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Dr. Salvador Vega y León
SECRETARIO GENERAL
Norberto Manjarrez Álvarez
SUBDIRECTORA EDITORIAL
Laura Gabriela González Durán Juárez
RECTOR
Dr. Emilio Sordo Zabay
SECRETARIO
Darío Eduardo Guaycochea Guglielmi
Página-e: www.ler.uam.mx
Las opiniones expresadas en los textos son responsabilidad exclusiva de los autores y no reflejan
necesariamente la opinión de los compiladores o de las instituciones titulares de los derechos de autor.
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un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico,
fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o por cualquier otro, sin el permiso
previo, por escrito, de los editores
ISBN: 978-607-28-0957-4
Índice
Preámbulo
Introducción
PRIMERA PARTE
Teoría de la Constitución
Constitución
Resumen:
Actividades de evaluación y autodiagnóstico
Responda las siguientes preguntas:
SEGUNDA PARTE
Derecho Constitucional
Derecho Constitucional
Resumen
Escuelas del derecho y la teoría constitucional
Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico
TERCERA PARTE
Teoría de la Democracia
Calidad de la democracia
Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico
Responda las siguientes preguntas
CUARTA PARTE
Estado de Derecho
Constitucionalismo y Democracia
Actividades a realizar de evaluación y autodiagnóstico
Responda las siguientes preguntas
Comentarios finales
Respuestas:
PRIMERA PARTE
SEGUNDA PARTE
TERCERA PARTE
CUARTA PARTE
Bibliografía
Recursos electrónicos
Preámbulo
El propósito del presente trabajo es dar a conocer, de forma muy breve y concisa,
al lector-estudiante de la licenciatura en Políticas Públicas que ha elegido
formarse en las aulas de la Universidad Autónoma Metropolitana cuatro aspectos
teóricos de su formación, a saber: la teoría Constitucional, el Derecho
Constitucional y el denominado Estado de Derecho, ligado este último a un
régimen de gobierno democrático para lo cual debemos anotar algunos aspectos
mínimos de Democracia. Elementos teóricos y jurídico-prácticos, que
coadyuvarán a la formación profesional del futuro licenciado en Políticas
públicas que estudia en la UAM-Lerma.
Se retoman los múltiples conceptos que a través de la historia ha recibido la
palabra o el vocablo constitución para, posteriormente, concretar en la
concepción contemporánea del mismo y complementarlo con el Derecho
Constitucional actual; asimismo, sin olvidar el aspecto netamente jurídico que
esta rama del derecho trata, también abordaremos brevemente el llamado Estado
de Derecho y añadiremos una perspectiva política o sociopolítica del mismo, la
cual, considero, es inherente, ligada estrechamente al régimen democrático. Lo
anterior, con la finalidad de que estos elementos sean asequibles para lectores
cuya formación profesional no es propiamente la jurídica; más aún,
proporcionarán herramientas para el análisis básico en el campo laboral de un
hacedor de Políticas Públicas o Policy Makers .
Con base en lo anterior se pretende que los lectores tengan suficientes
elementos teóricos y jurídicos para entender y comprender cuatro temas: a) la
teoría Constitucional, b) el Derecho Constitucional, c) el Estado de Derecho y d)
la Democracia, así como sus implicaciones en el ejercicio de su profesión. De
igual forma, se busca que obtengan los conocimientos mínimos y comprendan lo
básico para ejercer sus propios derechos como ciudadanos de este país. Ponemos
énfasis en el Derecho Constitucional.
Introducción
1. Que la ley fundamental sea una ley que ahonde más que otras leyes
comunes, como ya su propio predicado de “fundamental” lo indica.
2. Que constituya –pues de otro modo no merecería llamarse fundamental– el
verdadero fundamento de las otras leyes: es decir, que la ley fundamental si
realmente pretende ser acreedora a ese nombre, deberá informar y
engendrar las demás leyes ordinarias basadas en ella.
3. Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo,
pudiendo ser también de otra manera, sino que son así porque
necesariamente tienen que ser. […] , aquí obra la ley de la necesidad y no
de otro modo (Lasalle, 2001: 58-59)
A esto, para acotar la cita anterior, en la teoría general del derecho se le conoce
como las fuentes del derecho y su respectiva jerarquía; además, es fundamental
porque profundiza más que cualquier otra ley y es la suma de los factores reales
de poder en una sociedad determinada. Respecto de la jerarquía lo veremos más
adelante en el apartado de Derecho Constitucional. Asimismo, debemos tomar
en cuenta que toda Constitución, incluso el mismo Estado, en el sentido
moderno, es de corte liberal. Al respecto, el eje rector de fondo en este tema es el
liberalismo.
A la Constitución también se le conoce con distintos nombres: ley
fundamental, ley o norma suprema, Carta Magna. Este último término se debe a
los primeros pactos entre el príncipe y los súbditos –o vasallos o estamentos–;
datan del año 1215 y se les llamaba cartas magnas, en donde se otorgaban por
escrito convenios y algunos derechos (Schmitt, 1996: 83-84). Incluso, el primer
ejemplo de una Constitución es la de 1653 –Cromwell–, en donde ahí la palabra
fundamental significaba –y ahora también– permanente e invariable pese a los
cambios políticos, o lo que fuese, tanto en el parlamento como en el gobierno
(Schmitt, 1996: 29-38). El avance que han tenido estas distintas denominaciones
va desde un pacto político, hasta una norma fundamental, como veremos en el
desarrollo de este trabajo.
Para que una norma fundamental se diferencie de otra norma ordinaria es
preciso que la primera sea creada por un órgano especial diferente del legislativo
común y declarada de forma solemne; que indique su supremacía para con el
resto de las demás normas; que exprese valores y principios que impregnarán a
todo el mismo ordenamiento y a los demás derivados de éste, así como a las
instituciones que emanen de dicha norma; igualmente, debe determinar lo que se
denomina la forma de Estado, la forma de gobierno y la producción normativa;
de igual modo, un procedimiento específico para reformarla o modificarla que
esté diferenciado de la modificación de las demás normas, y, como ya
mencionamos, los derechos de los ciudadanos y los límites al ejercicio del poder
del Estado.4
Lo anterior es importante que esté plasmado en una Constitución para poder
diferenciarla de todo documento normativo, tal y como el concepto lo enuncia,
de lo contrario sólo estaríamos hablando de un instrumento legal como cualquier
otro sin diferencia jerárquica alguna, o dándole un nombre equivalente sin otra
especificación que la diferencie, como solemnidad, supremacía o forma especial
de modificación, entre otros. Para esto, es necesario que dicho documento
contenga ciertas características formales, tales como un particular régimen
jurídico, un límite al poder político, división de poderes, estructura del Estado y
los derechos y libertades ciudadanas, como mínimo. Asimismo, la importancia
de especificar un procedimiento especial para modificar una Constitución
respecto a cualquier otra norma, tiene la finalidad de que todo aquello que se
estipule en ella no pueda ser modificado de forma sencilla como cualquier otra
ley, sino que debe pasar por un proceso que conlleve el consenso de una amplia
mayoría, así como la permanencia y vigencia de su contenido aun y cuando en la
sociedad en la que se observa dicha ley fundamental ocurran cambios
importantes.
Ahora bien, para cerrar este apartado y dar pauta al ámbito del derecho,
centraré la Constitución en su aspecto más jurídico, por lo que retomaré a uno de
los teóricos más influyentes, Kelsen. Según este autor, la Constitución puede ser
observada en dos sentidos: material y formal.
El primero está conformado por los preceptos que regulan la creación de
normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes. Además de
esto contempla la creación de los órganos superiores del Estado y sus
competencias; otro elemento material son las relaciones de los hombres con el
propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución
en sentido material implica, “pues”, el contenido de una Constitución (Kelsen,
2010: 49-82). Entonces, se puede decir que la Constitución, en su sentido
material, comprende tres aspectos básicos o mínimos: 1) el proceso de creación
de las normas jurídicas generales, 2) las normas referentes a los órganos del
Estado y sus competencias y 3) las relaciones de los ciudadanos con el control
estatal.
En el segundo sentido (el formal) –según Kelsen– la Constitución es cierto
documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser
modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales cuyo objeto es
dificultar dicha modificación de tales normas (Kelsen, 1996: 147). Dicho
procedimiento es distinto del establecido para modificar leyes ordinarias, en el
sentido ya mencionado. La Constitución en sentido formal es el documento legal
supremo.
Hay otros autores que realizan la clasificación de las constituciones, el jurista
inglés J. Bryce, por ejemplo, fue de los primeros en clasificarlas en rígidas y
flexibles, de acuerdo con el procedimiento para reformarlas (Bryce, 1952: 25-
26). K. Loewenstein, por su parte, retomó las clasificaciones previas y las agrupó
en rígidas y flexibles, escritas y no escritas, y agregó el carácter ontológico, en el
cual colocó su finalidad y en el que planteó: ¿cómo es ejercido el poder político?
considerado éste como el fundamento de todas las organizaciones políticas, en el
que buscó institucionalizar la distribución del ejercicio de este poder, evitando su
concentración en pocas manos (Loewenstein, 1986: 205-211). Esta clasificación
tiene un aspecto más politológico que jurídico, de lo contrario se caería en la
concentración del poder y no tendría sentido hablar de los conceptos anteriores
como división de poderes, derechos, etcétera.
Por último, para ubicar el aspecto teórico que hemos revisado nuestra
Constitución se divide en diversas partes, entre ellas: a) la parte dogmática, que
implica por ejemplo los derechos humanos –va del artículo 1º al 29,
particularmente, sin olvidar que también se incluyen otros derechos a lo largo de
la Constitución como en los artículos 123, 129 y 130–; b) la parte orgánica, que
se refiere a la estructura, el funcionamiento y las facultades de los poderes del
Estado –de los artículos 49 al 122–; c) la parte programática, que define la
naturaleza y las características del Estado mexicano –en los artículos 39 al 41–;
d) la parte denominada de derechos sociales –en los artículos 27 y 123–; y la
que, por falta de nomenclatura específica y técnica legislativa en la propia
Constitución se nombra “prevenciones generales”, que comprende varias
materias de diversa índole, tales como ciudadanía, extranjería, supremacía –
incluida en ésta la soberanía–, reformas y permanencia o vigencia de la propia
Constitución (Arteaga, 2001: 3).
Otro aspecto teórico de la Constitución lo podemos encontrar, como ya se
mencionó brevemente, en la estructura básica del Estado moderno en la norma
fundamental, nos referimos a la separación o división de poderes, cuyo artífice
fue un pensador político de la época de la Ilustración, de clase noble de la zona
de Burdeos, en Francia, de principios y mediados de los años 1700, Charles
Louis de Secondant, señor de la Bredé y barón de Montesquieu quien estableció
en su obra más significativa, El espíritu de las leyes, que en cada Estado hay tres
poderes; el poder ejecutivo, que hace la paz o la guerra, encargado de la
administración del Estado, de la diplomacia y de establecer la seguridad; el
poder legislativo, encargado de hacer las leyes, ya sean permanentes o
temporales, así como reformar o derogar las que ya están hechas; y el poder
judicial, encargado de la interpretación de las leyes, de castigar los crímenes o
delitos, así como de dirimir las controversias entre los particulares5
Con esto, hasta aquí, espero que el lector tenga los elementos suficientes para
saber lo que una es una Constitución, su significado y contenido desde el
enfoque de la teoría constitucional.
Resumen:
¿Cuáles son las características para considerar una norma suprema en relación con la literatura de la
teoría de la Constitución que hemos revisado?
1. Debe ser creada y emitida por un órgano especial 7. Especificar la división de poderes y los titulares
y diferente del poder legislativo común (poder de éstos.
constituyente).
2. Debe ser declarada de forma solemne. 8. Establecer los límites al ejercicio del poder del
Estado.
3. Debe indicar expresamente la supremacía de esta 9. Fijar los derechos de los ciudadanos, los cuales
ley respecto a las demás leyes. mínimamente son: libertad, propiedad, seguridad e
igualdad.
4. Debe expresar valores y principios los cuales 10. Formular un procedimiento específico para
impregnarán al resto de las normas que se reformarla o modificarla, el cual debe ser distinto
desprendan de la norma suprema. al de las otras normas.
5. Señalar las instituciones que conformarán el poder 11. Exponer la permanencia y vigencia de ésta.
político –estructura del Estado–.
6. Enunciar la forma de Estado y de Gobierno. 12. Articular la producción de normas.
a.
b.
c.
d.
a.
a.
b.
4. La Constitución, por un lado, surge para regular y limitar el ejercicio del poder
y, por el otro, para fijar la estructura del Estado. Lo anterior, ¿es cierto o falso?
a. Cierto
b. Falso
a.
b.
c.
a.
a.
a. y
b.
10. ¿Cómo clasificó las constituciones el jurista inglés James Bryce, de acuerdo
con el procedimiento para reformarlas?
a. y
b.
a. y
b.
a. y
b.
13. Para que una norma sea considerada fundamental ésta, para tener estabilidad,
debe permanecer en el tiempo, por lo que su modificación es más difícil que
cualquier otra norma. Lo anterior es cierto o falso.
a.
NOTAS
a. y
b.
a.
b.
a.
b.
c.
d.
e.
a.
a.
a.
a.
8. La forma de gobierno, la forma de Estado, la Soberanía y la regulación de los
poderes públicos, en su relación tanto con los ciudadanos como entre sus
distintos órganos públicos. ¿Lo anterior es el objeto de estudio del Derecho
Constitucional o la teoría Constitucional?
a.
a.
a.
11. ¿Cuál es el nombre del documento elaborado por José María Morelos y
Pavón, y de qué fecha data?
a.
a.
a.
a.
16. Las constituciones no escritas, ¿con qué nombre se les conoce y por qué son
consideradas así?
a.
17. En cuanto a las constituciones escritas, ¿por qué son consideradas así?
a.
18. ¿En qué artículos están contenidos los derechos fundamentales y sus
garantías en la Constitución mexicana?
a.
a.
20. Lo que se conoce como la parte orgánica de la Constitución ¿con qué artículo
empieza?
a.
a.
22. ¿En qué artículo se establece la división de poderes?
a.
23. ¿En qué artículos se establecen las facultades y atribuciones del poder
legislativo?
a.
24. ¿En qué artículos se establecen las facultades y atribuciones del poder
ejecutivo?
a.
25. ¿En qué artículos se establecen las facultades y atribuciones del poder
judicial?
a.
a.
1 Existe un amplísimo número de definiciones al respecto. Esta última definición engloba la mayor parte
de los conceptos de los autores más importantes sobre esta materia. Entre éstos podemos mencionar a
Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano de Editorial Porrúa; Raymond Carré de
Malberg, Teoría general del Estado, del Fondo de Cultura Económica; y Elisur Arteaga Nava, Derecho
constitucional de Editorial Oxford.
2 Sin ser ésta una cronología minuciosa o exacta de estos documentos, todos se pueden encontrar en
Emilio O. Rabasa (1994); Mario de la Cueva (1998: 131-179) y Felipe Tena Ramírez (2011: 75-85).
3 Al respecto véase Elisur Arteaga Nava (2001: 239-249).
4 Véase la página electrónica de la Real Academia de la Lengua Española www.rae.es
Teoría de la Democracia
Sin duda, en México existen todos los puntos arriba enunciados, sin embargo,
considero necesario matizar lo siguiente: se ha avanzado considerablemente en
tener funcionarios electos, esto es, candidatos que se postulan para ser electos
mediante el voto; actualmente podemos decir que hay elecciones libres, limpias
e imparciales; el voto es inclusivo, es decir, tanto mujeres como hombres pueden
votar; el derecho de postularse para ocupar un cargo público está garantizado
para cualquier ciudadano; en la libertad de expresión igualmente hay un avance
importante; asimismo, el derecho de asociación, de formar partidos,
agrupaciones o grupos independientes para incidir en la vida política del país
también está garantizado; igualmente se tienen fuentes de información para que
el ciudadano pueda enterarse de los asuntos públicos, sin embargo, en este punto
es donde aún tenemos rezagos importantes.
Continuando con Dahl, éste apunta que el gobierno democrático se
caracteriza fundamentalmente por su continua aptitud para responder a las
preferencias de sus ciudadanos, sin establecer diferencias políticas entre ellos.
Reserva la utilización del término democracia para designar el sistema político
entre cuyas características se encuentra la disposición a satisfacer entera o casi
enteramente a todos sus ciudadanos (Dahl, 1993: 13).
Así pues, debo agregar que dentro de la teoría democrática de corte
procedimental toda elección que pretenda ser democrática está obligada a
observar -mínimo-, cuatro principios importantes, a saber: imparcialidad,
transparencia, equidad y legalidad. Asimismo, hay un amplio consenso en la
vigencia y validez de los elementos estipulados por la teoría de dicho autor, tales
como: sufragio universal, elecciones frecuentes, libres, imparciales y
competitivas, pluralismo político, cargos públicos electos, así como la existencia
de varias fuentes de información2
Ahora bien, otro autor, Norberto Bobbio, también ofrece elementos
significativos en su definición mínima de democracia, a saber:
[...] se caracteriza por un conjunto de reglas –primarias o fundamentales– que establecen quién
está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos. Asimismo,
reconoce que, no basta la distribución del derecho para participar directa o indirectamente en la
toma de decisiones colectivas para un número muy alto de ciudadanos, ni la existencia de reglas
procesales como la de mayoría (o en el caso muy extremo de unanimidad) (Bobbio, 1986: 14-15).
Por otra parte, Jürgen Habermas va más allá en su postura y menciona que las
democracias cumplen el mínimo procedimental necesario en la medida en que
garanticen: a) la participación política del mayor número posible de ciudadanos
interesados, b) la regla de la mayoría para las decisiones políticas, c) los
derechos de comunicación habituales y con ello la selección entre programas
diversos y grupos rectores diversos, y d) la protección de la esfera privada. Y
agrega que la ventaja de esta descripción minimalista consiste precisamente en
su carácter descriptivo, que comprende el contenido normativo de los sistemas
políticos (Habermas, 2008: 380). Y en esta tesitura de argumentación es el
Estado Democrático quien tutela la garantía de los principales derechos, tales
como: de libertad, la existencia de varios partidos en competencia entre sí,
elecciones periódicas mediante el sufragio universal, decisiones colectivas o
pactadas sobre la base del principio de la mayoría y, en todo, caso siempre tras
un libre debate entre las partes o entre los aliados de una coalición
gubernamental. Nótese que los planteamientos de este autor coinciden con los de
Dahl y Bobbio.
Barber, por su parte, menciona que la democracia liberal occidental
actualmente tiene fuerte confianza en la política realista. Juntos, parlamentos y
tribunales dictan instrumentos, sanciones e incentivos jurídicos con la finalidad
de controlar los comportamientos de los sujetos, aunque no los alteran ni los
transforman (Barber, 2004: 72). De lo anterior se puede relacionar el concepto de
sujetos con poderes fácticos, es decir, las televisoras o incluso en el extremo, la
delincuencia organizada o grupos criminales bien organizados, como menciona
Ferrajoli, con poderes reales que actúan en paralelo a las estructuras del Estado;
esto nos indica que si bien se pretende un control sobre estos poderes fácticos no
se cambia, sin embargo, su naturaleza, únicamente intentan sujetarlos o
regularlos mediante instrumentos jurídicos; por ello, la violación a las normas, y
en general al Estado de Derecho, siempre es latente.
La democracia, como hemos visto, es un concepto que puede definirse de
muy diversas formas de acuerdo con el énfasis que se le dé a sus componentes;
actualmente la democracia tiene que ver con quién accede al poder, cómo accede
a éste y cómo lo ejerce, es decir, en el sentido que la define Bobbio. Si
consideramos esto, entonces estamos hablando de la democracia en su sentido
procedimental y de lo que se espera que se logre u obtenga, de acuerdo con sus
procedimientos estipulados. Esta concepción procesal incluye instituciones,
reglas establecidas para el acceso y ejercicio del poder, un marco legal, un
sistema electoral y mecanismo de toma de decisiones. Esta acepción es vertical
de arriba hacia abajo.
Ahora bien, Bobbio aporta elementos significativos de interacción entre la
democracia y el derecho en su concepción mínima de democracia, a saber:
[...] se caracteriza por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién
está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos. Asimismo,
reconoce que, no basta la distribución del derecho para participar directa o indirectamente en la
toma de decisiones colectivas para un número muy alto de ciudadanos, ni la existencia de reglas
procesales como la de mayoría (o en el caso muy extremo de unanimidad) (Bobbio, 1986: 14-15).
Este autor también ofrece una definición mínima de democracia, es decir, indica
cuáles son los pocos aspectos, más inmediatamente controlables y esenciales en
el nivel empírico, que permiten establecer un umbral por debajo del cual un
régimen no puede considerarse democrático. En esta perspectiva menciona que
se consideran democráticos todos los regímenes que presentan al menos los
siguientes aspectos: a) sufragio universal, masculino y femenino; b) elecciones
libres, competitivas, periódicas, limpias; c) más de un partido; d) fuentes de
información alternativas y diferentes. Un régimen político que supera este
umbral mínimo se puede considerar una democracia (Morlino, 2009: 8). Como
podemos observar en los autores revisados hasta el momento, se observan
elementos comunes tanto conceptuales como institucionales de la democracia.
En su obra más reciente, en relación con la democracia e igualmente
compatible con la tesitura de Bobbio, Morlino y otros, Ferrajoli menciona que
las condiciones de la democracia están evidentemente preestablecidas por reglas,
en el sentido de que concurren si y sólo si están estipuladas por normas de
derecho positivo, del quién, el cómo y sobre el qué se toman las decisiones
colectivas; que éstas sean lo suficientemente idóneas para garantizar, so pena de
invalidez, el respeto de los límites impuestos a la mayoría, el respeto de los
derechos de las minorías y los intereses de todos. Hay pues un nexo racional –
teórico, metateórico y práctico– entre democracia y derecho (Ferrajoli, 2001:
16).
Obviamente, continúa Ferrajoli, el derecho positivo no implica en absoluto la
democracia pero no vale la implicación inversa. La democracia implica
necesariamente el derecho. Bien puede haber derecho sin democracia, pero no
puede haber democracia sin derecho, puesto que la democracia es un conjunto de
reglas sobre el válido ejercicio del poder. Estas reglas valen para limitar y
vincular los diferentes tipos de poder en garantía de los intereses de todos, en la
medida en que se establezca la igualdad en los derechos fundamentales como
normas constitucionales jerárquicamente superiores a aquellos poderes
(Ferrajoli, 2001: 17).
En la democracia mínima que hemos descrito, el común denominador es que
se basa en un conjunto de instituciones y de reglas que garanticen su existencia.
Pero a estos instrumentos institucionales se debe añadir la esencial referencia a
la legalidad o al Rule of Law al que se refiere O´Donnell (1998: 112-126 que no
sólo implica el respeto a las leyes existentes, sino también la realización de una
adminiseficiente, la existencia de un poder judicial independiente y un sistema
funcional de resolución de conflictos privados y públicos, así como la ausencia
de corrupción y criminalidad extendida sobre el territorio, y la presencia de un
sistema de información plural y amplio (Morlino, 2009: 12). En esta tesitura, el
Rule of Law mencionado ha sido abordado desde varias acepciones y posturas
teóricas como el constitucionalismo democrático, la democracia constitucional
(como la llama Ferrajoli), el Estado Democrático de Derecho, entre otros. Antes
de abordar esta discusión veamos cómo la teoría política, en específico la teoría
de la democracia, ha hecho de este aspecto una dimensión de análisis de la
calidad de esta última.
Calidad de la democracia
1. la calidad se define por los aspectos procedimentales establecidos cuidadosamente para cada
producto; es decir, es importante seguir procedimientos de fabricación precisos y controlados en
tiempo y forma; 2. la calidad consiste en contar con un producto que tenga ciertas características
de elaboración, que esté hecho de ciertos materiales, que tenga formas y funcionamientos
definidos, junto a otros aspectos precisados con detalle: es decir, se presta atención al contenido;
3. la calidad del producto o el servicio deriva indirectamente de la satisfacción manifestada por el
consumidor, que vuelve a demandar el producto o el servicio. […] Por lo tanto, las tres diferentes
nociones de calidad se formulan en relación con los procedimientos, el contenido y el resultado
(Morlino, 2009: 185-186).
a.
2. Histórica y metodológicamente la democracia ha tenido dos tipos de vertientes
para su análisis y estudio. ¿Cuáles son?
a.
a.
b.
c.
d.
a.
b.
c.
d.
a.
6. La democracia, en su sentido procedimental, está ligada al menos
conceptualmente con otra disciplina. ¿Cuál es ésta y por qué?
a.
7. Mencione al autor de origen italiano que establece que hay un nexo racional –
teórico, metateórico y práctico– entre democracia y derecho.
a.
a.
a.
10. ¿Cuáles son los tres principios básicos, o mínimos, de la democracia que en
este trabajo se han abordado?
a.
b.
c.
11. Respecto a la calidad de la democracia, ¿quién es el autor principal que aquí
hemos retomado?
a.
a.
a.
a.
15. ¿Cuáles son los tres niveles del concepto de calidad de la democracia que
establece Leonardo Morlino?
a.
NOTAS
1 Véase también, del mismo autor, La democracia. Una guía para los ciudadanos, Madrid, España,
Taurus, 1999, pp. 99-100.
2 Todos estos principios están en la mayoría de los autores que hablan de la democracia, entre los más
destacados se encuentran Bobbio, Dahl, Downs, Duverger, Habermas, Sartori, Tourarine y muchos más.
Para iniciar este apartado es preciso advertirle al lector, desde ahora, que se
pueden identificar dos grandes familias que abordan el denominado Estado de
Derecho: por un lado, el llamado Rule of Law de corte anglosajón y
estadounidense y, por el otro, el Rechstatt de origen alemán (ambas expresiones
en su traducción al español son muy similares) cuyo impacto, considero, es de
los más completos, además de que en nuestro país tenemos la herencia de la
tradición germano-románica; asimismo, es preciso aclarar que la tradición
anglosajona ha cobrado importancia e impacto en los últimos años en México y
América Latina, quizá por la influencia estadounidense.
En este apartado la concepción del Estado de Derecho se tomará desde una
perspectiva relacionada con el régimen democrático para tratar de lograr su
mejor comprensión por parte de un lector sin formación jurídica. El Estado de
Derecho ha existido siempre, incluso en regímenes de gobierno no democráticos,
sin embargo, la tesitura o matiz que aquí se le atribuirá será dentro de un sistema
democrático.
Estado de Derecho o Rule of Law; el término se refiere, además del
reforzamiento de normas legales, al principio de la supremacía de la ley y
supone al menos la capacidad para hacer que las autoridades respeten las leyes,
que éstas sean de dominio público, universales, estables y precisas no
retroactivas, las cuales son características fundamentales para cualquier orden
civil y un requerimiento básico para la consolidación democrática. Hay, a la par,
otras cualidades básicas tales como el control civil sobre el ejército y la
independencia del poder judicial. Éste es un aspecto importantísimo para que
podamos hablar de un Estado de Derecho Democrático consolidado. Al hablar
de instituciones, leyes estables y precisas hablamos de solidez, profesionalismo e
imparcialidad. como mínimo, tanto de las propias instituciones como de sus
integrantes.
El Rule of Law se enlaza con la libertad y la igualdad porque se refiere al
respeto de todas aquellas leyes que directa o indirectamente sancionan los
derechos y su concreta realización, empezando por la norma suprema, es decir,
la Constitución. Ninguna libertad, ni igualdad o responsabilidad son posibles en
la práctica si el respeto a la ley no se traduce en eficiencia y eficacia de las
decisiones de las instituciones de gobierno y de la administración. Más allá de
los problemas de opción institucional, decidir y realizar políticas de calidad
democrática tiene como presupuesto ineludible precisamente esta dimensión –la
del Estado de Derecho– cuya ausencia haría que todo lo demás fuera superfluo
(Morlino, 2009: 189). Aunque esté presente en grados y formas diversas, el Rule
of Law relevante para el análisis de la “buena” democracia debe caracterizarse
además por:
Para cada uno de estos puntos, relativos a la aplicación eficiente del sistema
legal y la resolución equitativa de los problemas contenciosos dentro del sistema
legal, existen diversos análisis cualitativos y cuantitativos, y sus
correspondientes datos que se pueden señalar y analizar caso por caso utilizando
técnicas cualitativas, principalmente. En su conjunto, así resulta posible
reconstruir para cada caso las características principales y el grado de Rule of
Law existente en un determinado país.
Para el autor italiano Ferrajoli, el Estado de Derecho se ve desde la
perspectiva jurídico-legal, es decir: “en el plano epistemológico se caracteriza
como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una
técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en
el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva
del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos” (Ferrajoli, 1995: 851-
852).
Como se puede observar en esta definición, el Estado de Derecho no puede
conculcar los derechos y el principio de no concentración del poder, es decir, en
esta acepción del Estado debe existir la división de poderes, los pesos y
contrapesos en el ejercicio del poder; como ya hemos mencionado, el respeto de
los derechos humanos y sus respectivas garantías individuales, tal como lo
señala Habermas (1998: 258). Para coadyuvar con esto la participación de la
sociedad es importante en el proceso de legitimación, porque de lo contrario no
podríamos hablar de pesos y contrapesos apropiados en nuestra actualidad,
debido a que son requisitos para que el Estado de Derecho funcione de forma
adecuada (Habermas, 2008: 380).
Otra acepción del ule of Law la podemos encontrar en Maravall quien
sostiene que una definición mínima de éste se refiere a la aplicación de leyes
que: a) hayan sido promulgadas y aprobadas siguiendo procedimientos
preestablecidos; b) que no sean retroactivas, sino generales, estables, claras y
ordenadas jerárquicamente; y c) que se apliquen a casos particulares por parte de
los tribunales independientes del poder político -accesibles a todos- cuyas
decisiones respondan a requisitos procedimentales y que establezcan la
culpabilidad mediante el proceso ordinario (Maravall, 2002). Teniendo la idea
clara del Estado de Derecho y su ejercicio efectivo dentro de la democracia
podemos observar cómo la política ha tomado cauces en el ámbito jurídico, así
como sus propias reglas lo establecen.
En este sentido se ha presentado la continua y muy difundida tentación de los
políticos de usar la ley contra los adversarios cuando, por ejemplo, la oposición
está condenada a serlo durante mucho tiempo y no tiene oportunidad de una
victoria electoral, o cuando el gobierno ve en la intervención de los jueces un
modo para fortalecerse contra la oposición (Morlino, 2009: 192). En otras
palabras, se trata de utilizar la aplicación de la ley como una auténtica “arma
política”, como sostiene Maravall. Existe también una tendencia creciente entre
los ciudadanos individuales, o más aún entre grupos económicos, a recurrir a la
ley para hacer valer sus intereses. Así es como se ha producido una
“juridización” o judicialización de las democracias contemporáneas, puesta de
manifiesto por muchos estudiosos1
En contraste con lo anterior, en casi todas las democracias tanto de Europa
como de América Latina se pueden encontrar actitudes encontradas o desafiantes
contra el Rule of Law –incluso demasiado presentes en el sector empresarial–
que ven las leyes como impedimentos dañinos para sus propios intereses y, por
tanto, no hay que respetarlas y, por si fuera poco, tratar de superarlas o evadirlas;
como dice el refrán italiano “fattala legge, trovato línganno” (“hecha la ley,
hecha la trampa” sería el equivalente de este refrán en castellano) (Morlino,
2009: 193). México no es la excepción ante estas consideraciones que, incluso,
se han exacerbado en los últimos años. Aun cuando los conflictos políticos se
dirimen en el ámbito judicial, este último ha dejado espacios de crítica fuerte por
su papel desempeñado en la toma de decisiones sobre lo político y, sobre todo,
en relación con la democracia.
Cuando una democracia cuenta con un Estado de Derecho fuerte que aplica la
ley de acuerdo con sus fines y principios para los cuales fue hecho, e
independiente del ámbito político, se habla de una democracia con calidad;
sucede lo contrario cuando una institución y sus integrantes no son eficientes
para llevar a cabo la tarea de la ejecución de las normas que las reglas del juego
democrático han establecido y, sobre todo, en su ejercicio, acordes con los
principios democráticos.
La gran mayoría de los marcos jurídicos no son perfectos, de hecho, no los
hay perfectos; sin embargo, sí podemos aspirar a tener un conjunto de
instituciones y, sobre todo, de profesionales y expertos en la ejecución e
interpretación del marco legal para perfeccionar y evitar problemas por las
imprecisiones que puedan existir en las leyes al momento de hacer efectiva la
legislación; la consecución de esto coadyuva en mucho a la consolidación, el
fortalecimiento y el desarrollo de la democracia y su calidad, a la cual todos
aspiramos, para llegar a cumplimentar en la realidad uno de los tantos conceptos
de democracia: la satisfacción de casi todos sus ciudadanos, como mencionan
Dahl y otros autores aquí apuntados.
En el sistema jurídico de un Estado Democrático de Derecho existe una serie
de instituciones que están directamente relacionadas con el régimen democrático
en el cual todo el mundo está sujeto al imperio de la ley y de la autoridad de una
o más instituciones; el sistema legal se centra en el sentido de que nadie debe
estar por encima o más allá de sus reglas (leyes). Nadie, ni siquiera el
funcionario de más alto rango, está por encima de la ley (O´Donnell 2004: 32-
46). Esta característica está muy relacionada con el constitucionalismo liberal
democrático o la democracia constitucional, que desde sus inicios han estudiado
en las democracias contemporáneas. El siguiente apartado revisa brevemente
este análisis y línea de argumentación.
En términos de O´Donnell no sólo se trata de tener una legislación apropiada,
sino también una red de instituciones estatales que convergen para asegurar la
eficiencia y la eficacia del sistema legal que el sistema democrático requiere para
su óptimo funcionamiento, y para el cual la debilidad de las instituciones en este
tipo de estados es una de las características más perturbadoras de la mayoría de
los países de América Latina. Algunas fallas en el Estado de Derecho pueden
ser, según O´Donnell:
Fallas en la legislación vigente. A pesar del progreso realizado recientemente, aún existen leyes,
criterios judiciales y disposiciones administrativas que contravienen principios y disposiciones en
el orden normativo superior, cuando no se tiene una visión o lectura amplia tanto de la
interpretación de la ley como de la democracia; que a menudo violentan todo el sistema legal e
institucional.
Fallas en la aplicación de la ley. La multiplicidad de formas que tiene este aspecto incluso en las
democracias más avanzadas es importante, en donde los privilegiados logran eximirse de la ley.
Hay una vieja tradición latinoamericana de hacer caso omiso o torcer la ley para favorecer a los
más fuertes. Por ejemplo, en Argentina un turbio hombre de negocios dijo que ser poderoso es
tener (legalmente) impunidad; a su vez expresó un sentimiento generalizado en el que cumplir con
la ley voluntariamente es algo que sólo a los imbéciles se les ocurre y más bien es una señal de
debilidad social. Aquí se detecta la obstinada negativa de los privilegiados y de aquellos que tienen
poder, de someterse a los procedimientos administrativos normales; sin hablar de la impunidad con
la que actúan no con poca frecuencia.
Fallas en las relaciones entre las agencias estatales y los ciudadanos comunes. Este defecto está
relacionado con el anterior, en el sentido de que el ciudadano común ve con lejanía la posibilidad
de ser tratado de forma igualitaria que otro ciudadano con poder. Se le atiende de distinta manera,
sin embargo, se atreve a acercarse a estas burocracias no como un portador de derechos, sino como
un suplicante pidiendo favores.
Fallas en el acceso a la justicia y un proceso justo. Teniendo en cuenta los anteriores comentarios
no voy a dar más detalles sobre este tema, que ha resultado ser muy molesto, incluso en países
altamente desarrollados. En la mayoría de los países de América Latina el poder judicial es
demasiado distante, incómodo, caro y lento para los pobres y vulnerables, incluso el solo hecho de
intentar acceder a él.
Defectos debido a la anarquía pura. Esto se relaciona con confundir frecuentemente al Estado con
su aparato burocrático. En la medida en que una ley es promulgada por el Estado y respaldada por
éste, y como las instituciones del Estado se supone actúan de acuerdo con las normas legales
vigentes, entonces se debe reconocer que el sistema legal es parte constitutiva del Estado, sin
embargo, hay diferencias y deficiencias importantes entre lo que estipula el sistema legal y el
actuar de las instituciones.
Además de todo esto, existe la evidencia de que las deficiencias mencionadas han sido fomentadas
por la clase política mediante coaliciones electorales ganadoras, incluyendo candidatos de las áreas
de la iniciativa privada de forma perversa, en el sentido que he referido líneas arriba (O´Donnell,
2004: 32-46).
Constitucionalismo y Democracia
a.
a.
a.
4. Cuando una democracia cuenta con un Estado de Derecho fuerte que aplica la
ley de acuerdo con sus fines y principios para los cuales fue creado, e
independiente del ámbito político, ¿qué se puede decir respecto de la
democracia?
a.
5. Mencione tres de las cinco fallas que Guillermo O´Donnell enuncia respecto
al Estado de derecho.
a.
b.
c.
6. ¿En dónde se pueden encontrar los orígenes tanto de la democracia como del
constitucionalismo?
a.
a.
8. ¿Cuáles son las dos funciones sobrepuestas que J. Elster y R. Slagstad
atribuyen a las constituciones en general?
a.
b.
a.
a.
b.
NOTAS
1 Véase Carlo Guarnieri y Patrizia Pederzoli (1999), Los jueces y la política: poder judicial y democracia,
Ed. Taurus, Madrid. En estos autores se puede ver la postura argumentativa acerca del fenómeno de la
judicialización de la política en las democracias actuales.
2 Para profundizar en el conocimiento y distinción de estos conceptos de libertad, véase Isaiah Berlin,
Four Essays on Liberty, Oxford University Press, 1969.
3 Es menester puntualizar que no todos los teóricos o estudiosos tanto de la democracia como del
constitucionalismo han hecho estos cruces correspondientes, ya sea en tesituras como las transiciones
hacia regímenes democráticos o bien a las democratizaciones. Actualmente se han retomado estos
análisis en ambos ámbitos de estudio como el denominado constitucionalismo democrático o la
democracia constitucional, como la utiliza Ferrajoli.
Comentarios finales
NOTAS
1 Véase el Amparo en Revisión 378/2014 de la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Aquí se puede ver otro clarísimo ejemplo de cómo una resolución jurídica, o del ámbito judicial,
impacta y propicia la elaboración de una política pública muy específica. La relación es evidente entre
estas esferas que antes no se vinculaban, es decir, lo jurídico o judicial, con la hechura de las Políticas
Públicas.
Respuestas:
PRIMERA PARTE
SEGUNDA PARTE
1. Procedimental, mínima
2. Mínima o procedimental y substancial
3. Funcionarios electos, elecciones libres e imparciales, sufragio inclusivo,
derecho a ocupar cargos públicos, libertad de expresión, variedad de fuentes
de información, autonomía asociativa
4. Imparcialidad, transparencia, equidad y legalidad
5. Los derechos fundamentales, la igualdad y la equidad
6. Con el derecho, pues la democracia establece que está determinada por
normas o reglas que prescriben quién y cómo se toman decisiones
colectivas
7. Luigi Ferrajoli
8. Luigi Ferrajoli
9. Norberto Bobbio
10. Libertad, igualdad y equidad
11. Leonardo Morlino
12. Del marketing o del ámbito empresarial o del mercado
13. Jáuregui Gurutz
14. Philippe Charles Schmitter
15. Calidad en términos de procedimiento, calidad en términos de contenido y
calidad en términos de resultados
CUARTA PARTE
1. Verdadera
2. Al principio de la supremacía de la ley
3. José María Maravall
4. Que se habla de una democracia con calidad
5. Fallas en la legislación vigente, fallas en la aplicación de la ley, fallas en las
relaciones entre las agencias estatales y los ciudadanos comunes, fallas en
el acceso a la justicia y un proceso justo, defectos debido a la anarquía pura.
6. Desde la antigua Grecia
7. Nomothetai
8. La protección de los derechos individuales y la limitación a ciertos cambios
políticos por parte de la mayoría
9. Institucionalizar un sistema de mecanismos de control del poder del Estado
y otorgar defensas para el ciudadano frente al poder del Estado
10. El desmantelamiento del antiguo aparato del poder autoritario, y las nuevas
fuerzas políticas optan por unas instituciones democráticas como marco en
el cual competirán por la realización de sus intereses
Bibliografía
Recursos electrónicos