont pas tellement éloignées, on peut craindre un emballement de la 'machine indemnitaire' si l'on
adopte une conception beaucoup trop large des droits subjectifs. La lésion de ces derniers doit également
être précisée. "
13
R e c o n h e c e , porém, o a u t o r a dificuldade de se d e t e r m i n a r que atividades s e r i a m consideradas
c o m o r e a l i z a d o r a s da p e r s o n a l i d a d e , e quais não o s e r i a m . V e r Paolo C e n d o n , Non di Sola Salute vive
e u
l'Uomo, in Rivista Critica del Diritto Privato, 1 9 9 8 , n 4, p. 5 8 0 - 5 8 1 : Beninteso, le domande-chiave
- quali siano le attività realizzatrici della persona, quai le gerarchie o i raggrupamenti al low interno
(secondo una leitura arieggiante, verosimilmente, i poli della quotidianità biológica, dell'ajfettività, del-
la partecipazione sociale, dello svago), cosa significhi, prowisoriamente o per sempre, non poterie più
coltivare; se abbia senso nei loro confronti, magari a fini di calcolo, un'impostazione differenzialistica
- non sono tutte facili da ajfrontare"
14 l
Em sentido s e m e l h a n t e , a l g u n s autores têm definido o d a n o à pessoa c o m o Timpossibilità di
agire, Vimpossibilità di tenere comportamenti per i quali sussisterebbe almeno una ragione di àgire.
[ . . . ] 'Impossibilita di tenere un comportamento per il quale sussisterebbe almeno una ragione per agi-
re' risulta di immediata evidenza intuitiva se riferita al danno a cose o altre entità del mondo esterno
qualificate come oggetti di situazioni soggettive: Voggetto del diritto è sempre il termine di riferimento
di almeno una azione umana. Ancora maggiore è la sua pertinenza alVarea comumente ascritta al dan-
no alia salute: la menomazione della salute può essere in ogni caso descritta in termini comportamen-
tistici. Minore parrebbe invece la applicabilità di tale ridefinizione alVarea comumente ascritta a talune
fattispecie di danno alia persona (riservatezza, onore, identità personale, danno da emozione). A ben
guardare, tuttavia anche in tali ipotesi la persona è ingiustificatamente costretta a soggiacere ad una
limitazione delle suefacoltà di agire: ad esempio, chi sia leso nella riputazione dovrà modificare talune
delle sue relazione sociali [ . . . ] " (Pasquale F e m i a , Interessi e Conflitti Culturali neWAutonomia Privata
e nella Responsabilità civile, Nápoles: E S I , 1 9 9 6 , p. 3 9 4 - 3 9 7 ) .
124 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber A Seleção dos Interesses M e r e c e d o r e s de T u t e l a 125

inexoravelmente, acompanhado de u m a alegação de renúncia forçada, isto é, de que "ameaçam p o l u i r a vocação constitucional de ressarcimento do dano à pes-
perda, permanente ou temporária, de algo que a vítima antes possuía, sendo esta
15
a própria idéia v u l g a r de prejuízo. Além disso, e de f o r m a mais preocupante, o
non fare piu não traz qualquer pista que p e r m i t a d i s t i n g u i r o/are que efetivamente
representa u m a realização da personalidade h u m a n a daquele/are que não alcança 3 A i m p r o p r i e d a d e do critério da g r a v i d a d e da o f e n s a
este status - e consiste justamente nisto o p r o b l e m a central da seleção dos interes-
ses merecedores de tutela, que u m a definição de dano à pessoa deveria se p r o p o r Afligindo-se entre a imóvel concretude de um recurso a direitos subjetivos,
a solucionar. Por f i m , o critério parece carecer de f u n d a m e n t o constitucional, já previamente fixados em l e i , e a excessiva fluidez da cláusula geral de tutela da
que nada autoriza reduzir todas as expressões da d i g n i d a d e h u m a n a a um fazer, dignidade h u m a n a , d o u t r i n a e jurisprudência vêm, p o r t o d a parte, inclinando-se
ou seja, a u m a manifestação exteriorizada e c o m p o r t a m e n t a l da personalidade. em p r o l do critério da gravidade da ofensa.

A princípio, p o r t a n t o , n e m o recurso à cláusula geral de t u t e l a da dignidade Neste sentido t e m se repetido, c o m freqüência cada vez maior, a afirmação
h u m a n a n e m as suas especificações conceituais mais c o m u n s têm se m o s t r a d o dos juristas ingleses segundo a q u a l "trivial damage is to be disregarded", expres-
aptas a servir d i r e t a e d e f i n i t i v a m e n t e de critério para a seleção dos intefesses são que v e m t e x t u a l m e n t e adotada em esboços preliminares para o projeto de có-
18

merecedores de tutela. Longe de reduzir ou l i m i t a r a t u t e l a da personalidade, tal digo c i v i l e u r o p e u . M u i t o s autores têm sustentado que a própria configuração
conclusão pretende apenas demonstrar que o exclusivo recurso n o m i n a l ao v a l o r do d a n o à pessoa exige não apenas a lesão a u m a situação constitucionalmente
19

constitucional não l e g i t i m a e não desautoriza pedidos de ressarcimento de danos
não patrimoniais. A alusão descomprometida à dignidade h u m a n a periga resultar,
ao contrário, na banalização j u s t a m e n t e d a q u i l o que mais se pretende proteger,
de f o r m a semelhante ao que começa a ocorrer no d i r e i t o brasileiro c o m a boa-fé
objetiva. 16
Necessário se faz, de fato, operar de f o r m a mais específica na seleção dos
interesses merecedores de tutela, sob pena de deixar portas abertas ao que já se
d e n o m i n o u , de f o r m a algo enfática, "a praga dos chamados danos bagatelares",
protegida, mas u m a lesão g r a v e . E t r i b u n a i s de m u i t o s países têm ressaltado
que o d a n o não p a t r i m o n i a l deve ser de "gravidade que vá além de um simples
20
aborrecimento".
A i n d a nesta esteira, em diversas experiências, a alusão à gravidade da ofensa
t e m c o n d u z i d o à desnecessidade de demonstração do dano não p a t r i m o n i a l . No
Brasil, p o r exemplo, o Superior T r i b u n a l de Justiça já dispensou, e m várias oca-
siões, a p r o v a do dano m o r a l ao a r g u m e n t o de que se t r a t a de resultado inerente
à gravidade do ilícito praticado: "Como se t r a t a de algo i m a t e r i a l ou ideal, a pro-

17
Os t r e c h o s são de F r a n c e s c o D o n a t o BusnelÜ, Chiaroscuri d'Estate: La Corte di Cassazione e il
15
Daí a crítica d e A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i d i L a u r o , n o sentido d e que q u a l q u e r c a t e g o r i a d e Danno alia Persona, in Danno e Responsabilità, n 8-9, 2 0 0 3 , p. 8 2 9 . Q

d a n o , em a l g u m a m e d i d a , contém um non fare piü: "Non persuade, innanzitutto, la proposta distin- u

18 Trivial damage is to be disregarded: cosi dispone l'art. 7:102 (De minimis rule) della bozza prov-
zione ontológica con il danno c.d. morale. Quest'ultimo consisterebbe in una mera sofferenza soggettiva,
visoria del progetto di codice civile europeo a cui sta lavorando il gruppo di studiosi coordinato dal
in 'malincolie', iamenti notturni', 'cuscini bagnati di lacrime', mentre il danno esistenziale si sostanzie-
prof. Von Bar. Ma un'accorta opera di selezione dei danni non patrimoniali (diversi dal danno biológico,
rebbe puttosto in 'una sequenza di dinamismi alterati, in un diverso fare o doverfare (o non piu fare)',
che dovrebbe avere in sé stesso l'antidoto alla 'bagatellarità'), condotta dalla giurisprudenza di merito
in una rinunzia a compiere una qualsivoglia attività che rappresenti una realizzazione della propria
alia stregua del critério della gravita dell'offesa, potrebbe far risultare inutile Vadozione di un critério
personalità. Tuttavia - ela casistica giurisprudenziale lo dimostra -, la sofferenza morale provocata
normativo" ( F r a n c e s c o D o n a t o B u s n e l l i , Chiaroscuri d'Estate: La Corte di Cassazione e il Danno alia
dall'illecito trova sempre la sua causa in una rinunzia: il dolore per il decesso di un congiunto e provo-
Persona, cit., p. 8 2 9 ) .
cato dal dover rinunziare alia sua presenza" ( A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o , I 'Nuovf Danni e
19
le Funzioni della Responsabilità Civile, in Danno e Responsabilità, n 5, 2 0 0 3 , p. 4 6 8 ) . f i
Confíra-se, entre outros, G i u l i o P o n z a n e l l i , A r t . 2059 ce. tra esame di costituzionalità e valuta-
16 zione di opportunità, in Danno e Responsabilità, n. 8-9, 2 0 0 2 , p. 8 7 8 : "Rimosso il reato (non tanto per
S o b r e a superutilização da boa-fé objetiva, m u i t a s v e z e s d e s p r o v i d a de conteúdo jurídico con-
ragioni di dubbia costituzionalità, quanto per considerazioni di autonomia dell'istituto della respon-
creto, s e j a p e r m i t i d o r e m e t e r a A n d e r s o n Schreiber, A Proibição de Comportamento Contraditório:
sabilità civile), va allora trovato un altro critério selettivo; e questo non può che essere rapprasentato
Tutela da Confiança e Venire contra Factum Proprium, cit., p." 1 2 0 - 1 2 5 . T a l superutilização d e r i v a , em
dalla lesione di un diritto costituzionalmente garantito e dalla gravita dell'offesa."
g r a n d e m e d i d a , do fato de a boa-fé objetiva ter sido i n c o r p o r a d a ao direito b r a s i l e i r o em sede c o n -
2 0
s u m e r i s t a , o n d e a m u l t i p l i c i d a d e de i n s t r u m e n t o s dirigidos à proteção da p a r t e m a i s vulnerável na Ver, p a r a u m e x e m p l o pátrio, T J R J , Apelação Cível 2 0 0 5 . 0 0 1 . 0 4 6 7 6 , j . 2 6 . 4 . 2 0 0 5 : "Ultrapassa-
relação de c o n s u m o e x p l i c a o u s o m e r a m e n t e simbólico do instituto pelos t r i b u n a i s , s e m n e c e s s i d a - da a confusão que h a v i a na d o u t r i n a e na jurisprudência sobre o q u e seria r e a l m e n t e d a n o m o r a l ,
de de especificação técnica do s e u conteúdo. S o b r e esse aspecto, v e r G u s t a v o T e p e d i n o e A n d e r s o n assentou-se, e n f i m , o e n t e n d i m e n t o de que o d a n o m o r a l há de m e d i r - s e p o r um padrão objetivo
Schreiber, A Boa-Fé Objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil, in G u s t a v o e não à l u z de fatores subjetivos, c u j a g r a v i d a d e vá além de um s i m p l e s a b o r r e c i m e n t o decorrente
T e p e d i n o ( c o o r d . ) , As Obrigações no Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional, de u m a p e r d a p a t r i m o n i a l , j u s t i f i c a n d o , a s s i m , a concessão de u m a satisfação de o r d e m pecuniária
R i o d e J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 5 , p . 2 9 - 4 4 . ao lesado".

126 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
va do dano m o r a l não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a
comprovação do dano m a t e r i a l . Por outras palavras, o dano m o r a l está ínsito na
i l i c i t u d e do ato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessá-
ria sua efetiva demonstração, ou seja, como já sublinhado: o dano m o r a l existe
in re i p s a . " 21
Não obstante a autoridade destas opiniões, o critério da gravidade padece de
forte inconsistência. Em p r i m e i r o lugar, confunde-se freqüentemente a gravidade
do dano c o m a gravidade da conduta do ofensor. Todavia, a m e r a observação da
v i d a real demonstra que condutas graves p o d e m não dar m a r g e m a dano m o r a l , e
que, ao contrário, condutas levemente reprováveis, ou mesmo não reprováveis de
t o d o , p o d e m p r o d u z i - l o . U m leve descuido d e u m m o t o r i s t a pode provocar lesão
à integridade física de um pedestre, consubstanciando-se t a l lesão em um dano
m o r a l ressarcível. Por o u t r o lado, não dá m a r g e m a dano m o r a l , p o r si só, o dolo-
so i n a d i m p l e m e n t o de um contrato de mútuo, e m b o r a grave a culpa do devedor,
seja pelo g r a u de reprovabilidade da sua conduta, seja pelas conseqüências eco-
22
nômicas que l h e p o d e m d e c o r r e r . O que impede a configuração do dano m o r a l
é, nestes casos, a ausência de lesão a um interesse existencial constitucionalmen-
te garantido, sem embargo da gravidade que se possa v i s l u m b r a r na conduta do
ofensor ou nas conseqüências p a t r i m o n i a i s desta c o n d u t a .
Forçoso concluir, p o r t a n t o , que o t e r m o gravidade q u e r se r e f e r i r ao dano
não p a t r i m o n i a l em si, isto é, à lesão que a c o n d u t a do ofensor representa para
a personalidade do ofendido. A i n d a assim, não parece legítimo distinguir, den-
tre tais lesões, aquelas que se apresentam como graves e, de o u t r o lado, aquelas
que assim não se apresentam, ressarcindo apenas as p r i m e i r a s . Um semelhante
critério não é aplicado aos danos p a t r i m o n i a i s , onde mesmo a lesão mais leve ao
patrimônio afigura-se, em teoria, ressarcível. Ora, agir diferentemente no que 23
tange aos danos não p a t r i m o n i a i s representaria v e r d a d e i r a inversão axiológica,
p r i v i l e g i a n d o o patrimônio frente à pessoa, p o r m e i o do emprego de um critério
p u r a m e n t e q u a n t i t a t i v o , que n e n h u m a base n o r m a t i v a encontra, ao menos no or-
d e n a m e n t o jurídico brasileiro.
Neste sentido, aliás, parece evidente que a gravidade da lesão decorre, no dano
e x t r a p a t r i m o n i a l , não da sua intensidade, mas do seu próprio objeto - o, interesse
existencial constitucionalmente tutelado. Pode-se mesmo dizer, c o m o Superior
2 1
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 6 0 8 9 1 8 / R S , j . 2 0 . 5 . 2 0 0 4 . S o b r e este mito d o
d a n o in re ipsa, v e r Capítulo 6, i t e m 4.
22
I m a g i n e - s e , p o r e x e m p l o , o efeito e x t r e m o da falência de c e r t a instituição f i n a n c e i r a p o r força
d o i n a d i m p l e m e n t o d e u m vultoso contrato d e mútuo c o m u m g r u p o d e e m p r e s a s p r i v a d a s .
23
"Está sujeito a i n d e n i z a r a q u e l e que c a u s a prejuízo e m t e r m o s m a t e m a t i c a m e n t e r e d u z i d o s , d a
m e s m a f o r m a a q u e l o u t r o que c a u s e d a n o de e l e v a d a s proporções. É o q u e r e s u l t a dos princípios, e
que é a m p a r a d o na jurisprudência, n o s s a e a l h e i a . A importância q u a n t i t a t i v a do d a n o , de resto, é
m u i t o r e l a t i v a " ( C a i o Mário da S i l v a P e r e i r a , Responsabilidade Civil, cit., p. 3 9 ) .
A Seleção dos Interesses M e r e c e d o r e s de T u t e l a 127
Tribunal de Justiça, que a gravidade é ínsita a qualquer violação de u m interesse
da personalidade, p o r representar este o v a l o r fundante do ordenamento cons-
t i t u c i o n a l . Ocorre, todavia, que, se toda lesão a um interesse da personalidade é
grave, a gravidade não consiste em nada além de u m a característica necessária de
t a l lesão. Sendo necessária, não serve, obviamente, a separar, no universo destas
lesões, umas das outras, ou seja, as ressarcíveis das não ressarcíveis, podendo, no
máximo, ser levada em conta na quantificação da indenização (quantum debeatur)
e não já na aferição do dano (an debeatur).
Analisando, no entanto, c o m simpatia, a motivação das decisões j u r i s p r u d e n -
ciais e das lições doutrinárias, verifica-se que, c o m a referência à gravidade, o
que se pretende é examinar se efetivamente houve u m a lesão à personalidade ou
não. Tal operação, porém, nada diz c o m a gravidade, ou seja, c o m a intensidade
da lesão ou da conduta culposa, mas c o m u m a comparação entre o objeto da le-
são e o objeto da tutela constitucional relativa à dignidade h u m a n a . A confusão
explica-se, c o m mais facilidade, a p a r t i r da inadequada identificação do dano não
p a t r i m o n i a l c o m a dor, não raro invocada como critério autônomo para a verifi-
cação do merecimento de tutela de um interesse lesado.
4 A i m p r o p r i e d a d e do critério da d o r
O reconhecimento da ressarcibüidade do dano não p a t r i m o n i a l veio, por t o d a
parte, permeado de referências à tradição do pretium doloris ou pecunia doloris,
isto é, o preço da dor e do sofrimento, cuja reparação em d i n h e i r o , na abordagem
2 4
histórica, repugnava à m o r a l . Não obstante a superação das barreiras impostas
ao ressarcimento do dano não p a t r i m o n i a l , é interessante n o t a r como mesmo o
seu pleno reconhecimento aparece ainda hoje associado, muitas vezes, a argumen-
tos que p r e t e n d e m se c o n t r a p o r à crítica histórica, às vezes no campo da própria
moralidade. Diz-se, p o r exemplo, c o m freqüência, em indenizações de dano não
25
p a t r i m o n i a l que "mais i m o r a l seria n e m isso p r o p o r c i o n a r ao lesado", assumin-
do, quase d i s t r a i d a m e n t e , que u m a certa i m o r a l i d a d e existe na reparação. Daí
toda a costumeira preocupação em explicar a reparação do dano m o r a l não como
indenização pelo sofrimento irreparável, mas como compensação que proporcio-
24
" C o m o os bens ideais não têm preço econômico e d a d a a i m p o s s i b i l i d a d e m a t e r i a l de se e n c o n -
trar u m d e n o m i n a d o r c o m u m , valorativo, p a r a os d a n o s m o r a i s , p r e t e n d e u - s e que a insistência de
alguns d o u t r i n a d o r e s e de alguns t r i b u n a i s , d e t e r m i n a n d o a reparação desses m e s m o s d a n o s , só se
p o d e r i a conceber, i m o r a l m e n t e , p e l a atribuição de um preço à dor" ( W i l s o n M e l o da S i l v a , O Dano
Moral e sua Reparação, R i o de J a n e i r o : F o r e n s e , 1 9 6 9 , p. 1 7 ) .
25
Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Coimbra: Alme-
dina, 1999, p. 375.
128 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
ne à vítima distrair-se ou alegrar-se de outras formas - não pretiwn doloris, mas
26
compensatio doloris.
C o m efeito, ainda é significativa a parcela da d o u t r i n a que conceitua o dano
m o r a l como "os danos que consistem em m e r o sofrimento (não i m p o r t a se físico,
psíquico ou psicofisico), males da alma, dores, que, por exemplo, se experimentam
p o r haver sofrido u m a agressão, ou a perda de um ente querido, ou u m a injúria
etc. (donde a definição, para o ressarcimento, de pecunia doloris, Schmerzegeld)"P
E diversos tribunais não hesitam em confirmar que "o dano m o r a l pressupõe dor
física ou m o r a l , e se configura sempre que alguém aflige o u t r e m injustamente,
28
sem c o m isso causar prejuízo p a t r i m o n i a P .
Os problemas qüe d e r i v a m desta confusão conceituai são múltiplos, a come-
çar pela própria dificuldade de aferição do dano não p a t r i m o n i a l diante da con-
figuração absolutamente subjetiva da d o r e do sofrimento. C o m o é óbvio, a lesão
à privacidade que pode provocar o p r o f u n d o desgosto de um indivíduo pode ser
mesmo perseguida p o r o u t r o , como revelam os reality shows, que dão publicidade
permanente à i n t i m i d a d e de seus voluntários participantes. O critério da gravidade,
antes mencionado, veio j u s t a m e n t e no afã de se escapar a esta dificuldade trazida
pela identificação do dano não p a t r i m o n i a l c o m a d o r e o sofrimento. Sustenta-se,
em síntese, que "só deve ser reputado como dano m o r a l a dor, vexame, sofrimento
ou humilhação que, f u g i n d o à n o r m a l i d a d e , interfira intensamente no comporta-
m e n t o psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio
do seu bem-estar. M e r o dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilida-
de exacerbada estão fora da órbita do dano m o r a l , p o r q u a n t o , além de fazerem
parte da n o r m a l i d a d e do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e
até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a p o n t o de
29
r o m p e r o equilíbrio psicológico do indivíduo". Assim, o dano m o r a l se resumiria
na d o r suficientemente grave e escaparia ao subjetivismo do sofrimento.
26
V e r A l f r e d o M i n o z z i , Studi sul Danno non Patrimoniale, Milão: S E L , 1 9 1 7 , p. 1 1 2 : "Lequivalen-
zafra dolore e danaro, a prima vista tanto impossibile e scandalosa, diventa possibile e giusta se alia
parola dolore si sostituiscono le sensazioni piacevoli bastanti ad estinguere quel dolore, ed alla parola
danaro si sostituiscono le sensazioni piacevoli che una data quantità di danaro è capace di produire.
II paragone, in tal modo, sifa fra due quantum omogene, con Vargomento del tutto sentimentale della
no possibile equivalenza tra danaro e dolore resta completamente allontanato."
27
A n d r e a T o r r e n t e e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milão: Giuffrè, 1 9 9 9 , p. 6 6 5 .
Tradução l i v r e do o r i g i n a l : "i danni che consistono in mere sofferenze (non importa se fisiche' o 'psi-
chiche' o 'psico-fisiche), patemi d'animo, dolori, che, ad. es., siprovano per aver subito unaferita, o
la perditadi una persona cara, per un'ingiuria ecc. (donde la definizione, per il risarcimento, di pecu-
nia doloris, Schmerzegeld)." Em sentido m u i t o s e m e l h a n t e , F e r n a n d o Pessoa J o r g e , Ensaio sobre os
Pressupostos da Responsabilidade Civil, cit., p. 3 7 3 : "O d a n o m o r a l consiste p r o p r i a m e n t e na d o r ou
desgosto q u e d e r i v a d a p e r d a d e u m ente q u e r i d o , d a ofensa c o r p o r a l que p r o v o c a u m sofrimento
ou deformação física, da calúnia q u e atinge a h o n r a ou a reputação."
28
TJSÍ> j . 1 5 . 4 . 1 9 9 2 , i n Revista dos Tribunais 6 8 3 / 7 9 .
29
Sergio C a v a l i e r i F i l h o , Programa de Responsabilidade Civil, cit., p. 80/
A Seleção dos I n t e r e s s e s M e r e c e d o r e s de T u t e l a 129
A rigor, entretanto, a gravidade em nada atenua o caráter subjetivo da dor, seja
com relação à sua intensidade, seja c o m relação à sua existência. O masoquista, o
30
insensível e o que padece de h i p o a l g e s i a também fazem j u s à reparação do dano
m o r a l . Embora pitoresca, a constatação revela que reconhecer validade ao critério
da dor implica em desnecessárias discussões acerca, p o r exemplo, da reparabilidade
do dano m o r a l decorrente de lesão extràpatrimonial (física, à h o n r a etc.) causada
31
a paciente em c o m a . A toda evidência, a d o r não representa elemento ontológico
do dano m o r a l , mas p u r o reflexo conseqüencialístico, que pode se manifestar ou
não, sem que isto e l i m i n e o fato da lesão a um interesse extràpatrimonial.
Aliás, é j u s t a m e n t e da confusão c o m a dor, que deriva, em larga medida, o en-
gano de se t o m a r o dano m o r a l não como a lesão a um interesse extràpatrimonial,
32
mas como a conseqüência extràpatrimonial da lesão a um interesse q u a l q u e r .
Argumenta-se, neste sentido, que a lesão a um b e m p a t r i m o n i a l (a destruição de
um automóvel) pode causar, como conseqüência, danos morais representados pelo
sofrimento físico de q u e m sofre um ferimento c o m o acidente. E afirma-se expressa-
mente que a distinção entre dano m o r a l e dano p a t r i m o n i a l "diz respeito ao plano
33
das conseqüências da lesão, não ao p l a n o do t i p o de objeto do ilícito".
Tal construção representa o vício histórico da ressarcibilidade do dano m o r a l ,
inicialmente l i m i t a d a , p o r t o d a parte, aos casos em que viesse acompanhada de
um dano p a t r i m o n i a l . No Brasil, como já registrado, declarava-se repetidamente
que "não é admissível que os sofrimentos morais dêem lugar à reparação pecu-
34
niária, se deles não decorre n e n h u m dano m a t e r i a l " . Daí a necessidade, à época,
de compreender o dano m o r a l como um evento conseqüencial do dano m a t e r i a l .
Mais: a própria verificação do dano p a t r i m o n i a l , t r a d i c i o n a l m e n t e efetuada p o r
meio da aplicação da teoria da diferença, favorecia a compreensão do dano como
a conseqüência de u m a lesão sobre o patrimônio da vítima - e não c o m o lesão ao
patrimônio em si. A aplicação indevida desta lógica diferencialista ao dano não
p a t r i m o n i a l reforçou a perspectiva conseqüencialística, que ainda hoje persegue
a noção.
30
T e r m o médico c o m que se d e s i g n a a patologia consistente na diminuição da sensibilidade à dor.
P a r a m a i o r e s detalhes, confira-se w w w . d o r . o r g . b r ( S o c i e d a d e B r a s i l e i r a p a r a E s t u d o d a D o r ) .
31
Neste sentido, a Cour de Cassation f r a n c e s a já d e c l a r o u q u e "l'inconscience n'est pas l'insensibilité
[...] L'état végétatif d'une personne humaine n'excluant aucun chef d'indemnisation, son préjudice doit
être réparé dans tous ses éléments" (22.2.1995).
3 2
Ver, entre outros, José de A g u i a r D i a s , Da Responsabilidade Civil, cit., p. 9 9 2 : "A distinção, ao
contrário d o q u e p a r e c e , não d e c o r r e d a n a t u r e z a d o direito, b e m o u interesse l e s a d o , m a s d o efeito
da lesão, do caráter da s u a repercussão sobre o l e s a d o . De f o r m a q u e tanto é possível o c o r r e r d a n o
p a t r i m o n i a l e m conseqüência d e lesão a u m b e m não p a t r i m o n i a l c o m o d a n o m o r a l e m resultado
de ofensa a b e m m a t e r i a l . "
33
No o r i g i n a l : "riguarda il piano delle conseguenze della lesione, non il piano del tipo di bene oggetto
dell'illecito" ( A n d r e a T o r r e n t e e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, cit., p. 6 6 5 ) .
34
Revista Forense, v. 1 3 8 , p. 4 5 2 .
 A Seleção dos I n t e r e s s e s M e r e c e d o r e s d e T u t e l a l31
130 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

A invocação destes critérios econômicos e u t i l i t a r i s t a s não parece, no e n t a n -

Na* Itália, esta abordagem deu v i d a à posterior distinção entre danno evento
e danno conseguenza, inseríndo-se sob a p r i m e i r a categoria o dano à pessoa, cuja
simples lesão configurava dano, e deixando à segunda as tradicionais figuras em
que se exigia a demonstração de um efeito p r e j u d i c i a l ao autor. Tal distinção,
hoje, v e m sendo abandonada na m e d i d a em que se reconhece a necessidade de
identificação do interesse lesado para a configuração do dano, sem embargo da
possibilidade de um mesmo fato lesar interesses diversos da vítima, sejam tais i n -
35
teresse relativos ao seu patrimônio, ou à sua p e r s o n a l i d a d e .
C o m efeito, a concreta lesão a um interesse e x t r a p a t r i m o n i a l verifica-se no
m o m e n t o em que o b e m objeto do interesse é afetado. Assim, há lesão à honra
no m o m e n t o em que a h o n r a da vítima v e m a ser concretamente afetada, e t a l
lesão em si configura dano m o r a l . A conseqüência (dor, sofrimento, frustração)
que a lesão à h o n r a possa a v i r a gerar é irrelevante para a verificação do dano,
to, apta a solucionar o p r o b l e m a específico da seleção dos danos ressarcíveis. £m
p r i m e i r o lugar, a própria noção de u t i l i d a d e pública padece de u m a generalidade
37
excessiva, que pouca serventia assegura na seleção dos interesses t u t e l a d o s . S^u
conteúdo encontra-se, ademais, v i n c u l a d o a u m a concepção ideológica precisa,
marcada pela p r i m a z i a estatal e pela d i c o t o m i a público-privado, hoje cada v e z
38
menos justificáveis. A consciência de que as relações privadas não se desenvol-
v e m em um c a m p o de liberdade absoluta, apartado da o r d e m pública, mas qvae,
39
ao contrário, d e v e m igualmente realizar os valores c o n s t i t u c i o n a i s , põe em xe-
que conceitos c o m o o de u t i l i d a d e p e l i c a e v e m exigir o reconhecimento de que
mesmo as atividades antes tidas como absolutamente privadas, hoje, não prescin-
dem de u m a " u t i l i d a d e " constitucional - neste sentido, pública - que retira t o d a
serventia da expressão como critério seletivo ou f a t o r de preponderância sobr$ o
interesse p a r t i c u l a r . 40

e m b o r a possa servir de indício para a análise de sua extensão, ou seja, para a

quantificação da indenização a ser concedida. N e m aí, t o d a v i a , é imprescindível.
E, certamente, em nada a u x i l i a como critério de verificação do merecimento de
t u t e l a dos interesses lesados.
m i c a do direito, confira-se R i c h a r d A. Posner, Economic Analysis ofLaw, N o v a Iorque: A s p e n Lavy &
Business, 1 9 9 8 .
37

5 A i m p r o p r i e d a d e do critério da u t i l i d a d e pública e da eficiência O t e r m o utilidade pública soma-se a outros que a m e l h o r d o u t r i n a administrativista já q u a l i f i c o u

econômica
A i n d a no afã de definir um critério para a seleção dos interesses merecedores
de tutela ressarcitória, muitos tribunais têm se referido à exigência de não obstar
atividades de u t i l i d a d e pública e de m a n t e r o controle dos efeitos econômicos da
c o m o "soluções o p a c a s e destituídas de transparência, tais c o m o ' d i s c r i c i o n a r i e d a d e a d m i n i s t r a t i v a ' ,
'conveniência e o p o r t u n i d a d e ' e 'interesse público'" (Marçal J u s t e n F i l h o , Curso de Direito Adminis-
trativo, São P a u l o : S a r a i v a , 2 0 0 5 , p. 1 4 ) .
38
"Entre controvérsias, a p l a u s o s e objeções, o direito c i v i l a s s i s t i u ao d e s l o c a m e n t o de seus p r i n -
cípios f u n d a n t e s , d o Código C i v i l p a r a a Constituição, e m d i f u s a experiência contemporânea, d a
E u r o p a C o n t i n e n t a l à América L a t i n a . T a l r e a l i d a d e , v i s t a p o r m u i t o s c o m u m certo desdém, n a

reparação dos danos. De fato, as discussões mais recentes em t o r n o da responsa- tentativa de r e d u z i - l a a fenômeno de técnica legislativa - ou m e s m o à m e r a a t e c n i a -, r e v e l a p r o -
cesso de p r o f u n d a transformação social, em q u e a a u t o n o m i a p r i v a d a p a s s a a ser r e m o d e l a d a p o r
bilidade civil têm se caracterizado pela inserção, e m u m discurso antes d o m i n a d o
valores não p a t r i m o n i a i s , de c u n h o existencial, inseridos na própria noção de o r d e m pública" ( Q u s -
exclusivamente pela justiça, de preocupações de o r d e m econômica. À ética da re- tavo T e p e d i n o , Do Sujeito de Direito à Pessoa Humana, e d i t o r i a l à Revista Trimestral de Direito Czvíí
paração t e m se associado, c o m efeito, u m a série de outros argumentos de natureza -RTDC,v. 2,, 2000).
u t i l i t a r i s t a , que, se antes não e r a m ignorados pelos juristas, v i n h a m , ao menos, 39
Pietro P e r l i n g i e r i , Autonomia Negoziale e Autonomia Contrattuale, Nápoles: Edizione Scientifi-
l i m i t a d o s ao debate subjacente à produção legislativa, não já à atuação das cor- che Italiane, 2000, p. 333: Tindividuazione del fondamento costituzionale delVautonomia negoziale
tes. O gradual desenvolvimento, especialmente no common law, de um papel mais non può essere disancorata dalla natura degli interessi per i quali essa è in concreto esplicata. Poiché
ogni interesse è correlabile ad un valore, Vanalisi degli interessi consente d'individuare quali fra essi
"político" do Poder Judiciário, atento às conseqüências de suas decisões também
estrinsecano valori che hanno nella Carta costituzionale il loro riconoscimento e la loro tutela. Pertan-
em um patamar social, que transcende a singularidade do caso concreto, acabou to, il fondamento costituzionale delVautonomia negoziale va individuato alia luce di molteplici supporti
p o r servir de base para a consagração m u n d i a l da eficiência econômica como um normativi, in ragione delia natura degli interessi affidati alie singole esplicazionio di autonomia e dei
dos objetivos a serem perseguidos pela responsabilidade c i v i l , como mecanismo valori costituzionali ai quali questi interessi sono riconducibilt"
36
de repartição dos prejuízos normais à v i d a em sociedade. 40
" C u i d a - s e , e m s u m a , d e u m a constitucionalização d o c o n c e i t o d e interesse público, q u e ferç d e
m o r t e a idéia d e s u p r e m a c i a c o m o u m princípio jurídico o u u m p o s t u l a d o n o r m a t i v o q u e a f i r m e
p e r e m p t o r i a m e n t e a preponderância do coletivo sobre o i n d i v i d u a l ou do público sobre o particular.
35
S o b r e a distinção entre danno evento e danno conseguenza, v e r A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di Q u a l q u e r juízo de prevalência deve s e r s e m p r e r e c o n d u z i d o ao s i s t e m a constitucional, n e c e s s a r i a -
L a u r o , La Responsabilità Civile: Structure e Funzioni, cit., p. 1 0 1 . m e n t e dúctil e p l u r a l , que p a s s a a constituir o núcleo c o n c r e t o e r e a l da atividade a d m i n i s t r a t i v a "
36
(Gustavo Binenbojm, Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e
S o b r e o t e m a , v e r a célebre o b r a de G u i d o C a l a b r e s i , Costo degli Incidenti e Responsabilità Civi-
Constitucionalização, R i o d e J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 6 , p . 109).
le. Analisi Economico-Giuridica, Milão: Giuffrè, 1 9 7 5 . P a r a m a i o r e s detalhes sobre a análise econô-
 132 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber A Seleção dos I n t e r e s s e s M e r e c e d o r e s de T u t e l a 133

N e m a t r a d i c i o n a l associação da u t i l i d a d e pública c o m o interesse coletivo de aparelhamento da estrutura judiciária p a r a a t u t e l a de interesses existenciais

parece apta a a u x i l i a r o juízo de reparabilidade. E isto não apenas p o r q u e muitas acaba servindo de f u n d a m e n t o - ou pretexto - à exclusão de ações de responsa-
atividades aparentemente i n d i v i d u a i s r e a l i z a m , m e d i a t a m e n t e , um interesse su- bilização, desviando-se o j u i z da análise que lhe é e x i g i d a : a de m e r e c i m e n t o de
p r a - i n d i v i d u a l , mas sobretudo porque, em m u i t o s campos de c o n f l i t o , é j u s t a m e n - tutela do interesse lesado, que, e m teoria, nada diz c o m o (des)preparo dos t r i -
te o interesse do g r u p o que deve ceder à pretensão i n d i v i d u a l . Danos morais os bunais p a r a sua avaliação.
mais diversos são provocados no afã de realizar interesses coletivos em desfavor Fatores econômicos desta espécie, e a própria lógica u t i l i t a r i s t a que os inspira,
de interesses i n d i v i d u a i s , e nada sugere que, no a m p l o campo de realização da talvez d e v a m g u i a r medidas de política judiciária e reformas legislativas da res-
d i g n i d a d e h u m a n a , o interesse da coletividade deva prevalecer, t o r n a n d o tais da- ponsabilidade c i v i l , mas não parecem consistir e m critérios adequados a nortear
nos irressarcíveis. M u i t o ao contrário: j u s t a m e n t e aí a intervenção do Poder J u d i - a decisão j u d i c i a l sobre casos i n d i v i d u a i s . Ressalte-se, ao propósito, que os efeitos
ciário se m o s t r a mais necessária, não apenas no sentido de reparar os danos, mas benéficos da orientação que viesse a s^r adotada neste sentido dependeriam, essen-
45
também de evitá-los. Çastaria referir, a título de e x e m p l o , às inúmeras violações cialmente, da generalidade da m e d i d a e da coerência entre as diversas c o r t e s . O
da p r i v a c i d a d e que têm sido perpetradas na esteira do combate ao t e r r o r i s m o i n - próprio domínio dos limites e possibilidades práticas d a atuação da Justiça exige,
t e r n a c i o n a l , para se demonstrar que, em n o m e do interesse coletivo, se p r o d u z e m p o r óbvio, um c o n h e c i m e n t o a m p l o e abrangente da e s t r u t u r a judiciária, e um po-
interferências inaceitáveis na esfera i n d i v i d u a l , e que m e s m o as aceitáveis e x i g e m der de alteração das bases estabelecidas p a r a o seu f u n c i o n a m e n t o , que somente
controle permanente. 41
pode ser l e g i t i m a m e n t e exercido p o r q u e m transcenda a microesfera própria de
cada m a g i s t r a d o . A seleção de interesses merecedores de t u t e l a , pela sua própria
Além disso, a freqüente remissão dos t r i b u n a i s "a u m a lógica que v i n c u l a a
42
importância, não pode ser c o n f u n d i d a c o m u m a r e f o r m a do Poder Judiciário, n e m
u t i l i d a d e pública a u m a avaliação de t i p o econômico" mostra-se claramente i n -
ser c o n d i c i o n a d a à o p e r a t i v i d a d e dos t r i b u n a i s que são chamados a se manifestar
compatível c o m a t u t e l a de interesses existenciais. Não r a r o tais avaliações econô-
em cada litígio concreto.
micas p r o d u z e m verdadeira inversão na lógica constitucional, c o m o se vê naqueles
casos em que as cortes i n v o c a m , c o m o razão do i n d e f e r i m e n t o de d e m a n d a inde-
43
nizatória, o risco para "o f u n c i o n a m e n t o da máquina da Justiça". Deixa-se, em
outras palavras, de reparar um dano ao a r g u m e n t o de que a reparação e s t i m u l a r i a
outros pedidos semelhantes, que acabariam p o r i n u n d a r os t r i b u n a i s e p r e j u d i -
4 4
car a prestação j u r i s d i c i o n a l . A subversão é c o m p l e t a , na m e d i d a em que a falta

41
Neste s e n t i d o , o d e p o i m e n t o d e Stefano Rodotà, que r e s s a l t a o s riscos d e u m progressivo cer-
c e a m e n t o da l i b e r d a d e i n d i v i d u a l e um g r a d u a l regresso c u l t u r a l a p a r t i r do c o m b a t e a atos terro-
ristas: "in simili casi può cominciare un processo di mitridatizzazione: a piccole e progressive dosi, si
abbassa la soglia di percezione della tua liberta. Ricordo una frase pronunciata dal re di Spagna, Juan
Carlos, dopo Vatroce strage di Madrid, che riprendeva uma formula che viene dalla grande tradizione
rido no H a b e a s C o r p u s 7 7 0 . 0 3 4 / P E , in DJU 1 1 . 9 . 1 9 9 8 : "Não se c o a d u n a c o m os interesses maiores
americana, purtroppo smarrita dalVattuale amministrazione degli Stati Uniti: i mali della democrazia
da s o c i e d a d e a c i o n a r - s e o Judiciário, m o v i m e n t a n d o - o , no que já p o r d e m a i s s o b r e c a r r e g a d o , ten-
si curano rispettando le regole della democrazia. Condivido senza riserve. E aggiungo che molte misure
do presente situação c o n c r e t a que n e n h u m prejuízo t r o u x e p a r a o b e m protegido pelo Decreto-lei
restrittive sono al tempo stesso inutili e pericolose. Sono pericolose perche favoriscono la regressione â
n 2 1 0 / 6 7 . " Enfática também a manifestação do R e i . D e s . Mário d o s S a n t o s P a u l o , do T r i b u n a l de
culturale e permettono limitazioni di diritti in casi che con il terrorismo non hanno niente a che fare"
Justiça do R i o de J a n e i r o , q u e ao r e j e i t a r d e m a n d a indenizatória em relação de família, a f i r m o u :
(Intervista su privacy e liberta, R o m a - B a r i : L a t e r z a , 2 0 0 5 , p. 9 4 - 9 5 ) . Sobre o m e s m o t e m a , e em par-
u
"Se a s s i m não fosse, estar-se-ia a b r i n d o u m a l a r g a p o r t a de incentivo às a v e n t u r a s mercantilistas do
ticular sobre seus efeitos na sociedade a m e r i c a n a , a d v e r t i u Jeffrey R o s e n : If polls about the U.S.A
gênero, s e n d o previsível n o v a e n x u r r a d a d e processos e m que u m dos cônjuges v e n h a a p r e t e n d e r
Patriot Act are correct (only 22 percent of Americans say it goes too far in restricting people's civil liber-
do outro, em razão da separação do c a s a l , compensação f i n a n c e i r a pelas j u r a s de a m o r desde a fase
ties to fight terrorism, while 69 percent are content with it or say it doesn't go far enough), many people
de n a m o r o . Q u e m sabe o traficante de drogas fracassado ou preso não a r r i s q u e obter indenização
may not object to data-mining technology that promises to identify potential terrorists. But if the war
dos p a r e n t e s , aos quais c e r t a m e n t e a t r i b u i r i a a c u l p a p o r s e u d e s v i o de c o n d u t a ? " ( T J R J , Apelação
against terror escalates further, the government may deploy even more controversial forms of electronic
Cível 2 0 0 5 . 0 0 1 . 1 3 6 6 4 , 8 . 9 . 2 0 0 4 ) .
surveillance" (Roberts v. the Future, in New York Times, 2 8 . 8 . 2 0 0 5 ) .
45

42
Neste sentido, é importantíssima a advertência de B a r a k : " L a politica giudiziaria riflette, come
E m a n u e l a N a v a r r e t t a , Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., p. 154.
abbiamo visto, i criteri sviluppati consapevolmente dal giudice per la soluzione dei casi difficili. Ci si
43
G u i d o A l p a e M a r i o Bessone, Atipicità dell'illecito, cit., p. 4 5 1 . può domandare se ogni giudice ne segua una personale: infatti, se la discrezionalità nei casi difficili
4 4
N o B r a s i l , o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l t e m feito uso r e c o r r e n t e d e s t a espécie de argumentação, fosse dettata dalla mera soggettività, aüora la politica giudiziaria cambierebbe a seconda dei giudici"
i n c l u s i v e em s e d e de r e s p o n s a b i l i d a d e c r i m i n a l . C o n f i r a - s e , e n t r e outras decisões, o acórdão profe- ( A h a r o n B a r a k , La Discrezionalità del Giudice, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1 9 9 5 , p. 2 1 9 ) .
 134 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
A Seleção dos I n t e r e s s e s M e r e c e d o r e s de T u t e l a 135

6 A i m p r o p r i e d a d e do critério da relevância s o c i a l e a c h a m a d a
tipificação j u r i s p r u d e n c i a l dos danos
A insuficiência ou i m p r o p r i e d a d e dos critérios antes mencionados d e u mar-
g e m , c o m o razão do ressarcimento, àquilo que se t e m d e n o m i n a d o "relevância
social" do prejuízo. Tal expressão, a rigor, não corresponde a um critério de seleção
dos interesses merecedores de tutela, mas, antes, equivale à renúncia, c o m maior
ou m e n o r consciência, à busca de um critério ou método cientificamente válido
e controlável. C o m efeito, a relevância social a que se alude consiste, essencial-
m e n t e , na constatação de que um dano é "intolerável", "inadmissível", " a n o r m a l "
46
ou "ilegítimo" no m o m e n t o histórico em que se v e r i f i c a . Fácil perceber que t a l
construção funda-se em um esquema meramente f o r m a l , remetendo, sem nenhu-
ma contribuição substancial, o p r o b l e m a da seleção dos danos ressarcíveis a u m a
percepção excessivamente subjetiva do j u i z acerca de quais prejuízos d e v e m - e,
47
sobretudo, quais não d e v e m - ser ressarcidos.
E inegável que a discricionariedade j u d i c i a l desempenha importantíssimo pa-
p e l na seleção dos interesses merecedores de tutela. Demonstrou-se, a mais não
poder, a insuficiência da orientação que pretende reservar ao legislador a definição
dos novos danos dignos de ressarcimento. Justamente p o r isso, na m a i o r parte das
experiências jurídicas, a jurisprudência t e m liderado, a p a r t i r de seu contato p r i -
v i l e g i a d o c o m os conflitos particulares e de seu crescente ativismo na proteção da
d i g n i d a d e h u m a n a , o processo de identificação dos novos interesses tutelados.
Por o u t r o lado, a estrutura hierarquizada da organização judiciária t e m , à fal-
ta de critérios ou métodos determinados de seleção, funcionado como o p r i n c i p a l
mecanismo u n i f o r m i z a d o r da ressarcibilidade de danos, freando o sucesso de de-
mandas que causam certa perplexidade nos setores mais conservadores do pensa-
48
m e n t o jurídico. Se é certo que t a l resistência, muitas vezes, justifica-se diante da
46
A título ilustrativo, v e r a tese de X a v i e r P r a d e l , p a r a q u e m o prejuízo indenizável é aquele que
v i o l a a q u i l o que d e n o m i n a "constante de legitimidade": "Dans toute révolution de la jurisprudence, la
structure de l'intérêt lésé a évolué, mais une constante a pu être dégagée: celle de légitimité. Le préjudice
est inséré dans une ordre juridique universel qui irrigue toutes les notions juridiques. Lintérêt lésé entre-
tient des liens particuliers avec l'ordre juridique et principalement la condition de légitimité. Celle-ci est
directement répercutée sur le préjudice - plus précisément sur l'intérêt lésé. Elle participe donc pleinement
à la définition du préjudice" (Le Préjudice dans le Droit civil de la Responsabilité, cit., p. 1 3 3 ) .
47
A s s i m , dificulta-se, c l a r a m e n t e , o controle do mérito de decisões j u d i c i a i s em que a rejeição
ou identificação do d a n o m o r a l se dá ao f u n d a m e n t o de t e r e m o c o r r i d o ou não "aborrecimentos,
angústias e aflições que não p o d e m s e r considerados n o r m a i s do d i a - a - d i a " ( T J R J , Apelação Cível
2004.001.00736, j . 30.11.2005).
ausência de fundamento n o r m a t i v o para a reparação, não é menos correto que,
em i g u a l número de ocasiões, v e m inspirada pela m e r a rejeição à novidade de um
interesse tutelável, a demonstrar que a simples manutenção do status quo ou da
normalidade social não pode se converter em um critério válido de seleção.
C o m efeito, o critério da relevância social oculta, sob o p o n t o de vista cientí-
fico, um m e r o reenvio à intuição j u d i c i a l , que, operando sob a expressão preten-
samente l i b e r t a d o r a da "lógica do razoável", sequer se preocupa em especificar
em suas decisões as razões que, no caso concreto, c o n d u z i r a m à constatação de
relevância ou irrelevância social de certo prejuízo. M u i t o ao contrário, a análise j u -
risprudencial revela que a relevância tfòcial de um dano v e m quase sempre aferida
c o m base no prévio reconhecimento daquela "espécie" de dano pela totalidade ou
pela m a i o r i a dos órgãos j u d i c i a i s . Embora a atitude traga, sem dúvida, seguran-
ça ao etéreo cenário da responsabilidade civil, parece evidente que o número de
pedidos relativos a um certo interesse existencial acolhidos pelo Poder Judiciário
não pode servir de parâmetro à aferição de seu m e r e c i m e n t o de tutela, sob pena
da perpetuação de abusos não i m p u g n a d o s pelas suas vítimas e da p r o l o n g a d a
omissão diante de novas condutas lesivas, a engessar, de f o r m a perigosa, t o d a a
evolução liderada pelos próprios tribunais.
Além disso, especialmente no âmbito do d a n o não p a t r i m o n i a l , o fato de
se r o m p e r a " n o r m a l i d a d e social", submetendo a juízo u m a lesão i n t e i r a m e n t e
"nova" - nunca antes reparada não pode ser desestimulado quando t a l lesão
efetivamente represente um atentado à dignidade h u m a n a . Permitir a consagra-
ção do critério da "relevância social" do prejuízo significaria p r e m i a r seguidores
e apenar os seguidos, já que os preconizadores de demandas de ressarcimento
sobre "novos danos" acabariam vendo seus pedidos rejeitados, exatamente pelo
seu caráter inovador. A l o n g o prazo, t a l orientação resultaria em um cenário pa-
radoxal, em que somente a insistência das vítimas p o d e conduzir ao sucesso do
ressarcimento, mas todas as vítimas são desestimuladas a deflagrar este proces-
so. Pode-se, de fato, argumentar que assim já acontece na prática j u r i s p r u d e n c i a l ,
mas nada parece j u s t i f i c a r a chancela científica destes obstáculos, convertendo-se
em critérios de seleção dos danos ressarcíveis práticas questionáveis de restrição
aos novos danos.
N a d a disto e x c l u i a a m p l a área deixada, em matéria de reparação de danos,
à discricionariedade j u d i c i a l . Exige-se, t o d a v i a , que t a l discricionariedade seja
exercida c o m redobrada atenção a parâmetros extraídos do o r d e n a m e n t o jurídico
p o s i t i v o . Sobretudo no que diz respeito às cláusulas gerais - em especial àquela
de t u t e l a da d i g n i d a d e h u m a n a -, a investigação cautelosa do dado n o r m a t i v o
49

48
consubstancia-se no único p o r t o seguro a l e g i t i m a r a atuação j u r i s p r u d e n c i a l .
T e n h a - s e c o m o p a r a d i g m a a v e r d a d e i r a "tipificação" p r o c e d i d a pelos t r i b u n a i s franceses, n o
sentido d a identificação r e l a t i v a m e n t e r í g i d a , m e s m o diante d e u m s i s t e m a p o s i t i v a m e n t e aberto,
de r u b r i c a s de d a n o s q u e p e r m i t e m indenização - préjudice esthétique, préjudice sexuel, préjudice 49
C o m o e x p l i c a Perlingieri: "Ji fenômeno si ripete non soltanto in relazione alia persona umana, ma
d'agrément e a s s i m p o r diante. S o b r e o t e m a , é de se conferir Geneviève Vîney e Patrice J o u r d a i n ,
in relazione a tutti i valori: si dará quindi un valore maggiore o minore ad un aspetto delia persona
Les Conditions de la Responsabilité, Paris: L G D J , 1 9 9 8 , p. 2 0 1 - 2 0 2 .
umana, una valutazione minore o maggiore ad uno dei valori sui quali èfondata la società secondouna
136 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r A Seleção dos I n t e r e s s e s M e r e c e d o r e s de T u t e l a 137

Requer-sç dos juízes aquilo que, na Itália, já se d e f i n i u c o m o u m a "discrezionalità O equívoco mais c o m u m no desempenho desta tarefa t e m sido o prender-se
50
non difatto, ma pur sempre di diritto". a u m a perspectiva estática e abstrata do dano, que p r o c u r a d e f i n i r os interesses •
merecedores de tutela sem atenção ao c o n f l i t o que concretamente se apresenta.
Cai-se, assim, no equívoco metodológico de se proceder a u m a espécie de recons-
7 O d a n o e a n e c e s s i d a d e de seleção em c o n c r e t o d o s interesses trução de direitos subjetivos de m a t r i z j u r i s p r u d e n c i a l , em que as cortes elegem,
pela "relevância social", pela "importância do interesse lesado" ou pela simples
tutelados
repetição de casos concretos, interesses que, em abstrato, d e v e m ser considera-
dos protegidos pelo o r d e n a m e n t o jurídico. Disto resulta, a rigor, a mesma asfixia
As constatações de que a identificação dos danos ressarcíveis encontra-se sujei-
que provém da exigência de um d i r e i t o subjetivo em sentido técnico, legalmente
ta à discricionariedade j u d i c i a l , e de que t a l discricionariedade não pode afastar-se
estabelecido, já que é n a t u r a l que o Pc^er Judiciário seja hesitante e cauteloso na
do dado n o r m a t i v o , longe de serem banais, decretam a inevitável i m p r o p r i e d a d e
admissão de interesses que, em abstrato, passem a merecer t u t e l a na vasta m u l -
de todos os critérios que, já descartados ou não em seu conteúdo, não e n c o n t r e m
tiplicidade de situações concretas que p o d e m v i r a bater, no d i a seguinte, à sua
no o r d e n a m e n t o jurídico seu f u n d a m e n t o . Por o u t r o l a d o , resta evidente que a
porta. Além disso, não são desprezíveis os riscos que t a l m o d o de operar apresen-
simples remissão ao o r d e n a m e n t o jurídico, e n t e n d i d o a q u i c o m o conjunto positi-
ta para o princípio da divisão de poderes e p a r a a coerência das decisões em u m a
vo de normas, não oferece solução precisa ao p r o b l e m a da seleção dos interesses
tradição jurídica l i v r e da força v i n c u l a n t e dos precedentes j u d i c i a i s .
merecedores de tutela, caso em que t o d o o esforço representado pela indicação
dos mencionados critérios seria, além de equivocado, desnecessário, de p r o n t o . Mais ainda: o reconhecimento j u d i c i a l de novos interesses tutelados em abs-
t r a t o , se i m p l i c a na admissão de um d a n o ressarcível, resulta, i g u a l m e n t e , em
Ao revés, alterações profundas na técnica legislativa e no próprio pensamento
u m a n o v a causa l e g i t i m a d o r a de outros danos. A chancela geral e abstrata de um
jurídico d o m i n a n t e parecem reforçar a necessidade de fornecer parâmetros mais
novo interesse concede admissibilidade não apenas aos novos pedidos de ressarci-
seguros à atuação judiciária na identificação dos danos ressarcíveis. A crise do
51
m e n t o fundados em situações i n t e i r a m e n t e diversas, mas empresta legitimação à
d i r e i t o subjetivo, a desconstrução do m i t o da c o m p l e t u d e e a passagem a u m a
toda conduta lesiva que realiza aquele interesse em lesão a outros. A insuficiência
técnica legislativa fundada em cláusulas gerais e conceitos jurídicos i n d e t e r m i n a -
5 2
legislativa diante da realidade contemporânea se reflete na dogmática civilística
d o s lançaram sobre o Poder Judiciário a responsabilidade de estipular, à m a r g e m
não apenas n o que se refere ao dano, mas também às causas excludentes de i l i c i -
de previsão legal específica, os interesses que são merecedores de tutela, e cuja
tude, em especial no "exercício regular de um d i r e i t o " , i g u a l m e n t e desvinculado,
violação, p o r t a n t o , enseja danos ressarcíveis.
em se g u a r d a n d o o mínimo de coerência, de u m a prévia tipificação legislativa na
53
forma de d i r e i t o s u b j e t i v o .
Em outras palavras, se um n o v o interesse passa a ser merecedor de t u t e l a em
abstrato, passa-se a reconhecer não somente u m a nova m o d a l i d a d e de dano, nas-
scelta ideológica, secondo il modo col quale ogni soggetto intende che la società debba essere e si debba, cido da violação àquele interesse, mas também u m a n o v a excludente de i l i c i t u d e ,
in un certo senso, realizzare. Al di fuori di questa soluzione problemática, se si vuole, ma realistica, v'è
consubstanciada na realização daquele interesse p o r m e i o de u m a conduta, ainda
soltanto un critério al quale il giurista può e deve far riferimento: il dato normativo, espressione e sin-
tesi della molteplicità dei criteri che tendono 11
ad invididuare il valore (Pietro Perlingieri, La Personalità que eventualmente lesiva. Vale dizer: a admissão j u d i c i a l de um n o v o interesse
Umana nelVOrdinamento Giuridico, cit., p. 25). tutelado procedida em abstrato, e m b o r a a m p l i e o c a m p o de t u t e l a das situações
50
E m tradução l i v r e , " u m a d i s c r i c i o n a r i e d a d e não d e fato, m a s s e m p r e d e direito". A expressão jurídicas, e x p a n d i n d o a área do dano ressarcível, p r o d u z idêntica ampliação no
encontra-se em G i o v a n n a V i s i n t i n i , Trattado breve della responsabilità civile, cit., p. 3 6 7 : " O r a non
vi è dubbio che Sacco ha ragione quando segnala la diffidenza tradizionale dei giudici italiani a muo-
versi al di fuori da riferimenti legislative ma da qualche tempo le cose sono cambiate e almeno da un
decennio a questa parte in Italia esistono delle sfere di discrezionalità, che è, si noti, una discrezionalità
53

non difatto, ma pur sempre di diritto, in cui essi hanno imparato a muoversi. E uno di questi settori è Ver E m a n u e l a N a v a r r e t a , Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., p. 1 5 2 : "Il passaggio
sicuramente Varea delia responsabilità extracontrattuale. 11 ermeneutico successivo vede, invece, un'estensione delia prospettiva generale ed atípica, dalVinteresse
51
leso alle Stesse cause di giustificazione. Ciò, tuttavia, non contraddice la tipicità delle varie catégorie di
S o b r e o m i t o d a c o m p l e t u d e que g u i a v a a s codificações Oitocentistas, ver, p o r todos, M i c h e l l e
scriminanti, ma riconosce alVinterno di alcune di esse (Vesercizio del diritto o Vadempimento del dovere)
G i o r g i a n n i , O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras, in Revista dos Tribunais, v. 7 4 7 , p. 3 5 - 5 5 .
lineamenti di clausole generali, che rinviano ad interessi riconoseiuti dalVordinamento, ma non neces-
52
S o b r e cláusulas gerais, conceitos jurídicos i n d e t e r m i n a d o s e outros m o d o s "abertos" de expres- sariamente afattispecie legalmente tipizzate, La nuova concezione sostituisce, pertanto, ad un giudizio
são l e g i s l a t i v a , v e r K a r l E n g i s c h , Introdução ao Pensamento Jurídico, L i s b o a : Fundação C a l o u s t e astratto ed aprioristico delle cause di giustificazione una loro valutazione concreta, fondata sulla com-
Gulbenkian, 2001, p. 205-255. parazione giudiziale con gli interessi lest 11
138 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

que toca- às excludentes de i l i c i t u d e , convertendo-se, neste sentido, em l i m i t e à

proteção que se pretendia expandir.
Neste cenário, o p r o b l e m a do dano ressarcível exige, sem dúvida, u m a outra
abordagem. O juízo do merecimento de tutela, a cargo das cortes, somente pode
d e r i v a r de u m a análise concreta e dinâmica dos interesses contrapostos em cada
c o n f l i t o particular, que não resulte em aceitações gerais pretensamente válidas
para todos os casos, mas que se l i m i t e a ponderar interesses à luz das circunstân-
cias peculiares. Deixa-se, assim, de se perseguir a enumeração de novos interesses
protegidos pelo ordenamento jurídico de forma geral e abstrata - tarefa exclusiva
do Poder Legislativo - e se passa simplesmente a definir, em cada caso concreto, o
âmbito de prevalência dos diversos interesses c o n t r a p o s t o s . C o m isto, revela-se 54 Cláusula Geral de Dano e
u m a faceta do dano até então desprezada pela d o u t r i n a : a de funcionar como u m a
espécie de cláusula geral, que p e r m i t e ao Poder Judiciário, em cada caso concreto,
Ponderação de Interesses
verificar se o interesse alegadamente v i o l a d o consiste, à luz do o r d e n a m e n t o j u -
rídico vigente, em um interesse digno de proteção, não apenas em abstrato, mas,
também e sobretudo, face ao interesse que se lhe contrapõe.
Não há dúvida, p o r t a n t o , de que a solução dos novos danos passa, necessa-
riamente, p o r a l g u m g r a u de discricionariedade judiciária. Tampouco se discute
que os parâmetros normativos, ainda que insuficientes para a resposta.definitiva
à demanda específica, d e v e m ser levados em conta no exercício desta discricio- Ver diferente é a condição necessária para continuer a v e r

nariedade pelos tribunais. O p r o b l e m a que se coloca a q u i é não o de d e t e r m i n a r

Gaston Bachelard
critérios a seguir ou o de eleger um critério supranormativo que sirva de base de
solução para todos os casos, mas, ao revés o de estabelecer como extrair dos pa-
râmetros n o r m a t i v o s a solução última do conflito de interesses em concreto, sem
deixar que esta tarefa se reduza à mera subjetividade do j u i z . Como estabelecer,
à míngua de posicionamento legal suficiente, q u a l a área legítima de atuação, em
concreto, de cada um dentre os interesses lesivo e lesado?
A metodologia atualmente empregada na colisão de princípios constitucionais
parece oferecer subsídio valioso na resposta a esta indagação.

54
P r o p o s t a s e m e l h a n t e pode ser e n c o n t r a d a em G i u s e p p e T u c c i , Il Danno Ingiusto, cit., p. 167:
"Llinterprete non deve chiedersi se esista un diritto del soggetto su un determinato bene, perché in tal
modo finisce col creare tante situazioni giuridiche di questo tipo ogni volta che sente il bisogno di rico-
noscere una forma di tutela di fronte a determinatifatti lesivi. Egli deve valutare invece se esista o meno
un'ingerenza in quelVambito di godimento garantito"
1 A técnica da ponderação na colisão de princípios c o n s t i t u c i o n a i s

A técnica da ponderação g a n h o u n o t o r i e d a d e c o m o m e i o de solução para a

colisão de princípios c o n s t i t u c i o n a i k De a c o r d o c o m a d o u t r i n a c o n s t i t u c i o n a l
majoritária, e n q u a n t o as regras a t u a m segundo a lógica do " t u d o ou nada", a a p l i -
cação de u m a e x c l u i n d o a de o u t r a segundo critérios tradicionais de solução de
1
a n t i n o m i a s , os princípios contêm u m a dimensão de peso ou de valor, que escapa
2
a tais métodos de solução. Deste m o d o , princípios conflitantes não se excluem,
mas c o e x i s t e m , p o r q u e c o n s i s t e m em v e r d a d e i r o s "mandados de otimização",
3
voltados à sua máxima realização. N a d a i m p e d e , p o r t a n t o , que dois princípios
4
i n f o r m e m u m a decisão, cada um em certa m e d i d a . A busca desta j u s t a m e d i d a
na colisão entre ambos é o escopo da técnica da ponderação, que encontra a m p l a
5
consagração em nível constitucional.'

1
Lex posterior derogat priori, lex superior derogat inferiori e lex specialis derogat generali. Os bro-
cardos c o r r e s p o n d e m aos critérios cronológico, hierárquico e da e s p e c i a l i d a d e . A l g u n s autores res-
s a l v a m , t o d a v i a , q u e estes critérios não são i n t e i r a m e n t e suficientes p a r a a solução de a n t i n o m i a s .
C o n f i r a - s e , p o r todos, N o r b e r t o B o b b i o , Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasília: U n i v e r s i d a d e de
Brasília ( U n B ) , 1 9 9 9 , 1 0 . e d . , p . 9 1 - 1 1 4 .
2
A referência imprescindível, a q u i , é a R o n a l d D w o r k i n , Taking Rights Seriously, C a m b r i d g e : H a r -
u
vard University Press, 1 9 9 9 , 1 7 . e d . , p. 2 4 - 2 6 : The difference between legal principles and legal rules
is a logical distinction. Both sets of standards point to a particular decision about legal obligation in
particular circumstances, but they differ in the character of the direction they give. Rules are applicable
in all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which
case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the
decision. [ . . . ] Principles have a dimension that rules do not - the dimension of weight or importance.
When principles intersect (the policy of protecting automobile consumers intersecting with principles of
freedom of contract, for example), one who must resolve the conflict has to take into account the relative
weight of each. This cannot be, of course, an exact measurement, and the judgment that a particular
principle or policy is more important than another will often be a controversial one. Nevertheless, it is
an integral part of the concept of a principle that it has this dimension, that it makes sense to ask how
important or how weighty it is."
3
E s t a a p r i n c i p a l inovação t r a z i d a p o r R o b e r t Alexy, s e g u n d o a f i r m o u o próprio em entrevista à
RTDC - Revista Trimestral de Direito Civil: "posso d i z e r q u e foi o p r i n c i p a l passo da m i n h a teoria, foi
o d e s e n v o l v i m e n t o do c o m a n d o de otimização" (v. 1 6 , p. 3 1 5 ) .
4
R o n a l d D w o r k i n , Taking Rights Seriously, cit., p. 2 6 .
5
" C o m o não existe um critério abstrato que i m p o n h a a s u p r e m a c i a de um (valor constitucional)
sobre o o u t r o , deve-se, à v i s t a do c a s o c o n c r e t o , f a z e r concessões recíprocas, de m o d o a p r o d u z i r
u m r e s u l t a d o s o c i a l m e n t e desejável, s a c r i f i c a n d o o mínimo d e c a d a u m d o s princípios o u direitos
 142 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 143

O método da ponderação consiste, tecnicamente, em estabelecer compressões delito grave, ( i i i ) que não correspondia a um interesse a t u a l de informação, e ( i v )
recíprocas entre os princípios em j o g o , d e f i n i n d o , em cada caso concreto, u m a re- que colocava em efetivo risco a ressocialização do autor. 8

6
lação de prevalência à l u z de certas condições p a r t i c u l a r e s . Tome-se como exem-
7
p l o o sempre referido caso Lebach j u l g a d o pelo T r i b u n a l Constitucional alemão.
Tratava-se de ação m o v i d a c o m o objetivo de suspender a exibição televisiva de
um documentário i n t i t u l a d o "O assassinato de soldados em Lebach", que repro-
d u z i a um c r i m e real em que sentinelas de um depósito de munições do Exército
germânico, próximo à cidade de Lebach, f o r a m assassinados enquanto d o r m i a m
e t i v e r a m suas armas roubadas para a prática de outros delitos. O autor da ação
j u d i c i a l , que havia sido condenado como cúmplice do crime e, tendo c u m p r i d o
sua pena, encontrava-se prestes a deixar o presídio, sustentava que a exibição do
filme, em que seu nome era mencionado diversas vezes e em que aparecia fotogra-
fado, violava a proteção a sua personalidade, e mais especificamente seu legítimo
interesse a ser deixado só, a não ter fatos de sua v i d a veiculados publicamente e
a buscar, da m e l h o r f o r m a possível, sua ressocialização.
O T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l alemão i d e n t i f i c o u , no caso, a nítida colisão entre
A técnica da ponderação, b e m i l u s t r a d a pelo caso Lebach, e n c o n t r a a m p l a
consagração em t o d a parte c o m o f o r m a de solução das colisões entre princípios
9
constitucionais o u direitos fundamentais d e m a t r i z c o n s t i t u c i o n a l . N o Brasil,
como em muitos países, seu estudo t e m sido objeto p r i o r i t a r i a m e n t e de constitu-
cionalistas, e não são raras definições que a apresentam como u m a m e t o d o l o g i a
10
aplicável exclusivamente à colisão de princípios c o n s t i t u c i o n a i s . Parece, todavia,
possível sustentar o contrário.
2 A técnica da ponderação e s u a a u t o n o m i a em relação aos
princípios c o n s t i t u c i o n a i s
A técnica da ponderação t e m sido invocada como técnica de solução de confli-
tos entre princípios constitucionais, sob a já referida premissa d w o r k i n i a n a de que
os princípios se caracterizam p o r u m a dimensão de peso, e n q u a n t o as regras se
aplicam na f o r m a de tudo-ou-nada (all-or-nothingfashion). Esta distinção deriva 11

dois valores constitucionais: a liberdade de informação e a tutela da personalida-
de. Não se p o d e n d o estabelecer u m a relação abstrata de precedência entre tais
interesses, p o r serem de mesma hierarquia, a corte viu-se diante da necessidade
de d e c i d i r q u a l interesse deveria ceder no caso concreto - o u , em outras palavras,
q u a l a área de legítima atuação concreta de cada um dos interesses conflitantes.
Para t a n t o , estabeleceu, fundamentadamente, quatro condições de prevalência na
espécie, d e t e r m i n a n d o , em síntese, que a proteção à pessoa deveria prevalecer
tendo em vista que ( i ) se tratava de informação televisiva repetida ( i i ) sobre um
f u n d a m e n t a i s em oposição" (Luís Roberto B a r r o s o , Liberdade de Expressão, Direito à Informação e
Banimento da Publicidade de Cigarro, in Temas de Direito Constitucional, R i o de J a n e i r o : Renovar,
2 0 0 1 , p. 2 6 5 ) .
6 cit., p. 9 7 : "Ella reza: una information televisiva repetida (SI) que no responde a un interés actual de
V e r Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, M a d r i d : C e n t r o de Estúdios Políticos y
C o n s t i t u c i o n a l e s , 2 0 0 2 , p. 9 1 - 9 2 : "Tomados en símismos, los dos princípios conducen a una contradic-
do e n t e n d i m e n t o de que os princípios consistem em m a n d a m e n t o s de conteúdo
axiológico ou finalístico, que somente p o d e m ser aplicados t e n d o em conta o peso
8
Na versão em língua i n g l e s a da decisão, disponível no já referido site do Institute of G l o b a l L a w :
"Altogether a repeated televised report concerning a serious crime which is no longer justified by the in-
terest to receive information about current events is undoubtedly inadmissible if it endangers the social
rehabilitation of the culprit. The vital chance necessary for the existence of the culprit and the interest
of the community to restore his social position must prevail in principle over the interest in a discus-
sion of the crime. Whether and to what extent any exceptions are conceivable such as in the case of an
overriding historical interest, of scholarly or other broadcasts which are addressed to a limited range of
viewers need not be examined here." Vex, a i n d a , R o b e r t Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales,
information (S2) sobre un hecho delictivo grave (S3) y que pone en peligro la resocialización del actor
n

ción. Pero, esto significa que cada uno de ellos limita lq posibilidad jurídica de cumplimiento del otro. (S4) está iusfundamentalmente prohibida (R).
Esta situación no es solucionada declarando que uno de ambos princípios no es válido y eliminándolo 9
E x p r e s s i v a n e s t a direção a o b r a recente do Prof. L u i s Roberto B a r r o s o , em e s p e c i a l s e u estudo i n -
del sistema jurídico. Tampoco se la soluciona introduciendo una excepción en uno de los princípios de titulado O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito
forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como una regia satis- Brasileiro, in L u i s Roberto Barroso ( o r g . ) , A Nova Interpretação Constitucional - Ponderação, Direitos
fecha o no. La solución de la colisión consiste más bien enque, teniendo en cuenta las circunstancias del Fundamentais e Relações Privadas, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 3 , p. 3 2 7 - 3 7 8 .
caso, se establece entre los princípios una relación de precedência condicionada. La determinación de la 1 0
Neste s e n t i d o , ver, p o r s u a importância p a r a a difusão d a técnica d a ponderação no B r a s i l , a
relación de precedência condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condi-
afirmação de D a n i e l S a r m e n t o : "A ponderação de interesses só se t o r n a necessária q u a n d o , de fato,
ciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedência
17
estiver c a r a c t e r i z a d a a colisão e n t r e p e l o m e n o s d o i s princípios c o n s t i t u c i o n a i s i n c i d e n t e s sobre
puede ser solucionada inversamente.
um caso concreto" (A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, R i o de J a n e i r o : L u m e n J u r i s ,
7
B V e r f G E 3 5 , 2 0 2 . P a r a u m a descrição do caso e m inglês, c o n s u l t a r o site do Institute of Global 2002, p. 99).
Law ( v v ^ v w . u c l . a c . u k / l a w s / g l o b a l l a w / i n d e x . s h t m l ) . O caso L e b a c h é a n a l i s a d o por Robert Alexy, 11
A p a s s a g e m , já t r a n s c r i t a , encontra-se em R o n a l d D w o r k i n , Taking Rights Seriously, cit., p. 2 4 -
Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 9 5 - 9 8 .
26.
 Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 145
144 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
í

12 De um m o d o ou de o u t r o , o que parece essencial para a aplicação da técnica

relativo dos-demais princípios. Também este pressuposto encontra-se na baseda
estruturação da teoria dos direitos fundamentais de Robert A l e x y .
Mais recentemente, porém, alguns autores têm ressaltado que a distinção en-
tre princípios e regras não é tão simples, e que talvez não seja m e s m o ontológica,
dependendo, antes, de estruturas interpretativo-argumentativas que p o d e m , em
tese, ser aplicadas a quaisquer normas. Sustenta-se, em outras palavras, que "a
atribuição do qualificativo princípios ou regras a determinadas espécies n o r m a t i -
vas depende, antes de t u d o , de conexões axiológicas que não estão prontas antes
do processo de interpretação que as d e s v e l a " .
Mais que isso: já se n o t o u que a construção de A l e x y segundo a q u a l os princí-
pios consistiriam em mandados de otimização, cujo grau de c u m p r i m e n t o seria, sob
o p o n t o de vista jurídico, "determinado por los princípios y regias opuestos", remete
j u s t a m e n t e à técnica da ponderação, encerrando antes um método de aplicação
que p r o p r i a m e n t e u m a diferença substancial entre regras e princípios. Em análise
13 da ponderação é menos u m a ontológica classificação das normas em j o g o como
princípios, e menos ainda como princípios constitucionais, e mais a dialética entre
as suas estruturas normativas. Normas de conteúdo mais específico e determinado,
16
que d e f i n e m c o m alto g r a u de precisão seus pressupostos fáticos de incidência,
t e n d e m a chocar-se de f o r m a solucionável pelos critérios tradicionais de e l i m i n a -
ção de antinomias: hierarquia, antigüidade e, sobretudo, especialidade. Normas de
conteúdo mais genérico e de enunciado aberto, cujos pressupostos de incidência
14 não são precisamente definidos, mas,que se espraiam p o r um número i n d e t e r m i -
nado de situações concretas, t e n d e m & chocar-se de f o r m a insolúvel mediante os
critérios antes mencionados.
Tem-se, como conseqüência, que, no conflito entre dois interesses j u r i d i c a m e n -
te tutelados, de duas u m a : ou há u m a regra de prevalência entre eles que pode ser
extraída de normas específicas, que, a princípio, prevalecem sobre normas gerais
17

crítica, chegou-se mesmo a dizer que, definindo princípios c o m o normas ponderá-
veis, e a ponderação como método de aplicação dos princípios, "nada se avança",
m a n t e n d o a teoria dos princípios em " u m círculo t a u t o l o g i c a m e n t e v i c i o s o " .
12
A própria definição d e princípio a d o t a d a p o r R o n a l d D w o r k i n j á é eloqüente neste sentido: I
call a 'principle' a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic,
political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or
some other dimension of morality. (...) When principles intersect (the policy of protecting automobile
consumers intersecting with principles of freedom of contract, for example), one who must resolve the
conflict has to take into account the relative weight of each" ( R o n a l d D w o r k i n , Taking Rights Seriously,
por sua especialidade; ou na falta desta regra, somente as normas gerais p o d e m
ser invocadas c o m o f u n d a m e n t o de t u t e l a destes interesses. Nesta segunda hipó-
15
tese, não é r a r o que o conflito se dê entre normas gerais de mesma hierarquia,
antigüidade e especialidade (rectius: generalidade). Pense-se nos princípios consti-
tucionais, mas também nas cláusulas gerais de um m e s m o estatuto ou codificação,
U
ou nos conceitos jurídicos i n d e t e r m i n a d o s reunidos em u m a mesma l e i .
O próprio D w o r k i n chega a cogitar das cláusulas gerais c o m o "regras que
parecem mais c o m um princípio", negando, c o n t u d o , u m a perfeita identificação
entre as duas espécies n o r m a t i v a s , ao a r g u m e n t o de que as cláusulas gerais, em
18

cit., p. 2 2 e 2 6 ) . última análise, contém um c o m a n d o mínimo que não a d m i t e flexibilização. O

13
Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 8 6 - 8 7 : "El punto decisivo para la distin-
ción entre regias y princípios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizada en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidads jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios
son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su complimiento non sólo depende de las posibilidades reales
sino también de las jurídicas. El âmbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los princípios
y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia
és válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias
contienen determinaçiones en el âmbito de lo fácticay juridicamente posible."
14
H u m b e r t o Ávila, Teoria dos Princípios: Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, São
Paulo: M a l h e i r o s , 2 0 0 5 , p. 19. C o n c l u i o autor: " C o m efeito, a ponderação não é,método privativo
de aplicação dos princípios. A ponderação ou b a l a n c e a m e n t o (weighing and balancing, Abwägung),
e n q u a n t o s o p e s a m e n t o de razões e contra-razões q u e c u l m i n a c o m a decisão de interpretação,
também pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente f o r m u l a d o s , c u j a aplicação é
que l e v e m e m c o n t a a s n o r m a s opostas. S u c e d e q u e , e m conseqüência, torna-se inevitável e n t e n d e r
que as n o r m a s são princípios q u a n d o são ponderáveis. T o d a v i a , a s s i m n a d a se avança. E a teoria
dos princípios, m e s m o n a s u a versão m a i s b e m f o r m u l a d a , a c a b a p r e s a a u m círculo tautologica-
m e n t e vicioso."
16
Note-se q u e a n o r m a não c o r r e s p o n d e n e c e s s a r i a m e n t e a o dispositivo, p o d e n d o ser extraída d e
m a i s d e u m e n u n c i a d o n o r m a t i v o . C o m o e x p l i c a H u m b e r t o Ávila, "normas não são textos n e m o
c o n j u n t o deles, m a s os sentidos construídos a p a r t i r da interpretação sistemática de textos n o r m a -
tivos. Daí se a f i r m a r que os dispositivos se c o n s t i t u e m no objeto da interpretação; e as n o r m a s , no
s e u r e s u l t a d o . O i m p o r t a n t e é que não existe correspondência entre n o r m a e dispositivo, no sentido
d e q u e s e m p r e que h o u v e r u m dispositivo haverá u m a n o r m a , o u s e m p r e q u e h o u v e r u m a n o r m a
deverá h a v e r um dispositivo q u e l h e s i r v a de suporte" (Teoria dos Princípios: Da Definição à Aplica-
ção dos Princípios Jurídicos, cit., p. 2 2 ) .
17

p r e l i m i n a r m e n t e h a v i d a c o m o automática (no caso de regras, c o n s o a n t e o critério a q u i investiga- D i z - s e "a princípio" p o r q u e a r e g r a extraída de n o r m a s específicas está s u j e i t a ao controle de
d o ) " (ob. cit., p. 4 4 ) . s u a v a l i d a d e d i a n t e d a s n o r m a s g e r a i s . P a r a a l g u n s a u t o r e s , está s u j e i t a a i n d a , não obstante s u a
especificidade, a um controle de adequação d i a n t e do c a s o c o n c r e t o . O t e m a será a b o r d a d o mais
15
A crítica é de M a r c e l o Borges de Mattos M e d i n a , Esboço de uma Teoria da Ponderação Indepen- detalhadamente em seguida.
dente da Teoria dos Princípios, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 18
R o n a l d D w o r k i n , Taking Rights Seriously, cit., p. 2 8 : "Words like 'reasonable', 'negligent', 'unjust',
v. 5 8 , 2 0 0 4 , p. 1 6 6 - 1 6 7 . Na íntegra: " O r a , ao a f i r m a r que os princípios são m a n d a m e n t o s de otimi-
and 'significant'often perform this function, Each of these terms makes the application of the rule which
zação no que diz respeito às possibilidades jurídicas de s e u c u m p r i m e n t o , não c o n s e g u e o j u r i s t a
contains it depend to some extent upon principles or policies lying beyond the rule, and in this way
significar o u t r a c o i s a além de que princípios são as n o r m a s que se a p l i c a m m e d i a n t e ponderações
 146 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 147

19
raciocínio,^porém, parece i g u a l m e n t e aplicável aos princípios, e não se revela outras "regras" de conteúdo aberto, no mínimo parcialmente, p r o d u z um certo
apto a afastar o emprego da técnica da ponderação na hipótese de c o n f l i t o entre desconforto nas bases da diferenciação entre as espécies normativas, que talvez
as cláusulas gerais, quando sejam da m e s m a hierarquia, antigüidade e especiali- não sirva a abalar a útil distinção entre regras e princípios, mas que, certamente,
dade. De fato, a circunstância de que um conflito n o r m a t i v o entre cláusulas gerais afasta a relação de exclusividade entre estes últimos e a técnica da ponderação.
somente pode se dar em concreto, d i a n t e de um caso específico, e da interpretação
dada à parcela aberta de cada cláusula geral recomenda que a a n t i n o m i a desta C o m efeito, a própria d o u t r i n a constitucionalista v e m reconhecendo crescen-
espécie se resolva não pela exclusão de u m a das normas (resultado da aplicação temente esta a u t o n o m i a da técnica da ponderação em relação aos princípios, e
21

dos tradicionais critérios da hierarquia^ antigüidade e especialidade), mas pela a relatividade da distinção entre princípios e regras neste p a r t i c u l a r . Assim, a
sua simples prevalência episódica em face de certas condições. ponderação v e m sendo, gradativamente, invocada em conflitos entre princípios,
cláusulas gerais, enunciados normativos abertos, e quaisquer outras espécies nor-
Imagine-se, a título i l u s t r a t i v o , a ação proposta pelo proprietário de um terre-
mativas que, sendo da mesma h i e r a r q u i a , antigüidade e especialidade (ex.: as
no residencial contra seu v i z i n h o , um c a n t o r de ópera, p o r força das interferências
normas constitucionais), i n c i d a m sobre os mesmos pressupostos fáticos presentes
sonoras provocadas pelo mesmo. A aplicação da cláusula geral de proibição do uso
em certo caso concreto, i m p o n d o soluções distintas, sem que se possa, p o r conta
a n o r m a l da propriedade pode b e m c o l i d i r c o m a cláusula geral de boa-fé objeti-
disto, declarar de f o r m a d e f i n i t i v a a impossibilidade de convivência abstrata en-
va, em se verificando, p o r exemplo, q u e o autor da ação a l i e n o u , ele próprio, ao
tre tais normas.
tenor o imóvel v i z i n h o , tendo na ocasião da v e n d a não apenas sido i n f o r m a d o da
profissão do adquirente, mas também se declarado seu fã e enfatizado a tolerância Tal conclusão é muitíssimo relevante no que concerne à aferição do dano res-
elevada da vizinhança às cantorias em geral Nada parece afastar a q u i o recurso à sarcível. Diante da aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas
ponderação, embora o confronto se estabeleça claramente entre o conteúdo aberto e da proliferação de cláusulas gerais nos diplomas de d i r e i t o p r i v a d o , os interes-
de duas cláusulas gerais que, no caso c o n c r e t o , se contrapõem. ses dos particulares, especialmente em se t r a t a n d o de ações de responsabilidade
c i v i l , vêm, cada vez mais, identificados c o m normas de enunciado aberto ("vida
O certo é que, p o r t o d a parte, a distinção entre regras e princípios v e m carac-
privada", " l i v r e iniciativa", " d i r e i t o ao próprio corpo", "dignidade da pessoa h u -
terizada, e m b o r a não exclusivamente, p o r u m a diferença e s t r u t u r a l f u n d a m e n t a l
m a n a " ) . Ao mesmo t e m p o , a proliferação de situações lesivas, advindas do avan-
entre os dois tipos de normas. E n q u a n t o as regras têm conteúdo mais determina-
ço tecnológico e das aceleradas transformações sociais, resulta, diante dos limites
do, mais específico, os princípios apresentam-se c o m o enunciados abertos, c o m
20 práticos da técnica legislativa regulamentar em u m a a m p l a área não disciplinada
alto g r a u de g e n e r a l i d a d e . Deste m o d o , a identificação de cláusulas gerais e de
por normas de conteúdo específico. Deste m o d o , os conflitos de responsabilidade
civil se dão, amiúde, no campo de colisão entre normas de conteúdo genérico e
makes that rule itself more like a principle. But they do not quite turn the rule into principle, because abstrato, c a m p o de p r e d o m i n a n t e aplicação da técnica da ponderação.
even the least confining of these terms restricts the kind of other principles and policies on which the
rule depends. If we are bound by a rule that says that 'unreasonable' contracts are void, or that grossly
'unfair' contracts will not be enforced, much more judgement is required than if the quoted terms were
omitted. But suppose a case in which some consideration of policy or principle suggests that a contract
3 A ponderação c o m o r e c u r s o i n d i r e t o : o c o n t r o l e de v a l i d a d e e
should be enforced even though its restraint is not reasonable, òr even though it is grossly unfair. En-
forcing these contracts would be forbidden by our rules, and thus permitted only if these rules were adequação das regras de prevalência
abandoned or modified. If we were dealing however, not with a rule but with a policy against enforc-
ing unreasonable contracts, or a principle that unfair contracts ought not to be enforced, the contracts Pode-se concluir, à luz do quanto f o i exposto acima, que a técnica da ponde-
could be enforced without alteration of law."
ração aplica-se a qualquer colisão de normas de conteúdo genérico que i n c i d a m
19
E s p e c i f i c a m e n t e c o n t r a o a r g u m e n t o d e D w o r k i n , p o d e r - s e - i a s u s t e n t a r q u e a cláusula g e r a l se-
sobre a mesma situação fática. Disto seria lógico extrair, a contrario sensu, que o
g u n d o a q u a l "grossly unfair contracts will not be enforced" não contém d e n s i d a d e p r o i b i t i v a m a i o r
do que o princípio da i g u a l d a d e s u b s t a n c i a l , q u e , em última análise, p o d e r i a b e m se e x p r e s s a r na
determinação de que "situações de i g u a l d a d e e n t r e desiguais não serão toleradas". legal speed on the turnpike is sixty miles an hour' or 'A will is invalid unless signed by three witnesses'.
20
A s s i m refere-se, p o r e x e m p l o , J . J . G o m e s G a n o t i l h o a o "grau d e abstracção: o s princípios são They are different because they are legal principles rather than legal rules" (Taking Rights Seriously,
n o r m a s c o m u m g r a u d e abstracção r e l a t i v a m e n t e e l e v a d o ; d e m o d o d i v e r s o , a s regras p o s s u e m cit., p. 2 4 ) .
u m a abstracção r e l a t i v a m e n t e r e d u z i d a " (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, C o i m b r a : 21
"A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, m e d i a n t e ponderação. E certo que, m a i s
A l m e d i n a , 2 0 0 0 , p . 1 . 1 2 4 ) . E o próprio R o n a l d D w o r k i n f u n d a s e u p o s i c i o n a m e n t o , d e c e r t a f o r m a , r e c e n t e m e n t e , já se discute tanto a aplicação do e s q u e m a tudo ou n a d a aos princípios c o m o a pos-
na diferenciação de g r a u de g e n e r a l i d a d e ao a f i r m a r : "The standards set out in these quotations are sibilidade de também as regras s e r e m p o n d e r a d a s " ( L u i s Roberto B a r r o s o , O Começo da História. A
not the sort we think of as legal rules. They seem very different from propositions like The maximum Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro, cit., p. 3 4 3 ) .
 148 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
seu emprego não t e m l u g a r q u a n d o a regra de prevalência v e m especificamente
estabelecida pelo legislador, c o m pressupostos fáticos precisos. Um exame mais
cuidadoso revela, c o n t u d o , o oposto. Também diante de regras de prevalência ex-
pressamente estabelecidas pelo legislador, a ponderação desempenha um papel
relevante.
Em p r i m e i r o lugar, não se furta o legislador ao controle das regras de preva-
lência p o r ele mesmo estabelecidas, especialmente em face das normas consti-
tucionais. Todo o sistema de controle de constitucionalidade, tão a m p l o no caso
específico do o r d e n a m e n t o brasileiro, funda-se precisamente no objetivo de se
exercer permanente vigilância sobre a conformidade entre as normas infraconsti-
tucionais e a Constituição, em u m a constante ponderação entre os meios eleitos
pelo legislador e os fins que estava l e g i t i m a d o a perseguir. M e s m o a regra de 22
prevalência consubstanciada em u m a n o r m a expressa sujeita-se a u m a espécie
de ponderação eventual, realizada p o r m e i o do exame de sua validade à l u z da
23
norma constitucional.
A importância da ponderação não se l i m i t a , todavia, ao exame da validade
da regra de prevalência. Interfere também na sua interpretação e aplicação, sem
necessariamente advogar sua i n v a l i d a d e . Isto p o r q u e m e s m o a regra específica
sujeita-se a um controle dos resultados concretos de sua aplicação em face das
normas mais gerais, especialmente dos princípios constitucionais. Por força da
u n i d a d e e coerência do o r d e n a m e n t o jurídico, u m a regra l e g a l de prevalência
não pode d i v e r g i r - não apenas em sua validade abstrata, mas também - em sua
aplicação concreta da regra de prevalência que resultaria da ponderação de nor-
mas gerais aplicáveis ao caso. Assim, t o d a regra sujeita-se não apenas ao controle
de v a l i d a d e , mas também a um "controle de adequação" às circunstâncias do 24
caso concreto, tendo em vista as circunstâncias relevantes que f o r a m levadas em
conta pelo l e g i s l a d o r . 25
22
S o b r e controle de c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , v e r Clèmerson M e r l i n C l e v e , A Fiscalização Abstrata de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo: E d . R e v i s t a dos T r i b u n a i s , 1 9 9 5 ; e Ivo D a n t a s ,
O Valor da Constituição: Do Controle de Constitucionalidade como Garantia de Supralegalidade Cons-
titucional, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 1 .
23
Neste sentido, D a n i e l S a r m e n t o , A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, cit., p. 1 1 3 -
1 1 4 : "A ponderação de interesses pode ser r e a l i z a d a pelo P o d e r Judiciário b a s i c a m e n t e em d u a s
hipóteses: ( a ) q u a n d o i n e x i s t i r r e g r a legislativa específica r e s o l v e n d o d e t e r m i n a d o conflito entre
princípios constitucionais s u r g i d o e m u m caso concreto, o u (b) q u a n d o a r e g r a legislativa e m ques-
tão tiver a s u a c o n s t i t u c i o n a l i d a d e q u e s t i o n a d a , p e l a v i a i n c i d e n t a l ou p r i n c i p a l . "
24
S o b r e o controle de adequação d a s n o r m a s jurídicas, é imprescindível a referência a K l a u s Gün-
ther, The Sense ofAppropriateness, N o v a I o r q u e : State U n i v e r s i t y of N e w Y o r k P r e s s , 1 9 9 3 . P a r a u m a
análise do t e m a no B r a s i l , v e r S i l v a n a B a t i n i César Góes, Novas Tendências para o Conceito de Culpa-
bilidade: Uma Abordagem da Teoria Argumentativa no Direito Penal, in A n t o n i o C a v a l c a n t i M a i a et al
( O r g . ) , Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito, R i o de J a n e i r o : L u m e n J u r i s , 2 0 0 5 , p. 4 1 7 - 4 4 8 .
25
C o m o e s c l a r e c e K l a u s Günther: "Discursos d e aplicação c o m b i n a m a pretensão d e v a l i d a d e d e
u m a n o r m a c o m o contexto d e t e r m i n a d o , d e n t r o d o q u a i , e m d a d a situação, u m a n o r m a é a p l i c a -
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 149
Tome-se como exemplo o art. 20 do Código C i v i l brasileiro, que, tratando do
direito à i m a g e m , estabeleceu:
"Art. 2 0 . Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da
justiça ou à manutenção da o r d e m pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou á publicação, a exposição ou a utilização da
i m a g e m de u m a pessoa poderão ser proibidas, a seu r e q u e r i m e n t o e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe a t i n g i r e m a h o n r a , a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se sè d e s t i n a r e m a fins comerciais."
I n d i c o u , c o m isto, o próprio legislador as condições para que o interesse na
preservação da própria i m a g e m prevaleça sobre o interesse fundado na liberdade
de informação acerca de fato que envolva a i m a g e m alheia. Tais condições são, em
síntese: ( i ) que inexista autorização p a r a divulgação; ( i i ) que inexista, na d i v u l -
gação, u t i l i d a d e para a administração da justiça ou para a manutenção da o r d e m
pública; ( i i i ) que a divulgação possa repercutir negativamente sobre a honra, fama
ou respeitabilidade do t i t u l a r da i m a g e m , ou que, m e s m o sem t a l repercussão, se
destine a divulgação a fins comerciais.
Em hipóteses assim, a ponderação j u d i c i a l , a princípio, não poderia se subs-
t i t u i r à ponderação prévia levada a cabo em sede legislativa. A i n d a que alguns
termos empregados no art. 20 sejam i n d e t e r m i n a d o s , resta clara a regra de pre-
valência entre o interesse lesivo e o interesse lesado especificamente estabelecida
pelo legislador: prevalece o d i r e i t o à i m a g e m se, i n e x i s t i n d o autorização o u u t i -
lidade à administração da justiça ou à manutenção da o r d e m pública, a d i v u l g a -
ção tiver repercussão negativa sobre a h o n r a , fama ou respeitabilidade, ou t i v e r
finalidade comercial.
Confronte-se, entretanto, a n o r m a c o m u m caso concreto. Suponha-se, p o r
exemplo, que o Chefe da Casa Civil da Presidência d a República seja vaiado p o r
estudantes ao visitar u m a Universidade, e que um telejornal veicule sua i m a g e m .
Não há autorização do t i t u l a r da i m a g e m , n e m t a m p o u c o se trata de veiculação
necessária à manutenção da o r d e m pública ou à administração da justiça. Também
parece inegável que a notícia afeta a respeitabilidade do político e m questão. A i n -
da assim, d i f i c i l m e n t e se negará que a liberdade de informação deve, neste caso,
d a . E l e s ' r e c o n t e x t u a l i z a m ' a n o r m a , extraída do s e u contexto, q u a n t o à s u a v a l i d a d e , à l u z de um
interesse c o m u m , ligando a s u a aplicação à consideração a d e q u a d a de todos os sinais característi-
cos especiais de q u a l q u e r situação n o v a q u e s u r j a no espaço e no t e m p o . D e s s e m o d o , e m e r g e u m a
dinâmica que a c a d a circunstância a c r e s c e n t a u m a s u r p r e e n d e n t e q u a n t i d a d e de aspectos, nuanças
ou mudanças i m p r e v i s t a s ao conteúdo semântico de d i v e r s a s n o r m a s aplicáveis, obrigando a m o d i -
ficações, restrições ou d e s l o c a m e n t o de pesos, a fim de, p o r aproximação, f a z e r j u s à pretensão de
u m a consideração a d e q u a d a de todos os sinais característicos" (Teoria da Argumentação no Direito
e na Moral: Justificação e Aplicação, t r a d . Cláudio M o l z , São P a u l o : L a n d y , 2 0 0 4 , p. 7 9 ) .

150 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
prevalecer, Por esta razão, já se sustentou mesmo a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e do art.
26
20 do Código C i v i l b r a s i l e i r o .
Teste-se, ainda, o mesmo dispositivo frente a o u t r o caso, j u l g a d o desta vez
pelo T r i b u n a l de Justiça do Rio de Janeiro. Trata-se de ação de indenização pro-
posta em razão da veiculação televisiva de fotografia do autor, um dos envolvidos
27
no trágico naufrágio da p l a t a f o r m a P-36 da Petrobras. A foto, que retratava o
a u t o r em m o m e n t o de p r o f u n d a d o r e comoção, f o i a m p l a m e n t e veiculada pela
imprensa nacional como representativa do dramático episódio, em uso legítimo
da liberdade de informação. Ocorre, porém, que, passado o acontecimento, "a foto
do autor, em estado de grande choque, passou a ser m e r o chamariz c o m cunho
publicitário para a programação do canal, aproveitando-se a empresa de c o m u n i -
cação, a Globo News, da i m a g e m p o r ela colhida como atrativo na comercialização
de seus produtos, sendo certo que nesses não mais se tratava de i n f o r m a r o fato
o c o r r i d o , mas tão-somente de d i v u l g a r comercialmente a empresa c o m o sendo a
28
mais eficiente no m e r c a d o " .
A q u i , teria aplicação plena a n o r m a d o art. 20 d o Código C i v i l , no sentido de
que, na ausência de autorização e de u t i l i d a d e para a administração da justiça ou
manutenção da o r d e m pública, o d i r e i t o de i m a g e m prevalece sobre a sua divulga-
ção c o m fim exclusivamente comercial. A n o r m a cuja aplicação, no caso anterior,
geraria resultado inadequado t e n d o em vista a ponderação à l u z dos princípios
29
constitucionais, aqui parece a eles c o n f o r m a r - s e . Desta f o r m a , a sua invalidade
em geral não parece justificar-se; m e l h o r solução é a de c o n t r o l a r simplesmente
sua adequação, afastando-a em face dos interesses colidentes.
26
A f i r m a , neste sentido, L u i s G u s t a v o G r a n d i n e t t i C a s t a n h o d e C a r v a l h o : " O art. 2 0 d o n o v o Código
C i v i l , que r e p r e s e n t a u m a ponderação de interesses p o r parte do legislador, é d e s a r r a z o a d o , p o r q u e
v a l o r a b e n s constitucionais de m o d o contrário aos v a l o r e s subjacentes à Constituição. A opção do
legislador, t o m a d a de m o d o apriorístico e d e s c o n s i d e r a n d o o b e m c o n s t i t u c i o n a l da l i b e r d a d e de
informação, pode e deve ser a f a s t a d a p e l a interpretação constitucional" ( L u i s G u s t a v o G r a n d i n e t t i
C a s t a n h o de C a r v a l h o , Direito à Informação x Direito à Privacidade. O Conflito de Direitos Fundamen-
tais. In Fórum: Debates sobre Justiça e Cidadania, Revista daAMAERJ, n. 5, 2 0 0 2 , p. 1 5 ) .
27
E m março d e 2 0 0 1 , a p l a t a f o r m a d e petróleo P 3 6 d a Petrobras s o f r e u três explosões e m u m a
de s u a s p e r n a s de sustentação e a f u n d o u p a r c i a l m e n t e i m p l i c a n d o grave risco p a r a os funcionários
que se e n c o n t r a v a m no l o c a l . As notícias jornalísticas r e v e l a m os aspectos m a i s dramáticos do aci-
dente: "A p l a t a f o r m a P 3 6 , da Petrobras, é a m a i o r do m u n d o , c a p a z de e x t r a i r do fundo do m a r 1 8 0
m i l b a r r i s d e petróleo por d i a ( e s t a v a p r o d u z i n d o 8 0 m i l b a r r i s ) . A o s 2 0 m i n u t o s d e o n t e m , a P 3 6
sofreu a p r i m e i r a explosão. Q u a t r o m i n u t o s depois, m a i s u m a . Na t e r c e i r a , o fogo h a v i a transfor-
m a d o a p l a t a f o r m a n u m inferno" (O Titanic da Petrobras, matéria de 1 6 . 3 . 2 0 0 1 , disponível no site
do Correio Braziliense, www.correioweb.com.br).
2 8
T J R J , Apelação Cível 2 0 0 4 . 0 0 1 . 3 4 6 7 8 , j . 2 1 . 6 . 2 0 0 5 .
• /
2 9
D e fato, c o n c l u i u o T J R J : "Dano m o r a l configurado que d e c o r r e d a veiculação d a i m a g e m do
a u t o r p o r vários m e s e s , após ã ocorrência do acidente, e m afronta ao direito à i n t i m i d a d e " ( T J R J ,
Apelação Cível 2 0 0 4 . 0 0 1 . 3 4 6 7 8 , j . 2 1 . 6 . 2 0 0 5 ) .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 151
Daí a l u d i r a m e l h o r d o u t r i n a constitucionalista, no que se refere às regras de
prevalência estabelecidas pelo legislador, a um d u p l o controle de constituciona-
lidade. C o m o explica Luis Roberto Barroso: "O legislador não está i m p e d i d o de
tentar proceder a este a r b i t r a m e n t o , mas suas decisões estarão sujeitas a um d u -
p l o controle de constitucionalidade: o que se processa em tese, tendo em conta
apenas os enunciados normativos envolvidos, e, em seguida, a um outro, desen-
v o l v i d o diante do caso concreto e do resultado que a incidência da n o r m a produz
na hipótese. De t o d a sorte, a ponderação será a técnica empregada pelo aplicador
t a n t o na ausência de parâmetros legislativos de solução como diante deles, para
30
a verificação de sua adequação ao c q s o . "
Vê-se que, mesmo diante da prévia manifestação legislativa, competirá ao ma-
gistrado analisar a colisão de interesses em concreto e proceder a u m a espécie de
ponderação entre a regra de prevalência e as normas constitucionais. Esta a m p l a
u t i l i d a d e da técnica da ponderação mostra-se e x t r e m a m e n t e relevante para com-
preender sua p a r t i c u l a r aplicação ao i n s t i t u t o da responsabilidade civil.
4 A técnica d a ponderação n a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l
E m b o r a sua consagração recente p r o v e n h a de sua aplicação em sede constitu-
cional, a técnica da ponderação não representa, de f o r m a alguma, u m a novidade
para o d i r e i t o c i v i l , e e m especial para a responsabilidade c i v i l . U m a análise cui-
dadosa da evolução do i n s t i t u t o revela, já na década de 70, um progressivo aban-
dono da técnica da subsunção e m p r o l de u m a "análise comparativa de interesses
31
em c o n f l i t o " , que se funda, essencialmente, na técnica da ponderação.
De fato, o recurso ao balanceamento de interesses em conflito tornou-se i m -
perativo, de m o d o geral, na m e d i d a em que f o i sendo constatada a insuficiência
da técnica exclusiva da subsunção frente à n o v a realidade social e ao novo cená-
32
rio l e g i s l a t i v o . O reconhecimento da aplicação direta das normas constitucionais
30
L u i s R o b e r t o B a r r o s o , Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios
de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa, in
RTDC - Revista Trimestral de Direito Civil, v. 16, p. 68.
31
"II problema delVillecito civile consiste principalmente (ma, è bene sottolinearlo fin d'ora, non esclu-
sivamente) nella valutazione comparativa di due interessi contrapposti: Vinteresse altrui minacciato da
un certo tipo di condotta da un lato, e dalValtro Vinteresse che Vagente con quella condotta realizza o
tende a realizzare" (Pietro T r i m a r c i , Illecito (dir. priv.), in Enciclopédia del Diritto, Milão: Giuffrè, 1970,
p. 9 8 ) . I m p o r t a n t e r e s s a l t a r que a o b r a f u n d a m e n t a l de R o n a l d D w o r k i n , Taking Rights Seriously,
tantas v e z e s r e f e r i d a c o m o base da distinção entre princípios e regras, e, em l a r g a m e d i d a , m a r c o
i n i c i a l d o interesse c o n s t i t u c i o n a l p e l a técnica d a ponderação a p a r e c e u s o m e n t e e m 1 9 7 7 .
32
D i z - s e "exclusiva" p o r q u e , a rigor, o r e c u r s o à ponderação não e x c l u i , em certa m e d i d a , procedi-
mentos s u b s u n t i v o s . C o m o e x p l i c a L u i s Prieto Sanchís: "Pero si antes de ponderar es preciso de alguna
manera subsumir, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos
152 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
às relações privadas - p i o n e i r a m e n t e defendida no Brasil p o r autores de d i r e i -
3 3
t o c i v i l - p r o d u z i u i m e d i a t o embaraço ao raciocínio subsuntivo j u d i c i a l , já que
os magistrados se v i r a m forçados a reconhecer t u t e l a a interesses aos quais não
correspondia um d i r e i t o subjetivo categorizado. Paralelamente, a própria técnica
legislativa infraconstitucional começou a alterar-se c o m a já mencionada prolife-
ração de cláusulas gerais, cuja aplicação veio exigir do intérprete m u i t o mais do
que se p o d e r i a conter nos limites estreitos da subsunção.
Particularmente no que tange à responsabilidade c i v i l , é de se ressaltar u m a
certa tradição na brevidade das disciplinas normativas e o a m p l o emprego de con-
ceitos gerais, c o m o "culpa", "estado de necessidade", "exercício regular de um d i -
reito", "dever geral de cuidado", "abuso do d i r e i t o " , e assim p o r diante. A própria
noção de dano, entendida como lesão a um interesse merecedor de tutela, con-
verte-se, a p a r t i r da libertação das amarras do d i r e i t o subjetivo, em u m a cláusula
geral de impressionante a m p l i t u d e .
Diante de t u d o isto, hoje, não são poucos os civilistas a sustentarem que a sele-
ção dos interesses merecedores de tutela, para fins de aferição do dano, demanda
a ponderação entre o interesse da vítima e o interesse do agente cuja c o n d u t a se
34
afigura l e s i v a . Exige-se a avaliação "simultânea e sintética, e não independen-
35
te e estática" do c o m p o r t a m e n t o lesivo e do interesse l e s a d o . Conclui-se, neste
sentido, que "o dano será injusto quando, ainda que decorrente de conduta lícita,
afetando aspecto f u n d a m e n t a l da dignidade h u m a n a , não for razoável, pondera-
36
dos os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça i r r e s s a r c i d a " .
en el que resultan relevantes dos princípios en pugna, después de ponderar creo que aparece de nuevo
la exigência de subsunción. Yelloes asiporque, como se verá, la ponderación se endereza a laformula-
ción de una regia, de una norma en la que, reuniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina
o posterga uno de los princípios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una
regia y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción" (Neoconstitucionalismo y ponderación
judicial, in M i g u e l C a r b o n e l l ( o r g . ) , Neoconstitucionalismo(s), M a d r i : T r o t t a , 2 0 0 3 , p. 1 4 5 ) .
3 3
É emblemático d o p i o n e i r i s m o dos civilistas n a matéria o artigo d e G u s t a v o T e p e d i n o , Pelo Prin-
cipio de Isonomia Substancial na Nova Constituição - Notas sobre a Função Promocional do Direito,
Q
in Atualidades Forenses n 1 1 2 , a n o 1 1 , 1 9 8 7 , p. 3 0 - 3 5 , q u e r e p r o d u z p a l e s t r a a p r e s e n t a d a na V
Conferência dos A d v o g a d o s d o E s t a d o d o R i o d e J a n e i r o , e m 2 3 d e j u l h o d e 1 9 8 7 , e que t e m c o m o
núcleo j u s t a m e n t e a n e c e s s i d a d e de aplicação d i r e t a dos princípios c o n s t i t u c i o n a i s - em especial, o
princípio da i s o n o m i a s u b s t a n c i a l - às relações p r i v a d a s .
34
Neste sentido, Pietro P e r l i n g i e r i e P a s q u a l e F e m i a , Nozione introduttive e principi fondamentali
del diritto civile, Nápoles: E S I , 2 0 0 0 , p. 2 4 : "Bilanciarei principi significa individuare le rispettive re-
lazioni di preferenza e di compatibilità e individuare - quale risultato di tale bilanciamento - la norma
applicabile (la norma individuata è una regola: questo comportamento è vietato, questo danno deve
essere risarcito, questo contratto non ê valido ecc.)."
35 u
E m a n u e l a N a v a r r e t t a , Diritti inviólabili e risarcimento del danno, cit., p. 1 5 2 : Vingiustizia inevi-
tabilmente, e quasi letteralmente, se si considera la sintesi del binômio non iure e contra ius, comporta
una vàlutazione simultânea e sintético e non indipendente e statica dei due elementi".
36 v
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit.,.p. 1 7 9 .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 153
A consagração da noção de ponderação para fins de aferição do dano não cor-
responde, no entanto, a u m a consagração da técnica da ponderação p r o p r i a m e n t e
3 7
d i t a . Sobretudo na prática jurisprudencial, a ponderação v e m quase sempre invo-
cada sem o necessário aprofundamento técnico, como u m a espécie de equiparação
a u m a "lógica do razoável" ou a um "senso de normalidade", capaz de converter a
aferição do dano em m e r o juízo de eqüidade, sem a necessária precisão científica
38
e sem o imprescindível apoio dos parâmetros c o n s t i t u c i o n a i s .
Assim procedendo, os tribunais avançam em demasia no processo de erosão
dos filtros tradicionais da responsabilidade c i v i l , na m e d i d a em que submetem a
análise do d a n o a u m a argumentação p u r a m e n t e retórica, desprovida de emba-
samento n o r m a t i v o e desacompanhada, quase sempre, de fundamentação con-
39
trolável. C o m o já ressaltado, muitas cortes têm considerado certos prejuízos
ressarcíveis p o r q u e "inaceitáveis", "socialmente intoleráveis", "irrazoáveis", "gra-
ves", acreditando encerrar, c o m isto, a aferição deste elemento fundamental da
40
responsabilidade civil, cujo aplacamento consiste e m sua p r i n c i p a l função.
Urge, p o r t a n t o , que a d o u t r i n a se empenhe em precisar os contornos da técni-
ca da ponderação, a f i m de evitar que a sua utilização se dê de f o r m a puramente
n o m i n a l . A dificuldade aqui reside em que t o d a a produção mais recente sobre
o método p o n d e r a t i v o , de m a t r i z constitucionalista, v e m se concentrando sobre
aspectos procedimentais ou internos da ponderação. O propósito t e m sido mais
o de demonstrar, sob o p r i s m a da lógica f o r m a l , que o p r o c e d i m e n t o racional de
ponderação é cientificamente controlável. A s s i m , a d o u t r i n a constitucionalista
t e m , c o m v i g o r e excelência, depurado o f u n c i o n a m e n t o lógico da ponderação,
37
C o m o adverte, e m o u t r a s e a r a , A n t o n i o C a v a l c a n t i M a i a : " O r a , se, p a r a o constitucionalista con-
temporâneo a ponderação é c r u c i a l , posto q u e não há r o l de direitos f u n d a m e n t a i s s e m colisão destes
m e s m o s direitos - c o m o os incontornáveis conflitos entre l i b e r d a d e e segurança, h o n r a e liberdade
de expressão, v i d a e a u t o n o m i a pessoal etc. -, impõe-se a d e m a n d a constante por ponderação. T a l
m e c a n i s m o só pode ser e m p r e g a d o de m a n e i r a r a c i o n a l m e n t e controlável se seguir os cânones dita-
dos pelas m o d e r n a s teorias da argumentação jurídica - c a m p o p o r excelência dos desenvolvimentos
jusfílosófícos recentes." (Considerações acerca do Papel Civilizatório do Direito, in A n t o n i o C a v a l c a n t i
M a i a et a l . , Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito, R i o de J a n e i r o : Lúmen Júris,' 2 0 0 5 , p. x i x ) .
38
C o n f i r a - s e , a título ilustrativo, a já m e n c i o n a d a tendência a n e g a r p r o v i m e n t o a ações de inde-
nização por d a n o m o r a l , ao só a r g u m e n t o de se tratar de "situação de m e r o a b o r r e c i m e n t o ou con-
t r a r i e d a d e , c o m u m a o n o r m a l das pessoas" ( T J R J , Apelação Cível 2 0 0 5 . 0 0 1 . 4 3 8 2 7 , j . 2 1 . 3 . 2 0 0 6 )
ou de não consistir o evento lesivo e m "ofensa a n o r m a l aos p r e d i c a m e n t o s d a personalidade" ( T J R J ,
Apelação Cível 2 0 0 4 . 0 0 1 . 2 3 1 0 8 , 1 2 . 7 . 2 0 0 5 ) .
39
C u m p r e o b s e r v a r que, o s t r i b u n a i s , e m s u a i m e n s a m a i o r i a , a i n d a têm s e m a n t i d o indiferen-
tes ao a m p l o m o v i m e n t o jusfilosófico contemporâneo, q u e t e m c o m o u m a de suas características
principais a "superação do fosso entre ser e dever-ser, c o m o e n f r e n t a m e n t o da fratura h u m a n a e a
conseqüente p o s s i b i l i d a d e de justificação do juízo m o r a l , a b r i n d o a discussão r a c i o n a l no domínio
normativo" ( A n t o n i o C a v a l c a n t i M a i a , A Distinção entre Fatos e Valores e as Pretensões Neofrankfur-
tianas, in A n t o n i o C a v a l c a n t i M a i a et al, Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito, cit., p. 1 4 ) .
40
V e r Capítulo 4, i t e m 6 - A i m p r o p r i e d a d e do critério da relevância s o c i a l e a c h a m a d a tipifica-
ção j u r i s p r u d e n c i a l dos d a n o s .
)
)
154 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de I n t e r e s s e s 155
)
41
examinando, a fundo, suas várias etapas e diretrizes p r o c e d i m e n t a i s . De forma
dado n o r m a t i v o , e em especial das normas constitucionais relevantes para solução
geral, porém, t e m se e x i m i d o de apontar critérios substanciais para a solução dos
da colisão no caso concreto, p e r m i t e m d e t e r m i n a r a área de legítima atuação de
conflitos, deixando de i n d i c a r as condições de prevalência que entende aplicáveis cada interesse conflitante. A identificação de tais condições p e r m i t e aos tribunais
aos "tipos" habituais de colisão, ou mesmo de desvendar o enigmático método de estabelecer, para aquele t i p o de conflito, u m a regra de prevalência segundo a q u a l
identificação destas condições em certos exemplos paradigmáticos da j u r i s p r u - um interesse prevalece sobre o u t r o , não de f o r m a absoluta, mas de f o r m a relativa,
dência nacional e estrangeira. ou seja, apenas diante de condições fáticas determinadas.
A postura se explica, em parte, pela própria vocação mais abstrata e generali-
Tome-se c o m o e x e m p l o o c o n f l i t o entre l i b e r d a d e de expressão e d i r e i t o à
zante do d i r e i t o constitucional, no Brasil especialmente v i n c u l a d o ao pensamento
i m a g e m , no caso de divulgação televisiva de um acontecimento envolvendo certa
filosófico e político contemporâneo. Neste contexto, a indicação e discussão de
) pessoa. Na análise c o n s t i t u c i o n a l m ^ i s freqüente, as circunstâncias fáticas rele-
critérios substanciais para a definição da regra de prevalência aplicável a espé-
vantes, a dar ensejo a condições de prevalência, vêm assim enumeradas: ( i ) "a
) cies mais comuns de c o n f l i t o talvez deva ser mesmo tarefa do d i r e i t o c i v i l , como
veracidade do fato"; ( i i ) "a l i c i t u d e do m e i o empregado na obtenção da i n f o r m a -
r a m o mais afetado pela concreta aplicação dos valores constitucionais às relações
ção"; ( i i i ) "a personalidade pública ou estritamente p r i v a d a da pessoa objeto da
privadas. Cumpre, todavia, n o t a r que as preciosas conclusões a que t e m chegado
notícia"; ( i v ) "o local do fato" (público ou p r i v a d o ) ; ( v ) "a natureza do fato" (fato
a d o u t r i n a constitucional, em seu exame p r o c e d i m e n t a l da ponderação, não po-
que é notícia p o r si, como u m a enchente ou u m a eleição, ou que se t o r n a notícia
d e m ser transpostas ao campo civilístico sem esbarrarem c o m obstáculos estru-
apenas p o r conta da pessoa e n v o l v i d a ) ; ( v i ) "a existência de interesse público na
turais d a responsabilidade c i v i l , a exigir ulteriores acautelamentos e adaptações.
divulgação em tese"; ( v i i ) "a existência de interesse público na divulgação de fatos
De fato, a simples apreensão i n t e g r a l da construção c o n s t i t u c i o n a l sobre a técnica
relacionados c o m a atuação de órgãos públicos"; e (viii) "a preferência p o r sanções
da ponderação, sem atenção às bases civilísticas, arrisca fazer retroceder t o d a a 42
a posteriori, que não e n v o l v a m a proibição prévia da divulgação".
mais recente evolução da responsabilidade civil, e m sua g r a d a t i v a libertação da
culpa. É o que se passa a examinar. C o m o se vê, a enumeração das condições se dá sem preocupação c o m u m a
distinção entre o juízo de i l i c i t u d e e a aferição do d a n o . Parece, p o r exemplo, i r -
relevante à análise constitucional que "a l i c i t u d e do m e i o empregado na obtenção
da informação" seja, a rigor, u m a condição que d i z respeito à valoração da condu-
5 A t é c n i c a da p o n d e r a ç ã o e a d i s t i n ç ã o e n t r e r e s p o n s a b i l i d a d e
ta realizadora da liberdade de informação, e às razões do agente para a adoção
subjetiva e objetiva desta conduta, já não aos contornos da liberdade de informação e à sua lesão em
si. Sob a ótica civilista, ao contrário, t a l distinção afigura-se f u n d a m e n t a l diante
A técnica da ponderação impõe, como já se v i u , a identificação de condições da e s t r u t u r a l diferenciação entre responsabilidade subjetiva e objetiva. A üicitu-
de prevalência, que, em concreto, p e r m i t a m d e c i d i r q u a l deve prevalecer dentre de do m e i o de obtenção da informação i m p l i c a r i a , na dogmática civil, culpa do
dois interesses tutelados p o r normas de mesma h i e r a r q u i a , antigüidade e espe- agente, mas não p o d e r i a ser levada em consideração na análise ponderativa que
cialidade, que se e n c o n t r e m e m conflito. Sob a ótica da responsabilidade civil, a se propusesse a responder se houve ou não lesão a um interesse merecedor de
ponderação permite determinar, em casos concretos, se a interferência de um certo tutela ( d a n o ) , especialmente em casos de responsabilidade objetiva.
) interesse sobre o u t r o deve ser considerada legítima ou se, ao contrário, não deve
ser a d m i t i d a , consubstanciando-se em u m a lesão a um interesse concretamente Vale, a título de esclarecimento, recorrer a um novo exemplo. Suponha-se que
merecedor de tutela, isto é, em um dano ressarcível. O uso que a d o u t r i n a , consti- o órgão televisivo d i v u l g a d o r do acontecimento envolvendo a i m a g e m do autor da
) tucionalista faz da técnica da ponderação não pode, c o n t u d o , ser transposto para ação de responsabilização fosse um órgão estatal, sujeito, no regime brasileiro, à
o ambiente civilístico, sem adaptações. E isto se verifica, especialmente, em face responsabilidade objetiva. Imagine-se que o t r i b u n a l concluísse, à luz das condi-
da distinção entre responsabilidade subjetiva e objetiva. ções acima enumeradas, que a liberdade de informação deve prevalecer, dentre
outras razões, p o r q u e a obtenção do dado d i v u l g a d o se d e u p o r meios lícitos. Tal
C o m o se v i u , a aplicação da técnica da ponderação, tão freqüente em sede
resultado poderia, p o r força do próprio t e r m o ilicitude, ser interpretado como re-
constitucional, procura identificar condições de prevalência de um interesse so-
núncia à responsabilidade do órgão estatal p o r falta de culpa na obtenção da i n -
bre o u t r o . Trata-se de circunstâncias fáticas que, consideradas à l u z do exame do
, - .'- /
41
Por todos, L u i s R o b e r t o B a r r o s o , Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalida-
C o n f i r a - s e , neste sentido, o estudo de A n a P a u l a de B a r c e l l o s , Ponderação, Racionalidade e Ati-
de. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e da Lei de
vidade Jurisdicional, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 5 , e s p e c i a l m e n t e p. 91 e seguintes.
Imprensa, cit., p. 8 9 - 9 1 .
156 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
formação veiculada. No entanto, responde o órgão estatal independentemente de
culpa, p o r força, aliás, não de u m a l e i civil, mas da própria Constituição.
Em outras palavras, i n c l u i r no âmbito da ponderação, e mais especificamen-
te na enumeração das condições de prevalência a i l i c i t u d e do c o m p o r t a m e n t o do
agente poderia i m p l i c a r em u m a contaminação do elemento do dano pelo compo-
nente da culpabilidade, c o m o resultado de se reintroduzir, n u m juízo de respon-
sabilização que se pretende objetivo, a valoração da c o n d u t a do agente, elemento
44
subjetivo do ilícito.
6 N e c e s s i d a d e de distinção e n t r e aferição do d a n o e i l i c i t u d e da
conduta
A interação entre juízo de aferição d o dano e i l i c i t u d e da c o n d u t a não é p r i -
vilégio das ponderações operadas p o r constitucionalistas. M u i t o pelo contrário:
também na civilística já se v e r i f i c o u certa confusão entre as duas noções, o r i u n d a
da t r a d i c i o n a l ambigüidade do t e r m o iniuria. A própria definição de d a n o ressar-
cível v e m , não raro, associada à i l i c i t u d e do c o m p o r t a m e n t o lesivo, sendo mesmo
freqüente a afirmação de que "o ilícito e o dano ressarcível constituem,.substan-
cialmente, dois perfis da mesma realidade, e somente a u m a observação empírica
p o d e m se apresentar como duas entidades distintas e em conexão c a u s a l " .
Necessário se faz, entretanto, d i s t i n g u i r a i l i c i t u d e e a a n t i j u r i d i c i d a d e da con-
d u t a lesiva. No juízo de i l i c i t u d e , encontra-se sempre um componente subjetivo
que advém da própria definição usualmente codificada de ato ilícito. Tome-se,
p o r exemplo, o art. 186 do Código C i v i l brasileiro que se refere àquele "que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, v i o l a r d i r e i t o e causar
dano a o u t r e m " . A culpabilidade, entendida como a falta de diligência subjetiva do
agente, compõe o conceito de i l i c i t u d e e lhe assegura um caráter tradicionalmente
subjetivo. Em outras palavras, para haver i l i c i t u d e não basta um fato antijurídi-
co (na dicção legal, a violação a um d i r e i t o ) , mas faz-se necessário também u m a
atuação negligente, i m p r u d e n t e , de qualquer m o d o descuidada ou maliciosa. Daí
dizer-se usualmente que "agir c o m culpa significa actuar em termos de a conduta
43 a
A Constituição b r a s i l e i r a dispõe: "Art. 37 [...] § 6 - As p e s s o a s jurídicas de d i r e i t o público e
as de direito p r i v a d o p r e s t a d o r a s de serviços públicos responderão pelos d a n o s que seus agentes,
n e s s a q u a l i d a d e , c a u s a r e m a terceiros, a s s e g u r a d o o direito de regresso c o n t r a o responsável nos
casos d e dolo o u c u l p a . "
44
S o b r e a i m p o r t a n t e evolução r e p r e s e n t a d a p e l a r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva e sobre as modifica-
ções m a i s r e c e n t e s n o próprio método d e aferição d a c u l p a , p e r m i t a - s e r e m e t e r a o Capítulo 1 - 0
ocaso d a c u l p a .
45
No o r i g i n a l : "Uilleáto ed il danno risarcibile costituiscono in buona sostanza due profili delia stessa
reaítà, e soltanto ad una psservazione empírica possono apparire come due entità distinte ed
nessione causale" ( R e n a t o S c o g n a m i g l i o , Illecito, i n Nuovissimo Digesto Italiano, v. V I I I , T u r i m :
1 9 5 7 , p. 1 7 1 ) .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 157
do agente merecer a reprovação ou censura do d i r e i t o . E a conduta do lesante é
43 reprovável, q u a n d o , pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas
46
da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo".
Então, q u e m v i o l a um dever jurídico ou o d i r e i t o de o u t r e m , pratica um ato
antijurídico - contrário ao d i r e i t o - mas, n e m p o r isso, comete ato ilícito. A ilicitude
depende da configuração desta possibilidade de agir de maneira diversa, sem a qual
a responsabilidade subjetiva não se impõe. Por e x e m p l o , q u e m agride fisicamen-
te u m a pessoa age, sem dúvida, de m o d o contrário ao d i r e i t o , v i o l a n d o inclusive
47
normas expressas; mas sua conduta, e m b o r a antijurídica, não configurará ato
ilícito se lograr demonstrar que assirrí^agiu sob estado de sonambulismo.
Neste sentido, a d o u t r i n a de diversos países i d e n t i f i c a d e n t r o da i l i c i t u d e
dois componentes: ( i ) a antijuridicidade, entendida c o m o objetiva violação a um
dever de c o m p o r t a m e n t o , e ( i i ) a culpabilidade, entendida c o m o a possibilidade
48
de imputação ao agente desta violação. M e s m o na figura do abuso do d i r e i t o ,
entendida hoje, em sua acepção mais objetiva, como o exercício de u m a situação
jurídica subjetiva em divergência c o m a sua finalidade axiológico-normativa, 49
m u i t o s autores sustentam ser imprescindível a possibilidade de o causador do
50
dano agir de m o d o d i v e r s o . De qualquer m o d o , é certo que a antijuridicidade,
46
A n t u n e s V a r e l a , Das Obrigações em Geral, v. I, C o i m b r a : A l m e d i n a , 2 0 0 0 , p. 5 6 2 .
4 7
45 No B r a s i l , confira-se o art. 9 4 9 do Código C i v i l , s e g u n d o o q u a l "no caso de lesão o u o u t r a ofensa
à saúde, o ofensor indenizará o ofendido d a s despesas do t r a t a m e n t o e dos l u c r o s cessantes até ao
fim da convalescença, além de a l g u m outro prejuízo que o ofendido prove h a v e r sofrido".
48
Neste sentido, F e r n a n d o N o r o n h a : "A ilicitude v e r d a d e i r a e própria, c o n s a g r a d a no art. 186, c o m -
porta dois elementos, um objetivo, q u e é a a n t i j u r i d i c i d a d e , e outro subjetivo, que é a culpabilidade:
a antijuridicidade a p o n t a p a r a a c o n t r a r i e d a d e à n o r m a , a violação de direito alheio; a culpabilidade
é possibilidade de imputação ao agente do ato p r a t i c a d o , a título de dolo ou c u l p a . U m a p e s s o a é
c u l p a d a q u a n d o p o d e r i a e d e v e r i a ter agido em c o n f o r m i d a d e c o m a prescrição legal" (Direito das
Obrigações, cit., p. 3 6 5 ) . O a u t o r se refere, a i n d a no m e s m o sentido, à distinção entre ilicitude em
acepção a m p l a e ilicitude em acepção restrita: "De a c o r d o c o m a acepção a m p l a , também desig-
n a d a de ilicitude objetiva, ato ilícito significa q u a l q u e r ação h u m a n a que não s e j a conforme c o m o
direito. [...] C o n f o r m e a acepção restrita, ou ilicitude subjetiva, atos ilícitos são somente as ações
de violação de direitos de o u t r e m que s e j a m s u b j e t i v a m e n t e reprováveis: são as ações ofensivas de
direitos alheios, p r o i b i d a s p e l a o r d e m jurídica e imputáveis a u m a pessoa, de q u e m se p o s s a a f i r m a r
ter p r o c e d i d o de f o r m a i n t e n c i o n a l ou m e r a m e n t e c u l p o s a " (ob. cit., p. 3 6 1 - 3 6 2 ) .
49
D e fato, a evolução histórica d a noção d e a b u s o d o direito r e v e l a u m crescente r e c o n h e c i m e n t o
por manifestações a b u s i v a s i n d e p e n d e n t e s de u m a valoração d a s motivações do c o m p o r t a m e n t o do
agente. S e j a p e r m i t i d o r e m e t e r a A n d e r s o n Schreiber, A Proibição de Comportamento Contraditório:
Venire Contra Factum Proprium e Tutela da Confiança, cit., p. 1 0 9 - 1 2 0 . A l g u n s autores têm chegado
m e s m o a defender a migração da r e s p o n s a b i l i d a d e p o r a b u s o do direito ao c a m p o da responsabili-
dade objetiva, c o m o se vê em F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 3 7 1 : "Nós acredita-
mos que a razão esteja c o m os finalistas, e m b o r a um a b u s o de direito a s s i m c a r a c t e r i z a d o ultrapasse
efetivamente os limites da ilicitude subjetiva ( o u ilicitude própria), p a r a e n t r a r na objetiva, que é
quase sinônima de a n t i j u r i d i c i d a d e , c o m o já v i m o s . "
50
in con- Nas p a l a v r a s de A n t u n e s V a r e l a , a própria vinculação do a b u s o do direito c o m a boa-fé i m p e d e
UTET, a exclusão total de fatores subjetivos: "Se, p a r a d e t e r m i n a r os l i m i t e s impostos p e l a boa-fé e pelos
bons c o s t u m e s , há que a t e n d e r de m o d o e s p e c i a l às concepções ético-juridicas d o m i n a n t e s na colec-

158 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
c o m o componente objetivo da i l i c i t u d e , correspondente à violação de um dever
de conduta, não se c o n f u n d i n d o c o m a i l i c i t u d e em si, que exige, além disso, um
c o m p o n e n t e v i n c u l a d o visceralmente à c o n d u t a do sujeito: o da culpabilidade,
essencial à responsabilização subjetiva.
A aferição do d a n o na perspectiva a q u i defendida, ao transcender a m e r a
t u t e l a em abstrato do interesse alegadamente lesado, depende da ocorrência de
violação à área c o n c r e t a de atuação legítima deste m e s m o interesse, área que
somente pode ser d e f i n i d a frente ao interesse lesivo. Isto i m p l i c a em se analisar,
diante de qualquer p e d i d o de reparação, o o r d e n a m e n t o jurídico como um todo,
no i n t u i t o de d e t e r m i n a r ( i ) se o interesse alegadamente lesado é merecedor de
tutela em abstrato; e ( i i ) se o interesse é concretamente merecedor de tutela diante
da interferência representada pelo interesse lesivo. Nesta segunda etapa, é dado
n a t u r a l m e n t e relevante o fato de ser o interesse lesivo t u t e l a d o ou não pelo or-
denamento jurídico, porque, enquanto no p r i m e i r o caso, exigir-se-á u m a efetiva
ponderação j u d i c i a l , no segundo, parte-se da ponderação previamente realizada
pelo próprio legislador, ainda que sobre t a l ponderação possa o j u i z exercer certo
51
controle de validade e adequação.
Tem-se, p o r t a n t o , que o fato de a conduta ser ou não p r o i b i d a pelo ordena-
52
m e n t o jurídico interfere na análise concreta do d a n o . Isto não significa, contudo,
que a i l i c i t u d e seja um fator de verificação do dano e, m u i t o menos, que seja um
fator que possa ser levado em consideração nas hipóteses em que o dano exige
ponderação. Para a aferição do dano, c o m o a q u i entendida, somente t e m impor-
tância a a n t i j u r i d i c i d a d e da conduta, na m e d i d a em que ela demonstra o prévio
estabelecimento legislativo de u m a relação de prevalência entre o interesse le-
sivo e o interesse lesado. E ju s ta m e n te em tais casos não será necessário aplicar
d i r e t a m e n t e a técnica da ponderação, vez que à relação de prevalência terá sido
53
já estipulada pelo l e g i s l a d o r .
Em n e n h u m m o m e n t o , mostra-se relevante para a aferição do dano saber se
o agente poderia ou deveria ter se c o m p o r t a d o de u m a ou de o u t r a f o r m a . A cul-
t i v i d a d e , a consideração do fim econômico ou s o c i a l do direito a p e l a de preferência p a r a os juízos
de v a l o r p o s i t i v a m e n t e c o n s a g r a d o s na lei. N ã o pode, em q u a l q u e r dos casos, afirmar-se a exclusão
dos factores subjectivos, n e m o afastamento da intenção c o m que o titular t e n h a agido, visto esta
p o d e r interessar, q u e r à boa-fé ou aos bons c o s t u m e s , q u e r ao próprio fim do direito" ( D a s Obriga-
ções em Geral, v. I, cit., p. 5 4 6 ) . Note-se que o a u t o r não d e c l a r a q u e , em q u a l q u e r caso de abuso, o
) fator subjetivo será r e l e v a n t e , m a s tão-somente que pode ser r e l e v a n t e .
51
C o m o j á explicitado a n t e r i o r m e n t e , q u a n d o s e t r a t o u d a ponderação c o m o r e c u r s o indireto, n o
)
que tange ao controle de v a l i d a d e e adequação d a s regras expressas de prevalência. Ver, anterior-
) m e n t e , o i t e m 3 deste m e s m o Capítulo.
52
E s t a relação entre a n t i j u r i d i c i d a d e e d a n o será m a i s d e t a l h a d a a seguir, neste m e s m o Capítulo,
) ao se a n a l i s a r o método de aferição do d a n o .
53
) Note-se que isto não e x i m e a vítima d a p r o v a d a lesão e m c o n c r e t o , n o sentido d e que lhe c u m -
pre d e m o n s t r a r que o interesse a b s t r a t a m e n t e tutelado foi efetivamente afetado p e l a c o n d u t a lesi-
) va proibida.
>
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 159
pabilidade não ingressa no juízo de verificação do dano. Para tanto, i m p o r t a so-
mente verificar se a conduta é objetivamente antijurídica - ou seja, coibida pela
o r d e m jurídica p o r ser contrária a um dever n o r m a t i v o de c o m p o r t a m e n t o a
f i m de se descartar o merecimento abstrato de t u t e l a do interesse representado
pela conduta, e, conseqüentemente, qualquer necessidade de ponderação entre
interesses i g u a l m e n t e tutelados.
A violação de um dever legal de c o m p o r t a m e n t o mostra, objetivamente, que
houve invasão da esfera de atuação legítima do interesse lesado. Por exemplo, se
um operador de energia nuclear deixa ocorrer um vazamento de m a t e r i a l radioati-
vo gerando a contaminação de certa área, não há dúvida de que houve dano, assim
entendida a lesão a um interesse concretamente merecedor de tutela. A conduta
do operador v i o l o u um dever de cuidado na m e d i d a em que p e r m i t i u o vazamento
de m a t e r i a l perigoso. Pode, todavia, o operador demonstrar que v i o l o u este dever
porque, nas circunstâncias em que se encontrava, a o u t r a opção seria deixar toda
a usina e x p l o d i r acarretando danos ainda mais graves à população local (estado
de necessidade). C o m isto, restará excluída a culpabilidade de sua conduta - e,
portanto, a i l i c i t u d e , de que a culpabilidade é componente imprescindível -, mas
não o d a n o . A importância desta distinção está em que, sendo a hipótese de res-
ponsabilidade objetiva, a reparação adabará p o r se i m p o r da mesma forma.
Em síntese, a diferenciação entre culpabilidade e antijuridicidade no i n t e r i o r
do conceito de i l i c i t u d e , que é s u t i l e delicada na análise concreta, e n e m sempre
desperta a atenção dos constitucionalistas, mostra-se, na aferição do dano ressar-
cível, de f u n d a m e n t a l importância. A culpabilidade não pode i n t e r f e r i r no método
de verificação do dano, sob pena de j o g a r p o r terra t o d o o i n s t i t u t o da responsa-
bilidade objetiva - já que fazer depender o dano da culpa resultaria em excluir
a reparação na sua ausência. A a n t i j u r i d i c i d a d e , s i m , é componente i m p o r t a n t e
da investigação do dano ressarcível, e, mesmo em sede constitucional, as refe-
rências à i l i c i t u d e devem ser compreendidas c o m o restritas ao seu componente
puramente objetivo.
7 M é t o d o de aferição do d a n o
Feitos estes esclarecimentos p r e l i m i n a r e s sobre a técnica da ponderação e sua
aplicabüidade à responsabilidade civil, pode-se p r o p o r u m a nova metodologia para
a aferição do dano ressarcível, que, transcendendo os estreitos limites da subsun-
ção, p e r m i t a que o juízo de ressarcibüidade não se restrinja mais à identificação
em abstrato de u m a n o r m a que tutele (às vezes, m u i t o i n d i r e t a m e n t e ) a posição
jurídica v i o l a d a pela c o n d u t a lesiva. Trata-se, em outras palavras, de construir
um método que, revelando u m a visão menos estrutural e estática da responsabi-
lidade c i v i l , p e r m i t a u m a autêntica comparação entre o merecimento de t u t e l a
160 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
que o o r d e n a m e n t o jurídico reserva, em concreto, aos interesses da vítima e do
pretenso responsável.
Tal m e t o d o l o g i a deve ser d i v i d i d a em duas fases: a p r i m e i r a , em que se v e r i -
fica o m e r e c i m e n t o de t u t e l a em abstrato dos interesses conflitantes; e a segunda,
em que, não havendo prevalência estipulada entre dois interesses tutelados (por
receberem ambos, em abstrato, proteção de i g u a l p a t a m a r ) , confere-se ao j u i z um
espaço de ponderação para que decida q u a l interesse deve prevalecer à luz das
circunstâncias concretas.
Em um g r a u m a i o r de detalhamento, seria possível d i v i d i r este método de afe-
rição do dano ressarcível nas etapas que vêm a seguir examinadas.
( i ) Exame abstrato de m e r e c i m e n t o de tutela do interesse lesado. Em
p r i m e i r o lugar, c u m p r e verificar se o interesse d i t o lesado corresponde a um i n -
teresse merecedor de t u t e l a em abstrato, ou seja, se v e m p r o t e g i d o p o r alguma
n o r m a do o r d e n a m e n t o jurídico.
Não se exige, nesta p r i m e i r a etapa, que a t u t e l a venha expressamente decla-
rada pela n o r m a . O interesse de certa pessoa em não ter sua m o r a d i a e de sua
família penhorada p o r um credor é, p o r exemplo, um interesse cujo merecimento
de t u t e l a pode-se extrair do princípio da d i g n i d a d e h u m a n a , m e s m o na ausência
de regra explícita ou específica. Outras vezes, o m e r e c i m e n t o de t u t e l a pode ser
extraído de u m a n o r m a p r o i b i t i v a de certa conduta. Q u a n d o o art. 18 do Código
C i v i l brasileiro estabelece que "sem autorização, não se pode usar o n o m e alheio
em propaganda comercial", disto se pode extrair o m e r e c i m e n t o de t u t e l a do inte-
resse ao próprio n o m e . O fato de o m e r e c i m e n t o de t u t e l a constar de u m a n o r m a
específica ou de u m a n o r m a geral terá influência em passo posterior da aferição
do dano, que d i z respeito ao estabelecimento da regra de prevalência frente ao
interesse conflitante.
Na inexistência de qualquer n o r m a , seja u m a regra específica, um princípio ou
u m a cláusula geral, da q u a l se possa extrair o m e r e c i m e n t o de t u t e l a em abstrato
do interesse d i t o lesado, inexiste dano em sentido jurídico, e m b o r a possa, sim,
54
existir prejuízo em sentido v u l g a r . A demanda, processualmente, sequer merece
acolhida, t e n d o em vista a impossibilidade jurídica do p e d i d o . Se, p o r exemplo,
durante a fuga, um ladrão t e m sua parte no f r u t o de um r o u b o subtraída p o r seu
comparsa, não há dúvida de que sofreu um prejuízo, mas não há que se cogitar da
54
C o m e s p e c i a l referência à ponderação, a f i r m a A n a P a u l o d e B a r c e l l o s : " é c o m u m que a p r i m e i r a
c o i s a a c a p t a r a atenção de q u e m esteja e x a m i n a n d o o caso s e j a m as conveniências dos envolvidos,
seus interesses e, de f o r m a geral, a justiça ou injustiça de s u a s pretensões. N ã o obstante isso, quando
se v a i i n i c i a r a p r i m e i r a fase da ponderação, interesses g e n e r i c a m e n t e c o n s i d e r a d o s só p o d e m ser
levados em c o n t a se p u d e r e m ser r e c o n d u z i d o s a e n u n c i a d o s n o r m a t i v o s explícitos ou implícitos"
(Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional, cit., p. 9 7 ) .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 161
p r o p o s i t u r a de ação de responsabilização p o r danos materiais, já que t a l prejuízo,
não sendo tutelado sequer abstratamente, j u r i d i c a m e n t e não configura dano.
D a n o somente pode existir q u a n d o de a l g u m a n o r m a seja possível extrair,
em abstrato, o merecimento de tutela do interesse alegadamente lesado. Isto não
basta, porém. Sobretudo pelo fato de o a t u a l cenário n o r m a t i v o ser marcado p o r
princípios e cláusulas gerais reconhecidamente aplicáveis às relações privadas, os
interesses mais insólitos, como já se d e m o n s t r o u c o m exemplos retirados da práti-
ca j u d i c i a l , p o d e m ser sustentados c o m base em enunciados normativos genéricos.
Cumpre, p o r t a n t o , recorrer a u m a segunda etapa no p r o c e d i m e n t o de aferição do
dano ressarcível, já atenta ao interesse conflitante.
( i i ) Exame abstrato de m e r e c i m e n t o de t u t e l a do interesse lesivo. Iden-
tificada a n o r m a que t u t e l a o interesse alegadamente lesado, faz-se necessário
verificar se o interesse representado pela c o n d u t a lesiva é igualmente merecedor
de tutela.
A mesma aplicabilidade direta de princípios e cláusulas gerais às relações p r i -
vadas que t o r n a abstratamente merecedores de tutela interesses m u i t o variados da
vítima, t o r n a igualmente tuteláveis as condutas lesivas destinadas a realizar tais
interesses. Em outras palavras, as mesmas n o r m a s genéricas que são invocadas
para sustentar a reparabilidade de um dano existencial efêmero p o d e m também
ser invocadas para sustentar a l e g i t i m i d a d e de um c o m p o r t a m e n t o que provoca
dano. Assim, se o d i r e i t o à i m a g e m pode a m p a r a r a vítima, a liberdade de expres-
são pode socorrer q u e m pratica a conduta lesiva, revelando que, no a t u a l cená-
r i o n o r m a t i v o , excluir, em abstrato, o m e r e c i m e n t o de t u t e l a do interesse lesivo
torna-se tão difícil q u a n t o excluir, em abstrato, o m e r e c i m e n t o de t u t e l a de certo
interesse lesado.
Exceção a esta constatação o c o r r e no caso das c o n d u t a s especificamente
proibidas. Em tais hipóteses, o interesse representado p e l a c o n d u t a lesiva não
corresponde a um interesse tutelado e, p o r t a n t o , não p o d e r i a transpor sequer a
área abstrata de atuação do interesse lesado. D i a n t e de um homicídio, p o r exem-
plo, não se exige a ponderação concreta do interesse representado pela conduta
lesiva e o interesse lesado para fins de verificação da ressarcibilidade do dano.
Em situações c o m o estas, p o r prévia determinação legislativa, o interesse lesado
5 5
prevalece i n c o n d i c i o n a l m e n t e sobre a c o n d u t a lesiva p r o i b i d a . Isto não exime a
v i t i m a da p r o v a da lesão concreta de seu interesse, mas afasta a necessidade de
55
E m b o r a , n o texto, s e t e n h a c o n t e m p l a d o a p e n a s a s c o n d u t a s e s p e c i f i c a m e n t e p r o i b i d a s , t a l ter-
mo não se l i m i t a , a rigor, à violação de um d e v e r e x p r e s s o de c o m p o r t a m e n t o , m a s a b r a n g e também
os casos de violação ao c h a m a d o d e v e r g e r a l de c u i d a d o e o exercício a b u s i v o de u m a situação j u -
rídica s u b j e t i v a . Nestes casos, t o d a v i a , c o m o o e x a m e de m e r e c i m e n t o de tutela d e p e n d e , em parte
significativa, da manifestação j u d i c i a l , a análise a c a b a , freqüentemente, p o r se m i s t u r a r c o m a e t a p a
final da ponderação de interesses, de f o r m a d i f i c i l m e n t e dissociável. M a i s detalhes serão fornecidos
no d e c o r r e r deste m e s m o Capítulo.
 Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 163
162 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

Ü 5 8

identificação de u m a relação de prevalência e a de e v e n t u a l ponderação c o m o da justiça (CF, art. 5 , incisos V e X X X V ) - vêm a ter u m a relação de prevalência
estabelecida p o r n o r m a infraconstitucional - c o m o o art. 20 do Código C i v i l -,
interesse conflitante, passos sucessivos no iter do dano.
o intérprete está a u t o r i z a d o a discutir a v a l i d a d e e adequação desta última nor-
5 9
( i i i ) Existência d e r e g r a l e g a l d e prevalência e n t r e o s interesses c o n f l i - m a . Entretanto, salvo a eventual i n v a l i d a d e ou inadequação, a área de atuação
t a n t e s . Sendo abstratamente tutelados o interesse consubstanciado na conduta legítima entre estes dois interesses, para fins de configuração do dano ressarcí-
lesiva e o interesse lesado, cumpre verificar se o legislador estabeleceu, de alguma vel, encontra-se, a princípio, definida pelo legislador. É somente o desrespeito à
f o r m a , u m a regra de prevalência entre os dois interesses conflitantes. relação de prevalência estabelecida em sede legislativa que pode gerar um d a n o
indenizável.
Tome-se, a título i l u s t r a t i v o , o já mencionado art. 2 0 do Código C i v i l brasi-
l e i r o em que se lê: Por óbvio, a relação de prevalência n e m sempre pode ser identificada p r o n -
tamente no d i r e i t o positivo. Não raro é-apenas i n d i r e t a m e n t e que os enunciados
"Art. 2 0 . Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da normativos vêm cogitar de a l g u m a espécie de interação entre o interesse que t u -
justiça ou à manutenção da o r d e m pública, a divulgação de escritos, a telam de f o r m a i m e d i a t a e outros interesses tutelados. Não resta dúvida de que
transmissão da p a l a v r a , ou a publicação, a exposição ou a utilização da a interpretação jurídica desempenha, a q u i , um i m p o r t a n t e papel. A relevância,
i m a g e m de u m a pessoa poderão ser proibidas, a seu r e q u e r i m e n t o e sem contudo, do processo hermenêutico restringe-se às possibilidades oferecidas pelas
prejuízo da indenização que couber, se lhe a t i n g i r e m a h o n r a , a boa fama normas de cada ordenamento - objeto da interpretação - e encontra limites b e m
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais." 60
definidos na própria técnica i n t e r p r e t a t i v a . Prova disto é que, freqüentemente,
por mais intenso que seja o esforço hermenêutico, n e n h u m a relação de prevalên-
Por m e i o da a l u d i d a n o r m a , o legislador estabeleceu, p o r exemplo, u m a regra
cia pode ser extraída do complexo n o r m a t i v o à luz do q u a l o conflito concreto é
de prevalência entre o interesse à própria i m a g e m e o interesse à administração
examinado.
da justiça. Se a veiculação da i m a g e m de u m a pessoa, captada em u m a filmagem,
se m o s t r a necessária à administração da justiça, o t i t u l a r da i m a g e m não pode De fato, constituinte e legislador limitam-se, muitas vezes, a declarar o mere-
alegar ter sofrido um dano ressarcível. Tal dano é irressarcível na m e d i d a em que cimento de t u t e l a de um interesse sem acrescentar nada que diga respeito à con-
a própria l e i estabelece que o interesse lesivo deve prevalecer. O magistrado ou vivência deste interesse c o m outros interesses i g u a l m e n t e tutelados. O art. 21 do
árbitro não há que proceder, nesta hipótese, à ponderação entre os interesses con- Código Civil brasileiro declara, p o r exemplo, que "a v i d a privada da pessoa natural
flitantes, porque a regra de prevalência - condicionada ou i n c o n d i c i o n a d a - já é inviolável" e, c o m isto, não esclarece como i n t e r a g e m a privacidade e a segurança
v e m determinada pelo legislador. 56 pública, no caso de quebra de sigüo bancário de pessoas suspeitas de c r i m e . Vale
dizer: a referida n o r m a tutela a privacidade, mas não estabelece quais condições a
Pode-se, isto s i m , proceder ao c o n t r o l e de v a l i d a d e da regra e m e s m o da fazem prevalecer, em hipótese de colisão, frente aos demais interesses tutelados.
adequação de seus resultados ao caso concreto, especialmente q u a n d o a regra
de prevalência v i e r estabelecida p o r n o r m a hierarquicamente i n f e r i o r às normas U m a conclusão logicamente possível consistiria em considerar que interesses
que g a r a n t e m proteção àqueles interesses. Assim, se dois interesses protegidos 57 tutelados desta f o r m a prevalecem incondicionalmente sobre todos os demais - é
em sede c o n s t i t u c i o n a l - como é o caso do d i r e i t o à i m a g e m e à administração
58
"Art. 5. Todos são iguais p e r a n t e a lei, s e m distinção de q u a l q u e r n a t u r e z a , garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a i n v i o l a b i l i d a d e do direito à v i d a , à liberdade, à
56
Aplicável a q u i a lição de U g o Natoli: "Üidea del conflitto si ricollega, infatti; a quella deíla arbitra- igualdade, à segurança e à p r o p r i e d a d e , nos termos seguintes: [...] V - é a s s e g u r a d o o direito de
rietà della interferenza tra le attività di esercizio dei diritti coesistenti; non ha senso là dove il modo di resposta, p r o p o r c i o n a l ao a g r a v o , além da indenização p o r d a n o m a t e r i a l , m o r a l ou à i m a g e m ; [...]
quella stessa interferenza sia preventivamente determinato; e neanche quando la prestabilita prevalen- X X X V - a lei não excluirá d a apreciação do Poder Judiciário lesão o u ameaça a direito".
za di uno dei diritti elimini ogni possibilita di realizzazione degli altri" (Conflitto di diritti, in Digesto 59
A constitucionalidade d o próprio art. 2 0 d o Código C i v i l b r a s i l e i r o j á foi q u e s t i o n a d a e m sede
delle Discipline Privatistiche, seção civil, I I I , T u r i m : U T E T , 1 9 8 8 , p. 4 4 8 ) .
doutrinária, c o m o s e v i u a n t e r i o r m e n t e neste Capítulo. A o propósito, L u i s G u s t a v o G r a n d i n e t t i C a s -
57
O e x a m e de v a l i d a d e e adequação faz-se p a r t i c u l a r m e n t e necessário q u a n d o a r e g r a de preva- tanho de C a r v a l h o , Direito à Informação x Direito à Privacidade. O Conflito de Direitos Fundamen-
lência é h i e r a r q u i c a m e n t e inferior às n o r m a s que t u t e l a m os interesses em conflito. Neste sentido, tais, cit., p. 1 5 .
eí
explica Giorgio Pino: presupposto del bilanciamento in sede giudiziale è la mancanza di una regola 60
Sobre os limites da interpretação jurídica, v e r F r a n c e s c o F e r r a r a , Interpretação e Aplicação das
precostituita, e dotata quantomenó dípari valore rispetto ai diritti in conflitto sul piano della gerarchia
7
Leis, São Paulo: S a r a i v a , 1 9 4 0 , p. 1 9 - 9 4 . S o b r e o p a p e l d a interpretação n a argumentação e m g e r a l ,
delle fonti, che indichi un critério di coordinazione o di preferenza tra i due diritti ' (Teoria e Pratica
ver C h a i m P e r e l m a n e L u c i e O l b r e c h t s - i y t e c a , Tratado da Argumentação: A Nova Retórica, São P a u -
del Bilanciamento: tra Liberta di Manifestazione del Pensièro e Tutela dell%entità Personale, in Danno
s
lo: Martins Fontes, 2 0 0 0 , p. 1 3 6 - 1 4 3 .
e Responsabilità, n 6 , 2 0 0 3 , p . 5 7 7 ) .
 Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de I n t e r e s s e s 165

164 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r

: A ponderação j u d i c i a l permitirá, então, que se d e l i m i t e a área d e atuação l e

mesmo o que sugere a redação do art. 21 ao afirmar "inviolável" a v i d a privada
mas t a l conclusão seria contrária à atual tendência de se rejeitarem interesses ab
61
l u t o s , e inconveniente sob o ponto de vista prático, como d e m o n s t r a m a próp
quebra de sigilo bancário e outras tantas C o l a ç õ e s " à privacidade tidas como
gítimas no ambiente social. De normas desta espécie não se deve, portanto, extr
u m a prevalência absoluta de certo interesse, mas tão-somente a conclusão de q
o legislador t u t e l o u t a l interesse sem, porém, estabelecer a relação de prevalêncr
condicionada frente aos demais interesses protegidos pelo ordenamento jurídic
E é j u s t a m e n t e nestas situações que a ponderação j u d i c i a l se impõe.
ma de c a d a interesse na situação fática em análise, verificando-se se h o u v e ou
não invasão d e s t a a r e a e, conseqüentemente, d a n o ressarcível. Recorrer à p o n d e -
ação significa, e m o u t r o s termos, abandonar u m juízo d e ressarcibilidade t r a d i -
•onalmente r e s t r i t o ao âmbito abstrato de t u t e l a jurídica p o r um exame concreto
[ e a u t o r i z e a identificação de danos ressarcíveis s e m c o n t r a r i a r a proteção dos
U
nteresses c o n f l i t a n t e s em abstrato, recurso que se t o r n a extremamente relevante
na m e d i d a em q u e as n o r m a s incidentes sobre as relações privadas p e r d e m sua
especificidade histórica p a r a apresentar um conteúdo, cada vez mais, aberto e
indeterminado. ,;

( i v ) Inexistência d e r e g r a l e g a l d e prevalência e n t r e o s interesses c o n A n t e s de a d e n t r a r a definição da relação de prevalência, c u m p r e sintetizar

f l i t a n t e s . I n e x i s t i n d o regra de prevalência estabelecida pelo legislador, ou afigu- as hipóteses e x a m i n a d a s acima, em um esquema s i m p l i f i c a d o da m e t o d o l o g i a de
rando-se inaplicável t a l regra por invalidade ou inadequação, c u m p r e ao Poder
aferição do d a n o , c o m o concreta violação da área de atuação legítima de interes-
Judiciário ponderar os interesses em conflito, d e f i n i n d o a relação de prevalência
ses conflitantes.
entre eles, c o m base na l e i t u r a das circunstâncias concretas à l u z do ordenamen-
)
to jurídico.
A ponderação consiste, essencialmente, em analisar de f o r m a comparativa o Conduta Prevalência legal
Sim Sim
g r a u de concreta realização do interesse lesivo e o g r a u de concreta afetação do lesiva é (abstrata) do Há dano
interesse lesado, extraindo-se do dado n o r m a t i v o u m a regra de prevalência válida vedada por interesse lesado. ressarcível.
para as circunstâncias particulares em e x a m e . Busca-se no o r d e n a m e n t o positi- 63
norma Há lesão concreta?
\
vo o fundamento, ainda que i n d i r e t o , da atribuição de relevância jurídica a certas jurídica? )
circunstâncias que, na espécie, possam d e t e r m i n a r a prevalência de um interesse i Não Não Não há dano
ressarcível. )
face a o u t r o , embora, abstratamente, ambos sejam protegidos em i g u a l intensi-
dade. Em síntese apertada, procura-se definir, c o m base no d i r e i t o positivo, se, • )
naquelas condições concretas, o grau de realização do interesse lesivo justifica o Há regra legal de
Interesse )
g r a u de afetação do interesse lesado. dito lesado prevalência entre
é tutelado os interesses (Sim )

por norma tutelados?

61
E m b o r a , e m c a d a época, s e p r o c u r e a t r i b u i r este status a certos interesses que m e l h o r repre- ( )
s e n t a m , em abstrato, a consciência coletiva. A s s i m , há não m u i t o t e m p o a p r o p r i e d a d e e r a tratada
jurídica?
)
c o m o interesse absoluto, "sagrado direito", que se p r e t e n d i a fazer p r e v a l e c e r sobre q u a l q u e r outro
interesse. A c a t e g o r i a do d a n o p a t r i m o n i a l a i n d a h o j e se b e n e f i c i a deste pretenso absolutismo em Ponderação judicial.
• )
m u i t a s análises j u d i c i a i s , que d i s p e n s a m , diante d a simples p r o v a matemática d a teoria d a diferen- Grau de realização
ça, q u a l q u e r u l t e r i o r consideração em relação à existência de d a n o . Em s e n t i d o d i a m e t r a l m e n t e do interesse lesivo )
oposto, p r o c u r o u - s e e a i n d a se p r o c u r a atribuir à d i g n i d a d e h u m a n a caráter absoluto, o que, s e m justifica grau de
e m b a r g o da importância f u n d a m e n t a l deste valor, não pode ser a s s u m i d o de f o r m a tão s i m p l i s t a
Não há dano
ressarcível.
afetação concreta do )
sob p e n a d e g r a v e s i n c o n v e n i e n t e s . interesse lesado?
)
62
E r a o q u e já se extraía da lição de Pietro T r i m a r c h i , Illecito (dir. p r i v j , cit., p. 9 8 : "Certo è che Há dano
i problemi delVillecito civile non possono affrontarsi adeguatamente con metodi che abbiano esclusi- ressarcível. )
vamente un carattere sistematico-deduttivo: qui piü che altrove le valutazioni delVinterprete hanno
un'importante funzione. Questi potrà spesso indurre dal complesso delle leggi le direttive economiche e )
sociali alie quali attenersi nella soluzione dei conflitti degli interessi in giuoco. Manulla garantisce che
)
ciò sia sempre possibile."
63
A ponderação j á l e v a e m c o n t a , portanto, a c o n c r e t a afetação d o interesse lesado, que, n a h i -
O esquema acima apresentado é , o b v i a m e n t e , redutor. O c u l t a sob « d a i n -
)
pótese de e s t a b e l e c i m e n t o legislativo prévio da relação de prevalência, exige s u a p r o v a c o m o e t a p a dagação f o r m u l a d a a riqueza i n t e r p r e t a t i v a de que a resposta resta dependente.
posterior no juízo de reparação.

< )
 )
) 166 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
)
Compreenda-se, c o n t u d o , que o propósito perseguido c o m a apresentação deste
método, seja em sua versão detalhada, seja em sua diagramação sintética, não f o i
) o de encerrar em um único itinerário p r o c e d i m e n t a l a aferição do d a n o ressarcí-
j v e l . Pretendeu-se, m u i t o ao contrário, demonstrar que u m a alteração significati-
va de abordagem na análise do dano, libertando-a de sua perspectiva puramente
) abstrata e e s t r u t u r a l , afigura-se não apenas necessária, mas também possível. O
j essencial, seja q u a l for o c a m i n h o t r i l h a d o , é reconhecer ao magistrado, em cada
caso particular, um juízo de ressarcibilidade do dano que, para além do exame da
> n o r m a , abarque o controle do merecimento de tutela, em concreto, dos interesses
colidentes. Eis o que há de urgente e imprescindível.
) fins p e r s e g u i d o s . N o âmbito da responsabilidade civil, equivale isso a dizer que
) 8 V i s ã o crítica d a m á x i m a d a p r o p o r c i o n a l i d a d e à l u z d o d i r e i t o
) civil
No confronto entre dois interesses tutelados, c u m p r e ao órgão j u l g a d o r proce-
) der à ponderação não realizada pelo legislador. Trata-se, c o m o já se v i u , de t o m a r
) em consideração os interesses conflitantes e estabelecer entre eles u m a relação
de prevalência válida para o caso concreto, a p a r t i r do exame do dado n o r m a t i v o .
) O objetivo da ponderação consiste, em outras palavras, em d e t e r m i n a r em qual
) m e d i d a um interesse deve, no caso concreto, prevalecer sobre o u t r o . A premissa
)
do raciocínio p o n d e r a t i v o está em que, na inexistência de regra de prevalência
estabelecida pelo legislador, os interesses d e v e m realizar-se na m a i o r m e d i d a pos-
) sível, respeitando-se m u t u a m e n t e .
Assim, diante de um conflito de interesses abstratamente tutelados, cumpre ao
Poder Judiciário verificar ( i ) o g r a u de afetação do interesse lesado; e ( i i ) o grau
) de realização do interesse lesivo. O exame destas duas facetas do c o n f l i t o p e r m i t e
) i d e n t i f i c a r condições fáticas que assumem relevância à l u z do o r d e n a m e n t o jurí-
j dico e que d e v e m guiar a decisão do magistrado. Retome-se, p o r exemplo, o caso
Lebach, em que o t r i b u n a l alemão considerou relevantes, no c o n f l i t o entre o i n -
teresse à ressocialização de ex-detento e a liberdade de informação, as seguintes
y condições: ( i ) o caráter r e p e t i t i v o de informação televisiva ( i i ) sobre um d e l i t o
grave, ( i i i ) que não correspondia a um interesse a t u a l de informação, e ( i v ) que
) colocava em risco efetivo a ressocialização do autor. C o m as condições ( i ) e ( i i i ) a
) corte p r o c u r o u estabelecer q u a l o g r a u de realização do interesse lesivo ( b a i x o ) ,
e c o m as condições ( i i ) e ( i v ) p r o c u r o u ressaltar o g r a u de afetação do interesse
lesado ( a l t o ) , t e n d o concluído, em síntese, que a liberdade de informação restaria
) atendida em u m a m e d i d a relativamente baixa, a não justificar, no caso concre-
to, o alto g r a u de c o m p r o m e t i m e n t o da ressocialização do ex-detento. Em outros
) termos: e m b o r a o caráter p r e v e n t i v o da análise i n t e r f i r a , de certa f o r m a , no seu
) resultado, impõe-se c o n c l u i r que, caso o documentário fosse veiculado, haveria
^ dano ressarcível. , %
)
)
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 167
O que se faz na ponderação, então, é, essencialmente, m e d i r o g r a u em que
a conduta realiza o interesse lesivo e o g r a u em que o interesse lesado é efetiva-
mente afetado. Um alto g r a u de afetação do interesse lesado não pode justifica-
damente a d v i r de um baixo grau de realização do interesse lesivo. Para t a l exame
comparativo, a d o u t r i n a constitucionalista trabalha freqüentemente c o m a máxi-
ma da p r o p o r c i o n a l i d a d e , que se baseia em três critérios ou submáximas: ( i ) ade-
quação; ( i i ) necessidade e ( i i i ) p r o p o r c i o n a l i d a d e em sentido e s t r i t o . Também 64
neste particular, c o n t u d o , a distinção entre responsabilidade subjetiva e objetiva
exige certa cautela, como se passa a demonstrar.
O critério da adequação impõe que os meios sejam adequados a a t i n g i r os
65
a conduta lesiva deve ser adequada à realização do interesse abstratamente tute-
lado que a a u t o r i z a . Caso contrário, o q u e se t e m é o exercício de u m a situação
jurídica subjetiva em t o t a l dissonância c o m a sua finalidade axiológico-normativa.
Em u m a t a l situação, ocorre abuso de d i r e i t o , a c o n d u t a se t o r n a p r o i b i d a , e o
interesse t u t e l a d o não chega a realizar-se, de m o d o que ponderação, a rigor, não
se faz necessária. Por exemplo, se um ente jornalístico invoca sua liberdade de
informação para d i v u l g a r um texto que nada i n f o r m a , mas que se presta exclu-
sivamente a atacar a h o n r a de certa pessoa, não há que se ponderar a liberdade
de informação c o m o d i r e i t o à h o n r a . A ponderação p a r a aferição do dano, nesta
hipótese, não se impõe, já que o interesse consubstanciado na conduta lesiva não
é, efetivamente, a liberdade de informação.
Não se poderia, porém, reduzir a figura do abuso ao exercício de u m a situação
jurídica subjetiva exclusivamente v o l t a d a para interesse diverso daquele em nome
do q u a l t a l situação é tutelada. Tal conclusão reequipararia o abuso do d i r e i t o ao
ato e m u l a t i v o , que, embora seja ainda a hipótese mais evidente de abusividade,
de m o d o a l g u m consiste na sua única manifestação. Ao contrário, na m a i o r parte
das vezes, o abuso provém não de um exercício exclusivamente em p r o l de o u t r o
interesse, mas do exercício p r e d o m i n a n t e m e n t e ou i m e d i a t a m e n t e nesta direção,
ficando relegado a segundo p l a n o , mas não excluído de todo, o interesse que a
situação jurídica subjetiva exercida deveria promover.
Neste sentido, registrou K a r l Larenz, em seu exame da decisão do T r i b u n a l
Constitucional Federal alemão sobre o famoso caso do romance Mephisto, que a
proibição de divulgação da obra "só seria justificada quando o romance, ' n u m a
64
S o b r e a máxima da p r o p o r c i o n a l i d a d e e seus c o m p o n e n t e s , ver, por todos, R o b e r t Alexy, Teoria
de los Derechos Fundamentales, cit., p. 111-115.
65
"Si Ml no es adecuado para la promoción u obtención del fin F exigido por PI o idêntico con PI,
entonces Ml no es exigido por PI, es decir, para PI es igual si se utiliza Ml o no. Si, bajo estas circuns-
tancias, Ml afecta la realización de P2, entonces, por lo que respecta al aspecto de la optimización con
relación a las posibilidades fâcticas, Ml está prohibido por PT ( R o b e r t Alexy, Teoria de los Derechos
Fundamentales, cit., p. 114-115).

168 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
consideração genérica, persegue m u i t o preponderantemente o objectivo de injuriar
ou d i f a m a r determinadas pessoas', se se u t i l i z a abusivamente a f o r m a artística do
6 6
romance para esse f i m " . O juízo de preponderância que resulta na conclusão de
inadequação do m e i o ao f i m não declara necessariamente u m a inadequação t o t a l ,
mas u m a inadequação p r e d o m i n a n t e , que certamente não dispensa a verificação
de risco de lesão ao interesse colidente (no caso do romance Mephisto, a h o n r a
do personagem histórico r e t r a t a d o ) , mas que prescinde da sua efetiva afetação,
restringindo-se, a princípio, a um exame axiológico-finalístico da situação jurídica
subjetiva exercida. Em outras palavras, em que m e d i d a a h o n r a f o i efetivamente
afetada não é questão que i m p e n d e ser considerada no juízo que d e t e r m i n a se a
liberdade artística f o i abusivamente exercida ou não no caso em análise. A simples
assunção do risco provável de que isso aconteça já configura o abuso do d i r e i t o .
C o m o se vê, seja c o m relação à inadequação t o t a l , seja c o m relação à inade-
quação parcial, não há, no juízo de adequação, ponderação p r o p r i a m e n t e d i t a .
A adequação consiste em simples avaliação de c o n f o r m i d a d e entre m e i o e f i m ,
no âmbito i n t e r n o do c o m p o r t a m e n t o do ofensor. Trata-se, em outros termos, de
u m a averiguação da fidelidade do exercício da situação jurídica subjetiva ao seu
propósito n o r m a t i v o (interesse-fim), restrita à c o n d u t a lesiva. O exame compara-
t i v o da realização do interesse lesivo c o m a afetação concreta do interesse lesado
não chega a se impor, m u i t o e m b o r a em casos mais sutis (de predominância de
um f i m sobre o u t r o ) , os tribunais acabem inserindo, atecnicamente, no âmbito da
ponderação a avaliação de abusividade da conduta.
Mais delicada ainda é a análise do critério da necessidade ou exigibilidade, se-
g u n d o o q u a l cumpre verificar se inexiste m e i o menos gravoso para o a t i n g i m e n t o
dos mesmos fins. A transposição deste critério às relações privadas em que se co-
gita de responsabilidade c i v i l i m p l i c a em exigir que a c o n d u t a lesiva represente a
f o r m a de a t e n d i m e n t o do interesse lesivo que seja menos gravosa para o interesse
lesado. Em um e x e m p l o prosaico, na veiculação de u m a entrevista c o m a teste-
m u n h a de um crime, pode a entidade jornalística adotar m e i o menos gravoso que
expor o n o m e e a i m a g e m do entrevistado, empregando no t e x t o escrito somente
as suas iniciais ou o c u l t a n d o sua i m a g e m na transmissão televisiva. Se não o faz,
trata-se de u m a c o n d u t a desnecessária, de um c o m p o r t a m e n t o i n e x i g i d o para o
a t e n d i m e n t o do interesse, por haver um m e i o menos gravoso de atingi-ló.
O critério de exigibilidade traz problemas de difícil solução rio que tange à va-
loração do c o m p o r t a m e n t o lesivo. Afigura-se, por exemplo, freqüentemente difícil
d e t e r m i n a r o m e i o menos gravoso de realização de um certo interesse, já que os
meios são comparáveis sob m u i t o s aspectos e o gravame que deles deriva para ou-
tros interesses muitas vezes só pode ser verificado a posteriori, em casos concretos.
Além disso, questão extremamente relevante para a aplicação do critério no âmbito
K a r l L a r e n z , Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 5 8 5 .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 169
da responsabilidade civil deriva do fato de que, a princípio, ninguém é obrigado,
nas relações privadas, a empregar o meio que, dentre todos os meios possíveis e
imagináveis, seja o menos gravoso. N e m c o m relação à Administração Pública ou
67
ao Poder Legislativo se t e m exigido um t a l g r a u de c u i d a d o . C o m m a i o r razão,
não se p o d e r i a exigi-lo do particular, sobretudo em matéria de responsabilidade
civil, e m que o parâmetro de j u l g a m e n t o t e m sido t r a d i c i o n a l m e n t e o do h o m e m
médio - hoje substituído gradativamente p o r standards específicos de comporta-
mento, mas que c o n t i n u a m a requerer um c o m p o r t a m e n t o usual e razoável nas
circunstâncias envolvidas, e não u m a c o n d u t a e x t r a o r d i n a r i a m e n t e cuidadosa.
Em outras palavras, fosse exigido/ de t o d o réu em ação de responsabilidade
civil o ter optado pelo m e i o menos gravoso de realização de seu interesse, estar-
se-ia requerendo um cuidado exagerado, que a responsabilidade subjetiva jamais
exigiu para fins de isenção de responsabilidade. M a i s : ainda que se diminuísse o
padrão de exigência para aplicação do critério h a b i t u a l , requerendo não a esco-
lha pelo m e i o menos gravoso, mas por um m e i o que não impusesse gravame ex-
cessivo ou que denotasse cuidado razoável, conforme o c o m p o r t a m e n t o médio, o
certo é que se estaria levando em conta, no âmbito da ponderação para aferição
do dano, o fato de o sujeito ter empregado u m a diligência média. A adoção deste
cuidado médio poderia, p o r t a n t o , levar à conclusão de inexistência de dano, e,
portanto, de inexistência de responsabilidade, inclusive nas hipóteses de respon-
sabilidade objetiva, em que o grau de cuidado do agente é, p o r definição, irrele-
0
vante. Tal contradição revela, de forma cristalina, que o exame relativo ao "meio
menos gravoso" ou à "adoção de um m e i o não tão lesivo" pertence ao p r o b l e m a
do c u m p r i m e n t o do dever geral de cuidado, e, p o r t a n t o , à análise de merecimento
de t u t e l a da conduta lesiva, não já à ponderação j u d i c i a l entre interesses tutela-
dos, fase posterior e apenas eventual da aferição do d a n o .
É certo que, no exame de e x i g i b i l i d a d e ou necessidade, leva-se em conta o
interesse lesado e sua afetação em abstrato, mas o que se p r o c u r a verificar, em
síntese, é se havia ou não outros meios menos lesivos de realização do interesse
lesivo. E a q u i de duas, u m a : ou ( i ) a opção p o r tais meios era exigível e a condu-
ta lesiva é antijurídica, prevalecendo o interesse lesado; ou ( i i ) t a l opção não era
exigível e a c o n d u t a lesiva é tutelada, não devendo a existência de meios menos
gravosos i n t e r f e r i r no juízo de ponderação. Na prática judiciária, à distinção entre
estas duas fases de aferição do dano é, obviamente, tormentosa e se torna, de certa
forma, inevitável que a ponderação acabe c o n t a m i n a d a pela constatação de que
o resultado da conduta lesiva poderia ter sido alcançado de f o r m a menos preju-
67
Neste s e n t i d o , H u m b e r t o Ávila, Teoria dos Princípios, cit., p. 1 1 7 : "A Administração e o legis-
l a d o r têm o d e v e r de e s c o l h e r o m a i s i n t e n s o , o m e l h o r e o m a i s s e g u r o m e i o p a r a a t i n g i r o fim,
ou têm o d e v e r de e s c o l h e r um m e i o que ' s i m p l e s m e n t e ' p r o m o v a o fim? A administração e o le-
g i s l a d o r têm o d e v e r de e s c o l h e r um m e i o q u e s i m p l e s m e n t e p r o m o v a o fim. Várias razões l e v a m
a e s t a conclusão."
 )
170 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
)
) d i c i a l à vítima. O indispensável, contudo, é atentar para que a conformação a tal
exigência de cuidado não elida o dano em casos de responsabilidade objetiva.
De todas as submáximas da proporcionalidade, somente a proporcionalidade
em sentido estrito poderia ser identificada c o m o substrato da ponderação como
técnica de aferição do d a n o . A p r o p o r c i o n a l i d a d e em sentido estrito, definida,
) em âmbito c o n s t i t u c i o n a l , c o m o "a ponderação entre ônus i m p o s t o e benefício
t r a z i d o , para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos
68
cidadãos", equivale, de fato, em larga medida, ao exame c o m p a r a t i v o entre o
g r a u de realização do interesse lesivo e o grau de afetação do interesse lesado, co-
f o r m e referido pela civilística. Note-se que, a q u i , não se está mais diante de u m a
análise i n t e r n a da c o n d u t a lesiva - de conformação entre o seu m e i o e o seu f i m
(adequação), ou entre o m e i o e o gravame i m p o s t o , em abstrato, a outros fins
) (necessidade) mas diante de u m a concreta comparação, à l u z do ordenamento
jurídico, entre o ônus i m p o s t o ao interesse lesado e a intensidade de realização
do interesse lesivo.
C o m o se vê, a identificação da proporcionalidade c o m o princípio de ponde-
ração somente pode ser considerada tecnicamente útil, no campo da responsa-
b i l i d a d e civil, n o que tange ao critério da p r o p o r c i o n a l i d a d e e m sentido estrito.
N o que tange ao controle de adequação e de necessidade, o d i r e i t o c i v i l já conta,
há m u i t o , c o m figuras destinadas ao mesmo propósito, c o m o o abuso do d i r e i t o ,
a boa-fé objetiva e, mais genericamente, a própria funcionalização dos institutos
jurídicos que marca a evolução mais recente do d i r e i t o c i v i l - e m especial, sob a
vertente civil-constitucional -, e cujo papel é precisamente o de p r o m o v e r a con-
formação entre m e i o e fim no âmbito i n t e r n o de cada situação jurídica subjetiva.
) Perseguir o mesmo efeito p o r m e i o de submáximas da proporcionalidade ensejaria
duplicação inútil ao menos em campo civilístico.
M e s m o no que d i z respeito à proporcionalidade em sentido estrito, parece,
hoje, relativamente claro que sua invocação exclusiva c o m o d i r e t r i z f o r m a l da pon-
deração é, essencialmente, redutora. No próprio âmbito constitucional, a d o u t r i -
) na v e m reconhecendo já um certo uso exagerado da máxima da proporcionalida-
de, c o m seus três postulados tradicionais. Constitucionalistas falam, atualmente,
em u m a "superexpansão da regra de proportio" e a d m i t e m que "reduzir todos os
) conflitos de interesses a um juízo geral de p r o p o r c i o n a l i d a d e ou aos esquemas
exegéticos que lhe são próprios" significaria " u m a h i p e r t r o f i a do princípio, u m a
prodigalização i n d e v i d a de suas premissas, além de u m a utilização desmesurada
de suas v i r t u a l i d a d e s , em situações que apresentem outros contornos que não a
análise c o m p a r a t i v a de custo/benefício ou de congruência entre meios-fins (me-
) em conflito e s u a p a r t i c u l a r identificação c o m certos v a l o r e s do o r d e n a m e n t o é um espaço de certa
68
L u i s R o b e r t o B a r r o s o , Interpretação e Aplicação da Constituição, São P a u l o : S a r a i v a , 1 9 9 8 , p.
209.
)
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 171
ans-end relationship) e que, p o r isso mesmo, r e c o m e n d a m outros mecanismos de
69
solução, quiçá mais s i m p l e s " .
Todo o esforço recente parece ser, antes, o de "separar a proporcionalidade
dos outros postulados ou princípios hermenêuticos", chegando-se a afirmar ex-
pressamente que o "postulado da proporcionalidade não se identifica c o m a p o n -
deração de bens: esse último exige a atribuição de u m a dimensão de importância
a valores que se i m b r i c a m , sem que contenha qualquer determinação quanto ao
m o d o c o m o deve ser feita essa ponderação, ao passo que o postulado da propor-
c i o n a l i d a d e contém exigências precisas em relação à e s t r u t u r a de raciocínio a
0
ser empregada no ato de aplicação"/ Nesta esteira, as variadas tentativas de se
matematizar o método da ponderação, em um g r a u de abstração e f o r m a l i s m o
muitas vezes desconcertante, ainda não l o g r a r a m convencer a comunidade jurí-
dica, que c o n t i n u a convicta de que "não se trata de grandezas quantitativamente
mensuráveis, mas do resultado de valorações que - nisso reside a m a i o r dificul-
dade - não só d e v e m ser orientadas a u m a p a u t a geral, mas também à situação
71
concreta em cada caso".
A j á referida abordagem procedimentalista da técnica da ponderação não t e m
logrado superar objeções relacionadas à qualificação dos interesses c o n f l i t a n t e s 72
e, especialmente, à identificação das condições relevantes em cada caso concreto
69
C a r l o s Roberto S i q u e i r a C a s t r o , O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, R i o de J a n e i r o : F o r e n s e , 2 0 0 5 , p. 2 0 9 - 2 1 0 .
70
H u m b e r t o Ávila, Teoria dos Princípios, cit., p. 1 1 6 .
71
K a r l L a r e n z , Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 5 7 5 .
72
T o m e - s e c o m o e x e m p l o o j á noticiado caso d a c a n t o r a Glória T r e v i , que, tendo e n g r a v i d a d o nas
dependências d a Polícia F e d e r a l , o n d e e r a m a n t i d a p r e s a , a c u s o u d e estupro o s policiais que t r a -
b a l h a v a m na c a r c e r a g e m . Às vésperas do n a s c i m e n t o , os a c u s a d o s a p r e s e n t a r a m e x a m e de D N A e
s o l i c i t a r a m o e x a m e do D N A da criança p o r m e i o da utilização da p l a c e n t a da mãe. A despeito da
oposição d a c a n t o r a , s u a p l a c e n t a foi u t i l i z a d a e m e x a m e d e D N A , c o m a c h a n c e l a do S u p r e m o T r i -
b u n a l F e d e r a l (STF, Reclamação 2 . 0 4 0 / D F , R e i . M i n . Néri d a S i l v e i r a , inDJ 2 7 . 6 . 2 0 0 3 ) . A d o u t r i n a
constitucional, s e g u i n d o a fundamentação e m p r e g a d a p e l a corte s u p r e m a , t e m exaltado o r e c u r s o
ao raciocínio p o n d e r a t i v o , a f i r m a n d o que "o d a d o fático em questão - a circunstância de ser pos-
sível r e a l i z a r o e x a m e de D N A a p a r t i r de m a t e r i a l da p l a c e n t a - não confere m a i o r importância à
h o n r a dos policiais. E l e s i m p l e s m e n t e r e v e l a que o a t e n d i m e n t o d e s s a pretensão no caso não c a u s a
qualquer restrição r e l e v a n t e ao outro elemento em d i s p u t a , a saber: a integridade física da mãe e,
sobretudo, da criança" ( A n a P a u l a de B a r c e l l o s , Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional,
cit., p. 1 2 1 ) . Note-se, c o n t u d o , que, e m b o r a c o l o c a d a n e s t e s t e r m o s , a decisão p o s s a p a r e c e r j u s -
tificada em face do b a i x o g r a u de sacrifício da i n t e g r i d a d e física da mãe e da criança, certo é que,
em se e l e g e n d o c o m o v a l o r contraposto não a i n t e g r i d a d e física, m a s a i n t i m i d a d e , ou o interesse
no controle sobre p a r t e s do próprio corpo, o g r a u de sacrifício r e p r e s e n t a d o p e l a pretensão de exa-
me p o d e r i a ser c o n s i d e r a d o altíssimo. Em outras p a l a v r a s : a eleição (qualificação) dos interesses
d i s c r i c i o n a r i e d a d e interpretativa no método da ponderação que p o d e ter peso decisivo na análise
do s e u r e s u l t a d o f i n a l .
172 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
73
de colisão: A i n d a que t a l identificação funde-se - rectius: deva se fundar - no
cotejo entre a hipótese fática e o dado n o r m a t i v o , o espaço deixado pela lingua-
g e m e, mais, pelo caráter aberto das normas constitucionais v e m preenchido por
74
elementos sociais e históricos que i n t e r f e r e m na sua própria compreensão, e
cujo enorme peso t e m sido i g n o r a d o pelos estudos procedimentalistas e formais
acerca da técnica da ponderação. O papel decisivo desempenhado pela valoração
i n t e r p r e t a t i v a no método p o n d e r a t i v o v e m , c o n t u d o , servir de base a trabalhos
mais recentes, que, ao contrário de combater a técnica da ponderação, têm, cor-
retamente, demonstrado que o componente hermenêutico não r e t i r a sua cientifi-
7 5
cidade, n e m c o m p r o m e t e sua u t i l i d a d e na aplicação do d i r e i t o .
Ao contrário, um certo componente v a l o r a t i v o é mesmo pressuposto da pon-
deração na m e d i d a em que ela v e m justamente se o p o r ao t r a d i c i o n a l uso exclusi-
vo da subsunção, cujo r i g o r metodológico não g a r a n t i u resultados concretamente
73
S o b r e a importância da consideração de certas condições fáticas c o m o r e l e v a n t e s , adverte K l a u s
Günther: " E m u m a situação q u e i m p l i c a ação, essas razões têm a v e r c o m a opção p o r característi-
cas r e l e v a n t e s da situação. Se d e i x a r m o s de c o n s i d e r a r um aspecto e s s e n c i a l da situação, ou não o
c o n s i d e r a r m o s a d e q u a d a m e n t e , poderá h a v e r i m p o r t a n t e s conseqüências m o r a i s . N ã o será possível
evitá-las e x a m i n a n d o os fatos c o n s i d e r a d o s q u a n t o à s u a v e r a c i d a d e e a n o r m a s u g e r i d a quanto à
s u a correção" (Teoria da Argumentação no Direito e na Moral, cit., p. 2 2 ) .
74
É o que fica c l a r o na p a s s a g e m de A n a P a u l a de B a r c e l l o s , Ponderação, Racionalidade e Ativida-
de Jurisdicional, cit., p. 1 1 6 : "O que l e v a u m a d e t e r m i n a d a circunstância fática a ser c o n s i d e r a d a
r e l e v a n t e n o sentido a q u i r e f e r i d o ? E s s a discussão p o d e m u i t a s v e z e s t r a n s i t a r pelo óbvio o u , ao
contrário, s u s c i t a r graves d i s p u t a s . Nesse contexto, será útil o b s e r v a r que há em g e r a l dois funda-
m e n t o s que j u s t i f i c a m a relevância atribuída aos e l e m e n t o s de fato. O p r i m e i r o deles é d a d o pelo
senso c o m u m d e u m a s o c i e d a d e , f o r m a d o a p a r t i r d e s u a história e c u l t u r a . D e s s a f o r m a , u m deter-
m i n a d o aspecto fático é c o n s i d e r a d o relevante se a experiência social a s s i m o c o n s i d e r a . Um segun-
do f u n d a m e n t o pelo q u a l se c o n s i d e r a m relevantes d e t e r m i n a d o s fatos é a existência de disposições
n o r m a t i v a s q u e a u t o r i z a m e s s a conclusão." A rigor, o d a d o n o r m a t i v o s e q u e r f u n c i o n a c o m o fun-
d a m e n t o de relevância d i v e r s o da experiência social, m a s todo p r o b l e m a reside em que, somente à
l u z da experiência social, é possível ler este d a d o n o r m a t i v o , n o r m a l m e n t e aberto, especialmente
em sede c o n s t i t u c i o n a l . A p a s s a g e m r e v e l a , de f o r m a emblemática e v i r t u o s a , o peso significativo
da a t i v i d a d e i n t e r p r e t a t i v a na identificação de condições r e l e v a n t e s .
75
C o n f i r a - s e , neste sentido, J a n e R e i s Gonçalves P e r e i r a , Interpretação Constitucional e Direitos
Fundamentais, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 6 , p. 2 7 9 : "a g r a n d e v i r t u d e da ponderação consiste na
transparência que esse método p o d e conferir ao processo de decisão. Q u a n d o são cotejados inte-
resses q u a l i t a t i v a m e n t e diversos, os juízos de v a l o r são de fato inevitáveis. Más a v a n t a g e m da p o n -
deração está p r e c i s a m e n t e em t r a z e r a l u m e apreciações v a l o r a t i v a s que, q u a n d o aplicados outros
critérios, r e s t a m a c o b e r t a d a s p e l a lógica conceituai." A distinção entre os juízos de v a l o r expressos
p o r m e i o da ponderação e o simples arbítrio j u d i c i a l r e m e t e , a rigor, a u m a discussão m a i s a m p l a e
m a i s a n t i g a que t e m consistido e m objeto privilegiado d a f i l o s o f i a d o direito: "Os n o m e s d e C h a i m
P e r e l m a n , R o n a l d D w o r k i n , R o b e r t A l e x y e C a r l o s S a n t i a g o N i n o d e s t a c a m - s e c o m o o s corifeus
d e s s a n o v a a b o r d a g e m que p r o c u r a s u p e r a r o estiolado debate jusfilosófico há décadas p r e s o na
i n c o n c l u s a polêmica j u s n a t u r a l i s m o versus positivismo. A o b r a destes quatro autores d e m o n s t r a a
possibilidade de r e i n c o r p o r a r à análise do o r d e n a m e n t o jurídico e l e m e n t o s de n a t u r e z a axiológi-
ca - e x p r e s s o s p o r m e i o dos princípios jurídicos - s e m p e r m a n e c e r e m reféns d a s p e s a d a s heranças
metafísicas do p e n s a m e n t o j u s n a t u r a l i s t a " ( A n t o n i o C a v a l c a n t i M a i a , Considerações acerca do Papel
Civilizatório do Direito, cit., p. x x i ) .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de I n t e r e s s e s 173
mais justos no decorrer de seu l o n g o império. Ademais, a interpretação do dado
n o r m a t i v o , mesmo na ausência de n o r m a específica, u m a vez justificada expres-
samente, autoriza o controle de sua validade e de seu g r a u de convencimento,
em um profícuo debate que, ao contrário do que o c o r r e r i a em outros campos de
conhecimento, encontra-se, fatalmente, l i m i t a d o p o r u m a decisão final, intrínseca
à própria estrutura judiciária e à f i n a l i d a d e prática do d i r e i t o . Daí a importân- 7 6
cia de se analisarem situações específicas, c o n t e m p l a n d o tipos comuns de conflito
entre interesses tutelados e p r o m o v e n d o a m p l a discussão acerca das condições de
relevância a serem tomadas em consideração pelo Poder Judiciário na presença
d e tais hipóteses. 77
/ 1
Três casos emblemáticos serão analisados. A n t e s , porém, faz-se necessária
u m a palavra acerca de u m a orientação geral que v e m sendo reconhecida como
critério n o r m a t i v o de ponderação: a prevalência de interesses existenciais sobre
78
interesses p a t r i m o n i a i s .
9 A d i g n i d a d e h u m a n a e a questão da prevalência d o s i n t e r e s s e s
existenciais
E m b o r a seja p r a t i c a m e n t e unânime o r e c o n h e c i m e n t o de que a técnica da
ponderação pressupõe a inexistência de h i e r a r q u i a f o r m a l entre os interesses em
conflito, não são poucos os autores para q u e m a d i g n i d a d e h u m a n a consiste em
vetor da ponderação n o r m a t i v a . Afirma-se, c o m freqüência, que " n e n h u m a pon-
deração poderá i m p o r t a r desprestígio à dignidade do h o m e m , já que a garantia e
promoção desta dignidade representa o objetivo m a g n o colimado pela Constituição
7 9
e pelo D i r e i t o " . E m b o r a se negue à dignidade h u m a n a , no mais das vezes, u m a
76
C o m efeito, e x p l i c a A t i e n z a q u e "en el Derecho la argumentación está, em diversos sentidos, limi-
tada y, en particular, existen instituciones - los órganos de ultima instancia - que ponen puntoy final
a la discusión. El que las cosas sean asíse debe, naturalmente, a que las instituciones jurídicas - a dife-
rencia de las científicas o filosóficas - no tienen como su función central la de aumentar nuestro cono-
cimiento del mundo, sino la de resolver, mejoro peor, conflictos sociales; no persiguen basicamente una
finalidad cognoscitiva, sino práctica" ( M a n u e l A t i e n z a , Las Razones del Derecho: Sobre la Justificación
s
de las Decisiones Judiciales, in Revista Isonomia n 1, 2 0 0 4 , p. 6 4 ) .
77
É o que se p r e t e n d e , c o m a análise de casos emblemáticos, ao f i m deste Capítulo.
78
" C o m isso não se p r o j e t a a expulsão e a redução q u a n t i t a t i v a do conteúdo p a t r i m o n i a l no sis-
t e m a jurídico e n a q u e l e civilístico em e s p e c i a l ; o m o m e n t o econômico, c o m o aspecto da r e a l i d a d e
social o r g a n i z a d a , não é eliminável. A divergência, não c e r t a m e n t e de n a t u r e z a técnica, concerne
à avaliação q u a l i t a t i v a do m o m e n t o econômico e à d i s p o n i b i l i d a d e de e n c o n t r a r , na exigência de
tutela do h o m e m , Um aspecto idôneo, não a ' h u m i l h a r ' a aspiração econômica, m a s , pelo m e n o s , a
atribuir-lhe u m a j u s t i f i c a t i v a i n s t i t u c i o n a l d e suporte a o l i v r e d e s e n v o l v i m e n t o d a pessoa" (Pietro
Perlingieri, Perfis do Direito Civil, cit., p. 3 3 ) .
79
D a n i e l S a r m e n t o , A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, cit., p. 7 5 . Na Itália, confira-
se a lição de U g o N a t o l i , m a i s especificamente no que tange aos direitos da p e r s o n a l i d a d e : "D'altra
 174 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
supremacia f o r m a l em relação às demais normas constitucionais, a ela se a t r i b u i
u m a espécie de superioridade m a t e r i a l ou axiológica. 80
Sem embargo disto, não se pode deixar de reconhecer que os interesses mate-
riais ou patrimoniais assumem muitas vezes o papel de instrumentos de realização
i n d i r e t a de interesses existenciais, a exigir t u t e l a no âmbito da própria d i g n i d a d e
81
h u m a n a . Pense-se, por exemplo, no interesse ao pagamento de u m a dívida, cate-
goria essencialmente p a t r i m o n i a l , que sirva, direta ou i n d i r e t a m e n t e , para prover
82
alimentos à família do c r e d o r . Ou recorde-se, ainda, a c o n t r o v e r t i d a decisão que
n e g o u a possibilidade de despejo de u m a senhora idosa, em prejuízo do d i r e i t o
do proprietário, que desejava alojar no apartamento o f i l h o recém-admitido em
83
universidade cujo campus situava-se a l o n g a distância da m o r a d i a da família.
Tampouco frente a outros interesses existenciais, a invocação da d i g n i d a d e
h u m a n a necessariamente prevalece em sua dimensão i n d i v i d u a l . Por exemplo, a
segurança pública t e m se m o s t r a d o p r e p o n d e r a n t e em m u i t o s casos concretos,
como na recente decisão do T r i b u n a l Superior do Trabalho que r e j e i t o u a carac-
terização de dano m o r a l pelo emprego de detector de mentiras em investigação
privada, p r o m o v i d a p o r certa c o m p a n h i a aérea, a f i m de combater o tráfico inter-
84
nacional de d r o g a s . M e s m o diante de interesses coletivos mais "suaves", como
parte, anche se potesse ammettersi tale possibilita di interferenza, il conflitto sarebbe escluso dalla evi-
dente diversa graduazione delle due catégorie di diritti tra i quali hanno, per loro natura, la prevalen-
za quelli reali (in quanto ne sia possibile la coesistenza), cosi come, del resto, i diritti della personalità
hanno, per loro natura, la prevalenza su tutti gli altri" (Conflitto di diritti, cit., p. 4 5 0 ) .
80
"Haverá que dizer, s e m vacilar, que à v i d a h u m a n a e , d o m e s m o m o d o , à d i g n i d a d e h u m a n a ,
c o r r e s p o n d e u m escalão s u p e r i o r ao d e outros bens, e m e s p e c i a l os b e n s m a t e r i a i s " ( K a r l L a r e n z ,
Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 5 8 6 ) .
81
S o b r e o t e m a , imprescindível a l e i t u r a de L u i z E d s o n F a c h i n , Estatuto Jurídico do Patrimônio
Mínimo, R i o de J a n e i r o : R e n o v a r , 2 0 0 1 .
82
N o m e s m o sentido, p a r e c e s e r a observação d e G i o r g i o P i n o , p a r a q u e m a prevalência dos direi-
tos relativos à p e s s o a h u m a n a sobre os direitos p a t r i m o n i a i s . p r o v a v e l m e n t e "fa eccessivo affidamento
sulla possibilita di distinguere in maniera netta tra diritti della personalità e diritti patrimoniali. In
propósito si potrebbe infatti osservare: [ . . . ] che i diritti della personalità possono ben avère un profilo
patrimoniale (talvolta preminente: sipensi al caso del right of publicity)" (Teoria e pratica del bilancia-
mento: tra liberta di manifestazione del pensiero e tutela delVidentità personale, cit., p. 5 7 9 ) .
83
A discussão foi objeto de d e b a t e t r a v a d o no âmbito de e n c o n t r o e n t r e ps p r o g r a m a s de pós-
graduação e m Direito d a U E R J e U F P R , que r e s u l t o u n a publicação d a o b r a Diálogos sobre Direito
Civil: Construindo a Realidade Contemporânea, C a r m e m L u c i a S i l v e i r a R a m o s et al ( C o o r d . ) . R i o de
Janeiro: Renovar, 2 0 0 2 .
84
Note-se que o e m p r e g o do detector de m e n t i r a s c h e g o u a ser a c o m p a n h a d o de p e r g u n t a s sobre
a v i d a íntima da funcionária, c o m o a m p l a m e n t e n o t i c i a d o p e l a i m p r e n s a : " F o r a m feitas p e r g u n -
tas sobre s u a v i d a pessoal: s e e r a c a s a d a o u s e m o r a v a c o m alguém e sobre e v e n t u a l c o n s u m o d e
drogas e álcool. Também foi p e r g u n t a d o sobre a existência de dívidas ou se a e m p r e g a d a já h a v i a
p r a t i c a d o furtos e m lojas q u a n d o a d u l t a o u e m e m p r e s a s n a s q u a i s t r a b a l h o u a n t e r i o r m e n t e . [...]
F o i p e r g u n t a d o à moça se d e s d e o último polígrafo e l a t e r i a r o u b a d o a l g u m a c o i s a c o m v a l o r supe-
rior a R$ 1 0 0 . O r e p r e s e n t a n t e da e m p r e s a também i n d a g o u se a e m p r e g a d a t i n h a c o n h e c i m e n t o
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 175
o de e n t r e t e n i m e n t o , a invocação da dignidade h u m a n a não t e m i m p e d i d o prá-
ticas que pressupõem verdadeira renúncia a direitos da personalidade, como os
chamados reality shows, que têm sido considerados lícitos e amplamente veicula-
85
dos m u n d o a f o r a .
A tais situações, tão freqüentes, a m e l h o r d o u t r i n a p r o c u r a responder c o m
"uma perspectiva personalista e não individualista da dignidade da pessoa humana,
que valorize também a dimensão coletiva do h o m e m " , de m o d o que a ponderação 86
ocorre d e n t r o do próprio conceito de dignidade h u m a n a . Embora essa construção
seja teoricamente acertada, não dçixa de resultar em u m a certa i n u t i l i d a d e do
emprego da dignidade h u m a n a c o m o v a l o r supremo no processo de ponderação,
já que diversas colisões se reduzem, em última análise, a um conflito entre d i g -
nidade h u m a n a e dignidade humana, em que a dignidade de um dos envolvidos
necessariamente cederá ao menos face à d i g n i d a d e do outro ou dos demais.
A dificuldade surge, claramente, porque a dignidade humana, conceitualmen-
te aberta, materializa-se p o r m e i o de outros princípios e interesses. Neste sentido,
afirma M a r i a Celina B o d i n de Moraes: "O substrato m a t e r i a l da dignidade assim
entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito m o r a l (ético)
reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele, i i ) merecedores do
mesmo respeito à integridade psicofísica de que é t i t u l a r ; i i i ) é dotado de v o n -
tade l i v r e , de autodeterminação; i v ) é parte do g r u p o social, em relação ao qual
t e m a garantia de não v i r a ser m a r g i n a l i z a d o . São corolários desta elaboração os
princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e m o r a l - psicofísica -, da
liberdade e da s o l i d a r i e d a d e . " 87
do e n v o l v i m e n t o de a l g u m funcionário da AA no r o u b o de artigos de bagagens de passageiros e
a i n d a se t i n h a e n v i a d o drogas p a r a os E s t a d o s U n i d o s " (Medida de Segurança in Consultor Jurí-
â
dico, w w w . c o n j u r . c o m . b r , a c e s s a d o e m 2 8 . 9 . 2 0 0 5 ) . A 3 T u r m a d o T r i b u n a l S u p e r i o r d o T r a b a l h o
e n t e n d e u não configurado o d a n o m o r a l , ao a r g u m e n t o de que "as aeronaves da e m p r e s a de avia-
ção de b a n d e i r a a m e r i c a n a são potenciais alvos de atentados p o r parte do terrorismo internacio-
n a l que, a p a r t i r de países isentos e neutros no âmbito global político, p o d e m v i r a servir de porta
p a r a a e n t r a d a dos elementos ligados ao terrorismo" ( A g r a v o de I n s t r u m e n t o - R e c u r s o de Revista
524/2004-092-03-40.9).
85
A prática e n c o n t r o u , t o d a v i a , forte resistência em a l g u n s países, c o m o a França, onde, por fim,
a c a b o u s e n d o também a s s i m i l a d a , não s e m toques próprios d a c u l t u r a francesa. E m 2 0 0 2 , a i m p r e n -
sa i n t e r n a c i o n a l n o t i c i a v a a "rendição dos franceses" aos reality shows, m a s c o m peculiaridades: "Ao
contrário de e n c l a u s u r a r um grupo de j o v e n s e obrigá-los a se a t u r a r e m , o B i g B r o t h e r cabeça Vous
Connaissez la Nouvelle? (algo c o m o Você conhece a História?), da rede La Cinq, v a i testar a paciência
de quatro escritores r e u n i d o s em u m a c a s a . E l e s têm a missão de p r o d u z i r um conto de dez pági-
nas em q u a t r o d i a s . C o n f i n a d o s em u m a c a s a , a história d e d i l h a d a aos poucos em seus laptops será
m o s t r a d a pelas câmeras. P a r a não m o r r e r na m o n o t o n i a , a C i n q p r o m e t e flagrar o conflito de egos
entre os participantes" (Papo-cabeça, in Correio Braziliense, edição de 1 9 . 2 . 2 0 0 2 ) .
86
D a n i e l S a r m e n t o , A Ponderação de Interesses, cit., p. 7 6 .
87
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 8 5 .
 176 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
C o m o síntese da condição h u m a n a , a dignidade consiste no v e t o r segundo o
q u a l se o r i e n t a m e se d e v e m orientar todos os interesses (sejam materiais, sejam
existenciais), que somente são considerados merecedores de t u t e l a na m e d i d a em
8 8
que instrumentalizados a favor deste f i m . O efeito disto na ponderação é que u m
interesse tenderá a prevalecer sobre o u t r o , na m e d i d a em que realize mais ime-
diatamente ou em m a i o r g r a u a dignidade h u m a n a . O p r o b l e m a está justamente
em que, muitas vezes, o interesse que realiza de f o r m a mais i m e d i a t a a dignidade
h u m a n a não a realiza em m a i o r g r a u ou em m a i o r a m p l i t u d e , diante das circuns-
tâncias fáticas. A proteção i m e d i a t a à privacidade de u m a pessoa, aspecto da sua
d i g n i d a d e h u m a n a , que, p o r hipótese, impedisse a revista em aeroportos, poderia
colocar em grave risco a integridade física - aspecto da d i g n i d a d e h u m a n a - de
89
m u i t a s outras pessoas.
Nesta tormentosa valoração, deve-se admitir, talvez como simplificação útil,
que a d i g n i d a d e h u m a n a a t r i b u i , a princípio, prevalência aos interesses existen-
ciais em relação aos interesses p a t r i m o n i a i s . A i n d a assim, somente as circunstân-
cias concretas permitirão verificar o m o d o pelo q u a l t a l prevalência se manifesta,
especialmente diante da verificação de que, na espécie, os interesses p a t r i m o n i a i s
e m j o g o vinculam-se, c o m alta imediatez o u e m alto grau, a o a t e n d i m e n t o d e o u -
tros interesses existenciais, igualmente tutelados.
10 Aplicação do método a alguns exemplos de "novos danos"
C u m p r e , a título de ilustração, aplicar o método de aferição do dano, antes
descrito, a alguns dos "novos danos", a f i m de verificar a sua efetiva u t i l i d a d e para
a seleção dos interesses merecedores de tutela. Retome-se, neste sentido, três exem-
88
No m e s m o sentido, A n a P a u l a de B a r c e l l o s , A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, R i o de J a n e i r o : Renovar, 2 0 0 2 , p. 2 0 6 : "embora a dignidade
da p e s s o a h u m a n a s e j a , de fato, o princípio f u n d a m e n t a l da o r d e m jurídica, v e t o r da interpretação
em g e r a l e da ponderação n o r m a t i v a em particular, não se p o d e m i g n o r a r os d e m a i s princípios e
n o r m a s c o n s t i t u c i o n a i s . E isso não a p e n a s p o r força da u n i d a d e da Constituição f o r m a l m e n t e consi-
d e r a d a , m a s p o r q u e os d e m a i s princípios constitucionais são partes de u m a e s t r u t u r a cujo objetivo
final é i g u a l m e n t e r e a l i z a r ou p r e s e r v a r a d i g n i d a d e h u m a n a , a i n d a que por m e i o s indiretos".
89
E v i d e n t e m e n t e , não se p o d e v e r nisto u m a autorização ao excesso a que t e m c h e g a d o a segu-
rança de certos aeroportos, e de que é emblemática a seguinte notícia: "Veja a que ponto c h e g o u
a paranóia a m e r i c a n a . U m a b r a s i l e i r i n h a de 9 a n o s foi m i n u c i o s a m e n t e r e v i s t a d a p o r d e z m i n u t o s
n o aeroporto d e M i a m i p o r q u e d e s c o n f i a r a m do... gesso e m s e u braço!" ( c o l u n a d e A n c e l m o G o i s ,
n o j o r n a l O Globo, edição d e 2 1 . 8 . 2 0 0 5 ) . D e f o r m a a i n d a m a i s p r e o c u p a n t e , p e s q u i s a r e a l i z a d a , n a
m e s m a época, n o s E s t a d o s U n i d o s r e v e l o u que a p e n a s 2 2 % dos a m e r i c a n o s c o n s i d e r a m que o Patriot
Act v a i l o n g e d e m a i s em s u a restrição às l i b e r d a d e s civis em p r o l da l u t a c o n t r a o t e r r o r i s m o ( v e r
artigo de Jeffrey R o s e n , Roberts v. the Future, p u b l i c a d o no New York Times, em 2 8 . 8 . 2 0 0 5 ) .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 177
pios emblemáticos já referidos: ( i ) o dano p o r furto de m o t o nova; ( i i ) o dano p o r
abandono afetivo; e ( i i i ) o dano por lentidão de processo j u d i c i a l . 9 0
10.1 O dano da moto nova
No p r i m e i r o caso concreto, um indivíduo que teve sua m o t o furtada e, depois,
recuperada, p r o m o v e u ação de indenização em face do ladrão, em que requeria,
além da indenização p o r danos p a t r i m o n i a i s e m o r a i s decorrentes do furto em
si, a reparação de um dano extrapatümonial (existencial) a d i c i o n a l representado
pelo fato de a m o t o ser nova e a d q u i r i d a c o m o p r i m e i r o salário do autor. Refe-
ria, p o r t a n t o , o autor à lesão de um seu "interesse afetivo" pelo b e m . A p r i m e i r a
etapa do método de aferição do d a n o a q u i defendido, consiste em verificar se t a l
y
interesse é abstratamente tutelado pelo ordenamento jurídico.
U m a análise do ordenamento brasileiro revela que o chamado ' V a l o r de afei-
ção da coisa" encontra proteção no art. 9 5 2 , parágrafo único, do Código C i v i l ,
que, ao t r a t a r da indenização p o r usurpação ou esbulho, d e t e r m i n a que "para se
restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á pelo seu
91
preço ordinário e pelo de afeição, Contanto que este não se avantaje àquele".
Nota-se, c o n t u d o , do dispositivo que do preço de afeição apenas se cogita nos
casos de impossibilidade de restituição da própria coisa, não já nos casos de re-
t o r n o do b e m , contemplado pelo caput do dispositivo. Disto pode-se inferir que o
ordenamento brasileiro tutela o v a l o r de afeição do b e m apenas nas hipóteses de
perda, como parcela a ser levada em consideração e, l i m i t a d a m e n t e , no cálculo
da restituição. O tecido n o r m a t i v o impõe concluir, deste m o d o , que a temporária
privação de b e m m a t e r i a l que tenha v a l o r afetivo não consiste, a princípio, em
um interesse tutelado, sequer em abstrato, pelo o r d e n a m e n t o jurídico brasileiro,
razão pela q u a l dano em sentido jurídico não pode, neste caso, existir. N e m se
pode identificar no d i r e i t o positivo princípio ou cláusula geral que tutele esta i n -
satisfação pela privação provisória de um b e m m a t e r i a l .
Trata-se, portanto, de hipótese de rejeição da demanda, nesta parte, por impos-
sibilidade jurídica do pedido, não obstante a conduta lesiva seja claramente ilícita,
inclusive sob o prisma penal, configurando c r i m e de f u r t o . A antijuridicidade da
90
C o m o a aferição d o d a n o s o m e n t e s e p o d e d a r à l u z d e u m o r d e n a m e n t o n o r m a t i v o determi-
n a d o , se tomará o o r d e n a m e n t o brasileiro c o m o cenário, e m b o r a as conclusões que dele d e r i v a m
nestes três e x e m p l o s se a p r o x i m e s u b s t a n c i a l m e n t e das que d e r i v a r i a m da análise do o r d e n a m e n t o
italiano, referidas s e m p r e que possível.
91
N a íntegra: "Art. 9 5 2 . H a v e n d o usurpação o u e s b u l h o d o a l h e i o , além d a restituição d a coisa,
a indenização consistirá em p a g a r o v a l o r das s u a s deteriorações e o d e v i d o a título de l u c r o s ces-
santes; faltando a coisa, dever-se-á r e e m b o l s a r o s e u e q u i v a l e n t e ao p r e j u d i c a d o . Parágrafo único.
P a r a se restituir o equivalente, q u a n d o não exista a própria c o i s a , estimar-se-á e l a pelo s e u preço
ordinário e pelo de afeição, c o n t a n t o q u e este não se a v a n t a j e àquele."
 178 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
c o n d u t a não pode i n d u z i r à admissibilidade de t u t e l a ao interesse alegadamente
lesado, sob pena de impor-se sobre qualquer agente que t e n h a se c o n d u z i d o de
f o r m a culposa a indenização de danos verdadeiramente imaginários. M u i t o s dos
problemas surgidos na acolhida dos chamados novos danos d e r i v a , de fato, de
certa tendência j u r i s p r u d e n c i a l a p r e s u m i r a ressarcibilidade do d a n o a p a r t i r da
a n t i j u r i d i c i d a d e da conduta, confundindo-se, em nítido caráter p u n i t i v o , a repro-
vabilidade do c o m p o r t a m e n t o c o m a proteção do b e m o f e n d i d o . O m e r e c i m e n t o
de t u t e l a do interesse e, p o r t a n t o , o dano ressarcível representa um elemento i n -
dispensável da responsabilidade civil, e não u m m e r o pressuposto que pode ser
t i d o c o m o presente diante do simples prejuízo ou dissabor alegadamente experi-
m e n t a d o pelo a u t o r da ação j u d i c i a l .
10.2 O dano por abandono afetivo
E x e m p l o mais c o m p l e x o é do c h a m a d o "abandono a f e t i v o " . Trata-se da já
mencionada demanda p o r m e i o da q u a l o filho requer indenização p o r dano m o r a l
a d v i n d o do abandono afetivo do p a i , que lhe deixa de dar "carinho e atenção" ao
l o n g o da formação da sua personalidade. A investigação do o r d e n a m e n t o p o s i t i -
v o , se revela que não existe, p o r óbvio, um dever de amor, d e m o n s t r a que com-
Q
pete aos pais "o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores" (Lei n
8 . 0 6 9 / 1 9 9 0 , art. 2 2 ) , e, mais especificamente, o dever de "dirigir-lhes a criação e
educação" (Código Civil, art. 1.634,1), e de "tê-los e m sua c o m p a n h i a e guarda"
(Código C i v i l , art. 1.634, I I ) - deveres que, somente e m u m a visão reducionista,
p o d e r i a m ser compreendidos de f o r m a exclusivamente p a t r i m o n i a l , a resultar ape-
9 2
nas na obrigação de arcar c o m os custos da criação dos f i l h o s . É certo que tais
deveres vão além, englobando, pela própria dicção legal, os aspectos existenciais
93
de criar e e d u c a r . O interesse p o r trás da d e m a n d a de abandono afetivo, por-
t a n t o , não é, c o m o m u i t a s vezes se d i z equivocadamente, um interesse construído
92
Neste sentido, j á d e n u n c i o u G i s e l d a H i r o n a k a : " O q u e s e v i u , antes, à l u z d o a n t e r i o r m o d o d e
se d i z e r o direito, foi q u e na esfera da relação jurídica entre p a i e filho o q u e efetivamente i m p o r t a -
va e r a a s u a valoração b i o l o g i z a d a e a s u a valoração p a t r i m o n i a l i z a d a . Q u e r dizer, s e m se p r e o c u -
p a r c o m a l i n h a da afetividade, o direito e a jurisprudência se p r e o c u p a r a m m a i s em dar, áo filho,
o s e u r e c o n h e c i m e n t o consanguíneo (caráter biologizado da relação), o s e u direito a a l i m e n t o s e a
s u a p o s s i b i l i d a d e f u t u r a de h e r d a r (caráter p a t r i m o n i a l i z a d o da relação). M a s fica a p e r g u n t a : isso
é t u d o ? A relação paterno-filial se e x p r e s s a a p e n a s nestes d a d o s de visualização m a t e r i a l perfeita?
Ou dito de o u t r o m o d o : s e r p a i é d a r o n o m e e p a g a r a l i m e n t o s ? " ( E n t r e v i s t a i n t i t u l a d a Direito ao
Pai: Dano Decorrente de Abandono Afetivo na Relação Paterno-Filial, disponível em w w w . i n t e l l i g e n -
tiajuridica.com.br, acessado em 2 8 . 9 . 2 0 0 5 ) .
93
"No d e v e r de e d u c a r está implícita a obrigação de p r o m o v e r no filho o d e s e n v o l v i m e n t o p l e n o
de todos os aspectos da s u a p e r s o n a l i d a d e , de m o d o a prepará-lo p a r a o exercício da c i d a d a n i a e
qualificá-lo p a r a o t r a b a l h o , m e d i a n t e a educação f o r m a l e i n f o r m a l , o q u e a t e n d e aos arts. 3 e 53 f i
do E C A " ( A n a C a r o l i n a B r o c h a d o T e i x e i r a , Família, Guarda e Autoridade Parental, R i o de J a n e i r o :
Renovar, 2 0 0 5 , p . 1 3 7 ) .
Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 179
sobre a violação de um dever de amar ou de dar afeto, mas um interesse fundado
no dever n o r m a t i v o expresso dos pais de educarem e c r i a r e m seus filhos. E, neste
sentido, pode-se c o n c l u i r pelo seu m e r e c i m e n t o de t u t e l a , em abstrato.
De o u t r o lado, porém, deve-se observar a c o n d u t a alegadamente lesiva. C u m -
pre verificar se também ela é merecedora de tutela, abstratamente. A q u i , e m nível
m u i t o geral, poder-se-ia falar em um interesse à liberdade do p a i . O legislador,
todavia, ao i m p o r sobre o p a i deveres de c o m p o r t a m e n t o em face dos filhos, já
estabeleceu a relação de prevalência entre t a l liberdade e o interesse do m e n o r
à adequada formação da sua personalidade, d e t e r m i n a n d o , em síntese, que este
último interesse prevalece em relação ao "sustento, guarda e educação dos filhos
menores" - não já, note-se, ao amor, ao afeto, ao carinho, sentimentos pessoais
subjetivos c o m relação aos quais a liberdade de autodeterminação do p a i m a n -
tém-se prevalente à l u z do tecido c o n s t i t u c i o n a l .
C u m p r e , então, verificar se a relação de prevalência estabelecida pelo legis-
l a d o r restou observada no caso concreto. Trata-se não de ponderação - cujo obje-
t i v o é j u s t a m e n t e a identificação da relação de prevalência nas hipóteses em que
o legislador não a t i v e r fornecido mas de um exame de c u m p r i m e n t o ou não
da prevalência legalmente estabelecida. Neste sentido, cumpre ao j u i z analisar se
houve ou não violação do dever legal, t o m a n d o em consideração fatos tão objeti-
vos q u a n t o possível, como a participação do p a i no processo educacional (escolha
da escola, reuniões c o m professores e t c ) , freqüência das visitas ao filho, p o n t u a l
pagamento de pensão alimentícia, atividades conjuntas de lazer e assim p o r diante.
O j u i z , e m sua avaliação, determinará objetivamente se houve o u não violação dos
deveres pelo p a i - sem adentrar, ainda,, o exame de culpabilidade, que se refere
às razões desta violação e sua escusabilidade nas circunstâncias concretas, como
poderia ocorrer, p o r exemplo, em caso de prisão do p a i , de desconhecimento da
existência do filho, de perda não-intencional de contato c o m a mãe que detém a
guarda da criança, e de outros fatores não i n c o m u n s nos dramas familiares.
Em se verificando, concretamente, que o p a i não v i o l o u os deveres de susten-
t o , guarda, c o m p a n h i a , educação ou criação dos filhos menores, sua conduta será
merecedora de t u t e l a . Impor-se-ia a ponderação frente ao interesse lesado, se t a l
ponderação não tivesse sido já estabelecida pelo legislador. A q u i , ao contrário,
o legislador p o n d e r o u ambos os interesses, estabeleceu as condições de sua con-
vivência legítima e, se tais condições restaram cumpridas no caso concreto, não
pode haver dano ressarcível. 94
Constatando-se, ao revés, que o p a i v i o l o u os deveres de sustento, guarda,
c o m p a n h i a , educação ou criação dos filhos menores, sua c o n d u t a não será me-
recedora de t u t e l a . Prevalecerá o interesse lesado em t o d a sua abstrata esfera
94
P o d e r - s e - i a , isto s i m , e x a m i n a r , p o r m e i o d a ponderação, a v a l i d a d e e adequação d a relação d e
prevalência l e g a l m e n t e e s t a b e l e c i d a , m a s aí se está d i a n t e de p r o c e d i m e n t o s externos à aplicação
d a relação d e prevalência e m s i .
 180 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r Cláusula G e r a l de D a n o e Ponderação de Interesses 181

de proteção. Isto não e x c l u i o dever do autor de d e m o n s t r a r que t a l interesse f o i rá ao j u i z da ação ressarcitória proceder à ponderação entre ambos os interesses,
efetivamente afetado, ou seja, que a ausência de sustento, guarda, companhia, a f i m de d e t e r m i n a r a relação de prevalência válida p a r a o caso concreto.
9
criação ou educação afetaram concretamente a formação da sua personalidade. ^
Antes disso, c u m p r e , obviamente, verificar se a c o n d u t a lesiva efetivamente
Verificado, entretanto, o dano efetivo, este será ressarcível na presença dos demais
atende ao interesse que a protege (exame de adequação) e se o atende p o r um
elementos de responsabilização.
meio que não é vedado pela sua gravidade para outros interesses protegidos em
abstrato (exame de exigibilidade ou cuidado d e v i d o ) . Reprovada a conduta em
qualquer destes exames, será ela antijurídica na m e d i d a em que não realiza o i n -
10.3 O dano por processo lento
teresse que lhe assegura tutela, ou que não o realiza de um m o d o tolerável frente
ao ordenamento jurídico e m abstrato. A q u i , está-se diante de simples valoração da
Examine-se, p o r f i m , a hipótese de p e d i d o de ressarcimento p o r lentidão de conduta do Poder Judiciário ou da Administração Pública, e, p o r t a n t o , não ainda
processo j u d i c i a l . C o m o corolário do d i r e i t o de acesso à Justiça, a prestação j u -
9 6
em fase de ponderação de interesses. Deve o intérprete verificar, p o r exemplo, se
r i s d i c i o n a l útil e eficiente sempre f o i t i d a c o m o um m a n d a m e n t o n o r m a t i v o . A
2
a busca de u m a decisão j u s t a f o i exercida de f o r m a abusiva, tendo o órgão j u r i s -
Emenda C o n s t i t u c i o n a l n 4 5 , d e 3 0 d e dezembro d e 2 0 0 4 , v e i o inserir expressa-
d i c i o n a l p r o l o n g a d o o procedimento exclusiva ou p r i m o r d i a l m e n t e por o u t r o f i m ,
mente no r o l dos direitos fundamentais a garantia à "razoável duração do proces-
que não a justiça do seu p r o n u n c i a m e n t o ; se o t r i b u n a l cometeu erro judiciário;
so", nos seguintes termos:
ou ainda se f o i negligente na condução de atos processuais; e assim por diante.
"Art. 52 [ . . . ] Constatado, porém, que a conduta efetivamente realiza o interesse que a p r o -
LXXVTII - a todos, no âmbito j u d i c i a l e a d m i n i s t r a t i v o , são assegurados tege - a persecução da justiça -, e o. realiza de f o r m a aceitável, embora afetando
a razoável duração do processo e os meios que g a r a n t a m a celeridade de o u t r o interesse tutelado - a celeridade do p r o c e d i m e n t o instaura-se, aí sim, um
sua tramitação." conflito de interesses merecedores de t u t e l a em abstrato, para o qual o legislador
não estabeleceu, previamente, u m a relação específica de prevalência. Neste caso,
Não há dúvida, p o r t a n t o , de que o interesse de q u e m alega prejuízo p o r con- e somente neste caso, cumpre ponderar, concretamente, o grau de realização deste
ta da lentidão processual não razoável é, ao menos abstratamente, merecedor de interesse c o m o g r a u de afetação do interesse lesado, a f i m de aferir se, na hipó-
t u t e l a . Todavia, o próprio emprego n o r m a t i v o do t e r m o razoável exige mais que a tese, h o u v e d a n o ressarcível, isto é, a invasão da área de atuação concretamente
simples avaliação subsuntiva do c o m p o r t a m e n t o d o Poder Judiciário o u da A d m i - legítima de cada qual dos interesses envolvidos.
97
nistração Pública na condução do p r o c e s s o . C o m o também t a l c o m p o r t a m e n t o
Sob o prisma da afetação do interesse lesado, e sempre à l u z das circunstâncias
atende a um interesse constitucionalmente t u t e l a d o - o da correta administração
concretas, verificará o j u l g a d o r a intensidade do sacrifício à celeridade e efetivi-
da Justiça - , e o t e r m o razoável não traz parâmetros específicos de atuação, cabe-
dade da prestação j u r i s d i c i o n a l , m e d i n d o a duração do processo e a u t i l i d a d e de
seu resultado para o autor. De o u t r o lado, verificará a intensidade da realização
95
da justiça da decisão, t o m a n d o em conta, p o r exemplo, a complexidade da causa,
I m a g i n e - s e , p o r e x e m p l o , u m a criança que, v i v e n d o c o m u m p a i adotivo, s e m j a m a i s sabê-lo
adotivo, t e n h a recebido dele sustento, g u a r d a , educação e criação impecáveis, não s e n d o t o l h i d a em
a profundidade da decisão e a e x i g i b i l i d a d e de diligências probatórias. E n f i m , ve-
n e n h u m a d a s o p o r t u n i d a d e s d e d e s e n v o l v i m e n t o d a s u a p e r s o n a l i d a d e . E m b o r a o p a i genuíno t e n h a rificará, comparativamente, se o g r a u de realização da justiça autoriza o grau de
efetivamente, nesta hipótese, v i o l a d o o d e v e r l e g a l de educação de s e u filho, a c o n c r e t a afetação do sacrifício da celeridade processual.
interesse tutelado d o m e n o r não r e s t o u c o n f i g u r a d a . N a m e s m a direção, v e r M a r i a C e l i n a $ o d i n d e
M o r a e s , Deveres Parentais e Responsabilidade Civil, in Revista Brasileira de Direito de Família, v. 3 1 , p. Tem-se, então, que o t r i b u n a l elaborará a regra de prevalência válida para o
5 8 - 5 9 , 2 0 0 5 : "Para a configuração do d a n o m o r a l à integridade psíquica de filho, será preciso que caso concreto, d e t e r m i n a n d o q u a l interesse deve prevalecer na espécie. Por exem-
t e n h a h a v i d o o a b a n d o n o p o r parte do p a i ( o u da mãe) e a ausência de u m a figura substituta. Se p l o , pode b e m decidir o t r i b u n a l , ao avaliar d e m o r a de seis anos em u m a ação de
alguém 'faz as vezes' de p a i ( o u de m ã e ) , d e s e m p e n h a n d o suas funções, não há d a n o a ser r e p a r a d o ,
cobrança que exigia perícias e outras diligências probatórias, além de envolver
não obstante o c o m p o r t a m e n t o m o r a l m e n t e condenável do genitor biológico."
intrincadas questões jurídicas, todas contempladas m i n u c i o s a m e n t e na decisão,
96 2
A Constituição b r a s i l e i r a , e m s e u art. 5 , a o a r r o l a r o s direitos e garantias f u n d a m e n t a i s , determi-
que o g r a u de sacrifício da celeridade f o i pequeno d i a n t e do alto g r a u de realiza-
n a que: " X X X V - a lei não excluirá d a apreciação do Poder Judiciário lesão o u ameaça a direito."
97
ção da justiça. Pode, no entanto, decidir o contrário no caso, p o r exemplo, de u m a
S e o l e g i s l a d o r b r a s i l e i r o tivesse, a e x e m p l o d o q u e o c o r r e e m o u t r o s países, f i x a d o p r a z o s
máximos i m p e r a t i v o s p a r a a apreciação do p r o c e s s o j u d i c i a l , aí e s t a r i a d e t e r m i n a d a a relação de
m e d i d a cautelar para suspensão de edição de livros difamatórios, que, apesar de
prevalência, s e n d o de se a d m i t i r que, s u p e r a d o o p r a z o , p r e v a l e c e o interesse à c e l e r i d a d e , e, não dispensar dilação probatória, leva seis anos para ser apreciada, de f o r m a despro-
s u p e r a d o , p r e v a l e c e o interesse à justiça da decisão. v
p o r c i o n a l ao retardamento no j u l g a m e n t o da urgente pretensão a u t o r a l .
 ) t .

)
)
i>
)
6
)
) Reparação do Dano e Desincentivo
)
)
a Demandas Frívolas
)
)
)
)
) Não quero dinheiro.
I )
T i m Maia

1)
I>
' )
j)
:
)

| )
: >

i '

)
>
)
)
1 O dano c o m o elemento p r i m o r d i a l da responsabilidade c i v i l

C o m o se v i u no capítulo anterior,^verificação do dano ressarcível resulta da

constatação de violação à área de atuação legítima de um interesse merecedor de
tutela. Tal área de atuação não pode ser d e l i m i t a d a em abstrato, mas exige sua
concreta definição frente à c o n d u t a lesiva. Q u a n d o a c o n d u t a lesiva mostra-se,
de p r o n t o , antijurídica, a área de atuação do interesse lesado corresponde à sua
área i n t e g r a l , c u m p r i n d o à vítima apenas demonstrar a efetiva afetação do inte-
resse de que é titular, para que reste configurado o d a n o ressarcível. Q u a n d o a
conduta lesiva não é, a princípio, antijurídica, mas autorizada pelo ordenamento
em questão, c u m p r e ao magistrado estabelecer a relação de prevalência entre os
dois interesses em conflito, d e f i n i n d o , à l u z do dado n o r m a t i v o , as fronteiras en-
tre a atuação legítima de cada q u a l nâs circunstâncias do caso concreto. V i o l a d a
esta relação de prevalência, há dano ressarcível.
Sob o p o n t o de vista p u r a m e n t e lógico, é inegável que, em a l g u m a medida, a
violação à regra de prevalência, seja ela fixada pelo legislador, seja ela construí-
da pelo Poder Judiciário, transforma a c o n d u t a lesiva - que, a princípio, era lícita
- em u m a c o n d u t a antijurídica o u , ao menos, de resultado antijurídico. Retome-
se, ainda u m a vez, o e x e m p l o da emissora de televisão que emprega a i m a g e m de
o u t r e m em um documentário i n f o r m a t i v o de fato pretérito, d e c i d i n d o o t r i b u n a l
que, à l u z do b a i x o g r a u de informação, o d i r e i t o à i m a g e m e à privacidade do
t i t u l a r d e v e m prevalecer. Verificado que, em concreto, tais direitos não prevalece-
r a m , t e n d o o documentário sido a m p l a m e n t e veiculado, não resta dúvida de que
há dano ressarcível, à luz do m o d e l o de aferição antes analisado. Mas não só. Há
também a n t i j u r i d i c i d a d e , na m e d i d a em que, e m b o r a a c o n d u t a seja i n i c i a l m e n t e
lícita, v i o l o u a regra de prevalência, i n v a d i n d o a área de atuação legítima de u m
interesse t u t e l a d o . Vale dizer: mesmo sendo caso de responsabilidade subjetiva,
não há que se e x i g i r u m a a d i c i o n a l a n t i j u r i d i c i d a d e da c o n d u t a (violação de u m a
n o r m a ou de um dever de cuidado, ou configuração de abuso do d i r e i t o ) , a fim
de deflagrar a responsabilidade da empresa jornalística. É de se exigir, s i m , a c u l -
pabilidade, elemento subjetivo da i l i c i t u d e , identificado c o m a concreta possibili-
dade de ação de m o d o diverso.

Pode-se a r g u m e n t a r que, consoante este raciocínio, a existência de dano sem-

pre i m p l i c a a existência de a n t i j u r i d i c i d a d e . N a d a mais verdadeiro: a separação
entre dano e a n t i j u r i d i c i d a d e , e m b o r a t r a d i c i o n a l na construção m o d e r n a da res-
ponsabilidade c i v i l , corresponde a u m a fragmentação artificial e histórica entre o

186 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
d i r e i t o do lesado e o dever do agente lesivo, mais precisamente entre a disciplina
do interesse lesado e do interesse lesivo. Em um sistema i n s p i r a d o pelo i n d i v i -
dual-liberalismo, em que a liberdade de ação era a regra e a responsabilidade, a
exceção, o dever de indenizar somente poderia recair sobre q u e m , c o m sua con-
d u t a culposa, violasse u m a n o r m a jurídica. A lesão a um interesse p r o t e g i d o não
era suficiente para atrair para o agente a "repressão" c o m a q u a l a responsabili-
dade se identificava, e o j u i z não possuía, em um o r d e n a m e n t o estruturado à luz
da técnica regulamentar, espaço de m a n o b r a suficiente para construir u m a rela-
ção de prevalência entre interesses abstratamente protegidos. Ao mesmo tempo,
o legislador, como era n a t u r a l à t a l concepção de responsabilidade, disciplinava
conduta e dano como momentos apartados, ora r e p r i m i n d o certo comportamento,
ora protegendo certo interesse, sem estabelecer entre estes dois extremos qual-
quer vínculo r e l a c i o n a l . 1
A p a r t i r do m o m e n t o e m que a preocupação central da responsabilidade civil
v a i d e i x a n d o de ser a repressão ao c o m p o r t a m e n t o indesejado, para concentrar-
se sobre a reparação dos danos causados em sociedade, as normas que t u t e l a m
interesses passam a contar c o m u m a espécie de importância autônoma. A lesão
ao interesse da vítima - o dano - passa a figurar, independentemente da conduta
do ofensor, c o m o objeto da preocupação j u d i c i a l e c o m o elemento p r i m o r d i a l da
2
responsabilidade c i v i l . A o mesmo tempo, a expansão da responsabilidade objetiva
v e m exigir do Poder Judiciário u m a resposta ressarcitória a prejuízos derivados
de conflitos estabelecidos, não raro, entre dois interesses legítimos e igualmente
tutelados, em abstrato, pelo ordenamento jurídico.
1
P a r a a l g u n s autores, esta p o s t u r a legislativa reflete dois m o d e l o s d i f e r e n c i a d o s de responsabili-
d a d e c i v i l , cujo confronto s e m p r e esteve subjacente à formação do direito m o d e r n o . C o n f i r a - s e Nils
J a n s e n , Duties and Rights in Negligence: a Comparative and Historical Perspective on the European Law
e
of Extracontractual Liability, in Oxford Journal of Legal Studies, v. 2 4 , n 3, 2 0 0 4 , p. 4 4 7 : "These two
different ideas of reliance and liability have historically been discussed as right-and duty-conceptions
of tortious liability [ . . . ] Both the violation of a legal duty and the infringement of such a right can be
independent moral reasons for liability"
2
A identificação do d a n o c o m a lesão não abstrata, m a s c o n c r e t a , a um interesse tutelado,resulta,
sob o ponto de v i s t a dogmático, em u m a reunificação, ao m e n o s p a r c i a l , entre d a n o e antijuridici-
d a d e . U m a atuação em desrespeito à relação de prevalência entre o interesse l e s a d o e o interesse
lesivo ( d a n o ) r e p r e s e n t a , p o r si só, u m a atuação em desrespeito à o r d e m jurídica, e m b o r a outras
formas de violação p o s s a m ser v i s l u m b r a d a s no o r d e n a m e n t o . Neste contexto, o que d i f e r e n c i a tec-
n i c a m e n t e a r e s p o n s a b i l i d a d e s u b j e t i v a da r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva não é a a n t i j u r i d i c i d a d e em si,
que se a s s o c i a , em m u i t a s hipóteses, à investigação do d a n o , m a s a c u l p a b i l i d a d e , c o m o elemento
autenticamente subjetivo do ato ilícito, c u j a presença a responsabilidade objetiva dispensa. Em outras
p a l a v r a s , a lesão de um interesse m e r e c e d o r de tutela em concreto ( d a n o ) é indispensável à caracte-
rização da r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva, e neste sentido também o é que u m a a t i v i d a d e q u a l q u e r h a j a
c o n c r e t a m e n t e t r a n s p a s s a d o a fronteira de proteção deste interesse tutelado ( a n t i j u r i d i c i d a d e ) . O
que é i r r e l e v a n t e p a r a a r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva é, a rigor, a c u l p a b i l i d a d e - o agir d e s c u i d a d o do
agente que p o d e r i a agir d e o u t r a f o r m a - , e l e m e n t o e x c l u s i v o d a r e s p o n s a b i l i d a d e subjetiva.
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 187
Neste cenário, o dano não pode mais se identificar c o m u m a lesão abstrata a
um interesse merecedor de tutela, conceito excessivamente a m p l o que se j u s t i f i -
cava apenas na m e d i d a em que o dever de indenizar dependia da rígida verifica-
ção de outros dois pressupostos - culpa e nexo causal, hoje fragilizados em sua
importância j u s t a m e n t e pela alteração de função da responsabilidade c i v i l . Daí
sustentar-se a conceituação de dano como u m a lesão concreta, como violação de
u m a regra que tutele não o interesse isoladamente, mas de u m a regra que, trans-
cendendo a regulação abstrata de um interesse, estabeleça sua relação c o m o u t r o
interesse i g u a l m e n t e tutelado. A importância desta abordagem é significativa na
medida em que abre, na prática, um n o v o espaço de discricionariedade j u d i c i a l
que p e r m i t e ao magistrado selecionar, p o r m e i o do exame do dano, os interesses
concretamente tutelados, substituindo o raciocínio subsuntivo t r a d i c i o n a l por u m a
efetiva ponderação de interesses conflitantes.
C o m isso, a responsabilidade civil desprende-se do papel - que lhe v e m nor-
malmente atribuído nos ordenamentos romano-germânicos - de sistema mera-
mente secundário, porque d i r i g i d o ao t r a t a m e n t o das violações perpetradas con-
tra outras normas do ordenamento jurídico ( d i r e i t o de propriedade, direitos da
personalidade e t c ) . De fato, ao se compreender o dano como cláusula geral de
seleção dos interesses merecedores de t u t e l a e m concreto, a responsabilidade civil
assume a posição de sistema primário, na m e d i d a em que passa a determinar o
merecimento de t u t e l a ou não dos interesses que, e m b o r a abstratamente protegi-
dos, c o l i d a m c o m outros interesses i g u a l m e n t e tutelados. Identifica-se nisto u m a
significativa aproximação entre a responsabilidade civil e os torts da experiência
anglo-saxônica, c o m u m a ampliação da esfera de avaliação das cortes j u d i c i a i s
que não deixa de ser impressionante em sistemas de civil law, onde o legislador
sempre conservou sua p r i m a z i a .
A abertura deste renovado espaço de discricionariedade j u d i c i a l , embora sub-
metido sempre ao dado n o r m a t i v o , mostra-se especialmente relevante em matéria
de responsabilidade objetiva, onde as discussões v i n h a m se centrando exclusiva-
mente sobre a relação de causalidade entre a atividade lesiva e o dano.
2 Dano e responsabilidade objetiva
A consagração da responsabilidade objetiva, ao p r o m o v e r a cisão entre o juízo
de responsabilização e o ato ilícito, não apenas e l i m i n o u a exigência de culpa, mas
também isentou o Poder Judiciário de preocupações c o m a antijuridicidade - tida,
entre nós, como componente objetivo da i l i c i t u d e . C o m isso, as ações de respon-
sabilidade objetiva passaram a depender tão-somente da configuração do nexo
causal e do dano. O exame do nexo causal, mesmo em se i g n o r a n d o sua já a l u d i d a
flexibilização, limita-se a verificar que a atividade desenvolvida pelo responsável
vincula-se de a l g u m m o d o (próximo, direto, necessário, adequado ou eficiente) ao
188 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
dano. Vale dizer: debruça-se sobre a aptidão da atividade para a produção do dano;
nada diz sobre a atividade em si ou sua comparação c o m o interesse lesado. De
o u t r o lado, a verificação do dano, p o r sua vez, c o n t i n u a sendo realizada de m o d o
p u r a m e n t e estático. Significa isto dizer que, c o m relação ao dano p a t r i m o n i a l , as
cortes c o n t i n u a m entendendo suficiente a matemática demonstração da diminuição
econômica sofrida pela vítima, e, c o m relação ao dano m o r a l , os tribunais seguem
e x i g i n d o tão-somente a identificação, em abstrato, de u m a n o r m a que albergue o
interesse alegadamente transgredido, dispensando mesmo qualquer esforço pro-
batório ulterior, ao a r g u m e n t o de que o dano m o r a l é in re ipsa.
O resultado disto é que a combinação entre a responsabilidade objetiva e o
dano m o r a l afigura-se desastrosa. Em um cenário marcado p o r princípios e cláu-
sulas gerais, a identificação de u m a n o r m a que, em abstrato, acolha o interesse
alegadamente lesado é requisito p o r demasiado simples. M e s m o os danos mais
controvertidos na sociedade a t u a l - c o m o o chamado dano à tranqüilidade pes-
soal, dano à serenidade e m o c i o n a l etc. - d i f i c i l m e n t e d e i x a m de encontrar a l g u m
princípio ou n o r m a a que possam ser remetidos, em abstrato. Por conseguinte,
nesta concepção d o m i n a n t e , o dano se apresenta c o m o um elemento de aceita-
ção quase automática, explicada pela dificuldade de se excluir, em tese, a lesão
da vítima do âmbito de incidência de normas cujo enunciado é deliberadamen-
te a m p l o . Tampouco se cogita de qualquer exclusão c o m base no efeito concreto
da atividade sobre o lesado, pois t a l expediente v e m afastado pelo m i t o de que o
dano m o r a l é in re ipsa. O dano v e m , assim, verificado em sede p u r a m e n t e nor-
m a t i v a , sem qualquer cotejo c o m a atividade lesiva nas circunstâncias concretas.
Por conta disto, em ações de responsabilidade objetiva, verificado o nexo causal,
praticamente conclui-se pela responsabilidade do réu.
Esta postura é nefasta na m e d i d a em que dispensa o j u i z de p r o m o v e r a efeti-
va seleção dos interesses merecedores de t u t e l a em concreto. Note-se: no campo
da responsabilidade subjetiva, o juízo de i l i c i t u d e ( p o r t a n t o , também de a n t i j u r i -
dicidade) da conduta lesiva p e r m i t e ao magistrado afastar o resultado reparató-
rio nas hipóteses em que o dano é considerado, p o r assim dizer, j u s t o ou legítimo
(porque resultado do exercício regular de um d i r e i t o ) . Tal esfera de discriciona-
riedade j u d i c i a l não encontra paralelo no âmbito da responsabilidade objetiva,
onde o exame acaba se r e s t r i n g i n d o , c o m o visto, à demonstração do nexo causal.
E parece absurdo que seja assim.
Tomem-se duas hipotéticas ações de indenização promovidas, c o m fundamen-
to na responsabilidade objetiva, p o r pessoa que f o i s u b m e t i d a a p r o c e d i m e n t o
de revista. Na p r i m e i r a ação, a revista f o i praticada na saída de estabelecimento
comercial, p o r suspeita de f u r t o , e o t r i b u n a l , analisando o caso, entende confi-
g u r a d o o dano m o r a l ( d a n o à i n t i m i d a d e ) , a cuja reparação condena o réu. Na
segunda ação, a revista f o i praticada em aeroporto c o m a finalidade de assegurar
que o passageiro não ingressaria c o m n e n h u m objeto metálico no i n t e r i o r da ae-
ronave. A q u i , o t r i b u n a l entende não ser devida a indenização. Parece claro que
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 189
o nexo causal encontra-se presente em ambas as hipóteses: o c o m p o r t a m e n t o
do réu causa o alegado dano do autor. N e m se trata de discutir a culpa, em sede
de responsabilidade objetiva. E o alegado d a n o que não se configura na segun-
da hipótese, pois, embora o interesse à i n t i m i d a d e seja abstratamente tutelado,
não o é concretamente; cede, nas circunstâncias fáticas aludidas, ao interesse na
segurança e i n t e g r i d a d e física dos demais passageiros. Vale dizer: não há dano
reparável, dano injusto, o u , simplesmente, dano em sentido técnico para fins de
3
responsabilização.
O dano não consiste, em d e f i n i t i v o , na lesão a um interesse tutelado em abs-
trato, mas na lesão a um interesse concretamente merecedor de tutela. E t a l me-
recimento de t u t e l a em concreto somente pode ser aferido em comparação c o m o
interesse lesivo, definindo-se a área legítima de atuação de cada interesse tutelado
à luz das circunstâncias fáticas em tela;. Este caráter dinâmico e concreto do ele-
mento dano mostra-se importantíssimo, sobretudo na responsabilidade objetiva,
onde é h a b i t u a l a colisão de interesses abstratamente tutelados, ao contrário do
que ocorre na responsabilidade subjetiva, onde a própria definição de ato ilícito
exclui qualquer m e r e c i m e n t o de tutela do interesse lesivo. Enxergando-se o dano
da f o r m a que a q u i se propõe - como lesão a um interesse não apenas abstrata,
mas concretamente merecedor de t u t e l a ( e m face do interesse lesivo) -, abre-se
no i n t e r i o r do juízo de responsabüização objetiva um n o v o espaço de discriciona-
riedade j u d i c i a l , que p e r m i t e a seleção dos danos ressarcíveis, sem que o reconhe-
cimento de t u t e l a de um interesse em certa situação i m p l i q u e sua proteção geral
e abstrata em face de qualquer o u t r a atividade lesiva.
3 A c h a m a d a "indústria d o d a n o m o r a l " e o s i n s t r u m e n t o s
institucionais de desincentivo ao seu desenvolvimento
A criação, ou melhor, o reconhecimento de um espaço de discricionariedade
j u d i c i a l na aferição do dano ressarcível não t e m , n o r m a l m e n t e , o condão de apla-
car as angústias dos intérpretes e m matéria de responsabilidade civil. A o contrá-
r i o : e m vasta m e d i d a , é j u s t a m e n t e a atuação mais livre do Poder Judiciário que
t e m estimulado o processo já analisado de erosão dos filtros tradicionais da res-
ponsabilidade civil, que traz certa insegurança aos resultados dos processos j u d i -
ciais. Neste sentido, a atuação das cortes t e m t i d o menos o papel de tranqüilizar
inquietações, mais ou menos justificadas, e mais o de disparar os alertas acerca
da superproliferação das demandas de ressarcimento, especialmente em face dos
D i v e r s a m e n t e d o que o c o r r e n a p r i m e i r a hipótese, e m que o interesse c o n s u b s t a n c i a d o n a c o n -
duta lesiva, p o r ser de o r d e m p u r a m e n t e p a t r i m o n i a l , não pode, n a s a l u d i d a s circunstâncias fáticas,
prevalecer sobre o interesse à i n t i m i d a d e , m o r m e n t e q u a n d o outros m e i o s m e n o s gravosos e x i s t e m
p a r a a vigilância do e s t a b e l e c i m e n t o c o m e r c i a l (controle de n e c e s s i d a d e ) .
190 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
contornos ainda imprecisos do dano e x t r a p a t r i m o n i a l . A m e r a menção à discri-
cionariedade dos juízes evoca projeções de profícuo desenvolvimento ao que se
4
t e m d e n o m i n a d o "indústria do dano m o r a r . Não se deve desprezar, c o n t u d o , o
que a própria expressão revela.
Mais que a preocupação c o m o crescimento exponencial do número de ações
de indenização p o r dano m o r a l , o que o uso do t e r m o indústria anuncia é u m a
f r o n t a l rejeição à sua produção mecânica, algo a r t i f i c i a l , c o m vistas à obtenção de
lucro, em u m a espécie de abordagem capitalizada de um instituto ontologicamente
existencial. E m b o r a a preocupação seja válida, sob o p o n t o de vista científico, o
certo é que, no Brasil ao menos, sua importância não pode ser exacerbada, já que,
na m a i o r parte dos casos, o resultado das ações de danos morais é antes frustrante
que efetivamente enriquecedor. Há, p o r certo, casos pontuais de reconhecimento
de danos, p o r assim dizer, imaginários, ou de atribuição de indenizações exage-
radamente elevadas, mas n e m estas duas hipóteses se c o m b i n a m c o m freqüência,
n e m o p e r c e n t u a l destes j u l g a d o s em relação à grande massa das condenações
pode ser considerado alarmante.
Nada disso exclui, p o r óbvio, a validade da preocupação, ainda que l i m i t a d a
a um cenário f u t u r o e eventual. O que não parece admissível, c o n t u d o , é que se
ataque o objeto pelo uso que se lhe dá. Vale dizer: diante de um número razoa-
velmente c o n t i d o de casos esdrúxulos, a c o m u n i d a d e jurídica - e especialmente
a c o m u n i d a d e advocatícia - t e m a p o n t a d o suas armas c o n t r a a própria expansão
do d a n o ressarcível. O alvo parece i n t e i r a m e n t e equivocado, na m e d i d a em que a
expansão da ressarcibilidade corresponde a u m a legítima ampliação de t u t e l a dos
interesses i n d i v i d u a i s e coletivos, sendo, antes, a sua invocação sem fundamento
a causa das angústias que afligem a d o u t r i n a e b a n a l i z a m a atuação dos tribunais.
Incorretas, p o r t a n t o , todas as medidas que têm sido propostas contra a expansão
do dano em geral, que vão desde a restrição a interesses previamente tipificados
até a limitação das indenizações a tetos máximos i n t e i r a m e n t e despropositados e
5
mesmo i n c o n s t i t u c i o n a i s .
4
E n t r e os diversos e x e m p l o s de e m p r e g o doutrinário e j u r i s p r u d e n c i a l da expressão, fique-se c o m
a decisão do T r i b u n a l de Justiça do R i o G r a n d e do S u l , em que se lê: "Ausente a q u e l a p r o v a , inviável
deferir-se a reparação, fato que só v i r i a a e s t i m u l a r a crescente indústria do d a n o m o r a l " (Apelação
Cível 7 0 0 1 5 3 6 6 2 6 3 , 7 . 6 . 2 0 0 6 ) .
5 2
E x e m p l o emblemático é o Projeto de L e i n 1 5 0 / 1 9 9 9 , que, c o n t r a r i a m e n t e à Constituição b r a -
s i l e i r a , p r e t e n d e f i x a r limites quantitativos à indenização p o r d a n o m o r a l . E m u m a b s u r d o retorno
ao t a b e l a m e n t o d a s indenizações, o projeto, a p r o v a d o p e l a Comissão de Constituição e Justiça do
S e n a d o F e d e r a l , divide o d a n o m o r a l em leve, médio e g r a v e , e s t i p u l a n d o tetos máximos de 20 m i l ,
90 m i l e 1 8 0 m i l r e a i s , r e s p e c t i v a m e n t e . A p r o p o s t a foi objeto da matéria Senado quer tabelar valor
do dano moral, p u b l i c a d a na Folha de S. Paulo, em 1 6 . 6 . 2 0 0 2 .
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 191
Mais válido, no atual contexto, e certamente mais lógico e eficiente que pre-
tender a exclusão da ressarcibilidade de diversas novas modalidades de prejuízos,
é d i f u n d i r a compreensão do dano c o m o m e i o de seleção dos interesses merece-
dores dé t u t e l a . Não há dúvida de que, em um cenário de g r a d u a l objetivação
da responsabilidade civil e de flexibilização da p r o v a d o nexo causal, a aferição
do dano se eleva a único filtro capaz de, l e g i t i m a m e n t e , funcionar como instru-
mento de seleção das demandas de responsabilização. A m e l h o r v i a parece ser,
portanto, a de reconhecer o dano ressarcível como cláusula geral, operando u m a
efetiva ponderação de interesses em c o n f l i t o para fins de configuração de ele-
mento imprescindível à deflagração do áever de reparar. Paralelamente a isto, é
possível c o n s t r u i r ou precisar instrumentos institucionais que desestimulem, de
forma legítima e em conformidade c o m as normas constitucionais, as chamadas
demandas bagatelares.
Neste sentido, e sem embargo de outros mecanismos de que se é possível co-
gitar, c u m p r e analisar quatro recursos aptos à p r o n t a aplicação no ordenamento
jurídico b r a s i l e i r o : ( i ) a reparação não-pecuniária dos danos e x t r a p a t r i m o n i a i s ;
( i i ) a exigência de efetiva demonstração do d a n o ; ( i i i ) a repressão à litigância de
má-fé; e ( i v ) a rejeição do caráter p u n i t i v o da reparação.
4 Reparação não pecuniária d o s d a n o s e x t r a p a t r i m o n i a i s
O t e m o r de que o imenso oceano de novos interesses extrapatrimoniais desá-
güe em ações frívolas voltadas à obtenção de indenização pelos acontecimentos
mais banais da v i d a social deriva, em grande parte, do fato de que a abertura ao
ressarcimento do dano m o r a l deu-se por m e i o de u m a extensão da função histo-
ricamente p a t r i m o n i a l i s t a da responsabilidade c i v i l , sem que se procedesse, ao
mesmo t e m p o , a qualquer modificação substancial na estrutura do i n s t i t u t o . As-
sim, mesmo às lesões a interesses não p a t r i m o n i a i s o o r d e n a m e n t o jurídico con-
tinua oferecendo, c o m o única resposta, o seu remédio t r a d i c i o n a l , de conteúdo
estritamente p a t r i m o n i a l , q u a l seja, a deflagração do dever de indenizar. Bem vis-
tas as coisas, a tão c o m b a t i d a inversão axiológica - p o r m e i o da q u a l a dignidade
humana e os interesses existenciais passam a ser invocados visando à obtenção
de ganhos pecuniários -, t e m c o m o causa i m e d i a t a não o desenvolvimento social
de ideologias reparatórias ou um processo coletivo de vitimização, mas a inércia
da própria c o m u n i d a d e jurídica, que insiste em oferecer às vítimas destes danos,
como só solução, o pagamento de u m a soma em d i n h e i r o , estimulando necessa-
riamente sentimentos mercenários.
Pior: a manutenção de um remédio exclusivamente pecuniário aos danos ex-
trapatrimoniais i n d u z à conclusão de que a lesão a interesses existenciais é a todos
192 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 193

autorizada, desde que se esteja disposto a arcar c o m o "preço" correspondente. 6

A constatação v e m , p o r certo, marcada por um excessivo u t i l i t a r i s m o na aborda-
g e m do a t u a l mecanismo de responsabilização, mas também é verdadeiro que a
visão u t i l i t a r i s t a freqüentemente floresce nas relações privadas se o d i r e i t o , antes
disso, não intervém em favor de outros valores mais solidários. A redução última
da lesão a interesse extràpatrimonial a u m a q u a n t i a monetária c o r r o b o r a a tese
daqueles autores para os quais a responsabilidade c i v i l atua c o m o p a r a d o x a l ins-
t r u m e n t o de mercantilização, quantificando o inquantificável.
C o m o objetivo de enfrentar estas dificuldades, diversas culturas jurídicas vêm
experimentando, ainda que de f o r m a tímida, um m o v i m e n t o , de despatrimonia-
lização, não já do dano, mas da sua reparação. As infindáveis dificuldades em
t o r n o da quantificação da indenização por dano m o r a l r e v e l a r a m a inevitável i n -
suficiência do valor monetário como m e i o de pacificação dos conflitos decorrentes
de lesões a interesses extrapatrimoniais, e fizeram a d o u t r i n a e a jurisprudência
de toda parte despertarem para a necessidade de desenvolvimento de meios não
pecuniários de reparação. Tais meios não necessariamente vêm substituir o u eli-
m i n a r a compensação em d i n h e i r o , mas se associam a ela no sentido de efetiva-
m e n t e aplacar o prejuízo m o r a l e atenuar a importância pecuniária no contexto
da reparação.
As cortes brasileiras, p o r exemplo, têm se v a l i d o c o m r e l a t i v a freqüência do
i n s t r u m e n t o da retratação pública, c o n t e m p l a d o pela L e i de I m p r e n s a ( L e i n^
9
5.250, de 9 . 2 . 1 9 6 7 ) . Além de escapar ao contraditório binômio lesão existencial-
Diversas cortes, porém, se recusam a aplicar o i n s t r u m e n t o da retratação pú-
blica fora do âmbito de relações regidas pela Lei de Imprensa, p o r ausência de
11
autorização legal específica de sua extensão a outras espécies de c o n f l i t o s . São,
por isso mesmo, admiráveis as decisões que, r o m p e n d o este dogma, aplicam o re-
médio também a relações que não e n v o l v a m qualquer entidade jornalística, como
fez recentemente o T r i b u n a l de Justiça do Rio de Janeiro, ao i m p o r o dever de
retratação pública para solucionar litígio referente à injusta revista da bolsa de
12
7
certa cliente na saída de um estabelecimento c o m e r c i a l . Decisões como esta se
opõem à abordagem positivista t r a d i c i p n a l e se u n e m à lição de Pietro Perlingieri,
13
para q u e m "è finita Vepoca della tassatiyità dei rimedi".
8
As formas não p a t r i m o n i a i s de compensação, l o n g e de a t e n d e r e m a u m a
preocupação exclusivamente econômica v i n c u l a d a ao custo das reparações, satis-
fazem, na m a i o r parte dos casos, de f o r m a mais plena os anseios da vítima. U m a
análise isenta da jurisprudência revela que, nos ordenamentos de civiZ law, o valor
1 4
das indenizações monetárias p o r dano m o r a l t e m se m a n t i d o , em geral, b a i x o .
E a insuficiência da quantia, não raro, é sentida pela vítima como nova afronta à
1 1
E n t r e tantas decisões neste sentido, confira-se T r i b u n a l de Justiça d o R i o G r a n d e do S u l , A p e l a -
ção Cível 7 0 0 0 1 8 7 7 3 2 3 , j . 4 . 1 0 . 2 0 0 1 : "Dano M o r a l . [...] E n t r e v i s t a radiofônica, n a q u a l o réu i m p u -
tou ao a u t o r a prática de ato, p o r influência política, em t r o c a do r e c e b i m e n t o de título honorífico
da Câmara de V e r e a d o r e s . Imputação de n a t u r e z a difamatória, d a n d o azo à indenização p o r d a n o
m o r a l . •[...] D e s c a b i m e n t o do pedido de retratação pública, p r e v i s t a na L e i de I m p r e n s a , não sendo
a ação m o v i d a c o n t r a j o r n a l i s t a ou órgão de i m p r e n s a . "

reparação pecuniária, a retratação pública t e m se m o s t r a d o e x t r e m a m e n t e eficaz 1 2

T J R J , Apelação Cível 2 0 0 4 . 0 0 1 . 0 8 3 2 3 , j . 1 8 . 5 . 2 0 0 4 . A e m e n t a d o acórdão registrou expressamen-
em seus efeitos de desestímulo à conduta praticada (a festejada deterrerice), sem te: "Apelação Cível. Ação ordinária de indenização por d a n o s m o r a i s , m o v i d a p e l a a u t o r a , em decor-
rência de s u a interceptação e revista de s u a b o l s a após a saída da l o j a , que a g i u de f o r m a v i o l e n t a ,
a necessidade de se a t r i b u i r à vítima somas pecuniárias p u n i t i v a s para cujo rece-
10
p o s t u l a n d o indenização p o r d a n o s m o r a i s e q u i v a l e n t e a 3 0 0 salários mínimos, além de retratação
b i m e n t o ela não possui qualquer título lógico ou jurídico. pública e dos ônus s u c u m b e n c i a i s . Contestação i m p u g n a n d o a violência, m a s r e c o n h e c e n d o o fato.
Sentença que j u l g o u p r o c e d e n t e , em parte, o pedido e c o n d e n o u a ré a pagar à a u t o r a R$ 7 . 0 0 0 , 0 0
6
(sete m i l r e a i s ) e a p u b l i c a r em j o r n a l de circulação, n o t a de r e c o n h e c i m e n t o da a b o r d a g e m injusta,
C o n t r a e s t a tendência insurge-se Pietro Perlingieri, La personalità umana nelVordinamento giuri-
r a t e a n d o as c u s t a s e c o m p e n s a n d o os honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca,
dico, cit., p. 290: "Una soluzione in questi termini porrebbe dei gravissimi problemi. Anzitutto Vesisten-
o b s e r v a d a a g r a t u i d a d e de justiça c o n c e d i d a à a u t o r a . Apelação da ré b u s c a n d o a improcedência
za di diseguaglianze difatto renderebbe possibile a chi detiene un certo potere econômico di attentare
do pedido, r e s s a l t a n d o aspectos dos d e p o i m e n t o s d a s t e s t e m u n h a s . A b o r d a g e m d a s autoras por se-
quasi impunemente alla personalità degli altri suoi simili"
gurança da ré. Fato confessado. D a n o s m o r a i s c a r a c t e r i z a d o s . V e r b a indenizatória a d e q u a d a m e n t e
7
Ver M a r i a R o s a r i a M a r e l l a , La riparazione del danno informa specifica, Pádua: C e d a m , 2 0 0 0 , p. a r b i t r a d a . D e s p r o v i m e n t o dos recursos".
290: "ogni affermazione della risarcibilità di un interesse, modifica il significato condiviso,di incom- 13
Na íntegra: "Di particolare interesse, ad esempio, è stato un convegno, tenutosi alcuni annifa, a
mensurabile, ne riduce Vambito".
Palermo, dove processualisti civili hanno sostenuto che le norme sulVesecuzione - e non c'ê, certamente,
8
S o b r e o t e m a , s e j a p e r m i t i d o r e m e t e r a A n d e r s o n Schreiber, Novas Tendências da Responsabilida- norma piii patrimonialista della norma sulVesecuzione mobiliare ed immobiliare - possono essere uti-
de Civil Brasileira, cit., p. 4 5 - 6 9 . lizzate per la tutela dei diritti fondamentali. Questo dovrebbefar comprendre che è finita Vepoca della
9
C o n f i r a - s e , entre outros dispositivos da L e i de I m p r e n s a , o art. 7 5 , em q u e se lê: "A publicação tassatività dei rimedi. Quando un interesse va tutelato occorre individuare nelVambito delVordinamento
d a sentença cível o u c r i m i n a l , t r a n s i t a d a e m j u l g a d o , n a íntegra, será d e c r e t a d a p e l a a u t o r i d a d e - anche processuale - gli strumenti che lo possono realizzare" (Pietro P e r l i n g i e r i , Riflessioni finali sul
c o m p e t e n t e , a p e d i d o da parte p r e j u d i c a d a , em j o r n a l , periódico ou através de órgão de r a d i o d i - danno risarcibile, in G i o v a n n i di G i a n d o m e n i c o ( C o o r d . ) , II danno risarcibile per lesione di interessi
fusão de r e a l circulação, ou expressão, às e x p e n s a s da parte v e n c i d a ou c o n d e n a d a . " P a r a a apli- legittimi, cit., p. 2 8 8 ) .
cação do remédio, confira-se, entre, outros, T r i b u n a l de Justiça do R i o de J a n e i r o , Apelação Cível 14
Na Itália, p o r e x e m p l o , registra G i u l i o P o n z a n e l l i que "i dottori, da una parte, e la giurispruden-
1998.001.00315, j. 17.5.1998. ' za, dalValtra, sono stati portati a quantificare poco e in modo non autônomo i pregiudizi non patri-
a
10
P a r a a crítica aos c h a m a d o s d a n o s punitivos, v e r M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa moniali delle vittime" (Non c'è Bisogno del Danno Esistenziale, in Danno e Responsabilità, n 5, 2 0 0 3 ,
Humana, cit., p. 258-264. p. 5 5 1 ) .
 194 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 195

sua dignidade, corroborada pela postura mercantilista m u i t a s vezes adotada por de um exercício de quantificação e de tradução em d i n h e i r o exatamente d a q u i l o
ofensores habituais e seus representantes. Daí a conveniência de substituir-se o que o d i n h e i r o não pode c o m p r a r " . 18

pagamento ou fazê-lo acompanhar-se de medidas de retratação e de publicidade

da reparação, que efetivamente compensem o desvalor m o r a l . 1 5 Interessante, ainda, notar que, mesmo e m matéria de dano p a t r i m o n i a l , a aná-
lise da jurisprudência recente revela u m a t e n d e n c i a l preferência dos tribunais p o r
A despatrimonialização da reparação p o s s i b i l i t a , a i n d a , fazer frente ao já
soluções que, e m b o r a p a t r i m o n i a i s , revelam-se não pecuniárias. Em diversos paí-
a l u d i d o processo de mercantilização das relações existenciais e à a b o r d a g e m que
16 ses, as cortes têm, de fato, p r i v i l e g i a d o , sempre que possível, a solução in natura,
pretende enxergar o dano m o r a l como u m a questão i n t e r n a ao próprio m e r c a d o .
Ao atribuir-se resposta não p a t r i m o n i a l à lesão de um interesse não p a t r i m o n i a l em desfavor da conversão da obrigação em perdas e danos, que v a i deixando o
escapa-se à crítica economicista de que o mesmo d i r e i t o que reconhece a necessi- posto de remédio p r i n c i p a l mesmo em setores que transcendem a responsabilida-
19
dade de t u t e l a dos interesses existenciais acaba p o r patrimonializá-los na medida de o b r i g a c i o n a l . No que tange, por exemplo, ao dano ambiental, já se a f i r m o u :
em que t o r n a sua violação sujeita a um ressarcimento indissocíado da quantifica- "A consideração conclusiva é que, em rnatéria a m b i e n t a l , a reparação em f o r m a
17
ção econômica do interesse, ou ao menos de sua l e s ã o . Evita-se, assim, que os específica passou de alternativa eventual a m o d e l o prioritário de reparação, c o m
casos de ressarcimento de danos morais sejam vistos c o m o "quotidianos exemplos isto assinalando u m a evolução do o r d e n a m e n t o , o qual, ao contrário, assegura
20
geralmente posição p r i v i l e g i a d a ao ressarcimento por e q u i v a l e n t e . "
15
A idéia é c o m p r o v a d a na prática. No registro de G i s e l d a H i r o n a k a : " L e m b r o - m e s e m p r e , quan- Vê-se, a p a r t i r deste e de outros exemplos, um inegável ocaso da antiga con-
do o t e m a em discussão é este (o da monetarização das ações de indenização) d a q u e l e f a m o s o caso vicção segundo a q u a l a responsabilidade c i v i l resulta sempre, ou principalmente,
que se d e u lá pelos idos dos anos 6 0 , c o m a f a m o s a atriz Brigitte B a r d o t . T e n d o e l a sorrido danos de
em u m a indenização em d i n h e i r o . Na agenda da tutela de interesses existenciais,
n a t u r e z a m o r a l , r e q u e r e u , na ação de indenização própria, que fosse, o l e s a n t e , c o n d e n a d o a pagar
um franco, à guisa de reparação. V e n c e n d o a d e m a n d a , a atriz r e c e b e u aquele único franco em sessão v a i o c u p a n d o espaço cada vez mais significativo a discussão acerca dos remédios
à q u a l e s t i v e r a m presentes os m e i o s de comunicação de todo o m u n d o , d a n d o a m p l a divulgação ao 21
aptos à sua efetiva proteção. A g r a d u a l a b e r t u r a das cortes a outros remédios
fato. O desiderato a l m e j a d o c e r t a m e n t e foi m e l h o r alcançado, d e s t a f o r m a . " (Direito ao Pai: Dano
que se s o m e m à indenização pecuniária do d a n o não p a t r i m o n i a l , c o m o a retrata-
Decorrente de Abandono Afetivo na Relação Paterno-Filial, disponível e m : wvwv.mtemgentiajuridica.
com.br, a c e s s a d o e m : 2 8 . 9 . 2 0 0 5 ) . ção pública, v a i reforçando o interesse da responsabilidade civil p o r meios despa-
16
Neste sentido, é c o n h e c i d a a lição de Messinetti: " L a conversione delia produzione e del merca- t r i m o n i a l i z a d o s de reparação. E mesmo no campo necessariamente p a t r i m o n i a l ,
to da soddisfacimento dei bisogni materiali al sodisfacimento dei bisogni immateriali comporta, con outros meios de t u t e l a , c o m o a reparação específica, vão sendo cada vez mais
molto piü di una semplice approssimazione, la trasposizione del danno alia persona dalla perdita delia
privilegiados, podendo-se falar, de forma geral, se não de despatrimonialização,
capacita di soddisfare quelli che erano per tradizione i bisogni materiali, e cioè la perdita delia vecchia
capacita di reddito, alia perdita delia capacita di soddisfare quelli che erano per tradizione i bisogni
immateriali, e cioè appunto la perdita delVessere in salute come condizione per partecipare al grande ad hoc il mondo delVincommensurabile, altrimenti deve rassegnarsi al fatto che nel mondo del diritto
circuito delia società opulenta" (Recenti Orientamenti sulla Tutela delia Persona. La Moltiplicazione dei tutto è riducibile a patrimonialità, senza sconti o eccezioni"
Diritti e dei Danni, in Rivista Critica di Diritto Privato, 1 9 9 2 , p. 1 9 2 ) . 18 u
No original: quotidiani esempi di un esercizio di commisurazione e traduzione in danaro próprio
17
M a r i a R o s a r i a M a r e l l a , La Riparazione del Danno in Forma Specifica, cit., p. 2 8 8 - 2 8 9 : " O r a , ciò e
di ciò che il danaro non può comprare " 1
( M a r i a R o s a r i a M a r e l l a , La Riparazione del Danno in Forma
può interpretarsi assumendo che la convenzione sulla quale edifichiamo Vopposizione mercato/non Specifica, cit., p. 2 8 9 ) .
mercato è próprio una convenzione, cosa peraltro owia, e può dunque essere modificata nei suoi linea- 1 9
N o âmbito o b r i g a c i o n a l , o Código C i v i l brasileiro de 2 0 0 2 consagra e x p r e s s a m e n t e a execução
menti dalVevolvere del diritto. Ma la conclusione può anche essere diversa, e cioè che la risarcibilità di
específica d a s obrigações de f a z e r e não f a z e r (e. g., a r t s . 2 4 9 , 251 e 4 6 3 ) .
un interesse, assieme alia sua tutela, comporta anche la sua mercificazione, secondo un meccanismo che
20
diviene irreversibile, almeno alVinterno del medesimo panorama culturale. Con la conseguenza che la No original: "La considerazione conclusiva è che in materia ambientale il risarcimento in forma
tenuta delia dicotomia mercato/non mercato è messa in pericolo dal dilatarsi delVambito delia respon- specifica da alternativa eventuale è diventato modello prioritário di risarcimento, con questo segnan-
sabilità civile. È vero che non ha molto senso chiedersi se esiste prima Vuovo o la gallina, ma di questo do una evoluzione delVordinamento, il quale invece in generale attribuisce posizione poziore al risar-
passo si arriva a fronteggiare il seguente dilemma: è configurabile un'area di non patrimonialità che cimento per equivalente" (Carlo C a s t r o n o v o , La nuova responsabilità civile, Milão: Dott. A. Giuffré,
preesiste al diritto e che lo strumentario del diritto privato (patrimoniale) deve preservare o almeno non 1 9 9 7 , p. 5 2 5 ) .
invadere; oppure tutto, a partire dei valori delia persona, si costruisce nel mercato, cosicché la conven- 21
Neste sentido, Pietro Perlingieri, Riflessioni Finali sul Danno Risarcibile, in G i o v a n n i di G i a n d o -
zione in virtü delia quale poniamo dei valori al di fuori o al di sopra delle relazioni di scambio, viene m e n i c o ( c o o r d . ) , II Danno Risarcibile per Lesione di Interessi Legittimi, cit., p. 2 8 8 : Síche, la tipicità u

prima o poi aggredita dallo stesso diritto che Vha edificata? L(apparentemente) ozioso dilemma può del sistema delia responsabilità civile deve coniugarsi con la valutazione degli interessi e dei valori che
schematizzarsi cosi: Vincommensurabile, sebbene rispondente ad una definizione stipulativa, esiste, nel Vordinamento giuridico considera preválenti e, quindi, da proteggere: sarebbe un'assurdita, una discrasia,
senso che è profondamente radicato del nostro sentire, nella mentalità (anche del giurista) o invece è riconoscere neWordinamento diritti fondamentali della persona o altri diritti di estrema importanza e
completamente assente dalle strutture epistemologiche sulle quali si edifica il ragionamento giuridico. Se poi negare ad essi tutela. La problemática va allora rivista in chiave di rimedi. Occorre riconoscere quei
la prima asserzione risponde a verità, il giurista può ben pensare di razionalizzare attraverso categorie rimedi necessari per la tutela degli interessi che sono appunto degni di essere protetti."
 196 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
de u m a despecuniarização ou desmonetarização da reparação dos d a n o s . O re-
conhecimento destes novos remédios a u m e n t a a efetividade da reparação para a
vítima e r e d u z o estímulo a ações mercenárias.
5 Exigência de e f e t i v a demonstração do d a n o
O risco de u m a i n d i s c r i m i n a d a proliferação de d e m a n d a s frívolas d e r i v a ,
c o m o se a f i r m o u , de u m a significativa alteração f u n c i o n a l da responsabilidade
c i v i l , que passa a abranger a reparação das lesões a interesses extrapatrimoniais,
sem u m a efetiva alteração da estrutura do i n s t i t u t o . E isto não parece evidente
apenas no que tange ao remédio usualmente pecuniário reservado ao a u t o r da
d e m a n d a acolhida, mas também do t r a t a m e n t o probatório que se t e m dispensado
ao dano extràpatrimonial. Na impossibilidade de e m p r e g a r e m o mesmo mecanis-
mo matemático u t i l i z a d o na aferição do dano p a t r i m o n i a l - a chamada teoria da
diferença, que contrapõe o v a l o r do patrimônio da vítima a n t e r i o r m e n t e e após o
dano -, d o u t r i n a e jurisprudência têm, p o r t o d a parte, declarado que o dano m o -
r a l é in re ipsa, ou seja, "deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de t a l
m o d o que, p r o v a d a a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano m o r a l à guisa de
u m a presunção n a t u r a l , u m a presunção hominis oufacti, que decorre das regras
da experiência c o m u m " . 2 3
N o Brasil, o Superior T r i b u n a l de Justiça t e m , r e p e t i d a m e n t e , seguido este
posicionamento. "Como se trata de algo i m a t e r i a l ou i d e a l , a p r o v a do dano m o -
r a l não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação
d o d a n o m a t e r i a l . Por outras palavras, o dano m o r a l está ínsito n a i l i c i t u d e d o
ato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efe-
t i v a demonstração, ou seja, c o m o já s u b l i n h a d o : o d a n o m o r a l existe in re ipsa."
Essa mesma l i n h a de argumentação t e m sido empregada pelas cortes superiores
de outros países. 25
22
A n d e r s o n Schreiber, Novas Tendências da Responsabilidade Civil Brasileira, cit., p. 4 5 - 6 9 .
23
Sergio C a v a l i e r i F i l h o , Programa de Responsabilidade Civil, cit., p. 8 3 .
24
S u p e r i o r T r i b u n a l d e Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l 6 0 8 . 9 1 8 / R S , j . 2 0 . 5 . 2 0 0 4 . A ação d e i n d e n i z a -
ção p o r d a n o m o r a l em t e l a f o r a p r o p o s t a p o r cidadão que "foi o b r i g a d o , sòb p e n a de não-licen-
c i a m e n t o de s e u veículo, a p a g a r m u l t a que já t i n h a sido r e c o n h e c i d a , há m a i s de dois anos, c o m o
i n d e v i d a p e l a própria administração d o D A E R , t e n d o sido, i n c l u s i v e , t r a t a d o c o m g r o s s e r i a pelos
agentes d a entidade."
25
, N a Itália, a Corte di Cassazione t e m i g u a l m e n t e a d o t a d o , se não para-todos os d a n o s e x t r a p a t r i -
m o n i a i s , p a r a m u i t o s deles, a tese da p r o v a in re ipsa. M e n c i o n e - s e , a título m e r a m e n t e ilustrativo,
acórdão r e l a t i v o a protesto i n d e v i d o .de título de crédito, em que r e s t o u d e c i d i d o : "Allorché Villegit-
timo protesto abbia leso i diritti aüapersona, come quelli alia reputazione, per il discredito súbito, il
danno è in re ipsa e dovrà essere risarcíto senza che incomba sul danneggiato Vonere difornire la prova
f l x
della sua esistenza" (Cassazione Civüe, I Seção, j. 1 2 . 6 . 1 9 9 8 , n 1 1 . 1 0 3 ) .
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 197
22
Na teoria do dano in re ipsa parece, contudo, residir um grave erro de pers-
pectiva, l i g a d o à própria construção do dano extràpatrimonial e à sua t r a d i c i o n a l
compreensão c o m o pretium doloris. Em outras palavras, a afirmação do caráter in
re ipsa v e m quase sempre v i n c u l a d a a u m a definição conseqüencialística de dano
m o r a l , m u i t o freqüentemente invocada a p a r t i r da sua associação c o m a d o r ou
o sofrimento. Sob esta ótica, parece mesmo óbvio que a prova do dano deve ser
dispensada, na m e d i d a em que seria esdrúxulo e, antes disso, ineficaz exigir a de-
monstração em juízo da repercussão sentimental de um determinado evento sobre
a vítima, seja porque a d o r e o sofrimento são fatos i n t e i r a m e n t e subjetivos, seja
porque, nesta condição, são facilmente simuláveis.
A verdade, no entanto, é que a d o r não define, n e m configura elemento hábil à
definição ontológica do dano m o r a l . Como já demonstrado, trata-se de u m a mera
conseqüência, eventual, da lesão à personalidade e que, p o r isso mesmo, mostra-
se irrelevante à sua configuração. A p r o v a da d o r deve, sim, ser dispensada, não
porque seja inerente à ofensa sofrida pela vítima - pode não sê-lo, como no uso
i n d e v i d o de i m a g e m -, mas porque o dano m o r a l independe da dor, consistindo,
antes, na própria lesão, e não nas conseqüências negativas ( o u positivas, advirta-
se) que t a l lesão pode v i r a gerar.
Examine-se a seguinte lição c o l h i d a na mais a u t o r i z a d a d o u t r i n a : "Assim,
por exemplo, provada a perda de um f i l h o , do cônjuge, ou de o u t r o ente queri-
do, não há que se e x i g i r a p r o v a do sofrimento, p o r q u e ele decorre do próprio
fato, de acordo c o m as regras da experiência c o m u m ; p r o v a d o que a vítima teve
o seu n o m e aviltado, ou a sua i m a g e m v i l i p e n d i a d a , nada mais ser-lhe-á exigido
provar; p o r isso que o dano m o r a l está in re ipsa; decorre i n e x o r a v e l m e n t e da
gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, p r o v a d o o fato, provado está o
2 6
24
dano m o r a l . " Como se vê, a p r e t e n d i d a dispensa da p r o v a abarca tão-somente
as conseqüências da lesão sobre a sensibilidade da vítima, não já a lesão em si.
Provado que a vítima teve "a sua i m a g e m v i l i p e n d i a d a " , é certo que "nada mais
ser-lhe-á e x i g i d o provar"; não porque a dor, o sofrimento, o vexame decorram au-
tomaticamente da lesão, mas porque a lesão a este aspecto da dignidade h u m a n a
configura, p o r si só, dano m o r a l , independentemente do sentimento doloroso que
,
venha, ou não, a produzir.
A correção é f u n d a m e n t a l e explica diversos equívocos da jurisprudência bra-
sileira, c o m o o o c o r r i d o no já citado caso da famosa a t r i z que teve negado seu
pedido de indenização por danos morais decorrentes do uso não-autorizado de
fotografias, ao a r g u m e n t o de que "só m u l h e r feia pode se sentir h u m i l h a d a , cons-
t r a n g i d a , vexada em ver o seu corpo desnudo estampado em j o r n a i s ou em re-
26
C a r l o s A l b e r t o M e n e z e s Direito e Sérgio C a v a l i e r i F i l h o , Comentários ao Novo Código Civil, cit.,
p. 1 0 8 .
 Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 199
198 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

27
vistas. As bonitas, n ã o . " A decisão do T r i b u n a l de Justiça d o Rio de Janeiro foi,
posteriormente, reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu^ por
m a i o r i a , que o dano configura-se c o m a lesão à i m a g e m de u m a pessoa, c o m seu
uso desautorizado, e não c o m as conseqüências negativas ( o u positivas) que de
28
t a l uso p o d e m d e r i v a r . Q u e m t e m sua i m a g e m u t i l i z a d a , p o r exemplo, e m u m
outdoor que exalta suas virtudes, pode, na prática, v i r m e s m o a se alegrar c o m a
exposição, mas o simples fato de não tê-la autorizado configura, p o r si só, u m a
lesão concreta a seu d i r e i t o personalíssimo de i m a g e m , tratando-se, p o r t a n t o , de
d a n o indenizável.
N a d a disto quer significar que baste a alegação em tese de lesão. M u i t o ao
contrário, a definição de dano a q u i defendida, como lesão a um interesse concre-
tamente merecedor de tutela, sempre se afastou de sua configuração c o m o v i o -
lação em abstrato, centrando-se sobre a sua concreta afetação. A s s i m como para
haver dano p a t r i m o n i a l não basta à vítima demonstrar que o réu a g i u de forma
antijurídica, trazendo risco à propriedade alheia, c u m p r i n d o - l h e p r o v a r que o seu
patrimônio f o i concretamente afetado, para haver d a n o e x t r a p a t r i m o n i a l não é
suficiente que a vítima prove ter o réu se conduzido de f o r m a a causar risco à sua
privacidade, i m a g e m , integridade física etc. Exige-se a p r o v a da concreta afetação
(rectius: lesão) da sua privacidade, da sua i m a g e m , da sua integridade física ou
de qualquer o u t r o aspecto da sua personalidade.
Em alguns danos, t a l prova é relativamente simples, p o r q u e v e m dotada de
m a t e r i a l i d a d e : p o r exemplo, os danos morais p o r lesão à i n t e g r i d a d e física (v. g.,
ferimento ou p e r d a de m e m b r o ) ou p o r lesão à integridade psíquica medicamente
cia e a p a r t i r dela e x t r a i a ilação de que tenha ou não causado dano à h o n r a da
vítima. Ao contrário, o j u i z observa a notícia e verifica, objetiva e concretamente,
se sua veiculação lesa a h o n r a da vítima, p e r q u i r i n d o , p o r exemplo, se a notícia
emprega contra o autor da demanda expressões difamatórias, se alude ao seu ca-
ráter, se lhe d i r i g e ofensa pessoal. Eis como se p r o v a a lesão e, p o r t a n t o , o dano.
Se a vítima se lamentará do fato, se sofrerá c o m ele, ou se lhe demonstrará i n -
diferença são questões subjetivas que p o d e m , no máximo, servir de indícios da
intensidade do dano para fins de sua quantificação, mas não interferem tecnica-
mente na sua aferição.
Em outras palavras, a construção dá presunção de d a n o e x t r a p a t r i m o n i a l ou
do dano m o r a l in re ipsa parece i n t i m a m e n t e v i n c u l a d a a u m a concepção que en-
xerga nesta espécie de dano u m a categoria conseqüencial e subjetiva - o dano
29
m o r a l como reflexo da lesão sobre a serenidade e m o c i o n a l da vítima. Rejeita-se
aqui t a l concepção, em favor de um e n t e n d i m e n t o que v i s l u m b r e no dano extra-
p a t r i m o n i a l nada além da lesão a um interesse e x t r a p a t r i m o n i a l concretamente
merecedor de tutela. A lesão ocorre objetivamente e sua verificação se dá de forma
inteiramente desvinculada da repercussão no estado de espírito da vítima. Escla-
recido isto, parece certo que nada há que se presumir, procedendo-se tão-somente
à análise concreta e objetiva da relação entre a conduta alegadamente lesiva e o
interesse alegadamente lesado.
Visto c o m o lesão à personalidade h u m a n a , o dano m o r a l exige, evidentemen-
te, a prova da lesão, da mesmíssima forma, aliás, que a exige o dano p a t r i m o n i a l ,
29

constatável (v. g., o desenvolvimento de certa patologia psicótica). Em outros casos,
a p r o v a é considerada b e m mais difícil, j u s t a m e n t e p o r faltar-lhe materialidade
visível. É o que ocorre, n o r m a l m e n t e , no dano à h o n r a , no d a n o à privacidade e
assim p o r diante. Q u e m , neste sentido, alega dano à h o n r a p o r força de u m a no-
tícia de j o r n a l tendenciosa pode enfrentar certa dificuldade em demonstrar que a
sua reputação f o i efetivamente abalada pela c o n d u t a lesiva.
Nestas situações, diz-se c o m freqüência que o j u i z recorre a presunções de
Neste sentido, confira-se, entre diversos outros, acórdão r e c e n t e d o T r i b u n a l d e Justiça d o R i o
d e J a n e i r o , e m que s e lê: " O a r b i t r a m e n t o d o d a n o m o r a l não o b s e r v a o s m e s m o s meios utilizados
p a r a comprovação dos d a n o s m a t e r i a i s , não se exigindo q u e a dor, v e x a m e , humilhação e constran-
gimentos s e j a m c o m p r o v a d o s através de p r o v a o r a l ou d o c u m e n t a l . O d a n o m o r a l existe in re ipsa,
b a s t a n d o a p r o v a da ofensa ao direito da pessoa, a g u i s a de u m a presunção n a t u r a l que d e c o r r e
d a s regras d e experiência c o m u m " (Apelação Cível 2 0 0 6 . 0 0 1 . 6 4 1 2 9 , j . 2 3 . 1 . 2 0 0 7 ) . S e m e l h a n t e
orientação a d o t a o S u p e r i o r T r i b u n a l de Justiça, ao r e i t e r a r "o e n t e n d i m e n t o f i r m a d o n e s t a C o r t e ,
consoante o q u a l 'a r e c u s a i n d e v i d a à c o b e r t u r a p l e i t e a d a pelo s e g u r a d o é c a u s a de d a n o s m o r a i s ,
já que a g r a v a a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do s e g u r a d o , pois este, ao

dano. Não parece ser t a n t o este o caso. O j u i z não observa simplesmente a notí- p e d i r a autorização da s e g u r a d o r a , já se e n c o n t r a em condição de dor, de abalo psicológico e c o m
a saúde debilitada'. [...] A d e m a i s , c o m o , também, já t e m d e c i d i d o esta C o r t e , em casos c o m o este
'não é preciso que se d e m o n s t r e a existência do d a n o e x t r a p a t r i m o n i a l . A c h a - s e ele in re ipsa, ou
m
27
A decisão prossegue c o m i m p r e s s i o n a n t e r i q u e z a d e detalhes: "Fosse a a u t o r a u m a m u l h e r feia, seja, d e c o r r e dos próprios fatos q u e d e r a m o r i g e m à p r o p o s i t u r a d a a ç ã o ( S T J , R E s p 88Ò.035/PR,
g o r d a , c h e i a de estrias, de celulite, de culote e de p e l a n c a s , a publicação da s u a fotografia d e s n u d a j . 2 1 . 1 1 . 2 0 0 6 ) . N a jurisprudência e s t r a n g e i r a , v e r decisão d a Cassazione i t a l i a n a : "qualunque debba
- o u q u a s e - e m j o r n a l d e g r a n d e circulação, c e r t a m e n t e lhe a c a r r e t a r i a u m g r a n d e v e x a m e , m u i t a essere la natura da attribuire allafattispecie sanzinata [...], restano comunquesalve le ordinarie rego-
humilhação, c o n s t r a n g i m e n t o e n o r m e , sofrimentos s e m conta, a j u s t i f i c a r - aí s i m - o s e u pedido le, ex art. 2697 c.c, che disciplinano Vonere delia prova in ordine alVan ed al quantum del danno non
de indenização de d a n o m o r a l , a l h e s e r v i r de lenitivo p a r a o m a l sofrido. T r a t a n d o - s e , porém, de patrimoniale che si pretenda súbito, ferma restando, riguardo alVesistenza anche solo di una sofferenza
u m a d a s m u l h e r e s m a i s l i n d a s d o B r a s i l , n a d a j u s t i f i c a p e d i d o d e s s a n a t u r e z a , e x a t a m e n t e p e l a ine- morale', di un costo 'emotivo', di un 'paterna d'animo dovuto ad un'ansia prolungata ed angosciante'
xistência, a q u i , de d a n o m o r a l a s e r i n d e n i z a d o " ( T r i b u n a l de Justiça do R i o de J a n e i r o , E m b a r g o s in ipotesi connessi alia durata irragionevole del processo, Voperatività di presunzioni semplici, ai sensi
Infringentes 2 5 0 / 1 9 9 9 , 2 9 . 9 . 1 9 9 9 ) . P a r a a análise crítica da decisão, s e j a p e r m i t i d o remeter, a i n d a delVart. 2729 c.c, le quali, purpotendo in certo senso tradursi in una agevolazione delVonere suddetto,
u m a v e z , a M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 4 6 - 4 9 . che incombe sulVattore, non sono certamente in grado di eliminarlo quante volte la situazione concre-
2 8 a
ta non permetta difaread esse ricorso" ( C a s s a z i o n e civile, I Seção, 5 . 1 1 . 2 0 0 2 , n. 1 5 4 4 9 , in Danno e
S T J , 3 T u r m a , R e c u r s o E s p e c i a l 2 7 0 . 7 3 0 , r e l a t o r a p a r a acórdão M i n . N a n c y A n d r i g h i , j . 2
19.12.2000. Responsabilità, n 3 , 2 0 0 3 , p . 268).
 200 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 201

30
como lesão ao patrimônio. E o fato de que t a l p r o v a se mostre mais difícil nos
6 R e p r e s s ã o à l i t i g â n c i a de m á - f é
casos em que a lesão não deixa traços materiais t a m p o u c o é p r e r r o g a t i v a do dano
extràpatrimonial, como se pode verificar, no campo p a t r i m o n i a l , nos tormento- Eficientes no i n t u i t o de desestimular demandas bagatelares são os mecanis-
31
sos casos de indenização p o r lucros cessantes ou p o r p e r d a de u m a c h a n c e . Lá, mos processuais disponibilizados por cada sistema jurídico para a repressão ao
c o m o a q u i , a d i f i c u l d a d e não exime a vítima da p r o v a do dano, ou j u i z de sua exercício frívolo do d i r e i t o de ação. Em t o d o o m u n d o , o d i r e i t o processual t e m
verificação. se preocupado, cada vez mais, em assegurar um c o m p o r t a m e n t o leal entre as
partes envolvidas no c o n f l i t o , c o i b i n d o atos praticados c o m o i n t u i t o exclusivo
C o m isto, evita-se, de um lado, o perigoso risco de uniformização rígida ou de prejudicar o adversário e sancionando o uso da máquina judiciária em p r o l
tabelamento das indenizações, que tende a prevalecer sempre que se dispensa a de interesses p u r a m e n t e pessoais. A p r o f u n d a alteração ideológica que sepultou
produção de p r o v a concreta de afetação do interesse existencial da vítima, contra- o i n d i v i d u a l i s m o jurídico, abrindo as portas do d i r e i t o contemporâneo ao pensa-
riando a tendência de reparação i n t e g r a l à l u z das condições da pessoa lesada. 32
mento solidarista, v e m e x i g i n d o u m a postura cada vez mais ativa do magistrado
De o u t r o lado, escapa-se à excessiva abertura que o m i t o da p r o v a in re ipsa traz no controle de adequação entre o exercício das posições processuais e os valores
ao campo dos danos extrapatrimoniais. C o m efeito, não pode haver m a i o r estí- normativos que as i n s p i r a m .
m u l o à p r o p o s i t u r a de ações infundadas que dispensar o autor, em um contexto Como ressalta José Carlos Barbosa M o r e i r a : "Já não se pretende do j u i z que
de erosão dos filtros tradicionais do ressarcimento, do ônus probatório do único assista, c o m o espectador frio e distante ao 'duelo' das partes; ao contrário, dele
elemento que se conserva c o m o indispensável à responsabilidade c i v i l - o dano, se espera a t i v i d a d e eficiente no sentido de que a justiça seja feita. Para t a n t o ,
procura a l e i m i n i s t r a r - l h e , entre outros, meios enérgicos de combate à má-fé, à
cuja reparação consiste na função p r i m o r d i a l do i n s t i t u t o . 33
improbidade, à chicana, em suas m u l t i f o r m e s manifestações." M u i t o mais que
a simples alteração da expressão h a b i t u a l c o m a q u a l se descreve a ação do autor
34
"contra" o réu, os novos tempos vêm exigir, sem embargo do antagonismo dos
30
E m sentido s e m e l h a n t e , Silvio R o d r i g u e s , h á m u i t o , j á d e s c a r t a r a teses q u e p r e t e n d i a m a irres-
pólos ativo e passivo dos conflitos j u d i c i a i s , um c o m p o r t a m e n t o de recíproca leal-
s a r c i b i l i d a d e d o d a n o m o r a l c o m base n a i m p o s s i b i l i d a d e d e s u a p r o v a , a f i r m a n d o : " O a r g u m e n t o dade na utilização dos direitos de natureza processual, em atenção ao i m p e r a t i v o
relativo à d i f i c u l d a d e de descobrir-se a existência do d a n o é de m e n o r a l c a n c e , pois trata-se de ques- da boa-fé objetiva que incide sobre todas as relações sociais. E as codificações pro-
tão probatória e tanto é válida em matéria de d a n o m o r a l , q u a n t o na de d a n o p a t r i m o n i a l " (Direito
cessuais d e d i c a m cada vez m a i o r espaço à regulação dos instrumentos necessários
Civil: Responsabilidade Civil cit., p. 191).
31
ao controle da c o n d u t a das partes em juízo e da própria motivação subjacente ao
A distinção, m u i t a s v e z e s sutil, entre a s d u a s f i g u r a s está e m q u e , n a p e r d a d e u m a c h a n c e , " o
exercício do d i r e i t o de ação.
r e s s a r c i m e n t o t e m p o r objeto não a p e r d a do l u c r o q u e e v e n t u a l m e n t e se v e r i f i c a r i a , m a s o d a n o
certo e a t u a l , a i n d a que p a r c i a l , que d e r i v a d a p e r d a e m s i d a p r o b a b i l i d a d e d e r e s u l t a d o favorável", No o r d e n a m e n t o b r a s i l e i r o , sem e m b a r g o de u m a ( a g u a r d a d a ) aplicação
consistindo, p o r t a n t o , em d a n o e m e r g e n t e ( A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o , La Riparazione dei
mais enérgica da boa-fé objetiva em campo processual, deve-se atentar para os
Danni alia Persona, cit., p. 1 5 9 - 1 6 0 ) . S o b r e a p e r d a de u m a c h a n c e e as d i f i c u l d a d e s inerentes à s u a
quantificação, v e r S e r g i o S a v i , Responsabilidade Civil por Perda de urna Chance, São P a u l o : Atlas,
mecanismos já previstos pelo legislador, c o m o a repressão à litigância de má-fé. O
2 0 0 6 . A c e r c a do m e s m o t e m a , é v a l i o s a a contribuição de R a f a e l Peteffi da S i l v a , Responsabilidade Código de Processo C i v i l , em seu art. 16, d e t e r m i n a que "responde por perdas e
35
Civil pela Perda de uma Chance, São P a u l o : Atlas, 2 0 0 7 . C o n s u l t e - s e também Sérgio S e v e r o , Os Da- danos aquele que pleitear de má-fé c o m o autor, réu ou i n t e r v e n i e n t e " . O art. 17,
nos Extrapatrimoniais, São P a u l o : S a r a i v a , 1 9 9 6 , p. 1 1 - 1 4 . claramente inspirado na acepção subjetiva de boa-fé, elenca as situações em que
32
A l e r t a M a r i a C e l i n a B o d i n d e M o r a e s : "desmentido s e v ê h o j e , também,.o a x i o m a segundo o
q u a l não h a v e r i a r e s p o n s a b i l i d a d e s e m a p r o v a do d a n o , substituída que foi a comprovação antes
3 3
e x i g i d a p e l a presunção hominis de que a lesão a q u a l q u e r dos aspectos q u e compõem a d i g n i d a - José Carlos B a r b o s a M o r e i r a , A Responsabilidade das Partes por Dano Processual no Direito Bra-
â
de h u m a n a g e r a d a n o m o r a l . [...] E s t a ilação, porém, t e m tido c o m o conseqüência lógica, a ser sileiro, in Temas de Direito Processual, l série, São P a u l o : S a r a i v a , 1 9 8 8 , p. 1 6 .
o p o r t u n a m e n t e c r i t i c a d a , o e n t e n d i m e n t o s u b j a c e n t e de q u e o d a n o m o r a l sofrido p e l a vítima s e r i a 34
C a p t a d a c o m v e r v e literária p o r S e r g i o B e r m u d e s em s e u artigo i n t i t u l a d o Ação contra o réu, ou
idêntico a q u a l q u e r evento d a n o s o s e m e l h a n t e sofrido p o r q u a l q u e r vítima, p o r q u e a m e d i d a , nesse em face dele?: a favor do contra, in Direito Processual Civil: Estudos e Pareceres, 2 a
série, São Paulo:
caso, é, u n i c a m e n t e , a da s e n s i b i l i d a d e do j u i z , que b e m sabe, p o r f a z e r p a r t e do gênero h u m a n o ,
Saraiva, 1994, p. 171-177.
q u a n t o m a l lhe c a u s a r i a u m d a n o d a q u e l a m e s m a n a t u r e z a . A g i n d o d e s t a f o r m a , porém, ignora-se, 3 5
N o m e s m o sentido, o Código de Processo C i v i l i t a l i a n o , e m s e u a r t . 8 8 , impõe às partes e a seus
em última análise, a i n d i v i d u a l i d a d e d a q u e l a vítima, cujo d a n o , e v i d e n t e m e n t e , é diferente do d a n o
representantes o d e v e r de l e a l d a d e e p r o b i d a d e no d e c o r r e r do processo: "Art. 88 (Dovere di lealtà
sofrido p o r q u a l q u e r o u t r a vítima, p o r m a i s q u e os eventos d a n o s o s s e j a m iguais, p o r q u e as condi-
edi probità) Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità.
ções pessoais d e c a d a vítima d i f e r e m e , j u s t a m e n t e p o r q u e d i f e r e m , d e v e m s e r l e v a d a s e m conta"
In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alie autorità che esercitano il
(Danos à Pessoa Humana, cit., p. 1 5 9 - 1 6 1 ) . \
potere disciplinare su di essi"

202 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
alguém pode ser reputado l i t i g a n t e de má-fé, m e n c i o n a n d o , entre outras condu-
tas, a de "alterar a verdade dos fatos" (inciso I I ) ou "deduzir pretensão ou defesa
c o n t r a texto expresso de l e i ou fato incontroverso" (inciso I ) . O r o l f o i , a rigor, 3 6
a
t o r n a d o mais restrito pela Lei n 6 . 7 7 1 , de 27 de março de 1980, já que, em sua
versão o r i g i n a l , incluía expressões mais elásticas, c o m o "deduzir pretensão ou de-
fesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer".
No sistema brasileiro, a condenação por litigância de má-fé i n c l u i m u l t a e i n -
denização, e pode se dar de ofício, conforme expressamente reconhece o art. 18
3 7
do Código de Processo C i v i l . A m e l h o r d o u t r i n a processualista não afasta sequer
a hipótese de a sanção processual p o r litigância de má-fé "ser aplicada mesmo
ao demandante v i t o r i o s o na causa em que a g i u c o m o improbus litigator em de-
38
t e r m i n a d o incidente processual". Ao objeto da litigância maliciosa, todavia, a
jurisprudência brasileira t e m reservado interpretação restritiva, entendendo que
a decisão que a i n s t i t u i deve necessariamente se referir a u m a das hipóteses con-
3 9
tidas n o art. 17 do Código de Processo C i v i l . A limitação parece imprópria na
m e d i d a em que a repressão ao c o m p o r t a m e n t o desleal impõe-se p o r normas de
d i r e i t o m a t e r i a l b e m mais abrangentes, como a própria cláusula geral de boa-fé
objetiva, que autoriza, senão a imposição de m u l t a , ao menos a indenização dos
prejuízos sofridos pela o u t r a parte.
De fato, u m a cada vez m a i o r influência da boa-fé objetiva no âmbito proces-
sual, c o m vedação a comportamentos tidos c o m o desleais, e u m a continuada 40
preocupação c o m a efetividade dos processos j u d i c i a i s têm clamado p o r sanções
cada vez mais freqüentes aos litigantes temerários. Em matéria de responsabilidade
c i v i l , não resta dúvida de que a p r o p o s i t u r a de demandas frívolas o u bagatelares,
36
Na íntegra: "Art. 1 7 . R e p u t a - s e litigante de má-fé aquele que: I - d e d u z i r pretensão ou defesa
c o n t r a texto e x p r e s s o de lei ou fato incontroverso; II - a l t e r a r a v e r d a d e dos fatos; I I I - u s a r do pro-
cesso p a r a c o n s e g u i r objetivo ilegal; I V - o p u s e r resistência injustificada a o a n d a m e n t o d o processo;
V - p r o c e d e r d e m o d o temerário e m q u a l q u e r incidente o u ato d o processo; V I - p r o v o c a r incidentes
m a n i f e s t a m e n t e infundados; V I I - i n t e r p u s e r r e c u r s o c o m intuito m a n i f e s t a m e n t e protelatório."
37
"Art. 1 8 . O j u i z ou t r i b u n a l , de ofício ou a r e q u e r i m e n t o , condenará o litigante de má-fé a pagar
m u l t a não e x c e d e n t e a um por cento sobre o v a l o r da c a u s a e a i n d e n i z a r a p a r t e contrária dos pre-
2
juízos que esta sofreu, m a i s os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § l Q u a n d o
f o r e m dois ou m a i s os litigantes de má-fé, o j u i z condenará c a d a um na proporção do s e u respectivo
o
interesse na c a u s a , ou s o l i d a r i a m e n t e aqueles que se c o l i g a r a m p a r a l e s a r a p a r t e contrária. § 2 O
v a l o r da indenização será desde logo fixado pelo j u i z , em q u a n t i a não s u p e r i o r a v i n t e p o r cento
sobre o v a l o r da c a u s a , ou l i q u i d a d o p o r a r b i t r a m e n t o . "
38
L u i z F u x , Curso de Direito Processual Civil, R i o de J a n e i r o : Forense, 2 0 0 1 , p. 4 5 7 .
39
"Litigância de má-fé. Averbação que se c a n c e l a , posto que o acórdão não d e m o n s t r o u que r e a -
l i z a d a a l g u m a d a s hipóteses do art. 1 7 do CPÇ" ( S u p e r i o r T r i b u n a l de Justiça, R e c u r s o E s p e c i a l
32.932-6/RS, j . 8.11.1993).
40
Neste sentido, j á s e registrou, e m o u t r a sede, a aplicação d a proibição d e c o m p o r t a m e n t o c o n -
traditório - o nemo potest venire contra factum proprium - ào p r o c e s s o ( A n d e r s o n Schreiber, A Proi-
bição de Comportamento Contraditório, cit., p. 2 4 0 - 2 4 2 ) .
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 203
fundadas na pretensão de enriquecimento a p a r t i r de meros aborrecimentos so-
ciais, sem qualquer suporte para a configuração técnica de um dano ressarcível,
autoriza a aplicação do i n s t i t u t o de m o d o a r e p r i m i r a ausência de boa-fé no acio-
41
namento da contraparte e no próprio recurso ao Poder Judiciário.
Somada a outros instrumentos institucionais de c o n t r o l e , como aqueles anali-
sados anteriormente, a repressão à litigância de má-fé revela imenso potencial no
desincentivo à invocação descomprometida da d i g n i d a d e h u m a n a e na repressão
a projetos ressarcitórios desprovidos de efetiva lesão m o r a l ou p a t r i m o n i a l . Todo
esse esperado desestímulo a demandas infundadas vê-se, todavia, em risco d i a n -
te de algumas tentativas, mais recentes, àe importação de institutos estrangeiros,
em p a r t i c u l a r dos chamados punitive damages, que florescem no c a m i n h o oposto
ao t r i l h a d o até aqui.
7 Rejeição do caráter p u n i t i v o da reparação
Na esteira do exemplo norte-americano, vêm fazendo estrada, em todo o m u n -
do, os chamados punitive damages, isto é, a indenização a d i c i o n a l assegurada à
vítima c o m a finalidade de p u n i r o ofensor, e não simplesmente de compensar os
42 43
danos s o f r i d o s . Os equivocadamente chamados "danos p u n i t i v o s " encontram,
por toda parte, defensores, que apregoam seu caráter dissuasivo da conduta lesiva
e sua necessidade diante de um cenário j u r i s p r u d e n c i a l que mantém relativamente
baixos os valores das reparações de danos morais.
No B r a s i l , c o m o em outros países de tradição romano-germânica, vive-se
u m a situação claramente anômala, na q u a l os punitive damages não vêm a d m i t i -
41
Neste sentido, decisão do T r i b u n a l de Justiça do R i o de J a n e i r o , q u e a p l i c o u a condenação p o r
litigância de má-fé em ação de indenização em que se d e c l a r o u : "O d e s c u m p r i m e n t o c o n t r a t u a l ,
por si só, não dá ensejo à existência de d a n o s m o r a i s , t e n d o em v i s t a tratar-se de singelo a b o r r e c i -
mento, situado n a esfera c o m u m do m u n d o dos negócios" ( T J R J , Apelação Cível 2 0 0 5 . 0 0 1 . 5 4 6 3 7 ,
j . 5.4.2006).
42
D a t a de 1 7 8 4 o p r i m e i r o c a s o de indenização p u n i t i v a n o s E s t a d o s U n i d o s : Genay v. Norris,
que r e s u l t o u n a condenação d e u m médico que, após h a v e r a c e i t a d o u m desafio p a r a u m d u e l o d e
pistolas, i n s e r i u s e c r e t a m e n t e n a taça d e v i n h o d o s e u adversário u m a dose considerável d e c a n -
t a r i d i n a e propôs um d r i n q u e de reconciliação. A S u p r e m a C o r t e da C a r o l i n a do S u l e n t e n d e u que
as dores e x t r e m a s p r o v o c a d a s à vítima p e l a malícia do médico m e r e c i a m , n a q u e l a s circunstâncias,
u m a "punição e x e m p l a r " (Genay v. Norris, 1 S . C . L . (1 B a y ) 6 ( 1 7 8 4 ) ) . P a r a detalhes a c e r c a d a evo-
lução histórica dos punitive damages nos E s t a d o s U n i d o s , v e r M i c h a e l R u s t a d e T h o m a s K o e n i g , The
Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers, in The American
University Law Review, S u m m e r , 1 9 9 3 , 4 2 , 1 2 6 9 .
43
O que a s s u m e caráter p u n i t i v o não é o d a n o , o b v i a m e n t e , m a s a indenização a que se c o n d e n a
o Seu autor. O m a i s correto s e r i a falar, a s s i m , em indenização p u n i t i v a . S e r i a esta, aliás, a tradução
m a i s c o r r e t a p a r a a expressão punitive damages, já q u e o t e r m o damages em inglês i n d i c a tanto o
d a n o em si, q u a n t o o m o n t a n t e atribuído à vítima em razão do d a n o .
204 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
dos c o m o parcela a d i c i o n a l de indenização, mas aparecem embutidos na própria
compensação do dano m o r a l . Assim, a d o u t r i n a a m p l a m e n t e majoritária sustenta
um d u p l o caráter da reparação do dano m o r a l : ( i ) o caráter compensatório, para
assegurar o sofrimento da vítima; e ( i i ) o "caráter p u n i t i v o para que o causador
44
do dano, pelo fato da condenação se veja castigado pela ofensa que p r a t i c o u " .
Diversos autores sustentam, nesta direção, que "a indenização do dano m o r a l t e m
um inequívoco sabor de pena, de represália pelo m a l i n j u s t o " . Fala-se, no mesmo 45
sentido, em função pedagógica, dissuasiva ou de desestímulo, sendo certo que, em
qualquer caso, o agente se vê obrigado a indenizar a vítima em q u a n t i a superior
a o dano m o r a l efetivamente s o f r i d o . 46
Grande parte das cortes brasileiras não só t e m chancelado o d u p l o caráter do
dano m o r a l , como t e m aplicado, na sua quantificação, critérios deliberadamente
p u n i t i v o s . As cortes referem-se usualmente a q u a t r o critérios: ( i ) gravidade do
dano; ( i i ) capacidade econômica da vítima; ( i i i ) g r a u de culpa do ofensor; e ( i v )
47
capacidade econômica do ofensor. Como denuncia M a r i a Celina B o d i n de M o -
raes, os dois últimos critérios refletem u m a função exclusivamente p u n i t i v a , na
44
N a íntegra;. " Q u a n d o s e c u i d a d o d a n o m o r a l , o fulcro d o conceito ressarcitório a c h a - s e deslo-
c a d o p a r a a convergência de d u a s forças: caráter punitivo p a r a que o c a u s a d o r do d a n o , pelo fato
da condenação se v e j a castigado p e l a ofensa que p r a t i c o u ; e o caráter compensatório p a r a a vítima,
que receberá u m a s o m a q u e l h e p r o p o r c i o n e p r a z e r e s c o m o c o n t r a p a r t i d a d o m a l sofrido" ( C a i o
Mário da S i l v a P e r e i r a , Responsabilidade Civil, cit., p. 5 5 ) . No m e s m o sentido, ver, entre outros, Ser-
gio C a v a l i e r i F i l h o , Programa de Responsabilidade Civil, cit., p. 9 0 - 9 1 , e G u i l h e r m e C o u t o de C a s t r o ,
A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro, cit., p. 25.
45
Mário M o a c y r Porto, Temas de Responsabilidade Civil, São P a u l o : R e v i s t a dos T r i b u n a i s , 1 9 8 9 ,
p. 3 3 . - ,
46
C o n f i r a - s e , entre outros, F e r n a n d o N o r o n h a , p a r a q u e m "se e s s a f i n a l i d a d e ( d i t a função r e p a r a -
tória, ressarcitória ou indenizatória) é a p r i m a c i a l , a responsabiÜdade c i v i l d e s e m p e n h a outras i m -
portantes funções, u m a sancionatória ( o u p u n i t i v a ) e o u t r a p r e v e n t i v a ( o u d i s s u a s o r a ) . " (Direito das
Obrigações, cit., p. 4 3 7 ) . S o b r e a distinção entre a finalidade p u n i t i v a e dissuasória, m e r e c e destaque
a lição de A n t o n i o J u n q u e i r a de A z e v e d o : " O b s e r v a m o s , sobre isso, q u e a p e n a t e m em v i s t a um fato
p a s s a d o e n q u a n t o que o v a l o r de desestímulo t e m em v i s t a . o c o m p o r t a m e n t o futuro; há punição
versus prevenção. O desestímulo é tanto p a r a o agente q u a n t o outros que fiquem tentados a repetir
o m e s m o ato lesivo. Nesse sentido, a indenização dissuasória é didática. C o m o todo e n s i n a m e n t o ,
projeta-se no futuro. O v a l o r de desestímulo, p o r outro l a d o , v o l t a n d o à comparação c o m a punição,
é e s p e c i a l m e n t e útil q u a n d o se trata de e m p r e s a , p e s s o a jurídica, a g i n d o no exercício de s u a s ativi-
d a d e s profissionais, em g e r a l atividades dirigidas ao público, c o m o no caso dos c o n s u m i d o r e s . " (Por
uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o d a n o s o c i a l , in RTDC, v. 19, p. 2 1 4 ) .
47
O s critérios advêm d e antigas leis especiais, e m p a r t i c u l a r d o Código B r a s i l e i r o d e T e l e c o m u n i -
f i 2
cações ( L e i n 4 . 1 1 7 / 6 2 ) e d a L e i d e I m p r e n s a ( L e i n 5 . 2 5 0 / 6 7 ) . À falta d e critérios definidos n o
Código de 1 9 1 6 e no n o v o Código C i v i l , a jurisprudência b r a s i l e i r a t e m seguido tais parâmetros, e
a d o u t r i n a os térh a p r o v a d o . C o n f i r a - s e , p e l a importância, C a r l o s E d i s o n do Rêgo M o n t e i r o F i l h o ,
Elementos de Responsabilidade Civil por Dano Moral, cit., p. 1 5 2 : "relativamente ao t e m a da quantifi-
cação do d a n o m o r a l , não se pode d e i x a r de ao m e n o s , segundo a concepção a d o t a d a neste t r a b a l h o ,
s i t u a r o caráter p u n i t i v o d e n t r o do segundo p l a n o de investigação s u c e s s i v a , c o m o u m a espécie de
sobrecritério, a s e r a p l i c a d o c o n j u n t a m e n t e c o m os critérios de reparação do d a n o m o r a l atinentes
ao ofensor, e s p e c i a l m e n t e g r a u de c u l p a e posição econômica do m e s m o / *
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 205
medida em que não d i z e m respeito ao dano em si, mas à conduta e, mais grave-
mente, à pessoa do ofensor. 48
A orientação j u r i s p r u d e n c i a l , a rigor, c o n t r a r i a expressamente o Código Civil
de 2002, que, em seu art. 9 4 4 , declara: "a indenização mede-se pela extensão do
49
d a n o " . Pior: ao c o m b i n a r critérios punitivos e critérios compensatórios, chegan-
do-se a um resultado único, a prática brasileira distancia-se do m o d e l o norte-ame-
ricano, que distingue claramente compensatory damages e punitive damages. C o m
isso, cria-se, no Brasil, u m a espécie bizarra de indenização, em que ao responsável
não é dado conhecer em que m e d i d a e^tá sendo apenado, e em que m e d i d a está
simplesmente compensando o dano, atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo
que consiste na p r i n c i p a l v a n t a g e m do i n s t i t u t o .
A incorporação dos punitive damages pela prática j u d i c i a l brasileira traz, ain-
da, consideráveis inconsistências face ao princípio de proibição ao e n r i q u e c i m e n -
to sem causa - já que a q u a n t i a paga a título de punição v e m , inexplicavelmente,
atribuída à vítima - , além de ferir f r o n t a l m e n t e a d i c o t o m i a entre ilícito c i v i l e
ilícito penal, aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais
50
próprias e sem a necessária tipificação prévia das condutas reprováveis. Por f i m ,
a indenização p u n i t i v a não r a r o se mostra ineficaz em seu próprio i n t u i t o , u m a
48
C o m o r e s s a l t a a a u t o r a , t a l método d e quantificação d i s t a n c i a - s e d e u m a r b i t r a m e n t o d a i n -
denização que leve em c o n t a a p e s s o a do ofendido: "Se a fundamentação, feita pelo juízo do fato,
não for c u i d a d o s a e rigorosa, j a m a i s se aproximará da avaliação discricionária q u e leve em c o n t a as
p e c u l i a r i d a d e s existenciais d a pessoa. Consistirá, n o m e l h o r dos c a s o s , e m u m a s i m p l e s operação
matemática, e no pior deles, em u m a operação arbitrária, c o m o as que nos h a b i t u a m o s a conhecer."
( M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 173).
49
A única exceção a o art. 9 4 4 está e m s e u parágrafo único e v a i n o s e n t i d o d a redução equitati-
va da indenização, q u a n d o h o u v e r "excessiva desproporção entre a g r a v i d a d e da c u l p a e o dano."
Neste particular, é inevitável c o n c l u i r q u e , tendo previsto e x p r e s s a m e n t e a p e n a s a possibilidade de
redução, e não a de a u m e n t o , o n o v o Código C i v i l r e p e l i u a idéia d a indenização p u n i t i v a .
50
Sobre o t e m a , seja permitido r e m e t e r a A n d e r s o n Schreiber, Arbitramento do Dano Moral no novo
Código Civil, cit., p. 3 - 2 4 . Atento às inconsistências d o s punitive damages c o m o s i s t e m a r o m a n o -
germânico, W e s l e y L o u z a d a s u s t e n t a a possibilidade de adoção dos d a n o s punitivos s o m e n t e diante
de (i) autorização legislativa prévia, ( i i ) fixação l e g a l do caso-tipo, ( i i i ) identificação da v e r b a re-
lativa aos d a n o s punitivos na sentença e ( i v ) destinação de t a l v e r b a não à vítima, m a s a um fundo
específico ( W e s l e y de O l i v e i r a L o u z a d a B e r n a r d o , Dano Moral: Critérios de Fixação de Valor, R i o de
J a n e i r o : Renovar, B i b l i o t e c a d e Teses, 2 0 0 5 , p . 1 7 9 - 1 8 2 ) . N o t e - s e q u e a e n t r e g a d a indenização
p u n i t i v a à vítima é d e f e n d i d a m e s m o p o r a u t o r e s q u e f u n d a m e n t a m o instituto na lesão ao inte-
resse da sociedade (e não ao interesse i n d i v i d u a l da vítima). C o n f i r a - s e , por todos, o e n t e n d i m e n t o
de A n t o n i o J u n q u e i r a de A z e v e d o , s e g u n d o o q u a l , e m b o r a a indenização p u n i t i v a ou dissuasória
vise "restaurar o nível s o c i a l de tranqüilidade diminuída pelo a t o ilícito", d e v e m os v a l o r e s s e r e n -
t r e g u e s "à própria vítima, q u e foi p a r t e do p r o c e s s o , e i s q u e , p a r a a obtenção da indenização, foi
e l a q u e m de fato t r a b a l h o u . O operário faz j u s ao s e u salário". (Por uma nova categoria de dano na
responsabilidade civil: o d a n o social, in RTDC, v. 19, p. 2 1 7 ) .
 206 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
vez que "na responsabilidade civil, n e m sempre o responsável é o culpado e n e m
51
sempre o culpado será p u n i d o (porque ele pode ter feito um s e g u r o ) " .
Em alguns países, c o m o £ Itália, a idéia da indenização p u n i t i v a v e m ganhan-
do adeptos na t u t e l a dos interesses da pessoa h u m a n a . Argumenta-se, em síntese,
que a proteção da pessoa, c o m o v a l o r prioritário do o r d e n a m e n t o jurídico, justifi-
ca a condenação em u m a indenização a d i c i o n a l àquela simplesmente compensa-
52
tória. A função p u n i t i v a t e m sido defendida nestas hipóteses ao a r g u m e n t o de
que sendo intrinsecamente grave e incalculável o prejuízo gerado pela violação de
um interesse da personalidade, a tutela reservada pelo o r d e n a m e n t o a tais lesões
53
possui natureza não compensatória, mas eminentemente p u n i t i v o - s a t i s f a t i v a . E
54
o e n t e n d i m e n t o já v e m despertando entusiasmo no B r a s i l .
Embora a exigência de proteção intensa aos valores existenciais pudesse servir,
de legeferenda, à defesa da indenização p u n i t i v a , não há dúvida de que a elasti-
cidade da indenização p o r d a n o não p a t r i m o n i a l autoriza soluções mais simples,
mais adequadas e mais eficientes. Em p r i m e i r o lugar, como alternativa à admissão
dos punitive damages, pode-se facilmente adotar u m a postura j u r i s p r u d e n c i a l mais
generosa na quantificação das indenizações p u r a m e n t e compensatórias p o r dano
extràpatrimonial, para que não restem economicamente tímidas. Tais indeniza-
ções, p o r dependerem tão-somente do a r b i t r a m e n t o j u d i c i a l , t e r i a m seus valores
51
M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Danos à Pessoa Humana, cit., p. 1 4 1 . A propósito, deve-se acres-
c e n t a r que a figura das indenizações punitivas t r a z dificuldades p a r a a própria prática securitária:
"II ricorso alia formula del risarcimento per danno punitivo introdurrebbe problemi di copertura as-
sicurativa poiché le polizze non coprirebbero una voce di danno ricollegabile ad una pena civile, salvo
che questa non sia stata specificamente pattuita" ( A l b e r t o M. Musy, Punitive Damages e Resistenza
Temerária in G i u d i z i o : Regole, Definizioni e Modelli Istituzionali a Confronto, in Danno e Responsabi-
2
lità, n 11, 2 0 0 0 , p . 1 1 2 7 ) .
52
A s s i m , a u t o r i z a d a d o u t r i n a v i s l u m b r a n o art. 2 . 0 5 9 u m a função não compensatória, m a s "afflit-
tiva", que "consente al giudice italiano - diversamente da quanto accade nel diritto d'oltrape, che non
conosce una previsione análoga alVart. 2059 cc - di sganciare la valutazione da una lógica di com-
pensation e di liquidare Ventità della riparazione, sul modello dei punitive damages statunitensi, oltre
che sulla base della 'gravita del danno o del pericolo cagionato alia persona offesa\ anche in relazione
al carattere di maggiore o minore antigiuridicità della condota (gravita del reato, circostanze aggra-
vant!, intensità del dolo o della colpa, carettere abietto delVazione, ecc) ed alie condizioni economiche
del responsabile (cosi come prescritto dagli artt. 133 e 133 bis c.p.)" ( A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di
L a u r o , La Responsabilità Civile: Strutture e Funzioni, cit., p. 7 8 ) . Cf., também, G i o v a n n i B o n i l i n i , II
danno non patrimoniale, Milão: Giuffrè, 1 9 8 3 , p. 2 7 2 ss.
53
G i u l i o P o n z a n e l l i , Non c'è Bisogno del Danno Esistenziale, cit., p. 5 5 1 : "il danno esistenziale, per
la sua non patrimonialità, non può essere riportato nelValveo delVart. 2043 (che è dominato da una
lógica riparatoria), poiché ha unafunzione (da intendersi quale reqzione ad una violazione 'che investe
i diritti primari della persona nei suoi risvolti esistenzialï) di tipo diverso: ossia, di tipo eminentemente
punitivo satisfattivo."
54
Ver, entre outros, André G u s t a v o Corrêa de A n d r a d e , Dano Moral e Indenização Punitiva: os pu-
nitive damages na experiência do common law e na perspectiva do direito brasileiro, R i o de J a n e i r o :
F o r e n s e , 2 0 0 6 , e s p e c i a l m e n t e p. 2 7 9 e seguintes.
Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 207
consideravelmente elevados em u m a perspectiva que atentasse, efetivamente, às
condições pessoais da vítima. U m a compensação mais personificada asseguraria
tutela mais efetiva à dignidade h u m a n a que a aplicação generalizada de i n d e n i -
5 5
zações punitivas a qualquer hipótese de dano m o r a l .
Existem, claro, situações de "microlesões" existenciais provocadas por conduta
maliciosa e repetitiva, onde a soma g l o b a l das indenizações compensatórias "não
justifica", em termos econômicos, a adoção de um procedimento mais p r o b o p o r
56
parte do ofensor. Em tais hipóteses, seria mais difícil i m a g i n a r um a u m e n t o sig-
nificativo dos montantes das indenizações compensatórias, mas ainda assim outros
instrumentos mostram-se disponíveis sem a necessidade de reformas tão drásti-
cas quanto aquelas que se f a r i a m necessárias para o agasalhamento dos punitive
damages no o r d e n a m e n t o brasileiro. Pode-se, p o r exemplo, estabelecer sanções
administrativas, tais como multas e suspensões aplicadas pelos órgãos regulado-
res da atividade do ofensor (Banco Central, C V M e t c ) . O sistema de sanções ad-
ministrativas possui, a um só t e m p o , a d u p l a v a n t a g e m de superar o p r o b l e m a do
enriquecimento sem causa da vítima - já que o eventual ganho econômico é des-
tinado ao poder público -, e desestimular, de f o r m a m u i t a s vezes mais eficiente, a
conduta antijurídica, pelo próprio relacionamento jurídico-político existente entre
57
os agentes lesivos e o órgão regulador de sua a t i v i d a d e . Tudo de f o r m a menos
tormentosa do que ocorreria c o m o acolhimento de indenizações punitivas.
55
A s u p r e m a c i a dos interesses existenciais no texto c o n s t i t u c i o n a l não a u t o r i z a a conclusão de que
a tutela de tais interesses d e v a o c o r r e r de m o d o punitivo, p e l a s i m p l e s razão de que q u a l q u e r p e n a
2
exige, também por força constitucional, "prévia cominação legal" ( a r t . 5 , X X X I X ) . E m sentido con-
trário, ver André G u s t a v o Corrêa de A n d r a d e , p a r a q u e m : "É j u s t a m e n t e porque a Constituição de
1 9 8 8 c o l o c a a d i g n i d a d e h u m a n a e os direitos da p e r s o n a l i d a d e h u m a n a no núcleo do o r d e n a m e n -
to jurídico, protegendo-os c o m m a i o r i n t e n s i d a d e do que os direitos patrimoniais, que se justifica
a d i v e r s i d a d e de t r a t a m e n t o , c o m a imposição de indenização de caráter punitivo em caso de d a n o
m o r a l " (Dano Moral e Indenização Punitiva: Os Punitive Damages na Experiência do Common Law e
na Perspectiva do Direito Brasileiro, cit., p. 2 7 9 ) .
56
É o que ocorre c o m certas instituições financeiras que e n v i a m aos serviços de proteção ao crédito
dados de devedores s e m a necessária verificação de c a d a situação particular, r e s u l t a n d o , freqüente-
m e n t e , n a inscrição d e devedores c u j a dívida encontra-se e m estado d e inexigibilidade p o r a l g u m a
razão, c o m o a discussão j u d i c i a l do débito, fraude de terceiro ou m e s m o a extensão c o n s e n s u a l do
prazo para pagamento.
57
C o m o s e a f i r m o u e m o u t r a sede: " A majoração d a indenização, c o m b a s e e m critérios a i n d a
p u r a m e n t e compensatórios c o m o as condições pessoais da vítima, t a l v e z já fosse suficiente p a r a de-
sequilibrar a equação matemática e d e s e s t i m u l a r a prática de c o n d u t a s m a l i c i o s a s . M a s a i n d a que
a s s i m não fosse, s e r i a possível a p l i c a r a tais c o n d u t a s punições a d m i n i s t r a t i v a s , p a r a l e l a m e n t e à
indenização civil. A s s i m , no citado e x e m p l o das instituições financeiras que r e m e t e m i n d e v i d a m e n -
te n u m e r o s o s d e v e d o r e s aos serviços de proteção ao crédito, a previsão de m u l t a s e o u t r a s sanções
pelo B a n c o C e n t r a l d o B r a s i l , órgão r e g u l a d o r d o s i s t e m a f i n a n c e i r o n a c i o n a l , t e r i a força p a r a coi-
bir a prática de tais c o n d u t a s , inclusive c o m m a i o r eficiência que a indenização civil, em v i r t u d e da
c e l e r i d a d e da sanção e dos efeitos políticos que a punição p o r u m a c o n d u t a d e s t a espécie p o d e r i a
gerar no r e l a c i o n a m e n t o entre a instituição financeira e o B a n c o C e n t r a l . A d e m a i s , a punição na
 Reparação do D a n o e D e s i n c e n t i v o a D e m a n d a s Frívolas 209
208 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

Em sentido contrário, pode-se a r g u m e n t a r que a aplicação de sanções a d m i -
nistrativas dependeria de prévia autorização legal. Todavia, o a r g u m e n t o é igual-
m e n t e aplicável à adoção dos danos p u n i t i v o s , já que o apenamento sem previsão
em l e i e sem balizamento n o r m a t i v o contraria toda a tradição dos ordenamentos
de civiZ law e configura verdadeiro arbítrio do j u i z . De o u t r a parte, a d m i t i r os pu-
nitive damages mediante previsão legal mostra-se, de certa forma, paradoxal. A
v a n t a g e m dos punitive damages e a causa de seu sucesso em nossa experiência
jurídica deve-se exatamente ao fato de v i r e m sendo - i l e g i t i m a m e n t e - adotados
sem previsão legal anterior, de m o d o que o Poder Judiciário, diante de flagrantes
injustiças, não se sente obrigado a manter-se à espera do Poder Legislativo. Esta
também a razão subjacente à construção tortuosa do caráter p u n i t i v o c o m o ele-
m e n t o da reparação do dano m o r a l , e não como parcela adicional à compensação.
Sustentar, assim, a aplicabilidade dos punitive damages mediante previsão legal é
r e t i r a r seu p r i n c i p a l atrativo prático e torná-lo, p o r isso mesmo, dispensável com-
p e t i d o r diante de outras alternativas, como o sistema de sanções administrativas
ou a simples expansão dos valores compensatórios em campo e x t r a p a t r i m o n i a l .
É de se notar, e m consonância c o m t u d o isto, que, nos próprios Estados U n i -
dos, alma mater dos punitive damages, o i n s t i t u t o v e m sofrendo críticas severas
58
e continuadas restrições. Tome-se, a título de exemplo, o Estado da Califórnia,
em que os punitive damages são restritos aos casos em que há inequívoca demons-
tração de intenção dolosa o u maliciosa do ofensor. O Código C i v i l da Califórnia 59
expressamente l i m i t a a possibilidade de punitive damages aos casos de violação
de u m a obrigação extracontratual "em que se demonstre, por p r o v a clara e con-
60
vincente, que o réu f o i responsável p o r opressão, fraude ou malícia". A e x e m p l o
do que ocorre na Califórnia, onze Estados americanos já e d i t a r a m leis l i m i t a n d o
expressamente a incidência das indenizações p u n i t i v a s , e m e s m o nos Estados que
não o f i z e r a m os punitive damages têm sido cuidadosamente controlados pelos
tribunais. A própria Suprema Corte t e m estipulado l i m i t e s aos punitive damages,
61
ao menos no que d i z respeito à sua quantificação.
Neste cenário, a defesa da reparação p u n i t i v a nos ordenamentos de civiZ law
parece mesmo inadequada, não apenas; pelos resultados negativos que a experi-
ência t e m p r o d u z i d o nos Estados Unidos, ou pela já m e n c i o n a d a i n c o m p a t i b i l i -
dade c o m conceitos basilares da tradição romano-germânica, mas sobretudo p o r
situar-se na contramão da evolução mais recente da responsabilidade c i v i l . Como
já se v i u , o avanço da responsabilidade o b j e t i v a e as alterações na própria noção
de culpa têm c o n d u z i d o a responsabilidade c i v i l a um campo dissociado de preo-
cupações subjetivistas e cada vez menos sensível à idéia de c u l p a b i l i d a d e . Os pu-
nitive damages são a essência da orientação contrária - fundam-se, i n t e i r a m e n t e ,
no g r a u de c u l p a b i l i d a d e do agente e radicam-se fundo na idéia de reprovação
m o r a l e castigo e x e m p l a r do ofensor. Opõem-se, desta f o r m a , a t o d a a m a r c h a
que a responsabilidade c i v i l v e m desenvolvendo nos dois últimos séculos. Por isso
mesmo, parecem carecer de lugar no cenário que se anuncia: o da solidarização
da reparação dos danos.

esfera a d m i n i s t r a t i v a , e não c i v i l , além de p a s s a r ao largo de todas as discussões referentes à a u -

sência de previsão l e g a l da sanção i m p o s t a , e v i t a r i a a t o r m e n t o s a questão do e n r i q u e c i m e n t o s e m
c a u s a do ofendido, p o r q u e o v a l o r da m u l t a s e r i a destinado ao p o d e r público, titular do direito de
punir, e não à vítima, q u e , se t e m razões p a r a v e r p u n i d o o ofensor, não t e m , c e r t a m e n t e , q u a l q u e r
legítima j u s t i f i c a t i v a p a r a enriquecer-se c o m esta punição" ( A n d e r s o n Schreiber, Arbitramento do
Dano Moral no novo Código Civil, cit., p. 2 2 ) .
58
P a r a críticas aos punitive damages n a d o u t r i n a n o r t e - a m e r i c a n a , ver, entre outros, D a n Q u a y l e , razão p e l a q u a l afastou a tese da defesa b a s e a d a em ^ i m p u t a b i l i d a d e por a l c o o l i s m o e a i n d a d e u
Civil Justice Reform, 4 1 A M . U . L a w R e v i e w 5 5 9 , 5 5 9 ( 1 9 9 2 ) . Cònfíra-se, também, M a l c o l m Wheeler,
provimento ao p e d i d o de punitive damages.
A Proposal for Further Common law Development of the Use of Punitive Damages in Modern Product
60 u

Liability Litigation, 4 0 A L A . L a w R e v i e w 9 1 9 , 9 1 9 ( 1 9 8 9 ) . N a jurisprudência, v e r o voto v e n c i d o n o Na íntegra: In an action for the breach of an obligation not arising from a contract, where it is
caso Bowning-Ferris Industries v. Kelco Disposal, Inc., 4 9 2 U . S . 2 5 7 ( 1 9 8 9 ) , em q u e ajuíza da .Supre- proven by clear and convincing evidence that the defendant has been guilty of oppression, fraud, or
ma C o r t e n o r t e - a m e r i c a n a , S a n d r a D a y O'Connor, tece críticas às indenizações milionárias e alerta: malice, the plaintiff, in addition to the actual damages, may recover damages for the sake of example
"punitive damages are skyrocketing". and by way opunishing the defendant" (Código C i v i l d a C a l i f o r n i a , seção 3 . 2 9 4 ) .
61
59 C o m efeito, no intuito de r e d u z i r v a l o r e s excessivos atribuídos às vítimas a título de punitive
Note-se, c o n t u d o , que a aplicação de punitive damages também é a u t o r i z a d a em casos de "ma-
damages, a Supreme Court e s t a b e l e c e u critérios p a r a a s u a quantificação, a saber: ( i ) o g r a u de re-
lícia implícita" (implied malice), conceito que se a s s e m e l h a ao dolo e v e n t u a l u t i l i z a d o pelo direito
p r e e n s i b i l i d a d e da c o n d u t a do ofensor (degree ofreprehensibility); ( i i ) a relação c o m o d a n o sofrido
p e n a l b r a s i l e i r o . Ver, na jurisprudência n o r t e - a m e r i c a n a , decisão da S u p r e m a C o r t e da Califórnia no
p e l a vítima (ratio to the actual harm inflicted to on the plaintiff); e ( i i i ) as sanções e v e n t u a l m e n t e pre-
caso Taylor v. Stille, 24 C a l . 3d 8 9 0 , em que se b u s c a v a indenização compensatória e p u n i t i v a por
vistas n a lei o u e m r e g u l a m e n t o s p o r c o n d u t a s s e m e l h a n t e s àquela p r a t i c a d a p e i o ofensor (sanctions
d a n o s c a u s a d o s e m acidente automobilístico p r o v o c a d o p o r u m alcoólatra, que d i r i g i a e m b r i a g a -
for comparable misconduct). Cf. BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr., 1 1 6 S. C t . 1 5 8 9 ( 1 9 9 6 ) , e
do. O a u t o r s u s t e n t o u que o réu, m e s m o ciente da g r a v i d a d e de s e u vício e dos riscos de d i r i g i r sob
PaciflcMut. Life Ins. Co. v. Haslip, 111 S. C t . 1 0 3 2 ( 1 9 9 1 ) . E s p e c i f i c a m e n t e sobre o critério da relação
efeito de álcool, a c e i t a r a um e m p r e g o de m o t o r i s t a de veículo t r a n s p o r t a d o r de b e b i d a s alcoólicas,
entre os punitive damages e o d a n o sofrido, v e r TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., 1 1 3
q u e lhe e x i g i a dirigir por t o d a a c j d a d e , fazendo p a r a d a s ocasionais em lojas de bebidas e s u j e i t a n -
S. C t . 5 9 4 ( 1 9 9 2 ) , em que a Supreme Court a p r e c i o u r e c u r s o da T X O p a r a r e d u z i r punitive damages
do-se, d e s t a f o r m a , a tentações que não p o d i a controlar. O t r i b u n a l c o n s i d e r o u que h o u v e c o n s c i e n -
arbitrados e m u m a q u a n t i a q u e c h e g a v a a 5 2 6 v e z e s o v a l o r d o d a n o efetivamente sorrido.
te desconsideração da segurança de terceiros e malícia implícita (implied malice) p o r parte do réu,
Da Responsabilidade à Solidariedade

Nenhum dos flocos de neve de uma

avalanche se sente responsável
Stanislaw Lec
 1 P e r d a de n i t i d e z na distinção e n t r e r e s p o n s a b i l i d a d e s u b j e t i v a e
objetiva

1
Em interessante análise do célebre caso New York Times vs. Sullivan, Richard
Epstein p o n d e r a que qualquer sistema de responsabilidade c i v i l parte de duas es-
colhas fundamentais: a p r i m e i r a , relativa à p r o b a b i l i d a d e de sucesso das ações de
responsabilização, e a segunda, referente ao v a l o r das indenizações concedidas a
2
p a r t i r d o estabelecimento d a responsabilidade. U m sistema fundado, p o r exem-
p l o , na perquirição da culpa como elemento psicológico afeta a p r i m e i r a variável,
criando um baixo g r a u de p r o b a b i l i d a d e de sucesso das ações, da mesma f o r m a
que a adoção de punitive damages afeta a segunda variável, resultando em um alto
valor de indenizações. De f o r m a geral, descartando-se possíveis sistemas mistos,
a combinação das duas variáveis p o d e resultar em q u a t r o sistemas diversos de
responsabilidade c i v i l : ( i ) alta chance de sucesso c o m alta indenização; ( i i ) baixa
chance de sucesso c o m baixa indenização; ( i i i ) a l t a chance de sucesso c o m baixa
indenização; e ( i v ) baixa chance de sucesso c o m alta indenização.
Para o professor de Chicago, os dois p r i m e i r o s sistemas p o d e m ser, de p r o n -
to, descartados, p o r r e s u l t a r e m em estímulo excessivo ou insuficiente às ações de

1
No início dos a n o s 1 9 6 0 , o j o r n a l The New York Times p u b l i c o u um anúncio político a f i r m a n d o
que a prisão do r e v e r e n d o M a r t i n L u t h e r K i n g Jr. p o r perjúrio, no E s t a d o do A l a b a m a , f a z i a parte de
u m a c a m p a n h a p a r a m i n a r seus esforços n a l u t a pelos direitos civis e p e l a i g u a l d a d e r a c i a l . S u l l i v a n ,
a u t o r i d a d e m u n i c i p a l no E s t a d o do A l a b a m a , propôs ação c o n t r a o j o r n a l , p l e i t e a n d o indenização
p o r difamação. A Supreme Court a m e r i c a n a , r e v e r t e n d o p o s i c i o n a m e n t o dos t r i b u n a i s inferiores,
d e c i d i u q u e funcionários públicos não p o d e m s e r i n d e n i z a d o s p o r declarações difamatórias a c e r c a
de s u a c o n d u t a oficial, a não ser que p r o v e m q u e tais declarações f o r a m feitas de f o r m a m a l i c i o s a
- with actual malice -, isto é, c o m c o n h e c i m e n t o de q u e e r a m falsas ou c o m consciente desconside-
ração da questão de s e r e m falsas ou não ( 3 7 6 U . S . 2 5 4 ( 1 9 6 4 ) . A decisão é c o n s i d e r a d a , nos E s t a d o s
U n i d o s , u m m a r c o n a tutela d a l i b e r d a d e d e expressão frente à s a u t o r i d a d e s públicas.
2
No original: "In general, any liability system must make two critical choices. The first concerns the
likelihood of success of the plaintiff's action, and this typically varies with the theories of liability ad-
opted. Strict liability cases are uniformly more likely to succeed than those which require actual malice.
The second element that the system controb is the level of damages awarded once liability is established.
In the simplest model the damages could be low, as with actual damages, or high, as when punitive
damages apply. In more complex models the level of actual damage could be allowed to vary with the
strength of the plaintiff's case. Yet for the moment the central points can be made by confining atten-
tion to cases with two standards of liability and two measures of damages" ( R i c h a r d A. Epstein, Was
New York Times v. Sullivan Wrong?, 53 U. Chi. L. Rev. 8 0 3 ) .
 Da R e s p o n s a b i l i d a d e à S o l i d a r i e d a d e 215
214 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

3 u m a gradativa perda de nitidez na distinção entre a responsabilidade objetiva e

reparação dos d a n o s . A análise de Epstein sobre os dois sistemas restantes y e m
revelar que o m a i o r ônus econômico costumeiramente atribuído aos sistemas de
responsabilidade objetiva é meramente aparente. E m b o r a efetivamente resulte
em um a u m e n t o das chances de sucesso nas ações de indenização, a aplicação
da responsabilidade objetiva i m p l i c a , na m a i o r parte dos casos, em condenações
4
de v a l o r menos e l e v a d o . E isto não advém apenas da sua i n c o m p a t i b i l i d a d e c o m
indenizações punitivas, mas deriva, antes, da exclusão que lhe é própria de dis-
cussões acerca da culpa do agente, aptas a i n f l a m a r o j u i z e a interferir, p o r con-
subjetiva.
De fato, a d o u t r i n a comparatista t e m constatado extraordinária semelhança
entre as soluções alcançadas em diferentes o r d e n a m e n t o s , c o m a aplicação ora
da responsabilidade subjetiva, ora da responsabilidade objetiva. Acidentes de
trânsito, p o r exemplo, embora submetidos a regime de responsabilidade objetiva
na A l e m a n h a e na França, recebem, j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , a mesma espécie de
solução que lhes é reservada na Inglaterra, sob as antigas rales of negligence. E, 6

seguinte, na quantificação dos danos, m e s m o o n d e a indenização se pretende mesmo no Brasil, onde a matéria era t r a d i c i o n a l m e n t e regida pela responsabili-
5
p u r a m e n t e compensatória. dade subjetiva, as cortes já r e c o r r i a m i expedientes bastante objetivistas, como a
Tem-se, assim, que a tão t e m i d a objetivação da responsabilidade civil conduz presunção, t o m a d a em sentido quase absoluto, de responsabilidade do m o t o r i s t a
7

à expansão do número de demandas acolhidas, mas o custo g l o b a l do sistema de
responsabilidade c i v i l não resta necessariamente mais elevado. Em outras pala-
vras, se, p o r um lado, a responsabilidade objetiva dá ensejo a um m a i o r número
de reparações, em geral, as mantém em valor indenizatório mais r e d u z i d o , porque
desvinculado o resultado reparatório de i n t u i t o s p u n i t i v o s ou moralizantes que,
que atinge a parte traseira do automóvel a l h e i o .
Outros tantos exemplos evidenciam que a responsabilidade subjetiva pode,
na prática, a d q u i r i r alto g r a u de objetividade p o r m e i o da simples adoção de pa-
râmetros bastante elevados e rígidos de c o m p o r t a m e n t o d i l i g e n t e , ou ainda p o r
força de u m a inversão insuperável do ônus probatório na demonstração da c u l p a . 8

tradicionalmente, se v i n c u l a m à responsabilidade por culpa. Isto, p o r certo, não condena ontologicamente a distinção entre responsabilidade
Poder-se-ia v i s l u m b r a r nisso u m a tendência à absorção da responsabilidade objetiva e subjetiva, mas t o r n a sua distinção prática menos relevante do que se
subjetiva pela responsabilidade objetiva. Reforçaria esta impressão o uso algo exa- costuma imaginar, sob o p o n t o de vista dos resultados atingidos. Alguns autores
cerbado que certas cortes têm reservado ao conceito de culpa n o r m a t i v a , muitas chegam mesmo a a f i r m a r expressamente a possibilidade de convergência entre
9
vezes aferido sem qualquer atenção ao componente subjetivo da culpabilidade, de estas duas espécies de responsabilidade c i v i l .
t a l m o d o que a própria i l i c i t u d e se estaria restringindo ao seu elemento objetivo
( a n t i j u r i d i c i d a d e ) . B e m mais que u m a absorção da responsabilidade subjetiva, o 6
C o m o e x p l i c a Nils J a n s e n : "From a comparative point of view, rules of strict liability and negligence
que revela a análise dos resultados dos diversos sistemas de responsabilização é are largely equivalent. Traffic accidents are governed in Germany and France by a regime of strict liabil-
ity, in England by the old rules of negligence, the results being similar. The gardien-liability in France
is mirrored by the German Verkehrspflichten-Haftung, the former being understood as a strict liability,
3
R i c h a r d A. E p s t e i n , Was New York Times v. Sullivan Wrong?, cit., p. 8 0 3 - 8 0 4 . the latter as a liability for breach of a legal duty. None the less, there is apparently no substantial dif-
4
"Two strategies remain: strict liability and low damages; actual malice and high damages. The key ference in the courts' decisions. Likewise, the rules of strict liability of English nuisance correspond to
question is which strategy better controls for the risk of error in defamation cases. In one sense there strict Verkehrspflichten in Germany, the results being identical" (Duties and Rights in Negligence, cit.,
is no obvious answer to that question a priori. To see the point note that, as a first approximation, the p. 4 6 7 - 4 6 8 ) .
net cost of the defamation laws to a defendant are simply a product of the two numbers - the prob- 7
Ver, entre muitos outros, T r i b u n a l de Justiça do Distrito F e d e r a l , Apelação Cível 2 0 0 3 0 1 1 0 0 3 0 9 5 3 ,
ability of plaintiff's success and the level of damages awarded. It is easy to think of numbers in which 1 1 . 1 0 . 2 0 0 4 , in DJ 1 7 . 2 . 2 0 0 5 , p. 6 8 : "Acidente de trânsito. Indenização. L e g i t i m i d a d e p a s s i v a . P r e -
first one and then the other system has greater total effect. In strict liability the probability of recovery
sunção r e l a t i v a da colisão p o r detrás. Réus que não se d e s i n c u m b i r a m de p r o v a r fato que elidisse a
is relatively large and the damages can be kept relatively small. With actual malice the probability of
presunção. V a l o r do m e n o r orçamento a p r e s e n t a d o . Apelação i m p r o v i d a . "
recovery is relatively small and damages are relatively large. It takes little mathematical sophistication
8

to realize that if success is more likely with strict liability, and damages are more generous with actual
malice, it becomes uncertain whether the total liabilities, which equal the product of loss and damages,
are greater under the strict liability rule or the actual malice rule. The tipping point depends upon the
relative magnitudes of the different variables" ( R i c h a r d A. E p s t e i n , W a s New York Times v. Sullivan
W r o n g ? , cit., p . 8 0 4 )
5
R i c h a r d A. E p s t e i n , Was New York Times v. Sullivan Wrong?, cit., p. 8 1 5 : "fit part the desired re-
duction in award levels will be obtained simply because the element of actual malice is removed from
fashion, the theory of negligence can be
the case; juries and judges are far less likely to be inflamed if the only evidence they see relates to the
statement made and its consequences for the plaintiff's welfare. What the change in attitudes does not
supply can be supplemented by continued judicial scrutiny of excessive damage awards, even if there are
no other structural changes in the law."
Sobre o t e m a , s e j a p e r m i t i d o r e m e t e r ao q u a n t o foi dito sobre as presunções de c u l p a no Capí-
tulo 1 - 0 ocaso d a c u l p a .
9
Confira-se outro trabalho do Prof. E p s t e i n : "Viewed from a more distant perspective, the choice be-
tween these liability rules looms less large, if only because of the many ways in which the two theories
of liability can in practice be made to converge one to another." E prossegue o professor de C h i c a g o :
"The theory of strict liability can be softened to exclude from recovery those cases in which the defendant
hurts the plaintiff when the plaintiff is under imminent danger to his person or property. In a similar
tightened by placing the burden of proof upon the defendant,
or by allowing the plaintiff to find some 'antecedent negligence' which converts some otherwise innocent
act into tortious liability. The hardy and practical among us, therefore, might decide not to worry about
the dispute at all since so much more turns on whether we displace the ordinary tort system for physical
 216 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r Da Responsabilidade à Solidariedade 217

A progressiva perda de n i t i d e z da distinção entre responsabilidade subjetiva A transferência d o foco da responsabilidade c i v i l e m direção ao dano, c o m a
e objetiva encontra-se, p o r certo, v i n c u l a d a à gradual reunificação entre a antiju- relativa perda de importância da culpa e do nexo causal na f i l t r a g e m das deman-
r i d i c i d a d e e o dano. O já mencionado despertar do d i r e i t o contemporâneo para das indenizatórias, denota, c o m o já repetidamente enfatizado, um afastamento
a necessidade de assegurar proteção a interesses tutelados, independentemente do p a r a d i g m a de i m p u t a b i l i d a d e m o r a l em favor de um sistema de reparação ca-
da violação de normas proibitivas de determinados comportamentos indesejáveis, paz de efetivamente proteger as vítimas dos c o m p o r t a m e n t o s - rectius: dos fatos
restaura o componente antijurídico do próprio dano, fazendo c o m que a avaliação 12
- l e s i v o s . A idéia de solidariedade v e m , assim, se i m i s c u i n d o nas bases teóricas
da c o n d u t a do ofensor passe de elemento f u n d a m e n t a l à c o m p o n e n t e dispensá- da responsabilidade civil e na própria filosofia que a sustenta. Há, cada vez mais,
v e l da responsabilização. Essa transformação estrutural provém, a rigor, de u m a solidariedade na culpa (todos somos culpados pelos danos) e solidariedade na cau-
modificação f u n c i o n a l p r o f u n d a , tantas vezes tangenciada até a q u i , e que v e m sa (todos causamos danos), e o passo necessariamente seguinte é o de que haja
simplesmente confirmada pela análise dos resultados convergentes entre respon- solidariedade na reparação (todos devem/os reparar os danos).
sabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. Em síntese, o que a expansão do
O próprio fenômeno da erosão dos filtros d a responsabilidade civil evidencia
dano ressarcível deve provocar, na esteira de u m a c o n t i n u a d a transformação do
que as cortes aderem, crescentemente, a esta orientação. A m a t r i z i n d i v i d u a l i s t a
i n s t i t u t o da responsabilidade c i v i l , é não um a u m e n t o de custos do sistema de
da responsabilidade civil v a i sendo corroída pela prática j u r i s p r u d e n c i a l e grada-
reparação, como t e m e m alguns, mas u m a mais a m p l a distribuição destes custos
tivamente abandonada em p r o l de u m a solução de índole mais social e coletiva,
entre os potenciais responsáveis. Trata-se, em síntese, de um processo de repar- 13
fundada em um dever solidário de reparação. Neste sentido, n e m sequer o dano
tição do ônus ressarcitório, que se pode chamar, s i m p l i f i c a d a m e n t e , de diluição
afigura-se, hoje, o mais relevante, sendo de se eleger c o m o p r o b l e m a central da
dos danos. 14
responsabilidade civil os danos, e m sua dimensão coletiva, s o c i a l .
O misoneísmo dos manuais, o silêncio da d o u t r i n a e a resistência da c o m u n i -
dade jurídica em geral à alteração da dinâmica e da finalidade da responsabilida-
2 A diluição dos d a n o s
de c i v i l p o d e r i a m sugerir que esta solidária diluição d o ônus reparatório consiste
em u m a polêmica novidade. M u i t o pelo contrário: n o v i d a d e há tão-somente no
A solidariedade social consubstancia-se, sem dúvida alguma, em um dos p r i n -
seu reconhecimento expresso. O fenômeno em si opera-se, cotidianamente, con-
cipais vetores do d i r e i t o contemporâneo. A influência dos ideais solidários e do re-
tra a inspiração i n d i v i d u a l i s t a d a disciplina codificada da responsabilidade c i v i l ,
conhecimento do caráter n o r m a t i v o do princípio da solidariedade social, p o r toda
por diversos e variados caminhos, trilhados o r a p e l o legislador, ora pelas cortes
parte d i f u n d i d o , p r o v o c o u efeitos revolucionários em diversos setores do d i r e i t o
10
judiciais, o r a espontaneamente pelos próprios particulares.
p r i v a d o , t e m p e r a n d o sua histórica orientação l i b e r a l e i n d i v i d u a l i s t a . Também
na responsabilidade c i v i l , esta influência se fez sentir intensamente. M u i t o além A título m e r a m e n t e i l u s t r a t i v o , permita-se e x a m i n a r três meios já em curso de
da costumeira alusão às hipóteses legais de responsabilidade objetiva, a solida- diluição dos danos, quais sejam: ( i ) a ampliação das hipóteses de responsabilidade
riedade social p r o m o v e u radical transformação na própria função atribuída a este
r a m o jurídico, especialmente p o r m e i o de u m a gradativa conscientização de que o tendência que v a i se c o n f i r m a n d o n o s m o s t r a que m a i s do q u e a p o n t a r o responsável pelo d a n o op-
escopo f u n d a m e n t a l da responsabilidade civil não deve ser a repressão a condutas t a r a m legisladores e a p l i c a d o r e s do direito em d i z e r c o m o ele será r e p a r a d o " (José de A g u i a r D i a s ,
negligentes, mas a reparação dos d a n o s . 11
Da Responsabilidade Civil, cit., p. 50).
12
"Ressarcíveis não são os d a n o s causados, m a s s i m os d a n o s sofridos, e o o l h a r do D i r e i t o volta-se
totalmente p a r a a proteção da vítima" ( M a r i a C e l i n a B o d i n de M o r a e s , Deveres Parentais e Respon-
harms with a system of government regulation. But the more intellectually insistent among us would, sabilidade Civil, cit., p. 55).
most assuredly demand some form of theoretical unity, which it is hoped would provide a knock-down 13
Neste sentido, já s u g e r i a Patrice J o u r d a i n : "Au moment où s'affirme avec plus de force la fonction
argument that cuts the case one way or the other" ( R i c h a r d A. E p s t e i n , Symposium on Causation in
indemnitaire de l'institution, le fondement spiritualiste et individualiste que lui a donné le Code civil
the Law of Torts - Causation in Context: an Afterword, 63 C h i . - K e n t . L. Rev. 6 5 7 ) .
semble de plus en plus inadapté à cette fin" (Les Principes de la Responsabilité Civile, cit., p. 11).
10
M e n c i o n e - s e , a título ilustrativo, a evolução m a i s recente do direito dos contratos na experiên- 14
No m e s m o sentido, s u s t e n t a R i c a r d o de A n g e l Yágüez q u e "lo que adquiere importância es el ca-
c i a jurídica b r a s i l e i r a , c o m a incorporação ao n o v o Código C i v i l de institutos c o m o a resolução e
rácter social que todos los danos revisten, perspectiva desde la que se habla simplemente de accidentes,
revisão c o n t r a t u a l p o r o n e r o s i d a d e e x c e s s i v a (arts. 3 1 7 e 4 7 8 a 4 8 0 ) , a boa-fé objetiva (arts. 1 1 3 ,
con deliberada voluntad deposponer los rasgos jurídicos. Así, por ejemplo, se discurre sobre 'el costo de
1 8 7 e 4 2 2 ) , a função s o c i a l do contrato (art. 4 2 1 ) etc.
los accidentes'como de una cuestión colectiva y de orden económico, no individual o jurídica." (Algunas
11
A f i r m o u R u i B e r f o r d D i a s , ao' a t u a l i z a r e e x p a n d i r a o b r a máxima d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del dano),
b r a s i l e i r a : "Parece não h a v e r m a i s dúvidas no sentido de que em t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l a Madri: Civitas, 1995, p. 16-17).
218 Novos Paradigmas da Responsabilidade C i v i l • Schreiber
solidária; Iii) a crescente importância da prevenção e da precaução dos danos; e
( i i i ) o desenvolvimento dos seguros de responsabilidade c i v i l . U m a rápida análise
destes fenômenos será útil para compreender os r u m o s que v ê m sendo tomados
pela responsabilidade c i v i l contemporânea.
3 A ampliação das hipóteses de r e s p o n s a b i l i d a d e solidária
N o m o d e l o l i b e r a l - i n d i v i d u a l i s t a da responsabilidade c i v i l , a reparação do
dano era fruto de u m a relação pessoal estabelecida entre a vítima e o ofensor. A
dualidade deste vínculo v i n h a quebrada tão-somente nas raras hipóteses de res-
ponsabilidade solidária previstas nas codificações da Idade M o d e r n a . A solidarie-
dade passiva no dever de indenizar v i n h a , usualmente, l i m i t a d a aos casos de cum-
plicidade na produção do dano e de responsabilidade p o r fato alheio, restando, a
princípio, afastada a interpretação extensiva destas hipóteses, p o r força do antigo
15
a x i o m a segundo o q u a l a solidariedade não se p r e s u m e . Por t o d a parte, porém,
a jurisprudência passou a r o m p e r esta restrição. É emblemática a construção da
já mencionada teoria da causalidade alternativa, em que os potenciais causado-
res de um evento lesivo são, à falta de possibilidade de identificação do causador
específico, considerados todos solidariamente responsáveis perante a vítima.
N a d a obstante os méritos judiciários nesta matéria, f o i , sobretudo, p o r obra
do legislador extravagante que novas hipóteses de responsabilidade solidária pas-
saram a ser reconhecidas, algumas de abrangência verdadeiramente assustadora
aos olhos da d o u t r i n a ainda v i n c u l a d a aos paradigmas i n d i v i d u a l i s t a s . Tome-se
como exemplo a a m p l a responsabilidade solidária instituída, no Brasil, em relação
ao f o r n e c i m e n t o de produtos ou serviços. O Código de Defesa do Consumidor, em
seu art. 3-, v e m d e f i n i r o fornecedor de produtos ou serviços c o m o "toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, b e m c o m o os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, m o n t a g e m , criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercializa-
17
ção de p r o d u t o s ou prestação de serviços". E o art. 12 i n s t i t u i a responsabilidade
solidária de diversos fornecedores, ao afirmar: "O fabricante, o p r o d u t o r , o cons-
trutor, n a c i o n a l ou estrangeiro, e o i m p o r t a d o r respondem, independentemente
1 5
O Código C i v i l brasileiro, p o r e x e m p l o , dispõe e m s e u art. 9 4 2 , parágrafo único: "São solidaria-
m e n t e responsáveis c o m os autores os co-autores e as pessoas d e s i g n a d a s no a r t . 932", referindo-se
este último dispositivo às hipóteses de r e s p o n s a b i l i d a d e p o r fato a l h e i o .
16
V e r Capítulo 2 - A Flexibilização do N e x o C a u s a l .
17
E o m e s m o dispositivo estabelece, e m seus parágrafos, d e f o r m a i g u a l m e n t e a b r a n g e n t e , o s
Q
conceitos de p r o d u t o e serviço: "§ 1 P r o d u t o é q u a l q u e r b e m , móvel ou imóvel, m a t e r i a l ou i m a t e -
Q
rial. § 2 Serviço é q u a l q u e r a t i v i d a d e fornecida no m e r c a d o de c o n s u m o , m e d i a n t e remuneração,
i n c l u s i v e as de n a t u r e z a bancária, f i n a n c e i r a , de crédito e securitária, salvo as d e c o r r e n t e s das r e -
lações de caráter t r a b a l h i s t a . "
Da Responsabilidade à Solidariedade 219
da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores p o r
defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, m o n t a g e m , fórmulas, ma-
nipulação, apresentação ou acondicionamento de seus p r o d u t o s , b e m como p o r
18
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e r i s c o s . "
A i n d a que o próprio d i p l o m a consumerista preveja, em tais casos, ações de
regresso c o n t r a os demais responsáveis "segundo sua participação na causação do
19
evento d a n o s o " , as dificuldades de determinação do p e r c e n t u a l de participação
causal de cada um dos fornecedores excluem, na prática, a reunificação do custo
da reparação sobre um único responsável. De fato, é m u i t o provável que diversos
fornecedores solidariamente responsabilizados acabem s u p o r t a n d o de f o r m a co-
letiva o peso econômico da indenização. Sustenta-se que t a l ônus econômico pode
ser repassado aos consumidores de m o d o geral e t a l a r g u m e n t o não deixa de ser
verdadeiro, m u i t o e m b o r a as relações concorrenciais v e n h a m i m p e d i r , na m a i o r
parte dos setores de mercado, um repasse simples p o r m e i o de a u m e n t o d i r e t o do
preço dos p r o d u t o s e serviços. De qualquer m o d o , o ônus da reparação não v e m
deixado sobre a vítima, n e m transferido a um responsável i n d i v i d u a l i z a d o , mas
acaba espalhado p o r t o d a coletividade o u , na m a i o r parte dos casos, p o r t o d o o
grupo de agentes potencialmente lesivos.
16
Parece bastante evidente que, ao d i f u n d i r o ônus da reparação - e, em última
análise, do próprio d a n o - sobre mais de u m a pessoa, a responsabilidade solidária
transcende as amarras individualistas da dogmática tradicional da responsabilidade
civil e se soma a outros instrumentos mais recentes que, e m p a r a l e l o às técnicas
de responsabilização, vão g a n h a n d o espaço, na c u l t u r a jurídica contemporânea,
como f o r m a de administração dos danos injustos. Neste sentido, merecem p a r t i -
cular atenção as técnicas de prevenção e precaução dos danos.
4 Prevenção e precaução dos d a n o s
A revisão crítica da estrutura e da função da responsabilidade c i v i l , provoca-
da pela expansão do d a n o ressarcível e pelos outros fenômenos já aludidos, não
t r o u x e para a o r d e m do d i a apenas questionamentos acerca da m e l h o r f o r m a de
reparar os danos, mas também o d i l e m a sobre se repará-los é efetivamente a me-
l h o r solução.
18 f i
N a m e s m a n o r m a vêm i n d i c a d a s a s únicas e x c l u d e n t e s d e r e s p o n s a b i l i d a d e a d m i t i d a s : " § 3 O
fabricante, o construtor, o p r o d u t o r ou i m p o r t a d o r só não será r e s p o n s a b i l i z a d o q u a n d o p r o v a r : I
- que não c o l o c o u o p r o d u t o no m e r c a d o ; II - que, e m b o r a h a j a c o l o c a d o o p r o d u t o no m e r c a d o , o
defeito inexiste; I I I - a c u l p a e x c l u s i v a do c o n s u m i d o r ou de t e r c e i r o . "
19
"Art. 1 3 ( . . . ) Parágrafo único. A q u e l e q u e efetivar o p a g a m e n t o a o p r e j u d i c a d o poderá exer-
c e r o direito de regresso c o n t r a os d e m a i s responsáveis, s e g u n d o s u a participação na causação do
evento danoso."
220 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber Da R e s p o n s a b i l i d a d e à S o l i d a r i e d a d e 221

Não se t r a t a de t o m a r em consideração propostas que, fundadas exclusiva-
m e n t e em critérios de eficiência econômica, seduziam, até p o u c o t e m p o , parte
da c o m u n i d a d e jurídica i n t e r n a c i o n a l c o m a simplicidade da fórmula de "a per-
20
da j a z onde cai" (the loss lies where it falis). Tais propostas, que, desvinculadas
de qualquer concepção de justiça social, chegavam a adquirir, na realidade social
brasileira, feição verdadeiramente selvagem, f o r a m rejeitadas pela própria análise
econômica do d i r e i t o , a qual, hoje, reconhece que, sob o discurso do custo social
da reparação, esconde-se o menos evidente, mas i g u a l m e n t e i m p a c t a n t e , custo
21
social da não-reparação.
De q u a l q u e r m o d o , o certo é que precaução, prevenção e todas as técnicas de
administração de risco p a r t e m do princípio de que a p o t e n c i a l lesão a um i n t e -
resse t u t e l a d o deve ser objeto de controle, t a n t o q u a n t o a lesão em si. A rigor, a
preocupação c o m os riscos de lesão já, há m u i t o , ocupa o pensamento do d i r e i t o
civil-constitucional, para o q u a l a t u t e l a dos interesses fundados em valores cons-
titucionais não se l i m i t a a u m a tutela de t i p o negativo clássico, destinada a r e p r i -
m i r sua lesão, mas abrange também u m a t u t e l a negativa p r e v e n t i v a ou inibitória,
no sentido de evitar situações p o t e n c i a l m e n t e lesivas a tais interesses, b e m c o m o
u m a t u t e l a positiva, c o m p r o m e t i d a em jpromover a sua máxima realização. 24

O que se pretende a q u i ressaltar é, na verdade, o crescente reconhecimento
pela o r d e m jurídica de outros instrumentos, diversos da responsabilidade civil,
que p o d e m ser opostos aos danos injustos. Neste sentido, fala-se hoje, sobretu-
do, em prevenção e precaução de danos. Por prevenção entende a d o u t r i n a toda
e qualquer m e d i d a destinada a evitar ou r e d u z i r os prejuízos causados p o r u m a
A eliminação prévia dos riscos de dano encontra seu p r i n c i p a l i n s t r u m e n t o na
instituição de deveres de c o m p o r t a m e n t o prévios, quase sempre p o r normas legais
ou regulamentares. Inteiros setores econômicos passam, assim, a sofrer u m a re-
gulamentação intensa, que, v o l t a d a às especificidades do seu r a m o de produção,
pretende a d m i n i s t r a r satisfatoriamente os riscos de acidentes. A d i c i o n a l m e n t e , 25

atividade conhecidamente perigosa, p r o d u t o r a de risco atual, enquanto o concei- impõe-se a fiscalização eficiente p o r parte do poder público no que tange ao c u m -
to de precaução estaria l i g a d o à incerteza sobre a periculosidade mesma da coisa p r i m e n t o destas normas, sobretudo pelos agentes econômicos de m a i o r potencial
22
ou atividade, ou seja, ao evitar ou controlar um risco meramente p o t e n c i a l . Na lesivo, sem a q u a l t o d o esforço regulamentar se t o r n a inútil.
mesma direção, fala-se, ainda mais recentemente, em risk management c o m o téc-
Em algumas áreas, especialmente as v i n c u l a d a s à prestação de serviços pú-
nica que, somada à responsabilidade c i v i l , buscaria identificar os pontos de risco
23
blicos, o m o d e l o das agências reguladoras t e m sido adotado de f o r m a a combinar
em cada estrutura organizacional e eliminá-los antes da produção de d a n o s .
o interesse na prestação da a t i v i d a d e c o m a proteção dos interesses da c o l e t i v i -
26
dade beneficiária daquele serviço. No Brasil, a Agência N a c i o n a l de Telecomu-
20
Confira-se sobre o referido princípio, Patrick Atiyah, Accidents, Compensation and the Law, L o n d o n :
nicações ( A n a t e i ) e a Agência N a c i o n a l de Energia Elétrica (Aneel) têm imposto
W e i d e n f e l d a n d N i c h o l s o n , 1 9 7 5 , p. 51 ss. Ver, também, A n d r e a s H e l d r i c h , Compensating Non-Eco-
nomic losses in the Affluent Society, em American Journal of Comparative Law, 18, 1970, p. 25 ss. significativas medidas destinadas a evitar a produção de danos aos consumidores
21
Sobre o t e m a , A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o , La Responsabilità Civile, cit., p. 1 0 7 - 1 5 1 . de m o d o geral, e já g o z a m de u m a consolidada reputação neste sentido órgãos
Confira-se, também, T h o m a s C. G a l l i g a n , The Tragedy in Torts, 5 C o r n e l l J. L. & P u b . 1 3 9 . fiscalizadores do mercado, como o Conselho A d m i n i s t r a t i v o de Defesa Econômica
2 7
22
"En el caso de la prevención, la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida, y lo único (Cade) e a Comissão de Valores Mobiliários ( C V M ) .
que se ignora es si el dano va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está
dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los prejuicios causados por automotores. En cambio,
el caso de la precaución, la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los co- responsabilità medica lascia cosi spazio ad una prospettiva nella quale possono svolgere una funzione
nocimientos científicos son todavia insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto. Dicho de sinérgica anche momenti pubblicistici"
otro modo, la prevención nos coloca ante un riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución 24
Pietro P e r l i n g i e r i , La Personalità Umana nelVOrdinamento Giuridico, cit., p. 1 7 7 : "Non è possibile
estamos ante un riesgo potenciar (Roberto A n d o r n o , El Principio de Precaución: un Nuevo Standard qffermare che un interesse è rilevante soltanto dal momento della sua lesione, perché la tutela del mo-
Jurídico para la Era Tecnológica, Diário La Ley, B u e n o s A i r e s , j u l . 2 0 0 2 , p. 1 s s . ) . mento patológico dimostra próprio che Vinteresse è rilevante anche dal punto di vista sostanziale."
23
A importância do risk management em matéria de r e s p o n s a b i l i d a d e médica t e m sido d e s t a c a d a 25
N ã o s e d e v e d e s c o n s i d e r a r , p o r óbvio, advertências m a i s recentes n o sentido d e q u e a própria
pela d o u t r i n a i t a l i a n a . Confira-se G i u l i o P o n z a n e l l i , La Responsabilità Medica ad un Bivio: Assicura- concretização d o princípio d e precaução p o d e , e v e n t u a l m e n t e , p r o d u z i r r i s c o s a d i c i o n a i s a o s j á
Q
zione Obbligatoria, Sistema Residuale No-Fault o Risk Management?, in Danno e Responsabilità, n 4, inerentes à at ividade lesiva. Neste sentido, é de se conferir C a s s S u n s t e i n , Laws ofFear: Beyond the
2 0 0 3 , p. 4 3 0 : "La Strada del risk management punta conforza ad una rivisitazione, non solo i chia- Precautionary Principie, C a m b r i d g e : C a m b r i d g e U n i v e r s i t y P r e s s , 2 0 0 5 , passim.
ve aziendalistica, delle strutture ospedaliere: molti errori, infatti, provengono da difetti organizzativi 26
Ver, p o r todos, Marçal J u s t e n F i l h o , O Direito das Agências Reguladoras Independentes, São P a u -
ospedalieri (ossia, e senza che Vélenco abbia natura tassativa: cattive condizioni di lavoro; turni irra-
zionali; mancata comunicazione tra operatori; tecnologie obsolete o malfunzionanti; errori nei percorsi lo: Dialética, 2 0 0 2 .
27
ospedalieri; assenza di programmi di educazione e cosi via). Piuttosto che invocare Vapplicazione di una A experiência b e m - s u c e d i d a v e i o r e s s a l t a d a p o r p a l e s t r a n t e s d e diferentes setores n o I Seminá-
responsabilità ospedaliera per carenze organizzative (dallefragile basi sistemache e dagli incerti confini rio em comemoração aos 30 a n o s da Comissão de V a l o r e s Mobiliários, intitulado "Fundos de Inves-
operativi), si traita di puntare su un controllo degli accidents rate interno allq singola struttura ospe- timento - Tutela do Investidor e Responsabilidade dos Administradores", organizado pelo Instituto de
daliera, senza eliminare, owiamente, le ordinarie regole di responsabilità civile. Il diritto privato della Direito C i v i l e p e l a C V M .
 Da Responsabilidade à Solidariedade 223
222 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

A criação de deveres prévios à ocorrência de lesão, necessária sobretudo em Tem contado, nesta esteira, c o m a m p l a difusão o chamado seguro de respon-
28
matéria de danos e x t r a p a t r i m o n i a i s , impõe sobre t o d a a coletividade dos agen- sabilidade c i v i l , p o r meio d o q u a l o segurado contrata a assunção - econômica
tes potencialmente lesivos um ônus adicional, cujo custo v e m , na m a i o r parte das ou, em alguns ordenamentos, até mesmo jurídica - pelo segurador das obrigações
vezes, repassado aos beneficiários da atividade e m questão. A q u i , diferentemente derivadas da sua eventual responsabilização no exercício de certa atividade. Tal
do que ocorre na responsabilização solidária p o r acidentes pontuais, as relações difusão tende a alcançar a totalidade dos casos em atividades fortemente oneradas
de concorrência d i f i c i l m e n t e i m p e d e m o repasse, na m e d i d a em que, sendo o de- pela aplicação da responsabilidade civil, como ocorre, nos Estados Unidos, c o m a
ver de precaução ou prevenção i m p o s t o a todos os agentes do setor econômico prática médica onde o i n c r e m e n t o do v a l o r das indenizações em v i r t u d e dos puni-
específico, o a u m e n t o do preço final acaba se dando de f o r m a global. O ônus da tive damages estimulou, apenas entre 2 0 0 0 e 2 0 0 2 , um a u m e n t o de 1 5 % no v a l o r
antecipada exclusão dos danos recai, assim, sobre t o d a a sociedade, e não sobre dos prêmios pagos p o r médicos em geral, c o m elevação a i n d a m a i o r para certas
um causador eventual, ou sobre u m a vítima, que não logre ultrapassar os filtros especialidades, c o m o ginecologistas ( 2 Í % ) e cirurgiões gerais ( 3 3 % ) . 3 1

tradicionais das ações de reparação.

Em alguns ordenamentos, os seguros de responsabilidade c i v i l são expressa-
Cumpre, ainda como mecanismo de diluição dos danos, e x a m i n a r os seguros mente regulados, inclusive c o m a vedação à transferência do ônus econômico de
de responsabilidade c i v i l . u
certos danos. N a Itália, p o r exemplo, o Código C i v i l regula a assicurazione delia
32
responsabilità civile", e e x c l u i expressamente da incidência destes contratos os
danos dolosamente causados pelo segurado, cujo ônus não pode, p o r questões de
5 O d e s e n v o l v i m e n t o dos seguros de r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l política legislativa, ser transferido à c o m p a n h i a s e g u r a d o r a . 33

No Brasil, trata-se de u m a prática de crescimento inegável, reconhecida pelo

Por m u i t o tempo, securitização e responsabilidade c i v i l f o r a m vistos como ins-
trumentos incompatíveis, antagônicos até. Fundando-se a responsabilidade civil na
idéia de recriminação m o r a l do ofensor, a transferência do dever de reparar a um
segurador parecia mesmo contrária à própria essência da responsabilização.
A grande i r o n i a reside em que o próprio desenvolvimento da responsabilidade
civil veio a m p l i a r a interferência da técnica securitária e m seus domínios. A ânsia
p o r desestimular as condutas culposas e, em m o m e n t o posterior, o propósito de
assegurar a reparação i n t e g r a l à vítima v i e r a m exigir somas ressarcitórias elevadas
c o m as quais os agentes lesivos não estavam preparados ou dispostos a arcar. Mais
recentemente, ao consolidar-se a alteração funcional da responsabilidade civil, com
novo Código C i v i l em seu art. 787, que define o "seguro de responsabilidade c i v i l "
como o contrato p o r m e i o do q u a l "o segurador garante o pagamento de perdas e
29 danos devidos pelo segurado a terceiro". Os parágrafos do dispositivo estabelecem
normas que d e n o t a m certas opções do legislador c o m o a que proíbe ao segurado
"reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, b e m c o m o transigir c o m o
terceiro prejudicado, ou indenizá-lo d i r e t a m e n t e , sem anuência expressa do segu-
Ô
rador" (art. 7 8 7 , § 2 ) . Verifica-se, não obstante, legítima preocupação em não se
p e r m i t i r que o seguro de responsabilidade c i v i l elida a reparação integral da víti-
ma, especialmente por m e i o da n o r m a que declara subsistir "a responsabilidade
o

um progressivo abandono do escopo repressivo da c o n d u t a culposa em favor da do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente" (art. 787, § 4 ) .
proteção à pessoa lesada, eliminaram-se os obstáculos ideológicos que i m p e d i a m
30
a transferência do ônus econômico da reparação a um terceiro i n o c e n t e . soupape de Vassurance. Or, celle-ci denature la responsabilité civile en même temps qu'elle enfavorise
Vexpansion."
31
28
"The past few years have seen a sharp increase in premiums for medical malpractice liability insur-
"II sistema delia responsabilità civile deve, cioè, muoversi in una prospettiva unitária, coerente con
ance, which health care professionals buy to protect themselves from the costs of being sued [...]. On
il nostro ordinamento costituzionale, nel quale gli interessi non patrimoniali, in particolare gli interes-
average, premiums for all physicians nationwide rose by 15 percent between 2000 and 2002 - nearly
si esistenziali delia persona umana, esigono una tutela tanto in via preventiva (neila fase fisiológica di
twice as fast as total health care spending per person. The increases during that period were even more
realizzazione), quanto nel momento patológico (owerosia ogniqualvolta quegli interessi vengano lesi)"
dramatic for certain specialties: 22 percent for obstetricians/gynecologists and 33 percent for internists
(Pietro Perlingieri, La Responsabilità Civile tra Indennizzo e Risarcimento, in Rassegna di diritto civile,
a
n 4 , 2004, p. 1064). and general surgeons" (Limiting Tort Liability for Medical Malpractice, disponível no site do Congres-
s i o n a l B u d g e t Office, w w w . c b o . g o v ) .
29
Neste sentido, F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 5 4 6 : "Ao tempo em que preva- 32
O art. 1.917 da codificação i t a l i a n a descreve a e s t r u t u r a do contrato: "NelVassicurazione delia
lecia a idéia de que toda responsabilidade d e v e r i a ser f u n d a d a na c u l p a , e r a c o n s i d e r a d a i m o r a l a
responsabilità civile Vassicuratore è obbligato a tenere indenne Vassicurato di quanto questi, in conse-
possibilidade de o lesante transferir p a r a u m a c o m p a n h i a s e g u r a d o r a a obrigação de indenizar."
guenza del fatto accaduto durante il tempo delVassicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza
30
Y v o n n e Flour, Faute et Repqnsabilité Civile: Déclin ou Renaissance?, cit., p. 40: "Au spectaculaire delia responsabilità dedotta nel contratto."
développement de la responsabilité civile, l'assurance a servi tout à la fois de cause et d'effet. Lune se 33
"Art. 1917 [...] Sono esclusi i danni derivanti dafatti dolosi."
nourrit de Vautre. Le besoin toujours croissant de réparation eût été d'un poids insupportable sans la
 224 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber Da Responsabilidade à Solidariedade 225

À pacte as especificidades de sua disciplina em cada o r d e n a m e n t o jurídico,
o seguro de responsabilidade civil produz, claramente, u m a diluição dos danos,
na m e d i d a em que reparte entre os diversos agentes potencialmente lesivos, por
m e i o da cobrança dos prêmios, os custos globais advindos da indenização de to-
dos os danos derivados daquela atividade. Tal instrumento torna-se imprescindível
na m e d i d a em que se verifica que os danos perderam, na sociedade contemporâ-
nea, o seu caráter acidental e fatalístico, convertendo-se em prejuízos que acom-
p a n h a m , necessariamente, o desenvolvimento de certas atividades socialmente
34
úteis, c o m o a circulação automobilística. Neste c o n t e x t o , já se reconhece que
"na época contemporânea, a responsabilidade c i v i l não pode mais ser pensada
35
fora da noção de s e g u r o " .
E m última análise, o d e s e n v o l v i m e n t o d o seguro de responsabilidade c i v i l
anuncia um cenário algo curioso em que m e s m o a decisão mais vinculada à idéia
de punição m o r a l , na hipótese mais dependente de p r o v a da culpa do ofensor, pro-
moverá, ao declarar procedente o p e d i d o de indenização, u m a quase automática
transferência do ônus econômico da reparação a u m a c o m p a n h i a seguradora, que
diluirá entre todos os segurados o v a l o r daquela e de todas as demais condena-
ções, sem q u a l q u e r consideração sobre a existência ou não de culpa p o r parte do
agente lesivo ou dos demais contratantes. T u d o a revelar que as habituais defesas
inflamadas da responsabilidade subjetiva e da concepção i n d i v i d u a l i s t a da res-
ponsabilidade c i v i l convertem-se, a t u a l m e n t e , e m batalhas teóricas que a prática
tende, gradativamente, a i g n o r a r . 37

De fato, o desenvolvimento dos seguros de responsabilidade c i v i l evidencia

u m a busca espontânea dos agentes p o t e n c i a l m e n t e lesivos - e, em última aná-
lise, de toda a sociedade - por u m a repartição de riscos, c o m a distribuição en-
tre si dos danos advindos da sua atividade p r i m o r d i a l . Em paralelo, p o r t a n t o , às
ações de indenização, a i n i c i a t i v a privada desenvolve um mecanismo que altera,
profundamente, os resultados alcançados c o m a reparação dos danos. C o m efei-
to, a responsabilidade c i v i l , especialmente a responsabilidade subjetiva, sempre
f o i entendida como u m a técnica de transferência do dano (loss-shifting) sendo a
perda transferida da vítima para um agente t i d o como responsável, p o r ter agido
culposa ou dolosamente. O advento dos seguros de responsabilidade c i v i l , mesmo
nos casos de responsabilização p o r culpa, altera o resultado f i n a l da responsabi-
lização que, abstraindo inteiramente todos os esforços j u d i c i a i s no sentido de se
identificar um "culpado" ou "causador", deixa de transferir ao réu o dano, para
36
d i f u n d i - l o entre diversos potenciais responsáveis Qoss-spreading).
6 R e s p o n s a b i l i d a d e s o c i a l - v e l h a e s t r u t u r a , n o v a função
A constatação de que, por variados caminhos, a responsabilidade civil v e m ,
na prática, se desprendendo de suas bases i n d i v i d u a l i s t a s e subjetivistas, mesmo
à m a r g e m de alterações estruturais coordenadas e significativas na dogmática do
x instituto, não apenas reforça o deslocamento de foco r u m o ao dano, mas também
sugere que a sua diluição tende a se verificar, na prática, independentemente de
38
qualquer reforma l e g i s l a t i v a . E se assim é, pode-se legitimamente indagar se me-
l h o r não seria pensar a responsabilidade c i v i l , desde já, como u m sistema d i r i g i d o
p r i m o r d i a l m e n t e a este objetivo.

34
E r a já a lição de Stefano Rodotà, II Problema della Responsabilità Civile, cit., p. 19: "L'accadimento and the idea against which it stands in opposition (loss-spreading among those who are not at fault),
dannoso, nei campi segnati dal progresso, non è piii il prodotto di unafatalità cieca, di un destino av-
is its most commonplace effect."
verso, che impedisce diprevedere il verificarsi del danno: esso diviene unfatto che si accompagna ordi- 37
D e fato, o d e s e n v o l v i m e n t o d e seguros t e m i n f l u e n c i a d o d e f o r m a m a r c a n t e a r e s p o n s a b i l i d a -
nariamente alVoperare umano, rimanendo però sottratto alia tradizionale configurazione delVelemeto
de c i v i l em inúmeros o r d e n a m e n t o s estrangeiros. A própria erosão d o s filtros do r e s s a r c i m e n t o , já
della volontà, dal momento che si tratta di danni che devono àccadere."
a n a l i s a d a , t e m s e verificado c o m a i n d a m a i o r i n t e n s i d a d e n a q u e l a s hipóteses e m q u e h á seguros
35
No o r i g i n a l : "à l'époque contemporaine, la responsabilité civile ne peut certainement pas être pen- amparando o responsável: "Plus techniquement, la lecture de certaines décisions de jurisprudence per-
sée en dehors de l'assurance" ( Y v o n n e Flour, Faute et Reponsabilité Civile: Déclin ou R e n a i s s a n c e ? , met de déceler que les juges, tant français qu'anglais, interprètent certains des. éléments constitutifs de
cit., p. 4 2 ) .
la responsabilité dans un sens large lorsqu'ils savent que le préjudice en cause est couvert par un contrat
36
S o b r e o t e m a , é de se conferir a p a s s a g e m de J o a n n e C o n a g h a n e W a d e M a n s e l l , The Wrongs d'assurance" ( L y d i e R e i s s , Le Juge et le Préjudice: Étude Comparée des Droits Français et Anglais, Aix-
of Tort, cit., p. 1 2 - 1 3 : "Thus, one of the problems with the traditional perception of negligence is that M a r s e i l l e : P r e s s e s U n i v e r s i t a i r e s d'Aix-Marseille, 2 0 0 3 , p . 4 4 2 - 4 4 3 ) .
it is predicated on the idea of a loss-shifting rather than loss-spreading. To shift a loss generated by the 38
T r a t a n d o especificamente d a r e s p o n s a b i l i d a d e p o r a c i d e n t e s automobilísticos, ressaltou C a r l o
vicissitudes of life from one poor unfortunate to another hardly seems consonant with justice, whereas C a s t r o n o v o que a adoção de um s i s t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva em situações n e c e s s a r i a m e n -
to spread it so widely that it is scarcely noticed by the multitude of people who absorb it is an entirely te lesivas r e s u l t a m u i t o próxima, em s u a s razões últimas, de um m o d e l o de s e g u r i d a d e que d i l u a o
different matter - and, indeed, forms the basis of the philosophy behind the welfare state. Yet the no- ônus da reparação p o r todos os agentes p o t e n c i a l m e n t e c a u s a d o r e s do d a n o . Cf. C a r l o C a s t r o n o v o ,
tion of culpability implicit in the concept of fault ensures that loss-shifting not loss-spreading remains La Nuova Responsabilità Civile, cit., p. 4 6 4 : "Laddove invece si ponga mente che, per riferirci al tema
the primary rhetorical focus of negligence. Ironically, while individual responsibility continues to be the nostro, la circolazione di autoveicoli è la fonte di un danno che, considerato nel suo insieme, non risulta
perspective which informs most cases, collective responsibility and loss-spreading through the mechanism
evitabile e si présenta come endêmico della società conteporanea, ci si awede corne la stessa responsa-
of liability insurance tends to be incidental by-product. Thus, from the very outset, negligence proves
bilità, ove diventi oggettiva e imputi i costi alla circolazione come taie, non risulti molto distante, nella
paradoxical The goal to which it claims to aspire (loss-shifting on grounds of fault), it rarely attains
sua ragione ultima, dal modello assicurativo"
 Da Responsabilidade à Solidariedade 227
226 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r

O que se pretende defender, em síntese, não é u m a alteração exterior que i m -

Para-muitos autores, a q u i se estaria tão distante da concepção t r a d i c i o n a l de
plique a passagem de um sistema de responsabilidade a um sistema de solidarie-
responsabilidade c i v i l que m e l h o r seria falar em "solidariedade" p u r a e simples.
dade, mas u m a modificação i n t e r n a à própria responsabilidade c i v i l , que v e n h a a
Sustenta-se, c o m alguma razão, que responsabilidade é t e r m o c o m o q u a l "sepone
substituir u m a responsabilidade i n d i v i d u a l p o r u m a responsabilidade social. Trata-
el acento más en la persona del danador que en la de la víctima, más en la conducta
39
se, e m outras palavras, de u m a readequação da estrutura d a responsabilidade civil
de aquél que en el resultado". A prevalecer, todavia, esta concepção da responsa-
à sua a t u a l função, d i t a d a pelos novos valores sociais. E precisamente neste dis-
bilidade civil, não há dúvida de que a crescente importância do dano, como preo-
tanciamento entre a estrutura histórica do i n s t i t u t o e sua função eminentemente
cupação nuclear da atuação j u r i s p r u d e n c i a l , associada à diluição das reparações
compensatória nos ordenamentos constitucionais da atualidade que reside a fonte
p o r mecanismos já em aplicação d e i x a m poucas chances de sobrevivência ao ins-
dos problemas e incertezas da responsabilidade c i v i l contemporânea.
t i t u t o , como p r e n u n c i a m não poucas propostas e até experiências práticas que se
têm v o l t a d o para a sua supressão. 40
Em outros termos: na esteira dás coerentes mais difusas do pensamento atual,
as decisões j u d i c i a i s têm sido cada vez mais influenciadas pela idéia de que todos
M e l h o r orientação, contudo, parece ser a que enxerga a responsabilidade ci-
somos culpados e de que todos somos causadores de todos os danos sofridos em
v i l de f o r m a mais ampla, como u m a técnica de administração j u s t a (e não apenas
sociedade - idéia que, em última análise, caracteriza a própria filosofia social do
eficiente) dos danos produzidos em sociedade - sendo certo que, em um cenário
século XX, e que se t e m i n f i l t r a d o na aplicação da responsabilidade c i v i l , mas sem
de proliferação de danos anônimos ou casuais, mais j u s t o parece ser a diluição que o i n s t i t u t o tenha sido adaptado para perseguir o n o v o r e s u l t a d o . Tem-se, em 42

destes danos p o r toda sociedade o u , ao menos, p o r um g r u p o de agentes poten- razão disso, u m a intensa flexibilização dos filtros da reparação, e um deslocamento
cialmente lesivos, que a sua atribuição quase aleatória ao "culpado" ou "causador" gradual das atenções em direção ao dano, t u d o a favorecer a condenação do réu,
mais próximo, como t e m o c o r r i d o na experiência j u r i s p r u d e n c i a l de m u i t o s paí- mesmo à m a r g e m da configuração dos tradicionais pressupostos de responsabili-
ses. Parece restritivo, e excessivamente indiferente à própria evolução histórica do zação. Atende-se, dessa forma, a um princípio a m p l a m e n t e celebrado de reparação
instituto, entender que a responsabilidade civil consiste e m noção visceralmente integral do d a n o sofrido pela vítima, mas ao m e s m o t e m p o se impõe sobre o réu,
v i n c u l a d a aos dogmas que a sustentaram a p a r t i r da M o d e r n i d a d e , de t a l m o d o i n d i v i d u a l m e n t e , um ônus excessivo e, pior, i n c e r t o , na m e d i d a em que as regras
que a exigência de diluição dos danos reparáveis seria estranha ao seu âmbito ou da responsabilidade são flexibilizadas para se alcançar este resultado.
incompatível c o m a sua o n t o l o g i a .
Em outras palavras, solidariza-se a verificação dos pressupostos da condena-
Neste sentido, já André Tunc sustentava que "a responsabilidade c i v i l pode, ção, a d m i t i n d o - a quase a u t o m a t i c a m e n t e , c o m base no substrato ideológico de
i g u a l m e n t e , ser u m a técnica d i r e t a de diluição da carga dos danos, na m e d i d a em que somos todos responsáveis, mas o dever de reparar c o n t i n u a pesando, caso a
que se concentre não sobre um indivíduo enquanto t a l , mas sobre u m a pessoa em caso, sobre um responsável único. Deste m o d o , cada responsabilizado conserva
relação c o m u m a coletividade ou c o m o público, e que se encontre, desta forma, a impressão de que em t a l posição f o i colocado p o r álea, p o r azar, p o r injustiça
em situação de r e d i s t r i b u i r a carga que se deposita sobre ela. No exemplo clássico, mesmo, e n q u a n t o a sociedade como um t o d o d e i x a de assumir a responsabilidade
a responsabilidade civil da empresa pode ser contabilizada e m suas despesas ge- que, diluída, m a i o r proteção asseguraria à v i t i m a .
rais e ser redistribuída entre todos os compradores dos seus produtos a um custo
41
Há, deste m o d o , u m choque entre a v e l h a estrutura d a responsabilidade civil
i n f i n i t e s i m a l para cada u m deles". - essencialmente i n d i v i d u a l i s t a , destinada a transferir o dano a um único culpado,
um único causador, um único responsável - e a sua função p r i m o r d i a l na atualida-
39
Ricardo de A n g e l Yâgùez, Algunas Previsiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Civil, cit., de - a de reparar adequadamente o d a n o , o que r e c o m e n d a r i a a sua difusão p o r
p. 16.
40
C o m o e x p l i c a m J o a n n e C o n a g h a n e W a d e M a n s e l l : "The foundation of tort law reflects a particu-
charge que Von place sur elle. Ainsi, pour prendre l'exemple classique, la responsabilité civile de l'en-
lar ideological and philosophical perspective (essentially captured by the principle of individual rather
treprise peut entrer dans ses frais généraux et être redistribuée entre tous les acheteurs de ses produits
than societal responsibility for the misfortune of others) which is, in our view, highly contentius. In-
à un coût infinitésimal pour chacun d'eux" (André T u n c , La Rresponsabilité Civile, Paris: Económica,
deed, if the basic subject-matter of tort is concerned with how the law responds, or fails to respond, to
1989, p. 146-147).
the misfortunes which afflict individuals in our society, it can be strongly argued that the tort system
42 u

represents a political solution which is undesirable both because of the arbitrariness of its results and O fenômeno não se l i m i t a , a rigor, à r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l . C o m o e n s i n a Pietro P e r l i n g i e r i , il
1
because of the underlying callousness of its ideology (The Wrongs of Tort, cit., p. 3 ) . nostro è un momento storico di traspasso e di utilizzazione di certe strutture, nate - corne detto-per
41
svolgere certe funzioni e chiamate oggi, in un nuovo ordinamento costituzionale, a svolgerne altre,
No o r i g i n a l : "la responsabilité civile peut également être une technique directe de dilution de la
senz'altro diverse, se non talvolta addirittura opposte" (La Personalità Umana nell'Ordinamento Giu-
charge des dommages lorsqu'elle porte, non sur un individu en tant que tel, mais sur une personne
ridico, cit., p. 21).
en rapport avec une collectivité ou avec le public, et qui se trouve ainsi en situation de redistribuer la
 228 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber Da Responsabilidade à Solidariedade 229

mais de um responsável. De fato, parece evidente que a reparação da vítima não
pode ser b e m a t e n d i d a na m e d i d a em que se lança t o d o o seu peso sobre um úni-
co responsável. Em p r i m e i r o lugar, b i p o l a r i z a r o c o n f l i t o torna-o excessivamente
tormentoso, c o m a n a t u r a l resistência do responsável exclusivo à pretensão inde-
nizatória, muitas vezes c o m recursos mais eficientes que aqueles de que dispõe o
autor. A i n d a que condenado, o responsável único pode não arcar c o m o custo da
reparação, p o r insolvência, situação não i n c o m u m sobretudo em um cenário de
tendencial crescimento do v a l o r das indenizações.
Além disso, a estrutura i n d i v i d u a l i z a d a cria u m a situação de injustiça em um
cenário em que a identificação de um responsável é cada vez mais flexível, mais
aleatória e mais c o m p r o m e t i d a c o m a satisfação da vítima, independentemente da
43
conduta l e s i v a . Parece, c o m efeito, absurdo condenar a elevadas indenizações
- l e g i t i m a m e n t e elevadas, diga-se, porque elevado é o dano - alguém que pode
ter agido c o m máxima diligência e que pode não ter d a d o causa, j u r i d i c a m e n t e , à
lesão sofrida pela vítima. Neste contexto, o a t e n d i m e n t o à função p r i m o r d i a l da
responsabilidade c i v i l - a adequada reparação dos danos - passa necessariamente
pela difusão do dever de indenizar, ou seja, pela distribuição da responsabilida-
de p o r toda a c o m u n i d a d e , c o m a construção de u m a autêntica responsabilidade
44
social.
Tetos indenizatórios, exclusão de ressarcibilidade de certos danos extrapatri-
moniais, critérios ilegítimos de merecimento de t u t e l a fundados na gravidade da
lesão ou na sua anormalidade social, todos estes instrumentos de que se cogita
na experiência jurídica contemporânea são direcionados a um único o b j e t i v o : o
assim se assegura a t u t e l a da vítima sem lançar sobre o réu um ônus exagerado,
podendo-se e n c o n t r a r um equilíbrio j u s t o e solidário e n t r e estas duas posições
antagônicas, ou m e s m o e l i m i n a r o antagonismo que historicamente lhes carac-
teriza. A responsabilidade c i v i l apresenta-se, sob esta ótica, c o m o u m renovado
instrumento a serviço não de pretensões i n d i v i d u a i s , mas v o l t a d o à solução dos
danos c o m o p r o b l e m a coletivo e social.
Aceita a n o v a e abrangente feição da responsabilidade c i v i l , mecanismos d i -
versos se apresentam no sentido de promover, paralelamente aos remédios t r a d i -
cionais, á diluição do ônus reparatório na sociedade. O p r i n c i p a l deles c o n t i n u a
sendo, c o n t u d o , o mecanismo securitário, seja sob a f o r m a de seguridade social,
seja sob a f o r m a de seguros privados obrigatórios.
7 S e g u r i d a d e s o c i a l e o p r o b l e m a da deficiência das políticas
públicas
O progressivo afastamento da responsabilidade c i v i l de um escopo de i m p u t a -
ção m o r a l , l i g a d o à repressão da conduta culposa, p e r m i t i u que responsabilidade
e seguridade se reunificassem em t o r n o daquela que consiste na função c o m u m
46
de ambos os institutos: a reparação dos d a n o s . Parece, nesta direção, verdadeira
a afirmação de Y v o n n e Flour, para q u e m "a questão não consiste tanto em saber
q u e m é o responsável pelo dano, mas q u a l g r u p o deve assumir o ônus financeiro
do risco". 47

de conter a expansão do dano ressarcível, pelo n a t u r a l t e m o r de que t a l expansão Nesta perspectiva, não há dúvida de que o sistema i d e a l consistiria na cons-
lance sobre os agentes lesivos um ônus exagerado e, conseqüentemente, injusto. trução de um seguro social a m p l o e universal, em que todos respondessem pelos
Todas estas propostas reduzem, porém, a reparação i n t e g r a l a que faz j u s a víti- danos sofridos p o r qualquer u m . As vantagens de t a l m o d e l o sobre a estrutura-
ma, p r o m o v e n d o i g u a l ou m a i o r injustiça. Entre estes dois extremos oscila, hoje, ção i n d i v i d u a l i s t a da responsabilidade c i v i l t r a d i c i o n a l são evidentes. Evita-se o
a gangorra da responsabilidade c i v i l . M e l h o r do que permanecer neste d i l e m a é, antagonismo do c o n f l i t o reparatório, que t o r n a mais difícil - porque resistido - o
sem dúvida, o p t a r pela diluição do ônus reparatório entre t o d a a coletividade ou sucesso da vítima, afastando-se, ao mesmo t e m p o , o risco de insolvência do réu,
entre grupos de agentes potencialmente lesivos. "
Tecnicamente, p o r t a n t o , a diluição dos danos é não apenas imposta pelo p r i n - dos d a n o s e a funcionalização da r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , c o m ênfase no direito a m b i e n t a l , a o b r a de
cípio da solidariedade social, mas consiste em um i m p e r a t i v o necessário ao pró- L u c a s A b r e u B a r r o s o , A Obrigação de Indenizar e a Determinação da Responsabilidade Civil por Dano
p r i o a t e n d i m e n t o da função contemporânea d a responsabilidade c i v i l . Somente 4 5
Ambiental, R i o d e J a n e i r o : F o r e n s e , 2 0 0 6 , e s p e c i a l m e n t e p . 1 2 1 - 1 3 4 .
46
Em s e n t i d o s e m e l h a n t e , C a r l o C a s t r o n o v o , La Nuova Responsabilità Civile, cit., p. 4 5 9 : "Proprio
la prospettiva funzionale, alfine, ha consentito di mettere in luce come la pur diversa efficacia giuridica
43
A referência obrigatória, a q u i , é a P a t r i c k A t i y a h , The Damages Lottery, cit., em que o a u t o r e n - che caratterizza ü danno assicurato e il danno risarcibile possa essee colta quale modalità alternativa di
fatiza, sob diversos aspectos, a álea inerente à a t u a l aplicação da r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l . risoluzione di un único problema: quello del danno che, al di là della lesione giuridicamente rilevante,
44
E m sentido s e m e l h a n t e , referia-se o W o o d h o u s e R e p o r t a "Community Responsibility" c o m o u m costituisce una conseguenza patrimoniale negativa per una determinata sfera giuridica. In termini anali-
dos princípios a g u i a r a r e f o r m a do s i s t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l na N o v a Zelândia (The Woo- ticamente più precisi: quäle offerta di modelli in competizione, purse non necessariamente esclusivi l'uno
dhouse Report, W e l l i n g t o n : N e w Z e a l a n d G o v e r n m e n t , 1 9 6 7 ) . dell'altro, per l'individuazione delia sfera giuridica nella quale allocare il costo del danno stesso"
47
45
Neste sentido, referia-se André T u h c a um d e v e r de diluição dos d a n o s : "Ainsi conçue, la dilution No o r i g i n a l : "la question n'est pas alors tant de savoir qui est responsable du dommage, mais quel
des dommages est un devoir pour la société, et un devoir à l'accomplissement duquel la responsabilité est le groupe qui doit assumer la charge financière du risque" ( Y v o n n e F l o u r , Faute et Reponsabilité
civile peut être associée" (La Responsabilité Civile, cit., p. 1 4 6 ) . No B r a s i l , corifïra-se sobre a diluição Civile: Déclin ou Renaissance?, cit., p. 4 2 ) .
 230 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber Da Responsabilidade à Solidariedade 231

já que um sistema tão a m p l o de seguridade social tende a ser g e r i d o pelo poder
público, c o m recursos inesgotáveis. Além disso, reduz-se tendencialmente o risco
de vitimização social e de proliferação das chamadas demandas frívolas, na medida
em que o custo de qualquer reparação repercute, declaradamente, sobre todas as
pessoas. A i n d a : a álea inerente à atual aplicação prática da responsabilidade civil
v e m substituída pela absoluta segurança da vítima na obtenção do ressarcimento,
frente críticas, sobretudo em relação aos seus elevados custos globais, financiados
essencialmente pelos trabalhadores ativos, o certo é que a p i o n e i r a experiência
neozelandesa pode ser considerada relativamente bem-sucedida na sua ousada
implementação de u m sistema substitutivo à responsabilidade c i v i l .
Certo, porém, que t a l ousadia exige condições políticas e econômicas especí-
50

fator que t o r n a menos conflituosa a sociedade como um t o d o . Há, além disso, van-
tagens estruturais relevantes, como o fato de que, ao contrário do que ocorre na
responsabilidade civil - e m que a quantificação da indenização t e m lugar, muitas
vezes, antes de se ter exata idéia dos efeitos futuros da lesão sobre a vítima ~, o
sistema de seguridade social é compatível c o m u m a indenização g r a d u a l e variável
no t e m p o , t o r n a n d o mais precisa a relação entre d a n o e reparação.
Estas e outras vantagens do sistema de seguridade social para reparação dos
danos c o n d u z i r a m , em alguns países, à completa eliminação das ações de responsa-
bilidade civil. A Nova Zelândia, por exemplo, u m a das pioneiras na implementação
do seguro obrigatório para acidentes de t r a b a l h o ( 1 9 0 0 ) e acidentes de trânsito
( 1 9 2 8 ) , i n s t i t u i u , em 1972, um sistema de seguridade social para a compensação
48
de danos que substituiu, p o r completo, as ações de reparação. A i n d a vigente,
o sistema neozelandês sofreu, como ocorre c o m qualquer experiência inovadora,
avanços e retrocessos ao l o n g o de sua breve história, t e n d o sido m a r c a d o p o r u m a
ficas, não raro ausentes sobretudo em países em d e s e n v o l v i m e n t o . Daí a m a i o r
parte do m u n d o c o n t a r c o m sistemas de seguridade social apenas em caráter sub-
sidiário ao f u n c i o n a m e n t o da responsabilidade c i v i l e de f o r m a restrita a certos
segmentos p a r t i c u l a r m e n t e lesivos, onde a periculosidade é evidente, ou a pres-
são política, considerável. E o que c o m p r o v a a experiência italiana mais recente,
Q
c o m relação às vítimas de t e r r o r i s m o ou de c r i m e organizado (Lei n 302, de 20
5 1
de o u t u b r o de 1 9 9 0 ) , ou às vítimas de vacinações obrigatórias e de transfusões
ü
de sangue infectado ( L e i n 2 1 0 , de 25 dé fevereiro de 1 9 9 2 , modificada pela Lei
Q 5 2
n 238, de 25 de j u l h o de 1 9 9 7 ) .
Em m u i t o s países, porém, cogitou-se, na esteira da experiência neozeolandesa,
de u m a possível expansão destes mecanismos r u m o à construção de um sistema
u m m e r c a d o competitivo p a r a seguros d e acidentes e m a m b i e n t e d e t r a b a l h o . U m a agência r e g u l a -
d o r a - Office of the Accident Insurance Regulator - foi c r i a d a p a r a f i s c a l i z a r este n o v o m e r c a d o . Em

grande quantidade de alterações legislativas. Embora ainda hoje o sistema en- 49 2 0 0 0 , a d i t a m e n t o s ao Accident Insurance Act r e v o g a r a m a p o s s i b i l i d a d e de e m p r e s a s p r i v a d a s pres-
t a r e m seguros, e a a t i v i d a d e v o l t o u a s e r de domínio estatal. Em 2 0 0 1 , na última alteração legislati-
va até o momento, o Injury Prevention Rehabilitation and Compensation Act trouxe como principais
48
E m 1 9 6 7 , a N o v a Zelândia c r i o u u m a comissão r e a l p a r a a n a l i s a r a s m a z e l a s d o s i s t e m a d e res- mudanças u m a i n t e n s a ênfase na prevenção de d a n o s e na reabilitação das vítimas. P a r a m a i o r e s
p o n s a b i l i d a d e c i v i l e p r o p o r reformas. O resultado foi o célebre Woodhouse Report - a s s i m d e n o m i - informações sobre a a t u a l feição do s i s t e m a de compensação de d a n o s na N o v a Zelândia, v e r o site
n a d o em referência ao chairman da comissão, o m a g i s t r a d o Q w e n W o o d h o u s e -, r e c o m e n d a n d o a da Accident Compensation Corporation, e n t i d a d e g o v e r n a m e n t a l responsável p e l a s u a operação, em
adoção de um s i s t e m a a m p l o de r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva, q u e cobrisse as m a i s v a r i a d a s situações www.acc.co.nz.
de acidentes pessoais. Na esteira d e s t a proposta, o p a r l a m e n t o neozeolandês a p r o v o u , em 1 9 7 2 , o 50
Note-se q u e o e x e m p l o neozelandês foi s e g u i d o a p e n a s e m países c o m r e c u r s o s econômicos r e -
Accident Compensation Act, que a s s e g u r a v a às vítimas de acidentes pessoais p r o n t a reparação, i n - l a t i v a m e n t e e l e v a d o s , c o m o a Suécia. S o b r e o s i s t e m a sueco de s e g u r i d a d e s o c i a l p a r a c o m p e n s a -
c l u i n d o despesas hospitalares, custos de reabilitação, indenização p o r d o r e sofrimento até o teto ção de d a n o s , s u a s características p a r t i c u l a r e s e seus p r i n c i p a i s p r o b l e m a s , ver, em u m a a b o r d a g e m
de $ 1 0 . 0 0 0 e lucros cessantes pagáveis já a partir do sétimo d i a após o acidente em v a l o r e q u i v a - comparatista, Alessandro Simoni, Una Macchina Risarcitoria: Regole, Attori, Problemi nel Modello
lente a 8 0 % da r e n d a s e m a n a l pregressa. Em 1 9 7 3 , o Accident Compensation Act foi a d i t a d o p a r a Svedese di Riparazione del Danno alia Persona, T u r i m : G. Giappichelli Editore, 2001.
a b r a n g e r vítimas não c o n t e m p l a d a s na versão original do ato, em e s p e c i a l estudantes, trabalhadores 51 e f i U
O art. I da L e i n 3 0 2 / 1 9 9 0 dispõe in verbis: A chiunque subisca un'invalidità permanente,
inativos e m e s m o turistas em visita à N o v a Zelândia. P a r a informações a d i c i o n a i s sobre a criação e
per effetto diferite o lesioni riportate in conseguenza dello svolgersi nel território dello Stato di atti di
d e s e n v o l v i m e n t o i n i c i a l do s i s t e m a neozelandês, v e r W i l l i a m F r a n c i s B i r c h , Accident Compensation:
terrorismo o di eversione delVordine democrático, a condizione che il soggetto leso non abbia concorso
A Fairer Scheme, W e l l i n g t o n : N e w Z e a l a n d G o v e r n m e n t , 1 9 9 1 , passim.
alia commissione degli atti medesimi owero di reati a questi connessi ai sensi delVart. 12 del códice di
49
E m 1 9 8 2 , d e z anos depois d a instituição d o s i s t e m a , a preocupação g o v e r n a m e n t a l c o m o ní- procedura pénale, è corrisposta una elargizione fino a lire 150 milioni, in proporzione alia percentuale
v e l elevado de insatisfação dos t r a b a l h a d o r e s ativos, que a c a b a v a m f i n a n c i a n d o a compensação de di invalidità riscontrata, con riferimento alia capacita lavorativa, in ragione di 1,5 milioni per ogni
inativos, r e s u l t o u em um segundo e m a i s s u b s t a n c i a l a d i t a m e n t o ao Accident Compensation Act, c o m punto percentuale."
a finalidade de r e d u z i r os custos globais do s i s t e m a e a p r i m o r a r s u a eficiência. E n t r e 1 9 8 6 e 1 9 9 0 , 52 f i û
O art. l da L e i n 2 1 0 / 1 9 9 2 d e t e r m i n a : "1. Chiunque abbia riportato, a causa di vaccinazioni
novos estudos críticos f o r a m r e a l i z a d o s sob i n i c i a t i v a g o v e r n a m e n t a l , e s p e c i a l m e n t e c o m relação a
obbligatorie per legge o perordinanza di una autorità sanitaria italiana, lesioni o infermita, dalle quali
m e d i d a s a s e r e m adotadas p a r a r e d u z i r a d i s p a r i d a d e de t r a t a m e n t o entre vítimas de acidentes e
sia derivata una menomazione permanente delia integrità psico-fisica, ha diritto ad un indennizzo da
vítimas de e n f e r m i d a d e s , já que as p r i m e i r a s e r a m d e m o n s t r a d a m e n t e m e l h o r c o m p e n s a d a s que as
parte dello Stato, alie condizioni e nei modi stabiliti dalla presente legge. 2. Üindennizzo di cui al com-
últimas, fato tido c o m o incoerente e m u m sistema público d e s e g u r i d a d e . E m 1 9 9 2 , u m a r e f o r m a
ma 1 spetta anche ai soggetti che risultino contagiati da infezioni da HIV a seguito di somministrazione
a m p l a sob o ponto de v i s t a e s t r u t u r a l foi a p r o v a d a sob o título de Accident Rehabilitation and Com-
di sangue e suoi derivati, nonché agli operatori sanitari che, in occasione e durante il servizio, abbiano
pensation Insurance Act, m a s a d i t a d a já em 1 9 9 6 . Em 1 9 9 8 , a legislação foi n o v a m e n t e a l t e r a d a , c o m
riportato danni permanenti alia integrità psico-fisica conseguenti a infezione contratta a seguito di con-
o Accident Insurance Act, que e n c e r r o u o monopólio e s t a t a l na a t i v i d a d e securifária, i n a u g u r a n d o
tatto con sangue e suoi derivati provenienti da soggetti affetti da infezione da HIY\
 232 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r Da Responsabilidade à Solidariedade 233

mais a m p l o , a i n d a que l i m i t a d o e c o m características estruturais definidas, acre-
ditando-se possível seu f i n a n c i a m e n t o p o r m e i o da imposição de t r i b u t o s ou da
combinação c o m recursos privados. A falência generalizada das políticas públicas
no entanto, afastou qualquer pretensão neste sentido. As crises orçamentárias errí
que ingressaram não apenas países emergentes, mas também t r a d i c i o n a i s estados
assistencialistas, c o l o c o u em xeque a própria idéia do Welfare State e declarou i n -
gênuos todos os projetos de ampliação do sistema de seguridade social. Mesmo
os preconizadores dos sistemas públicos de reparação a d a p t a r a m gradativamen-
5 3
te seu pensamento, voltando-se p a r a soluções de caráter p r i v a d o . Ao mesmo
t e m p o , a experiência neozeolandesa e as que a seguiram, e m b o r a relativamente
bem-sucedidas, e v i d e n c i a r a m a persistência de certos vícios dà responsabilização
i n d i v i d u a l e ofereceram aos críticos sinais de indefinição que acabaram p o r fazer
54
c o m que se descartasse a adoção i m e d i a t a de projetos s e m e l h a n t e s .
O aparente fracasso do Estado assistencialista não apenas d e s e s t i m u l o u a
estruturação de sistemas universais de seguridade, mas lançou sobre a respon-
sabilidade civil u m peso ainda m a i o r d o que aquele que a prática d o instituto já
experimentava. C o m efeito, a falência das políticas públicas g e r o u um crescente
anseio p o r soluções assistenciais da parte do Poder Judiciário, para que as vítimas
dos danos não fossem deixadas aos cuidados sabidamente insuficientes do poder
55
e s t a t a l . Sobretudo em países c o m o o Brasil, marcados p o r u m a c r u e l desigual-
dade social, os t r i b u n a i s passaram a simbolizar a única esperança de solução dos
dramas h u m a n o s , e as ações de responsabilidade c i v i l passaram gradativamente
Desta maneira, a seguridade social, hoje, aparece mais c o m o p r o b l e m a que
como solução para a responsabilidade civil. Embora subsistam meios de i m p l e m e n -
tação e o projeto de um a m p l o seguro social permaneça, teoricamente, viável, aos
obstáculos já existentes somou-se u m a opinião geral desfavorável, inspirada no
d i f u n d i d o t e m o r da excessiva oneração estatal, consolidando-se u m a nítida pre-
ferência p o r soluções desvinculadas de q u a l q u e r afetação pública. Incrementa-se,
assim, a defesa dos chamados seguros privados obrigatórios.
8 S e g u r o s p r i v a d o s o b r i g a t ó r i o s - third-party insurance e first-party
insurance
Tem-se registrado que, m e s m o no âmbito da responsabilidade subjetiva, o
padrão de c o m p o r t a m e n t o d i l i g e n t e v e m sendo gradativamente associado à ado-
ção de medidas capazes de assegurar a plena reparação dos danos eventualmente
provocados. Desta m a n e i r a , o dever de comportar-se de f o r m a cuidadosa v a i , na
visão de alguns autores, se identificando, em parte, c o m o dever de contratar se-
guro para qualquer atividade h a b i t u a l m e n t e lesiva. Se a exigência de contratação
de seguros prospera mesmo n u m a perspectiva v i n c u l a d a à noção de culpa, m a i o r
relevo assume, p o r óbvio, no r e d i r e c i o n a m e n t o do objetivo da responsabilidade
civil à diluição dos danos, especialmente nos casos e m que os prejuízos se p o d e m
dizer a c i d e n t a i s . 56

a representar menos o recurso a u m a técnica de solução de conflitos individuais

A imposição, p o r l e i , do dever de contratar seguro transfere do poder público
e mais u m a o p o r t u n i d a d e , quiçá a única, de realização da justiça d i s t r i b u t i v a . I n -
para o p a r t i c u l a r o ônus da implementação de um sistema coletivo de reparação.
chou-se, assim, a responsabilidade c i v i l , c o m a progressiva incorporação de tare-
É o que se vê no Brasil c o m relação aos acidentes de t r a b a l h o e, m u i t o t i m i d a m e n -
fas que c o m p e t i r i a m , em u m a situação equilibrada, a políticas públicas e projetos 57

mais amplos de inclusão, t u d o de f o r m a tão contrária à dogmática jurídica quanto te, no que tange aos acidentes automobilísticos. C o m isso, foge-se ao t e m o r de
necessária à realidade social. c o m p r o m e t i m e n t o do patrimônio público e escapa-se a preocupações de o r d e m
geral, vinculadas à burocratização excessiva ou às chances alegadamente mais
elevadas de corrupção que i n c i d i r i a m sobre um mecanismo securitário financiado
53
A s s i m , o próprio P a t r i c k A t i y a h , antes defensor d e u m s i s t e m a d e s e g u r i d a d e s o c i a l , p a s s o u , gra- o u simplesmente g e r i d o pelo E s t a d o . 58

d a t i v a m e n t e , a sustentar, p o r razões pragmáticas de o r d e m v a r i a d a , u m a solução e m i n e n t e m e n t e

p r i v a d a , a f i r m a n d o q u e "the basic point must be the gradual encouragement of first-party insurance A crítica mais c o m u m à solução dos seguros privados obrigatórios é a de que,
by more and more people, with the state simply acting as a fall-back protection for those who have no c o m isto, atribui-se a um p r o b l e m a e m i n e n t e m e n t e público - a reparação dos
insurance of their own" (The Damages Lottery, cit., p. 1 9 2 ) .
54 u
Neste sentido, C a r l o C a s t r o n o v o , La Nuova Responsabilità Civile, cit., p. 4 7 3 : risulta completa-
56

mente inattuale un pensiero disposto a reputare la responsabilità civile ormai defunta in quanto sop- Neste sentido, sustenta-se, h á a l g u m t e m p o , a criação d e u m v e r d a d e i r o "direito dos acidentes".
piantatadalVassicurazione: simile valutazione potrebbe avere senso in un sistema di totale sicurezza C o n f i r a - s e , e n t r e outros, André T u n c , La Responsabilité Civile, cit., p. 1 2 1 - 1 2 8 .
sociale che rinunciasse afarpagare il danno a chi lo ha causato e nel quale, owiamente, lafunzione 5 7
T r a t a - s e d o s e g u r o D P V A T - s e g u r o de d a n o s p e s s o a i s c a u s a d o s p o r veículos a u t o m o t o r e s de
di prevenzione svolta dalla responsabilità civile fosse commessa ad altre forme di reazione giuridica, le 2
vias terrestres, r e g u l a d o p e l a L e i n 6 . 1 9 4 , d e 1 9 d e d e z e m b r o d e 1 9 7 4 , c u j o g r a u d e proteção d a
quali allora non potrebbero che essere di tipo sanzionatorio. Non è questo tuttavia, Vimmediato futuro vítima é, na prática, m u i t o b a i x o .
che ci attendiamo" 58
A d v e r t e a d o u t r i n a i t a l i a n a : "Ciò che préoccupa, e che oggettivamente intralcia il cammino verso
55
P a t r i c k A t i y a h , The Damages Lottery, cit., p. 1 7 6 : "People who have grown up believing that the tale modello, à la tradizionale assenza di trasparenza nella gestione delle asscurazioni sociali e Veccessi-
state would always look after them, nó matter what misfortunes should strike, are now driven to find va - e non sempre casuale - burocratizzazione delle istituzioni" ( A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o ,
someone to sue, when they discover that the state will not and cannot deliver on this expectation" La Responsabilità Civile, cit., p. 151).

234 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
danos sofridos pelas vitimas - u m a resposta fundada na contratação privada. A
crítica revela-se menos estrutural que ideológica. Um exame mais i m p a r c i a l do
f u n c i o n a m e n t o da responsabilidade c i v i l demonstra que, ao menos em sua apli-
cação t r a d i c i o n a l , a publicidade do sistema é já questionável, na m e d i d a em que
o pagamento é efetuado, em última análise, p o r um particular. Não há dúvida de
que o poder público - especificamente, o Poder Judiciário - exerce nas ações de
responsabilidade civil u m papel decisivo na quantificação e imposição d o paga-
m e n t o da reparação. Entretanto, o sistema dos seguros privados obrigatórios, de
um lado, não dispensa o controle público, que pode ser feito p o r m e i o de agências
reguladoras ou de outros modelos a d m i n i s t r a t i v o s que p e r m i t a m a fiscalização
e vigilância da atividade das companhias seguradoras, ou até m e s m o a p a r t i r de
u m a concorrência de seguradoras particulares c o m empresas públicas. De outro
lado, o mecanismo securitário efetivamente não requer o m e s m o g r a u de inter-
ferência existente nas ações de responsabilidade c i v i l , vez que a questão central
passa a ser a existência ou não de dano, e não a perquirição de culpa ou outros
fatores que t o r n a m tão conflituosa a identificação do responsável.
O u t r a crítica c o m u m é a de que os seguros privados obrigatórios - e todos os
sistemas securitários de f o r m a geral - p o d e r i a m desestimular a adoção do cuidado
médio p o r cada pessoa, já que o ônus recairia, em última análise, sobre a segu-
radora, restando isento o causador de qualquer redução p a t r i m o n i a l . Afirma-se:
"Como o causador do dano passa a ser m e r o responsável n o m i n a l , a responsabili-
dade c i v i l deixa de exercer u m a sua i m p o r t a n t e função, a de prevenção de danos,
pela n a t u r a l diligência a que obrigaria as pessoas, q u a n d o agissem sabendo que
t e r i a m de suportar os prejuízos eventualmente causados. Se q u e m t e m de pagar é
a c o m p a n h i a seguradora, as pessoas serão menos cuidadosas, c o m o que se m u l -
59
tiplicarão os a c i d e n t e s . "
A crítica pode, c o m algumas medidas, ser superada. Em p r i m e i r o lugar, o ônus
da reparação é apenas aparentemente transferido à seguradora, u m a vez que o
custo g l o b a l das indenizações pagas reflete-se, invariável e c o n t i n u a m e n t e , sobre
o preço dos seguros. Sobretudo em se t r a t a n d o de seguros l i m i t a d o s a u m a única
espécie de risco, que tenha potencial danoso elevado e que seja p r o d u z i d o p o r um
g r u p o restrito de agentes - pense-se, p o r exemplo, no seguro p o r dano der ivado
da manipulação de m a t e r i a l nuclear o i m p a c t o de u m a reparação é logo senti-
do p o r todos os segurados. Neste sentido, a conscientização coletiva em t o r n o da
responsabilidade social, a q u i defendida, torna-se inevitável a médio prazo.
M e s m o fora destas hipóteses, mecanismos estruturais existem para garantir
o c o m p o r t a m e n t o d i l i g e n t e do segurado. O i n t e i r o r a m o negocial de seguros de-
senvolveu e já emprega instrumentos de estímulo à c o n d u t a cuidadosa, que são
absolutamente compatíveis c o m a instituição dos seguros p r i v a d o s obrigatórios
F e r n a n d o N o r o n h a , Direito das Obrigações, cit., p. 5 4 7 .
Da Responsabilidade à Solidariedade 235
aqui proposta. Tomem-se c o m o e x e m p l o os bônus e alíquotas diferenciadas con-
forme o histórico lesivo de cada segurado, recursos já consolidados nos seguros
automobilísticos de fonte voluntária. Além disso, os estudos mais recentes têm
demonstrado que o c o m p o r t a m e n t o i n d i v i d u a l não se f u n d a m e n t a t a n t o em u m a
análise u t i l i t a r i s t a como gostaria a análise econômica do d i r e i t o . Conforme já men-
cionado, a opção de cada indivíduo p o r u m a c o n d u t a cuidadosa depende de fato-
res m u i t o mais complexos que u m a simples comparação entre custo e benefício.
A j á secular experiência da responsabilidade objetiva evidencia que a dissociação
entre reparação e c o n d u t a do ofensor não reduz, significativamente, o cuidado
60
empregado p o r pessoas físicas e jurídicas, no tráfego s o c i a l .
Superadas, p o r t a n t o , as críticas mais comuns, o seguro p r i v a d o obrigatório
t e m sido adotado em diversos países para segmentos variados da responsabilidade
civil. N a Itália, é emblemático o m o d e l o de seguridade obrigatória para acidentes
automobilísticos. O Código C i v i l i t a l i a n o já i n d i c a v a certa tendência à objetivação
da responsabilidade c i v i l p o r acidentes de trânsito, ao i n s t i t u i r e m seu art. 2.054
61
u m a exigência de diligência máxima p o r parte do c o n d u t o r , mas somente c o m a
2
Lei n 9 9 0 , de 24 de dezembro de 1969, o ônus da reparação veio a ser efetivamen-
te d i f u n d i d o entre todos os condutores de veículos pela imposição de um seguro
62
p r i v a d o obrigatório nesta matéria. A experiência t e m sido considerada m u i t o
bem-sucedida e encontra paralelo nos principais ordenamentos e u r o p e u s . 63
A opção p o r seguros privados legalmente obrigatórios não e x c l u i , necessaria-
mente, as ações de responsabilização, mas reduz sensivelmente seus tormentos
e possibilita a diluição do custo reparatório sobre t o d a a coletividade de agentes
potencialmente lesivos. C o m o observa a m e l h o r d o u t r i n a , "a lógica eminentemente
reparatória da ação d i r e t a do lesado frente à seguradora, que p e r m i t e individuar,
60
S e j a p e r m i t i d o r e m e t e r a o Capítulo 1 - 0 o c a s o d a c u l p a , o n d e s e tratou especificamente d a
matéria.
61
No o r i g i n a l : "Art. 2.054. II conducente di un veicolo senza guida di rotaie é obbligato a risarcire il
danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il pos-
sibile per evitare il danno. Nel caso di scontro tra veicoli si presume, fino a prova contraria, che ciascuno
dei conducenti abbia concorso ugualmente a produrre il danno súbito dai singoli veicoli."
f 62 G a
Confira-se L e i n 9 9 0 / 1 9 6 9 , art. I : "J veicoli a motore senza guida di rotaie, compresi ifiloveicolie
i rimòrchi, non possono essere posti in circolazione su strade di uso pubblico o su aree a queste equiparate
se non siano coperti, secondo le disposizioni delia presente legge, dalVassicurazione per la responsabilità
civile verso i terzi prevista dalVart. 2054 del códice civile. Eassicurazione stipulataai sensi del precedente
comma spiega il suo effetto anche nel caso di circolazione awenuta contro la volontà del proprietário,
usufruttuario o acquirente con patto di riservato domínio del veicolo, salvo, in questo caso, il diritto di
rivalsa delVassicuratore verso il conducente. Cassicurazione deve comprendere anche la responsabilità
per i danni prodotti alie persone trasportate dai veicoli destinati a uso pubblico, dagli autobus destinati
a uso privato e dai veicoli a uso privato da noleggiare con conducente, nonché dai veicoli destinati al
trasporto di cose che siano eccezionalmente autorizzati al trasporto di persone."
63
P a r a m a i o r e s informações s o b r e o t e m a , consulte-se o site da Fédération Européenne des Victimes
de la Route: w w w . f e v r . o r g .
 236 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
de f o r m a célere, um sujeito solvente ao q u a l i m p u t a r o d a n o em sua totalidade,
d e m o n s t r a a incidência do seguro obrigatória sobre a e s t r u t u r a e a função social
da responsabilidade c i v i l e i n d u z a considerar as vítimas c o m o portadores de u m
64
interesse quase publicístico". A rigor, atende-se, c o m isto, de f o r m a transparen-
te, àquilo que a atuação j u r i s p r u d e n c i a l já alcança de f o r m a sub-reptícia - a pro-
teção da vítima - e ao que o mercado v e m e s t i m u l a n d o c o m o s u b p r o d u t o desta
atuação dos t r i b u n a i s - a diluição dos custos da indenização p o r m e i o de segu-
ros voluntários de responsabilidade c i v i l . Tudo de f o r m a mais j u s t a , mais direta
65
e mais e f i c i e n t e .
E m b o r a a experiência dos seguros privados obrigatórios seja r e l a t i v a m e n t e
recente, as discussões têm avançando de m o d o i n i n t e r r u p t o , às vezes de f o r m a
até excessivamente distanciada da atual realidade da reparação dos danos. Na es-
t e i r a de estudos econômicos específicos, já se pretende a superação dos seguros
de t i p o mais c o m u m , os chamados third-party insurance, em que a seguradora se
c o m p r o m e t e frente ao segurado a arcar c o m os custos da reparação dos danos
que este venha a provocar. Declara-se a m a i o r eficiência de seguros de t i p o first-
party, em que é a própria vítima que contrata o seguro c o m relação aos danos que
66
possa v i r a sofrer. Em que pesem os fascinantes argumentos econômicos a seu
favor, soa algo p r e m a t u r a a proposta. Ao menos nos países de tradição romano-
64
No o r i g i n a l : "la preminente lógica riparatoria dell'azione diretta del danneggiato nei confronti del-
Vassicuratore, che consente di individuare celermente un soggetto solvibile al quale imputare il danno
nella sua totalità, dimostra Vincidenza delVassicurazione obbligatoria sulla struttura e sullafunzione so-
ciale della responsabilità civile e induce a considerare i danneggiati come portatori di um interesse quase
pubblicistico" ( A n t o n i n o P r o c i d a M i r a b e l l i di L a u r o , La Responsabilità Civile, cit., p. 1 1 8 - 1 1 9 ) .
65
Por todos, G u i d o C a l a b r e s i , Costo Degli Incidenti e Responsabilità Civile. Analisi Economico-Giu-
ridica, Milão: Giuffrè, 1 9 7 5 , p. 4 0 1 ss.
66
S o b r e o t e m a , ver, m a i s u m a v e z , Patrick A t i y a h , The Damages Lottery, cit., p. 1 8 5 - 1 8 6 : "Some
countries, and many of the separate states or provinces in the US, Australia and Canada have already
established special no-fault road accidents without the need to prove fault, and are based on the first
party insurance principle. Coverage is therefore universal, or almost so (there are sometimes exclusions
for people like 'fleeing felons'or drunken drivers). Usually these schemes offer reasonable compensation
for earning losses and medical expenses, but nothing for pain and suffering. Sometimes they completely
replace claims for damages; sometimes they offer benefits without depriving the victim of the right to sue,
though in that case they all require deduction (or repayment) of the no-fault benefits from the dama-
ges recovered; in some American states the right to sue is only left intact for serious injuries. Sometimes
the insurance is handled by private insurers in the same way they handle the vehicle comprehensive
insurance system; in other places the personal injury insurance is placed in the hands of a state board
or authority of some kind. Practically any one of these no-fault schemes would be better than what we
currently have though by far. The most successful schemes are those which completely abolish the right
to sue for damages. They are cheaper to operate and provide much wider coverage; they are generally
able to start paying compensation for earning losses on a weekly or monthly basis much sooner than the
present damages system. The costs do not fall on governments, but are easily met from levies on drivers
(replacing existing third party premiums). The adversary relationship between the victim and the other
. party's insurer is eliminated and replaced by a relationship either with a first party insurer,
state authority which is not a money-making institution."
Da Responsabilidade à Solidariedade 237
germânica, a experiência dos seguros privados obrigatórios não se encontra ain-
da suficientemente consolidada a p o n t o de se poder identificar exatamente qual
tipo de seguro seria mais eficiente. O que se pode verificar, em tese, é que t i p o de
seguro i m p l i c a r i a m e n o r custo, mas a eficiência, do p o n t o de vista da finalidade
p r i m o r d i a l do d i r e i t o da responsabilidade civil - a j u s t a reparação dos danos
envolve condições m u i t o mais complexas que o simples cálculo do ônus econô-
mico de cada m o d e l o .
Além disso, a transferência do ônus da contratação do seguro à vítima não
apenas suscita complexas questões estruturais, como o fato de que, embora cada
pessoa possa p r e v e r razoavelmente que espécie de dano pode causar (de acordo
c o m seu r a m o de atividade, seus hábitos e t c ) , não t e m , em geral, condições de
antecipar a que espécie de dano está sujeita. M a i s : sob o aspecto funcional, revela
um flagrante descompasso c o m a fase de transição pela q u a l passa a responsabi-
lidade c i v i l . E m b o r a , futuramente, o chamado first-party insurance possa mesmo
v i r a se mostrar como a m e l h o r opção, afigura-se, na a t u a l concepção, abominá-
v e l i m p o r à vítima o custo da implementação deste sistema. Resistência acentu-
ada têm e x p e r i m e n t a d o , no Brasil, transposições de institutos estrangeiros que
se a p r o x i m a m desta inspiração, c o m o se vê das recentes discussões em t o r n o do
67
duty to mitigate loss (dever de m i t i g a r os d a n o s ) . I n a u g u r a r soluções de caráter
securitário, deixando sua i n i c i a t i v a sobre a vítima, seria passar de um extremo a
o u t r o , sem a necessária consolidação de u m a c u l t u r a securitária que permitisse
afastar os riscos inerentes à mudança de perspectiva.
Tem-se, em síntese, de reconhecer que a construção da responsabilidade so-
cial mostra-se, hoje, como um c a m i n h o a ser t r i l h a d o . No Brasil, embora as cortes
j u d i c i a i s t e n h a m acelerado o processo de solidarização c o m relação aos pressu-
postos tradicionais da reparação, as decisões c o n t i n u a m necessariamente v i n c u -
ladas à resposta i n d i v i d u a l que lhes reserva o o r d e n a m e n t o jurídico. A superação
desta incoerência flagrante exige u m a revisão crítica da função da responsabili-
dade civil, que só mais recentemente v e m se p r o p o n d o . As soluções securitárias,
relativamente bem-sucedidas em outras experiências, d e v e m ser estudadas c o m
afinco, procedendo-se às necessárias adaptações do i n s t i t u t o à realidade dos paí-
ses latino-americanos. As ações de responsabilização d e v e m ser adaptadas à nova
dimensão social do p r o b l e m a da reparação. Não se deve, de qualquer m o d o , pre-
tender u m a r e f o r m a definitiva, sob pena de se p r i v i l e g i a r a abordagem estrutura-
lista do i n s t i t u t o , em desprezo à sua função, repetindo o equívoco que c o n d u z i u
a responsabilidade civil a todos os seus atuais t o r m e n t o s . A completa eliminação
destas dificuldades exige u m a consciente opção pela diluição dos danos por toda
a sociedade, c o m o desprendimento dos paradigmas individualistas acirrados na
abordagem jurídica t r a d i c i o n a l , e m p r o l da assunção a m p l a de u m a responsabili-
dade civil de todos, p o r todos, e e m favor de todos.
or with a 67
S o b r e o d e v e r de m i t i g a r os d a n o s , v e r V e r a M a r i a J a c o b F r a d e r a , Pode o Credor Ser Instado a
Diminuir o Próprio Prejuízo?, in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v. 1 9 , p. 109-119.
 )
>
y
)
)
)
>
Conclusão
>

)
.)
)
)
) Quem tem medo da responsabilidade civil?
Stefano Rodotà
>

)
)

)•

)
)
)
)

)
>

)
 O itinerário percorrido neste l i v r o evidencia que das sólidas lições dos manuais
pouco resta no f l u i d o mosaico j u r i s p r u d e n c i a l da responsabilidade c i v i l . Entre a
dogmática d o m i n a n t e e o resultado das decisões proferidas na matéria existe mes-
mo u m a distância abissal, a p o n t o de sua análise já ter suscitado impressões de
1
que "o d i r e i t o enlouqueceu". A aparente anarquia de idéias e conceitos revela,
contudo, em um exame mais d e t i d o , precisas concatenações de tendências e con-
tratendências no percurso histórico do i n s t i t u t o . Na tentativa de a u x i l i a r a compre-
ensão deste quadro geral da responsabilidade civil contemporânea, reproduzem-se
a seguir algumas das principais conclusões alcançadas nas páginas anteriores.

I . A erosão d o s filtros t r a d i c i o n a i s d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l - ocaso d a

c u l p a e flexibilização do n e x o c a u s a l

1. Na esteira de sua inspiração l i b e r a l - i n d i v i d u a l i s t a , a construção dogmática

da responsabilidade c i v i l m o d e r n a centrava-se, e ainda hoje se centra, para a maio-
ria'dos manuais, sobre a necessidade de demonstração de três condições impres-
cindíveis: culpa, nexo causal e dano. Longe de representar u m a opção puramente
científica, t a l a b o r d a g e m corresponde, h i s t o r i c a m e n t e , ao i n t u i t o de assegurar
a m p l a liberdade à atividade privada, cujos efeitos lesivos somente p o d e r i a m dar
ensejo à indenização dos danos sofridos pela vítima q u a n d o superados os filtros
tradicionais da reparação: a p r o v a do nexo causal e, especialmente, a prova da
culpa do agente lesivo, ambas exigidas c o m bastante rigor pelos t r i b u n a i s .
2. As dificuldades de demonstração da culpa, t o m a d a em sentido m o r a l e
psicológico, exacerbaram-se c o m o desenvolvimento i n d u s t r i a l e tecnológico, en-
sejador de "danos anônimos" cuja culposa imputação ao e m p r e e n d e d o r exigia
das vitimas u m a verdadeira probatio diabólica. O resultado disto é que a imensa
m a i o r i a dos danos permanecia irressarcida, fato que g e r o u a reação dos tribunais
e da d o u t r i n a , que passaram a buscar na l i n g u a g e m dos códigos, ou mesmo à re-
v e l i a deles, presunções de culpa. Tais presunções, i n i c i a l m e n t e relativas, f o r a m
se convertendo em presunções absolutas, irreversíveis, que acabaram p o r manter
certos setores da atividade p r i v a d a apenas n o m i n a l m e n t e sob o m a n t o da respon-
sabilidade subjetiva.

1
E s t a é a h a b i t u a l indagação do h o m e m c o m u m , que, n a s p a l a v r a s de P a t r i c k A t i y a h , "have read
accounts of strange cases, in which huge damages have been awarded for bizarre events, and wonders
whether the law has gone mad" (The Damages Lottery, cit., p. v i i ) .
 242 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
)
3. Paralelamente, desenvolveu-se a teoria do risco c o m o n o v o fundamento
da responsabilidade c i v i l , d a n d o ensejo à responsabilidade objetiva, adotada pelo
)
legislador em hipóteses particulares. Foi somente em um m o m e n t o posterior que
a responsabilidade objetiva veio a ser incorporada c o m o cláusula geral aplicável
às atividades de risco, a exemplo do que se vê do art. 9 2 7 , parágrafo único, do
Código C i v i l brasileiro. C o m isto, a responsabilidade objetiva p e r d e u , a um só
t e m p o , a conotação excepcional e o caráter ex lege que l h e v i n h a m tradicional-
m e n t e atribuídos.
4. A t u a l m e n t e , um exame abrangente das diversas hipóteses de responsabi-
l i d a d e objetiva existentes em cada ordenamento jurídico revela,.em m u i t o s deles,
o seu destacamento da própria noção de risco e a sua afirmação c o m o simples
responsabilidade i n d e p e n d e n t e de culpa.
5. A própria noção de culpa sofreu também alterações profundas, consistin-
do hoje em u m a noção d i v o r c i a d a das preocupações morais e psicológicas que a
) g u i a v a m o u t r o r a . A chamada culpa n o r m a t i v a , aferida não frente à vítima e às
suas capacidades ou intenções, mas em relação a um parâmetro abstrato de com-
^ p o r t a m e n t o (bônus pater famílias ou reasonable mari), f a c i l i t o u imensamente a
constatação do c o m p o r t a m e n t o culposo do agente lesivo. Em m o m e n t o mais re-
) cente, o caráter excessivamente abstrato dos parâmetros médios indicados veio a
ser atenuado pela identificação de standards mais específicos de c o m p o r t a m e n t o ,
em u m a verdadeira fragmentação do m o d e l o de conduta, que evita as injustiças
' derivadas de u m a identificação da diligência média c o m a diligência considerada
) necessária p o r cada magistrado.
6. Na dinâmica contemporânea das ações de reparação, seja no âmbito da
responsabilidade objetiva, seja no que tange à própria responsabilidade subjetiva,
) a p r o v a da culpa v e m dispensada ou e n o r m e m e n t e facilitada, de t a l f o r m a que a
noção perde grande parte de seu poder de f i l t r a g e m da reparação dos danos. Esta
profunda alteração desperta o t e m o r de u m a expansão descontrolada do dano res-
sarcível, e lança todas as atenções sobre o segundo filtro t r a d i c i o n a l da reparação,
q u a l seja: a p r o v a do nexo causal.
7. O renovado debate doutrinário em t o r n o das teorias da causalidade jurídica
não t e m , c o n t u d o , encontrado na jurisprudência um público tecnicamente com-
) p r o m e t i d o . Diante da miríade de teorias e orientações, as cortes parecem adotar,
) a cada caso, um e n t e n d i m e n t o diverso, não raro o c u l t a n d o sob certa t e r m i n o l o g i a
) procedimentos racionais atinentes a doutrinas opostas. E m b o r a t a l fenômeno seja
geralmente descrito c o m o u m a lamentável atecnia j u d i c i a l , mais realista parece
) a constatação de que os t r i b u n a i s têm simplesmente se recusado a dar ao nexo
causal um t r a t a m e n t o rigoroso e de conseqüências aflitivas c o m o o que fora, an-
^ t e r i o r m e n t e , reservado à culpa.
8. A postura eclética das cortes no que tange à aferição da relação de causali-
dade revela, de fato, que os magistrados têm se preocupado mais c o m os resultados
Conclusão 243
concretos a serem alcançados, que c o m a técnica empregada em seus j u l g a m e n -
tos. Esse "nexo causal flexível", que t e m se manifestado em diversas experiências,
surge não c o m o um elemento dogmático de caracterização precisa, mas como um
espaço de discricionariedade j u d i c i a l a ser exercido em favor da conclusão "mais
justa" no caso particular, quase sempre identificada c o m a i n t e g r a l reparação dos
danos sofridos pela vítima.
9. No mesmo sentido, as tradicionais excludentes de causalidade vêm sendo,
igualmente, relativizadas. Do caso f o r t u i t o distingue-se, hoje, o chamado " f o r t u i t o
interno", considerado incapaz de quebrar o nexo etiológico entre a atividade e o
dano cuja reparação se pretende. A culpa exclusiva da v i t i m a ou de terceiro v e m ,
em diversos casos concretos, considerada c o m o risco que o agente lesivo deveria
ter levado em consideração e que, p o r este m o t i v o , consiste em evento i n a p t o a
afastar a relação de causalidade. Por toda parte, p r o c e d e m os t r i b u n a i s a presun-
ções de causalidade já ditas "clandestinas", p o r serem desprovidas de qualquer
fundamento n o r m a t i v o .
1 0 . C o m o ocorrera c o m a p r o v a da culpa, p o r t a n t o , também a p r o v a do nexo
causal v e m perdendo, gradativamente, seu papel de filtro d a reparação, passando
fc
a ser empregado pelo Poder Judiciário com desenvolta elasticidade em p r o l da
responsabilização de a l g u m agente mais preparado a suportar a a m p l a reparação
dos danos. A erosão dos obstáculos tradicionais ao ressarcimento resulta, obvia-
mente, em u m a crescente expansão dos danos ressarcíveis, a exigir, também dos
estudiosos, um deslocamento do foco de suas atenções, que passa da culpa e do
nexo causal ao dano, como elemento p r i m o r d i a l da responsabilidade c i v i l e locus
p r i v i l e g i a d o para a aferição da ressarcibilidade.
I I . O d a n o c o m o cláusula g e r a l de seleção de i n t e r e s s e s t u t e l a d o s e o
m é t o d o d a ponderação
1 1 . Paralelamente à erosão dos filtros tradicionais da reparação, a abertura
dos ordenamentos jurídicos aos danos não p a t r i m o n a i s e coletivos, na esteira da
aplicação direta dos valores constitucionais às relações privadas, v e m suscitar u m a
extraordinária profusão de "novos danos" que desafiam a d o u t r i n a e a jurisprudên-
cia de t o d a parte. A constante transformação do conceito de d i g n i d a d e h u m a n a ,
c o m o seu crescente desdobramento em novos interesses existenciais, a m p l i a , de
f o r m a t e n d e n c i a l m e n t e i l i m i t a d a , o espectro de lesões q u e pode ser c o n d u z i d o
ao Poder Judiciário, d a n d o m a r g e m à efetiva ocorrência de demandas algo fanta-
siosas de ressarcimento. Tudo isso v e m e x i g i r u m a transformação na abordagem
t r a d i c i o n a l m e n t e reservada ao dano, que deve d e i x a r de ser visto c o m o elemento
estático e m e r a m e n t e pressuposto das ações de responsabilidade c i v i l , para passar
a ser c o m p r e e n d i d o como cláusula geral destinada à seleção dos interesses mere-
cedores de t u t e l a , cuja violação dá m a r g e m ao dever de indenizar.
244 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
1 2 . G o m efeito, a análise da experiência estrangeira revela que a seleção dos
interesses merecedores de t u t e l a é o p o n t o de convergência das preocupações
manifestadas em sistemas de d i r e i t o positivo o r i g i n a r i a m e n t e antagônicos. Orde-
namentos típicos ou fechados, caracterizados pela restrição à ressarcibilidade dos
danos, sobretudo de natureza não p a t r i m o n i a l , como acontece na A l e m a n h a e na
Itália, abrem-se gradativamente a figuras mais abrangentes, que, e m b o r a bem-
vindas, despeitam preocupação crescente c o m os limites do dano ressarcível, como
se vê claramente no exemplo do danno esistenziale do d i r e i t o i t a l i a n o . Por sua vez,
ordenamentos abertos ou atípicos e x p e r i m e n t a m , na esteira da juridicização dos
interesses existenciais e coletivos, u m a já mais a m a d u r e c i d a perplexidade c o m
as potencialidades expansivas de categorias tecnicamente irrestritas c o m o a do
dano m o r a l do d i r e i t o brasileiro, equivocadamente d e f i n i d o c o m o a conseqüência
de qualquer lesão que não seja economicamente apreciável, ou simplesmente "a
dor, a humilhação e o sofrimento". Em ambas as espécies de sistemas jurídicos, os
anseios mais recentes têm-se u n i d o em t o r n o da i m p e r a t i v i d a d e de se estabelecer
a l g u m a f o r m a de seleção dos interesses merecedores de t u t e l a .
1 3 . Orientações restritivas r e c o m e n d a m a adoção de um critério único para
a seleção dos interesses merecedores de tutela. Propostas o u t r o r a festejadas, re-
lacionadas à exigência de prévio e específico reconhecimento legislativo do inte-
resse p r o t e g i d o sob a f o r m a de d i r e i t o subjetivo, mostram-se, hoje, inaceitáveis
diante da c o m p r o v a d a incapacidade do legislador em acompanhar o r i t m o ace-
lerado das mudanças sociais. A supremacia da técnica legislativa das cláusulas
gerais não fechou, porém, as portas a outras propostas i g u a l m e n t e improceden-
tes. Por e x e m p l o , difunde-se em toda parte a idéia de que a seleção dos danos
e x t r a p a t r i m o n i a i s deve ocorrer c o m base no critério da gravidade. Tal orientação
revela-se, porém, não apenas ilógica, mas também f r o n t a l m e n t e contrária à axio-
logia constitucional, já que se n e n h u m a gravidade se exige para o ressarcimento
do dano p a t r i m o n i a l , sendo considerada reparável mesmo a mínima ofensa ao d i -
reito alheio de propriedade, não há porque se a t r i b u i r t r a t a m e n t o mais restritivo
ao dano não p a t r i m o n i a l .
1 4 . D i f e r e n t e m e n t e do que sugerem propostas c o m o essas, o p r o b l e m a da
seleção de interesses tutelados não parece ser t a n t o o de identificar um critério
único, mas o de adotar u m método de atuação j u d i c i a l , que p e r m i t a , diante de
cada caso particular, um juízo de ressarcibilidade que não se centre simplesmente
sobre a consideração estática e abstrata do interesse alegadamente lesado, mas
que o t o m e em consideração de m o d o dinâmico e concreto, em face do interesse
lesivo. De fato, a existência de um dano ressarcível na dogmática t r a d i c i o n a l se
dava - e para a a m p l a m a i o r i a dos juristas, ainda hoje se dá - p o r m e i o de um ra-
ciocínio p u r a m e n t e subsuntivo: a vítima alega lesão à privacidade; verifica-se se
a privacidade é um interesse tutelado pelo o r d e n a m e n t o em abstrato; e, em caso
a f i r m a t i v o , considera-se haver dano, cuja ressarcibilidade depende da demonstra-
Conclusão 245
ção de culpa e nexo causal, pois o dano é t i d o c o m o in re ipsa. O que se propõe é
que, m u i t o diversamente, diante da alegação de lesão ao interesse à privacidade,
o magistrado verifique q u a l é, no caso concreto, o interesse lesivo, e, sendo t a l i n -
teresse também tutelado em abstrato, proceda a um exame de prevalência entre
ambos os interesses c o m base nas condições relevantes do c o n f l i t o que lhe v e m
submetido. Somente concluindo-se pela prevalência em concreto do interesse le-
sado é que se pode falar, tecnicamente, em dano ressarcível.
1 5 . Sob esta ótica, o dano deixa de ser visto c o m o lesão a um interesse tute-
lado em abstrato, passando a consistir em um c o m p o n e n t e relacional, que emerge
da análise comparativa c o m o interesse lesivo. D a n o passa a ser, em síntese, a lesão
à área de legítima atuação de um interesse em c o n c r e t o . C o m isso, evita-se que o
reconhecimento de t u t e l a de um interesse lesado em certo caso concreto, frente
a o u t r o interesse lesivo, dependa - e, p o r t a n t o , i m p l i q u e - o reconhecimento ge-
nérico e abstrato de sua proteção prevalente em face deste interesse. Tão amplo
reconhecimento traz diversos inconvenientes, u m a vez que ( i ) b interesse reco-
nhecido c o m o t u t e l a d o no caso concreto pode não se m o s t r a r prevalente frente a
outros interesses lesivos, de m a i o r importância à l u z do ordenamento jurídico e
das circunstâncias da espécie; ( i i ) o reconhecimento genérico d o interesse i m p l i -
ca na sua proteção também quando se m o s t r a r não c o m o interesse lesado, mas
como interesse lesivo, restando seu t i t u l a r albergado, na dogmática tradicional,
pela excludente de a n t i j u r i d i c i d a d e fundada no exercício regular de um d i r e i t o ;
( i i i ) o reconhecimento pelo Poder Judiciário de interesses tutelados em abstrato
i m p l i c a u m a certa inversão de papéis c o m o Poder Legislativo, podendo gerar i n -
coerências entre a atuação de um e de o u t r o .
1 6 . Parece evidente que o método subsuntivo t r a d i c i o n a l m e n t e aplicado à
verificação do dano, p o r m e i o da sua qualificação estática c o m o violação a uma
n o r m a jurídica abstrata, não se mostra suficiente ao n o v o cenário da responsabi-
lidade civil, e m que os conflitos se verificam cada vez mais entre interesses igual-
mente tutelados. E o que se vê especialmente no c a m p o da responsabilidade obje-
tiva, onde atividades autorizadas p r o v o c a m lesões a interesses protegidos. Em tais
hipóteses, aferir o dano apenas em abstrato torna-se especialmente preocupante,
pois mesmo os danos mais controvertidos - c o m o o c h a m a d o dano à tranqüilida-
de pessoal, dano à serenidade e m o c i o n a l etc. - d i f i c i l m e n t e d e i x a m de encontrar
a l g u m princípio ou cláusula geral a que possam ser remetidos em tese. Tampouco
se cogita de qualquer exclusão c o m base no efeito concreto da atividade sobre o
lesado, pois t a l expediente v e m afastado pelo m i t o de que o dano m o r a l é in re
ipsa. Assim, o d a n o v e m reconhecido de f o r m a quase automática, e a discussão
passa a centrar-se exclusivamente sobre a causalidade. E n q u a n t o no campo da
responsabilidade subjetiva, o juízo de i l i c i t u d e ( p o r t a n t o , também de a n t i j u r i d i -
cidade) da c o n d u t a lesiva p e r m i t e ao m a g i s t r a d o afastar o resultado reparatório
nas hipóteses em que o dano é considerado, p o r assim dizer, j u s t o ou legítimo
246 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
(porque resultado do exercício regular de um d i r e i t o ) , t a l esfera de discricionarie-
dade j u d i c i a l não encontra paralelo no âmbito da responsabilidade objetiva, onde
a inaplicabilidade da noção de ato ilícito acabou p o r isentar o Poder Judiciário de
preocupações c o m a a n t i j u r i d i c i d a d e ( t i d a como componente da i l i c i t u d e ) . Urge
reconhecer que o dano não consiste na lesão a um interesse t u t e l a d o em abstrato,
mas na lesão a um interesse concretamente merecedor de tutela, assegurando-se
ao Poder Judiciário, mesmo nas ações de responsabilização objetiva, um espaço
de seleção dos danos ressarcíveis, p o r m e i o da análise c o m p a r a t i v a entre os inte-
resses abstratamente tutelados à l u z das circunstâncias concretas.
1 7 . Tal análise comparativa entre interesse lesado e interesse lesivo exige re-
curso ao método da ponderação, cujas potencialidades ainda p e r m a n e c e m pouco
exploradas fora do âmbito constitucional. A identificação de condições de preva-
lência em cada caso particular, a p a r t i r do exame do o r d e n a m e n t o jurídico, per-
m i t e , a um só t e m p o , um reconhecimento de ressarcibilidade l i m i t a d o ao caso
concreto e um controle n o r m a t i v o da fundamentação das decisões que acolhem
ou rejeitam as demandas de indenização. Mais que um critério único, p o r t a n t o , a
seleção de interesses merecedores de t u t e l a parece destinada a ser objeto de um
método, fundado no raciocínio p o n d e r a t i v o , que se mostre apto a identificar, em
cada c o n f l i t o ou t i p o de c o n f l i t o , o conjunto de condições j u r i d i c a m e n t e relevan-
tes para a t u t e l a de um certo interesse.
1 8 . Entretanto, a transposição da m e t o d o l o g i a da ponderação, c o m o enca-
rada e m sede constitucional, ao campo específico da responsabilidade c i v i l não
pode se dar sem adaptações e cautelas. Em p r i m e i r o lugar, ao contrário do que
costuma ocorrer na análise constitucionalista, os aspectos atinentes ao comporta-
m e n t o do ofensor d e v e m ser b e m diferenciados daqueles relativos ao dano em si,
sob pena de se desrespeitar a distinção entre responsabilidade subjetiva e objeti-
va. Além disso, o recurso, tão c o m u m na ponderação constitucional, à máxima da
p r o p o r c i o n a l i d a d e exige redobrado cuidado, na m e d i d a em que as submáximas
da adequação e da necessidade desempenham a função de conformação i n t e r n a
da situação jurídica subjetiva aos seus próprios fins, tarefa que já v e m , há m u i t o ,
desempenhada e m âmbito c i v i l p o r instrumentos consolidados c o m o o alpuso do
d i r e i t o , a boa-fé objetiva e a própria funcionalização dos institutos jurídicos. Mais:
constitucionalistas e civilistas concordam, hoje, que elementos hermenêuticos que
transcendem o m e r o exame de p r o p o r c i o n a l i d a d e i n t e r f e r e m , de f o r m a decisiva,
no raciocínio p o n d e r a t i v o e, sobretudo, na identificação das condições relevantes
em cada caso concreto. Daí a importância do d e s e n v o l v i m e n t o de estudos que
e x a m i n e m conflitos entre certos interesses abstratamente tutelados, que surgem
mais freqüentemente e m matéria de responsabilidade civil, a fim de apontar crité-
rios substanciais de solução, transcendendo a abordagem f o r m a l e p r o c e d i m e n t a l
a t u a l m e n t e reservada à matéria.
Conclusão 247
I I I . Instrumentos institucionais de desincentivo a demandas frívolas
1 9 . Paralelamente à adoção do método da ponderação, que confia ao Poder
Judiciário, e m b o r a sempre à l u z do dado n o r m a t i v o , a seleção de interesses me-
recedores de t u t e l a em concreto, outros i n s t r u m e n t o s institucionais p o d e m ser
empregados no desestímulo às demandas frívolas qué t a n t o a f l i g e m a c o m u n i -
dade jurídica d i a n t e da expansão do dano ressarcível. Neste sentido, assume es-
pecial p a p e l o desenvolvimento de meios não pecuniários de reparação, capazes
de atenuar a imensa contradição da responsabilidade c i v i l contemporânea, que
7
reconhece o caráter extràpatrimonial do d a n o , mas l h e reserva um remédio ex-
clusivamente monetário. E neste remédio, note-se, e não na reparação em si, que
reside o m a i o r i n c e n t i v o às ações que se costuma i d e n t i f i c a r c o m o produtos da
chamada "indústria do dano m o r a l " . Desta f o r m a , o recurso às retratações públicas
e a outros meios de reparação extràpatrimonial, paralelos ou mesmo substitutivos
à indenização em d i n h e i r o , mostra-se absolutamente necessário e, muitas vezes,
mais eficiente na reparação dos danos de natureza m o r a l . A efetiva repressão à
litigância de má-fé e a rejeição do caráter p u n i t i v o das reparações são outros me-
canismos institucionais que se oferecem p r o n t a m e n t e a esta tarefa de desincentivo
a demandas de finalidade mercenária!
IV Solidarização da reparação d o s d a n o s - diluição do ônus reparatório e
responsabilidade social
2 0 . N e m a aplicação do método p o n d e r a t i v o , n e m o recurso a instrumentos
institucionais de desincentivo a demandas frívolas p o d e m frear a expansão do dano
ressarcível. Tampouco se propõem a isto. A ampliação da ressarcibilidade corres-
ponde a um salutar alargamento da esfera de proteção dos interesses, sobretudo
existenciais e coletivos, c o m o conseqüência das mais positivas transformações
experimentadas pelo d i r e i t o nos séculos X I X e X X . O p r o b l e m a da responsabili-
dade c i v i l contemporânea não é, a rigor, a expansão d o dano ressarcível, mas a
atribuição do ônus inevitável desta expansão a um único indivíduo em cada caso
particular.
2 1 . I n s p i r a d a na solidariedade social, a jurisprudência t e m , p o r toda parte,
se recusado a deixar as vítimas dos danos sem reparação. As cortes f l e x i b i l i z a m ,
deste m o d o , a configuração dos pressupostos da responsabilização, no solidário
reconhecimento de que, de a l g u m a forma, p o r v i v e r m o s em sociedade, todos so-
mos culpados p o r todos os danos e todos somos causadores de todos os danos.
Este itinerário, t o d a v i a , se c o n c l u i , a t u a l m e n t e , c o m o lançamento do dever de
indenizar sobre um único agente, despertando sentimentos de injustiça e suscitan-
d o perplexidade q u a n t o ao p a p e l d a responsabilidade c i v i l . M a i s : parece evidente
que, seja diante da crise de l e g i t i m i d a d e deste m o d o de atuação, seja pela possível
 248 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • S c h r e i b e r
Conclusão 249

insuficiência p a t r i m o n i a l do réu, a própria reparação da vítima fica c o m p r o m e t i - Embora o p r o b l e m a possa ser r e m e t i d o a u m a causa única, n e m por isso sua
da c o m o resultado i n d i v i d u a l i s t a da ação de responsabilização. E inegável que, superação deve se d a r p o r um único c a m i n h o ou u m a única i d e o l o g i a . C o m o 2

se solidarizamos os pressupostos da reparação, também o dever de reparar deve
ser solidarizado.
2 2 . Longe de representar u m a novidade radical, a solidarização da reparação
dos danos já se opera p o r m e i o de instrumentos indiretos. De um lado, o próprio
legislador t e m p r i o r i z a d o a expansão das hipóteses de responsabilidade solidária
e das técnicas de prevenção e precaução de danos, que, em última análise, d i s t r i -
b u e m p o r t o d a a sociedade o u , ao menos, pela coletividade de agentes potencial-
mente lesivos os custos da administração dos riscos. De o u t r o lado, a a u t o n o m i a
p r i v a d a t e m criado e desenvolvido, espontaneamente, mecanismos que alcançam,
ocorre e m m u i t o s outros campos, as soluções para a responsabilidade civil atual
não parecem se concentrar sobre apenas um i n s t r u m e n t o . Ao contrário, encontra-
se superado o t e m p o das propostas de r e f o r m a i n t e g r a l , que p r e t e n d i a m a subs-
tituição do i n s t i t u t o p o r sistemas que solucionassem de forma unitária e global
3
o p r o b l e m a dos danos em t o d a sua c o m p l e x a m u l t i p l i c i d a d e . Hoje, o foco das
discussões tem-se estendido p o r u m a p l u r a l i d a d e de instrumentos cuja aplicação
combinada possa v i r a promover, da f o r m a mais intensa, a j u s t a reparação, não
do dano, c o m o categoria única, mas dbs danos, c o m o manifestações concretas d i -
ferenciadas de um fenômeno que apenas em nível teórico pode ser contemplado
como elemento singular. 4

à m a r g e m de qualquer i n i c i a t i v a legal, o mesmo resultado. Proliferam, assim, por

A constatação, que é f r u t o de u m a visão menos abstrata e categorizante do
t o d a parte, seguros de responsabilidade civil, que têm diluído, de f o r m a cada vez 5
d i r e i t o , já pressentida no estudo de outros i n s t i t u t o s do d i r e i t o p r i v a d o , dá às
mais abrangente, o ônus da reparação dos danos p o r t o d a a c o m u n i d a d e de segu- tentativas de a r r o l a m e n t o dos diversos "tipos" ou "espécies" de danos um signifi-
rados, em desfavor da sua assunção i n d i v i d u a l e aleatória p o r um agente lesivo cado i n t e i r a m e n t e n o v o . Superando as críticas que v i a m nesta atividade u m a ma-
de cada vez. nifestação inútil de atualização j u r i s p r u d e n c i a l , os p o r vezes antipáticos manuais
2 3 . Sem embargo desta revolução silenciosa, c u m p r e refletir sobre alterna- da infortunística a d q u i r e m o mérito de despertar o j u r i s t a para o fato de que não
existe um dano reparável, mas diversos danos reparáveis, a d e m a n d a r e m remé-
tivas mais diretas de difusão dos danos, como a instituição de sistemas mais ou 6
dios diferenciados.
menos restritos de seguridade social ou a adoção de seguros privados legalmente
obrigatórios, já experimentados em diversos países, especialmente no que tange
a acidentes automobilísticos e outras áreas de risco elevado. O essencial é que se 2
De fato, p o r t o d a parte a importância da p l u r a l i d a d e de v a l o r e s t e m sido r e s s a l t a d a . Confira-se
busque, p o r v i a hermenêutica ou p o r reforma legislativa, a substituição de u m a Erik Jayme, Cour Général de Droit International Privé, in Recueil des Cours, t. 251, Haia: Martinus
responsabilidade i n d i v i d u a l - que, estendida pelo i m p e r a t i v o de proteção à víti- Nijhoff P u b l i s h e r s , 1 9 9 7 , p. 3 6 - 3 7 . Ver, também, L u i s Prieto Sanchís, Neoconstitucionalismo y Pon-
deración Judicial, cit., p. 1 3 1 - 1 3 2 , que a l u d e ao s u r g i m e n t o de "una nueva teoria del Derecho, cuyos
ma, acaba d i s t r i b u i n d o de f o r m a cada vez mais aleatória e ineficiente o custo das
rasgos más sobresalientes cobria resumir en los siguientes cinco epígrafes: más princípios que reglas;
reparações - p o r u m a autêntica responsabilidade social, que a t r i b u a a cada pessoa más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas yen to-
um ônus correspondente ao seu real potencial lesivo, transformando o p r o b l e m a dos los conflictos minimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa
dos danos em um p r o b l e m a de toda a sociedade. o reglamentaria; omnipotência judicial en lugar de autonomia del legislador ordinário; y, por ultimo,
coexistência de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios en lugar de
71
homogeneidad ideológica. S o b r e a p a s s a g e m do p l u r a l i s m o de fato ao p l u r a l i s m o n o r m a t i v o , v e r
M i c h a e l R o s e n f e l d , Interpretazioni - II Diritto fra Ética e Politica, t r a d . ital. G i o r g i o P i n o , B o l o g n a :
As conclusões, acima sintetizadas, d e m o n s t r a m que, ao contrário de c o m p o r II Mulino, 2000, p. 323-378.
u m a babilônia de idéias contraditórias, a responsabilidade c i v i l a t u a l espelha u m 3
Célebre, neste sentido, a p r o p o s t a de P a t r i c k A t i y a h : "The action for damages for personal injuries
c o n f r o n t o bastante preciso - e e x p e r i m e n t a d o , de resto, em todos os ramos da should simply be abolished" ( P a t r i c k A t i y a h , The Damages Lottery, cit., p. 189).
ciência jurídica - entre a antiga visão l i b e r a l , p a t r i m o n i a l e i n d i v i d u a l i s t a , e u m a 4
" G l i interrogativi a p p e n a posti riveiano, n e l loro c o m p l e s s o , prospettive a n c o r a più inquietanti: il

nova abordagem, mais existencial e solidária. Enquanto a i d e o l o g i a t r a d i c i o n a l processo d i f r a m m e n t a z i o n e d e l i a responsabilità civile i n più ( m i c r o ) sistemi settoriali; l a t e n d e n z a
a l i a c o m m i s t i o n e t r a r i s a r c i m e n t i e i n d e n n i z z i i n ( m i c r o ) s i s t e m i v a r i a m e n t i c o m b i n a t i t r a responsa-
arraiga-se à estrutura do i n s t i t u t o , a nova orientação m o l d a a sua função, ense- bilità civile e s i c u r e z z a sociale" ( F r a n c e s c o D o n a t o B u s n e l l i , II Danno alia Persona al Giro di Boa, in
j a n d o u m a verdadeira deturpação j u d i c i a l das bases teóricas da responsabilidade Danno e Responsabilità, a n o V I I I , 2 0 0 3 , p. 2 3 8 ) .
c i v i l . Por conta da resistência que lhe é oferecida pelos velhos dogmas, o novo 5
S a l v a t o r e Pugliatti, La proprietà nel nuovo diritto. Milão: Dott. A. Giuffrè E d i t o r e , 1 9 6 4 .
papel da responsabilidade c i v i l exacerba-se quase até o assistencialismo arbitrá- 6
S e m e l h a n t e p r o p o s t a j á se e n c o n t r a v a s u b j a c e n t e às lições d e André T u n c , q u a n d o d i s t i n g u i a
rio, revelando, mais do que em qualquer o u t r o r a m o , os resultados negativos da os meios jurídicos de reparação dos c h a m a d o s d a n o s c o r p o r a i s : "En ce qui concerne les dommages
corporels, les principaux instruments de dilution sont bien entendu la sécurité sociale et les services de
convivência entre os dois modelos. 11
santé publique (André l u n e , La Responsabilité Civile, cit., p. 146).
250 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

No Brasil, reúnem-se, sob o rótulo único do dano m o r a l , danos à honra e à

i m a g e m , que p o d e m , por exemplo, ser reparados pela retratação pública do autor
e danos que exigem compensação financeira, como o dano à integridade física!
Neste último caso, p o r o u t r o lado, pode-se estar diante de situações tão díspares
quanto o pequeno corte provocado p o r u m a briga entre adolescentes e os resulta-
dos dramáticos de acidentes automobilísticos que o c o r r e m c o t i d i a n a m e n t e , e que
d e v e m ser tratados como o que são: u m a questão de interesse público, a exigir
um remédio ressarcitório que transcenda a solução i n d i v i d u a l i z a d a das ações de
reparação. Em oposição à t r a d i c i o n a l preocupação c o m a transferência do ônus
causado pelo prejuízo da vítima ao réu (loss shifting), a diluição dos danos (loss
spreading) consubstancia-se, hoje, em i m p e r a t i v o no t r a t a m e n t o jurídico de cer-
tas hipóteses de lesão, a exigir autêntica reconstrução da responsabilidade civil,
que deve ser vista não mais como simples técnica privada de solução de conflitos Bibliografia
i n d i v i d u a i s , mas como política pública, a serviço de toda a sociedade.
Esta significativa alteração do papel da responsabilidade c i v i l não requer,
como se costuma imaginar, um embate inflamado entre ofensores e vítimas. Tal
antagonismo, próprio de u m a responsabilidade civil fundada na transferência i n -
t e r i n d i v i d u a l das perdas, desaparece na medida em que se verifica que um sistema
de responsabilidade social, em que há distribuição dos riscos p o r t o d a a sociedade,
beneficia tanto ao causador do dano quanto a q u e m o sofre. O ônus da m u d a n - ABBAMONTE, Orazio. La Politica Invisibile: Corte di Cassazione e Magistratura Durante il
ça recai, m u i t o ao contrário, sobre aqueles que, não sendo no caso concreto n e m Fascismo. Milão: Giuffrè, 2003.
vítimas, n e m ofensores, conservam a posição de meros espectadores dos danos,
Istanza Politica e Personalità Giuridica: la Legittimazione Processuale delle Associa-
confortavelmente protegidos em sua momentânea irresponsabilidade. É a estes
zioni Ambientaliste. I n : VILLANI, Alfonso; BUCCOMINO, Valeria (Coord.). Il principio di
verdadeiros sujeitos ocultos da responsabilidade civil atual - e m última análise,
responsabilità in materia ambientale. Nápoles: La Città del Sole, 1997, p. 115-130.
todos nós - que compete assumir p r o p o r c i o n a l m e n t e os riscos que d e r i v a m de
sua convivência, em p r o l de u m a sociedade mais solidária, formada por pessoas ABREU BARROSO, Lucas. A Obrigação de Indenizar e a Determinação da Responsabilidade
c o m p r o m e t i d a s c o m a sua mútua proteção. Civil por Dano Ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. Atual. Rui Berford Dias Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos
y Constitucionales, 2002.
ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Les Juges dans la Mondialisation: La Nouvelle Révolu-
tion du Droit. Paris: Seuil e La République des Idées, 2005.
ALPA, Guido. Danno Ingiusto e Ruolo della Colpa: un Profilo Storico. In Rivista di Diritto
Civile, 1990, parte I I , p. 135-155.
Diritto della Responsabilità Civile. Roma-Bari: Laterza, 2003.
Elogio delVIncertezza: Aspetti della Letteratura Civilistica. Nápoles: Edizioni Scien-
tifiche Italiane, 199.1.
; BESSONE, Mario. Atipicità delVIllecito, parte prima. Milão: Dott. A. Giuffrè,
1980.
ALTAVILLA, Enrico. La Colpa. Turim: UTET, 1957. v. I.
 252 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. São Paulo: Sarai
va, 1955.
ANTONMATTEI, Paul Henri. Contribution à l'Étude de la Force Majeure. Paris: LGDJ
1998.
ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações Coletivas: a Tutela Jurisdicional dos Direitos In-
dividuais Homogêneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho: sobre la Justificación de las Decisiones Judicia-
fi
les. Revista Isonomia, n 1, 2004, p. 51-68.
ATIYAH, Patrick. The Damages Lottery. Oxford: Hart, 1997.
Accidents, Compensation and the Law. Londres: Weidenfeld and Nicholson
1975.
AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos.
São Paulo: Malheiros, 2005.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade
Civil: o Dano Social. In RTDC - Revista Trimestral de Direito Civil, v. 19, p. 211-218.
BARAK, Aharon. La Discrezionalità del Giudice. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1995.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Ação Popular do Direito Brasileiro como Instrumento
de Tutela Jurisdicional dos Chamados Interesses Difusos. In Studi in onore di Enrico Tullio
Liebman. Milão: Giuffrè, 1979. v. W, p. 2673-2692.
O processo civil brasileiro entre dois mundos. In Revista Forense, v. 359, p. 123-
130.
a
Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, 1988. I série.
BARCELLONA, Mario. Strutture delia Responsabilità e Ingiustizia del Danno. In Europa e
Diritto Privato, 2000.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005.
».
BARROSO, Lüis Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade.
Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e da
Lei de Imprensa. In RTDC - Revista Trimestral de Direito Civil, v. 16, p. 59-102.
Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998.
Liberdade de Expressão, Direito à Informação e Banimento da Publicidade de Cigar-
ro. In Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
. O Começo da História. A nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios
no Direito Brasileiro. In BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretação Constitucional:
Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Bibliografia 253 f
BERMUDES, Sergio. Direito Processual Civil: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1994.
a
2 série.
BERNAL, Jose Manuel Martin. El Abuso del Derecho. Madri: Editorial Montecorvo, 1982.
BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano Moral: Critérios de Fixação de Valor. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de Janeiro:
Paulo de Azevedo Ltda., 1958. v. IV
BIANCA, Cesare Massimo. Danno Ingiusto: a Propósito del Risarcimento da Lesione di Inte-
ressi. In Rivista di Diritto Civile, v. 5, p. 68^-693, 2000.
Diritto Civile. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1994. v. 5.
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, De-
mocracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ^
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Dano Moral Coletivo no Atual Contexto Jurídico Brasi-
leiro. In Revista de Direito do Consumidor, v. 12, p. 44-62.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Universidade de Brasília
(UnB), 1999. )
BODIN DE MORAES, Maria Celina. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In Revista )
de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 65, p. 21-32, jul./set. 1993.
Danos à Pessoa Humana: uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
Deveres Parentais e Responsabilidade Civil. In Revista Brasileira de Direito de Famí-
lia, v. 3 1 , 2005, p. 39-66. j
. Problemas em Torno da Cláusula Geral de Responsabilidade Objetiva (no prelo).
BONA, Marco. Danno Esistenziale. In Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile,
aggiornamento. Turim: UTET, 2003.
II Danno Esistenziale Bussa alia Porta e la Corte Costituzionale apre (verso il nuovo
a
art. 2059 c.c). In Danno e Responsabilità, n 10, p. 949-950, 2003.
BONETTA, Angelo. Ü nesso di Causalità: una Nuova Forma di Assicurazione? In Danno e
a
Responsabilità, n 5, p. 538-543, 2002.
BONILINI, Giovanni. Danno Morale. In Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile,
v. V Turim: UTET, 1989.
Ü Danno non Patrimoniale. Milão: Giuffrè, 1983.
BOUBÉE, Marie-Ève Roujou de. Essai sur la Notion de Réparation. Paris: LGDJ, 1974.
BRAGA, Armando. A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontra-
tual. Coimbra: Almedina, 2005.
BRASIELLO, Teucro. / Limiti delia Responsabilità per Danni. Milão: Dott. A. Giuffrè,
1959.
í )
254 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
BR£BBIA,*Roberto. La Relación de Causalidad en Derecho Civil, Rosario: Juris, [s.d.].
BRECCIA, Umberto. Liberta, Solidarietà, Responsabilità. In Rivista Critica di Diritto Priva-
to, 1998, p. 563-565.
BROCHADO TEIXEIRA, Ana Carolina. Família, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2005.
BUSNELLI, Francesco. Chiaroscuri d'Estate: la Corte di Cassazione e il Danno alia Persona.
fi
In Danno e Responsabilità, n 8-9, 2003, p. 826-829.
II Danno alia Persona al Giro di Boa. I n Danno e Responsabilità, ano VIII, 2003, p.
237-243.
Interessi della Persona e Risarcimento del Danno. In Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1996, p. 1-25.
; PATTI, Salvatore. Danno e Responsabilità. Turim: G. Giappichelli, 2003.
CAHN, Naomi. The Looseness of Legal Language. The Reasonable Woman Standard in Theory
and in Practice. In 77 Cornell Law Review 1398, 1992.
CALABRESI, Guido. Costo degli Incidenti e Responsabilità Civile: Analisi Economico-giuridi-
ca. Milão: Giuffrè, 1975.
CALDEIRA, Cesar. Assaltos a Passageiros de Ônibus no Rio de Janeiro: o Problema da Repa-
ração de Danos. In Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v. 4, 2000, p. 125-179.
CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Culpa na Responsabilidade Civil - Estrutura e Função. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
CANE, Peter. Atyiah's Accidents, Compensation and the Law. Londres: Weidenfeld and Ni-
colson, 1987.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Alme-
dina, 2000.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1988.
CAPRIGLIA, Salvatore Aceto di. Ingiustizia del Danno e Interessi Protetti: un Confronto tra
Modelli. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002.
CARPENA, Heloísa. Abuso do Direito nos Contratos de Consumo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito à Informação x Direito à Pri-
vacidade. O Conflito de Direitos Fundamentais. In Fórum: Debates sobre Justiça e Cidadania,
Revista da AMAERJ, n 5, 2002. fi
CARVALHO DE MENDONÇA, Manoel Inácio. Doutrina e Prática das Obrigações. Rio de
Janeiro: Forense, 1956.
CASTRONOVO, Carlo. La Nuova Responsabilità Civile. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1997.
La Responsabilità Civile iii Italia al Passaggio del Millennio. In Europa e Diritto Pri-
vato, v. I, 2003, p. 123-169.
Bibliografia 255
CAVALIERI FILHO, Sergio. O novo Código Civil e o Código do Consumidor: Convergências
û
ou Antinomias? In Revista da EMERJ, v. 5, n 20, 2002, p. I l l ss.
_ Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Adas, 2007.
Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 1998.
a
CENDON, Paolo. Non di Sola Salute ViveWomo. In Rivista Critica del Diritto Privato, n 4,
1998, p. 567-581.
Trattato Breve dei Nuovi Danni. Padova: Cedam, 2001.
CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957.
CHANTEUR, Janine. Condamnés à Mort ou Condamnés à vivre? Autour de Varrêt Perruche.
Paris: Editions Factuel, 2002.
CHIRONI, G. P. La Colpa nel Diritto Civile Odierno: Colpa Extra-contrattuale. Turim: Fratelli
Bocca Editori, 1903. v. I.
CIANCI, Alberto Giulio. Discovery e Danno da Fumo: Gestione dei Documenti Aziendali,
a
Tecniche di Difesa e Violazione del Fair Trial In Danno e Responsabilità, n 6, p. 589-599,
2003.
CLEVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasi-
leiro. São Paulo: Revista dos Trfbunais, 1995.
ö
COMAI, Chiara. iZ Tentato Furto della Motocicletta Nuova. In Danno e Responsabilità, n 7,
2001, p. 736-740.
COMANDE, Giovanni. Risarcimento del Danno alia Persona e Alternative Istituzionale: Stu-
dio di Diritto Comparato. T u r i m : G. Giappichelli Editore, 1999.
CONAGHAN, Joanne; MANSELL, Wade. The Wrongs of Tort. Londres: Pluto Press, 1999.
CONSTANTINESCO, Léontin-Jean. II Metodo Comparativo. Ed. ital. Antonino Procida Mi-
rabelli di Lauro, l u r i m : G. Giappichelli Editore, 2000.
CORRÊA DE ANDRADE, André Gustavo. Dano Moral e Indenização Punitiva: Os Punitive
Damages na Experiência do Common Law e na Perspectiva do Direito Brasileiro. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2006.
COUTO DE CASTRO, Guilherme. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 2000.
CRUZ, Gisela Sampaio da. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Lisboa: Petrony, 1973.
DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição: do Controle de Constitucionalidade como Garantia
de Supralegaiidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
DE CARO, Agostino. Poteri Probatori del Giudice e Diritto alia Prova. Nápoles: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2003.
DE CUPIS, Adriano. II Danno. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1979. 2. v.
256 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
DE MARTINI, Demétrio. J Fatti Produttivi di Danno Risarcibile. Padova: Cedam, 1983.,
DE MARZO, Giuseppe. Responsabilità Civile e Rapporti Familiari. In Danno e Responsabili-
a
tà, n 7, 2001, p. 745-750.
DEMOGUE, René. Traité des Obligations en Général: Sources des Obligations. Paris: Librairie
Arthur Rousseau, 1923. t. I I I .
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código
Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XIII.
DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar
2006.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1999.
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian
2001.
EPSTEIN, Richard A. The Temporal Dimension in Tort Law. In University of Chicago Law
Review, v. 53, p. 1175-1218.
Symposium on Causation in the Law of Torts: Causation in Context: an Afterword.
In Chicago-Kent Law Review, v. 63, p. 653-680.
Was New York Times v. Sullivan Wrong? In Chicago-Kent Law Review, v. 53, p. 782-
818.
ESMEIN, Paul. La Faute et sa Place dans la Responsabilité Civile. In Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1949, p. 481 ss.
EWALD, François. La Faute Civile, Droit et Philosophie. In Droits - Revue Française de Théo-
Q
rie Juridique, n 5, Paris: PUF, 1987, p. 45-50.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
FALZEA, Angelo. Sulla Sentenza N. 500/99 delle S.U. - Gli Interessi Legittimi e le Situazioni
Giuridiche Soggettive. In Rivista di Diritto Civile, v. 5, 2000, p. 679-688.
FARIAS, José Fernando de Castro. A Origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998.
FAVALE, Rocco. Genitori contro Volontà e Risarcimento per i Danni da Nascita. In Danno e Res-
Q
ponsabilità, n 5, 2001, p. 481-489 (Revista Trimestral de Direito Civil, v. 6, p. 129-148).
Gli Approcci Attuali. In: GIANDOMENICO, Giovanni di (Coord.). Il Danno Risar-
cibile per Lesione di Interessi Legittimi. Nápoles: Edizioni Sicentifiche Italiane, Coleção da
a
Università degli Studi del Molise, n 20, p. 15 ss.
FEMIA, Pasquale. Interessi e Conflitti Culturali nelVAutonomia Privata e nella Responsabilità
Civile. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1996.
FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis. Trad. Manuel A. D. de Andrade.
São Paulo: Saraiva, 1940.
Bibliografia 257
FERRARI, Franco. Atipicità delVIllecito Civile: una Comparazione. Milão: Dott. A. Giuffrè,
1992. •
FERRI, Giovanni B. DalVEconomia delia Bontà alVEconomia del Dolore. Padova: Cedam,
2003.
FIUZÁ, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
FLOUR, Yvonne. Faute et Responsabilité Civile: Déclin ou Renaissance? In Droits - Revue
û
Française de Théorie Juridique, n 5,1987, Paris: PUF, p. 29-43.
FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Fornias Jurídicas. Rio de Janeiro: NAU/PUC-Rio,
1999. •'
FRADERA, Vera Maria Jacob. Pode o Credor ser Instado a Diminuir o Próprio Prejuízo? In
Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v. 19, p. 109-119.
FRANZONI, Massimo. Danno Ingiusto e Danno Risarcibile. In VETTORI, Giuseppe (Coord.).
Il Danno Risarcibile. Padova: Cedam, 2004. v. I I , p. 1214 ss.
II Danno Ingiusto. In GALGANO, Francesco (Dir.). Clausole e Principi Generali nel-
VArgomentazione Giurisprudenziale degli Anni Novanta. Contratto e Impresa (monografie),
v. 49,1998, p. 422 ss.
FROMAGEOT, Henri. De la Faute comme Source de la Responsabilité en Droit Privé. Paris:
Arthur Rousseau Éditeur, 1891.
FUCHS, M a x i m i l i a n . / Caratteri Fondamentali del Sistema delia Responsabilità Civile
fi
Tedesca. In Danno e Responsabilità, n 12, p. 1133-1144, 2001.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GALGANO, Francesco. Diritto Civile e Commerciale. Padova: Cedam, 1990. v. I I , 1.1.
Diritto privato, Padova: Cedam, 1998.
GAMBARO, Antonio; SACCO, Rodolfo. Sistemi Giuridici Comparati. Torino: UTET, 2004.
GAZZANIGA, Jean-Louis. Notes sur VHistoire de la Faute. In Droits - Revue Française de
û
Théorie Juridique, n 5, Paris: PUF, p. 26 ss, 1987.
GAZZARA, Massimo. Vacanze 'Tutto Compreso' e Risarcimento del Danno Morale. In Danno
fl
e Responsabilità, n 3, 2003, p. 245-249.
GAZZONI, Francesco. Alla Ricerca delia Felicità Perduta (Psicofavola Fantagiuridica sullo
Psicodanno Psicoesistenziale. Disponível em: wvvw.lenuovevocideldiritto.com.
GENY, François. Risques et Responsabilité. In Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1902, p.
838 ss.
GERI, Lina Bigliazzi. Interessi Emergenti, Tutela Risarcitoria e Nozione di Danno. In Rivista
Critica del Diritto Privato, 1996, p. 33 ss.
GIANDOMENICO, Giovanni di (Coord.). R Danno Risarcibile per Lesione di Interessi Legit-
timi. Nápoles: Edizioni Sicentifiche Italiane. Coleção da Università degli Studi del Molise,
a
n 20.
 258 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad, de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta
Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
GIORGI, Giorgio. Teoria delle Obòligazioni nel Diritto Moderno Italiano. Turim: UTET, 1927.
v. DC.
GIORGI, Maria Vita de. Danno. In Enciclopédia Giuridica. Roma: Istituto della Enciclopé-
dia Italiana, 1988.
GIORGIANNI, Michelle. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras. In Revista dos Tribunais,
v. 747, p. 35-55.
GÓES, Silvana Batini César. Novas Tendências para o Conceito de Culpabilidade: uma
Abordagem da Teoria Argumentativa no Direito Penal. In MAIA, Antonio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.
417-448.
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de Responsabilidade Civil. In LIRA, Ricardo Pe-
reira (Coord.). Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, [s.d.].
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
GRONDONA, Mauro. Responsabilità del Medico, nesso di Causalità, Risarcimento del Dan-
a
no Morale e Riflesso: la Cassazione fa il Punto. In Danno e Responsabilità, n 2, 2000, p.
157-165.
GÜNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness. Nova Iorque: State University of New
York Press, 1993.
Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: Justificação e Aplicação. Trad. Clau-
dio Molz. São Paulo: Landy, 2004.
HATTENHEUER, Hans. Conceptos Fundamentales del Der echo Civil: Introducción Histórico-
dogmática. Barcelona: Ariel, 1987. Trad, espanhola Gonzalo Hernandez.
HELDRICH, Andreas. Compensating Non-Economic losses in the Affluent Society. In Ameri-
can Journal of Comparative Law, 18, p. 25 ss, 1970.
HELLER, Agnes et al. A Crise dos Paradigmas em Ciências Sociais e os Desafios para o Século
XXI, Rio de Janeiro: Contraponto, 1999.
HIRONAKA, Giselda. Direito ao Pai: Dano Decorrente de Abandono Afetivo na Relação Pa-
terno-filial. Disponível em: www.intelligentiajuridica.com.br.
HONORÉ, Tony. Responsibility and Fault. Oxford: Hart, 2002.
IZZI, Bernardino. II Danno non Patrimoniale Derivante dalla Lesione di Interessi Legittimi.
In GIANDOMENICO, Giovanni di (Coord.), II Danno Risarcibile per Lesione di Interessi Le-
gittimi. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane. Coleção da Université<legli Studi del Mo-
a
use, n 20, p. 131 ss.
JANSEN, Nils. Duties and Rights in Negligence: A Comparative and Historical Perspective on
a
the European Law ofExtracontractualLiability. In Oxford Journal of Legal Studies, v. 24, n
3, 2004, p. 447 ss.
Bibliografia 259
JAYME, Erik. Cour Général de Droit International Prive. In Recueil des Cours. Haia: Martinus
Nijhoff Publishers, 1997. t. 2 5 1 .
JEMOLO, Arturo Carlo. Gli Occhiali del Giurista. Padova: Cedam, 1970.
JOSSERAND, Louis. Evolução da Responsabilidade Civil. In Revista Forense, Rio de Janeiro,
v. LXXXVI, 1941, p. 548 ss.
Relatividad y Abuso de los Derechos. In Del Abuso de los Derechos y Otros Ensayos.
Santa Fe de Bogotá: Ternis, 1999.
JOURDAIN, Patrice. Les Principes de la Responsabilité Civile. Paris: Dalloz, 2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Akministrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
KOMMERS, Donald. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany.
Durham: Duke University Press, 1997.
LA BATTAGLIA, Luigi. La Storia Infinita delVart. 2059 c.c: quale via per le 'nuove' esigenze
a
di tutela? In Danno e Responsabilità, n 7, 2003, p. 777-780.
LALOU, Henri. Traité Pratique de la Responsabilité Civile. Paris: Librairie Dalloz, 1962.
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madri: Revista de Derecho Privado, 1959. t. I I .
Trad. espanhola Jaime Santos Briz.
Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
LEWICKI, Bruno. A Privacidade da Pessoa Humana no Ambiente de Trabalho. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2003.
LIMA, Alvino. Culpa e Risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960.
LOMONACO, Giovanni. Istituzioni di Diritto Civile Italiano. Nápoles: Nicola Jovene,
1895.
LOPES, José Reinaldo de Lima. Responsabilidade Civil do Fabricante e a Defesa do Consu-
midor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
LUPOI, Maurizio. CAlambicco del Comparatista: Dalla Disgrazia al Danno. Milão: Giuffrè,
2002.
MAIA, Antonio Cavalcanti. Considerações acerca do Papel Civüizatório do Direito. I n MAIA,
Antonio Cavalcanti et al. Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
A Distinção entre Fatos e Valores e as Pretensões Neofrankfurtianas. I n MAIA, An-
tonio Cavalcanti et al. Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
MARELLA, Maria Rosaria. La Riparazione del Danno in Forma Specifica. Padova: Cedam,
2000.
; MARINI, Giovanni. La Costruzione Sociale del Danno, Owero VImportanza degli
Stereotipi nelVAnalisi Giuridica. In Rivista Critica del Diritto Privato, 1999, p. 29 ss.
 260 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
MARINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto. São Paulo: Revist-
dos Tribunais, 1993.
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: Sistema e Tópica no Processo Obri-
gacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Zeca Pagodinho, a Razão Cínica e o novo Código Civil Brasileiro. Disponível em-
www.voxnews.com.br.
MARTY, Gabriel. La Relation de Cause a Effet comme Condition de la Responsabilité Civile
In Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1939, p. 685 ss.
MAZEAUD, Henri et al. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Dãictuelle ei
Contractuelle. Paris: Montchrestien, 1965.
et al. Leçons de Droit Civil. Paris: Montchrestien, 1962.
MEDEIROS, Arnoldo. A Conveniência da Revisão do Código Civil. In Revista de Crítica Ju-
diciária, v. 28, p. 201 ss.
MEDINA, Marcelo Borges de Mattos. Esboço de uma Teoria da Ponderação independente da
Teoria dos Princípios. In Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janei-
ro, v. 58, 2004, p. 166 ss.
MELO DA SILVA, Wilson. Dano Moral. In Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Sa-
raiva, 1977. v. 22.
O Dano Moral e sua Reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1969.
Responsabilidade sem Culpa. São Paulo: Saraiva, 1974.
MENEZES CORDEIRO, António. Da Boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1989.
MINOZZI, Alfredo. Studi sul Danno non Patrimoniale. Milão: SEL, 1917.
MIRABELLI DI LAURO, Antonino Procida. / 'nuovïDanni e le Funzioni delia Responsabilità
Civile. In Danno e Responsabilità, n 5, 2003, p. 468 ss. a
Hart. 2059 c.c. va in Paradiso. In: Danno e Responsabilità, n 8-9, 2003, p. 831- a
835.
La Riparazione dei Danni alia Persona. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane,
1993.
La Responsabilità Civile: Strutture e Funzioni. Turim: G. Giappichelli Editore
2004.
MONATERI, Pier Giuseppe et al. Il nuovo Danno alla Persona. Milão: Giuffrè, 1999.
Danno alla Persona. In Digesto delle Discipline Privatistiche. Turim: UTET, 1989.
Sezione civile, v. V
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Elementos de Responsabilidade Civil por Dano
Moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Ju-
N
ris, 2001.
Bibliografia 261
MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. I I .
MUSY, Alberto M. Punitive Damages e Resistenza Temerária in Giudizio: Regole, Definizioni
a
e Modelli Istituzionali a Confronto. In Danno e Responsabilità, n 11, 2000, p. 1127 ss.
NATOLI, Ugo. Conflitto di Diritti. In Digesto delle Discipline Privatistiche. Turim: UTET,
1988. Sezione Civile, v. I I I .
_ Note Preliminari ad una Teoria delVAbuso del Diritto nelVOrdinamento Giuridico
Italiano. I n : Studi in Onore di Francesco Messineo per il suo XXXV Anno dTnsegnamento,
Milão: Dott. A. Giuffrè, 1959. v. YJ, p. 265-286.
NAVARRETTA, Emanuela. Diritti Inviolabiíi e Risarcimento del Danno. Turim: G. Giappi-
chelli Editore, 1996.
Bilanciamento di Interessi Costituzionali e Regole Civilistiche. In Rivista Critica del
Diritto Privato, 1998, p. 625-657.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Renovar: Rio de Janeiro,
2002.
NEVES, António Castanheira. Questão de Facto, Questão de Direito ou o Problema Metodo-
lógico da Juridicidade: Ensaio de uma Reposição Crítica. Coimbra: Almedina, 1967. v. 1.
NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos Contemporâneos da Responsabilidade Civil. In Re-
vista dos Tribunais, v. 761, 1999, p. 31-44.
Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
NORONHA, Ilene Patrícia de. Os Ritos Procedimentais de Competência da CVM - do Amicus
Curiae. I n : SIMÃO FILHO, Adalberto; LUCCA, Newton de (Coord.). Direito Empresarial
Contemporâneo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
PAGE, Henri de. Traité Élémentaire de Droit Civil Belge. Bruxelas: Emile Bruylant, 1948.
a
t . I I , I parte.
PAPI, Luigi. Linee di Tendenza delia Giurisprudenza di Merito ed Aspetti Medico-legali in
a
Tema di Risarcibilità del Danno da Morte. In Danno e Responsabilità, n 11, 2002, p. 1075-
1080.
y
PEDRAZZI, Giorgio. Responsabilità del Tipógrafo per Tncauta Stampa : Nesso di Causalità e
a
Danno Meramente Patrimoniale. In Danno e Responsabilità, n 4, 2000, p. 427-433.
PELLECCHIA, Enza. Danno Morale e Legittimazione ad Agire dei Congiunti in Caso diSo-
a
prawivenza délia Persona Lesa. In Danno e Responsabilità, n 1 1 , 2002, p. 1071-1074.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado
pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.
PEREIRA LIRA, Ricardo. Os Shopping Centers e Alguns Aspectos da Responsabilidade Civil.
In PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando Albino de (Coord.). Shopping
Centers: Questões Jurídicas. São Paulo: Saraiva, 1991.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006.
)
262 Novos Paradigmas da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
PERELMAN* Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a Nova Re-
tórica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
PERLINGIERI, Pietro. Autonomia Negoziale e Autonomia Contrattuale. Nápoles: Edizione
Scientifiche Italiane, 2000.
_. II Diritto Civile nella Legalità Costituzionale. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italia-
ne, 1991.
Eart. 2059 c.c. Uno e Bino: una Interpretazione che non Convince. In Rassegna di
Q
Diritto Civile, n 3, 2003, p. 775-783.
La Personalità Umana nelVOrdinamento Giuridico. Camerino: Jovene Editore
1972.
La Responsabilità Civile tra Indennizzo e Risarcimento. In Rassegna di Diritto Civile
a
) n 4, 2004, p. 1061-1087.
Per/is do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Consätucional. Trad. Maria Cris-
tina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
RiflessioniFinali sul Danno Risarcibile. In: GIANDOMENICO, Giovanni di (Coord.).
Il Danno Risarcibile per Lesione di Interessi Legittimi. Nápoles: Edizioni Sicentifiche Italiane.
Coleção da Università degli Studi del Molise, n 20, p. 285 ss. Q Pouvoir Irresponsable? Paris: Nicolas Philippe, 2003.
et al. Manuale di Diritto Civile. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003.
PESSOA JORGE, Fernando. Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil. Coim-
) bra: Almedina, 1999.
PETRELLI, Patrizia. Interessi Collettivi e Responsabilità Civile. Padova: Cedam, 2003.
PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cezar. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil
Pública. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O Abuso do Direito e as Relações Contratuais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
PINO, Giorgio. Teoria e Pratica del Bilanciamento: tra Liberta di Manifestazione del Pensiero
a
e Tutela dellldentità Personale. In Danno e Responsabilità, n 6, 2003, p. 577-586.
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité Pratique de Droit Civil Français. Paris: LGDJ,
1930.
POGLIANI, Mauro. Responsabilità e Risarcimento da Illecito Civile. Milão: Dott. A. Giuffrè,
1969.
PONZANELLI, Giulio. Art. 2059 c.c. tra Esame di Costituzionalità e Valutazione di Oppor-
ö
tunità. In Danno e Responsabilità, n 8-9, 2002, p. 875 ss.
) La Responsabilità Civile: Profili di Diritto Comparato. Bologna: Il Mulino, 1992.
) La Responsabilità Medica ad un Bivio: Assicurazione Obbligatoria, Sistema Residuale
no-fault o Risk Management? In Danno e Responsabilità, n 4, 2003, p. 428-430 ö
Non c'è Bisogno del Danno Esistenziale. In Danno e Responsabilità, n 5, 2003, p.
550-551.
)
Bibliografia 263
PONZANELLI, Giulio'. Sei Ragioni per Escludere il Risarcimento del Danno Esistenziale. In
fl
Danno e kesponsabilità, n 7, 2000, p. 693-695.
PORTO, Mário Moacyr. Temas de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1989.
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. Nova Iorque: Aspen Law & Business,
1998.
POTIER, Camille. Les Présomptions de Causalité. Paris: Université de Paris I - Pantheon
Sorbonne, 1995-1996.
PRADEL, Xavier. Le Préjudice dans le Droit ùvil de la Responsabilité. Paris: LGDJ, 2004.
PROSSER, William et al. Torts. Nova Iorque: Foundation Press, 2000.
PUGLIATTI, Salvatore. La Proprietà nel Nuovo Diritto. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore,
1964.
QUAYLE, Dan. Civil Justice Reform. In 41 AM. U. Law Review 559,1992.
RECANO, Paolo. La Responsabilità Civile da Attività Pericolose. Padova: Cedam, 2001.
REILLER, Jacques. Les Juges Doivent-ils Conduire des Politiques Publiques. In Les Juges: Un
REISS, Lydie. Le Juge et le Préjudice: Étude Comparée des Droits Français et Anglais. Aix-
Marseille: Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2003.
RESCIGNO, Pietro. Eabuso del diritto. Bologna: Il Mulino, 1998.
RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Trad. Osório de Oliveira. Campinas:
Booksellers, 2000.
RODOTÀ, Stefano. Il Problema della Responsabilità Civile, Milão: Dott. A. Giuffrè, 1967.
Intervista su Privacy e Libertà. Roma-Bari: Laterza, 2005
Introduzione. In Rivista Critica di Diritto Privato, 1998, p. 559-562.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.
ROSEN, Jeffrey. Roberts v. the Future. New York Times, 28.8.2005.
ROSENFELD, Michael. Interpretazioni: II Diritto fra Ética e Politica. Trad. ital. Giorgio Pino.
Bologna: II Mulino, 2000.
RUSCELLO, Francesco. Lesione di Interessi Legittimi e PA. - DalVIrrilevanza alla Risarcibilità
del Danno. In Vita Notarile, 2001, p. 595-608.
RUSTAD, Michael; KOENIG, Thomas. The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:
Reforming the Tort Reformers. In The American University Law Review, v. 42, 1993, p. 1269
ss.
SACCO, Rodolfo. IlAbuso della Libertà Contrattuale. I n : Diritto Privato. Padova: Cedam,
1998. v. I I I .
ö
SAGGESE, Daniela. Probabilità Scientifica e Nesso di Causalità tra Lesione Personale ed In-
fi
tervento Chirurgico. In Danno e Responsabilità, n 1, 2001, p. 72-74.

264 Novos P a r a d i g m a s da R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber
SALLES, Raquel Bellini de Oliveira. A exposição a perigo como fato gerador da obrigação de
indenizar no Código Civil de 2002. Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito
da UERJ, Rio de Janeiro, 2004.
SALVI, Cesare. Abuso del Diritto: Diritto civile. In Enciclopédia Giuridica. v. I. Roma: Isntuto
delia Enciclopédia Italiana, 1988.
Danno. In Digesto delle Discipline Privatistiche. Turim: UTET, 1989. Sezione civi-
le,v.v
SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. In CARBONELL, Mi-
guel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Trotta, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Consti
tuição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002.
SAVATIER, René. Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français. Paris: LGDJ, 1951.
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. São Paulo: Adas, 2006.
SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Venire contra Factum
a
Proprium e Tutela da Confiança. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 2 ed.
Arbitramento do Dano Moral no novo Código Civil. In Revista Trimestral de Direito
Civil-RTDC, v. 12, p. 3-24.
Novas Tendências da Responsabilidade Civil Brasileira. In Revista Trimestral de
a
Direito Civil - RTDC, v. 22, p. 45-69. (Responsabilità Civile e Previdenza, v. LXXI, n 3, p.
586-600.)
SCOGNAMIGLIO, Renato. Illecito. In Nuovissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1957. v.
VIII.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1995. v. I I .
SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996.
SILVA, Rafael Peteffí da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas,
2007.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
SILVEIRA RAMOS, Carmem Lucia et al. Diálogos sobre Direito Civil: Construindo a Reali-
dade Contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
SIMONI, Alessandro. Una Macchina Risarcitoria: Regole, Attori, Problemi nel Modello Sve-
dese di Riparazione del Danno alia Persona, Turim: G. Giappichelli Editore, 2001.
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabili-
dade e da Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SPIER, Jaap (Coord.). The Limits ofExpandingLiability: Eight Fundamental Cases in a Com-
parative Law Perspective. Haia-Londres-Boston: Kluwer Law International, 1998.
Bibliografia 265
STARCK, Boris et al. Obligations: Responsabilité Délictuelle. Paris: Litec, 1998.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995.
STOFFEL-MUNCK, Philippe. Habus dans le Contrat: Essai d'une Théorie. Paris: LGDJ - Li-
brairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2000.
SUNSTEIN, Cass. Laws ofFear: Beyond the Precautionary Principie. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 2 - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. São
a 7
Paulo: Método, 2008, 3 ed. '
TEPEDINO, Gustavo. A Evolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Con-
trovérsias na Atividade Estatal. In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
p. 191-216.
A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro. In Temas
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 23-58.
Do Sujeito de Direito à Pessoa Humana. In Revista Trimestral de Direito Civil, v. 2,
Rio de Janeiro, Padma, 2000 (editorial).
Notas sobre o Nexo de Causalidade. In Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, v.
6, p. 3-19, abr./jun. 2001.
O Código Civil, os Chamados Microssistemas e a Constituição: Premissas para uma
Reforma Legislativa. I n : (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
Pelo Princípio de Isonomia Substancial na Nova Constituição: Notas sobre a Função
a
Promocional do Direito. In Atualidades Forense, n 112, ano 1 1 , 1987, p. 30-35.
. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In Temas de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1-22.
Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira. In Te-
mas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. I I , p. 21-46.
TILSCH, E. Dal nesso Causale nel Diritto Civile. In Scritti Giuridici Dedicati ed Offerti a Giam-
pietro Chironi. Turim: Fratelli Bocca Editori, 1915. v. I, p. 613-630.
TOMMASINI, Raffaele. Soggetti e Area del Danno Risarcibile: UEvoluzione del Sistema. Tu-
rim: G. Giappichelli Editore, 2001.
TORRENTE, Andrea; SCHLESINGER, Piero. Manuale di Diritto Privato. Milão: Giuffrè,
1999.
TOURNEAU, Philippe le; CADIET, Loïc. Droit de la Responsabilité. Paris: Dalloz, 1998.
La Responsabilité Civile. Paris: Dalloz, 1982.
TRIMARCHI, Pietro. Illecito (diritto privato). In Enciclopédia del Diritto, v. XX. Milão: Giuf-
frè, 1970.
266 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

TRIMARCHI, Pietro. Sulla Responsabilità del Terzo per Pregiudizio al Diritto di Credito. In
Rivista di Diritto Civile, parte prima, p. 217-236, 1983.
TUCCI, Giuseppe. II Danno Ingiusto. Nápoles: Editore Jovene Napoli, 1970.
TUNC, André. La Responsabilité Civile. Paris: Económica, 1989.
VARELA, Antunes. Das Obrigações em Geral. Coimbra: Almedina, 2000. v. I.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Adas, 2004.
VETTORI, Giuseppe (Coord.). Il Danno Risarcibile. Padova: Cedam, 2004.
VINEY, Geneviève. De la Codification du Droit de la Responsabilité Civile: VExpérience Fran-
çaise. In Actes du Colloque International de Droit Civil Comparé - Codification: Valeurs et
Langage. Disponível em: www.cslf.gouv.qc.ca.
índice Remissivo
Introduction à la Responsabilité. I n : GHESTIN, Jacques (Dir.). Traité de Droit Civil.
Paris: LGDJ, 1995.
Le Déclin dela Responsabilité Individuelle. Paris: LGDJ, 1964.
JOURDAIN, Patrice. Conditions de la Responsabilité. In GHESTIN, Jacques (Dir.).
Traité de Droit Civil. Paris: LGDJ, 1998.
VIOLANTE, Andrea. Responsabilità Oggettiva e Causalità Flessibile. Nápoles: Edizioni Scien-
Erosão d a c u l p a , 4 9 - 5 0 ( C a p . 1 , i t e m 1 4 )
tifiche Italiane, 1999.
A
G r a u s de c u l p a , 43-45 ( C a p . 1, item 11)
VISINTINI, Giovanna. Trattato Breve della Responsabilità Civile. Padova: Cedam, 1990. Ações coletivas, 8 4 - 8 7 ( C a p . 3 , i t e m 3 )
Ocaso da culpa, 11-50 (Cap. 1)
Affaire Perruche, 94 ( C a p . 3, i t e m 6)
WHEELER, Malcolm. A Proposal for Further Common Law Development of the Use of Puni- Presunção d e c u l p a , 3 1 - 3 4 ( C a p . 1 , i t e m 7 )
tive Damages in Modern Product Liability Litigation. In 40 ALA. Law Review 919, 1989. Antijuridicidade e culpabilidade, 156-159
P r o v a d a c u l p a , 1 7 - 1 9 ( C a p . 1 , item 3 )
(Cap. 5, item 6)
WIDMER, Pierre. Bonne foi et Abus de Droit: Principe? Protée? Panacée? (Une Tentative de
A n t i j u r i d i c i d a d e e d a n o , 1 8 5 - 1 8 9 ( C a p . 6,
Synthèse Impossible). I n Abus de Droit et Bonne Foi. Fribourg: Éditions Universitaires Fri-
itens 1-2) D
bourg Suisse, 1994.
Dano, 79-115 (Cap. 3)
WIEACKER, Franz. El Principio General de la Buena Fe. Madri: Civitas, 1982. B à i n t e g r i d a d e psico-física, 8 9 ( C a p . 3 , i t e m
Blame culture, 77 ( C a p . 2, i t e m 8) 5)
WUNENBURGER, Jean-Jacques. Le Procès de la Responsabilité. In Droits - Revue Française
û
de Théorie Juridique, n 5, Paris: PUF, p. 95 ss, 1987. Boa-fé objetiva, 4 5 - 4 7 ( C a p . 1, i t e m 1 2 ) à privacidade, 88 ( C a p . 3, item 4)

Bónus pater famílias, 3 9 - 4 3 ( C a p . 1, itens ambiental, 195 (Cap. 6, item 4)

YAGÜEZ, Ricardo de Angel. Algunas Previsiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Civil
9-10) D a n o c o m o cláusula g e r a l , 1 8 5 - 1 8 7 ( C a p . 6 ,
(con Especial Atención a laReparación del Dano). Madri: Civitas, 1995.
item 1)

C D a n o d e a b a n d o n o afetivo, 9 6 ( C a p . 3 , i t e m

Caráter p u n i t i v o da indenização: crítica, 48 6 ) , 178-180 (Cap. 5, item 10.2)

(Cap. 1, item 13), 203-209 ( C a p . 6, item 7) D a n o d e férias a r r u i n a d a s , 9 0 ( C a p . 3 , i t e m
Colisão de princípios c o n s t i t u c i o n a i s 1 4 1 - 1 4 3 5)
(Cap. 5, item 1) Dano de mobbing, 91 (Cap. 3, item 5 )
Culpa, 12-50 (Cap. 1) D a n o de nascimento indesejado, 94 ( C a p . 3,
C u l p a moral, 12-16 (Cap. 1, item 2) item 6)
C u l p a normativa, 34-38 (Cap. 1, item 8) D a n o d e p r o c e s s o lento, 9 1 ( C a p . 3 , i t e m 5 ) ,

C u l p a objetiva, 3 4 ( C a p . 1 , i t e m 8 ) 180-181 (Cap. 5, item 10.3)

C u l p a psicológica, 1 2 - 1 6 ( C a p . 1 , i t e m 2 ) D a n o estético, 8 9 ( C a p . 3 , i t e m 5 )
 268 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l
"Dano-evento" e "dano-conseqüência", 1 3 0
( C a p . 4,"item 4 )
D a n o "existencial", 1 1 0 - 1 1 3 ( C a p . 3 , i t e m 9 )
D a n o e r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva, 1 8 7 - 1 8 9
( C a p . 6, item 2)
D a n o injusto, 1 0 5 - 1 1 3 ( C a p . 3 , i t e m 9 )
Dano-morte, 92 (Cap. 3, item 5)
D a n o m o r a l coletivo, 8 6 - 8 7 ( C a p . 3 , i t e m 3 )
D a n o m o r a l c o m o dor: crítica, 1 2 7 - 1 3 0
(Cap. 4, item 4)
D a n o m o r a l in re ipsa: crítica, 1 9 6 - 2 0 0 ( C a p .
6, item 5)
"Danos punitivos", 4 8 ( C a p . 1 , i t e m 1 3 ) ,
203-209 (Cap. 6, item 7)
Dano sexual, 59 (Cap. 2, item 2 ) , 89 (Cap.
3, item 5)
D a n o versus d a n o s , 2 1 7 ( C a p . 7 , i t e m 2 )
Dicotomia dano moral-dano patrimonial, 86
(Cap. 3, item 3)
Expansão d o d a n o ressarcível, 8 2 - 8 4 ( C a p .
3, itens 1-2)
Método d e aferição d o d a n o , 1 5 9 - 1 6 6 ( C a p .
5, item 7 ) , 176-181 (Cap. 5, item 10)
N o v a concepção d o d a n o , 1 8 5 - 1 8 7 ( C a p . 6 ,
item 1)
Novos d a n o s , 8 9 - 9 7 ( C a p . 3 , itens 5 - 6 )
O r d e n a m e n t o s atípicos, 9 8 - 1 0 5 ( C a p . 3 ,
itens 7 - 8 )
O r d e n a m e n t o s típicos, 9 8 - 9 9 ( C a p . 3 , i t e m
7), 105-113 (Cap. 3, item 9)
Prova do dano, 196-200 (Cap. 6, item 5)
Reparação d o d a n o , 1 8 3 - 2 0 9 ( C a p . 6 )
Reparação não-pecuniária do d a n o m o r a l
191-196 ( C a p . 6, item 4)
Seleção d o s d a n o s ressarcíveis 1 1 7 - 1 8 1
(Caps. 4-5)
Critérios d e seleção, 1 1 7 - 1 3 8 ( C a p . 4 )
N e c e s s i d a d e d e seleção e m c o n c r e t o , 1 3 6 -
138 (Cap. 4, item 7)
Ponderação de interesses c o m o método de
seleção, 1 4 1 - 1 7 6 ( C a p . 5 , itens 1-9)
Ponderação de interesses e e x e m p l o s de
seleção, 1 7 6 - 1 8 1 ( C a p . 5 , i t e m 1 0 )
D e s i n c e n t i v o a d e m a n d a s frívolas, ,109-191
(Cap. 6, item 3)
• Schreiber
Despatrimonialização d a reparação, 1 9 5 - 1 9 6
(Cap. 6, item 4)
D i c o t o m i a público-privado, 1 3 1 ( C a p . 4 , item
5)
Dignidade h u m a n a , 87-89 ( C a p . 3, item 4)
C o m o critério de r e s s a r c i b i l i d a d e , 1 2 2 - 1 2 5
(Cap. 4, item 2)
D i g n i d a d e h u m a n a e ponderação -, 1 7 3 - 1 7 6
(Cap. 5, item 9)
Diluição dos d a n o s , 2 1 6 - 2 1 8 ( C a p . 7, i t e m 2)
Direitos subjetivos, 1 1 9 - 1 2 1 ( C a p . 4 , i t e m 1 )
D o r e d a n o m o r a l : crítica, 1 2 7 - 1 3 0 ( C a p . 4,
item 4)
E M
Effusum et deiectum, 29 ( C a p . 1, i t e m 6 ) , 74
( C a p . 2, item 7 ) .
Erosão dos filtros da reparação, 1 1 - 1 2 ( C a p . 1,
item 1)
Expansão d o d a n o ressarcível, 8 1 - 8 4 ( C a p . 3 ,
itens 1-2)
F
First-party, insurance, 2 3 3 - 2 3 7 ( C a p . 7, i t e m
8)
Fortuito i n t e r n o , 6 6 - 7 0 ( C a p . 2 , i t e m 5 )
Função dá r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , 2 2 5 - 2 2 9
(Cap. 7, item 6)
G
G r a u s de culpa, 43-45 ( C a p . 1, item 11)
G r a v i d a d e d a ofensa, 1 2 5 - 1 2 7 ( C a p . 4 , item 3 )
H Posição eclética d o s t r i b u n a i s , 6 1 - 6 3 ( C a p .
" H o m e m médio", 3 9 - 4 3 ( C a p . 1, itens 9-ÍO)
I
In re ipsa: crítica, 1 9 6 - 2 0 0 ( C a p . 6, i t e m 5)
"indústria do d a n o m o r a l " , 1 8 9 - 1 9 1 ( C a p . 6,
item 3)
Interesses existenciais, 8 7 - 8 9 ( C a p . 3 , item 4 )
Interesses m e r e c e d o r e s de t u t e l a e s u a seleção,
113-115 (Cap. 3, item 10)
Critérios de seleção, 117-138 ( C a p . 4)
N e c e s s i d a d e d e seleção e m c o n c r e t o , 1 3 6 -
138 (Gap. 4, item 7)
Ponderação de interesses c o m o método de
seleção, 1 3 9 - 1 7 6 ( C a p . 5 , itens 1-9)
Ponderação de interesses e e x e m p l o s de
seleção, 1 7 6 - 1 8 1 ( C a p . 5 , i t e m 1 0 )
Interesses s u p r a - i n d i v i d u a i s , 8 4 - 8 7 ( C a p . 3 ,
item 3)
L \
Litigância d e má-fé, 2 0 1 - 2 0 3 ( C a p . 6 , i t e m 6 )
L u c r o s cessantes, 2 0 0 ( C a p . 6 , i t e m 5 )
Método d e aferição d o d a n o , 1 5 9 - 1 6 6 ( C a p . 5 ,
item 7), 176-181 (Cap. 5, item 10)
N
Nexo causal, 51-77 ( C a p . 2)
Causalidade alternativa, 72-76 ( C a p . 2, item
7)
Critério do market share, 76 ( C a p . 2, i t e m 7)
" C u l p a ' " e x c l u s i v a d a vítima, 4 8 - 4 9 ( C a p . 1 ,
item 13), 70-72 ( C a p . 2, item 6)
Excludentes de causalidade, 66-70 (Cap. 2,
item 5)
Erosão d o n e x o c a u s a l , 7 6 - 7 7 ( C a p . 2 , i t e m
8)
Fortuito interno, 6 6 - 7 0 ( C a p . 2 , i t e m 5 )
Nexo causal flexível, 63-65 ( C a p . 2, item 4)
N e x o c a u s a l n a t u r a l versus jurídico, 5 3 ( C a p .
2, item 1)
2, item 3)
Teorias da causalidade, 54-61 ( C a p . 2, item
2)
T e o r i a d a equivalência d a s condições, 5 4 -
55 (Cap. 2, item 2)
Teoria da causalidade adequada, 56-57
(Cap. 2, item 2)
T e o r i a d a c a u s a l i d a d e eficiente, 5 7 - 5 8
(Cap. 2, item 2)
Teoria da causalidade direta e imediata,
58-59 (Cap. 2, item 2)
índice R e m i s s i v o 269
S u b t e o r i a d a necessarièdade c a u s a l , 6 0 -
6 1 ( C a p . 2 , item 2 )
Nonfare piü, 1 2 3 - 1 2 4 ( C a p . 4, i t e m 2)
N o v o s d a n o s , 8 9 - 9 7 ( C a p . 3 , itens 5 - 6 )
O
Ocaso da culpa, 12-50 (Cap. 1)
P
Perda de u m a chance, 200 (Cap. 6, item 5)
Políticas públicas, 2 2 9 - 2 3 3 ( C a p . 7 , i t e m 7 )
Ponderação, 1 3 9 - 1 8 1 ( C a p . 5 )
A u t o n o m i a frente aos princípios
constitucionais, 143-147 ( C a p . 5, item 2)
C o n t r o l e de v a l i d a d e e adequação, 1 4 7 - 1 5 1
(Cap. 5, item 3)
Ponderação e d i g n i d a d e h u m a n a , 1 7 3 - 1 7 6
(Cap. 5, item 9)
Ponderação n a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l , 1 5 1 -
1 5 9 ( C a p . 5 , itens 4 - 6 )
Ponderação p a r a aferição do d a n o , 1 5 9 - 1 6 6
(Cap. 5, item 7 ) , 176-181 ( C a p . 5, item
10)
P r o p o r c i o n a l i d a d e : visão crítica, 1 6 6 - 1 7 3
(Cap. 5, item 8)
Prevenção, 2 1 9 - 2 2 2 ( C a p . 7 , i t e m 4 )
Precaução, 2 1 9 - 2 2 2 ( C a p . 7 , i t e m 4 )
Punitive damages, 48 ( C a p . 1, i t e m 1 3 ) , 2 0 3 -
209 (Cap. 6, item 7)
Pretium doloris, 1 2 7 - 1 3 0 ( C a p . 4, i t e m 4)
Probatio diabólica, 1 7 - 1 9 ( C a p . 1, i t e m 3)
Q
Quantificação d o d a n o m o r a l , 4 8 ( C a p . 1 , i t e m
13), 191-196 (Cap. 6, item 4 ) , 203-209
(Cap. 6, item 7)
R
Reasonable man, 3 9 - 4 3 ( C a p . 1, itens 9 - 1 0 )
Redução e q u i t a t i v a d a indenização ( a r t . 9 4 4 ) ,
43-45 (Cap. 1, item 11)
Relevância s o c i a l d o d a n o , 1 3 4 - 1 3 6 ( C a p . 4 ,
item 6)
Reparação d o d a n o , 1 8 3 - 2 0 9 ( C a p . 6 )
270 Novos P a r a d i g m a s d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l • Schreiber

Reparação não-pecuniária do d a n o m o r a l , 1 9 5 - S e g u r o p r i v a d o obrigatório, 2 3 3 - 2 3 7 ( C a p . 7

196 ( C a p . 6, item 4) item 8 )
Repressão à litigância de má-fé, 2 0 1 - 2 0 3 ( C a p .
Seleção dos interesses m e r e c e d o r e s de tutela
6, item 6)
113-115 (Cap. 3, item 10)
R e s p o n s a b i l i d a d e objetiva, 1 9 - 3 0 ( C a p . 1,
itens 4 - 6 ) Critérios de seleção, 1 1 7 - 1 3 8 ( C a p . 4, itens

A t i v i d a d e s d e risco (art. 9 2 7 , p . u . ) , 2 1 - 2 8 1-6)

( C a p . 1, item 5) N e c e s s i d a d e d e seleção e m concreto, 136-
D a n o n a r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva, 1 8 7 - 1 8 9 138 (Cap. 4, item 7)
( C a p . 6, item 2)
Ponderação de i n t e r e s s e s c o m o método de
Influência sub-reptícia da c u l p a , 4 7 - 4 9
seleção, 1 3 9 - 1 7 6 ( C a p . 5, itens 1-9)
( C a p . 1, item 13)
Significado a t u a l d a r e s p o n s a b i l i d a d e
Ponderação de interesses e e x e m p l o s de índice de Artigos
objetiva, 2 8 - 3 0 ( C a p . 1 , i t e m 6 ) seleção, 1 7 6 - 1 8 1 ( C a p . 5 , i t e m 1 0 )
T e o r i a d o r i s c o , 19-21 ( C a p . 1 , i t e m 4 )
versus r e s p o n s a b i l i d a d e subjetiva: visão S o l i d a r i e d a d e s o c i a l , 2 2 5 - 2 2 9 ( C a p . 7 , item 6 )
crítica, 2 1 3 - 2 1 6 ( C a p . 7 , i t e m 1 )

R e s p o n s a b i l i d a d e subjetiva, 1 2 - 1 6 ( C a p . 1,
item 2) T

versus r e s p o n s a b i l i d a d e objetiva: visão T a x a t i v i d a d e dos remédios: crítica, 1 9 1 ( C a p .

crítica, 2 1 3 - 2 1 6 ( C a p . 7, i t e m 1 Art. 952, p.u., 177
6, item 4) Código C i v i l d e 2 0 0 2
Responsabilidade social, 225-229 ( C a p . 7, Art. 1.634,178
T e o r i a d o risco, 19-21 ( C a p . 1 , i t e m 4 ) Art. 18,160
item 6)
Art. 20,150,162-163
Thin skull rule, 7 0 - 7 2 ( C a p . 2, i t e m 6)
R e s p o n s a b i l i d a d e solidária, 2 1 8 - 2 1 9 ( C a p . 7, Código C i v i l de 1 9 1 6
Art. 2 1 , 1 6 3
item 3) Third-party insurance, 233-237 (Cap. 7, Art. 159,100
Art. 1 8 6 , 1 0 2 , 1 5 6
Retratação pública, 1 9 2 - 1 9 3 ( C a p . 6 , i t e m 4 ) item 8) A r t . 1.060, 44, 5 9 , nota 21
Art. 2 4 9 , 1 9 5 , nota 19
Risk management, 2 2 0 ( C a p . 7, i t e m 4) Tipificação j u r i s p r u d e n c i a l dos d a n o s , 1 3 4 - 1 3 6 Art. 1.525, 31
Art. 2 5 1 , 1 9 5 , nota 19
(Cap. 4, item 6) Art. 1.529, 20, nota 43, 74
Art. 403, 44, 58
S
A r t . 4 6 3 , 1 9 5 , nota 19
U Código de D e f e s a do C o n s u m i d o r
Seguridade social, 229-233 ( C a p . 7, item 7) Art. 787, 223
fl
Seguro de responsabilidade civil (contratual), U t i l i d a d e pública e eficiência econômica, 1 3 0 - Art. 2 , p.u., 85
A r t . 9 2 7 , p.u., 21-28, 242
222-225 ( C a p . 7, item 5) 134 (Cap. 4, item 5) A r t . 3*, 2 1 8
Art. 931, 24
Art. 12, 218
Art. 932, 32
A r t . 1 3 , p . u . , 2 1 9 , nota 1 9
Art. 933, 32
Art. 14, 24
A r t . 9 3 8 , 74, nota 74
Art. 17, 85
Art. 942, p.u., 218
Art. 29, 85
Art. 944, 205
Art. 82, 85
Art. 944, p.u., 44, 45, 48