T-18-2289 - Monica Paz-Shirley Toribio PDF

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
o
ch
“LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS
DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO
re
De
CESANTE”
de
TESIS
PARA OPTAR ELTÍTULO PROFESIONAL DE:
a
ec
ABOGADA
ot
bli
AUTORAS:
- Bach. MONICA PATRICIA PAZ SAAVEDRA
Bi
- Bach. SHIRLEY BEATRIZ TORIBIO CRUZADO
ASESOR:
Dr. MODESTO OLEGARIO BRACAMONTE MEZA
TRUJILLO – PERÚ
2018
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
A Dios y a la Virgen de la Puerta

por estar presente en cada momento de
mi vida.
A mis padres Silvia y Leoncio, por

guiarme y orientarme en el
o
sendero difícil de la vida.
ch
Gracias por motivarme a ser mejor
re persona y profesional cada día.
De
A mi hermano Diego para

de
que nunca desista de sus sueños.

a
ec
ot
bli
A mi esposo Elio y a mi hijo

Bi
Adrían Mateo quienes son

mi fortaleza para salir adelante.
Gracias por existir.
Shirley Beatriz Toribio Cruzado
ii
Gracias a ti que me ayudaste a crecer y a

ser quien soy, gracias por no esperar nada
de mí, aunque te lo deba todo, gracias por
ser el mejor ejemplo para dar este gran
paso. Gracias por ser mi Padre.
o
ch
re
De
de
Mi gratitud sola no basta, necesito

a
ec
darte más para demostrarte que todos

tus esfuerzos no han sido en vano.
ot
Gracias Mamá.
bli
Bi
Mónica Patricia Paz Saavedra
iii
Agradecimiento
Al Prof. Modesto Olegario De Bracamonte Meza, por su
tiempo brindado en el asesoramiento de la presente Tesis que busca
contribuir a la solución de una problemática surgida en el campo del
o
Derecho Laboral Sustantivo.
ch
re
A los Jueces de los Juzgados Especializado de Trabajo y Salas
De
Laborales de nuestra Corte Superior de Justicia de La Libertad que
con su conocimiento y experiencia han aportado elementos importantes para
de
la discusión de nuestra investigación.

a
ec
A nuestra familia y amistades, quienes con su apoyo incondicional

ot
coadyuvaron a culminar con éxito nuestra formación profesional, así como

bli
concluir la presente investigación.

Bi
Las Autoras.
iv
PRESENTACIÓN
Señores Miembros del Jurado:
De nuestra especial consideración:
Expongo a vuestro digno criterio y buen discernimiento la presente tesis
titulada “LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS
DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO CESANTE”
para el correspondiente dictamen, aprobación y sustentación.
o
ch
La presente tesis ha sido elaborada en estricto cumplimiento de los
lineamientos establecidos en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de

re
De
Tesis para optar el Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, así como en base a la

de
digna asesoría brindada por nuestro asesor.

a
Por tanto, dejamos a vuestro acertado criterio la evaluación del presente

ec
trabajo de investigación, esperando satisfacer las expectativas y contar con los

ot
méritos suficientes para su respectiva aprobación.

bli
Bi
Atentamente:
Mónica Patricia Paz Saavedra Shirley Beatriz Toribio Cruzado
DNI N° 70667766 DNI N° 70009509
INFORME DEL ASESOR
A : Señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional de Trujillo.
DE : Docente Modesto Olegario de Bracamonte Meza.
ASUNTO : Informe de Asesoría de Tesis.
De mi especial consideración:
o
Es grato dirigirme a su despacho a fin de hacerle llegar el informe
ch
correspondiente sobre la elaboración de la Tesis para obtener el Título
re
Profesional de Abogado titulada “LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN
De
DE DAÑO EN LOS DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL
LUCRO CESANTE”, presentada por las Tesistas Bachilleres: MONICA

de
PATRICIA PAZ SAAVEDRA y SHIRLEY BEATRIZ TORIBIO CRUZADO, y

a
cuya asesoría tuve a mi cargo.

ec
ot
En la presente investigación se ha plasmado y cumplido estrictamente

bli
todas las pautas establecidas en el Reglamento para la Elaboración y

Bi
Evaluación de Tesis para Obtener el Título Profesional de Abogado en nuestra
Universidad, por ende, podemos apreciar la manera sistemática y ordenada en
la que se presentan los diferentes aspectos como planteamiento del problema,
formulación de hipótesis, variables, objetivos y el correspondiente marco teórico
que le otorga el sustento científico necesario.
vi
Destaco además que la presente tesis ostenta un nivel académico
adecuado, por cuanto cumple con los objetivos de la metodología de la
investigación y con los rigores de una búsqueda académica, lo cual conlleva una
especial importancia debido a la materia jurídica que aborda y por referirse al
análisis de un tema controversial en el ámbito jurídico dado el vacío legal
existente en la normativa peruana.
Motivo por el cual, por todo lo señalado anteriormente, en mi calidad de
o
profesor asesor de tesis doy mi aprobación a la presente tesis, pues, se ha
ch
logrado llevar a cabo lo planeado en el presente trabajo de investigación.
re
De
Trujillo, 16 de julio de 2018.
de
a
ec
ot
Dr. Modesto Olegario de Bracamonte Meza

bli
PROFESOR ASESOR
Bi
vii
RESUMEN
La presente tesis pretende dar a conocer una de las formas de cuantificación del
lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado, siendo esta, la
aplicación del factor mitigación de daño en aquellos casos en los cuales el
trabajador despedido ha encontrado un nuevo empleo. Así, después de un
estudio integral de la legislación, jurisprudencia y doctrina, nacional y extranjera,
se ha llegado a la conclusión que dicho parámetro vulnera derechos laborales del
trabajador.
o
ch
En la primera parte, se expone esta realidad problemática, utilizado diversos
re
De
métodos y técnicas de investigación.
de
En la segunda parte, se desarrollan los contenidos en cuatro capítulos. El primero

a
trata sobre los despidos regulados por el Tribunal Constitucional (fraudulento e

ec
incausado), el segundo sobre la indemnización por daños y perjuicios, haciendo

ot
énfasis en el lucro cesante, el tercero sobre el factor de mitigación del daño, y el

bli
cuarto sobre el derecho a la remuneración.

Bi
La tercera parte contiene los resultados de la investigación y su respectiva
discusión. Luego, se desarrollan, de modo claro, las conclusiones y
recomendaciones, que se ha creído conveniente en la investigación realizada.
viii
ABSTRACT
The present thesis pretend to publicize one of the ways to quantify the loss of
profits derived from fraudulent and / or uncaused dismissal, this being the
application of the mitigation factor of damage in those cases in which the
dismissed worker has found a new job. Thus, after a comprehensive study of
legislation, jurisprudence and doctrine, national and foreign, we been concluded
that this parameter violates the worker's labor rights.
In the first part, this problematic reality is exposed, using different research
o
ch
methods and techniques.
re
In the second part, the contents are developed in four chapters. The first deals
De
with dismissals regulated by the Constitutional Court (fraudulent and uncaused),
the second with compensation for damages, with emphasis on lost profit, the third
de
on the damage mitigation factor, and the fourth on the right to a remuneration.
a
The third part contains the results of the investigation and its respective
ec
discussion. Then, the conclusions and recommendations are developed in a clear

ot
way, which has been considered convenient in the present research.

bli
Bi
ix
INTRODUCCIÓN
Nuestro Código Civil acoge en su artículo 1321 la teoría de la causa próxima en
materia de responsabilidad contractual, la cual refiere que el daño debe ser la
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso, de lo
contrario no se estaría acreditando el nexo causal, el cual es elemento
fundamental para el otorgamiento de una indemnización. Así, tal teoría se hace
extensible al ámbito laboral, precisamente en los casos derivados de despidos
inconstitucionales: fraudulento y/o incausado, por los cuales se solicita una
o
indemnización en la modalidad de lucro cesante.
ch
re
En ese contexto, dado el vacío legal que existe en la forma de cuantificación del
De
lucro cesante derivados de despidos, muchos Jueces, en su discrecionalidad,
de
aplican diversos métodos y parámetros para calcular dicho concepto, como por
ejemplo: las remuneraciones devengadas y los beneficios sociales, la

a
ec
remuneración mínima vital, el factor mitigación de daño, entre otros, siendo este
ot
último materia de investigación en el presente trabajo.

bli
Bi
De esta manera, en algunos Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad, se viene aplicando el factor de mitigación de daño para la
valoración del lucro cesante, basado en que el trabajador pudo obtener otra
fuente de ingreso durante el tiempo en el que fue despedido, incluso con una
remuneración mucho mayor a la antes percibida, y que ello debe ser descontado
del monto a indemnizar pues de lo contrario habría un enriquecimiento indebido a
dicho trabajador. Por otro lado, las Salas Laborales de la misma Corte señalan
que no es procedente admitir tal tesis, pues sería llegar al absurdo que la víctima
x
se auto pague el lucro cesante con su nuevo trabajo, y ahorrarle al victimario tal
indemnización, trastocando los fines preventivos y resarcitorios de la
responsabilidad civil.
Y si bien cada Juez es libre de aplicar el criterio que considere pertinente, no
obstante, se ha podido demostrar que el aplicar el factor mitigación de daño en un
proceso de indemnización por daños y perjuicios en el ámbito laboral acarrea
consecuencias negativas vulneradoras de los derechos laborales del trabajador,
o
como es la remuneración y la pensión, tal como se demostrará en la presente
ch
tesis.
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
xi
INDICE DE CONTENIDOS
AGRADECIMIENTO ______________________________________________ iv
PRESENTACIÓN _________________________________________________ v
INFORME DEL ASESOR___________________________________________ vi
RESUMEN _____________________________________________________ viii
ABSTRACT _____________________________________________________ ix
INTRODUCCIÓN _________________________________________________ x
o
ch
I. ASPECTOS METODOLÓGICOS _________________________________ 5
re
1. MOTIVACIÓN: ______________________________________________ 6
De
2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA: ____________ 7
de
2.1. ANTECEDENTES __________________________________________ 7
2.2. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA ___________________________ 10

a
ec
3. REALIDAD PROBLEMÁTICA: ________________________________ 11

ot
4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA: ______________________________ 14

bli
Bi
5. HIPÓTESIS: ________________________________________________ 15
6. VARIABLES: ______________________________________________ 15
6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: _______________________________ 15
6.2. VARIABLE DEPENDIENTE: _________________________________ 15
7. OBJETIVOS _______________________________________________ 15
7.1. GENERAL _______________________________________________ 15
7.2. ESPECÍFICOS ___________________________________________ 15
8. DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO, TÉCNICAS Y MATERIAL DE ESTUDIO: 16
8.1. MÉTODO: _______________________________________________ 16
8.2. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN: ____________________________ 17
8.3. MATERIAL DE ESTUDIO: _________________________________ 18
II. MARCO TEÓRICO ___________________________________________ 19
CAPITULO I: _________________________________________________ 20
EL DESPIDO INCAUSADO Y EL DESPIDO FRAUDULENTO: __________ 20
o
1. EL DESPIDO _____________________________________________ 20
ch
2. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ESTABLECIDOS POR EL
re
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO ___________ 21
De
3. CLASES DE DESPIDO SEGÙN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL __ 24
de
CAPÍTULO II: LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

a
DERIVADOS DE DESPIDOS _____________________________________ 35

ec
1. ORIGEN DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN

ot
MATERIA DE DESPIDO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O

bli
EXTRACONTRACTUAL _______________________________________ 35
Bi
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- _______________ 38
3. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL ÁMBITO
LABORAL __________________________________________________ 42
4. EL LUCRO CESANTE _____________________________________ 47
CAPITULO III: ________________________________________________ 59
DERECHO A LA REMUNERACIÓN _______________________________ 59
1. LA REMUNERACIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL: _______ 59

2
2. DEFINICIÓN ______________________________________________ 60
3. CARACTERÍSTICAS ________________________________________ 61
CAPITULO IV: ________________________________________________ 65
EL FACTOR DE MITIGACIÓN DEL DAÑO __________________________ 65
1. ASPECTOS GENERALES: __________________________________ 65
2. CONCEPTO: _____________________________________________ 65
2. EVOLUCIÓN: ____________________________________________ 67
3. FACTORES DE APLICACIÓN _______________________________ 70
o
4. LOS OBSTÁCULOS A LA ADMISIÓN DEL DEBER DE MITIGAR EL
ch
DAÑO _____________________________________________________ 72
5.
re
EL FACTOR MITIGACIÓN DEL DAÑO EN EL DERECHO COMPARADO
De
73
de
III. RESULTADOS _____________________________________________ 76

a
ec
RESULTADO Nº 01: ____________________________________________ 77

ot
RESULTADO Nº 02: ____________________________________________ 78

bli
RESULTADO Nº 03: ____________________________________________ 84

Bi
IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS _______________________________ 89
DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 01: _____________________________ 90
DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 2: _______________________________ 93
DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 03: ______________________________ 94
DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 04: _____________________________ 101
V. CASO PRÁCTICO _________________________________________ 107
VI. CONCLUSIONES__________________________________________ 111
VII. RECOMENDACIONES _____________________________________ 113
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ___________________________ 115
o
IX. ANEXOS _______________________________________________ 118
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
o
ch
I. ASPECTOS re
De
de
METODOLÓGICOS
a
ec
ot
bli
Bi
1. MOTIVACIÓN:
El interés en esta investigación radica en la diversidad de criterios para
la cuantificación del lucro cesante en la indemnización por daños y
perjuicios derivados de un despido incausado y/o fraudulento, ante la
falta de normatividad o precedente vinculante que lo regule, dejando a
discrecionalidad de los Jueces su fijación; situación que muchas veces
origina arbitrariedades en el monto que se ordena a pagar por dicho
concepto, perjudicando económicamente al trabajador despedido, quien
o
deja de percibir su remuneración correspondiente.
ch
re
En ese sentido, tomando como referencia las posturas asumidas por los
De
Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
específicamente el del Primer Juzgado Especializado en lo Laboral,

de
hemos notado la aplicación de la figura jurídica civil del factor de

a
mitigación del daño para la valoración del lucro cesante, el mismo que
ec
se traduce en descontar un 10% al monto obtenido, basándose en el

ot
supuesto hipotético de que el trabajador pudo generar otra fuente de

bli
ingresos durante el tiempo que no laboró en la institución de la que fue

Bi
despedido. Así, dichos ingresos reducirían el monto del lucro cesante
porque se compensarían con las remuneraciones no percibidas. La
omisión de este factor podría generar que el cálculo de dicho concepto
no sea real y entonces habría un enriquecimiento indebido para el
trabajador.
Por otro lado, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad, es de opinión que no debe aplicarse el factor mitigación
de daño, pues el hecho de que el trabajador haya obtenido durante su
periodo de inactividad laboral un ingreso económico exógeno al contrato
de trabajo donde se produjo el despido, no suple ni reemplaza a los
ingresos que dejaría de percibir (lucro cesante). Inclusive, es ilógico
pensar que el trabajador se mantendrá sólo con sus ahorros o con lo
que reciba de terceros. Ciertamente una persona común buscará en
o
ese período otra fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades y
ch
las de su familia. Así, el trabajador muy probablemente consiga un
re
empleo alternativo y temporal mientras espera su reingreso a su antiguo
De
puesto. Aunque el salario sea menor y las condiciones no sean tan
buenas como en su empleo anterior, lo cual evitará que el trabajador

de
caiga en el completo desamparo.

a
ec
Motivo por el cual, surge una interrogante, si es que realmente el factor

ot
de mitigación de daño es un criterio razonable y proporcional para

bli
cuantificar el lucro cesante; o, por el contrario, si es que dicha postura

Bi
está atentando contra derechos laborales, específicamente el derecho a
la remuneración, lo cual será materia de investigación en la presente
tesis.
2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:
2.1. ANTECEDENTES
La problemática suscitada en la presente investigación aborda temas de
carácter sustantivo como son el lucro cesante y el factor de mitigación
de daño, los cuales han sido objeto de estudio de manera aislada en
diferentes revistas, libros, ensayos, no habiéndose abordado en
específico el tema a tratar en la presente tesis; sin embargo existen
proyectos de investigación que al tener relación con el problema
planteado resultan ser de gran importancia en tanto coadyuvan a
construir las bases del presente trabajo.
o
ch
En primer lugar tenemos la tesis titulada “LA INDEMNIZACIÓN
re
FRENTE A LA NULIDAD DEL DESPIDO. ESPECIAL REFERENCIA A
De
LOS TRABAJADORES AMPARADOS POR LA LEY 24041” del autor
Gonzalo Torres Vera perteneciente a la Universidad de Piura, en la cual

de
se aborda un subcapítulo para tratar el tema: “El cálculo del lucro

a
cesante en casos de despido. Los ingresos por nuevos empleos.”,

ec
llegándose a la conclusión que no se puede indemnizar a un trabajador

ot
despedido aplicando criterios que le generen un enriquecimiento

bli
indebido, sino que es de la postura de considerar los ingresos por

Bi
nuevos empleos para el cálculo del lucro cesante.
También tenemos el proyecto de investigación denominado: “EL
DEBER DE MITIGAR EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL CHILENA”, de los autores Paola Andrea Hermosilla
Estay y Ramón Ignacio Reyes Espejo, que habla del deber de mitigar el
daño, pero basado en el derecho civil, la cual nos da los lineamientos y

8
directrices respecto de los orígenes y campos de aplicación del factor
de mitigación de daño.
Por tal motivo es que en nuestro proyecto de investigación presentamos
este factor de mitigación del daño basado en los despidos laborales
que, en la actualidad, se ha podido apreciar como un parámetro para
fijar la cuantificación indemnizatoria del lucro cesante derivado de
despido incausado y fraudulento, además se ha podido hallar en la
o
doctrina nacional en el autor Juan Espinoza Espinoza1, el caso de un
ch
trabajador despedido que interpuso una acción de amparo, para así ser
re
repuesto, lo cual le fue favorable. Posteriormente interpuso una
De
demanda de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño
moral, a lo que el 63° Juzgado Civil de Lima con Resolución Nº 6, del 07

de
de marzo del 2006, en lo referente al monto a indemnizar, se expresó

a
que no se puede establecer en forma absoluta que el actor pudo haber

ec
desarrollado en forma ininterrumpida su relación laboral, igualmente

ot
tuvo que conseguir ingresos que mitiguen el daño; asimismo, se

bli
consideró que al resultado indemnizatorio se le debe restar el 10%

Bi
como mitigación de daño.
Consecuentemente, el presente trabajo nos va a permitir resolver las
posibles contingencias interpretativas a nivel de Juzgados y Salas
Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, para
determinar si es plausible aplicar el factor de mitigación de daño a los
1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ibid. Idem., pág. 348 -341.

9
procesos laborales de indemnización por daños y perjuicios derivados
de un despido fraudulento y/o incausado, o en todo caso, poder sugerir
se suprima dicho criterio, por ser contrario a los derechos
fundamentales del trabajador.
2.2. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
2.2.1. Desde el punto de vista práctico:
Esta investigación busca determinar si el criterio de factor de mitigación de
o
daño asumido por los Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia
ch
de La Libertad, es una postura razonable y proporcional para cuantificar el
re
lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado; por
De
considerar que su aplicación acarrea una afectación al derecho
fundamental a la remuneración del trabajador.

de
a
ec
2.2.2. Desde el punto de vista jurídico:
La cuantificación del lucro cesante es considerado un tema de gran

ot
importancia en estos últimos tiempos, al existir gran sobrecarga procesal

bli
de demandas de indemnización por daños y perjuicios derivados de

Bi
despidos fraudulentos y/o incausado, mediante los cuales el trabajador
afectado solicita tutela jurisdiccional para que se le reconozca las
ganancias dejadas de percibir por el periodo en el cual no laboro, hecho
que sin duda alguna no le es imputable; no obstante ello, existen criterios
divergentes entre los Jueces Laborales en el modo de cuantificar el lucro
cesante.
10
En ese sentido, consideramos que el criterio asumido por el Primer
Juzgado Laboral de La Libertad, de aplicar el factor de mitigación de daño,
está vulnerando los derechos de los trabajadores, como es el pago de una
remuneración justa y equitativa.
Es por ello que la presente investigación dará los alcances conceptuales de
lo que se entiende por factor de mitigación de daño, y si es plausible de
aplicarlo en el proceso laboral, teniendo en cuenta que su ámbito de
o
aplicación es en mayor medida en lo civil.
ch
2.2.3. Desde el punto de vista Social: re
De
El presente trabajo nos va a permitir resolver las posibles contingencias
interpretativas a nivel de Juzgados como Salas Laborales de la Corte

de
Superior de Justicia de La Libertad, a efectos de determinar si es plausible

a
aplicar el factor de mitigación de daño a los procesos laborales de

ec
indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido fraudulento

ot
y/o incausado, o en todo caso, poder sugerir se suprima dicho criterio, por
bli
ser contrario a los derechos fundamentales del trabajador.

Bi
3. REALIDAD PROBLEMÁTICA:
Uno de los problemas socioeconómicos más frecuentes en la actualidad es la
informalidad laboral a la que se ven sometidos miles de trabajadores en el
Perú, la cual se manifiesta en la no suscripción de contratos para ingresar a
laborar, o el mal uso que se le da a los contratos permitidos por ley (contratos
11
modales, locación de servicios, etc.), para evadir el pago de beneficios
sociales u otros derechos que le pudiesen corresponder. No bastando con
ello, el trabajador se ve expuesto a diversos tipos de despido: arbitrario, nulo,
fraudulento, indirecto, lesivo de derechos fundamentales e incausado; los que
al causarle un perjuicio económico, requieren que el trabajador haga uso de
su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ante el Poder Judicial para
resarcir el daño causado.
En ese contexto, existen diversos mecanismos para reparar el daño
o
ocasionado por un despido, tal como sucede en el despido arbitrario, regulado
ch
por los artículos 34°2 y 38°3 de la Ley de Productividad y Competitividad
re
Laboral (en adelante LPCL), así como para el despido nulo en el artículo 40°4
De
de la citada ley; existiendo vacíos legales respecto del despido incausado y
de
fraudulento, los cuales si bien son creaciones jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional: Expediente 976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos Huasco) y

a
ec
Expediente 0206-2005-PA/TC (Caso Bailón Flores), no se ha tasado la

ot
bli
2 Artículo 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da
lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en
Bi
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única
reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio
social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su
empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38º.
3 Artículo 38º.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año
se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el período de prueba.
4 Artículo 40º.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de
inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la
compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses
12
indemnización que le corresponde al trabajador por ser víctima de dichos
despidos.
Por lo que, al solicitarse el pago de una indemnización por daños y perjuicios,
no hay consenso respecto al cálculo del lucro cesante (principal daño
pretendido), pues viene a ser un concepto bastante discutido en el ámbito
laboral, debido a la poca certeza de lo que puede comprender esta institución
jurídica que se originó en el derecho civil.
Así, según el estudio realizado por las autoras de este Proyecto, se ha podido
o
ch
recopilar diversos criterios jurisprudenciales a nivel nacional respecto al modo
re
de cuantificar el lucro cesante, los mismos que podemos resumirlos en los
De
siguientes: i) El lucro cesante se fija en un 60% o 50% de la remuneración
que deja de percibir el trabajador, ya que es obligación del despedido reducir

de
el daño mediante alguna otra fuente de trabajo que obtenga, por lo que se
a
justificaría reducir el lucro cesante;5 ii) Se deniega el lucro cesante alegando

ec
que la víctima pudo trabajar6; iii) Se debe descontar el 10% al total del lucro
ot
cesante como factor de mitigación de daño, al considerar que el actor tuvo

bli
que conseguir ingresos que mitiguen el daño7; siendo este último criterio
Bi
materia de investigación, al ser emitido por los Juzgados Laborales de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad.
En esa línea de investigación, vemos la diversidad de criterios
jurisprudenciales para tasar el lucro cesante, siendo la mayoría de ellos en
5
Criterio esgrimido en la Sentencia de Vista del 6 de julio de 2015 en el expediente N° 00888-2014-0-1501-JR-
LA-02.
6
Casación N° 4977-2015-Callao (02/05/2016)
7 Criterio esgrimido en el Expediente 02208-2013-0-1601-JR-LA-04, emitido por el Primer Juzgado Laboral de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad.

13
desmejora del trabajador, pues se pretende justificar una reducción a lo
liquidado por lucro cesante por el hecho de que el trabajador pudo haber
conseguido otro trabajo, lo que resulta ilógico pues una persona despedida
buscará nuevos ingresos para satisfacer sus necesidades básicas, no va a
esperar que sus ahorros lo mantengan hasta ser reincorporado, más aún si su
sueldo no le permitía tener ahorros. Es más, puede que el trabajador ni
siquiera conozca sobre las vías legales para impugnar su despido, por lo que
durante un tiempo considere que nunca volverá a su antiguo empleo.
o
Así tampoco se ha considerado diversos factores sociales como la edad del
ch
trabajador, su nivel de instrucción, su experiencia laboral, entre otros, que
re
muchas veces le impide obtener un empleo igual o mejor al anterior como
De
consecuencia de un actuar dañoso antijurídico del empleador. En ese sentido,
de
los ingresos que logre la víctima para subsistir después de un despido ilegal,
no debe servir para desmejorar el lucro cesante, ya que ello es parte de su

a
ec
derecho constitucional al trabajo, de lo contrario se estaría afectado la

ot
remuneración del trabajador así como el principio protector que caracteriza al

bli
proceso laboral, que consiste en salvaguardar los intereses del trabajador al

Bi
ser este la parte más vulnerable dentro del proceso.
4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:
¿Qué derechos laborales se ven afectados con la aplicación del factor de
mitigación de daño en la cuantificación del lucro cesante derivado de un
despido fraudulento y/o incausado?
14
5. HIPÓTESIS:
Con la aplicación del factor de mitigación de daño en la cuantificación del
lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado, se está
afectando el derecho a la remuneración.
6. VARIABLES:
6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:
La aplicación del factor de mitigación de daño en la cuantificación del lucro
o
cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado.
ch
6.2. VARIABLE DEPENDIENTE:
re
De
El derecho a la remuneración que se ven afectado con la aplicación del
factor de mitigación de daño en la cuantificación del lucro cesante.

de
7. OBJETIVOS
a
ec
7.1. GENERAL
ot
- Determinar cuáles son los derechos laborales que se ven afectados con la
bli
aplicación del factor de mitigación de daños en la cuantificación del lucro

Bi
cesante.
7.2. ESPECÍFICOS
- Analizar los criterios jurisprudenciales emitidos por los Juzgados y Salas
Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad respecto de la
aplicación del factor de mitigación de daño.
15
- Analizar los criterios emitidos por la Corte Suprema respecto de la
- Evaluar los alcances de la legislación laboral y constitucional peruana
aplicable al factor mitigación de daño como parámetro para la
cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios en la modalidad
de lucro cesante.
- Comparar la legislación y/o jurisprudencia nacional con la extranjera en
cuanto a la aplicación del factor mitigación de daño como parámetro para
o
ch
el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios derivados de un
despido fraudulento y/o incausado.

re
De
- Determinar la naturaleza del lucro cesante y su diferencia con las
remuneraciones devengadas.
de
a
ec
8. DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO, TÉCNICAS Y MATERIAL DE ESTUDIO:

ot
8.1. MÉTODO:
bli
8.1.1. MÉTODO INDUCTIVO-DEDUCTIVO:

Bi
Sera utilizado para obtener las conclusiones del trabajo de
investigación.
8.1.2. MÉTODO ANALÍTICO-SINTÉTICO:
Será aplicado en la ejecución de la presente investigación de
manera global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía
16
necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del
presente proyecto.
8.1.3. MÉTODO HERMENÉUTICO-JURÍDICO:
Será usado en la interpretación de los textos legales, con la
finalidad de esclarecer el significado de las normas jurídicas.
8.1.4. MÈTODO ANÀLITICO-COMPARATIVO:
o
Método propio de la dogmática jurídica y constituye una
ch
valoración específica del método deductivo; se aplicará con la
re
finalidad de comparar los rasgos o características esenciales de
De
los institutos y categorías del derecho laboral, para luego en
base a las compatibilidades de los mismos poder llegar a

de
nuestras conclusiones.
a
ec
8.2. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN:

ot
8.2.1. Técnica de Acopio Documental: Se aplicará la obtención de la

bli
información doctrinaria y legislativa pertinente.

Bi
8.2.2. Técnica de Fichaje: Será utilizada en la recolección de la información
necesaria para la elaboración del presente trabajo.
8.2.3. Técnica de la Interpretación Normativa: Se aplicará en el análisis e
interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema
materia de investigación.
17
8.3. MATERIAL DE ESTUDIO:
 Libros de doctrina de Derecho Laboral, Derecho Civil y Derecho Procesal
Civil.
 Legislación nacional y comparada.
 Jurisprudencia.
 Revistas.
o
ch
 Internet.
re
 Expedientes de indemnización por daños y perjuicios derivados de
De
despidos fraudulentos y/o incausado.
de
a
ec
ot
bli
Bi
18
o
ch
re
II. MARCO
De
de
a
TEÓRICO
ec
ot
bli
Bi
19
CAPITULO I:
EL DESPIDO INCAUSADO Y EL DESPIDO FRAUDULENTO:
“Las construcciones Jurisprudenciales del Tribunal Constitucional”
1. EL DESPIDO
El despido, según la ley peruana, es un acto extintivo de aplicación
o
individual que debe ser comunicado por escrito8. En ese contexto, el autor
ch
Alonso García citado por Carlos Blancos Bustamante, define al despido
re
como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual
De
éste decide poner fin a la relación de trabajo9.
de
Según Arce Ortiz10, el despido es aquella forma de extinción del contrato

a
ec
de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador. Es, por
ot
ello, la que expresa, de manera más evidente, la contraposición de

bli
intereses entre empleador y trabajador.

Bi
Por su parte, Montoya Melgar11, señala al despido como extinción de la
relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del
empleador, teniendo las siguientes características:
8 Arce Ortiz, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Desafíos y deficiencias. Lima 2008. p. 522.
9 Blancos Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Lima 2006. p. 46
10 ARCE ORTÍZ, Elmer Guillermo. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

11 Montoya Melgar, Alfredo (2013). Derecho del Trabajo. Lima: Jurista Editores, pp. 65-66.
20
 Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante.
 Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer
el despido, sino que él lo realiza directamente.
 Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está
destinada.
 Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad
o
futurum los efectos del contrato.
ch
2. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES re ESTABLECIDOS POR EL
De
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO
Dos han sido las resoluciones que, principalmente, han fijado los criterios
de
sostenidos por el TC en materia de despidos. La primera de ellas es la

a
recaída en el expediente N° 1124-2001AA/TC LIMA, del once de Julio del

ec
dos mil dos, amparo seguido por el Sindicato Único de Trabajadores de

ot
Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú

bli
S.A., contra Telefónica del Perú S.A.A. Y, la segunda fue la del proceso de
Bi
amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú,
expediente N° 976-2001-AA/TC, del trece de Marzo del dos mil tres.
2.1. Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (Caso Fetratel)
La empresa Telefónica del Perú S.A. había venido realizando
sucesivamente despidos masivos de trabajadores, amparada en el
llamado “despido incausado”. Es decir, pagando la indemnización

21
tarifada en la ley, pero sin posibilidad de que los trabajadores
puedan retornar a su centro de labores. El Tribunal Constitucional
analizó el supuesto y concluyó que, de un lado, había una violación
al derecho de sindicación, porque los afectados eran casi en su
totalidad militantes sindicales; y por otro lado, también había una
violación al derecho al trabajo en su aspecto de conservación del
empleo, pues se prescindía de los trabajadores sin invocar y probar
una causa justificada.12
o
ch
En consecuencia, el despido sin expresión de causa regulado por el
re
segundo párrafo del art. 34° de la LPCL, era inconstitucional. El
De
correlato necesario de esta formulación fue la sanción de reposición
frente a todo despido sin expresión de causa. El TC expresa,

de
entonces, que:
a
"...la forma de protección no puede ser sino retrotraer el

ec
estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de

ot
inconstitucionalidad, por eso la restitución es una

bli
consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización

Bi
será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si
así lo determina libremente el trabajador, pero no la
reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional."
2.2. Expediente N° 976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos)
12 Entrevista a Javier Neves: El caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú. (2015) Enfoque
derecho. Recuperado de: https://www.enfoquederecho.com/2015/05/19/entrevista-a-javier-neves-el-caso-
sindicato-unitario-de-trabajadores-de-telefonica-del-peru/
22
El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC,
seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S. A.
A., ha variado sustancialmente los criterios vertidos a raíz del
proceso anteriormente comentado, pues termina reconociendo que
el artículo 34° de la LPCL ha previsto la indemnización como uno de
los modos mediante los cuales el trabajador despedido
arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y por lo tanto
es constitucional. Siendo ello así, existen dos regímenes de
o
protección adecuada frente al despido arbitrario, aquella recogida en
ch
la LPCL y la configurada por la acción de amparo.
re
De
Adicionalmente, el TC estableció una nueva tipología del despido
que merece tutela constitucional a través del efecto restitutorio o

de
reposición en el empleo, esta nueva tipología establece que los

a
despidos son los siguientes: a) Despido nulo b) Despido incausado

ec
c) Despido fraudulento.
ot
bli
De la misma manera, construye una teoría en la que se contemplan

Bi
diversos mecanismos de protección frente al despido. Así, el
trabajador puede acudir a la jurisdicción constitucional en todos
aquellos casos en que el despido vulnere derechos fundamentales.
El amparo, como vía alternativa de tutela frente a la violación de
derechos fundamentales, comprende, entonces, no sólo los
supuestos de despido incausado, sino también, los de despido
fraudulento y los que no observen la formalidad establecida

23
3. CLASES DE DESPIDO SEGÙN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
3.1. DESPIDO INCAUSADO
A. DEFINICIÒN
El concepto del despido incausado lo encontramos en el fundamento
13 del Expediente Nº 976-2001 AA/TC., que señala:
“Se produce el denominado despido incausado, cuando se
despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
o
comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada
ch
de la conducta o la labor que la justifique”.
re
De
BLANCAS BUSTAMENTE (2014) manifiesta que:
“Este tipo de despido se configura en torno al “derecho al

de
trabajo”, cuya vulneración se produce cuando se despide al

a
trabajador ya sea de manera verbal o mediante comunicación

ec
escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o

ot
bli
la labor que la justifique”

Bi
Al respecto, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº
728, establece en su artículo 22 que “Para el despido de un
trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore
cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es
indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada
con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración

24
de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial
que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido”
En concordancia a ello, Arce afirma que: “la separación del
trabajador tiene que expresarse una causa justa por necesidad, sin
embargo si aquella resulta injustificada o no probada recién podrá
ser reparada por los mecanismos que el legislador prevea
(indemnización o reposición o cualquier otra fórmula de reparación
o
prevista por la legislación nacional”.13
ch
B. SUPUESTOS re
De
El despido incausado tiene dos (02) supuestos: i) Desnaturalización
y/o simulación contractual, y ii) Suspensión desproporcionada e

de
indefinida de labores. 14
a
ec
En el primer caso vemos los despidos encubiertos que mayormente

ot
surgen de los vencimientos de contratos de locación de obra o

bli
servicios, o aquellos contratos de trabajos sujetos a modalidad que

Bi
encubren relaciones laborales de carácter permanente, jugando un
rol importante la “primacía de la libertad”. Para el Tribunal
Constitucional, el contrato de trabajo presupone el establecimiento
de una relación laboral permanente entre el empleador y el
13 ARCE ORTIZ, Elmer. “Los supuestos de reposición en el despido individual”. En: asesoría laboral.
http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/contenido_web_amag/contenido48/149-163.pdf
14 MIRANDA, Sara. “El despido a través de las Sentencias del Tribunal Constitucional”.
http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/154-el-despido-a-trav%C3%A9s-de-las-sentencias-del-tribunal-
constitucional
25
trabajador, en virtud del cual éste se obliga a prestar servicios en
beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo.
En el segundo caso, debe indicarse que la suspensión conlleva
según ALONSO GARCÍA un incumplimiento temporal en la relación
laboral que puede tener su origen en causas dependientes o
independientes de las partes. Ya el Tribunal Constitucional se ha
o
pronunciado al respecto, al decir que supeditar el ejercicio del
ch
derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y
re
desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de
De
labores prevista por el artículo15º del D.S. Nº 003-97-TR (por caso
fortuito o de fuerza mayor), configura, en los hechos, un despido

de
incausado si no existe asidero legal que ampare dicho acto.

a
ec
3.2. DESPIDO FRAUDULENTO

ot
bli
A. DEFINICIÒN
El concepto del despido fraudulento lo encontramos en el

Bi
fundamento 13 del Expediente Nº 976-2001 AA/TC., que señala:
“Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se
despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el
engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la
rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple
con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al

26
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha
señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este
Tribunal (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99- AA/TC y 150-2000-
AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con
vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la
“fabricación de pruebas”.
o
ch
El Tribunal Constitucional también ha señalado que es procedente
re
amparar dicho despido en la vía del amparo solo cuando el
De
demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió
fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o

de
duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral

a
determinar la veracidad o falsedad de ellos.

ec
ot
ZAMORA (2014) manifiesta que:

bli
“Se configura este supuesto cuando se despide al trabajador

Bi
con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de
manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una
causa y los cánones procedimentales como sucede cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios o, asimismo se le atribuye una falta no
revista legalmente vulnerando el principio de tipicidad o se

27
produce la extinción de la relación laboral con vicio de
voluntad o mediante la fabricación de pruebas; por
consiguiente los supuestos de hecho constitutivo de un
despido “fraudulento” vendría a ser los siguientes: imputar al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos
imaginarios, atribuir una falsa no prevista legalmente
vulnerando principio de tipicidad, cuando se produce a
extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o
o
mediante la fabricación de pruebas.”
ch
B. CARACTERÌSTICAS re
De
 El ánimo perverso del empleador: Esta característica es quizás
la que mayor importancia reviste en este tipo de despido, pues se

de
verifica la intencionalidad o voluntad del empleador de querer

a
extinguir la relación laboral con el trabajador, que en el plano de

ec
los hechos no merece ser despedido. Es más, el empresario

ot
prefiere darle mayor relevancia a los motivos que le reporten un

bli
mayor beneficio (económicos, estratégicos, imagen, etc) que

Bi
preferir el derecho fundamental al trabajo de su empleado.
 La justificación formal del despido y el fraude a la ley: Se
basa en el cumplimiento de todos los requisitos formales del
procedimiento de despido como son: la imputación formal y por
escrito de falta grave cometida por el trabajador (carta de
preaviso), la oportunidad del trabajador de pronunciarse sobre los

28
cargos imputados en un plazo de seis días naturales (descargos),
la comunicación formal y por escrito de la decisión del empleador
de dar por extinta la relación laboral (carta de despido); es decir,
si bien el empleador cumple con los requisitos formales del
despido (plano de los documentos), no así con los requisitos
materiales de este (plano de los hechos), siendo precisamente
estos requisitos materiales los que permiten identificar al despido
fraudulento.
o
ch
Así entonces, la justificación formal del despido se concretiza
re
mediante la utilización de medios formales para extinguir la
De
relación laboral como es el procedimiento de despido, o la
aceptación de renuncia del trabajador que está viciada de

de
voluntad o inclusive la carta que comunica la “finalización del

a
periodo de prueba”.
ec
ot
 El engaño al trabajador: El trabajador no ha realizado conducta

bli
alguna que justifique su despido empero es engañado por el

Bi
empleador para que realice sus descargos, puesto que este último
le hace creer que si logra desvirtuar la falta grave imputada podrá
seguir contando con su puesto de trabajo y es con base en esa
creencia que este acepta someterse al procedimiento de despido
sin considerar que la decisión del empleador ha sido tomada
mucho antes de la imputación formal de los cargos.
29
C. SUPUESTOS
Los supuestos del despido fraudulento no constituyen una lista
cerrada o numerus clausus sino más bien numerus apertus,
permanentemente abierta a la nueva casuística abordada por el
Tribunal Constitucional en su diario discurrir. Así tenemos:
 Imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
o
falsos o imaginarios: Este supuesto lo podemos observar en el
ch
caso de Jesús Fabio Mendieta y Ríos contra Telefónica del Perú
re
S.A en el Expediente número 1001-2001- AA/TC, del 22 de
De
agosto del 2002. Aquí se interpone la acción de Amparo para que
se deje sin efecto la carta notarial cursada por la demandada

de
mediante la cual se efectúa el despido del trabajador, acusándole

a
de haber sobrevalorado el monto correspondiente a una factura

ec
por concepto de alojamiento, a raíz de una comunicación dirigida

ot
por el Hostal latino a la demandada. Así el Tribunal Constitucional

bli
consideró que si no existe certeza plena respecto de los hechos

Bi
imputados al recurrente mal puede la empresa demandada
atribuirle la comisión de falta grave tanto más si la comprobación
de la misma requeriría de un proceso adecuado donde puedan
actuarse todas las pruebas del caso y no el procedimiento
evidentemente sumarísimo al que ha sido sometido.
30
De la misma manera, en el expediente número 2158- 20065-
PA/TC, Caso Silvia Pilar Montalbán Iparraguirre contra Sedapal,
expedida el 16 de mayo del 2006, se imputa a la trabajadora el
incumplimiento de sus obligaciones y quebrantamiento de la
buena fe laboral pues no habría aportado la información requerida
por la Sunat. El Tribunal Constitucional determinó que la
demandada fundamentó su despido en hechos falsos e
inexistentes al no haberse probado qué tal obligación le
o
corresponde a la demandante.
ch
re
 Cuando se produce la extinción de la relación laboral con
De
vicio de la voluntad: Este supuesto se observa en el caso
seguido por Elba Graciela Rojas Huamán contra la empresa

de
Telefónica del Perú S.A.A., en el expediente número 628- 2001-

a
AA/TC, del 10 de julio del 2001, en la que se determinó que se

ec
había encubierto una supuesta renuncia voluntaria de la

ot
demandante, pues se habría obligado a suscribir su carta de

bli
renuncia. El Tribunal analiza las liquidaciones de compensación

Bi
por tiempo de servicios dónde la demandante hace constar que la
renuncia no fue voluntario, considera también el traslado de la
demandante en horas de la noche a un lugar distinto a su centro
de labores para disolver el contrato de trabajo por el supuesto
pedido de renuncia concluyendo que el empleador la indujo error
para lograr la suscripción de la carta de renuncia, agrega que la
demandada lejos de negar tal situación sólo se limitó a cuestionar

31
la interpretación de estos hechos concluyendo que se ha
calculado el derecho al trabajo declarándose fundada la demanda
de Amparo Interpuesta.
 Cuando se fabrican pruebas: Vamos el caso seguido por Rafael
Francisco García Mendoza contra la empresa de Servicios
Postales del Perú - Serpost S.A, en el expediente Nº 1058-2004-
AA/TC, expedida el 18 de agosto del 2004, en el cual se declara
o
fundada la acción de Amparo al considerar que no se puede basar
ch
el despido en pruebas ilícitas e inconstitucionales, además el
re
Tribunal cuestiona el procedimiento utilizado por la demandada
De
para investigar los hechos que según ella son constitutivos de
falta grave. Es más, la demandada debió iniciar una investigación

de
tipo judicial para verificar si el trabajador utilizó el correo

a
electrónico para fines eminentemente personales, pues

ec
constitucionalmente no está permitido inmiscuirse en las

ot
comunicaciones y documentos privados de las personas, al

bli
vulnerar derechos fundamentales como la reserva de las

Bi
comunicaciones y la garantía de judicialidad.
 Hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley:
Este supuesto de hecho se puede observar en el caso seguido
por Hipólito Chunga Castillo contra el Banco de la Nación, en el
expediente número 00891-2007-PA/ TC, expedida el 7 de
noviembre de 2007, que declaró fundada la demanda de Amparo

32
interpuesta al considerar que el trabajador reincorporado por
Resolución Suprema Nº 034-2004, Ley 27803, Ley de ceses
colectivos, fue sometido a un concurso de capacitación y
formación administrativa bancaria para luego ser despedido
dentro del período de prueba en el que supuestamente se
encontraba. El tribunal consideró que en los casos de reposición
al amparo de la ley antes aludida no procede, ya que el vínculo
laboral proviene de un mandato legal no dependiendo de las
o
actitudes personales del trabajador sino del cumplimiento de los
ch
requisitos legalmente establecidos, arribando a la conclusión que
re
la invocación del período de prueba no constituye causa justa de
De
despido conforme a ley por lo tanto se ha configurado un despido
fraudulento.
de
a
ec
3.3. OTROS TIPOS DE DESPIDOS: EL DESPIDO LESIVO DE
DERECHOS FUNDAMENTALES
ot
La jurisprudencia constitucional ha considerado, de forma explícita,

bli
procedente la vía del proceso de amparo en los supuestos del

Bi
despido incausado, fraudulento y nulo, pero también existen
pronunciamientos del TC que invalidan despidos cuyos supuestos
no encuadran estrictamente en ninguna de estas categorías pero
que, indudablemente, entrañan la lesión de derechos
fundamentales.
33
Son aquellos despidos motivados por la afectación de un derecho
fundamental que no corresponden a los previstos por la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, como por ejemplo el
derecho al debido proceso durante el trámite del despido (que son la
mayoría de los casos), que incluye el derecho de defensa, el
derecho al plazo razonable, etc., los mismos que justifican su tutela
vía amparo.
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
34
CAPÍTULO II: LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS
DE DESPIDOS
“Con énfasis en el lucro cesante”
1. ORIGEN DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN
MATERIA DE DESPIDO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O
o
EXTRACONTRACTUAL
ch
Respecto a la responsabilidad civil, Lizardo Taboada Córdova, refiere: “…la
re
disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental
De
de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los
particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del

de
incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o

a
bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que
ec
exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el

ot
daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se

bli
habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual (…). Por

Bi
el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación
jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino
simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos
35
encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil
extracontractual… ”15
En el ámbito laboral, existen diversos pronunciamientos emitidos por la
Corte Suprema respecto de la clase de responsabilidad de donde derivan
las indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de despido. Así
tenemos:
CASACIÒN SENTIDO
o
La Corte Suprema ha reconocido que la
ch
responsabilidad civil es una sola, y que el
CASACION 2645-2009-LIMA afectado puede elegir el tipo de
re responsabilidad civil que más le convenga a

la defensa de sus intereses.
De
Al existir el incumplimiento de un deber del
empleador, resulta errado aplicar las
de
normas de responsabilidad civil

CASACIÓN 3278-2008-LIMA
extracontractual, sino que se debe aplicar
a
las normas de carácter contractual, ya que

ec
hay un incumplimiento de contrato.

ot
Para evitar confusiones, tanto para la

bli
responsabilidad contractual como

extracontractual los requisitos son los
Bi
mismos, ya que hay que acreditar la

CASACIÓN 4751-2009-LIMA
antijuricidad, daño, nexo causal y factores
de atribución, por lo que si uno de esos
elementos no se presenta, no habría
responsabilidad civil.
15 Taboada Córdoba, Lizardo “Elementos de la Responsabilidad Civil”, Editorial Grijley, primera reimpresión,
septiembre 2001, pp. 25 y 26
36
En suma, creemos que la indemnización por daños y perjuicios en materia
de despidos deriva de una responsabilidad contractual originada en el
incumplimiento del contrato de trabajo, tal como ha sido ratificado en
diversas sentencias emitidas por la Corte Suprema. Sin embargo, en
nuestro ordenamiento jurídico no existe normatividad laboral que lo regule,
no obstante, de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Civil: “Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la Ley. En tales casos, deben aplicar los principios
o
generales del derecho, y preferentemente, los que inspiran el derecho
ch
peruano”; es por ello, que el artículo IX del Título Preliminar del referido
re
texto legal, prescribe que las disposiciones del Código Civil sean aplicables
De
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza;

de
consecuentemente ubicándose la presente investigación dentro del ámbito

a
de la responsabilidad contractual, se advierte que ésta institución se

ec
encuentra establecida en los artículos 1321° al 1332° del Código Civil.

ot
bli
Así, la responsabilidad civil en las relaciones laborales también se sustenta

Bi
en sus cuatro elementos (daño, hecho imputable antijurídico, relación
causal y criterio de imputación o factor atributivo de responsabilidad), solo
para citar a la consecuencia dañosa, la doctrina16 enseña que, los daños se
producen ante la inejecución de situaciones jurídicas subjetivas de
desventaja existentes en una relación jurídica laboral. Así, es posible que
se indemnicen aquellas afectaciones a intereses patrimoniales que surgen
16 En Diálogo con la Jurisprudencia de Gaceta Jurídica: “El Silencio de los Inocentes. Los daños derivados
de las relaciones laborales”. Beltrán Pacheco, Jorge Alberto. N° 122. Noviembre 2008. Pág. 91.
37
de situaciones tales como el despido inconstitucional (incausado,
fraudulento o nulo según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o
abusivo (sanción perversa o excesiva afectando el debido proceso
sustancial), la no percepción de la remuneración o de beneficios sociales o
los gastos en los que se incurren ante un accidente laboral; como también
menoscabos a intereses no patrimoniales relativos a derechos de la
personalidad que están involucrados directamente con la relación laboral
tales como el sustento alimentario de la víctima y su familia, la seguridad,
o
la integridad física y el desarrollo personal (evolución y ascenso
ch
profesional) del trabajador, daño moral y al proyecto de vida; delimitando la
re
investigación a los supuestos de despidos incausados y/o fraudulentos.
De
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.-
de
a) LA ILICITUD O ANTIJURICIDAD:
La antijuricidad o mejor dicho la conducta atípica, es cuando se

a
ec
contraviene una norma prohibitiva, y cuando la conducta viola el

ot
sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o

bli
principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico.

Bi
Así, en el ámbito de la responsabilidad civil las conductas que pueden
causar daño y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, pueden ser
típicas, en cuanto están previstas en supuestos de hecho normativos, y
atípicas porque a pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la
realización de las mismas viola o contraviene el orden jurídico.
38
Es importante señalar que la antijuricidad típica se encuentra regulada
en el artículo 1321 del Código Civil, mientras que la antijuricidad atípica,
fluye de los artículos 1969° y 1970° del mismo cuerpo legal, ya que en
ambos hacen referencia a un daño, sin especificar el origen del mismo
o la conducta que lo hubieran podido ocasionar o causar; dando lugar al
pago de una indemnización por daños.
En el ámbito laboral, específicamente en los casos de despido, la
o
antijuricidad consiste en el incumplimiento de una obligación contractual
ch
previamente determinada, por lo que debe determinarse en un proceso
re
judicial si existió por parte de los emplazados una inejecución total de
De
las obligaciones o un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
de
b) EL DAÑO:
a
El daño constituye una lesión, menoscabo, detrimento físico o moral en

ec
bienes que están protegidos por el derecho.

ot
bli
Palacios (1991), considera como daño todo detrimento, menoscabo,

Bi
disminución física o moral sufrida por el titular de la obligación
(acreedor) a causa del retardo o la inejecución de la prestación
imputada al deudor.
Para Osterling (2015), el daño es todo detrimento que sufre una
persona por la inejecución de la obligación. El daño, para ser reparado,
debe ser cierto, no eventual o hipotético.

39
Existe unanimidad en la doctrina respecto a la existencia de dos
categorías de daños:
DAÑOS PATRIMONIALES
Es la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado.
DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE
Es la pérdida patrimonial efectivamente

Es la ganancia dejada de percibir, o el no
sufrida por el incumplimiento de un
incremento en el patrimonio dañado.
contrato o por haber sido perjudicado por
o
Así, mientras que en el daño
un acto ilícito, que implica siempre un
ch
emergente existe un empobrecimiento,
empobrecimiento; comprende tanto los
daños inmediatos como los

re
daños
en el
impedimento
lucro cesante
de
hay
enriquecimiento
un
De
futuros, pues no siempre las
ilegitimo.
consecuencias van a ser inmediatas.
de
a
ec
DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES
También llamado subjetivo o inmaterial. Viene a ser el daño ocasionado a la persona

ot
en sí misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y el daño a la persona.

bli
DAÑO MORAL DAÑO A LA PERSONA

Bi
Viene a ser el daño que lesiona a la
persona en sí misma estimada como

Implica una lesión a los sentimientos de
valor espiritual, psicológico, inmaterial.
la víctima y que produce un gran dolor,
Afecta y compromete a la persona en
aflicción o sufrimiento.
cuanto carece de connotación
económico- patrimonial.
40
c) NEXO CAUSAL O LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:
La relación de causalidad es un requisito indispensable de toda la
responsabilidad civil, pues si no existe una relación jurídica de causa y
efecto entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la víctima,
no habrá responsabilidad de ninguna clase.
En la responsabilidad contractual (artículo 1321) se aplica la teoría de la
causa inmediata y directa, es decir, el daño debe ser consecuencia
o
inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. Es
ch
precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no de indemniza.
re
De
d) EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN17: Son aquellos elementos que
finalmente determinan la existencia de la responsabilidad civil una vez

de
que se han presentado, los requisitos antes mencionados de la

a
antijuricidad, el daño producido y la relación de causalidad. El factor de

ec
atribución depende del tipo de responsabilidad:

ot
bli
Bi
RESPONSABILIDAD
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
EXTRACONTRACTUAL
La culpa La culpa y el riesgo creado
 La culpa leve: quien omite aquella  El dolo,
diligencia ordinaria exigida por la  La culpa,
naturaleza de la obligación y que  El riesgo creado.
corresponda a las circunstancias de las
17 Cusi Arredondo, Andrés. (2008). Elementos de la responsabilidad Civil. Recuperado:

http://andrescusi.blogspot.pe/2015/09/elementos-de-la-responsabilidad-civil.html
41
personas, del tiempo y del lugar.
 La culpa grave o inexcusable: quien por
negligencia grave no ejecuta la obligación.
 El dolo: quien deliberadamente no ejecuta
la obligación.
La Casación Laboral 3289-2015-Callao señala que el daño constituye
aquel menoscabo que sufre el sujeto dentro de su esfera patrimonial,
mientras que el lucro cesante busca resarcir lo que se ha dejado de
o
ganar a causa del acto dañino, siendo que el análisis debe efectuarse
ch
desde una multiplicidad de situaciones en la que se considere los
re
factores de atribución previstos en el artículo 1321 del Código Civil, lo
De
que resalta la importancia de este elemento de la responsabilidad civil.
de
3. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL ÁMBITO

a
LABORAL
ec
Osterling (2015), la indemnización de daños y perjuicios está destinada a

ot
restablecer el estado de las cosas que se habían tenido en mira al

bli
concertar el contrato.
Bi
3.1. Supuestos de indemnización tarifada en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
De la lectura de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(en adelante LPCL) podemos entender que son cuatro los supuestos
42
que habilitan al trabajador a solicitar una indemnización tarifada
contenida en el artículo 38° de la Ley Laboral18, estos son:
a) Indemnización por despido arbitrario19: Procede el pago de la
indemnización por despido arbitrario, una vez que el trabajador haya
superado el periodo de prueba, y no se haya expresado o
comprobado una causa justa para despedir. Equivale a 1.5 sueldos
por año de servicios, o 1.5 sueldos por meses faltantes para que
concluya el contrato, en caso de contrato a plazo fijo, en ambos
o
casos con un tope de 12 sueldos mensuales.20
ch
re
b) Indemnización en el despido nulo: La Ley Laboral determina la
De
nulidad del despido cuando tenga por motivo la afiliación a un
sindicato o la participación en actividades sindicales; ser candidato a

de
representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa

a
calidad; presentar una queja o participar en un proceso en contra del

ec
trabajador ante autoridades competentes; actos de discriminación

ot
por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o

bli
cualquier otra índole; razón de sida; basado en la incapacidad del

Bi
18 ARTICULO 38:
La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada
año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por
dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
19 ARTÍCULO 34:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a
indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño
sufrido.
Para demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de
despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución
de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38.
43
trabajador; y el embarazo.21 Cuando el trabajador es despedido en
atención a estos supuestos, éste tiene el derecho a ser repuesto en
su empleo, salvo que en la ejecución de sentencia opte por una
indemnización tarifada (artículo 34° de la LPCL).
c) Indemnización en el despido indirecto: El artículo 36 de la LPCL
reconoce como actos de hostilidad equiparables al despido a la falta
de pago de las remuneraciones correspondientes; reducción
inmotivada de la remuneración o la categoría; traslado del
o
empleador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
ch
servicios, con el propósito de causarle perjuicio; inobservancia de
re
medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo
De
a la vida y a la salud del trabajador; acto de violencia o faltamiento
de
grave de la palabra en agravio del trabajador o de su familia; actos
de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma,

a
ec
discapacidad o cualquier otra índole; actos contra la moral y todos

ot
aquellos que afecten la dignidad del trabajador; y la negativa

bli
injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo

Bi
para los trabajadores con discapacidad. Cuando el trabajador se
encuentre inmerso en cualquiera de estas causales podrá optar,
excluyentemente, por el cese del hostigamiento o por la terminación
del contrato de trabajo pudiendo exigir, en este último supuesto, una
indemnización tarifada.
21Artículo 29 de la LPCL.
44
d) Indemnización por Incumplimiento al «derecho de preferencia»
para la readmisión en el empleo: En los casos de terminación del
vínculo laboral por causas objetivas para el cese colectivo,
específicamente por razón de caso fortuito o fuerza mayor (inciso a)
del artículo 46°) y motivos económicos, tecnológicos, estructurales o
análogos (inciso b) del artículo 46°); los trabajadores afectados por
el cese gozan del «derecho de preferencia» para su readmisión en
el empleo, hasta el término de un año de producido el cese, el cual
o
se activará siempre y cuando el empleador decidiera contratar
ch
personal para ocupar cargos iguales o similares a la del ex
re
trabajador, en este supuesto el empleador se encontraría obligado a
De
comunicarle al trabajador cesado para que regrese a su centro de
labores, de no hacerlo, el ex trabajador puede solicitar una

de
indemnización tarifada.
a
ec
3.2. Indemnizaciones previstas en la jurisprudencia laboral

ot
En casos de despidos fraudulentos o incausados, los precedentes

bli
judiciales han admitido el pago de indemnizaciones por daños y

Bi
perjuicios, que incluyen diversos derivados. Mediante el V Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia laboral, se ha señalado que, junto
con la demanda de reposición por despido incausado o fraudulento, los
trabajadores pueden acumular la pretensión de indemnización por
daños y perjuicios, incluidos el daño moral, lucro cesante y daño
emergente.
45
 Indemnización por daño moral: Para que esta indemnización
proceda, se debe acreditar de manera fehaciente que el despido,
le causó al trabajador gran aflicción o sufrimiento y posible
deterioro de imagen (Casación Laboral No. 139-2014-La
Libertad/ Casación Laboral No. 699-2015-Lima).
 Indemnización por lucro cesante: Incluye el pago de los
beneficios que el trabajador dejó de percibir por haber sido
despedido, aunque puede disminuirse en caso se verifique que
o
realizó otras actividades remuneradas. Procede solo en caso el
ch
trabajador no haya cobrado la indemnización por despido
arbitrario.
re
De
 Indemnización al proyecto de vida: es la indemnización por la

de
frustración del plan profesional, por ejemplo, en caso se despida

a
a un trabajador en el periodo de prueba, pero a quien

ec
previamente se le hizo renunciar de un anterior trabajo.

ot
bli
 Daños punitivos: El V Pleno también destacó que en caso de

Bi
que a los trabajadores se le reconozca una indemnización por
daños y perjuicios derivados de despidos incausados y
fraudulentos, el Juez ordenará además el pago de daños
punitivos, a fin de que se pueda evitar que los empleadores
vuelvan a incurrir en dicha conducta ilícita. El importe de los
daños punitivos será equivalente a lo que hubiera aportado el
trabajador a la ONP o AFP durante el periodo de despido y no
46
será indispensable que el trabajador los demande, pudiendo
otorgarlo el juez de oficio.
4. EL LUCRO CESANTE
4.1. DEFINICIÓN:
El artículo 1321 del Código Civil refiere que “(…) El resarcimiento
por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso comprende tanto el daño emergente como el
o
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de
ch
tal inejecución (…)”, es decir, si bien el legislador ha contemplado al
re
lucro cesante como una forma de daño patrimonial que merece ser
De
resarcido, sin embargo, no le da una definición en específico. Es por
ello, que recurrimos a doctrinarios y especialistas en el tema para

de
entender y resaltar la importancia de esta institución en la

a
indemnización por responsabilidad contractual.

ec
ot
En primer término, Elías22 señala que el lucro cesante restablece lo

bli
que se deja de ganar hacia el futuro como consecuencia del hecho

Bi
dañoso. Es un cálculo especulativo sobre la base de variables que
se pueden producir o no.
Por su parte, Lizardo Taboada Córdova, da una definición precisa
sobre el lucro cesante indicando que está dentro de los daños
patrimoniales y que es la ganancia frustrada o dejada de percibir.
22 ELÍAS MONTERO, Fernando. “Criterios uniformes de valoración de daños en materia civil, penal y
laboral”. En: Responsabilidad Civil II Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y
laboral. A cura de Juan Espinoza Espinoza, Ed. Rodhas, 2006, p.77.
47
El ilustre abogado español Alejandro Aradas manifiesta que el lucro
cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la
pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un
hecho lesivo.
Andrés Cusi23 entiende al lucro cesante como la ganancia que se
dejará de percibir, o el no incremento en el patrimonio dañado,
mientras que el daño emergente al empobrecimiento, en el lucro
cesante hay un impedimento de enriquecimiento ilegítimo; es decir,
o
hace un bien o interés actual que todavía no es de la persona al
ch
momento del daño.
re
De
Así también, en diversas sentencias expedidas por la Primera Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, se ha

de
definido al lucro cesante como todo monto pecuniario (ganancia o

a
utilidad), que la víctima ha dejado de percibir con motivo del daño

ec
producido; criterio compartido por las autoras y que vendría a ser la

ot
remuneración que un trabajador dejo de percibir por haber sido

bli
víctima de un despido lesivo de sus derechos, produciendo una

Bi
pérdida patrimonial que corresponden al contrato de trabajo.
Este concepto indemnizatorio es: “una forma de daño patrimonial,
que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una
utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como
consecuencia del daño, y que se habría ganado de no haber
23 CUSI, A. (2015, 26 de setiembre). Elementos de la responsabilidad civil. Recuperado de:

https://andrescusi.blogspot.com/2015/09/elementos-de-la-responsabilidad
civil.htmlttps://andrescusi.blogspot.com/2015/09/elementos-de-la-responsabilidad-civil.html
48
sucedido el daño”.24 En reciente jurisprudencia de la Corte Suprema,
se ha conceptuado al lucro cesante como: “la ganancia dejada de
obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e
inmediata de un hecho lesivo, el que no puede asimilarse a las
remuneraciones devengadas”.25
Respecto a la clasificación de los daños, las remuneraciones y
demás beneficios dejados de percibir han sido catalogados en la
mayoría de los casos como lucro cesante porque son vistos como
o
un ingreso económico cuya realización o efectividad ha quedado
ch
frustrada a causa del despido.26
re
De
4.2. CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO CESANTE
DERIVADO DE UN DESPIDO
de
Respecto a la cuantificación del lucro cesante, hemos podido

a
apreciar diversos criterios jurisprudenciales, que podemos

ec
resumirlos en lo siguiente:27
ot
bli
 El quantum se establece con referencia a las remuneraciones

Bi
mensuales dejadas de percibir durante el tiempo de despido.
 Se le agrega además los beneficios sociales perdidos.
24 Casación N° 476-2008-AREQUIPA
25 Casación N° 7625-2016-CALLAO
26 Véase la Cas. N° 5721-2011- Lima y la sentencia de fecha 03.12.2009 del Cuadragésimo Sexto Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima.

27 Corrales, R y Acevedo R. (2016). Daño emergente al proyecto de vida y lucro cesante en la responsabilidad
contractual por despido inconstitucional. Soluciones Laborales. p. 36 a 49.

49
 Tomar como referencia la remuneración mínima vital (RMV),
esto es lo máximo que el dañado le puede reconocer por lucro
cesante.
 A la remuneración dejada de percibir cabe descontar la RMV
aduciendo el deber de trabajar de la víctima.
 Fijar en un 60% o 50% de la remuneración que dejo de
percibir, ya que es obligación del despedido reducir el daño
mediante alguna otra fuente de ingreso que obtenga, por lo
o
ch
que se justificaría reducir el lucro cesante. (*)28
re
 Si el demandante consiguió un nuevo empleo, de la
De
remuneración que dejó de percibir, se detrae lo que
actualmente percibe y se indemniza con referencia a la

de
diferencia remunerativa. Si gana más no tendría derecho al

a
lucro cesante y se le exonera al victimario de indemnizar.

ec
ot
 Deniegan el lucro cesante alegando que la víctima pudo

bli
trabajar.
Bi
ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS:
A) En primer lugar, tenemos la Casación Laboral N° 2677-2012-Lima, en
la que se justifica el cálculo del lucro cesante con base al artículo 1332
del CC, que faculta al juez establecer dicho quantum de modo
equitativo y prudencial.
28(*) Los juzgados laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad reducen un 10% como factor de
mitigación de daño.
50
CASACIÓN SENTIDO COMENTARIO
“ (…) (ii) que el pago del lucro cesante no El cálculo del lucro
puede asimilarse a las remuneraciones no cesante debe ser
canceladas, pues ello constituiría fijado con
enriquecimiento indebido y pago por labor valoración
no efectuada; (iii) que siendo ello así es equitativa, en
posible acudir a lo dispuesto en el artículo orden al artículo
1332 del Código Civil (dispositivo que ha 1332 del Código
sido expresamente ignorado por la Sala Civil. Y que en el
Superior), norma que expresamente presente caso, es
refiere que si el resarcimiento del daño no la remuneración
pudiera ser probado en su monto, el juez mínima vital.
o
deberá fijarlo con valoración equitativa;
ch
(iv) que dicha valoración equitativa no
Casación entraña una decisión arbitraria e
Laboral N° re
inmotivada, pues ello repugna nuestro
De
2677-2012- ordenamiento constitucional, por lo que
Lima debe ser necesariamente justificada,
utilizando para ello algunos parámetros
de
que le permitan arribar a una decisión que

permita restablecer, en lo posible, la
a
situación a los límites anteriores al daño,

ec
confrontado ello con los hechos

sucedidos; y, (v) que ello, precisamente,
ot
ha ocurrido en la sentencia de primera

bli
instancia cuando utiliza como término de

cuantificación la remuneración mínima
Bi
vital al momento del despido, que

representa una cantidad proporcional
entre lo que se ganaba y lo que se dejó de
percibir.”
Por lo que debe observarse la recomendación de la Cas. N° 4393-2013
La Libertad, a saber:
51
“Décimo. - (…) dicha valoración no entraña una decisión
arbitraria e inmotivada, pues ello repugna a nuestro
ordenamiento constitucional, por lo que debe ser
necesariamente justificada, utilizando para ello algunos
parámetros que le permitan arribar a una decisión que permita
restablecer, en lo posible, la situación a los límites anteriores
al daño, confrontando ello con los hechos sucedidos”.
Vale decir: ¡equidad no es arbitrariedad es motivación! 29
o
ch
Así, es necesario precisar que uno de los objetivos de la
re
responsabilidad civil es alcanzar la reparación integral, lo cual incide
De
directamente en lo que se denomina el quantum resarcitorio, el mismo
que debe estar en el marco de lo justo y lo equitativo. Tal como lo

de
señala el magistrado Luis Sánchez Ferrer en el Expediente N° 526-

a
2014, que cuando señalamos al quantum resarcitorio nos estamos

ec
refiriendo al Principio de Reparación Integral de la víctima. Agregando

ot
que, la reparación no debe ser entendida como un mecanismo de

bli
enriquecimiento, sino como un instrumento por el cual se busca poner

Bi
a la víctima en una situación equivalente a la que se habría
determinado en ausencia del hecho lesivo.
Ahora bien, el análisis de la responsabilidad civil se estructura
usualmente en dos etapas: i) la determinación de responsabilidad,
donde se analizan los elementos de la responsabilidad civil (a saber,
29 Corrales, R y Acevedo R. op.cit., p. 44.
52
daño, antijuricidad, culpa y causalidad) y, solo en caso que se logre
establecer responsabilidad, ii) la cuantificación de los daños.
Indudablemente el artículo 1332° se aplica solo en la segunda etapa.
Es decir que la facultad discrecional que se otorga al juez no está
destinada a acreditar los elementos que configuran responsabilidad.
Bajo este razonamiento, la aplicación del criterio de equidad solo incide
en la cuantificación y, por ende, tiene como presupuesto la
configuración de responsabilidad civil.
o
B) En segundo lugar, la cuantificación del lucro cesante no es igual a
ch
salarios caídos, porque ambas tienen una naturaleza distinta: mientras
re
que el primero, es una forma de daño patrimonial que consiste en la
De
pérdida de una ganancia legítima y tiene naturaleza indemnizatoria; el
de
segundo, son las remuneraciones que el trabajador no pudo cobrar por
falta de contraprestación efectiva de trabajo y tiene

a
ec
naturaleza retributiva.
ot
Así tenemos, una primera postura asumida por la Corte Suprema en la

bli
cual se consideraba a las remuneraciones caídas como parte del lucro

Bi
cesante:
CASACIÓN
SENTIDO DE LA CASACIÓN COMENTARIO
LABORAL
Casación “… En este orden de ideas, queda claro El lucro cesante
Laboral N° que las remuneraciones dejadas de comprende las
2097-2013- percibir por la demandante se encuentran remuneraciones devengas.
Lima comprendidas dentro de dicho concepto,

pues en efecto se trata de una ganancia
53
que, debido a la conducta antijurídica

atribuida a la institución demandada, ya
no ingresará al patrimonio de la
demandante, situación que en este caso
se prolongó durante tres años, tres meses
y dieciocho días, tiempo que duró la
separación de la actora de su centro de
trabajo. Por ello, para establecer el monto
indemnizatorio por concepto de lucro
cesante, resulta adecuada la motivación
de la resolución recurrida, la cual se
P sustenta en la valoración realizada a la
pericia contable (…), pues en aquella se
o
o
determinó las remuneraciones que le
ch
correspondía percibir a la demandante
s
durante el período antes anotado, y en
t re
virtud de dicho medio probatorio, los
De
jueces de mérito establecieron el monto
e
indemnizatorio por lucro cesante, luego
r de una valoración equitativa conforme lo
de
faculta el artículo 1332 del Código Civil;

i …”.
a
o
ec
rmente, se decide variar dicha posición asegurando que el lucro cesante y

ot
las remuneraciones devengadas tienen un fin distinto.

bli
Bi
CASACIÓN
LABORAL
“ (…) Merece prestar atención al El lucro cesante debe
Casación hecho de que el Juez de Primera comprender conceptos
Laboral Nº Instancia ha equiparado el lucro distintos a las
3289-2015- cesante como remuneraciones remuneraciones dejadas
Callao devengadas, efectuando las de percibir, por tener

cuantificaciones y cálculos naturaleza distinta. Por
correspondientes a las ende debe aplicarse el
54
remuneraciones, sin tener en cuenta artículo 1332 del Código

que tienen una naturaleza jurídica Civil.
distinta, pues mientras la primera, es
una forma de daño patrimonial que
consiste en la pérdida de una
ganancia legítima o de una utilidad
económica como consecuencia del
daño; el segundo son las
remuneraciones que el trabajador no
pudo cobrar por falta de
contraprestación efectiva de trabajo,
cuya naturaleza es retributiva y no
indemnizatoria a diferencia del
o
primero, conceptos que son
ch
diferentes, y por ende el quantum
debe establecerse, teniendo en
re
cuenta los criterios que establece el
De
Código Civil, y en su caso observar la
aplicación del artículo 1332° del
referido cuerpo normativo; sin
de
embargo, debe considerarse que

dicho extremo no ha sido denunciado
a
por la recurrente.”
ec
ot
C) Finalmente, en cuanto, a los criterios (iii al vi) de fijar como referencia la

bli
RMV, o la remuneración dejada de percibir restándole la RMV, o

Bi
reduciendo al 60 % o 50 % la base referencial de la remuneración
mensual, o detrayendo lo que comenzó a ganar el trabajador en su
nuevo empleo. Al respecto, resulta ilustrativo citar el criterio
jurisdiccional que fundamenta la reducción de la remuneración
mensual, para fijarlo como base referencial en la cuantificación del
lucro cesante, veamos:
55
ORGANO
RESOLUCIÓN
JURISDICCIONAL
““[D]ebe tenerse en cuenta los elementos de atenuación de la

E indemnización, la cual gira alrededor de la obligación del
demandante de reducir el daño en la medida que tenga los
s
2° Sala Mixta de medios para hacerlo, por cuanto si bien el actor no se
Huancayo encontraba laborando para la demandada tampoco se

encontraba impedido de hacerlo y procurar la satisfacción de sus
d(Expediente Nº
necesidades que cubría con su remuneración, por lo cual el
02288-2014) monto señalado por el Juez de la causa respecto al lucro
e
cesante y que asciende al monto de S/. 27 000.00 (…) debe ser
c revocado y establecer equitativamente en la suma de S/. 20 000
o
ch
00 (veinte mil 00/100 nuevos soles)”
i
re
Según esta peculiar postura, la responsabilidad contractual en estos
De
casos no solo transforma la obligación incumplida en deber de
indemnizar como si la prestación se hubiese cumplido, sino también en

de
la obligación de la víctima de reducir el daño del lucro cesante, y sin

a
más motivación la sentencia citada disminuye este concepto a casi una

ec
tercera parte, es decir, la supuesta “obligación” de la víctima de

ot
bli
ayudarle a pagar el lucro cesante al victimario, es injusto, arbitrario y

Bi
carece de sustento jurídico.30
Resulta interesante la crítica efectuada por la Corte Suprema en la
Casación N° 4977-2015 Callao, así como el Juez de la Sala Laboral
Permanente de Huancayo.

CASACIÓN
30 Ibid., p.46
56
LABORAL
“TERCERO: El Colegiado Superior revocó la Sentencia apelada

que declaró fundada en parte la demanda y reformándola
declaran infundada, al sostener que: i) el hecho de que el
demandante no haya prestado servicios para la demandada por
el periodo comprendido entre el seis de diciembre de dos mil dos
al treinta de mayo de dos mil cinco, no implica que dicho tiempo
no pudiera haber laborado para obtener determinadas ganancias,
pues resulta poco probable que en dos años el actor no haya
encontrado manera de generar algún tipo de trabajo que le
Cas. N° 4977- generó ingresos (…). DÉCIMO: El Colegiado Superior soslayando
2015 Callao el hecho probado del despido inconstitucional del que fue objeto
o
el demandante y que debido a ello dejó de percibir la
ch
remuneración mensual que cubría sus necesidades y la de su
familia, desestima el lucro cesante en base a considerar (sin
re
expresar cuál es el sustento legal) de que el demandante no ha
De
expresado las razones por las cuales no ejerció su profesión de
contador en otras entidades o terceras personas, dejando de
merituar sin fundamento alguno, la prueba aportada por el
de
demandante sobre el despido sufrido y comprobado

judicialmente”.
a
ec
“El lucro cesante debe provenir del No se debe tomar en

daño, afectación, menoscabo o lesión cuenta el “obtener un
ot
que se produce en los derechos, nuevo ingreso” como

bienes o intereses del dañado como parámetro para
bli
consecuencia de la conducta cuantificar el lucro

Sala Laboral
Bi
antijurídica. En el presente caso, el cesante.

Permanente
daño está expresado en el acto
de Huancayo
inconstitucional de despido laboral,
(Expediente en el despojo o expulsión del empleo
Nº 02288- de un trabajador permanente, siendo
2014) indiferente que éste pudo o no haber
laborado en otro empleo, o ejercido
su actividad técnica o profesional
independiente, para poder generarse
un ingreso. De ahí que tuvo que
recurrir al órgano jurisdiccional para
57
ser restituido en el empleo.”
o
ch
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
58
CAPITULO III:
DERECHO A LA REMUNERACIÓN
1. LA REMUNERACIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL:
El artículo 24 de la actual Constitución Política del Perú señala: “El trabajador
tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y
su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los
o
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación
ch
del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con
re
participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los
De
empleadores.”
de
Sin embargo, el derecho a la remuneración no empieza a configurarse desde el

a
artículo antes citado, sino desde el cuarto párrafo del artículo 23. En efecto, esta
ec
norma, al establecer que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución,
ot
bli
establece una vinculación directa entre la remuneración (especie del género

Bi
“retribución”) y el servicio prestado (en este caso, en condiciones de
subordinación). Es decir, el artículo 23 de la Constitución comienza a determinar
el derecho a la remuneración señalando el carácter contraprestativo del salario.31
Por otro lado, el artículo 24 de la Constitución precisa las características de la
remuneración: i) equitativa y suficiente (para procurar, al trabajador y su familia, el
31SARZO, Víctor. (2012) “La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el ordenamiento jurídico peruano”
(Tesis pregrado). Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.
59
bienestar material y espiritual); ii) prioritaria en su pago, respecto de las demás
obligaciones del empleador; y iii) regulada por el Estado con carácter de
imperatividad relativa (remuneraciones mínimas), siendo necesaria en este
proceso legislativo la participación de las organizaciones representativas de los
trabajadores y de los empleadores.
Ahora, sobre el contenido protegido de este derecho, el TC señaló, en su
sentencia recaída en el Expediente 0020-2012-AI, que este abarca: el acceso a la
o
remuneración (nadie está obligado a trabajar gratis), la prohibición de ser privado
ch
arbitrariamente de esta (ningún empleador puede dejar de otorgar la
re
remuneración sin causa justificada), su carácter prioritario (su pago es preferente
De
frente a las demás obligaciones del empleador por su naturaleza alimentaria y su
relación con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad),

de
la equidad (no es posible discriminar en el pago de la remuneración) y la

a
suficiencia de la remuneración (debe, por sí sola, garantizar al trabajador y a su

ec
familia el bienestar económico).

ot
bli
2. DEFINICIÓN
Bi
El artículo 6 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad laboral, D.S. N° 003-97-TR, que fue modificado por el artículo 13
de la Ley 28051 del 02 de agosto del año 2003 señala:
“Constituye remuneración para todo efecto legal el interior o de lo que el
trabajador recibe por sus servicios en dinero o en especie cualquiera sea la
forma o denominación que tenga siempre que sea de su libre disposición
las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en
60
calidad de alimentación principal como desayuno almuerzo refrigerio que
no constituyan cena tiene naturaleza remunerativa no constituyen
remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y
contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho
beneficio de naturaleza laboral valor de las prestaciones alimentarias
otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto”.
Para Toyama (2016), la remuneración no es solo un elemento esencial del
o
contrato de trabajo, sino que constituye un derecho fundamental, reconocido por
ch
el artículo 24 de la Constitución de 1993.
re
De
3. CARACTERÍSTICAS
La remuneración posee las siguientes características:

de
a) Incremento patrimonial: El pago de la remuneración constituye una

a
ganancia para el trabajador. (Castillo et al., 2014).

ec
b) Contraprestativo: La remuneración constituye el pago por un servicio

ot
realizado, es decir, es la contraprestación que el empleador se encuentra

bli
obligado a otorgar por el trabajo que el asalariado realiza, de lo contrario no

Bi
existiría remuneración.
c) Libre disposición: Los montos pagados al trabajador que constituyen
remuneración son los que él puede usar según su libre albedrío en los
gastos que considere pertinente; es aquí donde diferenciamos que las
condiciones de trabajo no constituyen remuneración.
d) Carácter intangible: La remuneración debe ser pagada de manera
completa, no hay lugar a su pago parcial, ni cabe su reducción, tampoco
61
puede ser compensada por decisión unilateral del empleador, salvo en
casos determinados por ley, o convención colectiva. (Castillo et al., 2014).
e) Carácter preferencial: En caso de quiebra y/o liquidación de la empresa,
la remuneración del trabajador tiene prevalencia frente a otros acreedores.
f) Carácter inembargable: Las deudas del trabajador no pueden originar
medidas de embargo sobre este concepto, salvo en los casos de pensión
alimenticia siempre que exista un mandato judicial, y que no excedan el
65% total de los ingresos, con la deducción de los descuentos establecidos
o
por ley.
ch
g) Carácter alimentario: Se dice que tiene este carácter porque se encuentra
re
destinado a cubrir las necesidades básicas del trabajador y su familia. Ello
De
proviene de la dimensión social de la remuneración y de la dignidad del
trabajador, por cuanto en la mayoría de casos, la remuneración es la única

de
forma cómo el asalariado va a sustentar su hogar y procurar el bienestar

a
material y espiritual de él y su familia.

ec
ot
bli
4. CLASES DE REMUNERACIONES:
Hay diversas formas de clasificar la remuneración, pero sólo tomaremos en

Bi
cuenta la siguiente:
CLASIFICACIÓN DESARROLLO
Dicha clasificación implica que la
remuneración se determine en función al
Por unidad de tiempo tiempo laborado por el trabajador, Así
tenemos:
Semanal, es evidente que se
62
cancela el finalizar una semana
laborada.
Quincenal, se cancela la mitad de a
fin de mes por los días laborados.
Mensual, esta forma es la más
común por la mayoría de
trabajadores.
Integral, esa relación es la que
puede pactar el trabajador y
empleador la misma que comprende
o
un periodo anual e incluye todos los
ch
derechos de origen legal o
re convencional.
De
Esta clasificación se determina en función a

de
las obras o resultados alcanzados por el
trabajador, así se tiene:

a
ec
Remuneración a destajo.- La
remuneración total a percibir por el

ot
trabajador viene dado por el

bli
producto del número de tareas

Bi
Por unidad de obra ejecutadas o piezas fabricadas.
Remuneración a comisión.- Este
tipo de remuneración puede
subclasificarse en pura y mixta
siendo la primera de ellas cuando se
le cancela al trabajador sólo el
porcentaje de las ventas o servicios
realizadas, y la, segunda hace
63
referencia a que el trabajador se le
paga una remuneración básica más
las comisiones que haya obtenido
según su trabajo realizado.
En dinero, se refiere a la moneda de
mayor circulación que se haya
acordado entre el trabajador y
empleador.
En especie, con respecto a este
o
medio de pago no se ha fijado
ch
Por la forma de pago límites ni restricciones, sin embargo
re la doctrina es un anime en que debe

De
pagarse con algún producto que sea
de circulación en el mercado a fin de

de
que se pueda convertir en dinero
para que satisfaga las necesidades

a
ec
del trabajador y las de su familia.
Remuneración ordinaria.- Se
ot
refiere a la remuneración que

bli
percibe el trabajador por las 8 horas

Bi
diarias y 48 horas semanales que
labora.
Por la jornada de trabajo
Remuneración extraordinaria.- Es
la remuneración que perciba el
trabajador en horas extras,
domingos y feriados.
64
CAPITULO IV:
EL FACTOR DE MITIGACIÓN DEL DAÑO
1. ASPECTOS GENERALES:
La norma general que rige el sistema indemnizatorio contractual es que la
víctima debe recibir reparación de todo el daño que se le ha causado. Es el
denominado principio de reparación integral o de equivalencia entre el daño
o
y la reparación: restitutio in integrum. Aunque tal principio no es absoluto y
ch
ha venido siendo discutido en Derecho Comparado; lo cierto es que
re
continúa siendo parte esencial del sistema de responsabilidad y de acuerdo
De
al cual la víctima no debe recibir más que el daño sufrido; pero tampoco
de
menos. Sin embargo, en numerosas oportunidades, luego de sufrirse el
daño, la víctima puede estar en situación de mitigarlo mediante alguna

a
ec
actividad suya que resulta evidente y lógica. Cuando así sucede, la

ot
cuestión es la de saber si ese factor habrá de tenerse en cuenta por el juez,

bli
al tiempo de apreciar el monto de la reparación, de modo que el

Bi
demandado no deba pagar por todo el daño causado primitivamente, sino
sólo por aquél que la víctima no puede mitigar o evitar mediante su propia
actividad.32
2. CONCEPTO:
32 Domínguez Águila, Ramón. (2005). Notas sobre el deber de minimizar el daño, Chile. Recuperado de:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=370838862003
65
Rodrigo Fuentes (2005) señala “El deber de mitigar o evitar el daño se
explica coloquialmente diciendo que la víctima no debe quedarse sentada y
no hacer nada para minimizar las pérdidas que fluyen de un mal, sino muy
por el contrario, debe hacer todo lo necesario para colocarse en la misma
situación que estaría si el contrato se hubiese cumplido o el ilícito no se
hubiese producido”33
El deber de mitigar el daño, como apunta SOLER PRESAS, “exige al
o
acreedor del resarcimiento la adopción de todas aquellas medidas que,
ch
atendidas las circunstancias del caso, se estimen razonables para evitar o
re
paliar la propagación de las consecuencias del daño causado”, de forma
De
que si el acreedor incumple dicha carga éste no podrá ser indemnizado en
aquellas pérdidas que pudieron haberse evitado o minorado.34

de
a
En síntesis, dicha institución consiste en que el acreedor, una vez que tiene
ec
conocimiento del incumplimiento del deudor, deberá adoptar toda clase de

ot
medidas razonables que sirvan para evitar que los daños aumenten. En
bli
caso de que el acreedor no realice la conducta descrita, este será

Bi
sancionado por medio de una reducción en el monto de la indemnización
de perjuicios que le debe el deudor. Esta reducción corresponde al monto
de los perjuicios que pudieron haber sido evitados por medio de las
medidas mitigadoras. La lógica que subyace a dicha regla es que por
medio de ella se intenta disuadir al acreedor a que asuma una actitud
33Fuentes, R. (2005, diciembre). El deber de evitar o mitigar el daño. Revista de Derecho Universidad de Concepción.
Recuperado de: www.revistadederecho.com/pdf.php?id=3018
34 Ballester, Miguel. (2007). Análisis del Lucro Cesante Contractual en la reciente jurisprudencia de la Audiencia
Provincial de Valencia, España. Disponible en: http://idibe.org/wpcontent/uploads/2013/09/cij3.pdf

66
pasiva que le permita ver aumentar las pérdidas, sin que se afecte el monto
de la indemnización a la que tiene derecho.
2. EVOLUCIÓN:
En este capítulo examinaremos los antecedentes más remotos del factor de
mitigación de daños y cómo ha sido su acogida en los principales sistemas
jurídicos del derecho occidental, pues en mayor medida su reconocimiento y
consagración obedece a criterios jurisprudenciales, mientras que en otros
o
sistemas es facultado por ley.
ch
re
2.1. Reconocimiento del daño evitable en el derecho romano.
De
Aunque los romanos no desarrollaron una noción del deber de mitigar los
daños, empero existen aproximaciones a este concepto, ubicado en el

de
Digesto, en un pasaje atribuido a Ulpiano donde se señala que:

a
“Aunque es lícito al vendedor el derramar el vino si hubiese señalado un

ec
término para que se midiese y no se hizo dentro del mismo, no obstante,

ot
no podrá hacerlo inmediatamente sin advertir al comprador mediante

bli
testigos que se lleve el vino o sepa que se va a verter. Pero si pudiendo

Bi
verterlo no lo hizo, es más digno de alabanza. Puede exigir una merced
por las tinajas, pero únicamente en la medida en que tuvo interés en que
estuviesen vacías las vasijas que contenían el vino; por ejemplo, si hubiese
de arrendarlas o si tuvo necesidad de tomar otras tinajas en arriendo. Pero
es más conveniente tomar vasijas en arriendo y que el vino no sea
entregado hasta que se reintegre por el comprador el precio del arriendo, o
bien vender de buena fe el vino, esto es, procurar, sin perjuicio del
67
vendedor, que se haga con el mínimo detrimento del comprador (Ulpiano
28 Sab.)”
Como se desprende del texto, la reacción de la parte víctima del
incumplimiento no se puede traducir en una actitud pasiva, laxa o de
indiferencia absoluta frente al detrimento de sus propios intereses y los de
su contraparte. La víctima del incumplimiento debe, en la medida de lo
posible, buscar minimizar el detrimento patrimonial para sí mismo, ya que
o
ch
su inactividad o pasividad frente al incumplimiento pude generarle un
cúmulo de pérdidas que no le serán resarcidas. re

De
Ahora bien, el deber de mitigar el daño como disciplina normativa tiene su

de
origen más cercano en el derecho anglosajón, donde ya desde el siglo XIX

a
se le daba pleno reconocimiento en el ámbito jurisprudencial. Más

ec
recientemente ha obtenido algún desarrollo en el derecho continental

ot
europeo. Recientemente, es en el derecho comercial internacional en

bli
donde ha encontrado una mayor acogida, especialmente desde su

Bi
incorporación en la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías y posteriormente en los Principios de Unidroit
para los contratos comerciales internacionales.
2.2. Reconocimiento y desarrollo en el Common Law.
68
La noción moderna del deber de mitigar el daño tiene su origen en la
tradición del Common Law, principalmente en los sistemas de Estados
Unidos y del Reino Unido.
En el derecho inglés, como lo señala Jorge López Santa María: “La
jurisprudencia impone al contratante, víctima de una inejecución, la
obligación de adoptar todas las medidas razonables tendientes a moderar o
limitar los perjuicios derivados de dicha ejecución”. En ese sistema jurídico
la formulación del deber de mitigar el daño se desarrolló en un primer
o
término por la jurisprudencia y, como lo veremos más adelante, en la ley
ch
misma.35
re
De
Dentro de estos sistemas la manifestación más antigua la encontramos en
una sentencia inglesa de 1677, recaída en el caso Vertue Vs. Bird que
de
versó sobre un comerciante que ante el rechazo injustificado de la

a
mercancía, dejó abandonados los caballos que la transportaban expuestos

ec
a una tormenta. Los animales murieron, el vendedor demandó y, adicional

ot
a los perjuicios por la inejecución contractual, solicitó la reparación por la

bli
pérdida de los animales. El tribunal al fallar el caso determinó que el

Bi
vendedor bien pudo poner a resguardo los caballos para evitar su muerte,
razón por la que no tenía derecho a la indemnización por ese concepto.36
A partir de esta sentencia, en el derecho inglés la doctrina de mitigación de
daños, o de consecuencias evitables como se le ha denominado también,
comenzó a ser desarrollada por la jurisprudencia en el Reino Unido. En
35 Jorge López Santa María. “Sobre la obligación de minimizar los daños en el derecho chileno y en el derecho
comparado”, en Los contratos en derecho privado, Bogotá, Legis-Universidad del Rosario, 2007, 353
36 Barone, J. (2018). El deber de mitigar los daños por incumplimiento contractual. Revista Verba Iuris, 13(39), pp.
81-106.
69
Stanisford Vs. Lyrall de 1830 nuevamente se resolvió que debían ser
consideradas las medidas para reducir daños que debieron ser adoptadas
por la víctima al momento de determinar el daño que se debía indemnizar.
Esto dio lugar, durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo
XX, a una serie de sentencias que permitieron sentar las bases para una
regla de mitigación de carácter general, lo que nos lleva a 1872 al caso
Frost v. Knight, donde se da la primera formulación general del principio.
En esa oportunidad el juez Cockburn señaló que: “Cuando se realiza el
o
cálculo de la suma de dinero que deberá ser pagada a la víctima a título de
ch
daños y perjuicios, el jurado deberá tomar en cuenta todo lo que el
re
acreedor hubiera hecho o tenía los medios de hacer y cómo un hombre
De
diligente hubiera debido hacer para disminuir su pérdida”.
de
En los países del Common Law la regla no solo ha sido recogida por la
a
jurisprudencia, la evolución de su tratamiento llevó a que la ley también se

ec
refiriera a la regla de mitigación del daño. Así ocurre en el derecho inglés

ot
donde fue consagrada en la Sale of Goods Act en sus artículos 50 y 51; y

bli
en Estados Unidos donde fue recogida en el Uniform Commercial Code en

Bi
los artículos 2-708, 2-712, 2-713 y 2-715, así como el Restatement Second
on Contracts en su párrafo 30.
3. FACTORES DE APLICACIÓN
a) Evitar el enriquecimiento sin causa
Surge el enriquecimiento injustificado o injusto sin causa, cuando el
patrimonio de una persona por hecho propio es ajeno o por causas
naturales aumenta en detrimento de otro sin motivo justificado o por una

70
cosa desaprobada por la ley. El citado principio se encuentra en íntima
comunión con el valor de la justicia conmutativa, toda vez que su
manifestación ocurre precisamente en las relaciones entre partes
individuales, sea que el vínculo que las una tenga por fuente el contrato o
un hecho lícito o ilícito, lo cual potencialmente degenera en el campo de la
responsabilidad contractual y extracontractual, respectivamente.
De lo anterior se obtienen sus elementos: (1) existencia de un
o
enriquecimiento de una parte; (2) el correlativo empobrecimiento de la otra;
ch
(3) la conexión o relación correlativa entre empobrecimiento y
re
enriquecimiento de las dos partes; (4) falta de causa o causa ilegítima que
De
justifique el enriquecimiento, (5) Que no exista culpa ni interés de la parte
empobrecida, y (6) la inexistencia de un precepto legal que excluya la

de
aplicación del enriquecimiento sin causa.

a
ec
b) La dificultad de probar la certeza y el monto del lucro cesante

ot
Muchas veces nuestros tribunales rechazan la reparación del lucro

bli
cesante, al mantener un criterio rígido en cuanto al requisito de la

Bi
certidumbre, estimando que el demandante no ha podido probar o ha
probado insuficientemente la existencia de aquel daño. En otros casos,
habiéndose probado la certeza razonable del lucro cesante, nuestros
jueces desestiman su reparación por no haberse acreditado total o
suficientemente su monto, criterio de rechazo que a juicio de autores
como BARROS BOURIE o DIEZ SCHWERTER resulta excesivo, pues
ellos estiman que la sola acreditación de un estándar de certeza

71
razonable de la ocurrencia a futuro del lucro cesante debería provocar sin
más su acogida por el tribunal, debiendo el juez de instancia dedicarse
luego a fijar su monto, a menos que en el caso de autos el demandante
haya solicitado expresamente la reserva de dicha determinación.
c) La posibilidad de que el trabajador encuentre trabajo
De considerarse que las indemnizaciones laborales no tienen un fin
reparatorio del daño, y considerando el principio de la reparación integral
o
y el enriquecimiento sin causa, el trabajador podría intentar el reclamo de
ch
la reparación del lucro cesante, ante lo cual el demandado podría alegar
re
en su contestación que el daño ha cesado o desaparecido o nunca se
De
configuró, toda vez que el demandante goza de un nuevo empleo.
de
4. LOS OBSTÁCULOS A LA ADMISIÓN DEL DEBER DE MITIGAR EL DAÑO

a
El principio general de la reparación integral del daño aparece como opuesto

ec
a la obligación de minimizar el daño. Ese principio es aceptado en nuestro

ot
Derecho sin mayor examen y como dogma absoluto por la doctrina. Siguiendo
bli
al Derecho francés, se entiende que: “debe indemnizarse todo el daño que

Bi
sea consecuencia directa del hecho ilícito”. Y si es así, resulta que una vez
producido el daño la carga de su reparación integral debe pesar sobre el autor
y no debería la víctima tener obligación alguna de aliviar la carga del hecho.
Así, el principal obstáculo se relaciona con el momento en que debe situarse
el juez para apreciar el daño, pues el hecho que se entienda que el daño
reparable es el existente al momento en que se produce, entonces, el

72
principio de la reparación integral parece, en términos generales, aceptable,
resultando difícil que el Juzgador pudiera tener en consideración lo ocurrido
entre ese momento y el de la dictación de la sentencia. Posición contraria a lo
que sucede si se fija la indemnización al momento de la sentencia,
pudiéndose valorar la carga que tiene el acreedor de minimizar el daño.
5. EL FACTOR MITIGACIÓN DEL DAÑO EN EL DERECHO COMPARADO
A) EN ITALIA
o
En Italia el deber de mitigar el daño no ha sido objeto de trato en forma
ch
extensiva por la doctrina, pero el Código Civil de 1942 lo reconoce
re
expresamente en su artículo 1227, que señala que: “Si el hecho culposo
De
del acreedor está también en el origen del daño, la indemnización será
disminuida según la gravedad de la culpa y de la entidad de la

de
consecuencia que de ella deriva. El resarcimiento no comprenderá la

a
parte del daño que la víctima hubiera podido evitar haciendo uso de una
ec
diligencia ordinaria”. Según la doctrina la conducta señalada en el artículo

ot
bli
1227 se refiere “a una conducta obligatoria para el dañado, de acuerdo a
un criterio de diligencia ordinaria, según las circunstancias del caso”.37

Bi
B) EN ESPAÑA
Díez-Picazo, en sus Principios Fundamentales de Derecho Civil
Patrimonial, reconoce la existencia de un deber de mitigar daños en
materia contractual. Primero, considerando la finalidad misma del
sistema de responsabilidad contractual, es decir en base a su naturaleza
37Hermosilla, P. y Reyes, R. (2013). El deber de mitigar el daño en la

responsabilidad contractual chilena (tesis de pregrado). Universidad de
Chile.
73
compensatoria, ya que si se exigiera al acreedor responder por los
daños causados por la falta de adopción de medidas por parte del
acreedor tendríamos que concluir que el sistema en definitiva estaría
castigando al deudor, porque se le hace responsable por daños que no
son causados en forma directa por su incumplimiento. Es claro que tal
nivel de exigencia implica más un castigo que una justa compensación
por el daño efectivamente causado por el incumplimiento. 38
C) EN CHILE
o
El factor de mitigación del daño no se encuentra regulado en el derecho
ch
positivo chileno, no, por lo menos, de manera explícita, pues una de las
re
principales razones de esta inexistencia radica especialmente en la
De
concepción de contrato. La doctrina y jurisprudencia chilena no han
prestado mayor posibilidad de que el acreedor de una prestación

de
insatisfecha mitigue el daño ocasionado por el incumplimiento de un

a
deudor, sin embargo, cuando escasamente la doctrina lo ha hecho se ha

ec
limitado a señalar que se trataría de un problema de “culpa de la

ot
bli
víctima”, consagrado en sistema legal artículo 2330 del Código Civil
Chileno.
Bi
El problema que presenta esta teoría radica en el momento en el cual
interviene la mencionada institución: antes o conjuntamente con el daño.
En palabras el doctrinario chileno Domínguez, señala que la mitigación
del daño no interviene en la causalidad inicial del daño, sino que más
38 Ibid., p. 56.
74
bien interviene en el daño final rompiendo la relación de causalidad que
debe existir entre el hecho ilícito del demandado y el daño.
D) EN COLOMBIA
En la legislación de Colombia se puede analizar que cuando hablamos de
mitigación del daño parte de la idea de indemnizar el daño ocasionado por
la facto de cumplimiento de un contrato, pero cuando se investigó sobre el
tema de factor de mitigación de daño, este término no es usado a nivel
o
doctrinario ni a nivel jurisprudencial por el derecho colombiano.
ch
Sin embargo, a la fecha se tiene que la reducción de la indemnización de
re
las pérdidas evitables constituye el efecto fundamental del incumplimiento
De
de la carga de mitigar el daño, de ahí que se haya afirmado que la regla
analizada tenga como finalidad la delimitación del quantum respondatur.

de
Cuando según las circunstancias resultaba razonable que el perjudicado

a
hubiera adoptado medidas mitigadoras y no lo hizo, o no de forma

ec
adecuada, la parte incumplidora tiene derecho a que se reduzcan de la

ot
suma indemnizatoria el coste de mitigación omitido. En definitiva, el

bli
alcance de la indemnización vendrá representado por la suma de los

Bi
daños que resulten inevitables y del coste de aquellas medidas que
razonablemente deberían haberse adoptado. Ello lleva, como afirma
SOLER PRESAS (1997, p. 628), “a comparar la situación existente con la
que hipotéticamente existiría de haberse cumplido el deber de mitigar”.
75
o
ch
III. RESULTADOS re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
76
RESULTADO Nº 01:
Cuadro Nº 01: Derechos laborales que se ven afectados con la aplicación del
factor mitigación de daño.
APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN
DE DAÑO
DERECHOS LABORALES (*)
SI NO
Derecho a la remuneración x
o
Protección contra el despido arbitrario x
ch
Derecho a la libertad sindical, huelga y la
negociación colectiva. re x
De
Derecho de los trabajadores a participar
X
de
en las utilidades de la empresa.

a
ec
(*) Se ha tomado como referencia los derechos laborales establecidos en la Constitución.

ot
bli
Bi
77
RESULTADO Nº 02:
Cuadro Nº 02: Comparación de criterios expedidos por los juzgados
laborales y salas laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
respecto de la aplicación del factor mitigación de daño como un parámetro
de cuantificación del lucro cesante.
EXPEDIENTE
SENTIDO DE LA SENTENCIA SENTIDO DE LA SENTENCIA
Y DATOS
HECHOS EN JUZGADO EN SALA LABORAL
PROCESALES
o
ch
1 La trabajadora fue
despedida
re
“m) (…) Se debe ponderar el factor
de Mitigación del Daño del monto

“7.1 (…) En esa virtud, el hecho
que la demandante luego de

De
526-2014
incausadamente y ordenado a reparar, en razón que haber sido despedida
CINTHIA LISSET luego consiguió no se puede establecer en forma inconstitucionalmente por la

de
GALVEZ un nuevo empleo absoluta que la actora pudo haber demandada, haya iniciado una
FERNANDEZ en otra empresa. desarrollado en forma nueva relación laboral con el

a
ec
ininterrumpida su relación laboral, objetivo de generar los ingresos

&
igualmente tuvo que conseguir necesarios para su subsistencia y
ot
CMAC PIURA ingresos que mitiguen el daño (…) la de su familia, no implica una
bli
SAC Cabe señalar que, la entidad reducción en el pago de los

Bi
demandada sostiene que la actora beneficios económicos obtenidos
desde el mes de julio del año 2013 por el trabajador como
ingresó a trabajar en la Empresa consecuencia de otro contrato de
Inversiones de La Cruz, en donde trabajo. (…) 7.3. En consecuencia,
viene laborando hasta la actualidad. la teoría de la mitigación del daño
Asimismo, expresa que se le ha pretendida por la demandada y
cursado la carta notarial a la adoptada por el A quo –
demandante para que se basándose en argumentos
reincorpore a sus labores teóricos y jurisprudenciales que no
habituales, habiendo hecho caso son vinculantes- no puede ser
omiso a dicho requerimiento aceptada como argumento o
simplemente porque desde el mes justificación para reducir el lucro
de julio del año 2013 viene cesante derivado de un despido
trabajando en la Empresa inconstitucional, ya que la ratio de
Inversiones de La Cruz. De tal la doctrina constitucional de la
modo que, no es verdad que la reparación resarcitoria del daño en
actora se haya quedado sin trabajo las vías ordinarias tiene como eje
desde el 06 de abril del 2013 hasta a la plena restitución del derecho
la fecha en que se interpone la constitucional violentado, incluso
demanda en éste proceso judicial. en cuanto a sus consecuencias
Al respecto, el la situación que la económicas que de ninguna
demandante se encuentre manera deben ser mitigadas por
o
trabajando desde julio del 2013 en los ingresos exógenos que la
ch
la empresa antes mencionada, no demandante-con la finalidad de
resulta
re
ser impedimento que seguir percibiendo los ingresos
De
conceptualmente se le pueda necesarios para su subsistencia-
otorgar la indemnización por daños pudo percibir.”

de
y perjuicios por lucro cesante a la
actora, dado que éste concepto se

a
entiende como la ganancia dejada

ec
de percibir como consecuencia de
la conducta dañosa, el cual es el

ot
despido incausado originado por el

bli
ex empleadora, caso contrario se

Bi
estaría convalidando su actuar
ilícito y contrario al ordenamiento
jurídico laboral; no obstante ello, el
resarcimiento debe ser concedido
de forma ponderada, equitativa y
razonable como ya se analizó
anteriormente.”
79
2 Un trabajador fue “ (…) en su declaración de parte, “ (…) Sin embargo, la Juez incurre
despedido pero manifiesta que realizó trabajo en error en la sentencia en la que

5537-2014
logro trabajar en independiente (compra y venta de partiendo de lo alegado por la
JHONNY LUIS forma ropa), percibiendo la suma de parte demandante, concluye que
VALDIVIA independiente S/.500.00 mensual, debe deducirse la suma de S/.
RODRIGUEZ para poder aproximadamente, por lo que, se 500.00 soles de la cuantificación
subsistir. deduce este monto que el actor de la indemnización por lucro

&
percibía por el trabajo que realizaba cesante (…)”
TANK 105 mientras permaneció despedido,
SERVICIOS
o
para determinar la indemnización
ch
GENERALES por lucro cesante, tomando como
SRL referencia las remuneraciones
re
dejadas de percibir.”
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
80
3 El trabajador fue “Siendo esto así, tenemos que dado “Ahora bien en cuanto al
despedido que está probado la existencia de argumento impugnatorio sobre que

4689-2014
incausadamente y una conducta antijurídica de la la demandada alega que el actor
ARNOLD luego consiguió demandada, así también lo está durante el periodo analizado se
ANAXIMANDRO un nuevo empleo el hecho del no incremento del encontró percibiendo ingresos
LUJAN en otra entidad patrimonio del actor; esto por económicos, al haber laborado
CABRERA del Estado. cuanto por el periodo en el que para la Municipalidad Provincial de
estuvo sin vínculo laboral con la Sánchez Carrión, lo cual denota

&
emplazada no ha percibido ni la falta de empobrecimiento, sobre
COFOPRI
o
remuneración, ni otros derechos ello es de señalar que si bien es
ch
labores (como las gratificaciones y cierto la parte demandada ha
compensación por tiempo de presentado como medio probatorio
re
servicios) que hubiesen ingresados el plan de desarrollo de la
De
al patrimonio económico del actor si Municipalidad Provincial de
la demandada no lo hubiese Sánchez Carrión (fojas 62-84), con

de
despedido.” lo que se acreditaría que el actor
laboró para dicha entidad bajo el

a
régimen CAS (fojas 81), sin

ec
embargo ello no es óbice para no

ot
reconocerle al actor la
bli
indemnización por lucro cesante
pues dicha indemnización

Bi
constituye un resarcimiento por el
daño o perjuicio patrimonial o extra
patrimonial causado, es decir, es
la consecuencia jurídica de un
actuar dañoso antijurídico. Así
se reitera que dicho actuar dañoso
es el despido inconstitucional
realizado por la demandada del
cual fue víctima el demandante y
que originó una suspensión

81
imperfecta del contrato de trabajo;
correspondiéndole al demandante,
en consecuencia, el pago de los
ingresos dejados de percibir
durante este periodo. Por lo tanto,
el hecho que el demandante haya
obtenido durante este periodo un
ingreso económico exógeno al
contrato de trabajo donde se
produjo el despido, no suple ni
reemplaza a los ingresos dejados
o
de percibir (lucro cesante). Admitir
ch
la pretensión de la demandada
re implicaría premiar la conducta

De
antijurídica de ésta, que –
indudablemente- originó daños

de
patrimoniales al demandante y que
lo condujeron a buscar otra fuente

a
de ingresos económicos; en tal

ec
sentido se caería en un absurdo al
pretender que el demandante

ot
espere el resultado incierto de su

bli
proceso laboral de reposición,

Bi
despreciando otra posibilidad de
ingresos económicos solo para
que en una futura demanda de
indemnización por daños y
perjuicios como ésta no se valore
el daño sufrido.”
82
La trabajadora fue “(…) Que teniendo en cuenta lo “En el presente caso está dada por
despedida
4 que implica el lucro cesante como la relación causa-efecto que existe
incausadamente y la ganancia dejada de percibir por entre el acto dañoso constituido
381-2016 luego consiguió la actora, y que en este caso, por el despido sin causa justa y el
un nuevo empleo obedece al despido al que fue lucro dejado de percibir por el
ANA MARIA
en otra entidad víctima, sin embargo, como ya se trabajador despedido, siendo que
RENGIFO
del Estado con ha acreditado, en este lapso la la trabajadora ha dejado de
ANDRADE
una mejor actora no dejó de percibir percibir los ingresos económicos
PODER remuneración. ingresos, sino por el contrario, que recibía en forma permanente
JUDICIAL
o
obtuvo mayor ganancia por la prestación de sus servicios
ch
trabajando en otra empresa que que se originaban a causa de la
lo que hubiera ganado en el relación laboral; siendo este hecho
re
Poder Judicial, y en mejor cargo, independiente que la recurrente
De
es decir estar trabajando en perciba o no ingresos económicos
DISTRIBUIDORA Y por su labor en otras instituciones

de
COMERCIALIZADORA privadas o públicas, siendo
PACIFICO le ha generado entonces desestimable la

a
beneficio en lugar de perjuicio argumentación vertida por el Juez

ec
económico, lo que de ninguna de instancia.”

ot
manera se justifica el despido

bli
causado, pero que en este caso
no se encuentra identificado el
Bi
perjuicio económico o lucro
cesante, motivo por el cual y al no
advertir daño alguno en su
patrimonio, es que la demanda
debe declararse infundada.”
83
Un trabajador fue “(…) sin embargo, el actor “En consecuencia, la teoría de la
5 despedido por lo durante la audiencia de mitigación o reducción del daño
que decide juzgamiento, en su declaración adoptada por la A quo no puede
5537-2014 realizar trabajos de parte, manifiesta que realizó ser aceptada como argumento o
eventuales para trabajo independiente (compra y justificación para reducir el lucro

Jhonny Luis
subsistir. venta de ropa), percibiendo la cesante derivado de un despido
Valdivia
suma de S/.500.00 mensual, inconstitucional, ya que la ratio de
Rodríguez.
aproximadamente, por lo que, se la doctrina constitucional de la
TANK 105 deduce este monto que el actor reparación resarcitoria del daño en
SERVICIOS
o
percibía por el trabajo que las vías ordinarias tiene como eje
ch
GENERALES realizaba mientras permaneció la plena restitución del derecho
S.R.L despedido, para determinar la constitucional violentado, incluso
re
indemnización por lucro cesante, respecto a sus consecuencias
De
tomando como referencia las económicas, que de ninguna
remuneraciones dejadas de manera deben ser mitigadas por

de
percibir.” los ingresos exógenos que el
demandante-con la finalidad de
a
seguir percibiendo los ingresos

ec
necesarios para su subsistencia-

ot
pudo percibir.”
bli
Bi
RESULTADO Nº 03:
Cuadro Nº 03: El factor mitigación de daño en la normativa y jurisprudencia
extranjera:
84
PAÍS BASE NORMATIVA
Se interpreta su regulación en el artículo 1227: "El resarcimiento no se debe

Italia por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia
ordinaria"
Art. 56° Inc. 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de España:
"En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los
salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de
España los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación
de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera
encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se
probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de
tramitación".
o
El Código Chileno guarda absoluto silencio al respecto. Tan sólo se registran
ch
algunas normas particulares aplicables a supuestos específicos que acogen la
referida exigencia. En el ámbito laboral, la reparación íntegra del daño
Chile
re
causado con ocasión de una infracción contractual o extracontractual
De
constituye un principio rector en materia de responsabilidad civil, de gran
aceptación por la doctrina y la jurisprudencia nacional, por lo que podemos
apreciar que dicho deber de mitigar el daño no resulta amparable para
de
cuantificar el lucro cesante.
El deber de mitigar el daño sólo está consagrado de forma expresa y especial

a
para el contrato de seguros, en el artículo 1074 Código de Comercio. Y si bien

ec
Colombia la jurisprudencia colombiana ha desarrollado este concepto en el ámbito de la

responsabilidad contractual, no obstante, no hay evidencia de su aplicación
ot
para los casos de despidos.

bli
Bi
RESULTADO Nº 04:
Cuadro Nº 04: Diferencia entre el lucro cesante y las remuneraciones
devengadas:
CASACIÓN FUNDAMENTO COMENTARIO

LABORAL
CAS. 2677-2012- Fundamento noveno: "Que, No se puede asimilar el pago del
LIMA estando a lo señalado, se observa lucro cesante a las remuneraciones

que la Sala Superior menciona que no canceladas por cuanto ello
85
no obra referencia a las constituiría un enriquecimiento

remuneraciones y demás derechos indebido, en ese sentido el Juez
dejados de percibir por el debe fijar el lucro cesante con
demandante, a pesar que a fojas valoración equitativa, al no ser
diecisiete existe una boleta de pago, factible de probanza.
que fue admitida como medio
probatorio y que informa el monto de
su remuneración al momento del
despido. Tal monto, sin duda, no es
el que debe computarse para efectos
de la reparación, pues el hecho del
despido no significó que las horas
que se encontraba libre -dada la
inexistencia de vínculo laboral- no
pudiera utilizarlas para obtener
o
determinadas ganancias; es decir,
ch
dejó de percibir las remuneraciones
re
que le entregaba mensualmente la
universidad, y ese es un daño que
De
debe ser reparado, pero no con el
sueldo que se dejó de percibir
porque ello: (i) significaría otorgarle
de
al demandante pago por labor no

efectuada; y, (ii) constituiría un
enriquecimiento indebido, pues lo
a
que presumiblemente percibió en el

ec
tiempo libre en que estuvo vinculado

ot
laboralmente con la impugnante, no

lo hubiera obtenido de mantenerse la
bli
referida relación laboral.(...) Que, en

ese sentido, este Tribunal Supremo
Bi
concluye señalando: (i) que el

despido arbitrario efectuado en
contra del demandante le ocasionó
daño patrimonial, en la modalidad de
lucro cesante, dado que hubo una
“falta de ingresos de determinados
bienes o derechos al patrimonio de la
víctima”, quien se vio privado de
beneficios que hubiera obtenido de
haber continuado laborando para la
recurrente; (ii) que el pago del lucro
cesante no puede asimilarse a las
remuneraciones no canceladas, pues
86
ello constituiría enriquecimiento

indebido y pago por labor no
efectuada (...)". (Resaltado
agregado)
“Décimo primero: En mérito a los El lucro cesante y

fundamentos expuestos, se las remuneraciones dejadas de
encuentra acreditada la infracción percibir, tienen naturaleza distinta,
normativa por inaplicación del mientras que el primero, es una
artículo 1321° del Código Civil, al forma de daño patrimonial que
haberse determinado por esta Sala consiste en la pérdida de una
Suprema, el haber comparado ganancia legítima y tiene
al lucro cesante y las naturaleza indemnizatoria; el
remuneraciones dejadas de percibir, segundo, son las remuneraciones
las mismas que tienen naturaleza que el trabajador no pudo cobrar
o
CAS. 7625-2016- jurídica distinta, mientras que el por falta de contraprestación
ch
CALLAO primero, es una forma de daño efectiva de trabajo y tiene
patrimonial que consiste en la naturaleza retributiva.
re
pérdida de una ganancia legítima o
De
CAS. 14066-2015- de una utilidad económica como
AREQUIPA consecuencia del daño; el segundo,
son las remuneraciones que el
de
trabajador no pudo cobrar por falta

de contraprestación efectiva de
trabajo, tiene naturaleza retributiva y
a
no indemnizatoria a diferencia del

ec
primero, lo que implica establecer

una diferencia conceptual y de
ot
categoría jurídica; motivo por que la

bli
causal denunciada deviene en

fundada.”
Bi
“Décimo Tercero: (…) Merece La Corte dejó establecido que el

prestar atención al hecho de que el cálculo del lucro cesante debe ser
Juez de Primera Instancia ha realizado siguiendo los criterios
equiparado el lucro cesante como establecidos en el artículo 1332 del
remuneraciones devengadas, Código Civil.
Casación Nº 3289-
efectuando las cuantificaciones y
2015-Callao
cálculos correspondientes a las
remuneraciones, sin tener en cuenta
que tienen una naturaleza jurídica
distinta, pues mientras la primera, es
una forma de daño patrimonial que
consiste en la pérdida de una
87
ganancia legítima o de una utilidad

económica como consecuencia del
daño; el segundo son las
remuneraciones que el trabajador no
pudo cobrar por falta de
contraprestación efectiva de trabajo,
cuya naturaleza es retributiva y no
indemnizatoria a diferencia del
primero, conceptos que son
diferentes, y por ende el quantum
debe establecerse, teniendo en
cuenta los criterios que establece el
Código Civil, y en su caso observar
la aplicación del artículo 1332° del
referido cuerpo normativo; sin
o
embargo, debe considerarse que
ch
dicho extremo no ha sido denunciado
por la recurrente.”
re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
88
o
ch
IV. DISCUSIÓN re
De
de
DE
a
ec
ot
bli
Bi
RESULTADOS
89
DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 01:
Determinar cuáles son los derechos laborales que se ven afectados con la
aplicación del factor “mitigación de daños”.
El Art. 1321° del Código Civil prescribe que para la responsabilidad contractual los
o
daños deben ser consecuencia inmediata y directa de la inejecución del contrato.
ch
Conforme a esto, el lucro cesante también debería ser consecuencia directa e
re
inmediata del evento dañoso. La duda es si las remuneraciones por nuevos
De
empleos pueden ser vistas como consecuencia directa e inmediata del Art. 1321°
de
del CC: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la
a
ec
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,

ot
comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean

bli
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el

Bi
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella
fue contraída".
Así, las remuneraciones que el trabajador dejó de percibir son sin duda
consecuencia directa e inmediata del despido. Pero en las remuneraciones de un
nuevo empleo hay de por medio la decisión del nuevo empleador. El despido
puede poner el escenario para que el trabajador busque un nuevo empleo, pero
90
eso no implicará que halle uno. Si el trabajador tiene suerte podría hallar un nuevo
empleo, sólo si es aceptado por el nuevo empleador. Esta es la principal
observación que se podría plantear si se quiere aplicar el factor mitigación de
daño con las remuneraciones obtenidas por nuevos trabajos.
Es en ese contexto, hemos podido apreciar que el factor mitigación de daño como
parámetro de cuantificación del lucro cesante no resulta válido para fijar el monto
a indemnizar a aquel trabajador que fue despedido incausadamente y/o
fraudulentamente, pues ello implica un menoscabo en sus derechos laborales,
o
como la remuneración y el derecho a la pensión.
ch
re
Así, en primer lugar se estaría vulnerando el derecho a la remuneración, la cual
De
no puede ser entendida únicamente como un elemento esencial de la relación
laboral, sino como un derecho fundamental irrenunciable para el trabajador,

de
teniendo protección por parte del ordenamiento jurídico, en tanto, está dirigida a
a
cubrir las necesidades vitales y familiares del trabajador, ostentando además

ec
carácter alimentario; por ende, en aquellos casos en los cuales el trabajador es

ot
privado de la oportunidad de prestar servicios para el empleador por entera

bli
responsabilidad de éste como consecuencia de un acto indebido y doloso, el cual

Bi
posteriormente es dejado sin efecto por el órgano jurisdiccional, se estaría ante
una suspensión temporal imperfecta del contrato de trabajo para ambas partes de
la relación laboral, en la que no habiendo una efectiva prestación de servicios,
existe la obligación del empleador de efectuar el pago de la retribución, ya que
91
dicha suspensión se debió a su exclusiva responsabilidad, por consiguiente debe
ser considerado como trabajo efectivo para todos los fines.39
Por consiguiente, en aquellos casos en los cuales el trabajador despedido haya
buscado otra fuente de ingreso económico para cubrir sus necesidades
personales y familiares, no implica que el Juzgador deba descontar dicho monto
para el cálculo de su indemnización por daños y perjuicios, pues ello constituye un
factor exógeno al despido, el cual resulta razonable dado que aquella persona
que se queda sin empleo, busca encontrar otro inmediatamente para poder
o
satisfacer sus necesidades diarias. Así, la razón de ser de la indemnización por
ch
daños y perjuicios en el despido laboral, es sancionar la conducta antijurídica del
re
empleador, de haber cesado la relación laboral indebidamente.
De
Así, dicha postura errónea se produce, por la incomprensión de la institución civil

de
en comento, ya que el quid está en entender que la obligación incumplida por el

a
dador de trabajo se transforma en el deber legal de indemnizar el lucro cesante,

ec
como si la prestación se hubiese cumplido. Entonces, no cabe aplicar los criterios

ot
que resultan válidos para la responsabilidad extracontractual, como el caso típico

bli
del peatón o chofer que se incapacita temporalmente por el evento dañoso, que
Bi
no resultan aplicables a la responsabilidad contractual, cuya función preventiva es
distinta a la responsabilidad objetiva, ya que se centra en velar e incentivar el
cumplimiento de los contratos.40
39 Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación
Laboral Nº 9017-2013, Lima: 14 de abril de 2014.
40 CORRALES R. y ACEVEDO R. (2016), 108, Revista Soluciones Laborales, 36-49.
92
DISCUSIÓN DE RESULTADO Nº 2:
Analizar los criterios jurisprudenciales emitidos por las Salas Laborales y
Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de La Libertad respecto
de la aplicación del factor de mitigación de daño.
Del análisis exhaustivo de los expedientes seleccionados para la presente
investigación, hemos podido advertir la divergencia de criterios existentes entre
o
ch
los Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, quien
re
aplica el factor mitigación de daño para la cuantificación del lucro cesante; y la
De
Primera Sala Laboral, la cual se opone a la misma.
de
En ese sentido, vemos que en diversos fallos emitidos por el Sexto juzgado
Laboral de Trujillo, el A-Quo ha estado descontando del monto a indemnizar por

a
ec
lucro cesante la cantidad alegada por el trabajador en la audiencia de juzgamiento
como remuneración, al haber laborando en otra empresa, a su cese ilegal en la

ot
bli
demandada.
Bi
Por su parte, la Sala Laboral, es de la postura contraria de no aplicar dicho factor
de mitigación de daño, dado el carácter no exclusivo del contrato de trabajo, es
decir, el trabajador al iniciar su relación laboral no está automáticamente impedido
de trabajar para otra empresa o realizar otra actividad económica independiente
para generar sus ingresos. En esa virtud, el hecho que el trabajador luego de
haber sido despedido inconstitucionalmente haya realizado actividades
económicas para satisfacer sus necesidades, no significa la reducción en el pago
93
de la indemnización como consecuencia del despido, cual es el lucro cesante,
pues ello nos llevaría al absurdo de negar a un trabajador todo o parte de su
indemnización bajo el argumento que ya lo está percibiendo en un contrato de
trabajo paralelo con un tercero.
Analizar los criterios emitidos por la Corte Suprema respecto de la
o
ch
re
De
a) CASACIÓN LABORAL N° 5721-2011-LIMA:
- Hechos:
de
 Un trabajador que fue despedido y reincorporado vía amparo

a
luego de veintiocho meses (más de dos años) interpuso una

ec
demanda de indemnización contra Telefónica del Perú en la

ot
suma de S/. 800,000.00 nuevos soles por lucro cesante, daño

bli
emergente, daño moral y daño al proyecto de vida.

Bi
- Sentencia de primera instancia:
 En primera instancia se le otorgó por lucro cesante la suma de
S/. 25,000.00 nuevos soles, bajo el siguiente argumento:
"Respecto de lucro cesante, indica que el actor no ha acreditado
de modo alguno que se encontrara impedido de realizar otras
labores que le permitieran tener otro ingreso económico, aparte
de su sueldo, por tanto, la liquidación de remuneraciones resulta
94
sólo referencial por lo que de conformidad con el artículo 1332
del Código Civil fija la indemnización en un monto prudencial y
razonable de acuerdo con la realidad económica del medio".
 De lo cual se infiere que el A-Quo ha considerado implícitamente
al deber de mitigar el daño como un parámetro para el cálculo
del lucro cesante, al señalar que el actor no ha probado estar
impedido de realizar otras labores que le permitan obtener otro
ingreso económico; es decir, el trabajador debió haber buscado
o
una fuente de ingresos adicional para mermar el daño que le
ch
produjo el despido del que fue objeto, por lo que se reduce el
monto a otorgar por este concepto. re

De
- Sentencia de segunda instancia:
 La sentencia de segunda instancia deja de lado a “las otras

de
labores” (factor mitigación de daño), sin explicar por qué;

a
tomando como única referencia para el cálculo del lucro cesante

ec
sólo a la remuneración del trabajador (S/. 4,169.94 nuevos soles)

ot
y su tiempo de despido (veintiocho meses) haciendo la expresa

bli
salvedad que no se están cancelando las remuneraciones.

Bi
- Casación:
 La Corte Suprema señalo lo siguiente: “La indemnización por
daños y perjuicios no implica la generación de riqueza del
afectado ni el empobrecimiento del afectante por lo que se debe
evaluar el daño causado y la posibilidad de su reparación
integral”. Así, dicho órgano mantiene la línea jurisprudencial y
doctrinaria sobre el principio de reparación integral del daño

95
dejando de lado factores exógenos como el deber de mitigar el
daño, sin embargo aclara que el cálculo de la indemnización no
debe causar un enriquecimiento indebido en el trabajador
afectado ni un empobrecimiento del empleador – haciendo
énfasis en el daño moral -, lo cual creemos que también se hace
extensible para el lucro cesante.
 Adicionalmente, la Corte Suprema fija a las remuneraciones
devengadas como un parámetro para tasar el lucro cesante,
o
pues ha señalado que: “Y en el entendido de que siendo el lucro
ch
cesante algo que se ha dejado de percibir, lo más correcto era
re
tener un monto racional para desde allí fijar el quantum
De
indemnizatorio”.
de
b) CASACIÓN LABORAL Nº 3289-2015 CALLAO:

a
- Hechos:
ec
 Un trabajador demando la desnaturalización de sus contratos no

ot
personales suscritos con el Instituto Tecnológico de la

bli
Producción (ITP), así como el pago de sus beneficios sociales y

Bi
una indemnización por daños y perjuicios a causa de su despido.
 Declara fundada la demanda, fijando como pago para el lucro
cesante la suma de S/.92,502.77.
 El Colegiado de la Sala Laboral Permanente del Callao revocó la
sentencia en el extremo que ampara la indemnización por daños

96
y perjuicios, reformándolo declaró infundada la demanda por
concepto de lucro cesante y daño moral.
 Con relación a los fundamentos esgrimidos por la Sala Superior
para desestimar la indemnización por daños y perjuicios, se
advierte que se aduce que el actor no ha sustentado ni ha
acreditado con medios probatorios que el despido incausado le
haya ocasionado perjuicio durante el periodo no laborado, para
ello en el Considerando Vigésimo sostiene que:
o
“(…) es posible demandar como lucro cesante por haber
ch
dejado de percibir las remuneraciones y otros beneficios a
re
causa del despido, pues el pago por lucro cesante no puede
De
equipararse a las remuneraciones por la labor no efectuada;
de
como lo ha pretendido el actor en función al lucro cesante. Si
se tiene que la declaración de despido incausado no conlleva

a
ec
necesariamente a la existencia de lucro cesante en el
trabajador despedido. Por el contrario, es de precisar que el

ot
bli
demandante en la Audiencia de Juzgamiento (minuto:

Bi
01:07.05) ante las preguntas formuladas por la Juez el actor
ha señalado que: “después que fue cesado (mayo del 2012 a
mayo 2014) él en su calidad de Ingeniero y un grupo de
profesionales constituyeron una ONG, también hacia escritos
para otras ONG, y hacía taxi en los días que no había labores,
los ingresos por el trabajo realizado se dividían con los que
participaban, dependía del trabajo que realizaban no había un
sueldo específico (…) De lo que se puede deducir que el actor

97
con los trabajos que realizaba durante su cese, obtenía
ingresos económicos en su favor; razones por las cuales no
corresponde otorgar el pago por concepto de lucro cesante.
Extremo apelado que debe ser estimado y revocado”.
- Fallo de la Corte Suprema:
 La Sala Suprema ha esgrimido lo siguiente:
“Décimo Cuarto: A partir de lo expuesto, se infiere que en
el caso de autos, la Sala Superior ha incurrido en infracción
o
normativa de los artículos 1321 y 1322 del Código Civil, al
ch
desestimar la pretensión de lucro cesante y daño moral, ello
re
en tanto, no puede pretender que las actividades realizadas
De
por el actor con posterioridad al cese sean el justificante para
de
desvirtuar la pretensión del lucro cesante, por cuanto se ha
dejado establecido que lo pretendido con el lucro cesante es,

a
ec
resarcir lo que se ha dejado de ganar a causa del acto dañino,
supuesto que no guarda relación con la fundamentación por la

ot
bli
Sala Superior, por cuanto los ingresos que haya podido

Bi
percibir el actor no guarda relación con el evento dañoso en
sí, ni con el resarcimiento pretendido por el demandante al
momento de postular la demanda, por cuanto indica como
fundamento fáctico que este tiene lugar el resarcimiento de lo
dejado de percibir a consecuencia del despido, conforme se
desprende en el numeral Décimo Octavo, de fojas cuarenta y
cuatro, en ese sentido, la infracción cometida por parte de la
Sala Superior tiene origen en considerar una circunstancia

98
ajena como si tuviera incidencia en el lucro cesante, cuando
en realidad, ello no guarda relación con el derecho pretendido
por el accionante.”
 Así, la Sala Suprema considera al lucro cesante como aquello
que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino, el
mismo que debe ser cierto puesto que lo que busca resarcirse
serán aquellas ganancias dejadas de percibir como
consecuencia del acto dañino, y el hecho de que un trabajador
o
haya generado otros ingresos no implica que se haya
ch
compensado las ganancias dejadas de percibir por efecto del
re
despido, sino que habiéndose acreditado todos los elementos de
De
la responsabilidad contractual, debe ampararse la demanda de
indemnización por daños y perjuicios, por lo que una vez más no

de
se admite la teoría del deber de mitigar el daño.

a
ec
c) CASACIÓN LABORAL Nº 2677-2012-LIMA:

ot
bli
- Hechos:
 Un trabajador interpone demanda sobre indemnización por daños

Bi
y perjuicios contra la Universidad Nacional Federico Villarreal,
solicitando el pago de una suma de S/. 190,000.00 soles (S/.
70,000.00 por lucro cesante y S/. 120,000.00 por daño moral y
proyecto de vida) por haber sido cesado de manera injusta e
inconstitucional en marzo de 1993, siendo repuesto en mayo del
2001.

99
 El A-Quo ordeno el pago de S/. 40,080.00 soles por concepto de
lucro cesante.
 El Juez de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima
revocó la sentencia de primera instancia con respecto al lucro
cesante y declaró infundado dicho extremo porque el
demandante no presentó ninguna prueba que acredite los
ingresos que habría dejado de percibir.
o
- Fallo de la Corte Suprema:
ch
 La Corte Suprema señala:
re
“Noveno: Que, estando a lo señalado, se observa que la
De
Sala Superior menciona que no obra referencia a las
de
remuneraciones y demás derechos dejados de percibir por el
demandante, a pesar que a fojas diecisiete existe una boleta

a
ec
de pago, que fue admitida como medio probatorio y que
informa el monto de su remuneración al momento del despido.

ot
bli
Tal monto, sin duda, no es el que debe computarse para

Bi
efectos de la reparación, pues el hecho del despido no
significó que las horas que se encontraba libre -dada la
inexistencia de vínculo laboral- no pudiera utilizarlas para
obtener determinadas ganancias; es decir, dejó de percibir las
remuneraciones que le entregaba mensualmente la
universidad, y ese es un daño que debe ser reparado, pero no
con el sueldo que se dejó de percibir porque ello: (i)
significaría otorgarle al demandante pago por labor no

100
efectuada; y, (ii) constituiría un enriquecimiento indebido, pues
lo que presumiblemente percibió en el tiempo libre en que
estuvo vinculado laboralmente con la impugnante, no lo
hubiera obtenido de mantenerse la referida relación laboral.“
 Así, se sostiene que el lucro cesante no es igual a las
remuneraciones no percibidas pues el trabajador pudo haber
obtenido otros ingresos, es decir pudo haber conseguido otro
o
empleo durante el tiempo que estuvo despedido. Esos ingresos
ch
serían ganancias compensables con las pérdidas que
re
significaron el no apercibimiento de las remuneraciones. Ello se
De
desprende de lo que se denomina “otras ganancias” y que
parecen referirse a los ingresos por nuevos empleos, por lo que

de
parece aplicarse el factor mitigación de daño.

a
ec
ot

bli
Bi
Evaluar los alcances de la legislación laboral y constitucional peruana
aplicable al factor mitigación de daño como parámetro para la cuantificación
de la indemnización por daños y perjuicios en la modalidad de lucro
cesante.
En el ámbito nacional no hay normativa ni jurisprudencia vinculante en la cual se
haya considerado al factor mitigación de daño como un parámetro válido para la
101
cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios en la modalidad de lucro
cesante para los depidos incausados y/o fraudulentos. Sin embargo, el artículo
1327 del Código Civil peruano, establece que: “El resarcimiento no se debe por
los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria,
salvo pacto en contrario”, lo cual da luces de la intención del legislador de aplicar
el factor mitigación de daño en el ámbito civil, aunque no de manera concreta. Por
lo que también podría aplicarse al derecho laboral, no obstante, sería perjudicial
para el trabajador demandante al vulnerar su derecho a la remuneración.
o
ch
re
De
Comparar la legislación y/o jurisprudencia nacional con la extranjera en
cuanto a la aplicación del factor mitigación de daño como parámetro para el

de
cálculo de la indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido

a
fraudulento y/o incausado.

ec
ot
Un aspecto no tratado en la doctrina y jurisprudencia nacional, es el deber de la

bli
víctima de impedir el agravamiento del perjuicio. El principio de reparación integral

Bi
del daño podría entenderse como un obstáculo al deber de la víctima de
minimizar su propio daño. Sin embargo, existen argumentos económicos, morales
y lógicos que justifican aceptar este deber. La revisión del Derecho Comparado,
del common law y continental muestra que existen fundamentos plausibles para
aceptar este principio en la responsabilidad civil.
- En Italia, el inciso segundo del artículo 1227 del Código Civil regula la
evitación del daño por parte del acreedor con ordinaria diligencia, por lo
102
que hay doctrina que es partidaria de que en este inciso también se
encuentre consagrado el deber de mitigar el daño. Así, en el ámbito
laboral, la jurisprudencia italiana ha repetido innumerables veces que el
trabajador despedido sin justa causa debe ofrecer al mercado la propia
actividad laboral, para reducir el perjuicio posible.
- En España no existe una positivación de la regla de mitigar el daño, sin
embargo, ello no ha impedido que los tribunales de justicia lo apliquen
o
con relativa frecuencia. Allí, el despido "improcedente" (arbitrario)
ch
permite al trabajador optar entre la reposición o la indemnización. Si el
re
trabajador escoge la reposición tiene también el derecho a los "salarios
De
de tramitación" (los salarios dejados de percibir). Pero la misma norma
dice que se debe hacer el debido descuento si el trabajador consiguió

de
un nuevo trabajo. Así, dicho descuento se hace conforme a los días

a
trabajados en el nuevo empleo, a fin de no perjudicar al trabajador en

ec
los aportes a la seguridad social y otros similares que no percibió en su

ot
anterior empleo. Estos entonces podrían ser incluidos en la

bli
indemnización. El empleador es quien debe probar la existencia de un

Bi
nuevo empleo. En caso que pruebe el nuevo empleo pero no el monto
exacto del salario se tomará entonces el salario mínimo para efectuar el
descuento. En todo esto, lo que subyace es la intención de evitar un
enriquecimiento injusto del trabajador.
103
Determinar la naturaleza del lucro cesante y su diferencia con las
remuneraciones devengadas.
El lucro cesante está relacionado con la ganancia dejada de percibir como
consecuencia de un incumplimiento contractual o por un acto ilícito. Es una
especulación sobre lo que habría continuado produciendo la víctima del daño de
no haberse producido este evento.41
La doctrina y jurisprudencia nacional califica al lucro cesante como un daño
o
ch
patrimonial, el cual está sujeto a indemnización siempre y cuando sea
re
consecuencia inmediata y directa de un incumplimiento contractual. Ello se
De
desprende de lo dispuesto en el Artículo 1321 del Código Civil, aplicable al
derecho laboral, de conformidad con el Artículo IX del Título Preliminar del mismo
de
cuerpo normativo que prescribe: “Las disposiciones del Código Civil se aplican
a
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes,

ec
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”, existiendo por tanto,

ot
voluntad de la ley, referido al pago de las indemnizaciones por daños y perjuicios

bli
por inejecución de obligaciones, en la modalidad de lucro cesante.

Bi
La Corte Suprema en la Casación Laboral Nº 7625-2016-Callao y N° 14066-2014-
Arequipa, resalta la diferencia existente entre el lucro cesante y las
remuneraciones dejadas de percibir; mientras que el primero, es una forma
de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima y tiene
naturaleza indemnizatoria; el segundo, son las remuneraciones que el trabajador
41 ELÍAS MANTERO, Fernando. “Criterios uniformes de valoración de daños en materia civil, penal y
laboral”. En: Responsabilidad Civil II Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia
civil, penal y laboral. A cura de Juan Espinoza Espinoza, Ed. Rodhas, 2006, p. 77.
104
no pudo cobrar por falta de contraprestación efectiva de trabajo y tiene
LUCRO CESANTE REMUNERACIONES DEVENGADAS
Naturaleza indemnizatoria Naturaleza retributiva
Es por ello que, al causársele un daño patrimonial al trabajador despedido, en la
modalidad de lucro cesante, configurándose este como la ganancia dejada de
o
percibir o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un
ch
hecho lesivo; ello no puede asimilarse a las remuneraciones devengadas, toda
re
vez que constituiría un enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada.
De
En ese contexto, Jorge Toyama Miyagusuku señala “las indemnizaciones no

de
califican como remuneración ya que no se entregan como contraprestación por

a
los servicios prestados sino en calidad de compensación o reparación por el

ec
despido arbitrario o nulo del trabajador. Al no encontrarnos ante una

ot
remuneración, la indemnización no forma parte de la base sobre la cual se

bli
calculan los beneficios sociales y, además, no califica como remuneración

Bi
computable para el cálculo de los tributos y aportes legales que inciden en la
remuneración”.42
La Casación Laboral Nº 2677-2012-Lima es incluso más explícita al afirmar que el
pago del lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas.
Para los jueces de la Corte Suprema asimilar el lucro cesante a las
42 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú, Un enfoque teórico-práctico.
1ª edición, Gaceta jurídica, Lima, 2015, p. 607.
105
remuneraciones dejadas de percibir sería igual a otorgar un pago por labor no
efectuada, lo que contraviene la postura que mantiene actualmente en
concordancia con la del TC. Pero además, esa asimilación del lucro cesante con
las remuneraciones no percibidas generaría un enriquecimiento indebido, y aquí
es donde introduce los "otros ingresos" que pudo haber percibido el trabajador.43
De la misma forma, la Casación Nº 3289-2015-Callao ha establecido que, en los
casos de indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido
injustificado, el lucro cesante debe comprender conceptos distintos a las
o
remuneraciones dejadas de percibir, por ser de naturaleza diferente. Por ende, el
ch
quantum debe establecerse, teniendo en cuenta los criterios que establece el
re
Código Civil, y en su caso observar la aplicación del artículo 1332° del referido
De
cuerpo normativo
de
a
ec
ot
bli
Bi
Torres, G. (2015). LA INDEMNIZACIÓN FRENTE A LA NULIDAD DEL DESPIDO. ESPECIAL

43
REFERENCIA A LOS TRABAJADORES AMPARADOS POR LA LEY 24041. Universidad de Piura, Perú.
106
o
ch
V. CASO De
re
de
PRÁCTICO
a
ec
ot
bli
Bi
107
DEMANDANTE : CINTHIA LISSETH GÁLVEZ FERNÁNDEZ.
DEMANDADO : CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE

PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC
PIURA S.A.C.
MATERIA : INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

POR LUCRO CESANTE.
o
ch
re
EXPEDIENTE
De
00526-2014-0-1601-JR-LA-04.
de
a
1. POSICIONES DE LAS PARTES:

ec
A) DE LA DEMANDANTE
ot
- La recurrente manifiesta haber sido despedida el 06 de abril del

bli
2013, despido incausado que ha vulnerado el derecho al trabajo y el

Bi
principio de causalidad, es por ello que interpuso una demanda de
reposición ante el Cuarto Juzgado Laboral de Trujillo, la misma que
fue declarada fundada y no ha sido impugnada por la demandada.
- Posteriormente, la ex trabajadora demanda el pago de una
indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante, consistentes
en remuneraciones devengadas, gratificaciones, compensación por
108
tiempo de servicios, (C.T.S.); más el pago de intereses legales y el
30% de costo del proceso.
- Señala que luego de haber sido despedida arbitrariamente se quedó
sin percibir su remuneración mensual incluida el seguro de salud y
los aportes a la AFP ya que lo que percibía mensualmente era el
sustento de su familia.
B) DEL DEMANDADO
o
- La Caja Piura refiere que no es verdad que la demandante se haya
ch
quedado sin trabajo, pues desde el mes de julio de 2013, la actora
re
viene trabajando en la empresa Inversiones La Cruz, es por ello, que
De
habiéndose acreditado que la trabajadora no laboró por los meses
de abril, mayo y junio del 2013, propone su pago únicamente por

de
dicho periodo.
a
ec
2. SENTENCIAS:
ot
bli
A) JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA
- Según el A-Quo, para cuantificar el Lucro Cesante se debe ponderar

Bi
el factor de Mitigación del Daño del monto ordenado a reparar, en
razón que no se puede establecer en forma absoluta que la actora
pudo haber desarrollado en forma ininterrumpida su relación laboral,
pues igualmente tuvo que conseguir ingresos que mitiguen el daño,
tal como lo ha reconocido la demandante en la audiencia de
juzgamiento de encontrarse laborando en la empresa Inversiones La
Cruz.
109
B) JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA:
- En esta causa la Sala Especializada en lo Laboral puntualiza su
sentencia y advierte que la teoría de mitigación de daño, pretendida
por la demandada y adoptada por el ad quo- basados en
argumentos teóricos y jurisprudenciales que no son vigentes, no
puede ser aceptada para reducir el lucro cesante derivado de un
despido inconstitucional, ya que la ratio de la doctrina constitucional,
o
de la reparación resarcitoria del daño en las vías ordinarias tiene
ch
como eje a la plena restitución del derecho constitucional violentado,
re
incluso en cuanto a sus consecuencias económicas que de ninguna
De
manera debe ser mitigadas por los ingresos exógenos que la
demandante haya logrado conseguir con la finalidad de seguir

de
percibiendo los ingresos necesarios para su subsistencia pudo

a
percibir.
ec
ot
bli
Bi
110
o
ch
re
De
VI. CONCLUSIONES
de
a
ec
ot
bli
Bi
111
1. Existen dos opciones para cuantificar el lucro cesante: la continuidad de la
libre determinación prudencial por parte del juez o la estandarización en su
cuantificación mediante criterios objetivos de cálculo.
2. Existe una divergencia de criterios entre los Juzgados Laborales de la
Corte Superior de Justicia de la Libertad, quienes aplican el factor
Mitigación de daño para la cuantificación del Lucro Cesante; y la Primera
Sala Laboral, la cual se opone.
o
ch
3. El factor mitigación de daño como parámetro de cuantificación de lucro
re
cesante no resulta válido para fijar el monto a indemnizar a aquel
De
trabajador que fue despedido incausadamente y/o fraudulentamente, pues
ello implica un menoscabo en el derecho remunerativo.

de
4. La Corte Suprema considera que el hecho de que un trabajador haya

a
generado otros ingresos no implica que se haya compensado las

ec
ganancias dejadas de percibir por efecto del despido; no admitiéndose, de

ot
esta manera, la teoría del factor de mitigación del daño.

bli
Bi
5. Actualmente, existe un vacío legislativo en cuanto al deber de mitigación de
daños de un trabajador que fue despedido, primando hasta ahora la teoría
de la reparación integral del daño.
6. La naturaleza del lucro cesante es muy diferente al de las remuneraciones
devengadas: la primera tiene carácter indemnizatorio y la segunda es de
112
o
ch
re
De
de
VII. RECOMENDACIONES
a
ec
ot
bli
Bi
113
1. Se sugiere a los jueces laborales de primera instancia de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, que eviten aplicar el factor mitigación de daño al
valorar el lucro cesante en el supuesto hipotético de nuevo empleo, ya que
ello contraviene el derecho a la remuneración.
2. Recomendar a los jueces laborales la aplicación del artículo 1332° del
Código Civil para cuantificar el lucro cesante: “Si el resarcimiento del daño
no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con
o
valoración equitativa.”
ch
re
3. Sugerir a los operadores jurisdiccionales que, para cuantificar el lucro
De
cesante, se debe tomar, como uno de los criterios de referencia, las
remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que duró el despido, pero

de
no los ingresos que percibió a través de otro empleo durante el tiempo de

a
su despido, pues ello significaría una clara contravención al principio

ec
resarcitorio en materia de responsabilidad contractual.

ot
bli
4. Exhortar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la República

Bi
que emita un pleno jurisdiccional en materia laboral a efectos de unificar
criterios respecto de la cuantificación del lucro cesante.
114
o
ch
VIII. REFERENCIAS
re
De
BIBLIOGRÁFICAS
de
a
ec
ot
bli
Bi
115
A) LIBROS
 Alonso Olea. M. (1990). “Las fuentes del Derecho en especial del
Derecho de Trabajo según la Constitución” Editorial Civilas, Madrid.
 Alva López, N. (2014). “El despido laboral”. Gaceta Jurídica, Lima.
 Arce Ortiz, E. (2008). “Derecho individual del trabajo en el Perú.
Desafíos y deficiencias” Palestra Editores, Lima.
 Arévalo Vela, J., & Ávalos Jara, O. (2007). Causas y efectos de la
extinción del contrato de trabajo. Lima: Grijley.
o
 Blancas, C. (2013). Derechos fundamentales de la persona y relación de
ch
trabajo. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
re
 Blancas Bustamante, C. (2014). “El despido en el Derecho Laboral
De
Peruano”. Ara Editores, Lima.
 López, J. (1988) “El salario”. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires.

de
 Marcenaro, R.A. (2009). “Los derechos Laborales de Rango

a
Constitucional”. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.

ec
 Neves Mujica, J. (2009). “Introducción al derecho del trabajo”. Pontificia

ot
Universidad Católica del Perú, Lima.

bli
 Torres Vásquez, A. (2007). “Acto jurídico”. 3ra Ed. Editorial IDEMSA,

Bi
Lima.
 Toyama Miyagusuku, J. (2011) “Derecho Individual del Trabajo” Gaceta
Jurídica, Lima.
 Vidal Ramírez, F. (1998). “Tratado del Derecho Civil”. Universidad
Nacional Mayor de San Marco, Lima.
 Zamora, M. (2014). El Despido Fraudulento. (1a ed.) Lima, Perú: El Búho
E.I.R.L.
116
B) REVISTAS Y PERIÓDICOS
 Chávez, F. (2012). Pago de remuneraciones devengadas a través de
un proceso de amparo. Soluciones Laborales N° 51, 69-68.
 Toyama, J., & Higa, A. (2013). Las demandas de pago de
indemnización por daños y perjuicios derivadas de un despido.
Soluciones Laborales, 13-22.
o
C) PÁGINAS WEB
ch
 Marcenaro, R. (2009). Los Derechos Laborales de Rango
Constitucional (Tesis re
de Maestría). Recuperado de
De
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/1133
/MARCENARO_FRERS_RICARDO_ARTURO_DERECHOS_LABOR
de
ALES.pdf?sequence=1
a
 Morea, A. (2015). El deber de mitigar el daño evitable por parte de la

ec
víctima en el ordenamiento jurídico argentino. (Tesis de doctorado).

ot
Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/tesis/66584.pdf
bli
 Pérez Retamal y Castillo Pinaud (2012) “Determinación del quantum

Bi
indemnizatorio por daño moral en la jurisprudencia” Recuperado 08 de
mayo de 2017,
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112879/de-
perez_d.pdf?sequence=1
117
o
ch
re
IX. ANEXOS
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
118
o
ch
Anexo 1 re
De
Expediente N° 526-2014
de
a
Caso práctico
ec
ot
bli
Bi
o
ch
Sentencia de primera instancia re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
PRIMER JUZGADO DE TRABAJO TRANSITORIO DE TRUJILLO
LEY N° 29497 - NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
EXPEDIENTE : 00526-2014-0-1601-JR-LA-04.
DEMANDANTE : CINTHIA LISSETH GÁLVEZ FERNÁNDEZ.
DEMANDADO : CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE PIURA

SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C.
MATERIA : INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR
o
LUCRO CESANTE.
ch
JUEZ : LUIS MANUEL SÁNCHEZ FERRER CHÁVEZ.
SECRETARIA :
re
MARÍA CRISTINA PUGLISEVICH MORALES.
De
SENTENCIA N° ______-2015-1JETT-NLPT
de
RESOLUCIÓN NÚMERO : SEIS

a
Trujillo, Veinte de Marzo

ec
del año Dos Mil Quince.

ot
bli
VISTA; La presente causa laboral, signada con el número 00526-2014-0-1601-JR-LA-04, seguido por
CINTHIA LISSETH GÁLVEZ FERNÁNDEZ, contra la demandada CAJA MUNICIPAL DE
Bi
AHORRO Y CRÉDITO DE PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA

S.A.C., sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE,
tramitado en la vía del Proceso Ordinario Laboral.
I) PARTE EXPOSITIVA:
1.1) El actor CINTHIA LISSETH GÁLVEZ FERNÁNDEZ sostiene en su escrito de demanda

obrante de fojas 22 a 25, lo siguiente:
- Señala que fue despedida el 02 de abril del 2013, despido incausado que ha vulnerado el derecho
al trabajo y el Principio de Causalidad, es por ello que interpuso una demanda laboral de
reposición, ante el Cuarto Juzgado Laboral de Trujillo, recaída en el Expediente Judicial N°
2398-2013, Secretaria Dra. Diana Luján, la que tiene por finalidad declarar nulo el despido
incausado. Siendo que, se declaró fundada dicha demanda, Sentencia que no fue impugnada por
la demandada dentro del plazo de ley, en la que se ordenaba que se cumpla con reponer a la
demandante en su mismo puesto de trabajo, el pago de S/. 2,000.00 nuevos soles por costos del
proceso.
- Asimismo, precisa que a nivel de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

República, en varias ejecutorias se ha señalado que el pago de remuneraciones y beneficios
sociales devengados, también debe otorgarse cuando el trabajador ha sido repuesto a través de
un proceso de amparo o en el proceso de reposición. Ejemplos de estas Sentencias Casatorias
son: Cas. N° 1806-2004-Lima, Cas. N° 213-2006-Lima, Cas. N° 2110-2005-Lima y la Cas. N°
2362-2005-Lima.
- En síntesis el actor demanda el pago de una Indemnización por Daños y Perjuicios por Lucro
Cesante, consistente en Remuneraciones Devengadas Caídas, las Gratificaciones y la
Compensación por Tiempo de Servicios (C.T.S.); más el pago de intereses legales y el 30% de
costos del proceso. Con los demás fundamentos que señala en su escrito de demanda.
1.2) Por su parte la demandada CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE PIURA
o
SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C., a través de su Apoderado
ch
Judicial señor NEIBER DAYAN SANDOVAL POMA, sostiene en su contestación de
demanda que obra a folios 54 a 58 lo siguiente:
- re
Acepta que la demandante siguió un proceso laboral de reposición laboral a sus labores
De
habituales (Expediente Judicial N° 2398-2013), ordenándose se le reponga en sus labores
habituales; asimismo, indica que la demandante al terminar el proceso laboral de reposición, no
solicitó al juzgado que se le reponga en sus labores habituales, sino que se ha planteado la
de
presente demanda de indemnización por remuneraciones dejadas de percibir, porque desde el

mes de julio del año 2013 ingresó a trabajar en la Empresa Inversiones de La Cruz, en donde
viene laborando hasta la actualidad.
a
ec
- Asimismo, expresa que se le ha cursado la carta notarial a la demandante para que se reincorpore
a sus labores habituales, habiendo hecho caso omiso a dicho requerimiento simplemente porque
ot
desde el mes de julio del año 2013 viene trabajando en la Empresa Inversiones de La Cruz. De
tal modo que, no es verdad que la actora se haya quedado sin trabajo desde el 06 de abril del
bli
2013 hasta la fecha en que se interpone la demanda en éste proceso judicial. De igual forma, ni
la ley, ni la Constitución amparan el ejercicio abusivo de un derecho, conforme lo prescribe el
Bi
artículo II del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 103° parte in fine de la Constitución,
existiendo un claro abuso del derecho.
1.3) Actividad Procesal:
- El escrito de demanda que corre de folios 22 a 25.
- El escrito de contestación de demanda que obra a folios 54 a 58.
- Acta de Audiencia de Conciliación que obra en el folio 58; no habiendo arribado a acuerdo
conciliatorio alguno.
- El Acta de Audiencia de Juzgamiento que obra de folios 84 a 85, y su grabación de audio y video
que ya corre asociado al Sistema Integrado Judicial - S.I.J.
II) PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: El proceso ordinario laboral es un mecanismo de protección de naturaleza

procesal, orientada a solucionar los conflictos jurídicos de estirpe laboral, y en especial, los
asuntos contenciosos que la ley señala como competencia de los juzgados especializados de
trabajo, o de los jueces mixtos, en los lugares en que no hubieran los órganos jurisdiccionales
antes mencionados, con el propósito de llegar a realizar la justicia, y por ende la paz social. Es
de mencionarse que, se le ha otorgado la oportunidad a la demandada CAJA MUNICIPAL
DE AHORRO Y CRÉDITO DE PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC
PIURA S.A.C., a fin que comparezca al proceso y formule los medios de defensa que la ley le
franquea.
SEGUNDO: De conformidad con lo expresamente establecido por el artículo IV del Título
o
Preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Nº 29497, respecto a la interpretación y
ch
aplicación de las normas en la resolución de los conflictos de la justicia laboral, se señala que:
“Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los
re
tratados internacionales de derechos humanos y la ley”; corresponde en dicho contexto normativo
resolver la presente litis, considerando a la Constitución – conforme lo señala el autor Wilfredo
De
Sanguineti Raymond1 - como: “(…) algo más que un catálogo más o menos amplio o restringido de derechos.
En realidad dichos derechos no son otra cosa que la expresión jurídica de aquellos principios y valores éticos y
políticos que el constituyente ha considerado que deben conformar las bases del sistema jurídico y, por lo tanto, de
de
la convivencia social”. Asimismo, es pertinente resaltar, en primer lugar, el valor de la oralidad

dentro de la dinámica que encierra el nuevo procesal laboral, puesto que la sola presencia física
de determinados documentos en el expediente judicial no, necesariamente, importa su
a
enjuiciamiento y valoración si es que no fueron oralizados y/o explicados por la parte que los
ec
ofrece o postula (interesado) durante el momento estelar del proceso, esto es, la audiencia de
juzgamiento, ello merced a la real y efectiva influencia de la oralidad en el proceso laboral
ot
(sentido fuerte de la oralidad), la misma que se pone de especial manifiesto en relación a la

prueba.
bli
Bi
TERCERO: En este sentido, debe remarcarse el hecho, que si bien el proceso laboral se rige
por el Principio de Veracidad; vale decir, que existe el imperativo de resolver en base a la verdad
material; sin embargo, la falta de colaboración de las partes en la actuación de los medios
probatorios aportados al proceso, permite traer a colación: por un lado, que el nuevo esquema
y diseño del proceso laboral, viene premunido de presunciones legales y judiciales que no son
sino el marcado y acentuado reflejo del principio de facilitación probatoria2 que, a su vez, constituyen
1 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Derecho Constitucional del Trabajo”, Editorial Gaceta

Jurídica S.A.; julio 2007; Lima – Perú; Pág. 16.
2 Este es definido como: “el principio compensador de las dificultades probatorias que afronta la parte
débil. La compensación de desigualdades encuentra aquí una de sus mejores posibilidades para conseguir
auténticamente la igualdad de las partes en el debate procesal”. En: PAREDES PALACIOS, Paúl.
“PRUEBA Y PRESUNCIONES EN EL PROCESO LABORAL”. ARA Editores; Lima-Perú, 1997;
página 152. Por su parte, en relación también a este punto, el profesor nacional, Vinatea Recoba, nos
refiere que el órgano jurisdiccional debe de “suavizar o flexibilizar las cargas probatorias del trabajador en
todo litigio laboral (…) esa protección (en el derecho sustantivo conocida como Principio Protector) debe
una de las manifestaciones del principio tuitivo en los predios del Derecho Procesal del Trabajo
y que se orienta a flexibilizar – y en ocasiones está destinada a invertir - las cargas probatorias
impuestas, atendiendo a su condición de hiposuficiencia en el ámbito probatorio; y, por el otro,
que en el marco del nuevo proceso laboral, la valoración de la conducta procesal de las partes,
constituye otra de las herramientas operacionales de las que ha sido dotado el Juzgador, la misma
que se encuentra expresamente reglada en el artículo 29º de la NLPT, dispositivo que permite
extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas
asumen en el proceso, en especial cuando la actividad probatoria es obstaculizada por una de las
partes; ahora, se entiende por proceder oclusivo al incumplimiento de las exhibiciones admitidas
y ordenadas por el Juez, el negar la existencia de documentos propios de la actividad jurídica o
económica de la parte a la que se le requirió, el impedir el acceso del Juzgador al material
probatorio, el negarse a declarar y/o responde evasivamente, pero también la omisión a la
oralización y explicación de los medios de prueba que son aportados por una de las partes.
o
CUARTO: Lo últimamente expuesto, constituye una inequívoca expresión del nivel de
ch
preponderancia que la Ley N° 29497 (N.L.P.T.) le otorga al deber de colaboración procesal de
los sujetos intervinientes en el proceso, sobre todo en lo que respecta al ámbito probatorio, tanto
en lo relativo a su aportación al proceso como en lo concerniente a su actuación, en la cual se
re
valora, por citar un ejemplo, su sistematización, la presentación de cuadros de pagos
De
debidamente sustentados, así como la oralización de cada medio de prueba y de la finalidad para
la cual ha sido ofertado. Y es que, efectivamente, la adopción de un proceso laboral por
audiencias, opción legislativa plasmada en la NLPT, necesariamente, supone un nuevo modo de
de
pensar el enjuiciamiento laboral, no sólo porque se sustenta en un esquema en el cual las alegaciones
oralizadas tiene mayor gravitación que aquellas efectuadas de modo escrito, sino también porque
activa plenamente el efecto de principios y reglas determinadas como la inmediación, la oralidad
a
(el que también implica el de la publicidad), la concentración, la celeridad, la economía procesal

ec
y la veracidad, lo que reclama del Juez un rol activo en la conducción del proceso y, en igual o
mayor grado, una participación dinámica y diligente de las partes procesales, en lo que a ellas les
ot
compete (principalmente en el aspecto probatorio); en ese escenario, éstas se erigen como

indispensables colaboradoras del Juzgador con miras a alcanzar la justa composición del
bli
conflicto. Son estas las razones y argumentos que justifican que, frente a la infracción al principio
de cooperación traducido en un mandato jurisdiccional en torno a la manera en la cual debe ser
Bi
presentada y oralizada la prueba en el proceso, el Juzgador pueda recurrir a la presunción

contenida en el artículo 29 de la NLPT y aplicarla con contundencia, extrayendo, efectivamente,
conclusiones en contra de los intereses de la parte que no observó su deber de colaboración en
función a las exigencias del nuevo proceso laboral.
manifestarse en el proceso laboral a través de una “intensificación” de los principios informadores de la

Constitución (Principio Protector, Irrenunciabilidad, Tutela Judicial, Debido Proceso) y de los principios
que expresan la opción ideológica de nuestro ordenamiento procesal, desde el punto de vista
constitucional (Principio de Socialización del Proceso, facultades inquisitivas del juez y el establecimiento
de normas de equiparación y compensación igualitarias)” (VINATEA RECOBA, Luis. “EXPOSICIÓN
SOBRE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO” en SANDOVAL AGUIRRE,
Oswaldo. “LA LEY PROCESAL DE TRABAJO, ANTECEDENTES Y COMENTARIOS”. Gaceta
Jurídica, Lima-Perú, 1996; página 145.
QUINTO: Ahora bien, en el presente proceso constituyen hechos no necesitados de actuación

probatoria, porque no han sido expresamente negados por las partes procesales (segundo
párrafo del artículo 19 de la Ley N° 29497 – N.L.P.T., así como el numeral 2 del artículo 442º
del Código Procesal Civil), los siguientes aspectos de la litis: i) La existencia de la relación laboral
entre la demandante y la demandada; ii) El cargo de la demandante: Asistente de Operaciones;
iii) La remuneración de la actora: S/. 1,000.00 nuevos soles.
Asimismo, las pretensiones que corresponden emitir pronunciamiento son:
1) Daños y Perjuicios por lucro cesante.
2) Remuneraciones Devengadas.
3) Gratificaciones.
4) C.T.S.
5) Pago de Intereses y Costos del Proceso.
o
ch
re
SEXTO: Ahora corresponde determinar la pretensión de la demandante sobre pago de la
indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante, consistente en remuneraciones
De
devengadas caídas, compensación por tiempo de servicios (C.T.S.) y gratificaciones, para lo cual
se debe efectuar el siguiente análisis jurídico:
de
a) La parte accionante señala que fue despedida el 02 de abril del 2013, despido incausado que ha
vulnerado el derecho al trabajo y el Principio de Causalidad, es por ello que interpuso una
a
demanda laboral de reposición, ante el Cuarto Juzgado Laboral de Trujillo, recaída en el

ec
Expediente Judicial N° 2398-2013, Secretaria Dra. Diana Luján, la que tiene por finalidad
declarar nulo el despido incausado. Siendo que, se declaró fundada dicha demanda, Sentencia
ot
que no fue impugnada por la demandada dentro del plazo de ley, en la que se ordenaba que se
cumpla con reponer a la demandante en su mismo puesto de trabajo, el pago de S/. 2,000.00
bli
nuevos soles por costos del proceso. Mientras que, la entidad demandada indica que la actora al
Bi
terminar el proceso laboral de reposición, no solicitó al juzgado que se le reponga en sus labores
habituales, sino que se ha planteado la presente demanda de indemnización por remuneraciones
dejadas de percibir, porque desde el mes de julio del año 2013 ingresó a trabajar en la Empresa
Inversiones de La Cruz, en donde viene laborando hasta la actualidad. Asimismo, expresa que
se le ha cursado la carta notarial a la demandante para que se reincorpore a sus labores habituales,
habiendo hecho caso omiso a dicho requerimiento simplemente porque desde el mes de julio
del año 2013 viene trabajando en la Empresa Inversiones de La Cruz. De tal modo que, no es
verdad que la actora se haya quedado sin trabajo desde el 06 de abril del 2013 hasta la fecha en
que se interpone la demanda en éste proceso judicial. De igual forma, ni la ley, ni la Constitución
amparan el ejercicio abusivo de un derecho, conforme lo prescribe el artículo II del Título
Preliminar del Código Civil y el artículo 103° parte in fine de la Constitución, existiendo un claro
abuso del derecho.
b) Al respecto, nuestra Carta Magna determina de manera clara y contundente que, la persona
humana y su dignidad, resultan ser los ejes centrales, por el cual, se deben orientar los principios,
valores y normas que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que, resulta básico
promover y fomentar los mecanismos que se destinen a su protección, aquello se puede apreciar
en el artículo 1° de dicho cuerpo constitucional, el cual prescribe que: “la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Dicha premisa se traduce,
a decir del autor nacional Luis Castillo Córdova3, “en la posibilidad jurídica y material de que la persona
pueda alcanzar su más pleno desarrollo”. En esa perspectiva, la persona humana se convierte en un
centro de imputación jurídica que reviste de una vital trascendencia para el Estado, debido que,
lo obliga a desplegar las condiciones necesarias que permitan su existencia digna, para que así,
pueda alcanzar su pleno desarrollo, así como una armonía esencial, en su relación con la
sociedad. En ese orden de ideas, el profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá4 manifiesta que:
“Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles
por ella respecto de todos los órganos y autoridades estatales (...)”.
c) En ese panorama, los derechos fundamentales son innatos a la dignidad del ser humano; por lo
que, le son consustanciales, y asimismo, constituyen el fundamento axiológico y trascendente de
toda sociedad, máxime que el autor peruano Carlos Mesía Ramírez5 señala que: “Los derechos
fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico”.
o
Cabe indicar que, la Carta Magna le otorga al Estado una fuerte responsabilidad a fin que pueda
ch
desplegar las fuerzas necesarias para la defensa de tales derechos; en ese horizonte, podemos
apreciar que el derecho de trabajo tiene un rango constitucional, conforme se puede verificar del
re
artículo 22º de la Lex Legum al señalar que el trabajo “Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona”, así como, lo expresado en su artículo 23º: “Ninguna relación laboral puede
De
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Asimismo,
Javier Neves Mujica6 expresa que: “el derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo
tienen y a asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo poseen”. En ese orden de ideas, se puede
de
expresar que dentro del marco de la relación laboral, el empleador está obligado a respetar los
derechos fundamentales de los trabajadores, y en especial, lo relacionado con el Derecho al
Trabajo.
a
ec
d) En esa perspectiva, la dignidad de la persona humana se convierte en un centro de imputación

jurídica que reviste de vital trascendencia para el Estado, debido que, lo obliga a desplegar las
ot
condiciones necesarias que permita su trascendencia, para que así, pueda alcanzar su pleno
desarrollo, así como una armonía esencial, en su relación con la sociedad. Así las cosas, la
bli
dignidad de la persona como valor central, emana de la justicia, la vida, la libertad, la igualdad y
la solidaridad, que son dimensiones básicas de la persona, que se convierten en valores y
Bi
determinan la existencia y legitimidad de los derechos reconocidos por nuestra Constitución7.

En ese mismo talante, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente N°
3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Alberto; “Comentarios al Código Procesal Constitucional”; ARA

Editores E.I.R.L., Lima-Perú, 2004, pág. 481.
4 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales:
delimitación, regulación, limitaciones, configuración y garantías de los derechos fundamentales”. En:
Revista Gaceta Constitucional. Edit. Gaceta Jurídica. Lima – Perú, tomo 03, marzo del 2008, pág. 442.
5 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teorías y
jurisprudencia”. En: Revista Gaceta Constitucional. Edit. Gaceta Jurídica. Lima – Perú, tomo 02, febrero
del 2008, pág. 19.
6 NEVES MUJICA, Javier. “Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso Telefónica”. En: Revista
Asesoría Laboral. Nº 142, octubre del 2002, pág. 12.
7 BROUWER DE KONING, Alfredo “El concepto de dignidad humana y su recepción normativa”. En:
http://www.monografias.com/trabajos17/dignidad-humana/dignidad-humana.shtml
0044-2004-AI8, señaló que: “la dignidad de la persona humana se configura como un principio-derecho
constitutivo de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce”. Asimismo, dicho tribunal
manifestó en la sentencia emitida en el expediente N° 1006-2002-AA9 que: “Un Estado de derecho
que proclama como valor primordial la defensa de la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que
efectivamente se garantice su protección adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que se desenvuelva o se
desarrolle la persona, no se le puede atropellar en sus derechos esenciales exponiéndola a riesgos o perjuicios
innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los conforman, o por
el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones”. Ahora bien, lo expresado por el citado Tribunal
hace colegir de manera razonada el elevado grado trascendental que tiene la dignidad humana
dentro del marco del sistema constitucional, tal reconocimiento hace que su tutela sea una labor
permanente y continua, lo cual conlleva que se debe observar: “El Principio Dignitatis Humanae”
o “El Principio de la Dignidad Humana”, y que a decir de Javier Valle Riestra10: “supone un
reconocimiento del valor de la persona dentro del Estado”; en ese andarivel, se deben adoptar las medidas,
acciones e interpretaciones posibles a fin de aplicar aquella que resulte más beneficiosa en
salvaguarda la dignidad de la persona.
o
e) En el caso de autos, la temática de la indemnización por daños y perjuicios resulta ser
ch
apasionante dada la singular naturaleza de esta institución jurídica que proviene del Derecho de
la Responsabilidad Civil, el cual resulta ser propio de los predios del Derecho Civil, que surge a
re
fin de reparar el daño causado, y es por éste motivo, que es recogido por el Derecho del Trabajo;
en ese coyuntura, cabe indicar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral en el
De
que ambas partes asumen obligaciones, y que, si en su ejecución se generan daños por que
afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada
del incumplimiento del contrato de trabajo, corresponde sea conocido por el juez especializado
de
en la materia de Trabajo.
f) Ahora bien, en el nuevo proceso laboral se permite la competencia de los Juzgados

a
Especializados Laborales para conocer dicha materia; en ese panorama es valioso el literal b) del
ec
artículo 2° de la Ley N° 29497, el cual prescribe que: “Los juzgados especializados de trabajo conocen
de los siguientes procesos: (…) b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial,
ot
incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor
se presta o prestó el servicio”, es más se establecen las cargas probatorias en el artículo 23°, así
bli
tenemos: “23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene
la carga de la prueba de: (…) c) La existencia del daño alegado. 23.4 De modo paralelo, cuando
Bi
corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el
cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su
extinción o inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo
alegado. 23.5 En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan
8 Expediente N° 0044-2004-AI, proceso seguido por Yonhy Lescano Ancieta, en representación de 34

congresistas contra el Congreso de la República, sobre acción de inconstitucionalidad. Sentencia
obtenida en la siguiente dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00044-2004-
AI.html
9 Expediente N° 1006-2002-AA, proceso seguido por Nelly Ninfa Yolanda Febres Polanco de Román
contra la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A., sobre acción de amparo. Sentencia
obtenida en la siguiente dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01006-2002-
AA.html
10 VALLE RIESTRA, Javier, CARRUITERO LECCA, Francisco y ÁNGELES GONZALES, Fernando.
“Código Procesal Constitucional”. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima – Perú, 2006, página 119.
presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el
demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de
las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Así las cosas, corresponde probar a la actora la
existencia de los daños alegados y a la emplazada, que ha cumplido con todas las obligaciones
legales destinado a la protección del actor contra el despido y su extinción o inexigibilidad.
g) Asimismo, respecto a los casos de trabajadores que han sido repuestos por algún despido
inconstitucional resulta factible que puedan reclamar el pago de la indemnización por daños y
perjuicios por el periodo no laborado, para lo cual es importante la actual y vigente jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la República; así tenemos:
- Sentencia en Casación N° 6312-2013-LA LIBERTAD de fecha 15 de noviembre del 2013,

emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, recaída
en el proceso seguido por Lenin Medrano Segura, contra la Compañía Minera La Poderosa S.A.,
al indicar en su considerando Octavo lo siguiente: “(…) la inviabilidad en el cobro de remuneraciones y
beneficios sociales por un periodo laborado, no implica que el derecho al trabajo restituido con el proceso ordinario
o
laboral, no alcance su concretización en el plano fáctico, pues el trabajador afectado con esta medida encuentra -
ch
dentro de nuestro ordenamiento jurídico- otras vías adecuadas para sancionar el actuar inconstitucional de su
empleador, cual es la posibilidad indemnizatoria (…)” (el subrayado y negreado es mío).
-
re
Sentencia en Casación N° 2235-2013-LA LIBERTAD de fecha 14 de octubre del 2013, emitida
por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, recaída en el
De
proceso seguido por Jorge Alfredo García León, contra la empresa Cartavio Sociedad Anónima
Abierta, al indicar en su considerando Cuarto lo siguiente: “(…) la inviabilidad en el cobro de
remuneraciones y beneficios sociales por un periodo laborado, no implica que el derecho al trabajo restituido con el
de
proceso ordinario laboral, no alcance su concretización en el plano fáctico, pues el trabajador afectado con esta
medida encuentra -dentro de nuestro ordenamiento jurídico- otras vías adecuadas para sancionar el actuar
inconstitucional de su empleador, cual es la posibilidad indemnizatoria (…)” (el subrayado y
a
negreado es mío).
ec
- Sentencia en Casación N° 5366-2012-LAMBAYEQUE de fecha 08 de julio del 2013, emitida

ot
por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, recaída en el

proceso seguido por Roger Wilper Faya Hernández, contra el Proyecto Especial Jaén San
bli
Ignacio Bagua, al indicar en su considerando Sexto lo siguiente: “(…) no corresponde ordenar el pago
de la remuneraciones devengadas por el periodo no laborado por el demandante, pretensión amparada en las
Bi
sentencias de mérito; sino que puede ser pretendida bajo otras formas de pretensión como es el de la
indemnización por daños y perjuicios ocasionado por el cese inconstitucional (…)” (el
subrayado y negreado es mío).
- Sentencia en Casación N° 2712-2009-LIMA de fecha 23 de abril del 2010, emitida por la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, recaída en el proceso seguido
por Ángel Armando Pajuelo Guerra, contra la Superintendencia Nacional de la Administración
Tributaria (SUNAT), al indicar en su considerando Décimo Segundo lo siguiente: “(…) no implica
negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de
los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso
en concreto y ante el Juez y vía procedimental predeterminados por Ley para dicha pretensión (…)” (el
subrayado y negreado es mío).
h) Ahora bien, en el presente caso la parte demandante pide el pago de la indemnización por daños
y perjuicios generado por el lucro cesante; y que de los actuados, se verifica que de folios 14 a
18, se observa la Sentencia fecha 17 de enero del 2014, emitida por el Cuarto Juzgado Laboral
Permanente de Trujillo, recaída en el expediente N° 002398-2013-0-1601-JR-LA-04, seguido

por las mismas partes del presente proceso, por el cual se resolvió declarar fundada la demanda
de reposición de la demandante en su centro de labores. Siendo que, dicha Sentencia no fue
materia de impugnación alguna, dado que ambas partes procesales han coincidido en aquello en
el acto procesal de Audiencia de Juzgamiento. Asimismo, dicho proceso judicial se encuentra en
la etapa de ejecución, dado que en el folio 82, se encuentra la Resolución Judicial N° 08 de fecha
27 de octubre del 2014, se dispuso que: “(…) CUMPLA la parte demandante con constituirse ante las
instalaciones de la parte demandada Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura S.A., en el plazo de 24
horas a partir de la presente notificación, a fin de dar cumplimiento a su reposición (…)”.
De igual forma, la accionante fue repuesta con fecha 03 de marzo del 2015 según el documento
denominado: “Acta de Reingreso de Labores” obrante en la foja 81, siendo que aquella renunció con
fecha 04 de marzo del 2015 conforme se verifica en el folio 83. De otro lado, es un hecho
pacífico y que se puede apreciar de la Resolución Sentencial antes mencionada, que la fecha de
cese ocurrió el 06 de abril del 2013.
i) Es de puntualizarse que, el lucro cesante se debe entender como la ganancia dejada de percibir
o
como consecuencia de la conducta dañosa; en ese sentido, es valioso el Pleno Jurisdiccional
ch
Nacional Laboral 2008, llevado a cabo en Lima los días 27 y 28 de Junio de 2008, en el cual se
acordó que: “Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto (…)
re
pueden ser reclamadas en (…) un proceso de indemnización por daños y perjuicios (…)” (el
subrayado y negreado es mío); asimismo, para la resolución de todo proceso judicial el Juzgador
De
debe actuar conforme a la “tutela de la dignidad de la persona” y de la “reparación integral del daño”,
permitiendo que todo justiciable pueda acudir en busca de tutela resarcitoria integral; en ese
panorama, es importante la Sentencia Casatoria N° 399-99, expedida por la Sala de Derecho
de
Constitucional y Social de la Corte Suprema en cuanto indica que: “Se debe considerar en general que
todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en
forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración (…)”.
a
ec
j) Asimismo, al tratarse de una pretensión resarcitoria por lucro cesante, a través de una acción de
indemnización por daños y perjuicios, se puede entender que el trabajador demandante pretende
ot
la reparación respectiva, cuando ha sido víctima de un evento o circunstancia que le cause daño,
y que de acuerdo al caso planteado, se trata de un despido injustificado atentatoria contra el
bli
derecho fundamental al trabajo, y, siempre y cuando se cumplan con los elementos constitutivos
de la responsabilidad: La Imputabilidad o Capacidad de Imputación, la Ilicitud o Antijuricidad, el Factor
Bi
de Atribución, el Nexo Causal o la Relación de Causalidad y el Daño; de tal modo que, resulta necesario
analizar cada elemento a saber:
j.1) La Imputabilidad o Capacidad de Imputación: Juan Espinoza Espinoza11 considera a éste

elemento como la aptitud del sujeto de derecho de ser responsable por los daños que ocasiona.
En el presente caso, si se cumple éste elemento constitutivo, dado que conforme a lo analizado
anteriormente, la empresa CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE PIURA
SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C., es la empleadora de la
actora, más aún que decidió extinguir la relación laboral para con el actor, ello a través de un
Despido Incausado, el cual fue completamente abusivo, arbitrario e inconstitucional.
11 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Editorial Gaceta Jurídica S.A.,
cuarta edición, Lima, página 90.
j.2) La Ilicitud o Antijuricidad: Es la constatación que el daño causado no está permitido por el
ordenamiento jurídico; en ese sentido, Lizardo Taboada Cordova12 manifiesta que una conducta
es antijurídica: “no solo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el
sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido
el sistema jurídico”. Juan Espinoza Espinoza reserva el término ilicitud para indicar contrariedad
del acto humano a los valores jurídicos. Aunque, en ambos casos convergen en una misma
esencia, la cual es expresar la noción de contrariedad a la norma. En el presente caso, si se cumple
éste elemento constitutivo, en la medida que se ha producido un Despido Incausado contrario
a nuestra Constitución Política, dado que el numeral 15 del artículo 2 de nuestra Carta Magna
prescribe que: “Toda persona tiene derecho: 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley; y el artículo 27°:
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario; en ese panorama, al existir un
Despido Incausado en contra del actor, se ha violentado uno de los contenidos esenciales del
Derecho al Trabajo, el cual es el derecho a no ser despedido sino por causa justa, ello
conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional Peruano mediante sentencias expedidas
con fecha 11 de julio del 2002 en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, y de fecha 11 de agosto
del 2005 en el Expediente Nº 3330-2004-AA/TC. Así las cosas, resulta inobjetable que los daños
o
producidos en la persona de la actora se derivan de la conducta antijurídica de la emplazada de
ch
haber dispuesto la extinción unilateral de la relación laboral del demandante, violatorio de sus
derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido incausado.
j.3) re
El Factor de Atribución: Es el supuesto justificante de la atribución de responsabilidad del
De
sujeto; en nuestro ordenamiento existen los factores de atribución subjetivos y los objetivos, los
primeros se dividen en la culpa y el dolo. Según Juan Espinoza Espinoza13 la culpa: “debe ser
entendida como una ruptura a un standard de conducta, es la relación entre el comportamiento dañino y aquel
de
requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas”. Se clasifica en culpa objetiva (es la
culpa por violación de leyes) y culpa subjetiva (se basa en las características personales del
agente). De acuerdo a nuestro Código Civil, en la responsabilidad contractual se existen diversos
a
grados de culpa: i) Culpa Inexcusable o Grave, es el no uso de la diligencia que es propio de la

ec
mayoría de las personas, está prevista en el artículo 1319º del Código Civil; ii) Culpa Leve, es el
no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media, está regulado en el artículo
ot
1320º del Código Civil; y, iii) El Dolo es la voluntad del sujeto de causar daño. Los factores de
atribución objetivos, son aquellos que basan en criterios objetivos, así tenemos la teoría del riego,
bli
la cual parte de la fórmula que “quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe soportar las
consecuencias”, esto es la creación de un peligro. Para el presente caso, nos encontramos ante una
Bi
conducta dolosa de la demandada CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE

PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C., al haber decidido
extinguir de forma arbitraria e inconstitucional la relación laboral con la demandante, ello a
través de un Despido Incausado; en ese horizonte, resulta necesario enfatizar que el contrato de
trabajo es una acto jurídico bilateral, consensual; vale decir, un acuerdo voluntario entre el
trabajador y el empleador para intercambiar trabajo subordinado por una retribución económica
que genera para el trabajador un estatuto objetivo integrado por los principios, instituciones y
normas de la declaración de los derechos sociales de la ley del trabajo, de los convenios
internacionales, de las convenciones colectivas, etc.; entre los cuales se destacan, el derecho a
conservar el empleo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario, que en nuestro
12 TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Elementos de Responsabilidad Civil”, editorial GRIJLEY S.A.,

Lima, 2001, pág. 27.
13 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., pág. 136.
ordenamiento jurídico tienen reconocimiento constitucional (artículos 22° y 27° de nuestra

Constitución) y que al haber sido vulnerados, permiten calificar la conducta de ésta como dolosa.
j.4) Nexo Causal o la Relación de Causalidad: Es la vinculación entre el evento lesivo y el daño
producido. En nuestro Código Civil se consagran dos teorías para analizar éste elemento de
responsabilidad, así veamos: i) Causa Próxima, según Jorge Bustamante Alsina14 para esta teoría
se le llama causa a: “aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente
más próxima a este, las otras son simplemente condiciones”; y, ii) Causa Adecuada, según Salvi15 hay
causalidad adecuada: “entre un acto o actividad y un daño, cuando concluimos, sobre la base de la evidencia
disponible, que la recurrencia de ese acto o actividad incrementará las posibilidades de que el daño también
ocurrirá”. Ahora bien, en el presente caso, una relación laboral se fundamenta en la existencia de
un contrato de trabajo, el cual es un negocio jurídico bilateral que vincula tanto al empleador
como al trabajador, y donde van a surgir una serie de derechos y deberes para cada uno de ellos,
por lo que, el quebrantamiento de dichas obligaciones van a generar la violación del Principio
Pacta Sunt Servanda (el contrato es ley entre las partes), lo cual implica que la relación se vea
afectada y, que el contrato entre en una situación de crisis o aún peor, se extinga, lo que supone
o
una responsabilidad de índole contractual; así las cosas, al haber despedido incausadamente la
ch
demandada CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE PIURA SOCIEDAD
ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C. ha quebrantado de forma directa el
re
contrato de trabajo; esto es, decidió extinguir sin ninguna justificación la relación laboral; de tal
modo que, se trata de una Causa Próxima derivada de una responsabilidad contractual.
De
j.5) El Daño: Comprende las consecuencias negativas derivadas de la lesión de un bien jurídico
tutelado. En nuestro ordenamiento jurídico se regulan los daños patrimoniales y los daños
de
extrapatrimoniales; en el primer caso, se encuentran el daño emergente y el lucro cesante, los

cuales son definidos, como el valor de la pérdida sufrida, y el valor de la utilidad dejada de
percibir, respectivamente. En el caso de los daños extrapatrimoniales tenemos el daño moral y
a
el daño a la persona, el primero alude al padecimiento, dolor, angustia, aflicción física o espiritual,
ec
causados bien por lesiones o ataques al honor de una persona, a su privacidad, libertad individual,
salud, integridad psicofísica, etc. De otro lado, el daño a la persona se centra básicamente en la
ot
existencia de hipótesis lesivas que en su manifestación patrimonial o extrapatrimonial

comprometen la existencia, plenitud o dignidad de la persona humana. Según Juan Espinoza
bli
Espinoza éste tipo de daño comparte con el daño moral la naturaleza extrapatrimonial, difiere
de éste, pues ambos se encuentran en relación de género a especie. El daño emergente, lucro
Bi
cesante, daño moral y daño a la persona se encuentran regulados en el artículo 1985º de nuestro
Código Civil, cuando se trata de responsabilidad extracontractual, mientras que en el caso, de la
responsabilidad contractual, el daño emergente y el lucro cesante están previstos en el artículo
1321º de cuerpo legal antes señalado, y el daño moral está regulado en el artículo 1322º de dicho
texto. En el caso de autos, el actor pretende el pago de indemnización por daños y perjuicios
por “Lucro Cesante”, el cual se debe considerar como la frustración de las ventajas económicas
esperadas, vale decir, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patrimonial previsto. Ahora
bien, de lo actuado en el proceso se verifica que el demandante al haber sido despedido en forma
incausada de su puesto de trabajo desde el 06 de abril del 2013, se vio impedido de obtener
ingresos económicos de parte de su empleadora demandada (tales como: remuneraciones
devengadas caídas, gratificaciones y la Compensación por Tiempo de Servicios), lo que merece
ser resarcido e indemnizado; por lo que, el requisito del daño si se cumple.
14 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 268.

15 SALVI, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., pág. 185.
k) Habiéndose determinado que corresponde indemnizar el Lucro Cesante, es necesario establecer

el quantum reparatorio, y que a decir de Olga Alcántara Francia16 uno de los objetivos de la
responsabilidad civil es alcanzar en beneficio de la víctima la reparación integral, lo cual incide
directamente en lo que se denomina el quantum resarcitorio, el mismo que debe estar dentro de
un marco de lo justo y lo equitativo, más no de lo irrisorio. Aquello, es lo que se suele denominar
como Principio de Reparación Integral de la Víctima. La reparación no debe ser entendida como
un mecanismo de enriquecimiento, sino como un instrumento por el cual se busca poner a la
víctima en una situación equivalente a la que se habría determinado en ausencia del hecho lesivo,
en cuanto ello sea posible; así se debe reparar el Lucro Cesante a través de las remuneraciones
devengadas caídas, gratificaciones y la Compensación por Tiempo de Servicios; por lo que, se
debe efectuar el cálculo correspondiente; así veamos:
k.1) REMUNERACIONES CAÍDAS (DEVENGADAS): El cual corresponde a la ganancia

ordinaria dejada de obtener por el actor por el tiempo en que no pudo prestar efectivamente sus
o
labores a favor de su empleadora, para lo cual es importante señalar que el cese de la relación de
ch
trabajo ocurrió el 06 de abril del 2013, lo que se corrobora con la Sentencia fecha 17 de enero
del 2014, emitida por el Cuarto Juzgado Laboral Permanente de Trujillo, recaída en el expediente
N° 002398-2013-0-1601-JR-LA-04, seguidos por las partes del mismo proceso; asimismo, la
re
accionante fue repuesta con fecha 03 de marzo del 2015 según el documento denominado: “Acta
De
de Reingreso de Labores” obrante en la foja 81, más aún que solamente pretende la liquidación de
su reclamación desde abril del 2013 hasta el 28 de febrero del 2014. En esa coyuntura el cálculo
se debe realizar por el periodo anteriormente comprendido; sin embargo, se debe tener en cuenta
de
lo siguiente:
- Se debe efectuar las deducciones de los lapsos de inactividad procesal no imputables a ambas
partes, y que por el periodo antes citado son 19 días, así veamos:
a
ec
ot
bli
2013
28 (Viernes ) Aniversario
Bi
Abril
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
Mayo 01 Feriado. Día del Trabajo
Junio 29 Día de San Pedro y San Pablo
Julio 28 y 29. Fiestas Patrias.
04. Día del Juez. 30 Feriado: Día de Santa Rosa

Agosto
de Lima
Octubre 08. Día del Combate de Angamos
Noviembre 01. Día de todos los Santos
16 ALCÁNTARA FRANCIA, Olga. Implicancias de la Cuantificación de la Responsabilidad por daños

causados por productos farmacéuticos, pág. 57.
08 Día de la Inmaculada Concepción. 25 (Navidad)

Diciembre
29 Día de Independencia de Trujillo - Feriado.
TOTAL 12 DÍAS
2014
Enero 01. Día de Año Nuevo
TOTAL 01 DÍA
TOTAL 13 DÍAS
o
ch
- Se debe tener en cuenta que la remuneración mensual al cese fue la suma de S/. 1,000.00 nuevos
re
soles, según lo indicado por la actora en la Audiencia de Juzgamiento, lo que fue aceptado por
la demandada en la Audiencia de Juzgamiento, y se corrobora en el Contrato de Trabajo obrante
De
de folios 19 a 20.
- Así corresponde efectuar el siguiente cálculo:

de
a
ec
PERIODOS LUCRO CESANTE - REMUNERACIONES CAÍDAS
Abril 2013
ot
24 días S/. 800.00

bli
may-13 S/. 1,000.00

Bi
jun-13 S/. 1,000.00
jul-13 S/. 1,000.00
ago-13 S/. 1,000.00
sep-13 S/. 1,000.00
oct-13 S/. 1,000.00
nov-13 S/. 1,000.00
dic-13 S/. 1,000.00
ene-14 S/. 1,000.00
feb-14 S/. 1,000.00
S/. 10,800.00
SUB TOTAL REMUNERACIONES CAÍDAS A REPARAR
Restar 13 días de Lapso de Inactividad S/. 433.33
TOTAL REMUNERACIONES CAÍDAS A REPARAR S/. 10,366.67
En esa perspectiva, por Remuneraciones Devengadas Caídas corresponde a el demandante que

se le repare en el monto de S/. 10,366.67 nuevos soles.
k.2) GRATIFICACIONES: Su reconocimiento se debe realizar dada su calidad y naturaleza

remunerativa; en efecto, el artículo 1° de la Ley N° 27735 establece que trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones en el año,
una con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasión de la Navidad, precisando en su artículo
o
2° que el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba
ch
el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio. Asimismo el cálculo se
efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley número 27735 y su Reglamento el Decreto
re
Supremo número 005-2002-TR, en base a la suma de S/. 750.00 nuevos soles, el cual incluye la
remuneración mensual y la asignación familiar, dado que éste último concepto tiene naturaleza
De
remunerativa. Correspondiendo otorgarse así mismo la Bonificación Extraordinaria Ley Nº
29351 (publicada el 01.05.2009), según lo establecido en el artículo 3 de la norma referida, que
equivale a la aportación que el empleador realizaría al Seguro Social de Salud, es decir, al nueve
de
por ciento (9%) de los pagos determinados por gratificaciones; en este caso, al adeudo
establecido debe aplicársele el mencionado porcentaje, que la parte demandada habrá de
cancelarle por la acotada bonificación extraordinaria; según se detalla:
a
ec
ot
PERIODO GRATIFICACIÓN
LUCRO CESANTE - LUCRO CESANTE -
GRATIFICACIÓN QUE GRATIFICACIÓN QUE
bli
DEBIÓ PERCIBIR LA GRATIFICACIÓN DEBIÓ PERCIBIR LA

ACTORA 1/6 ACTORA
Bi
ABRIL 1/6 S/. 166.67
2013 JULIO MAYO 1/6 S/. 166.67 S/. 500.00
JUNIO 1/6 S/. 166.67
JULIO 1/6 S/. 166.67
AGOSTO 1/6 S/. 166.67
SETIEMBRE 1/6 S/. 166.67

2013 DICIEMBRE S/. 1,000.00
OCTUBRE 1/6 S/. 166.67
NOVIEMBRE 1/6 S/. 166.67
DICIEMBRE 1/6 S/. 166.67
2014 JULIO ENERO 1/6 S/. 166.67 S/. 333.33
FEBRERO 1/6 S/. 166.67
TOTAL S/. 1,833.33
LUCRO
PERIODO GRATIFICACIÓN CESANTE - LUCRO CESANTE -
GRATIFICACIÓN GRATIFICACIÓN GRATIFICACIÓN LUCRO CESANTE -
QUE DEBIÓ 1/6 QUE DEBIÓ GRATIFICACIÓN QUE
PERCIBIR LA PERCIBIR LA DEBIÓ PERCIBIR LA
ACTORA ACTORA ACTORA 9 %
ABRIL 1/6 S/. 166.67
2013 JULIO MAYO 1/6 S/. 166.67 S/. 500.00 S/. 45.00
JUNIO 1/6 S/. 166.67
o
JULIO 1/6 S/. 166.67
ch
AGOSTO 1/6 S/. 166.67
2013 DICIEMBRE
SETIEMBRE 1/6
OCTUBRE 1/6
re S/. 166.67
S/. 166.67
S/. 1,000.00 S/. 90.00
De
NOVIEMBRE 1/6 S/. 166.67
DICIEMBRE 1/6 S/. 166.67

de
ENERO 1/6 S/. 166.67

2014 JULIO S/. 333.33 S/. 30.00
FEBRERO 1/6 S/. 166.67
a
ec
TOTAL S/. 165.00

ot
bli
TOTAL S/. 1,998.33

Bi
En esa perspectiva, por Gratificaciones le corresponde a el demandante que se le repare en el

monto de S/. 1,816.67 nuevos soles.
k.3) COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS: Resulta claro que a la parte

demandante le corresponde la Compensación por Tiempo de Servicios, ya que resulta ser un
beneficio social plenamente reconocido a favor de la clase trabajadora y que no puede ser
desconocido por la demandada, para lo cual Jorge Toyama Miyagusuku17 menciona que: “la
Compensación por Tiempo de Servicios es un derecho laboral que tiene la calidad de beneficio social de previsión
17 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los Contratos de Trabajo y otras Instituciones del Derecho
Laboral”, editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima - Perú, diciembre – 2008, página 336.
de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”. Ahora bien,
por el periodo reclamado está vigente el T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 650, el mismo que
prescribe en su artículo 9° que: “Son remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades
que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea
la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición”; así veamos el siguiente cálculo:
SEMESTRE / MES REMUNERACIÓN TOTAL C.T.S.

PROMEDIO DE REMUNERACIÓN
GRATIFICACIONES COMPUTABLE
Abril 2013 26 días S/. 1,000.00 S/. 0.00 S/. 1,000.00 S/. 72.22
Mayo 13 - Jun 13 S/. 1,000.00 S/. 166.67 S/. 1,166.67 S/. 194.44
Jul 13 - Oct 13 S/. 1,000.00 S/. 166.67 S/. 1,166.67 S/. 388.89
Nov 13 - Feb 14 S/. 1,000.00 S/. 166.67 S/. 1,166.67 S/. 388.89
o
TOTAL CÁLCULO SEMESTRAL DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS S/. 1,044.44
ch
re
De
Así las cosas, por Compensación por Tiempo de Servicios corresponde a la actora la suma de
S/. 1,044.44 nuevos soles, la misma que deberá ser pagada, dado que actualmente no existe
vínculo laboral vigente; en efecto, la accionante fue repuesta con fecha 03 de marzo del 2015
de
según el documento denominado: “Acta de Reingreso de Labores” obrante en la foja 81, siendo que
aquella renunció con fecha 04 de marzo del 2015 conforme se verifica en el folio 83
a
l) Habiéndose determinado que corresponde indemnizar el Lucro Cesante, es necesario indicar

que el monto total consolidado es el siguiente:
ec
ot
CONCEPTOS MONTOS
bli
LUCRO CESANTE – REMUNERACIONES DEVENGADAS CAÍDAS S/. 10,366.67

Bi
LUCRO CESANTE - GRATIFICACIÓN QUE DEBIÓ PERCIBIR A LA

ACTORA S/. 1,998.33
SUB TOTAL S/. 12,365.00
CONCEPTOS MONTOS
TOTAL CÁLCULO SEMESTRAL DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO

DE SERVICIOS S/. 1,044.44
SUB TOTAL S/. 1,044.44
m) Sin embargo, al citado Lucro Cesante se debe ponderar el factor de Mitigación del Daño del
monto ordenado a reparar, en razón que no se puede establecer en forma absoluta que la actora pudo
haber desarrollado en forma ininterrumpida su relación laboral, igualmente tuvo que conseguir ingresos que
mitiguen el daño; en esa coyuntura, Juan Espinoza Espinoza18 nos presenta un caso en que un
trabajador despedido interpuso una acción de amparo, para así ser repuesto, lo cual le fue
favorable, posteriormente interpuso una demanda de indemnización por daño emergente, lucro
cesante y daño moral, el 63° Juzgado Civil de Lima con Resolución Nº 6, del 07 de marzo del
2006, declaró fundada la demanda, precisando que respecto del lucro cesante se consideró que
constituía un hecho objetivo acreditado que el actor dejó de percibir sus remuneraciones por el
periodo que no laboró, con lo que, en principio, se acreditaría la afectación a dicha categoría de
daños; en lo referente al monto a indemnizar, se expresó que se debía tener en cuenta que, no
se puede establecer en forma absoluta que el accionante pudo haber desarrollado en
forma ininterrumpida su relación laboral, igualmente tuvo que conseguir ingresos que
mitiguen el daño; asimismo, se consideró que al resultado indemnizatorio se le debe restar un
determinado porcentaje como mitigación de daño; en esa coyuntura, éste Juzgador debe arribar
a una solución que se encuentre enmarcada dentro de los Principios de Razonabilidad,
Ponderación y Equidad, el primer principio, según el maestro uruguayo Américo Plá
Rodríguez19: “consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe
de proceder conforme a la razón. Se trata, como se ve, de una especie de limite o freno formal y elástico al mismo
o
tiempo, aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir limites muy rígidos
ch
ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”.
Mientras que, el Principio de Ponderación, busca un equilibrio práctico entre los intereses y las
re
necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. Asimismo, resulta de valiosa utilidad el
Principio de Equidad desde el punto de vista Aristotélico (epikeia), según el cual la equidad es la
De
Justicia aplicada al caso concreto; en ese horizonte, muchas veces la inclemente aplicación de
una ley a los casos que codifica puede ocasionar efectos injustos. Por ello, se hace necesario que
en el Derecho se mitiguen los efectos perjudiciales del tenor literal de una norma. Esto es, lo
de
que los romanos graficaban en la máxima "Summum Ius, Summa Injuria", que quiere decir que del
máximo rigor de la ley, a veces pueden seguirse consecuencias injustas. En esa coyuntura, acudir
a la Equidad en el Derecho, equivale a llegar a una solución en virtud de una norma general
a
sobre un caso particular, según las propias circunstancias del caso. Así, el profesor mexicano
ec
Rafael Preciado Hernández20 en un artículo denominado “La Equidad y el Derecho del Trabajo”
manifiesta que la equidad epikeia debe ser entendida como “la conveniente adecuación de los preceptos
ot
y postulados de la justicia legal al espíritu del derecho –epikeia-”. De igual manera, el maestro italiano
Paolo Prodi21, utilizando una observación de Jacques Ellul, manifiesta que “El derecho es
bli
indispensable para la vida de la sociedad; pero refugiarse de modo absoluto en el derecho es mortal; pues niega el
calor, la versatibilidad, la fluctuación de las relaciones humanas, que resultan indispensables para que un cuerpo
Bi
social pueda vivir (y no sólo funcionar) (…) Los romanos decían: Summum Ius, Summa Injuria: un exceso de
derecho y de reivindicaciones jurídicas desemboca en una situación en que, a fin de cuentas el derecho se torna
inexistente”. Así las cosas, la Equidad tiene una connotación de justicia e igualdad social con
responsabilidad y valoración de la dignidad humana, procurando un equilibrio entre las dos
cosas, la equidad es lo justo en plenitud, por lo que, faculta al Juez llegar a soluciones adaptando
la justicia al caso concreto, esto significa que la equidad introduce un principio ético y de justicia
18 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ibid. Idem., pág. 348 -341.

19 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”, Ediciones Desalma, Buenos
Aires. 1998, tercera edición, páginas 364 a 365.
20 PRECIADO HERNÁNDEZ, Rafael. “La Equidad y el Derecho del Trabajo”. En: JURIDICA,
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México D.F., número 07,
julio de 1975, página 505.
21 PRODI, Paolo. “Una Historia de la Justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre
conciencia y derecho”. Katz Editores, primera edición, España, 2008.
en la igualdad. Así las cosas, en el presente caso se puede advertir que la propia demandante
reconoció en la Audiencia de Juzgamiento que desde el mes de julio del año 2013 viene
prestando servicios a favor de la empresa Inversiones La Cruz, sin embargo, la demandada no
ha acreditado que cuando la demandante estuvo vinculada contractualmente con aquella, se
relacionó a través de un contrato de exclusividad, ya que ello no se advierte en ninguna de las
cláusulas del contratos obrante de fojas 19 a 20; situación que conlleva a ponderar dichas
situaciones; asimismo, la equidad obliga a plantearnos los objetivos que debemos conseguir para
avanzar hacia una sociedad más justa, donde el respeto de la dignidad humana, sea un fin y no
un medio; en ese horizonte, éste Juez suscrito considera de manera prudente, ponderada y
equitativa que el factor de Mitigación del Daño es equivalente a un 10% del monto
ordenado a reparar sea distribuido del siguiente modo:
PERIODOS FACTOR DE MITIGACIÓN DEL DAÑO
o
ch
Abril del 2013 a Junio del 2013 10%
re
De
Julio del 2013 hasta Febrero del 2014 50%
de
- En ese panorama, el monto total consolidado a indemnizar por el Lucro Cesante, al que se le
deduzca la Mitigación del Daño, es el siguiente:
a
ec
REMUNERACIONES:
ot
bli
PERIODOS
SALDO LUCRO
Bi
LUCRO CESANTE - FACTOR DE LUCRO CESANTE - CESANTE -

REMUNERACIONES MITIGACIÓN DEL REMUNERACIONES REMUNERACIONES
CAÍDAS DAÑO CAÍDAS CAÍDAS
Abril 2013
24 días S/. 800.00 10% S/. 80.00 S/. 720.00
may-13 S/. 1,000.00 10% S/. 100.00 S/. 900.00
jun-13 S/. 1,000.00 10% S/. 100.00 S/. 900.00
jul-13 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
ago-13 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
sep-13 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
oct-13 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
nov-13 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
dic-13 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
ene-14 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
feb-14 S/. 1,000.00 50% S/. 500.00 S/. 500.00
SUB TOTAL
REMUNERACIONES
CAÍDAS A REPARAR S/. 10,800.00 S/. 6,520.00
Restar 13 días de Lapso de

Inactividad S/. 433.33 S/. 433.33
TOTAL
REMUNERACIONES
CAÍDAS A REPARAR S/. 10,366.67 S/. 6,086.67
o
GRATIFICACIONES:
ch
PERIODO GRATIFI LUCRO
re
GRATIFICA
LUCRO SALDO
De
CACIÓN CESANTE - CIÓN 1/6 FACTOR DE LUCRO SALDO LUCRO
GRATIFICACIÓN MITIGACIÓN CESANTE – CESANTE – CESANTE -
QUE DEBIÓ DEL DAÑO GRATIFICA GRATIFICA GRATIFICACIONES
PERCIBIR EL - MITIGACIÓN DEL
de
ACTOR CIONES CIONES DAÑO
ABRIL 1/6 S/. 166.67 10% S/. 16.67 S/. 150.00

a
2013 JULIO MAYO 1/6 S/. 166.67 10% S/. 16.67 S/. 150.00 S/. 450.00
ec
JUNIO 1/6 S/. 166.67 10% S/. 16.67 S/. 150.00

ot
JULIO 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33
AGOSTO 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33

bli
SETIEMBRE 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33

Bi
2013 DICIEMBRE S/. 500.00

OCTUBRE 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33
NOVIEMBRE 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33
DICIEMBRE 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33
ENERO 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33

2014 JULIO S/. 166.67
FEBRERO 1/6 S/. 166.67 50% S/. 83.33 S/. 83.33
TOTAL S/. 1,116.67
PERIODO GRATIFI SALDO LUCRO

LUCRO GRATIFI LUCRO LUCRO CESANTE -
CACIÓN CESANTE FACTOR SALDO GRATIFICACIONES
CESANTE – CACIÓN – DE CESANTE - MITIGACIÓN DEL
GRATIFI 1/6 GRATIFI MITIGA – GRATIFI LUCRO DAÑO
CACIÓN CACIÓN CIÓN CACIONES CESANTE –

QUE DEBIÓ QUE DEL GRATIFI
PERCIBIR DEBIÓ DAÑO
EL ACTOR PERCIBIR CACIONES
EL 9%
ACTOR 9
%
ABRIL 1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 10% S/. 1.50 S/. 13.50
2013 JULIO MAYO 1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 10% S/. 1.50 S/. 13.50 S/. 40.50
JUNIO 1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 10% S/. 1.50 S/. 13.50
JULIO 1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
AGOSTO 1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
SETIEMBRE
1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
o
2013 DICIEMBRE OCTUBRE S/. 45.00
1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
ch
NOVIEMBRE
1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
DICIEMBRE re
De
1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
ENERO 1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
2014 JULIO S/. 15.00
de
FEBRERO
1/6 S/. 166.67 S/. 15.00 50% S/. 7.50 S/. 7.50
TOTAL S/. 100.50

a
ec
ot
TOTAL S/. 1,507.83

bli
Bi
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (C.T.S.):
PROMEDIO
DE SALDO
REMUNE GRATIFI TOTAL FACTOR DE LUCRO LUCRO
SEMESTRE / REMUNERACIÓN MITIGACIÓN CESANTE - CESANTE -
MES RACIÓN CACIONES COMPUTABLE C.T.S. DEL DAÑO C.T.S. C.T.S.
Abril 2013
26 días S/. 1,000.00 S/. 0.00 S/. 1,000.00 S/. 72.22 10% S/. 7.22 S/. 65.00
Mayo 13 - Jun
13 S/. 1,000.00 S/. 166.67 S/. 1,166.67 S/. 194.44 10% S/. 19.44 S/. 175.00
Jul 13 - Oct 13 S/. 1,000.00 S/. 166.67 S/. 1,166.67 S/. 388.89 50% S/. 194.44 S/. 194.44
Nov 13 - Feb
14 S/. 1,000.00 S/. 166.67 S/. 1,166.67 S/. 388.89 50% S/. 194.44 S/. 194.44
TOTAL CÁLCULO SEMESTRAL DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS S/. 628.89
TOTAL TOTAL:
o
ch
CONCEPTOS CON FACTOR DE MITIGACIÓN DEL DAÑO MONTOS
LUCRO CESANTE - REMUNERACIONES DEVENGADAS CAÍDAS S/. 6,086.67
re
LUCRO CESANTE - GRATIFICACIÓN QUE DEBIÓ PERCIBIR EL ACTOR S/. 1,217.17
De
TOTAL CÁLCULO SEMESTRAL DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE
SERVICIOS S/. 628.59
de
TOTAL LUCRO CESANTE S/. 7,932.43

a
ec
ot
- El Lucro Cesante total consolidado por concepto de Remuneraciones Devengadas Caídas,

las Gratificaciones y la Compensación por Tiempo de Servicios (C.T.S.) es el monto de S/.
bli
7,932.43 nuevos soles. Siendo que la citada cifra no ha sido acreditado su pago o depósito por
parte de la demandada, situación a la que estaba obligada, dado que en nuestro vigente
Bi
ordenamiento jurídico laboral, es el empleador quien tiene la carga de la prueba respecto al pago,
el cumplimiento de las normas legales y el cumplimiento de las obligaciones contractuales
conforme se puede verificar del literal a) del artículo 23.4 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo
– Ley N° 29497, el cual prescribe que: “De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado
que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad (…)”, lo que es concordante
con el artículo 1229° del Código Civil, el cual señala que “La prueba del pago incumbe a quien pretende
haberlo efectuado”.
- Cabe señalar que, la entidad demandada sostiene que la actora desde el mes de julio del año 2013
ingresó a trabajar en la Empresa Inversiones de La Cruz, en donde viene laborando hasta la
actualidad. Asimismo, expresa que se le ha cursado la carta notarial a la demandante para que se
reincorpore a sus labores habituales, habiendo hecho caso omiso a dicho requerimiento
simplemente porque desde el mes de julio del año 2013 viene trabajando en la Empresa
Inversiones de La Cruz. De tal modo que, no es verdad que la actora se haya quedado sin trabajo
desde el 06 de abril del 2013 hasta la fecha en que se interpone la demanda en éste proceso
judicial. Al respecto, el la situación que la demandante se encuentre trabajando desde julio del
2013 en la empresa antes mencionada, no resulta ser impedimento que conceptualmente se le
pueda otorgar la indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante a la actora, dado que
éste concepto se entiende como la ganancia dejada de percibir como consecuencia de la conducta
dañosa, el cual es el despido incausado originado por el ex empleadora, caso contrario se estaría
convalidando su actuar ilícito y contrario al ordenamiento jurídico laboral; no obstante ello, el
resarcimiento debe ser concedido de forma ponderada, equitativa y razonable como ya se analizó
anteriormente. De otro lado, la actora solicita el reconocimiento de la indemnización por el
periodo de abril del 2013 a febrero del 2014, el cual resulta ser un periodo anterior a la
Resolución Judicial N° 08 de fecha 27 de octubre del 2014, recaída en el Expediente N° 02398-
2013-0-1601-JR-LA-04, en el que se dispuso que: “(…) CUMPLA la parte demandante con
constituirse ante las instalaciones de la parte demandada Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura S.A.,
en el plazo de 24 horas a partir de la presente notificación, a fin de dar cumplimiento a su
reposición (…)”, es más la Carta de requerimiento de reincorporación obrante en la foja 53, fue
emitida con fecha 12 de agosto del 2014, el cual es también una fecha posterior al periodo
o
reclamado por la accionante; por lo que, los argumentos de la demandada antes analizadas, no
ch
afectan lo razonado por el Juzgador en las líneas anteriores.
re
De
SÉTIMO: Corresponde resolver si le corresponde al actor el pago de los Intereses Legales, las
Costas y los Costos del proceso, para lo cual se debe efectuar el siguiente análisis jurídico:
de
a) RESPECTO A LOS INTERESES LEGALES:

a
a.1) Se debe indicar que al existir la indemnización por ocasión del despido incausado realizado por
ec
la demandada, significa que la litis le va a resultar favorable al actor; en esa perspectiva, le

corresponde el pago de los intereses legales del proceso; en ese horizonte, se debe precisar
ot
que, dichos intereses legales se calcularán de acuerdo el artículo 3º del Decreto Ley Nº 25920, el
cual señala que el interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devengan a
bli
partir día siguiente de aquél en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago
efectivo; asimismo, dichos intereses deben determinarse aplicando la tasa de interés legal,
Bi
establecido periódicamente por el Banco Central de Reserva, según lo prescribe el artículo 1º del
decreto ley antes mencionado, y el artículo 1244º del Código Civil.
b) RESPECTO AL PAGO DE COSTAS:
b.1) Se debe mencionar que, el actor en el decurso del proceso no ha presentado tasas judiciales, ni
cédulas por derecho de notificación judicial, dado que su pretensión no excedió de las 70
Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.); por lo que, estuvo exonerado de gastos judiciales.
c) RESPECTO A LOS COSTOS PROCESALES:
c.1) Se debe indicar que dicho concepto se encuentra íntimamente relacionados con los Honorarios
Profesionales, dado que ello se desprende de una lectura ponderada del artículo 411° del Código
Procesal Civil, en cuanto prescribe que: “Son costos del proceso el honorario del Abogado de
la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo
para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial”.
Asimismo, a la parte accionante le corresponde dicho derecho al ser el ganador del presente
proceso; siendo que la determinación de los Costos Procesales, en el cual se encuentra incluido
los Honorarios Profesionales, deben obedecer a la estimación razonable del conjunto de factores
y parámetros legales y fácticos que lo rodean, tales como la duración, la naturaleza y su
complejidad, el importe ordenado a pagar por el órgano jurisdiccional (sumas liquidas o
liquidables), teniéndose muy en cuenta la calidad de la defensa en la estructuración de la teoría
del caso y de la forma en que ésta ha sido traducida en las actuaciones procesales, pero también
en la calidad de la litigación del abogado en el marco del nuevo proceso laboral.
c.2) Ahora bien, en el nuevo proceso laboral, también la determinación de dicho derecho debe tener
una relación directa con la calidad de la defensa letrada, es decir, el nuevo proceso laboral tiende
a premiar el buen desempeño del abogado en la defensa de los intereses de su patrocinado con el
objetivo de incentivar las defensas de alta calidad en el nuevo proceso laboral, objetivo que
o
puede alcanzarse asociándolo con una justa y ponderada apreciación de los costos del proceso.
ch
En este caso, se observa tales características, pues se advierte que se ha obtenido buenos
resultados al lograrse la Indemnización por Daños y Perjuicios por Lucro Cesante consistente en
re
Remuneraciones Devengadas Caídas, Gratificaciones y C.T.S. en la suma de S/. 7,932.43 nuevos soles,
y del audio y video se observa una buena intervención de la defensa letrada del demandante en
De
la Audiencia de Conciliación en que se realizó el Juzgamiento Anticipado, y de forma especial
en los Alegatos. En esa coyuntura, las Costos Procesales deben ser determinados en el 25% del
monto obtenido, es decir S/. 1,983.11 nuevos soles, más el 5% de este monto para el Colegio
de
de Abogados de La Libertad, esto es, la suma de S/. 99.16 nuevos soles.

a
OCTAVO: Finalmente, éste Juez suscrito hace mención en la presente resolución sentencial, de
ec
un conjunto o una serie de resoluciones emitidas por las Salas Laborales de esta Corte Superior
de Justicia, la Corte Suprema de Justicia de La República y del Tribunal Constitucional, lo cual
ot
se realiza con el propósito que tales invocaciones jurisprudenciales traduzcan el cuidado,

bli
ponderación y tino de esta judicatura por administrar soluciones y respuestas a los conflictos
jurídicos que conoce o que respondan a casos similares, lo cual va de la mano con el Principio
Bi
de Predictibilidad de las resoluciones judiciales, el mismo que permite que los justiciables tengan
una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. Tal principio
conocido también como el Principio de Seguridad Jurídica o Principio de Certeza (según los
alemanes: Grundsatz der Rechtssicherheit; según los anglosajones: Principle of Legal Certainty;
según los franceses: Principle de la Sécurité Juridique; y, según los italianos: Principio della
Certezza del Diritto) busca construir dos escenarios claramente definidos: 1) Fortalecer las bases
para generar confianza en los justiciables que recurren al Poder Judicial; y, 2) Reducir los niveles
de corrupción, toda vez que al conocerse los lineamientos, la discrecionalidad inescrupulosa se
reduce, ya que los justiciables conocen de antemano la posible respuesta por parte de la
judicatura. En ese talante, la aplicación del Principio de Predictibilidad permite que la
discrecionalidad de los Jueces, al resolver determinados asuntos, no se convierta en arbitrariedad;
de tal modo que, cualquier Juez no podría tener dos o más pronunciamientos totalmente
antagónicos frente a casos idénticos, en los cuales se presentan los mismos argumentos y se
aplica igual normatividad. Lo antes manifestado traduce positivamente en beneficio de la
sociedad, ya que permite la Seguridad Jurídica y la Paz Social.
III) PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en los artículos 138° y 143° de la
Constitución Política del Estado y el artículo 51° del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, impartiendo Justicia a nombre de la Nación: el PRIMER JUZGADO DE TRABAJO
TRANSITORIO DE TRUJILLO:
FALLA:
1) DECLARANDO FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por CINTHIA

LISSETH GÁLVEZ FERNÁNDEZ, contra la CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y
CRÉDITO DE PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C.,
o
sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, a través del LUCRO
ch
CESANTE, el cual comprende las Remuneraciones Devengadas Caídas, las Gratificaciones y
la Compensación por Tiempo de Servicios (C.T.S.), en el monto de S/. 7,932.43 nuevos soles
re
(SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS Y 43/100 NUEVOS SOLES).
Asimismo, ORDENO que la entidad demandada CUMPLA con pagar a favor de la accionante
De
dicho derecho, dentro del quinto día hábil de notificada, más los Intereses Legales, los cuales
serán determinados en la forma establecida en el literal a) del considerando sétimo de la
presente Sentencia.
de
2) De igual forma, se determinan los Costos Procesales a favor de la parte accionante, en la suma
de S/. 1,983.11 nuevos soles (UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES Y 11/100
a
NUEVOS SOLES); más el 5% de este monto para el Colegio de Abogados de La Libertad; es

ec
decir, la suma de S/. 99.16 nuevos soles (NOVENTA Y NUEVE Y 16/100 NUEVOS
SOLES). SIN Multa y SIN Costas procesales.
ot
3) ARCHÍVESE los actuados en el modo y forma de Ley. Asimismo, NOTIFÍQUESE a las

bli
partes con la presente sentencia conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Bi
o
ch
Sentencia de segunda instancia re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA LABORAL
SEGUNDO TRIBUNAL UNIPERSONAL
EXPEDIENTE Nº : 00526-2014-0-1601-JR-LA-04
DEMANDANTE : CINTHIA LISSETH GALVEZ FERNANDEZ
DEMANDADO : CMAC PIURA SAC.
o
ch
MATERIA : INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS
re
De
RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE. -
Trujillo, seis de abril de dos mil dieciséis. -

de
VISTOS.- En Audiencia Pública, el Segundo Tribunal Unipersonal de la Primera Sala

a
Especializada Laboral de esta Corte Superior de Justicia de La Libertad, expide la siguiente

ec
Sentencia:
ot
bli
I. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA. -
Bi
1. Es objeto de apelación la sentencia de fojas 88 a 106, de fecha 20 de marzo de 2015, en la

que se declara FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por CINTHIA LISSETH
GÁLVEZ FERNÁNDEZ, contra la CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE
PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C., sobre
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, a través del LUCRO CESANTE, el
cual comprende las remuneraciones devengadas caídas, las gratificaciones y la
compensación por tiempo de servicios (C.T.S.), en el monto de S/. 7,932.43 soles. Asimismo,
ORDENO que la entidad demandada CUMPLA con pagar a favor de la accionante dicho
derecho, dentro del quinto día hábil de notificada, más los Intereses Legales, los cuales
serán determinados en la forma establecida en el literal a) del considerando sétimo de la
sentencia. DETERMINO los Costos Procesales a favor de la parte accionante, en la suma
de S/. 1,983.11 soles; más el 5% de este monto para el Colegio de Abogados de La Libertad;
es decir, la suma de S/. 99.16 nuevos soles. sin multa y sin costas procesales. Sentencia que
es impugnada por ambas partes procesales.
2. La demandante, mediante escrito de apelación de fojas 109 a 112, solicita la revocatoria de
la recurrida en el extremo del lucro cesante, en base al siguiente fundamento:
a. El A quo luego de señalar el monto por concepto de daños y perjuicios por lucro
cesante ha procedido a aplicar un factor de mitigación del daño del monto
ordenado a reparar, la misma que no tiene sustento constitucional ni legal,
basándose el A quo en una sentencia expedida por el 63° Juzgado Civil de Lima
sobre indemnización por daños y perjuicios por daño emergente, supuesto de
hecho que no corresponde a la demanda de daños y perjuicios por lucro cesante,
ya que la sentencia refiere una indemnización por daño emergente de
naturaleza civil y los daños y perjuicios por lucro cesante son de naturaleza
laboral, cuyo sustento legal consiste en el pago de las remuneraciones
devengadas caídas, gratificaciones y CTS como consecuencia de la demanda de
o
reposición en la vía laboral o demanda de acción de amparo ante la vulneración
ch
al derecho constitucional al trabajo.
re
3. Asimismo, la parte demandada mediante escrito de apelación de fojas 115 a 118, solicita
la revocatoria de la recurrida, en base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
De
a. Que, en la sentencia recurrida se indica que la accionante fue despedida el 06 de abril
del año 2013, habiéndose declarado nulo el despido por sentencia no impugnada por
la demandada; sin embargo, en la sentencia recurrida no se ha tomado en
de
consideración ni se ha merituado el hecho que a partir del día 01 de julio del mismo
año la demandante comenzó a laborar en la empresa Inversiones La Cruz, hecho que
ha sido reconocido por la propia demandante. En consecuencia, el tiempo en que ha
a
estado sin laborar ha sido exactamente 02 meses y 24 días, razón por la cual el monto
ec
de las remuneraciones caídas sería equivalente a S/. 2 800.00 soles.

b. Que, en la sentencia recurrida tampoco se ha tomado en consideración la carta notarial
ot
que le cursara su representada a la demandante para que se reincorpore a sus labores

bli
habituales, tampoco se ha tomado en consideración las resoluciones que se sustentaron

en la audiencia de juzgamiento, mediante las cuales -a solicitud de la demandada y
Bi
bajo apercibimiento de multa- se reincorpora a la demandante a su labor y al día

siguiente ésta renuncia. Lo cual demuestra que el haber dejado de laborar en CMAC
Piura SAC, la demandante se ha beneficiado económicamente y se sigue beneficiando
por encontrarse laborando percibiendo una remuneración superior; circunstancias que
se han debido tener en cuenta en la sentencia recurrida al momento de fijar el monto
que se esta ordenando a cancelar por este concepto.
II. CONSIDERANDOS:
1. En relación a la vía procesal para solicitar el resarcimiento de un despido

inconstitucional: según el supremo intérprete de la constitución en la sentencia
recaída en el expediente 2158-2006-PA/TC22 cuando señala: “En cuanto al pago de

remuneraciones devengadas y a los intereses legales, teniendo este reclamo naturaleza
indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho de la demandante
para que los haga valer en la forma legal que corresponda”, ha dejado sentado que las
prestaciones económicas derivadas del despido no forman parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho constitucional del despido arbitrario.
El Tribunal Constitucional ha abierto la posibilidad pues, de que las consecuencias
económicas del despido puedan demandarse en la vía ordinaria laboral. Es de
precisar aquí que, en los últimos años, se ha dado una línea jurisprudencial según
la cual en el despido incausado, despido fraudulento y en general, en los despidos
lesivos de derechos fundamentales distintos al despido nulo de configuración legal,
tramitados en vía de amparo o ante la vía judicial ordinaria, no procedería el pago
de remuneraciones devengadas, pero sí la interposición de una demanda de daños
y perjuicios. En relación a este punto debemos precisar:
o
1.1. Esta tendencia jurisprudencial ha sido producida por la Corte Suprema,
ch
cambiando el criterio previamente establecido a través de los pronunciamientos
como los expresados en la casación número 740-2002-Puno, del 25 de agosto de
re
2005, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 de enero de 2006, en los
De
que sostenía que sí procede el pago de devengados en los casos de despidos
inconstitucionales distintos al nulo. Este cambio jurisprudencial, sería
consecuencia de la lectura que ha hecho la Corte Casatoria de la Jurisprudencia
de
Constitucional establecida en múltiples resoluciones en las que el Tribunal

Constitucional ha denegado el pago de remuneraciones devengadas en los
a
procesos de amparo en los que ha dispuesto la reposición del trabajador, y en

ec
los que ha señalado la necesidad de que los efectos resarcitorios del despido,
sean tramitados ante la vía ordinaria, a través de acciones indemnizatorias.
ot
1.2. Sin embargo, la posición actual de la Suprema Corte es totalmente contrapuesta

al pronunciamiento antes señalado; así, la otra tendencia de la jurisprudencia
bli
casatoria es la que se ha traducido en las casaciones laborales número 2712-2009

Bi
y número 2268-2010, en las que la Corte Casatoria señala que la demanda de

remuneraciones devengadas derivadas de un despido incausado –o fraudulento- sería
infundada porque en virtud al principio de legalidad, no sería extensible el
artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral –devengados
por despido nulo- al caso de una reposición dictada en un proceso de amparo,
por tratarse de una norma excepcional, invocando para el efecto, el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil. Señala además que, no nos encontramos ante
un supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo y que en todo
caso, la cuestión podría evaluarse en el marco de un proceso de daños y
perjuicios, según los hechos de cada caso concreto; en sentido similar se
22 Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Silvia Pilar Montalván Iparraguirre contra la
resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha 20 de setiembre de 2005,
que declaró improcedente la demanda de autos.
pronuncia la Casación número 2235-2013-LA LIBERTAD, del 14 de octubre de

201323.
1.3. Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008, se concluyó que
“Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador
repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de
beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas
pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes”.
Como es de observar –según el referido Pleno Nacional- cuando un trabajador
es repuesto vía proceso de amparo, en el que se declaró la inconstitucionalidad
del despido del que fue objeto, tiene habilitada dos vías para afrontar las
consecuencias económicas del despido: i) mediante una demanda de pago de
beneficios sociales (o remuneraciones devengadas); o, ii) mediante una
demanda de daños perjuicios (por los daños producidos como consecuencia
del despido); ambos ante la vía ordinaria laboral.
o
ch
2. En cuanto a la tutela constitucional frente al despido: no debe perderse de vista que el
re
Tribunal Constitucional, ha establecido como doctrina jurisprudencial24, que existen dos
tipos de protección en los casos de despido arbitrario, de carácter excluyente y a elección
De
del trabajador: por un lado se encuentra la protección de eficacia resarcitoria, que se da
cuando el trabajador opta por recurrir a la vía ordinaria solicitando el pago de la
indemnización por despido arbitrario (pretensión prevista en el artículo 34 y 38 de la Ley
de
de Productividad y Competitividad Laboral) y por otro lado está la protección de eficacia

restitutoria (reposición), cuando con motivo del despido se han afectado derechos
a
fundamentales. Ahora, el despido que afecta derechos fundamentales, respecto del cual se
ec
ha optado por una protección de eficacia restitutoria, también tiene consecuencia

económicas, conforme aparece de la citada sentencia del Tribunal Constitucional citada en
ot
el punto 1) de la presente resolución, solo que dichas consecuencias económicas, como lo

son las remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia del despido, tienen
bli
naturaleza indemnizatoria y, por tanto, deben hacerse valer en la forma legal que
corresponda, que no es sino, insistimos, o como una demanda de beneficios sociales (pago
Bi
de remuneraciones devengadas) o como una demanda de daños y perjuicios, ante la vía

ordinaria laboral. El Juez laboral, por cierto, sí es competente para conocer las demandas
de daños y perjuicios originados como consecuencia del despido inconstitucional, cuando
se optó –obviamente- por una protección de eficacia restitutoria (reposición), en virtud al
numeral “b” del inciso 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo – Ley 29497,
23 Este cambio jurisprudencial, sería consecuencia de la lectura que ha hecho la Corte Casatoria de la
Jurisprudencia Constitucional establecida en múltiples resoluciones en las que el Tribunal Constitucional ha
denegado el pago de remuneraciones devengadas en los procesos de amparo en los que ha dispuesto la
reposición del trabajador, y en los que ha señalado la necesidad de que los efectos resarcitorios del despido,
en este caso los devengados, sean tramitados ante la vía ordinaria, a través de acciones indemnizatorias. Así,
el Tribunal Constitucional en la STC 2158-2006-PA/TC ha señalado “En cuanto al pago de remuneraciones
devengadas y a los intereses legales, teniendo este reclamo naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se
deja a salvo el derecho del demandante para que los haga valer en la forma legal que corresponda”.
24 En múltiples pronunciamientos como 1124-2001-AA/TC, 976-2001-AA/TC, 206-2005-PA/TC; 05650-2009-
PA/TC.
que prescribe “Es competente el Juez Especializado de Trabajo para conocer la pretensión de
responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes
involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el
servicio”.
3. Respecto a la pretensión demandada: en el caso de autos la demandante alega que el 06 de

abril del 2013 fue despedida sin causa justa vulnerando su derecho al trabajo y el Principio
de Causalidad, razón por la cual interpuso una demanda de reposición en el expediente
Número 2398-2013 que concluyó en la sentencia no impugnada en la que se resuelve
declarar fundada la demanda laboral de reposición. Pese a ello, no se debe perder de vista
que el referido despido inconstitucional ocasionó un daño patrimonial directo a la
demandante, ya que luego de haber sido despedida dejó de percibir la remuneración
mensual y los beneficios sociales que eran el sustento de su familia; configurándose de esta
manera el supuesto de Lucro Cesante, cuyo pago es pretendido en el presente proceso de
o
indemnización por daños y perjuicios.
ch
re
4. En relación a los elementos de la responsabilidad civil: al haberse determinado que la
pretensión de la demanda es de indemnización por daños y perjuicios en la modalidad de
De
lucro cesante y que el juez laboral es competente para conocer esta demanda, deben
analizarse cada uno de los elementos de la responsabilidad civil –según el artículo 1985°
del Código Civil- a efectos de determinar la existencia o no de los daños denunciados por
de
el actor, así tenemos:

4.1. Respecto al daño, debe señalarse que este hecho ha quedado acreditado,
a
mediante la sentencia del Cuarto Juzgado Laboral de Trujillo recaída en el

ec
Expediente Número 02398-2013-0-1601-JR-LA-04 (obrante de fojas 14-18) en el

que se determinó que la demandante fue objeto de un despido incausado con
ot
fecha 06 de abril del 2013, que trajo como consecuencia la no percepción de

ingresos económicos que venía percibiendo por la prestación de sus servicios a
bli
la demandada.
Bi
4.2. Respecto a la antijuricidad, en el caso de autos, ha quedado acreditado con la

sentencia expedida en el proceso laboral citado, que no existió ninguna causa
justa por la cual se haya producido el despido, lo que denota no solo un
incumplimiento de obligaciones por parte de la demandada, al despedir al
trabajador sin que medie causa justa, sino que además, infringe el deber general
de no causar daño. Así las cosas, la conducta de la demandada es antijurídica
en tanto disolvió arbitrariamente el contrato de trabajo en clara afectación de
sus derechos fundamentales, como señala la sentencia del Cuarto Juzgado
Laboral de Trujillo recaída en el Expediente Número 02398-2013 (obrante de
fojas 14-18) “…Es evidente la flagrante vulneración de derechos fundamentales como
el debido proceso y defensa, ya que no ha existido un procedimiento de despido válido y
conforme a derecho…” (Quinto Considerando).
4.3. Respecto a la relación de causalidad, en el caso de autos, no hay duda que existe
una relación de causa-efecto entre el despido y el daño alegado, pues el hecho
lesivo del despido ha traído como consecuencia que la trabajadora se encuentre

no solamente desempleada, sino que ha dejado de percibir los ingresos
económicos que recibía en forma permanente por la prestación de sus servicios,
como son las remuneraciones y los beneficios sociales que se originaban a causa
de la relación laboral.
4.4. Respecto al factor de atribución, en el presente caso el factor de atribución está
determinado por la conducta dolosa con que ha actuado la demandada al
momento de resolver (voluntaria e intencionalmente) la contratación con la
demandante, la cual se encuentra probada con la misma sentencia expedida en
el proceso laboral que ordena la reposición, en la cual se determinó que el
empleador ha realizado un despido arbitrario en afectación del derecho al debido
proceso, que acarrea la violación del derecho de defensa. El dolo es ostensible en la
conducta de la demandada al haber decidido extinguir de forma arbitraria e
inconstitucional la relación laboral con el demandante, ello a través de un
o
despido incausado, sabiendo que existe un vínculo laboral de por medio
ch
(contrato de trabajo) que denota obligaciones que cumplir para ambas partes, y
que es de conocimiento general, por lo tanto de pleno conocimiento de la
re
demandada, que al despedirlo, como efectivamente ocurrió, estaba cometiendo
De
un acto ilícito contrario a la Ley y a la Constitución, vulnerando su derecho al
trabajo, el cual, al ser un derecho de contenido alimentario se le priva de un
momento a otro del único medio por el cual pueda obtener los ingresos para
de
poder satisfacer sus necesidades básicas, causándole inestabilidad económica y

emocional, tanto a la demandante como a su familia.
a
ec
5. Configuración del lucro cesante tras un despido inconstitucional: según lo

ot
establecido en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo

Número 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL)-
bli
regido por Decreto Supremo Número 003-97-TR- “En toda prestación personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
Bi
trabajo a plazo indeterminado…”, es decir, la dinámica propia del contrato de trabajo

es la prestación personal de un servicio por el cual se percibe una contraprestación
remunerativa, la cual tras la extinción de referido contrato cesa automáticamente.
Sin embargo, cuando la solución del contrato de trabajo es inconstitucional -
incausado, fraudulento, nulo- esta resolución arbitraria no es una extinción, sino
una suspensión imperfecta de éste, la cual implica que el trabajador aun cuando no
presta sus servicios de forma efectiva, el empleador está obligado a otorgar la
contraprestación remunerativa –según lo establecido en el artículo 11 de LPCL-.
Esta contraprestación remunerativa y los demás derechos económicos derivados de
las leyes laborales o del contrato de trabajo dejados de percibir, en un proceso de
indemnización por daños y perjuicios –como es el caso de autos- se manifiesta a
través del lucro cesante que viene a ser todo monto pecuniario (ganancia o utilidad),
que la víctima ha dejado de percibir con motivo del daño producido, esto es, en el
caso de autos, los derechos laborales que la actora dejó de percibir por haber sido
víctima de un despido lesivo de sus derechos; lo cual sin duda, ha determinado un
lucro cesante durante el tiempo del despido pretendido en este proceso (desde el 06
de abril del 2013 al 28 de febrero del 2014), porque se ha traducido en la pérdida de
los ingresos económicos que corresponden al contrato de trabajo.
6. En ese sentido, lo correcto es otorgar al actor como indemnización por el daño

sufrido, un importe económico que tenga como base a las remuneraciones dejadas
de percibir, así como los beneficios colaterales, precisándose que lo que se restituye
no son, en puridad, derechos o beneficios sociales de naturaleza laboral, sino que
desde una perspectiva del derecho civil, serían las ganancias que el actor dejó de
percibir como consecuencia del despido. Es decir, el despido provocó una pérdida
injustificada de ingresos económicos, a los que tenía derecho en mérito al contrato
de trabajo; no siendo imputable a la trabajadora la ausencia de prestación efectiva
o
del trabajo, dado que no le es atribuible la decisión del despido. Siendo así, la
ch
trabajadora tiene derecho a que se le abone como indemnización un importe
económico en principio correspondiente a los ingresos dejados de abonar como
re
consecuencia del acto dañoso (lucro cesante), pues si no se diera una solución como
De
ésta, se estaría premiando la conducta ilícita –e inconstitucional- de la demandada
de resolver el contrato de trabajo vulnerando derechos fundamentales como el
derecho al trabajo.
de
7. En cuanto a la mitigación del daño: En relación a este punto es un hecho reconocido por la
a
demandante en la audiencia de juzgamiento (minuto 27´01”) que desde el 01 de julio del

ec
2013 –dos meses y 24 días después de haber sido despedida inconstitucionalmente por la
demandada- inició a laborar para “Inversiones La Cruz”, percibiendo una remuneración
ot
incluso superior a la que percibía cuando laborada para la demandada. Teniendo en cuenta
bli
ello, la demandada pretende cancelar las remuneraciones dejadas de percibir por la

demandante luego de su despido, solo por el periodo en que se encontró sin trabajo –dos
Bi
meses y 24 días-, alegando en la audiencia de juzgamiento (minuto 27´57”) que “…las

remuneraciones caídas se dan cuando una persona es despedida de un trabajo y no trabajó y
justamente se le paga los meses por no estar trabajando…”. Sin embargo, este razonamiento de
la demandada es incorrecto por las siguientes razones:
7.1. El carácter no exclusivo del contrato de trabajo: en este contexto entiéndase a
la exclusividad del contrato de trabajo como una característica excepcional de
éste, es decir, el trabajador al iniciar su relación laboral no está automáticamente
impedido de trabajar para otra empresa; en esta línea de ideas, es pacífico
admitir la posibilidad que el trabajador pueda tener contratos laborales
paralelos en el tiempo pero no en la misma jornada. Sin embargo, cabe la
posibilidad –por el Principio de Libre Contratación entre las partes- que exista
un contrato de trabajo en el que se establezca la prohibición al trabajador de no
realizar labores ni para otro empleador ni por cuenta propia (pacto de
exclusividad); prohibición que –al ser parte del contrato de trabajo- termina
junto con éste. En esa virtud, el hecho que la demandante luego de haber sido
despedida inconstitucionalmente por la demandada, haya iniciado una nueva
relación laboral con el objetivo de generar los ingresos necesarios para su
subsistencia y la de su familia, no implica una reducción en el pago de los
beneficios económicos obtenidos por el trabajador como consecuencia de otro
contrato de trabajo. Así por ejemplo, sería absurdo negar a ese trabajador todo
o parte de su CTS bajo el argumento que ya percibe ese derecho en un contrato
de trabajo paralelo que sostiene con un tercero.
7.2. El objeto de la indemnización por daños y perjuicios: como su mismo nombre
lo indica, la indemnización por daños y perjuicios implica un resarcimiento por
el daño o perjuicio patrimonial o extra patrimonial causado, es decir, es la
consecuencia jurídica de un actuar dañoso antijurídico. En el presente caso, ese
actuar dañoso es el despido inconstitucional realizado por la demandada del
cual fue víctima la demandante y que originó una suspensión imperfecta del
o
contrato de trabajo; correspondiéndole al demandante, en consecuencia, el pago
ch
de los ingresos dejados de percibir durante este periodo. Por lo tanto, el hecho
que la demandante haya obtenido durante este periodo un ingreso económico
re
exógeno al contrato de trabajo donde se produjo el despido, no suple ni
De
reemplaza a los ingresos dejados de percibir (lucro cesante). Admitir la
pretensión de la demandada implicaría premiar la conducta antijurídica de ésta,
que –indudablemente- originó daños patrimoniales a la demandante y que la
de
condujeron a buscar otra fuente de ingresos económicos; en tal sentido se caería

en un absurdo al pretender que la demandante espere el resultado incierto de
a
su proceso laboral de reposición, despreciando otra posibilidad laboral solo

ec
para que en una futura demanda de indemnización por daños y perjuicios como
ésta no se mitigue el daño sufrido.
ot
7.3. En consecuencia, la teoría de la mitigación del daño pretendida por la

demandada y adoptada por el A quo –basándose en argumentos teóricos y
bli
jurisprudenciales que no son vinculantes- no puede ser aceptada como

Bi
argumento o justificación para reducir el lucro cesante derivado de un despido

inconstitucional, ya que la ratio de la doctrina constitucional de la reparación
resarcitoria del daño en las vías ordinarias tiene como eje a la plena restitución
del derecho constitucional violentado, incluso en cuanto a sus consecuencias
económicas que de ninguna manera deben ser mitigadas por los ingresos
exógenos que la demandante-con la finalidad de seguir percibiendo los ingresos
necesarios para su subsistencia- pudo percibir.
8. En cuanto al proceso de reincorporación de la demandante: al respecto, la demandada

alega que al emitirse la decisión de primera instancia no se tomó en cuenta la carta notarial
cursada a la demandante el 12 de agosto del 2014 (que obra a folios 53) ni la resolución
Número ocho (a folios 82) que ordena a la demandante –bajo apercibimiento de multa- su
inmediata reincorporación la cual se llevó a cabo el 03 de marzo del 2015 –según acta de
reingreso de labores a folios 81- y que al día siguiente –como se aprecia de la carta de
renuncia a folios 83- la demandante renuncia a este puesto de trabajo para continuar
laborando en “Inversiones la Cruz” donde percibe una remuneración superior.
Acontecimientos que según la demandada implican que la demandante se ha beneficiado
económicamente y se sigue beneficiando por encontrarse laborando percibiendo una
remuneración superior y que deben ser tomados en cuenta al momento de establecer el
quantum del lucro cesante; sin embargo, estos hechos no pueden ser tomados en cuenta en
este proceso por haberse desarrollado con fecha posterior al periodo solicitado (01de abril
del 2013 hasta el 28 de febrero del 2014) y que son materia de análisis en otro proceso, tal y
como lo expresó el abogado defensor de la demandante en la audiencia de juzgamiento al
minuto 25´44”, que la demandante ha iniciado, solicitando la indemnización por daños y
perjuicios por un periodo posterior y distinto al pretendido en este proceso; deviniendo en
impertinente lo pretendido por la demandada.
9. En relación a la cuantificación del lucro cesante: en base a lo concluido anteriormente,
o
pasaremos a establecer el monto que deberá ser cancelado por concepto de lucro cesante y
ch
para ello se debe tener en cuenta que la apreciación del daño no debe hacerse de manera
absoluta o en extremo rigor a un solo parámetro cuantificativo (remuneraciones dejadas de
re
percibir), sino que el Juez tiene que evaluar todos los elementos de juicio que concurran en
él. En tal sentido, si bien el juzgado ha deducido en el fundamento sexto, apartado –K1-,
De
como lapsos de inactividad procesal no imputables a las partes, ciertos días no laborables
que allí se precisan, sin embargo, existe un periodo mayor de inactividad procesal no
imputable a las partes, que también debe ser deducido o descontado del lucro cesante, así,
de
tenemos en primer lugar los demás días en los que no hubo despacho judicial, teniendo en
cuenta que la judicatura sólo actúa en días hábiles, esto es, de lunes a viernes; ese elemento
de juicio no ha sido tomado en cuenta por el Juez.
a
ec
ot
10. Un segundo aspecto surge de una apreciación ponderada y razonable de la gestión judicial
de todo proceso, considerando que según la sentencia de fojas 14, la reposición de la actora
bli
se sustanció en proceso abreviado laboral, en el cual interpuesta la demanda, la demandada

la contesta dentro de 10 días hábiles y la audiencia única se fija entre 20 y 30 días hábiles, al
Bi
cabo de la cual el Juez dicta el fallo y notifica la sentencia 5 días después de la audiencia. En
el caso de autos, según fojas 3, la demanda se interpuso el 14 de mayo de 2013 y la sentencia
se expidió el 17 de enero de 2014, lo que significa que el proceso duró 8 meses y 3 días; sin
duda la diferencia entre el tiempo real de duración del proceso y el tiempo en el que en
teoría debió desarrollarse debe ser también ponderada para efectos de establecer el
quantum indeminizatorio, considerando que es una regla de experiencia que en todo
proceso judicial existen periodos de inactividad, que son consecuencia de la sobrecarga
judicial, el sobrepoblamiento de las agendas para la realización de las audiencias, entre
otros factores, realidad que no puede ser ajena al momento de cuantificar el daño, en este
caso el lucro cesante, pues ante la ausencia de probanza rigurosa de este aspecto,
corresponde hacer una cuantificación equitativa del daño, bajo los alcances del artículo
1332° del Código Civil; en esa virtud, se obtiene, según el anexo 01 de la presente resolución,
un lucro cesante por remuneraciones caídas de S/. 10,800.00 soles, S/. 1 666.67 soles por
gratificaciones y S/. 932.22 soles por CTS, lo que hace un adeudo de S/. 13,398.89 soles; a
dicho monto debemos deducir razonable y equitativamente 4 meses de remuneración
mensual como periodo de inactividad procesal no imputable a las partes, según la

fundamentación que precede, obteniéndose un monto a abonar por lucro cesante,
ascendente a S/. 9,398.89 soles, conforme se detalla en la liquidación anexa, más los
derechos accesorios materia de condena que no han sido apelados expresamente.
POR ESTAS CONSIDERACIONES ESTE TRIBUNAL UNIPERSONAL, con las

facultades conferidas por la Sexta Disposición Transitoria de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo número 29497 y artículo 1° de la Resolución Administrativa número 182-2010-CE-
PJ, del 20 de mayo del 2010, dispone:
CONFIRMAR la SENTENCIA de fojas 88-106, su fecha 20 de marzo del año 2015, que
declara FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por CINTHIA LISSETH
o
GÁLVEZ FERNÁNDEZ, contra la CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE
ch
PIURA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CMAC PIURA S.A.C., sobre
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, en la modalidad de LUCRO
re
CESANTE; MODIFICAR la suma de abono, y ORDENAR a la demandada cumpla con
De
pagar a favor de la demandante la suma de S/. 9,398.89 (NUEVE MIL TRESCIENTOS
NOVENTA Y OCHO Y 89/100 SOLES) por lucro cesante; se la confirma en lo demás que
contiene; y lo devolvieron al Primer Juzgado de Trabajo Transitorio de Trujillo. JUEZ
de
SUPERIOR, CASTILLO LEÓN.-

a
ec
J.S.
ot
CASTILLO LEON.
bli
Bi
ANEXOS 01:
LUCRO CESANTE - ROM LUCRO

LUCRO CESANTE- SEXTO REM
PERIODOS REMUNERACIONES PARA CESANTE-
GRATIFICACIONES GRATIF COMP
CAÍDAS CTS CTS
01/04/2013 ( 24 DIAS) 800.00 800.00 0.00 800.00 15.56
may-13 1,000.00 0.00
jun-13 1,000.00 0.00
jul-13 1,000.00 333.33 0.00
ago-13 1,000.00 0.00
sep-13 1,000.00 0.00
oct-13 1,000.00 1,000.00 55.56 1,055.56 527.78
nov-13 1,000.00 0.00
dic-13 1,000.00 1,000.00 0.00
ene-14 1,000.00 0.00
o
ch
feb-14 1,000.00 333.33 1,000.00 166.67 1,166.67 388.89
TOTALES 10,800.00
re 1,666.67 932.22
De
RESUMEN MONTO (S/.)
de
LUCRO CESANTE-REM CAIDAS 10,800.00
LUCRO CESANTE-GRATIFICACIONES 1,666.67

a
ec
LUCRO CESANTE-CTS 932.22

ot
SUBTOTAL LUCRO CESANTE 13,398.89

bli
Días Inactividad Procesal 4,000.00

Bi
TOTAL LUCRO CESANTE 9,398.89
o
ch
re
De
de
Anexo 2
a
Casaciones
ec
ot
bli
Bi
CASACION N° 5721-2011-LIMA
Demandante: Rolando Rubio Flores
Demandada: Telefónica del Perú S.A.A.
Asunto : Indemnización por daños y perjuicios
Fecha : Dos de julio de dos mil trece
La indemnización por daños y perjuicios no implica la generación de riqueza del afectado ni el

empobrecimiento del afectante, por lo que se debe evaluar el daño causado y la posibilidad de su
reparación integral. Cuando se trata de daño moral no se miden las condiciones económicas del
afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo al causante del daño y no a la
o
víctima del mismo, quien es el que sufre las perturbaciones de ánimo y los padecimientos afectivos.
ch
Lima, dos de julio de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: re
De
vista la causa número cinco mil setecientos veintiuno guión dos mil once, en audiencia pública
realizada en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
de
I. MATERIA DEL RECURSO:

En el presente proceso de indemnización por daños y perjuicios la empresa demandada Telefónica
a
del Perú S.A.A. ha interpuesto recurso de casación, mediante escrito de fojas seiscientos treinta y
ec
cinco, contra la sentencia de vista obrante de fojas seiscientos ocho, dictada por la Sétima Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintiuno de julio de dos mil once, que confirma
ot
la sentencia contenida en la resolución número veintiséis de fecha veintiséis de julio de dos mil diez,
bli
en cuanto declara fundada en parte la demanda interpuesta por David Prudencio Rosado Alayza,
contra Telefónica del Perú S.A.A.; revocan la propia sentencia solo respecto al quantum
Bi
indemnizatorio, que ordena que la citada demandada cumpla con pagar al demandante por concepto
de responsabilidad civil, la suma de S/. 25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por lucro
cesante, y S/. 25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por daño moral, en total la suma
de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos soles); y reformando dichos extremos fija la
indemnización en la suma de S/. 100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles) por concepto de
lucro cesante y la suma de S/. 200,000.00 (doscientos mil con 00/100 nuevos soles) por concepto de
daño moral; haciendo un total de S/. 300,000.00 (trescientos mil con 00/100 nuevos soles) que
Telefónica del Perú S.A.A. deberá abonar a David Prudencio Rosado Alayza en concepto de
indemnización; integrando la propia sentencia apelada en su parte resolutiva, respecto a los conceptos
de daño emergente y daño a la persona (proyecto de vida), los cuales son declarados infundados;
confirmando los mismos y los demás extremos de la sentencia apelada.
NUESTRA OPINION
Reducción de la indemnización por daño moral como consecuencia del

despido arbitrario
El daño comprende además de la lesión del bien protegido, las

consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del
bien protegido. De una lesión patrimonial pueden resultar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales. Se habla de un daño evento (lesión del
interés tutelado) y de un daño consecuencia (daño emergente, lucro cesante
y daño moral).
F.l daño moral, es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad
que al de la realidad económica. También se entiende daño moral como un
dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento.
De lo señalado anteriormente se desprende que, por "daño" se entiende que
es aquel mal provocado a una persona o bien. Daño moral sería entonces
aquel perjuicio sufrido por una persona; sería el agravio que sufre en su
dignidad, honorabilidad, integridad física o cualquier elemento que pudiere
alterar la normalidad facultativa mental o espiritual.
o
En el presente caso analizado, observamos la aplicación de una
ch
indemnización excesiva, lo cual no significa que deba eliminarse, pues el
daño moral debe ser indemnizado, pues no cabe duda que la conducta de
re
la demandada menoscabó los sentimientos y generó aflicción al
demandante. Sino que no puede ser posible fijar el monto tomando como
De
referencia las posibilidades económicas de la empresa demandada, tal
como es Telefónica del Perú, sino que se debe analizar realmente el daño
causado al trabajador demandante.
de
No obstante, el Tribunal Constitucional (TC) instituyó un nuevo criterio

interpretativo del artículo 27 de la Constitución (Expedientes N°s 1124-
2001-AA/TC y 976-2001-AA/TC), cuya atención es obligatoria para los
a
jueces al momento de resolver los casos referidos a despidos sin justa

ec
causa. Específicamente en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, el TC

concluyó que, en la vía del amparo, la reposición en el empleo procedía en
ot
tres casos: a) despido nulo (el que tiene por motivo alguna de las causas
previstas en el arl. 29 de la LPCL), b) despido incausado (el que se hace de
bli
manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle al trabajador

causa alguna que la justifique), y c) despido fraudulento (cuando se realiza
Bi
con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, o se imputan hechos

inexistentes).
Finalmente, la sentencia bajo comentario indica que la reposición por
despido incausado puede ser amparado también en la vía ordinaria laboral.
Por ello, es deber de los jueces laborales otorgar una tutela restitutoria ante
la invocación de hechos lesivos a los derechos fundamentales, tal como se
configura en el caso del despido incausado.
II. ANTECEDENTES:
1. DEMANDA: Por escrito de fojas ciento seis, subsanado a fojas ciento veintisiete, el demandante
David Prudencio Rosado Alayza interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios contra
Telefónica del Perú S.A.A., a fin de que se le abone la suma de SI. 800,000.00 (ochocientos mil con
00/100 nuevos soles), que comprende los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, como
consecuencia del despido arbitrario del cual tomó conocimiento mediante la carta notarial de fecha
veinticinco de junio de dos mil dos, por la demandada. Hace extensiva su demanda al pago de los
intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el evento dañoso más las costas y
costos del proceso. El demandante sostiene que la decisión arbitraria de despido fue consecuencia de
su afiliación al Sindicato de Empleados de la Empresa Telefónica, habiéndose despedido a más de
quinientos trabajadores. El citado sindicato interpuso acción de amparo ante el Sexagésimo Cuarto
Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima declaró nulo dicho despido, disponiendo la reposición del recurrente el cuatro de
noviembre de dos mil cuatro; sin embargo, quedaron pendientes el resarcimiento de las remu-
neraciones, beneficios económicos legales, convencionales y pensionarios acumulados durante el
tiempo de servicios que le habría correspondido percibir en el periodo en el que no laboró para la
entidad demandada. Asimismo menciona que a causa del incumplimiento de sus obligaciones se
produjo el protesto de determinados títulos valores y ha sido reportado como moroso en las centrales
de riesgo de nuestro medio, habiendo quedado descalificado como sujeto de crédito.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Mediante escrito de fojas ciento sesenta y ocho la demandada Telefónica del Perú S.A.A. contesta la
o
demanda, señalando que no incumplió el contrato vigente entre las partes puesto que el cese fue
ch
discutido judicialmente, otorgando al demandante el derecho a ser repuesto en su puesto de trabajo.
Refiere que no existió dolo ni negligencia pues al momento de poner término a la relación laboral
re
que le unía con el demandante se aplicó una norma válida que posteriormente fue declarada incons-
titucional por el Tribunal Constitucional varios años después. Agrega que al optar el demandante por
De
recurrir al Tribunal Constitucional y obtener su reposición en su puesto de trabajo, no procede
indemnización alguna, conforme al artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
de
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
• Determinar si el demandante fue objeto de una conducta antijurídica, desplegada por la demandada
a
Telefónica del Perú S.A.A. • Determinar si dicha conducta causó daño alguno al demandado.
ec
• De haberse producido un daño al demandante, determinar si este daño es contractual o

extracontractual.
ot
• Determinar si como consecuencia del punto precedente existe daño moral, daño a la persona,
lucro cesante, daño emergente, que deba de ser resarcido. • Determinar de ser el caso el
bli
monto a que alcanza la indemnización. • Determinar si corresponde el abono de intereses

legales a favor del demandante y desde cuando deben de ser computados los mismos.
Bi
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante sentencia de fojas cuatrocientos noventa y
cinco, su fecha veintiséis de julio de dos mil diez, declaró fundada en parte la demanda y ordenó que
la demandada cumpla con pagar al demandante, por concepto de responsabilidad civil la suma de S/.
25,000.00 (veinticinco mil con 00/100 nuevos soles) por lucro cesante, y S/. 25,000.00 (veinticinco
mil con 00/100 nuevos soles) por daño moral, en total la suma de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con
00/100 nuevos soles), más el pago de los intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño,
con costas y costos del proceso. La sentencia considera que en lo que respecta al daño emergente, no
puede ampararse dicho concepto por no encontrarse fehacientemente sustentado. Respecto del lucro
cesante, indica que el actor no ha acreditado de modo alguno que se encontrara impedido de realizar
otras labores que le permitieran tener otro ingreso económico, aparte de su sueldo, por tanto,
• ¿Qué dice el TC?

"El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con
el derecho al trabajo porque vacía de contenido este
derecho constitucional. En efecto, si, como quedó
dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del
derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo
por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al
habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vacía totalmente el contenido de este
derecho constitucional".
la liquidación de remuneraciones resulta solo referencial por lo que de conformidad con el artículo
1332 del Código Civil fija la indemnización en un monto prudencial y razonable de acuerdo con la
realidad económica del medio. Acerca del daño extrapatrimo-nial considera que también debe cuan-
tificarse de manera equitativa, pues este concepto resulta subjetivo y debe fijarse tomando en cuenta
o
el equivalente al daño patrimonial. Sobre el daño al proyecto de vida no se ha probado que el despido
ch
le haya impedido desarrollar alguna expectativa cierta e inminente, más allá de la angustia, máxime
que habiendo sido reincorporado al servicio activo, de alguna manera se le ha mitigado dicho
re
menoscabo extrapatrimonial, no resultando amparable el daño al proyecto de vida.
De
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
Mediante escrito de fojas quinientos once la empresa demandada Telefónica del Perú S.A.A.,
interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que de acuerdo a
de
nuestra normativa no basta que exista incumplimiento para que se genere responsabilidad, sino que
adicional-mente debe existir un actuar doloso o negligente como requisito esencial,
a
ec
La Corte Suprema dice:

ot
El trabajador fue despedido faltando once días

útiles para que se emitiera el fallo aludido. Tal
bli
acción indica un obrar doloso tanto porque ya la

norma había sido cuestionada como porque se
Bi
había obtenido sentencia favorable en primera

instancia y estaba en situación de pendencia el
fallo del máximo contralor constitucional.
situación no analizada por el a quo, pues tal conducta nunca fue realizada por la demandada y menos
ha sido acreditada por el demandante. Agrega que no ha incumplido con el contrato de trabajo, pues
lo que realmente existió fue un cese; además que en el proceso de amparo, la empresa demandada no
fue sancionada, lo que demuestra que no ha actuado dolosa ni negligentemente, sino que aplicó una
norma vigente. Asimismo señala que el único supuesto de indemnización que el ordenamiento
peruano reconoce en caso de extinción del vínculo laboral, se da cuando dicha extinción se produce
sin expresión de causa, siempre que el trabajador no hubiere optado por reclamar la reposición en el
empleo; sostiene que respecto al lucro cesante el actor no tiene derecho a recibir remuneraciones
devengadas y beneficios laborales por un periodo no laborado; y respecto al daño extrapatrimonial
el actor no lo ha acreditado, ni su magnitud, ni el monto de su cuantía, incumpliendo así con lo
dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil. Mediante escrito de fojas quinientos treinta y nueve
el demandante interpuso recurso de apelación parcial de la sentencia de primera instancia, alegando
que, en cuanto a lo expresado en los considerandos noveno al décimo tercero de la sentencia
recurrida, el juez no ha advertido los abundantes medios probatorios ofrecidos en el escrito de la
demanda, por lo que mal puede alegar el juzgador que el recurrente no ha cumplido con el deber de
acreditar los hechos que se describen en la demanda; asimismo menciona que lo expuesto en el
décimo considerando de la apelada resulta errado e incongruente, pues al privarse de percibir sus
remuneraciones mensuales no pudo cumplir con sus obligaciones en diferentes entidades financieras,
siendo reportado a las centrales de riesgo, perjudicándose gravemente; finalmente señala que el daño
debe fijarse en la suma demandada, teniendo en cuenta la demanda y medios probatorios, que
acreditan que existe responsabilidad que la demandada debe resarcir por el daño causado.
6. SENTENCIA DE VISTA:
Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa
demandada y el demandante, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima, mediante
o
sentencia de vista de fojas seiscientos ocho, del veintiuno de julio de dos mil once, confirmó la sen-
ch
tencia apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda y la revocó solo respecto al quantum
indemni-zatorio, fijando en concepto de responsabilidad civil, la suma de S/. 100,000.00 (cien mil
re
con 00/100 nuevos soles) por concepto de lucro cesante y la suma de S/. 200,000.00 (doscientos mil
con 00/100 nuevos soles) por concepto de daño moral; haciendo un total de S/. 300,000.00
De
(trescientos mil con 00/100 nuevos soles), que Telefónica del Perú S.A.A. deberá abonar a David
Prudencio Rosado Alayza; integrando la propia sentencia apelada en su parte resolutiva, respecto a
los conceptos de daño emergente y daño a la persona (proyecto de vida), los cuales son declarados
de
infundados. La sentencia apelada considera que el despido sin causa fue analizado y resuelto en el
proceso de amparo, donde quedó establecida plenamente la ilicitud de la conducta de la demandada,
para continuar con el ejercicio de lo previsto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto
a
Legislativo número 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo número
ec
003-97-TR, en aplicación de la sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitucional en el

Expediente número 1124-2001-AA/TC. Respecto al nexo causal como también en lo que atañe al
ot
factor de atribución señala que la empresa recurrente procedió a despedir al actor poniendo término
a la relación laboral en atención a una norma válida, estableciéndose entonces que llevó a cabo el
bli
despido de manera consciente y voluntaria, es decir de modo doloso. Agrega que se encuentra
demostrado que existe responsabilidad civil extra-contractual de parte de la demandada al haber
Bi
actuado de forma antijurídica con el despido producido. Señala también que no se ha acreditado
prueba sobre el daño emergente; en cambio, sobre el lucro cesante se tiene en cuenta la remuneración
que se ha dejado de percibir, que sirve como punto de cálculo dado que no se están cancelando las
remuneraciones. En esa perspectiva, la boleta de pago de fojas cuarenta y cuatro determina que el
actor percibía mensualmente la suma de S/. 4,169.94 (cuatro mil ciento sesenta y nueve con 94/100
nuevos soles) por concepto de sueldo y que ha dejado de percibir sus remuneraciones y demás
beneficios por un lapso de veintiocho meses, además el hecho de que el demandante se encuentra
repuesto en su centro de trabajo desde el cuatro de noviembre de dos mil cuatro, por lo que se
considera equitativo un monto de indemnización por daño patrimonial ascendente a la suma de S/.
100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles). Respecto al daño moral, la Sala Superior estima que
el monto determinado por el a quo no es proporcional a las situaciones que atravesó el demandante
por el
La antijuricidad de la acción y el factor de

atribución a título de dolo queda plenamente
acreditado; a ello debe agregarse que entre el
hecho: despido arbitrario y la inexistencia de
labores, falta de recursos económicos y aflicción,
existe una relación de causa - efecto que prueba
el nexo entre ambos
despido y las ulteriores consecuencias de dicho acto ilícito, por lo que de conformidad con el artículo
1332 del Código Civil, considera estimarlo en un monto acorde al daño, teniendo en cuenta los
escasos medios probatorios ofrecidos por el actor, estimándose prudencialmente en la suma de S/.
200,000.00 (doscientos mil con 00/100 nuevos soles). III. RECURSO DE CASACIÓN: Esta Sala
Suprema, mediante resolución de fecha once de abril de dos mil doce, obrante a fojas treinta y ocho
del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la
o
demandada Telefónica del Perú S.A.A., por las siguientes causales: a) Inaplicación del artículo 1321
ch
del Código Civil; b) Inaplicación del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR;
re
c) Inaplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil;
d) Inaplicación del artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
De
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR; y, e) Inaplicación
del artículo 1331 del Código Civil.
de
IV. MATERIA CONTROVERTIDA:

Los puntos en controversia se encuentran en determinar si las normas laborales aludidas por la
recurrente exoneran de antijuricidad el despido realizado al demandante y, si en su caso, se debe a
a
este el pago de una indemnización, además de señalar el monto de ella.

ec
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA:

ot
Primero.- Que, la recurrente indica que no existe daño alguno ya que al realizar el despido del deman-
bli
dante se limitó a aplicar lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR.
Bi
Segundo.- Que, la referida norma prescribe lo siguiente: "El despido del trabajador fundado en causas
relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario
por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta enjuicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido.
Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En
los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo,
salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38".
Tercero.- Que, la empresa recurrente, manifiesta que teniendo en cuenta dicho dispositivo su
conducta no resulta antijurídica, más aún si se despidió al trabajador el veinticinco de junio de dos
mil dos y recién en julio de dos mil dos, esto es, un mes después, el Tribunal Constitucional
(Expediente número 1124-2001-AA/ TC1) declaró inconstitucional la referida norma. Cuarto.- Que,
debe mencionarse que el artículo 34 del Decreto Supremo número 003-97-TR fue declarado
inaplicable para algunos trabajadores de Telefónica del Perú por el Tribunal Constitucional. La
sentencia señaló: "El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque
vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno
Y en el entendido de que siendo el lucro cesante

algo que se ha dejado de percibir, lo mas
correcto era tener un monto racional para desde
allí fijar el quántum indemnizatorio.
de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por
causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional". Habiéndose amparado la
demanda queda claro que el Tribunal Constitucional estableció que se había vulnerado un derecho
o
constitucional y que era necesario culminar con dicho agravio, con la finalidad de reparar las cosas
ch
al estado anterior de la violación del derecho. Quinto.-Que, el fallo judicial antes citado refiere que
el derecho fundamental vulnerado fue el de la libre sindicación y que el despido fue realizado por
re
ser los trabajadores miembros del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú. Así la
De
sentencia expresa: "Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada
concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. A. y de la Federación de Trabajadores
de
de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado
la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho
constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los
a
trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados

ec
sindicatos. Más
ot

bli
El daño moral debe ser indemnizado, pues no

Bi
cabe duda que la conducta de la demandada

menoscabó los sentimientos y generó aflicción al
demandante. Ello constituye una máxima de
experiencia, pues lo habitual es que el individuo
que pierde sus labores ingrese a una etapa de
desconcierto y de penuria que lo afecta
concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido

al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados;
circunstancia que implica la vulneración al citado derecho"25. Siendo estos los supuestos, queda claro
que la sentencia de amparo estableció que había un hecho antijurídico y que este había generado
daño. Sexto.- Que, es verdad, que al producirse el despido del recurrente (veinticinco de junio de dos
25 Tal fallo del Tribunal Constitucional sirvió como sustento para que se declare fundada la demanda de amparo interpuesta por el
demandante David Prudencio Rosado Alayza ante el Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. C-1048538-13.
mil dos), el artículo 34 del Decreto Supremo número 003-97-TR estuvo vigente, pero no es menos
cierto: (i) que ya entonces la norma había sido cuestionada, dado que el proceso de amparo se había
iniciado el veintinueve de mayo de dos mil; (ii) que una demanda similar había sido declarada
fundada en primera instancia el diecisiete de julio de dos mil; y, (iii) que el proceso sobre los mismos
hechos estaba a punto de ser resuelto por el Tribunal Constitucional, de hecho el fallo se emitió el
once de julio de dos mil dos. Es decir, el trabajador fue despedido faltando once días útiles para que
se emitiera el fallo aludido. Tal acción indica un obrar doloso tanto porque ya la norma había sido
cuestionada como porque se había obtenido sentencia favorable en primera instancia y estaba en
situación de pendencia el fallo del máximo contralor constitucional. Por consiguiente, la antijuricidad
de la acción y el factor de atribución a título de dolo queda plenamente acreditado; a ello debe
agregarse que entre el hecho: despido arbitrario y la inexistencia de labores, falta de recursos
económicos y aflicción, existe una relación de causa-efecto que prueba el nexo entre ambos. Lo
expuesto permite colegir que los cuestionamientos realizados en torno a la inaplicación del artículo
1321 del Código Civil deben ser rechazados, pues se ha probado la existencia de un actuar doloso,
ello supone que los cuestionamientos realizados en torno a la inaplicación de los artículos 1321 y
o
1331 del Código Civil deben ser rechazados, pues se ha probado el dolo del agente activo y el daño
ch
sufrido por la víctima (despido, aflicción y falta de dinero). Sétimo.- Que, establecido el daño debe
verificarse el monto de la indemnización. Siendo que el recurso de casación ha sido presentado solo
re
por Telefónica del Perú S.A.A. no existe discusión con respecto a la exoneración indemnizatoria por
daño emergente y daño a la persona, quedando pendiente determinar lo concerniente al lucro cesante
De
y el daño moral. Octavo.- Que, en cuanto al lucro cesante, la recurrente sostiene que se ha aplicado
de manera indebida el articulo 6 del Decreto Supremo número 003-97-TR, pues se ha tenido en
cuenta para establecer la indemnización las remuneraciones del demandante, sin tener en cuenta que
de
esta solo se percibe por servicios prestados. Sobre dicho punto debe señalarse que la afirmación de
la impugnante es errada; en efecto, el décimo quinto considerando de la sentencia de vista es expreso
en afirmar que se tiene como "referencia" para el cálculo indemnizatorio las remuneraciones dejadas
a
de percibir, es decir, estas se han tenido en cuenta como dato para hacer la liquidación y en el
ec
entendido que siendo el lucro cesante algo que se ha dejado de percibir lo más correcto era tener un
monto racional para desde allí fijar el quantum indemnizatorio. Tal criterio resulta adecuado, más
ot
aún si de lo que se trata, cuando se expide una sentencia, es: de permitir la posibilidad de un control
intersubjetivo del pensar; y, (ii) de lograr un discurso narrativo coherente posible de contrastar y
bli
corroborar. Eso es precisamente lo que se ha logrado al dictarse la sentencia de vista. En ese sentido,
no hay infracción alguna a la norma antes aludida, ni al artículo IV del Título Preliminar del Código
Bi
Civil, que regula la analogía, pues aquí no se ha equiparado el concepto remuneraciones con el de
indemnización, sino simplemente la ha tenido como referencia para establecer el monto del lucro
cesante. Por el mismo motivo, debe descartarse la infracción al artículo 34 del Decreto Supremo
número 003-97- TR, en tanto aquí no se ventila un proceso laboral sino uno de naturaleza civil.
Siendo esto así la Sala Suprema considera que el monto otorgado como indemnización por lucro
cesante, que corresponde a la suma de S/. 100,000.00 (cien mil con 00/100 nuevos soles), es uno que
se encuentra ajustado a derecho. Noveno.- Que, sin embargo, en lo que atañe al daño moral, este
Tribunal Supremo, considera que la justificación realizada no es la más adecuada. En efecto, la Sala
Superior señala que debe tenerse en cuenta: (i) el despido intempestivo o improvisado que repercutió
en los sentimientos y emociones del demandante; (ii) la existencia de un proceso judicial con el fin
de lograr su reposición en el trabajo; (iii) la inexistencia de ingresos económicos; (iv) el criterio de
equidad; y, (y) la capacidad económica del causante del daño. Estos criterios, a nuestro juicio, no son
los más apropiados; en principio, porque la indemnización no implica la generación de riqueza del
afectado ni el empobrecimiento del afectante, dado que lo que se evalúa es el daño causado y la
posibilidad de su reparación integral; de otro lado, porque la reparación no tiene por qué medir las
condiciones económicas del afectante, pues ello supondría establecer la indemnización atendiendo
al causante del daño y no a la víctima del mismo, quien es el que sufre las perturbaciones de ánimo
y los padecimientos afectivos; finalmente, porque la equidad (que constituye un valor del Derecho)
es también un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido debe precisarlo el operador del
Derecho; no basta, por consiguiente, invocarlo sino debe especificarse cuál es la corrección que se
realiza de la ley, por qué debe hacerse esta y qué criterio es el que se va a utilizar. Al no realizarse
estas acciones el principio utilizado cae en el campo de lo arbitrario, lo que debe ser interdictado en
un Estado Constitucional y Normativo. Décimo.- Que, no obstante lo dicho, el daño moral debe ser
indemnizado, pues no cabe duda que la conducta de la demandada menoscabó los sentimientos y
generó aflicción al demandante. Ello constituye una máxima de experiencia, pues lo habitual es que
el individuo que pierde sus labores ingrese a una etapa de desconcierto y de penuria que lo afecta.
Sin embargo, en casos como el propuesto el desconsuelo queda mermado porque a once días útiles
del despido se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional, que indicaba una ruta a seguir, que
es la que precisamente siguió el demandante, auxiliado por el Sindicato de Empleados, lo que supone
una ayuda que debe ser también evaluada. Es, siguiendo el criterio aquí expuesto, que este Tribunal
o
Supremo considera que se ha dictado una indemnización excesiva por este tipo de daño, tanto por las
ch
razones anotadas como porque la inexistencia de ingresos económicos es reparado en parte por la
reparación por lucro cesante que ahora se está entregando. En esa línea interpretativa, se fija el monto
re
de la indemnización por daño moral en la suma de S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos
soles) que constituye una suma que representa la mitad de lo entregado por lucro cesante y que tiene
De
en cuenta además de lo ya expuesto, las características vitales del demandante (persona de cuarenta
y siete años cuando sucedieron los hechos) y su posibilidad de reponerse del ánimo mellado, más
aún si el despido tampoco puede suponer que el individuo entre en un estado de postración que lo
de
imposibilite a seguir su existencia.
VI. DECISIÓN:
a
Fundamentos por los cuales, en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon
ec
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada Telefónica del Perú
S.A.A. a fojas seiscientos treinta i y cinco, en cuanto al monto indemnizatorio por lucro cesante; y,
ot
FUNDADO el referido recurso de casación en cuanto al monto indemnizatorio por, en consecuencia

CASARON la sentencia de vista de fecha veintiuno de julio de dos mil once, que corre a fojas
bli
seiscientos ocho, únicamente en el extremo del monto indemnizatorio por daño moral, manteniendo
fi rmes los demás extremos; y, actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de
Bi
fecha veintiséis de julio de dos mil diez, obrante a fojas cuatrocientos noventa y cinco, en el extremo
referido al monto indemnizatorio por concepto de daño moral y REFORMÁNDOLO lo establecieron
en S/. 50,000.00 (cincuenta mil con 00/100 nuevos soles); en consecuencia ORDENARON que la
empresa demandada Telefónica del Perú S.A.A. pague por todo concepto la suma de S/. 150,000.00
(ciento cincuenta mil con 00/100 nuevos soles) a favor de David Prudencio Rosado Alayza, más el
pago de los intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño, y lo demás que contiene;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a
ley; en los seguidos por David Prudencio Rosado Alayza contra Telefónica del Perú S. A.A., sobre
indemnización por daños y perjuicios; notificándose y los devolvieron; interviniendo como ponente
el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS. ALMENARA BRYSON, HUA-MANÍ LLAMAS,
ESTRELLA CAMA, CALDERÓN CASTILLO, CALDERÓN PUERTAS
CAS. Nº 2677-2012 LIMA.
SUMILLA:
Cuando el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto, el juez deberá fijarlo con
valoración equitativa, ésta no entraña una decisión arbitraria e inmotivada, pues ello repugna nuestro
ordenamiento constitucional, por lo que debe ser necesariamente justificada. Lima, doce de
noviembre de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPUBLICA: con los acompañados, vista la causa número dos mil seiscientos setenta y siete guión
o
dos mil doce, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a
ch
ley; emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:

re
De
En el presente proceso de indemnización el demandante Humberto Terrelonge Palomino ha
interpuesto recurso de casación, mediante escrito de fojas trescientos cincuenta y seis, contra la
sentencia de vista obrante de fojas trescientos veinticuatro a trescientos veintisiete, dictada por la
de
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha dos de mayo de dos mil doce,
que confi rma la sentencia apelada, en el extremo que ordena que la Universidad Nacional Federico
Villarreal cumpla con pagar al demandante por concepto de daño moral la suma de S/. 10,000.00
a
(diez mil con 00/100 Nuevos Soles), más los intereses legales generados desde la fecha en que se
ec
produjo el daño; la revocaron en el extremo que ordenó que la demandada cumpla con pagar a favor
del demandante por concepto de lucro cesante la suma de S/. 40,080.00 (cuarenta mil ochenta con
ot
00/100 Nuevos Soles); reformándola declararon infundada la demanda en ese extremo.

bli
II. ANTECEDENTES:
Bi
1. DEMANDA:
Por escrito de fojas cincuenta, Humberto Terrelonge Palomino interpone demanda de indemnización
contra la Universidad Nacional Federico Villarreal, solicitando el pago ascendente a la suma de S/.
190,000.00 (ciento noventa mil con 00/100 Nuevos Soles), por concepto de daños y perjuicios, por
responsabilidad contractual irrogados a consecuencia del cese sufrido el día dieciséis de marzo de
mil novecientos noventa y tres y dejado sin efecto en el mes de mayo de dos mil uno; alegando como
sustento de su pretensión que es trabajador del régimen laboral público normado por el Decreto
.Legislativo 276, de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Indica que ingresó a laborar en
dicha entidad el ocho de abril de mil novecientos noventa, mediante Resolución número 0644-90-
UNFV de fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventa, uniéndole con la parte demandada
una relación contractual al existir un contrato de trabajo, cuyas obligaciones y derechos para ambas
partes se encuentra contenido en el Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, obligaciones que se encuentran contenidas
en el artículo 24 del mencionado Decreto Legislativo, siendo especialmente relevantes las referidas
a la progresión en la carrera, a la estabilidad laboral y a la seguridad social comprendidos en los
incisos a), b) y ñ) de la indicada norma. Refiere que gozando de estabilidad laboral por su condición
de servidor administrativo nombrado fue injusta e inconstitucionalmente cesado por la demandada,
en aplicación abusiva y arbitraria de sus atribuciones y facultades como empleadora. Señala que la
universidad demandada, a partir de la vigencia del Decreto Ley 25798 de fecha veintiocho de octubre
de mil novecientos noventa y dos, fue comprendida en un proceso de reorganización a cargo de una
Comisión Reorganizadora, la misma que cesó y sustituyó en sus atribuciones y funciones a los
órganos natos de gobierno establecidos por la Ley Universitaria. Sostiene que durante dicha
organización se implementaron tanto unos mal llamados incentivos al retiro voluntario como unas
supuestas evaluaciones del personal, las mismas que preveían el cese por excedencia de los
servidores sometidos a tales exámenes, siendo que su cese se adoptó a través de un aparente
procedimiento disciplinario el que se efectuó con absoluta violación de sus derechos
constitucionales. Es por ello que en aplicación de la Segunda Disposición Transitoria de la Ley
27366, substituida por la Ley 27437, el Comité Transitorio de Gobierno de la demandada,
establecido por la Ley 27366, revisó los ceses ocurridos durante el lapso comprendido desde mil
novecientos noventa y dos hasta el año dos mil, y, como consecuencia de ello, mediante Resolución
o
número 02500-01 del diez de mayo de dos mil uno fue restituido. Asegura que el daño causado por
ch
el carácter arbitrario e injustificado de su cese y por ende su obligación de resarcirlo fue reconocido
por la propia Universidad demandada al expedir la referida Resolución que dispuso su
reincorporación, al indicar que: “todos los procesos evaluativos llevados a cabo por la Comisión
re
Reorganizadora de la Universidad Nacional Federico Villarreal, fueron ejecutados, sin la correcta
De
aplicación del debido proceso, perjudicando a los servidores administrativos que se vieron separados
arbitrariamente de esta Casa Superior de Estudios”. También tal irregularidad se verifIca con la
expedición de la Resolución número 5809 de la referida Universidad, que rectificó las anteriores
de
Resoluciones números 5541 y 5807, mediante la que se dispone reconocer el tiempo de permanencia
en calidad de separados de la Universidad, como tiempo de servicios reales y efectivos para efectos
pensionarios y de promoción de categoría docente inmediata superior, según sea el caso,
a
constituyendo esta resolución un reconocimiento del daño causado con los ceses producidos en el
ec
lapso 1992 – 2000, esto es, en el mismo periodo en que ocurrió su cese y de la necesidad de su
resarcimiento. Por ello solicita se le cancele por daño patrimonial la suma de S/.70,000.00 (setenta
ot
mil con 00/100 Nuevos Soles) y por daño extrapatrimonial la cantidad de S/. 120,000.00 (ciento
veinte mil con 00/100 Nuevos Soles).
bli
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN:

Bi
Mediante escrito de fojas noventa, la demandada Universidad Nacional Federico Villareal contesta
la demanda, señalando que el cese del demandante se realizó mediante procedimiento administrativo
disciplinario, por haber incurrido en falta grave tipificada en el literal k) del artículo 28 del Decreto
Legislativo 276, procedimiento que nunca cuestionó administrativa ni judicialmente. Señala que se
cumplió con reincorporar al demandante al servicio administrativo de la Universidad y que no hubo
culpa por parte de las autoridades de la Universidad, pues esta se efectuó en el marco del ejercicio
regular de un derecho, siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 1971 del Código Civil. La
demandada expresa que el pago de remuneraciones sólo procede por labor efectiva de trabajo, tal
como lo establece la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley 28411 y que ante un
reclamo similar el Ministerio de Economía y Finanzas indicó que no procede el reconocimiento de
tiempo de servicios y pago de remuneraciones y beneficios económicos devengados ocasionados por
la reincorporación de personal docente y administrativo al amparo de las Leyes 27437, 37366.
Menciona que también la Asamblea General de Rectores señaló lo mismo en el Informe número
303-2020-AL de fecha veintidós de marzo de dos mil dos. En cuanto al daño patrimonial, la
demandada sostiene que al momento de expedirse la Resolución C.R. número 635-93-UNFV, de

fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y tres, se autoriza a la Ofi cina Central de
Administración para que abonen a los servidores administrativos mencionados en el artículo primero
las remuneraciones compensatorias por tiempo de servicios previa liquidación. Finalmente, señala
que no ha sido probada la relación de causalidad entre el daño y el hecho que lo generó (nexo causal),
ni el daño que alega haber sufrido, ni que la Universidad le haya producido algún perjuicio.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Se establecieron como puntos controvertidos: 3.1. Establecer si por el hecho del cese en su puesto
de trabajo que fue objeto el demandante por parte de la demandada, el dieciséis de diciembre de mil
novecientos noventa y tres, se le ha ocasionado daño patrimonial (lucro cesante) y daño
extrapatrimonial (daño moral y daño al proyecto de vida). 3.2. Establecer, de corresponder, el monto
indemnizatorio, en concordancia, con los montos propuestos en el petitorio. 3.3. Determinar si la
demandada actuó en el ejercicio regular de su derecho.
o
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
ch
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas doscientos sesenta y
cinco, su fecha treinta de setiembre de dos mil once, declaró fundada en parte la demanda, en el
re
extremo que se solicitó daño moral y ordenó que la Universidad Nacional Federico Villarreal cumpla
De
con pagar al demandante, por concepto de lucro cesante la suma de S/. 40,080.00 (cuarenta mil
ochenta con 00/100 Nuevos Soles) y por daño moral la suma de S/. 10,000.00 (diez mil con 00/100
Nuevos Soles), más los intereses legales generados desde la fecha en que se produjo el daño e
de
infundada la demanda en cuanto al proyecto de vida. La sentencia considera que en el caso de autos
se trata de una responsabilidad contractual, por lo que la antijuricidad está en función al
incumplimiento de las obligaciones por una de las partes, tal como está determinado en el artículo
a
1321 del Código Civil. La sentencia señala que si bien se dispone cesar al demandante por medida
ec
disciplinaria, la resolución que lo reincorpora afi rma que este fue arbitrariamente destituido sin
aplicación del debido proceso, reconociéndose la vulneración de derechos fundamentales del
ot
trabajador mucho más si la demandada no ha acreditado de forma alguna que el actor haya cometido
la falta grave que aduce. En esa perspectiva, de conformidad con el artículo 1321 del Código Civil
bli
y la Ley de Bases de la Carrera Administrativa era obligación de la administración no cesarlo sino

por causa prevista en la ley y al no haberlo hecho así su acción ha sido antijurídica y ha generado
Bi
daños al demandante que deben ser indemnizados. Asimismo, el fallo señala que para establecer el
monto de la reparación debe tenerse en cuenta el artículo 1332 del Código Civil, dado que no
habiendo acreditado el demandante que haya percibido los ingresos que señala por los servidores de
igual categoría, corresponde se fijen los mismos de modo prudencial, teniendo en cuenta que el actor
no estuvo impedido de obtener otros ingresos a parte de los que pudo haber obtenido de seguir
laborando para la emplazada, y considerando la remuneración mínima de dicho entonces. En lo que
corresponde a la pretensión del pago de indemnización por concepto de daño moral y daño al
proyecto de vida, debe desecharse ésta última porque no se ha acreditado que las expectativas del
demandante eran efectivamente ascender en su carrera administrativa; mientras que en relación al
daño moral tiene en cuenta que resulta normal que a cualquier persona el despido lo afecte.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
Mediante escrito de fojas doscientos ochenta y cuatro la demandada Universidad Nacional Federico
Villarreal, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que en
el presente caso no se trata de un despido sino de una destitución que fue consentida por el actor al
no impugnarla. Alega que su representada autorizó a la Ofi cina Central de Administración para que
previa liquidación abone la compensación por tiempo de servicios, por lo que no hay daño ni
perjuicio ocasionado. Señala que las únicas entidades para determinar si un proceso administrativo
ha sido llevado a cabo violándose el debido proceso son el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional, no habiendo el Juez motivado cómo llega a fi jar la cantidad de S/. 10,000.00 (diez
mil con 00/100 Nuevos Soles) por daño moral ni tenido en cuenta que el Tribunal Constitucional ha
señalado que a un trabajador no se le puede pagar por el hecho de no haber trabajado. Por último,
expresa que la Ley 27437 dispuso la reincorporación de los docentes trabajadores y alumnos
separados y/o cesados durante los procesos de evaluación ejecutados durante la gestión de las
comisiones reorganizadoras, previa estricta revisión de cada caso y a solicitud expresa, en ningún
momento la ley ordena que se les tenga que pagar alguna indemnización
6. SENTENCIA DE VISTA:
Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandada, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de
o
vista de fojas trescientos veinticuatro, del dos de mayo de dos mil doce, confi rma la sentencia
ch
apelada, en el extremo que ordena que la Universidad Nacional Federico Villarreal cumpla con pagar
al demandante por concepto de daño moral la suma de S/. 10,000.00 (diez mil con 00/100 Nuevos
re
Soles), más los intereses legales generados desde la fecha en que se produjo el daño; la revoca en el
extremo que ordenó que la demandada cumpla con pagar a favor del demandante por concepto de
De
lucro cesante la suma de S/. 40,080.00 (cuarenta mil ochenta con 00/100 Nuevos Soles) y,
reformándola, la declararon infundada; considerando en este último extremo que en autos no obra
documentación alguna que permita tomar como referencia las remuneraciones y demás derechos
de
dejados de percibir por el demandante en la fecha en que no se encontraba laborando, por lo que no
corresponde otorgarle al demandante indemnización por este concepto. III. RECURSO DE
CASACIÓN: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha ocho de mayo de dos mil trece,
a
obrante de fojas cincuenta y cuatro a sesenta y cinco del respectivo cuaderno formado, ha declarado
ec
procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Humberto Terrelonge Palomino,

por: i) infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; ii)
ot
infracción normativa del artículo 1984 del Código Civil; y, iii) infracción normativa por inaplicación
bli
del artículo 1332 del Código Civil.

Bi
IV. MATERIA CONTROVERTIDA:
El debate se centra en determinar si la Sala Superior se ha pronunciado sobre materia que no fue
apelada y si, en su caso, corresponde indemnizar al demandante por lucro cesante.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA:
Primero:
Que, atendiendo a la materia en controversia, se advierte que la discusión gira en determinar los
límites del pronunciamiento judicial en los casos de apelación.
Segundo:
Que, sobre el tema, debe señalarse que mediante el recurso de apelación lo que se pretende es que el
órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución
que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente,
conforme lo dispone el artículo 364 del Código Procesal Civil.
Tercero:
Que, sin embargo, el examen que se efectúa al resolver el recurso de apelación tiene como
parámetros los conceptos y argumentos que se esgrimen contra la decisión impugnada, excluyéndose
del debate los aspectos no cuestionados, lo que fl uye de lo indicado en el artículo 366 del referido
cuerpo legal, en cuanto impone como obligación al recurrente señalar los errores de hecho o de
derecho incurridos en la resolución apelada, que son, precisamente, los que van a ser evaluados por
el órgano jurisdiccional de segunda instancia.
Cuarto:
Que, lo expuesto, permite inferir que en la apelación rigen los principios dispositivos y de
o
congruencia: esto es, son las partes las que delimitan la impugnación y es el juez quien debe emitir
ch
sentencia dentro de dichos límites. En buena cuenta, lo que el impugnante estime lesivo de sus
derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem26 conforme a la
clásica expresión: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. re
De
Quinto:
Que, en esa línea de interpretación, se observa que en el presente caso el juzgado de primera instancia
de
otorgó al demandante por concepto de reparación por lucro cesante la suma de S/. 40,080.00
(cuarenta mil ochenta con 00/100 Nuevos Soles). Aludiendo a ello, en su recurso de apelación, la
universidad demandada expresó lo que sigue: “En el considerando Décimo Tercero de la apelada el
a
Juez, prácticamente está ordenando que se le pague por el hecho de no haber trabajado, lo cual el
ec
Tribunal Constitucional, ya se ha pronunciado en reiteradas sentencias que ello no puede ser ya que,
el demandante no ha realizado un trabajo efectivo a favor de mi representada”. Por consiguiente, el
ot
argumento de su apelación fue considerar que se le estaba otorgando como lucro cesante al
demandante dinero por actividad laboral no efectuada.
bli
Sexto:
Bi
Que, siendo tal el argumento de apelación, era ese el que debía ser estimado o desestimado, y no
incorporar nuevo pronunciamiento, pues entonces estaría generando indefensión a la parte que no ha
recurrido (y que no tiene por qué contestar lo que no ha sido impugnado), afectando no sólo el
principio de congruencia, sino además el proceso mismo.
Sétimo:
Que, no obstante, sobre los argumentos de la apelación con respecto al lucro cesante no hay
pronunciamiento, señalándose, por el contrario, en el décimo primer considerando, asunto que no
había sido cuestionado. Así, se indica: “Que en cuanto al lucro cesante solicitado por la parte
26Montero, J. y Flores Matíes, J. Los recursos en el proceso civil.

Tirant lo Blanch. Valencia, 2002, p. 199. 2 Mosset de Espanés, Luis;
Tinti, Guillermo y Calderón Maximiliano. Daño emergente y lucro cesante.
En: www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dano...y-lucro-cesante/
at.../fi le C-1100928-15
demandante cabe mencionar que en autos no obra documentación alguna que permita tomar como
referencia las remuneraciones y demás derechos dejados de percibir por el demandante en la fecha
en que no se encontraba laborando, por lo que no corresponde otorgarle al demandante concepto
alguno por lucro cesante”. Es decir, nada se dice sobre lo expuesto en la apelación, rechazándose la
indemnización por lucro cesante por falta de pruebas, sin considerar que lo único que se encontraba
en debate era determinar si la reparación que se estaba dando por lucro cesante importaba pago por
trabajo no realizado. Octavo:
Que, a pesar de la infracción expuesta, es posible pronunciamiento defi nitivo de este Tribunal
Supremo, pues habiéndose realizado todas las actuaciones probatorias sólo queda pendiente defi nir
si se debe otorgar indemnización por lucro cesante.
Noveno:
Que, estando a lo señalado, se observa que la Sala Superior menciona que no obra referencia a las
remuneraciones y demás derechos dejados de percibir por el demandante, a pesar que a fojas
o
diecisiete existe una boleta de pago, que fue admitida como medio probatorio y que informa el monto
ch
de su remuneración al momento del despido. Tal monto, sin duda, no es el que debe computarse para
efectos de la reparación, pues el hecho del despido no significó que las horas que se encontraba libre
re
-dada la inexistencia de vínculo laboral- no pudiera utilizarlas para obtener determinadas ganancias;
es decir, dejó de percibir las remuneraciones que le entregaba mensualmente la universidad, y ese es
De
un daño que debe ser reparado, pero no con el sueldo que se dejó de percibir porque ello: (i)
significaría otorgarle al demandante pago por labor no efectuada; y, (ii) constituiría un
enriquecimiento indebido, pues lo que presumiblemente percibió en el tiempo libre en que estuvo
de
vinculado laboralmente con la impugnante, no lo hubiera obtenido de mantenerse la referida relación

laboral.
a
Décimo:
ec
Que, en ese sentido, este Tribunal Supremo concluye señalando: (i) que el despido arbitrario
efectuado en contra del demandante le ocasionó daño patrimonial, en la modalidad de lucro cesante,
ot
dado que hubo una “falta de ingresos de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima”,
bli
quien se vio privado de beneficios que hubiera obtenido2 de haber continuado laborando para la
recurrente; (ii) que el pago del lucro cesante no puede asimilarse a las remuneraciones no canceladas,
Bi
pues ello constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada; (iii) que siendo ello
así es posible acudir a lo dispuesto en el artículo 1332 del Código Civil (dispositivo que ha sido
expresamente ignorado por la Sala Superior), norma que expresamente refiere que si el resarcimiento
del daño no pudiera ser probado en su monto, el juez deberá fijarlo con valoración equitativa; (iv)
que dicha valoración equitativa no entraña una decisión arbitraria e inmotivada, pues ello repugna
nuestro ordenamiento constitucional, por lo que debe ser necesariamente justificada, utilizando para
ello algunos parámetros que le permitan arribar a una decisión que permita restablecer, en lo posible,
la situación a los límites anteriores al daño, confrontado ello con los hechos sucedidos; y, (v) que
ello, precisamente, ha ocurrido en la sentencia de primera instancia cuando utiliza como término de
cuantificación la remuneración mínima vital al momento del despido, que representa una cantidad
proporcional entre lo que se ganaba y lo que se dejó de percibir.
Undécimo:
Que, por consiguiente, la Sala Superior debió tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1332 del
Código Civil; ello en consonancia con lo prescrito en el artículo 1984 del Código Civil, que indica
que el lucro cesante es un daño indemnizable.
VI. DECISION:
Por estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código Procesal Civil:
Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos cincuenta y seis, interpuesto por
Humberto Terrelonge Palomino; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha dos mayo
de dos mil doce, obrante a fojas trescientos veinticuatro; y actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fecha treinta de setiembre de dos mil once,
obrante a fojas doscientos sesenta y cinco, en el extremo del lucro cesante, con lo demás que
contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial El Peruano,
conforme a Ley; en los seguidos por Humberto Terrelonge Palomino con Universidad Federico
o
Villarreal, sobre indemnización; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez
ch
Supremo Calderón Puertas.-
SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ

CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS re
De
de
a
ec
ot
bli
Bi
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORTE SUPREMA -
Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Secretario De Sala - Suprema:NAUPARI
SALDIVAR Ana Maria (FAU20159981216)
Fecha: 26/01/2017 15:45:46,Razón:
RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL -
CERTIFICACIÓN DEL CONTENIDO
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN LABORAL Nº 3289-2015

CALLAO
Desnaturalización de contrato
y otros
PROCESO ORDINARIO - NLPT
Sumilla: El daño constituye aquel menoscabo que

sufre el sujeto dentro de su esfera patrimonial,
mientras que el lucro cesante busca resarcir lo que
se ha dejado de ganar a causa del acto dañino,
o
siendo que el análisis debe efectuarse desde una
multiplicidad de situaciones en la que se considere
ch
los factores de atribución previstos en el artículo
1321° del Código Civil.
Lima, diecinueve de enero de dos mil diecisiete

re
De
VISTA; la causa número tres mil doscientos ochenta y nueve, guion dos mil
quince, guion CALLAO; en audiencia pública de la fecha; y producida la
de
votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO

a
ec
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Manuel

ot
Francisco Fernández Fernández, mediante escrito presentado el once de

febrero de dos mil quince, que corre en fojas doscientos noventa y cuatro a
bli
trescientos, contra la Sentencia de Vista de fecha veintiocho de enero de dos

Bi
mil quince, que corre en fojas doscientos setenta y tres a doscientos ochenta
y cinco, que confirmó en parte la Sentencia apelada de fecha doce de
noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas doscientos veintiséis a
doscientos cuarenta, que declaró fundada en parte la demanda; en el
proceso seguido con la parte demandada, Instituto Tecnológico de la
Producción (ITP), sobre desnaturalización de contrato y otros.
CAUSAL DEL RECURSO:
Por resolución de fecha veinte de octubre de dos mil dieciséis, que corre en
fojas ochenta y cuatro a ochenta y seis del cuaderno de casación esta Sala
Suprema, declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la
1


CALLAO
y otros
recurrente, por las causales de infracción normativa de los artículos

1321° y 1322° del Código Civil , correspondiendo a esta Sala Suprema
o
emitir pronunciamiento de fondo sobre la citada causal.
ch
CONSIDERANDO:
re
Primero: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas treinta y
De
cuatro a cuarenta y ocho, subsanada en fojas ochenta y uno a ochenta y
cinco, el actor solicita la desnaturalización de los contratos de servicios no
de
personales suscritos entre las partes por el período comprendido entre el

veinticinco de noviembre de dos mil once hasta el nueve de mayo de dos mil
a
doce; en consecuencia, el pago de beneficios sociales y una indemnización

ec
por daños y perjuicios; más intereses legales e intereses financieros, con

ot
costas y costos del proceso.

bli
Segundo: El Juez del Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de

Bi
Justicia del Callao, mediante Sentencia de fecha doce de noviembre de dos

mil catorce, declaró fundada la demanda en los extremos que reconoce la
existencia de una relación laboral; en consecuencia, declara la existencia de
una relación laboral a plazo indeterminado entre las partes desde el
veinticinco de noviembre de dos mil once al nueve de mayo de dos mil doce
y ordena que la demandada cumpla con pagar al demandante cinco mil
cuatrocientos setenta y nueve con 16/100 nuevos soles (S/. 5,479.16) por
concepto de compensación por tiempo de servicios (CTS),vacaciones y
gratificaciones; asimismo, declara fundada en parte la demanda por
indemnización por daños y perjuicios, ordenando que la demandada cumpla
con pagar al actor la suma de noventa y dos mil quinientos dos con 77/100
nuevos soles (S/.92,502.77) por concepto de lucro cesante y daño moral; e
2


CALLAO
y otros
infundada la demanda respecto del daño emergente, mas intereses legales,

con costos, sin costas.
o
Tercero: El Colegiado de la Sala Laboral Permanente de la misma Corte
ch
Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha veintiocho de
re
enero de dos mil quince, confirmó la Sentencia emitida en primera instancia,
De
en el extremo que declara la existencia de una relación laboral a plazo
indeterminado desde el veinticinco de noviembre de dos mil once al nueve
de mayo de dos mil doce, revoca en cuanto al monto ordenado pagar y
de
ordena que la demandada pague al actor la suma de cuatro mil setecientos

cincuenta con 00/100 nuevos soles (S/. 4,750.00); asimismo, revocó la
a
sentencia en el extremo que ampara la indemnización por daños y perjuicios,

ec
reformándolo declaró infundada la demanda por concepto de lucro cesante y

ot
daño moral.
bli
Cuarto: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la

Bi
afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al

emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere
afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación.
Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan
comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el
artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del T rabajo, modificado por el
artículo 1° de la Ley Nº 27021, relativas a la inte rpretación errónea,
aplicación indebida e inaplicación. Además, otro tipo de normas como son
las de carácter adjetivo.
Quinto: En el caso concreto, la infracción normativa se encuentra referida a

los artículos 1321° y 1322° del Código Civil , cuyos textos prescriben:
3


CALLAO
y otros
“Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y

perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
o
inexcusable o culpa leve.
ch
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su
re
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño
De
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecución.
de
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la

obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño
a
que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.”

ec
“Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado,

ot
también es susceptible de resarcimiento.”

bli
Sexto: El primero de ellos consagra la teoría de la causa inmediata y directa,

Bi
que pregona que para que el daño pueda ser imputado causalmente al
agente, lo único que se exige es que el nexo causal no haya sido roto por la
interferencia de otra serie causal ajena a la anterior. En tal sentido en el caso
de las indemnizaciones por daños y perjuicios como consecuencia de la
ruptura de la relación laboral; el nexo de causalidad, supone la vinculación
que debe existir entre la conducta antijurídica del empleador que origina el
daño sufrido por el trabajador y las circunstancias que motivaron la ruptura
de la relación laboral.
Por otro lado, esta teoría de la causa directa o inmediata permite indemnizar
al dañado por lucro cesante y daño emergente siempre y cuando se acredite
4


CALLAO
y otros
que estos sean consecuencia directa del daño evento producido por el
dañante.
o
Sétimo: Mientras que el segundo artículo, regula lo concerniente al daño
ch
moral, derivado del evento producido por el dañante que puede
re
conceptualizarse como la lesión a los sentimientos que produce un gran
De
dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima, pues la pérdida del empleo, “per
se”, genera un sentimiento colectivo de aflicción, que impone la necesidad
de la tutela legal y resarcimiento a la víctima.
de
Octavo: En el caso de autos se tendrá a bien resolver la infracción

a
denunciada concatenando ambos dispositivos, puesto que ambos guardan

ec
relación.
ot
Con relación a los fundamentos esgrimidos por la Sala Superior para

bli
desestimar la indemnización por daños y perjuicios, se advierte que se

Bi
aduce que el actor no ha sustentado ni ha acreditado con medios probatorios

que el despido incausado le haya ocasionado perjuicio durante el periodo no
laborado, para ello en el Considerando Vigésimo sostiene que:
“(…) es posible demandar como lucro cesante por haber dejador de

percibir las remuneraciones y otros beneficios a causa del despido,
pues el pago por lucro cesante no puede equipararse a las
remuneraciones por la labor no efectuada; como lo ha pretendido el
actor en función al lucro cesante. Si se tiene que la declaración de
despido incausado no conlleva necesariamente a la existencia de
lucro cesante en el trabajador despedido. Por el contrario, es de
precisar que el demandante en la Audiencia de Juzgamiento (minuto:
5


CALLAO
y otros
01:07.05) ante las preguntas formuladas por la Juez el actor ha

señalado que: “después que fue cesado (mayo del 2012 a mayo
o
2014) él en su calidad de Ingeniero y un grupo de profesionales
ch
constituyeron una ONG, también hacia escritos para otras ONG, y
hacía taxi en los días que no había labores, los ingresos por el trabajo
re
realizado se dividían con los que participaban, dependía del trabajo
De
que realizaban no había un sueldo específico (…) De lo que se puede
deducir que el actor con lo trabajos que realizaba durante su cese,
de
obtenía ingresos económicos en su favor; razones por las cuales no

corresponde otorgar el pago por concepto de lucro cesante. Extremo
a
apelado que debe ser estimado y revocado”.

ec
Con relación al daño moral, la Sala Superior en el Considerando Vigésimo

ot
Tercero sostiene que:

bli
“(…) no estando acreditado con medios probatorios pertinentes los

Bi
supuestos perjuicios ocasionados al actor y a su familia por la pérdida

de su trabajo, por lo que corresponde estimar los agravios expresado
por la parte demandada”.
De las premisas descritas, concluye en el Considerando Vigésimo Cuarto

que:
“(…) los extremos amparados Lucro Cesante y daño moral

corresponde revocar; y en aplicación del artículo 200° del Código
Procesal Civil se declare infundada la demanda en el extremo de
Lucro Cesante y daño Moral”.
6


CALLAO
y otros
Sobre la base de estas premisas, se dispuso revocar dicho extremo de la

sentencia apelada declarando infundada la demanda por los conceptos de
o
lucro cesante y daño moral.
ch
Noveno: Con relación a la indemnización por daños y perjuicios debe
re
tenerse en cuenta que ella es una institución concebida como el conjunto de
De
consecuencias jurídicas patrimoniales a los que están sometidos los sujetos
por el hecho de haber asumido una situación jurídica de desventaja (un
deber); como toda entidad jurídica, la responsabilidad civil tiene sus
de
elementos, esto es, sus partes integrantes respecto de las cuales debe
basarse su análisis, a saber: 1) el daño, 2) la antijuricidad; 3) la relación
a
causal; y 4) factor atributivo de responsabilidad civil.

ec
ot
A partir de lo descrito, conviene acotar que el daño constituye aquel

menoscabo, detrimento, afectación que un sujeto sufre en su interés jurídico
bli
tutelado; un interés jurídico que puede ser patrimonial; este daño será
Bi
patrimonial o material, cuando afecte parte del patrimonio; en cuanto a la

antijuricidad conviene anotar que ella viene a ser el hecho contrario a la ley,
al orden público y las buenas costumbres; mientras que la relación causal es
el nexo que existe entre el hecho que genera un daño y el perjuicio
producido, este nexo es fundamental porque es a partir de aquel que se
determinará el factor atributivo de responsabilidad que viene a constituirse
en aquel que va a responder por los daños ocasionados, así como, por la
inejecución de las obligaciones.
Décimo: Establecidos los elementos de la responsabilidad civil, conviene

precisar, para el caso de autos, con relación a los daños que:
7


CALLAO
y otros
“El daño no golpea en una sola dirección. Causando un solo tipo de

consecuencias económicas, sino que, por regla general, hace estallar
o
la situación en diversos fragmentos económicamente dañinos: aquél
ch
que es atropellado por un vehículo puede necesitar pagar sus gastos
de hospitalización, pero además tiene que comprar remedios, requiere
re
pagar la ambulancia que lo llevo hasta el hospital desde el lugar del
De
accidente, puede necesitar tratamiento psiquiátrico, quizá va a tener
que someterse a una costosa rehabilitación por varios meses,
de
paralelamente pierde un negocio importante debido a su

hospitalización y además no se encuentra en aptitud de trabajar para
a
mantener a su familia durante un largo tiempo, etc”.1

ec
Décimo Primero: De lo anotado y entendiendo al daño como aquel

ot
menoscabo que sufre el sujeto dentro de su esfera patrimonial, colegimos

bli
que dicha esfera no puede verse reducida o limitada, sino por el contrario,
ella merece ser analizada desde una multiplicidad de situaciones; así,
Bi
debemos considerar que el artículo 1321° del Código Civil contiene la

referencia respecto a los factores de atribución de la responsabilidad, a
saber, dicho dispositivo no tiene por finalidad establecer que ante la
generación de una daño derivado de una falta de cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso se esté obligado a indemnizar, sino por el contrario, debe
existir una justificación para otorgar protección a un sujeto de derecho
respecto de otro, razón por la que quien considera verse afectado debe
fundamentar su pedido.
1
DE TRAZEGNIS GRANDA, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Vol. IV. Tomo II. Biblioteca “Para
leer el Código Civil”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2001. Sétima Edición. Setiembre
2001. Pág. 35.
8


CALLAO
y otros
Décimo Segundo: Respecto de los hechos que motivan la pretensión

indemnizatoria, debe tenerse en cuenta que se encuentra acreditado en
o
autos que el actor fue cesado y repuesto como consecuencia de un proceso
ch
de amparo, habiéndose encontrado sin vinculo con la demandada por el
periodo comprendido entre el diez de mayo de dos mil doce al veintiuno de
re
mayo de dos mil catorce, oportunidad en la que se produjo su reposición,
De
circunstancia que no ha sido negada por las partes procesales y que
demuestran la comisión de una conducta antijurídica por parte de la
de
emplazada por cuanto encubrió una relación laboral y motivó un cese, pese
a que no podía proceder de esa forma.
a
En el caso de autos existen los elementos suficientes que nos permiten

ec
inferir en la comisión de un accionar doloso por parte de la emplazada y que

ot
conlleva a la percepción de una reparación consistente en una

bli
indemnización por daños y perjuicios; sin embargo, se ha desestimado dicha

pretensión bajo el argumento de que el accionante habría generado una
Bi
fuente de ingresos y como tal, no daría lugar al lucro cesante, mientras que
con relación al daño moral, se desestima la pretensión al no haber prueba
que justifique dicha afectación.
Décimo Tercero: Sobre el lucro cesante debe mencionarse que comprende

aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino, por ello
puede concluirse que el lucro cesante es siempre futuro con respecto al
momento del daño, el mismo que debe ser cierto puesto que lo que busca
resarcirse serán aquellas ganancias dejadas de percibir como consecuencia
del acto dañino; de otro lado, el daño moral se configura por el estado
emocional de angustia y frustración actual con incidencia en todos los planos
de su vida personal, familiar, afectiva e intima que sin duda trae consigo un
9


CALLAO
y otros
vacío existencial difícil de suplir o sustituir, se configura también por el

estado de incertidumbre que genera, en el caso de autos, la pérdida del
o
empleo.
ch
Merece prestar atención al hecho de que el Juez de Primera Instancia ha
re
equiparado el lucro cesante como remuneraciones devengadas, efectuando
De
las cuantificaciones y cálculos correspondientes a las remuneraciones, sin
tener en cuenta que tienen una naturaleza jurídica distinta, pues mientras la
primera, es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una
de
ganancia legítima o de una utilidad económica como consecuencia del daño;

el segundo son las remuneraciones que el trabajador no pudo cobrar por
a
falta de contraprestación efectiva de trabajo, cuya naturaleza es retributiva y

ec
no indemnizatoria a diferencia del primero, conceptos que son diferentes, y

ot
por ende el quantum debe establecerse, teniendo en cuenta los criterios que
bli
establece el Código Civil, y en su caso observar la aplicación del artículo

1332° del referido cuerpo normativo; sin embargo, d ebe considerarse que
Bi
dicho extremo no ha sido denunciado por la recurrente.
Décimo Cuarto: A partir de lo expuesto, se infiere que en el caso de autos,

la Sala Superior ha incurrido en infracción normativa de los artículos
1321° y 1322° del Código Civil , al desestimar la pretensión de lucro
cesante y daño moral, ello en tanto, no puede pretender que las actividades
realizadas por el actor con posterioridad al cese sean el justificante para
desvirtuar la pretensión del lucro cesante, por cuanto se ha dejado
establecido que lo pretendido con el lucro cesante es, resarcir lo que se ha
dejado de ganar a causa del acto dañino, supuesto que no guarda relación
con la fundamentación por la Sala Superior, por cuanto los ingresos que
haya podido percibir el actor no guarda relación con el evento dañoso en sí,
10


CALLAO
y otros
ni con el resarcimiento pretendido por el demandante al momento de

postular la demanda, por cuanto indica como fundamento fáctico que este
o
tiene lugar el resarcimiento de lo dejado de percibir a consecuencia del
ch
despido, conforme se desprende en el numeral Décimo Octavo, de fojas
cuarenta y cuatro, en ese sentido, la infracción cometida por parte de la Sala
re
Superior tiene origen en considerar una circunstancia ajena como si tuviera
De
incidencia en el lucro cesante, cuando en realidad, ello no guarda relación
con el derecho pretendido por el accionante.
de
Ahora bien, con relación al daño moral, es de considerar que al tratarse de

una aflicción que incide en todos los planos de su vida personal, familiar,
a
afectiva e intima que sin duda trae consigo un vacío existencial difícil de
ec
suplir o sustituir, es de considerar que la aflicción, en el caso concreto, se

ot
encuentra plenamente acreditada con la conducta antijurídica de la

bli
emplazada de dar por concluida la relación laboral, no siendo válido el

argumento de la Sala Superior respecto de la presunta falta de medios
Bi
probatorios.
Décimo Quinto: En esa línea de pensamiento, se encuentran debidamente

acreditados los elementos que configuran la responsabilidad civil
consistentes en: i) la antijuridicidad, al haberse cesado al actor por causa
no prevista en la ley, lo que conllevo a que el accionante interponga un
proceso de amparo a través del cual logró ser repuesto, siendo que dicho
proceder se traduce en el hecho generador de la responsabilidad civil; ii) el
nexo de causalidad entre el despido y la pérdida de su fuente de ingresos
como consecuencia del cese; iii)factor de atribución, porque incurrieron en
incumplimiento de sus obligaciones hecho que determina la imputación de
responsabilidad por culpa de la emplazada.
11


CALLAO
y otros
Décimo Sexto: En tal sentido al haberse determinado la existencia de un

daño y el cumplimiento de los elementos de la responsabilidad civil, esta
o
Sala Suprema concluye que la Sala Superior incurrió en infracción de los
ch
artículos 1321° y 1322° del Código Civil al desesti mar las indemnizaciones
correspondientes por el daño moral y lucro cesante los que se encuentran
re
debidamente acreditados, indemnizaciones que el Juzgado correctamente
De
amparó, como se advierte de la revisión de la Sentencia apelada; por lo cual
corresponde amparar la causal denunciada y actuando en sede de
de
instancia y confirmar la apelada.
Por estas consideraciones:

a
ec
DECISIÓN:
ot
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el

bli
demandante, Manuel Francisco Fernández Fernández, mediante escrito

Bi
presentado el once de febrero de dos mil quince, que corre en fojas

doscientos noventa y cuatro a trescientos; CASARON la Sentencia de Vista
de fecha veintiocho de enero de dos mil quince, que corre en fojas
doscientos setenta y tres a doscientos ochenta y cinco; y actuando en sede
de instancia, CONFIRMARON la Sentencia apelada de fecha doce de
noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas doscientos veintiséis a
doscientos cuarenta, que declaró fundada en parte la demanda en el
extremo de la indemnización por daños y perjuicios, en consecuencia,
ordena a la demandada cumpla con pagar a favor de la actora la suma de
noventa y dos mil quinientos dos con 77/100 nuevos soles por los conceptos
de lucro cesante y daño moral, así como los intereses que se liquidarán en
ejecución de sentencia, con lo demás que contiene; y DISPUSIERON la
12


CALLAO
y otros
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”

conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la parte
o
demandada, Instituto Tecnológico de la Producción (ITP), sobre
ch
desnaturalización de contrato y otros; interviniendo como ponente el señor
juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron.
S.S. re
De
ARÉVALO VELA
de
YRIVARREN FALLAQUE
a
ec
RODAS RAMÍREZ
ot
bli
DE LA ROSA BEDRIÑANA
Bi
MALCA GUAYLUPO
amhat
13

T-18-2289 - Monica Paz-Shirley Toribio PDF

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Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

- Bach. SHIRLEY BEATRIZ TORIBIO CRUZADO

A Dios y a la Virgen de la Puerta

A mis padres Silvia y Leoncio, por

A mi hermano Diego para

que nunca desista de sus sueños.

A mi esposo Elio y a mi hijo

Adrían Mateo quienes son

Shirley Beatriz Toribio Cruzado

Gracias a ti que me ayudaste a crecer y a

Mi gratitud sola no basta, necesito

darte más para demostrarte que todos

Mónica Patricia Paz Saavedra

la discusión de nuestra investigación.

A nuestra familia y amistades, quienes con su apoyo incondicional

coadyuvaron a culminar con éxito nuestra formación profesional, así como

concluir la presente investigación.

Señores Miembros del Jurado:

De nuestra especial consideración:

Expongo a vuestro digno criterio y buen discernimiento la presente tesis

titulada “LA APLICACIÓN DEL FACTOR MITIGACIÓN DE DAÑO EN LOS

DESPIDOS LABORALES EN LA CUANTIFICACIÓN DEL LUCRO CESANTE”

para el correspondiente dictamen, aprobación y sustentación.

lineamientos establecidos en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de

Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, así como en base a la

digna asesoría brindada por nuestro asesor.

Por tanto, dejamos a vuestro acertado criterio la evaluación del presente

trabajo de investigación, esperando satisfacer las expectativas y contar con los

méritos suficientes para su respectiva aprobación.

Mónica Patricia Paz Saavedra Shirley Beatriz Toribio Cruzado

DNI N° 70667766 DNI N° 70009509

INFORME DEL ASESOR

A : Señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Nacional de Trujillo.

DE : Docente Modesto Olegario de Bracamonte Meza.

ASUNTO : Informe de Asesoría de Tesis.

LUCRO CESANTE”, presentada por las Tesistas Bachilleres: MONICA

PATRICIA PAZ SAAVEDRA y SHIRLEY BEATRIZ TORIBIO CRUZADO, y

cuya asesoría tuve a mi cargo.

En la presente investigación se ha plasmado y cumplido estrictamente

todas las pautas establecidas en el Reglamento para la Elaboración y

Evaluación de Tesis para Obtener el Título Profesional de Abogado en nuestra

Universidad, por ende, podemos apreciar la manera sistemática y ordenada en

la que se presentan los diferentes aspectos como planteamiento del problema,

formulación de hipótesis, variables, objetivos y el correspondiente marco teórico

que le otorga el sustento científico necesario.

Destaco además que la presente tesis ostenta un nivel académico

adecuado, por cuanto cumple con los objetivos de la metodología de la

especial importancia debido a la materia jurídica que aborda y por referirse al

análisis de un tema controversial en el ámbito jurídico dado el vacío legal

existente en la normativa peruana.

Motivo por el cual, por todo lo señalado anteriormente, en mi calidad de

Dr. Modesto Olegario de Bracamonte Meza

lucro cesante derivado de un despido fraudulento y/o incausado, siendo esta, la

aplicación del factor mitigación de daño en aquellos casos en los cuales el

trabajador despedido ha encontrado un nuevo empleo. Así, después de un

estudio integral de la legislación, jurisprudencia y doctrina, nacional y extranjera,

se ha llegado a la conclusión que dicho parámetro vulnera derechos laborales del

En la segunda parte, se desarrollan los contenidos en cuatro capítulos. El primero

trata sobre los despidos regulados por el Tribunal Constitucional (fraudulento e

incausado), el segundo sobre la indemnización por daños y perjuicios, haciendo