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Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

349 • AÑO LVI • ED 276

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

La abstrusa responsabilidad penal de las empresas Esta iniciativa legal es la resultante de las recomen-
daciones cursadas por la OCDE para que el país pueda
ingresar a la citada organización como miembro pleno
por Eduardo A. Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini
y cumplir con los compromisos asumidos al ratificar la
Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios
penal, como forma de saldar la deuda con la Convención Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Inter-
Sumario: 1. Antecedentes. – 2. Preliminar. – 3. No- de la OCDE. nacionales y la Recomendación del Consejo de la OCDE
ción de empresa. – 4. Sobre la discusión de la respon- Como se puede apreciar, estamos ante una propuesta para reforzar la lucha contra la corrupción de funciona-
sabilidad penal de las empresas. – 5. Catalizador de novedosa y con múltiples implicancias. rios públicos extranjeros en las transacciones comercia-
la problemática. a) Criterios que rechazan la respon- les internacionales, la cual prevé expresamente la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas. b) Criterios sabilidad de las personas jurídicas por tales hechos de
que admiten la responsabilidad penal de las personas 2 ­corrupción.
jurídicas. – 6. Interrogantes de la Ley. – 7. El concep- Preliminar
to de culpabilidad de la organización: un cambio de Así las cosas, con fecha 8-11-17 fue sancionada por el 3
paradigmas. – 8. Nace el compliance. – 9. Reflexiones. Poder Legislativo Nacional la ley 27.401(2) (“la Ley”) que Noción de empresa
establece un régimen de responsabilidad penal para las
personas jurídicas privadas (ya sean de capital nacional Los conceptos de empresa y sociedad (persona jurídica
1 privada) son utilizados indistintamente para referirnos a
Antecedentes o extranjero, con participación estatal o sin ella), en las
causas por comisión de los delitos de cohecho y tráfico una actividad desplegada, de manera individual o colec-
Oportunamente, hace ya 16 años, nuestro país adhirió de influencias nacional y transnacional, negociaciones in- tiva, generalmente con fines lucrativos. Por ello, para el
a la Convención Anticohecho de la Organización para la compatibles con el ejercicio de funciones públicas, concu- derecho es importante realizar la siguiente distinción:
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). De to- sión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, • Sujeto de derecho y, por lo tanto, titular de derechos,
dos los países signatarios de dicha convención era el único y balance e informes falsos, conforme la tipificación con- obligaciones y responsabilidades emergentes de la acti-
que aún no cumplía con los requisitos que esta impone. sagrada en los arts. 258(3), 258 bis, 265, 268(4) y 300 bis(5) vidad que desarrolle, lo que nos aproxima a la persona
El aspecto más importante que tenía que cumplir la Ar- del cód. penal. individual o jurídica.
gentina era la sanción de una ley de responsabilidad penal • Objeto del derecho, en el sentido de conjunto de bie-
para empresas. nes, derechos y obligaciones, créditos y débitos, suscepti-
Oportunamente, el Poder Ejecutivo Nacional envío al organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un bles de negociación y generadores de responsabilidad ci-
Congreso de la Nación un proyecto de ley de responsabili- tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario vil, lo que nos conduce a la empresa como actividad.
u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ven- Esta dicotomía ha despertado interesantes discusiones
dad penal para las personas jurídicas por delitos contra la tajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un
Administración pública (cohecho y tráfico de influencias; acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que doctrinarias sobre la noción de empresa. Incluso surgieron
malversación de caudales públicos; negociaciones incom- haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado algunas posturas que consideraban a la empresa un doble
patibles con el ejercicio de funciones públicas; exacciones a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. modelo, es decir, sujeto de derecho y objeto del derecho.
Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier Así también otras posturas llevan a asimilar la empresa
ilegales y fraude a la Administración pública) y por cohe- entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona
cho internacional tipificado en el art. 258 bis(1) del cód. que haya sido designada o electa para cumplir una función pública,
como sinónimo de sociedad mercantil, concepción muy
en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en generalizada.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra- toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Sin perjuicio de los argumentos sostenidos por las
bajos publicados en El Derecho: El Código Penal argentino y la impu- Estado ejerza una influencia directa o indirecta”. distintas posturas, fuerza señalar que, para nuestro orde-
nidad de la corrupción, por Juan Carlos Vega, ED, 237-547; Análisis (2) Publicada en el Boletín Oficial del 1-12-17, pág. 3. namiento jurídico, la empresa merece su atención como
de algunos de los problemas de atribución de responsabilidad penal (3) Art. 258: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el
en estructuras empresariales con relación a los delitos especiales en que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de actividad, no como sujeto de derecho; esta categoría le
los supuestos de intervención plural de sujetos, por Ernesto J. Ferreira, alguna de las conductas reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer corresponde a la persona humana o a la persona jurídica,
EDPE, 05/2009-5; Un panorama sobre las distintas estrategias de atri- párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna que es la que reviste el carácter de titular del producido
bución de responsabilidad en los delitos empresariales, por Claudio de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párrafo y de la actividad organizada que se lleva adelante empresa-
Javier Ritter, EDPE, 04/2011-5; Responsabilidad penal de las personas 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpa-
jurídicas por daño al medio ambiente, por Alfredo Eduardo Isola, ED, ble fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de
rialmente. La persona humana, porque la ley le reconoce
250-1050; La responsabilidad penal de las personas jurídicas ¿puede dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”. capacidad de derecho, es decir, goza de aptitud para ser
extenderse a delitos no contemplados expresamente por la legislación?, (4) Art. 268: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años titular de derecho y deberes jurídicos (art. 22(6), cód. civil
por Agustín Alejandro Mosso, EDPE, 11/2012-5; La responsabilidad e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtie- y comercial de la Nación); y la persona jurídica, porque
penal de las personas jurídicas, por Luis F. Velasco, EDPE, 09/2013- re en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los también el ordenamiento jurídico le confiere aptitud para
5;  Sobre el problema de la responsabilidad penal empresaria en Ar- artículos anteriores. Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5)
gentina. Necesidad, finalidad y fundamento, por Corina Vera Mendo- veces del monto de la exacción”. adquirir derechos y contraer obligaciones con el objetivo
za, EDPE, 05/2017-5. Todos los artículos citados pueden consultarse (5) Art. 300 bis: “Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso de permitirle el cumplimiento de su objeto y los fines de
en www.elderecho.com.ar. 2) del art. 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comi-
(1) Art. 258 bis: “Será reprimido con prisión de un (1) a seis (6) sión de los delitos previstos en los arts. 258 y 258 bis, se impondrá pe- (6) Art. 22: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza
años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función públi- na de prisión de un (1) a cuatro (4) años y multa de dos (2) a cinco (5) de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
ca el que, directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorga- veces el valor falseado en los documentos y actos a los que se refiere el puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples ac-
re, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una inciso mencionado”. tos, o actos jurídicos determinados”.

CONTENIDO
DOCTRINA
La abstrusa responsabilidad penal de las empresas, por Eduardo A. Barreira Delfino y Marcelo A. Camerini................................................................................................... 1

JURISPRUDENCIA
Provincia de Buenos Aires
CUENTA Nº 13.547

Código Civil y Comercial: Vigencia temporal: casuística; daños y perjuicios. Transporte: Público de personas. Derechos del Consumidor: Deber de seguridad: daños; responsa-
bilidad. Prueba: Carga de la víctima y del transportador: eximentes de responsabilidad; denuncia del siniestro. Daños y Perjuicios: Derecho a reparación: jerarquía constitu-
cional; incapacidad sobreviniente; sufrimientos psíquicos normales; indemnización; determinación; dictamen pericial; valor indiciario; tratamiento psicológico; resarcimiento;
determinación; prudente arbitrio judicial; gastos médicos, traslado y medicamentos; ausencia de pruebas; atención en hospitales públicos o pacientes con cobertura social.
Daño Moral: Requisitos: cuantificación. Intereses: Tasa aplicable (CNCiv., sala J, octubre 26-2017)............................................................................................................ 6

CASA
ARG
OPINIONES Y DOCUMENTOS
C
Seis temas de bioética debatidos en 2017, por Jorge Nicolás Lafferriere.................................................................................................................................................... 8
2 Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018

su creación (art. 141(7), cód. civil y comercial de la Na- por las ganancias que obtienen de la explotación de bienes y asesores, como el externo, configurado por clientes, pro-
ción). o servicios a su cargo(11). veedores, autoridades públicas y terceros en general, para
En función de los términos expuestos, fácil resulta de- Por lo tanto, consideramos que el fin de lucro o ganan- coadyuvar activamente al mejoramiento de tales relacio-
ducir que la empresa no puede ser considerada un negocio cia no constituyen el elemento tipificante del concepto de nes y a la preservación del clima empresarial.
jurídico ni tampoco puede configurar un sujeto de derecho empresa. Consecuentemente, podemos aventurar que coe- Por último, es preciso señalar la importancia de gene-
ni ser reconocida como tal. xisten dos nociones de empresa, aunque ambos revisten un rar o atraer recursos para poder financiar la actividad em-
Por consiguiente, la empresa como actividad no cons- factor común representado por la organización y la gestión presarial y la imprescindible administración eficiente de
tituye una categoría jurídica autónoma, pues carece de profesional, a saber: esos recursos que constituyen los medios, o el conjunto
personalidad jurídica, es decir, al estar ausente la calidad • La empresa concebida en un sentido amplio, como de elementos, que se utilizan para el logro de los objetivos
de sujeto de derecho, carece de la capacidad legal para organización de una actividad colectiva, como un conjunto establecidos.
adquirir derechos y contraer obligaciones. La personalidad de esfuerzos armonizados para la realización de una fina- En función de lo expuesto, podemos decir que existe
jurídica que caracteriza al sujeto de derecho implica la lidad común o institucional, con fines de lucro o sin ellos. una concepción amplia de empresa extensible al desarrollo
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para • La empresa entendida en un sentido estricto, como de las más vastas actividades, sean lucrativas o no lucrati-
el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación, y organización de los factores de la producción de bienes o vas; y otra concepción restringida que comprende a aque-
esa aptitud reside en quien desempeña la actividad organi- de servicios, destinados a su comercialización y a la con- llas organizaciones lucrativas que buscan beneficios eco-
zada, en su calidad de dueño o titular de la empresa, quien secución de fines lucrativos. nómicos, creadas para producir, transformar e intercambiar
puede ser persona humana o persona jurídica, privada o En consecuencia, lo verdaderamente relevante es la mo- bienes y servicios rentables, constituidas por personas que
pública, con fines lucrativos o sin ellos. dalidad de organización jurídica bajo la cual se desempeña desean multiplicar su capital y obtener utilidades o benefi-
En definitiva, el concepto jurídico de persona que se la empresa, conforme sea la titularidad de esa organiza- cios económicos, generalmente denominados dividendos.
predica del hombre individual es el mismo que se aplica a ción persona individual, persona jurídica privada o perso- Fácil resulta apreciar el distingo y la línea divisoria en-
los entes colectivos. Las diferencias entre sujeto individual na jurídica pública. Aunque procede reconocer que el pi- tre las empresas lucrativas (inspiradas en la obtención de
y los entes colectivos no son de índole jurídica, sino que se vote del derecho económico sigue siendo la empresa como ganancias, utilidades o rentas) y las empresas no lucrativas
distinguen por las dimensiones metajurídicas, es decir, son fenómeno dinámico. (finalidades asistenciales, educativas, culturales, intelec-
diferencias respecto de las realidades varias a las cuales el Contestes con lo expresado precedentemente, debemos tuales, recreativas, sociales o institucionales), ya sean del
derecho otorga personalidad(8). señalar que la palabra “empresa” etimológicamente provie- ámbito privado o de la esfera pública. Pero, en uno y otro
Lo que en derecho funciona como personalidad jurí- ne del latín “prehendere” que significa ‘iniciar alguna acti- caso, la organización y la profesionalidad de sus miem-
dica no es la totalidad del hombre, su entraña individual vidad en la que hay que afrontar diversos riesgos’. De modo bros son rasgos comunes en ambas para cumplir con los
irreductible, su plenaria realidad íntima, sino una espe- que, respetando la ontología del lenguaje, podemos decir respectivos objetivos de su creación.
cial categoría jurídica que adhiera a dicha realidad, pero que empresa es toda acción ardua, complicada y dificultosa, Obsérvese que una entidad pública de nivel nacional,
sin contenerla dentro de sí. Y lo mismo podemos decir cuya ejecución requiere de decisión, esfuerzo y trabajo. provincial o municipal tiene como objetivo primario sa-
respecto de la persona jurídica: lo que funciona como tal La empresa configura una organización social que uti- tisfacer necesidades o requerimientos comunes de la po-
en derecho no es la realidad concreta y total del ente co- liza una gran variedad de recursos de distinta índole para blación, a través de servicios trascendentes (luz, energía,
lectivo, sino un sujeto construido jurídicamente, en suma, alcanzar un determinado objetivo, que puede ser el lucro o telefonía, agua, educación, salud, etc.), cuya prestación
una categoría jurídica que el ordenamiento proyecta sobre la atención de una necesidad social, o el brindar servicios requiere de la eficiente administración de los recursos que
determinados tipos de situaciones sociales, pero generan de ayuda social o la simple virtud de hacer el bien(12). se le asignen y la ganancia cede ante la satisfacción de las
especiales efectos(9). En otras palabras, la empresa representa un conjunto necesidades de los ciudadanos.
Existe una confusión en la doctrina sobre el concepto de actividades colectivas organizadas con el fin de llevar Más aún, el art. 148(14) del cód. civil y comercial de la
de persona jurídica. Tal confusión nace del hecho de que adelante los objetivos que se hubieren trazado. Nación, al enumerar las personas jurídicas privadas, com-
con el término persona se expresa un concepto diverso re- Atento ello, la empresa puede considerarse un sistema prende bajo la misma regulación a personas jurídicas con
ferido tanto al ámbito filosófico como al técnico-jurídico. dentro del cual una persona o grupo de personas desa- fines de lucro y aquellas que carecen de estos.
La persona jurídica no comprende la totalidad de situa- rrollan un conjunto de actividades encaminadas al cum- En este marco, lo que resulta indubitable al enunciarse
ciones y actividades del hombre ni de la realidad total del plimiento del objeto social determinado(13). Consecuente- a la empresa es que ella configura una forma de “activi-
ente ideal, sino la objetivación unificada en el titular que mente, la empresa es un sistema en sí, por la conjunción de dad” cuya característica preponderante es que se desarro-
el ordenamiento jurídico proyecta de determinadas situa- diversos elementos que convergen y actúan o interactúan lla de manera “organizada”. La organización es, pues, el
ciones y relaciones. La personalidad jurídica viene a ser, de forma dinámica para alcanzar los objetivos reglados. elemento sobresaliente en toda referencia a la empresa, y
entonces, la atribución al titular, sujeto de derecho, del En síntesis, la empresa es una organización social que esa imprescindible organización exige la profesionaliza-
conjunto de situaciones y acciones humanas, del ente hu- realiza un conjunto de actividades y utiliza una gran va- ción de sus integrantes en sus respectivas funciones. No
mano o del ente de existencia ideal, referidas jurídicamen- riedad de recursos (humanos, materiales, tecnológicos y puede haber organización sin profesionalización operativa.
te como derechos y deberes, con aptitud o posibilidad de financieros) para lograr determinados objetivos, como la Por ello, en la dinámica de los países no puede prescin-
ejercerlas(10). satisfacción de una necesidad o el cumplimiento de metas dirse de la empresa, puesto que cualquier actividad desple-
A su vez, esa equiparación conlleva que todo titular de planificadas, con la finalidad de lucrar o sin fin de lucro, lo gada sin organización está condenada al fracaso.
una empresa sea considerado por el derecho un centro de que conlleva inciertos resultados, razón por la que se asu- La empresa como “organización y profesionalización”
imputación de normas y de responsabilidades. men los riesgos y la aventura. funcional de medios y recursos destinada a la producción o
Desde otra visión, los autores coinciden en que la em- Ese esfuerzo y dedicación que encierra el término “em- intermediación de bienes o servicios para el mercado confi-
presa, en su esencia, es un concepto económico. Desde presa” puede referirse a un organismo comercial, social, gura una herramienta esencial para realizar negocios y, co-
la óptica de la teoría económica, se resalta a la empresa familiar, benéfico o, incluso, estatal, comprendiendo orga- mo tal (como objeto), debe ser aprehendida por el derecho.
como una organización en la cual se coordinan los factores nizaciones que exigen planeamiento, recursos y adminis- El riesgo derivado de esa actividad organizada y de los
del capital y del trabajo, que tiene el objetivo de producir y tración. actos consumados recae en la persona física o jurídica ti-
comercializar bienes y servicios, con el propósito de obte- De tal concepción se desprende el término “emprende- tular de la empresa configurada por ser el sujeto activo y
ner beneficios. Esta concepción se encuentra bien difundi- dor” que viene a ser quien lleva adelante, quien acomete pasivo de las relaciones jurídicas emergentes.
da y arraigada, pero entendemos que se trata de una visión acciones dificultosas y “emprendimiento” que no es otra La empresa, como objeto del derecho, es la actividad or-
que se limita a la prosecución de un fin lucrativo, utilizan- cosa que la acción y efecto de emprender; de modo que la ganizada y profesional desplegada por el sujeto de derecho
do los factores del capital y del trabajo, pero también del empresa es el resultado de las acciones del emprendedor. –persona física o jurídica– a quien esa actividad le es impu-
gerenciamiento profesional y de la tecnología; más aún, Tal fenómeno de actuación exige el respeto a normas table jurídicamente. “Empresa” designa así a todo aquel que
principalmente de estos dos últimos factores que en la ac- básicas que posibiliten realizar adecuadamente las fun- es titular de una “empresa”, sea persona física o jurídica.
tualidad condicionan el éxito de la actividad desplegada. ciones que han sido asignadas, ya que son parte de un Está de más resaltar que el término “empresa” está
Pero también hay empresas que persiguen otras fina- conjunto global de funciones que apuntan al logro de los identificado con el ámbito de las actividades mercantiles
lidades que no son estrictamente lucrativas, tal el caso objetivos fijados. Es decir que cada miembro interviniente realizadas por las sociedades comerciales, pero ello no es
de las asociaciones civiles y las fundaciones; también las cumple una determinada función para ese logro. obstáculo para que abarque las actividades civiles, e in-
personas jurídicas públicas y las empresas estatales, que A la par, esa actuación también exige que se cumplan cluso las desarrolladas por los organismos y reparticiones
persiguen el bien común de la comunidad o satisfacer ne- las normas y las políticas establecidas para coadyuvar a la estatales, atento a las complejidades que actualmente pre-
cesidades de la población brindando servicios de calidad, preservación del orden funcional en la empresa. senta la vida de relación.
que generalmente son financiadas por el Estado y, a veces, No menor es la necesidad de relacionarse adecuada- Consecuentemente, el concepto de empresa puede ser
mente con las personas que conforman tanto el entorno utilizado amplia y flexiblemente; puede abarcar activida-
interno, tales como empleados, trabajadores, supervisores des civiles, comerciales y administrativas realizadas por su
(7) Art. 141: “Definición. Son personas jurídicas todos los entes a respectivo titular. Así, la empresa, en su actuación organi-
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir (11) La ley 24.156 establece que las empresas y sociedades del zada y profesional, persigue lo siguiente:
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y Estado abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado,
los fines de su creación”. las sociedades anónimas con participación mayoritaria, las sociedades
(8) Recasens Siches, Manuel citado por Satanowsky, Marcos en de economía mixta y todas aquellas organizaciones empresariales en (14) Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las aso-
Estudios de derecho comercial, Buenos Aires, TEA, 1950, t. I, pág. 42. las que el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital ciaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las
(9) Junyent Bas, Francisco - Richard, Efraín H., en Acerca de la o en la formación de las decisiones societarias. iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutua-
persona jurídica, para la publicación de la Academia en relación al V (12) Chiavenato, Idalberto, Iniciación a la organización y técnica les; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda
Congreso de Derecho Civil, Córdoba, septiembre de 2009. comercial, México, McGraw-Hill, 1993, pág. 4. otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y
(10) Satanowsky, Marcos, Estudios de derecho comercial, Buenos (13) Pallares, Zoilo y otros, Hacer empresa: un reto, Bogotá, Fondo cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
Aires, TEA, 1950, t. I, pág. 41. Editorial Nueva Empresa, 2005, pág. 41. funcionamiento.
Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018 3

• Eficiencia económica en la gestión (ecuación costos - tender que su conducta lesiona los intereses de sus seme-
resultados). jantes y para adecuar su actuación a esa comprensión. En NOVEDADES 2017
• Mitigación de las responsabilidades (limitada, ilimita- otras palabras, significa atribuir a alguien las consecuen-
da o mancomunada). cias de su obrar, para lo cual, inexorablemente, el acto de-
En cuanto a su titularidad, puede constituirse de la si- be ser realizado con discernimiento, intención y libertad.
guiente manera: Precisemos que la imputabilidad es un concepto es-
• Persona individual. trictamente jurídico que tiene relevancia tipificante en Cora Sara Macoretta
• Persona jurídica privada (con o sin fines de lucro). el derecho penal. Imputar es “atribuir a otro una culpa o
Ley de Contrato
• Persona jurídica pública (nacional, provincial o mu- delito”(15). Existe consenso en entender por imputabilidad
nicipal). el conjunto de condiciones determinadas por la madurez de Trabajo comentada
Hecha esta aclaración, en el curso del presente trabajo psíquica y la salud mental de un sujeto, condiciones que le ISBN 978-987-3790-54-6
mencionaremos equivalentemente los términos “empresa” permiten representarse su deber jurídico y obrar conforme 716 páginas
y “persona jurídica”. a dicha representación, cuestión excluyente de otros facto-
res en la apreciación de la conducta de quien se ve someti-
do a la investigación propia del proceso penal.
4 La imputabilidad tiene que ver con la capacidad de ca-
Sobre la discusión de la responsabilidad penal da persona para comprender (capacidad cognoscitiva) la
de las empresas licitud o ilicitud de las acciones y la capacidad de obra
La sanción de la Ley necesariamente reflota el debate (capacidad volitiva) conforme a tal comprensión. Tal ca- Venta telefónica: (11) 4371-2004
en la doctrina y la jurisprudencia acerca de la responsabili- pacidad no puede concebirse sin la existencia de la po- Compra online: ventas@elderecho.com.ar
dad penal de las personas jurídicas. sibilidad de elección de conducta que permite hacer res- www.elderecho.com.ar
Hay consenso en conceptuar al derecho penal como “el ponsable al autor de una conducta que configura un hecho
conjunto de normas jurídico-positivas, reguladoras del po- ilícito. Así, desde la perspectiva de la justicia, se establece Pero lo cierto es que las empresas no ayudan ni pueden
der punitivo del Estado que definen como delitos o estados que para que exista una modificación en la imputabilidad ayudar ni sacar provecho de tales ilícitos, porque la ley
peligrosos determinados presupuestos a los que asignan del sujeto sus capacidades cognoscitivas y volitivas han que regula su organización y su funcionamiento les impide
ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o me- debido verse alteradas en mayor o menor medida(16). realizar actos de tal naturaleza, de modo que, cuando se
didas de seguridad y prevención”. Es sabido que para juzgar se parte de la imputación las considera involucradas, la realidad indica que han sido
Desde una óptica dinámica y social, el derecho penal moral, es decir, el juicio previo a la acción, sobre si esta utilizadas como un medio para perpetrar esos delitos, no
también es visto como “uno de los instrumentos del con- resiste la calificación de acción buena o mala. Para nuestra como un fin.
trol social formal a través del cual el Estado, mediante un interpretación, ese juicio previo a la acción no involucra
determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga el hecho, sino su mecanismo o desenvolvimiento; abarca a) Criterios que rechazan la responsabilidad penal de
con sanciones negativas de particular gravedad (penas y más el comprender el acto, valorarlo, que dirigir su per- las personas jurídicas
otras consecuencias afines), las conductas desviadas más sona que es más cercana al hecho, salvo en los hechos Existen diversos prestigiosos autores(19) que reafirman
nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando premeditados de los normales o de los enfermos mentales, la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas con
de este modo la necesaria disciplina social y el correcto circunstanciales o de permanencia mayor. Si el planteo se argumentaciones muy sólidas, que sintéticamente reprodu-
funcionamiento de los individuos en sociedad”. hace desde el lado opuesto, el de la inimputabilidad, ella cimos a continuación.
En función de lo expuesto, para la aplicabilidad de ese está presente cuando el acusado no pudo discriminar la Las sociedades son personas distintas de sus socios y
sistema normativo, el juez penal debe indagar la intencio- naturaleza ilícita de la acción. Fácil resulta apreciar que el su personalidad jurídica consiste en un mero centro im-
nalidad de quien es señalado como responsable de alguna juicio penal trata exclusivamente este desafío para el juz- putativo de normas carente de todo sustrato psíquico, por
conducta reprimida por la ley penal. En otras palabras, la gador, es su razón de ser. lo que resulta indudable que por su naturaleza no es un
psicología del presunto autor de un delito constituye el Es por ello que la imputabilidad configura un elemento ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los
elemento decisorio al que necesariamente debe recurrir el relevante en la ciencia del delito, al constituir el presupues- elementos indispensables para dar base a un delito, ni para
juez para condenar o absolver. to necesario de la culpabilidad. En efecto, si la culpabilidad sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir una
Sobre esta plataforma se sustenta el axioma latino so- es un juicio de reproche que puede realizarse respecto de pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente(20).
cietas delinquere non potest (la sociedad no puede delin- un individuo que, pudiendo comportarse conforme a dere- El derecho penal exige la potencialidad volitiva y la
quir), precisamente por inexistencia de identidad entre cho, no lo hizo, es preciso que previamente reúna las carac- persona jurídica no la tiene; sus actos voluntarios son el
quien resulta autor del delito y quien debe la condena a terísticas suficientes para comprender cuáles eran sus debe- resultado de las voluntades individuales en deliberación,
pena de prisión que correspondiere. res para poder actuar de conformidad con ellos. De modo sean de todas las voluntades asociadas o de la mayoría; la
Recordemos el art. 43 del derogado cód. civil de la que formular un juicio de reproche, respecto de alguien que voluntad que se le atribuye a la persona jurídica no es la
Nación, que en su texto anterior a la reforma introducida no reúne tales características, es una impropiedad, ya que voluntad presupuesta por el derecho penal(21).
por la ley 17.711 establecía: “No se puede ejercer contra nadie puede realizar aquello que le es imposible. No es posible afirmar que una persona ha realizado un
las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por Consecuentemente, un sujeto que no está en condicio- acto con dolo si en él no concurren dos grupos de elemen-
indemnización de daños, aunque sus miembros en común nes de comprender su accionar o las consecuencias de ese tos esenciales: el intelectual y el afectivo. Si la intimida-
o sus administradores individualmente, hubiesen come- accionar, para la ciencia penal, resulta inimputable, razón ción y la corrección son los fines de la pena, ¿cómo vamos
tido delitos que redunden en beneficio de ellas”. En la por la cual no puede ser responsable penalmente del ilícito a obtener lo uno y lo otro, coacción psíquica y enmienda,
nota a la referida norma, el codificador explicaba que el que se le atribuye haber cometido. ¿La persona jurídica en la persona jurídica?(22).
derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a puede quedar comprendida en este marco de ponderación Sujeto de la acción es solamente una persona física,
un ser libre e inteligente; la persona jurídica está privada de conductas? las personas jurídicas no pueden delinquir, pero no puede
de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto al cual negarse la realidad de la aplicación, en el orden adminis-
no puede alcanzar el derecho criminal; la realidad de su trativo, fiscal y económico, de medidas que tienen para
5
existencia se funda sobre las determinaciones de un cier- las sociedades un significado análogo, en algunos aspec-
Catalizador de la problemática
to número de representantes que, en virtud de una ficción, tos, al de una pena del derecho criminal; es suficiente
son consideradas determinaciones propias, y semejante El tema preocupante y que ha precipitado la proble- señalar que la multa y la disolución de las personas colec-
representación, que excluye la voluntad propiamente di- mática bajo análisis es que, en los últimos 20 años, se ha tivas, equiparada esta última a la pena de muerte por los
cha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero ja- visto incrementada la llamada criminalidad organizada, así partidarios de su responsabilidad, se aplican también por
más en el criminal. como la proliferación de una serie de delitos (lavado de hechos que no son delitos, para comprender lo artificioso
Sin embargo, la reforma que trajo la ley 17.711 invirtió dinero, financiamiento al terrorismo internacional, frau- que resulta sostener la responsabilidad penal de las perso-
el precepto anterior y dejó una llamativa nebulosa en la des tributarios, narcotráfico, etc.)(17) que son cometidos a nas jurídicas(23).
materia al establecer que “las personas jurídicas respon- través de empresas o con ayuda de estas o para su prove- La persona jurídica es incapaz de acción, porque falta
den por los daños que causen quienes las dirijan o admi- cho, fenómeno que ha llevado a la ciencia penal a diseñar una substancia psíquica espiritual que impide a la persona
nistren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones”, pero instrumentos legales para contrarrestar esa criminalidad, jurídica manifestarse, de modo que, si no puede manifes-
sin distinguir entre responsabilidad civil y responsabilidad entre ellos la consolidación de la responsabilidad penal di- tarse, no puede cometer delitos(24).
penal; sin distinguir entre ilícitos civiles y penales. recta de las empresas o personas jurídicas privadas o entes
Repárese que la voluntad libre e inteligente es atributo colectivos(18).
exclusivo de la persona humana, mas no de la persona ju- (19) Como, por ejemplo, Federico Carlos de Savignie, Dalmacio
rídica y ello nos conduce, de modo inexorable, a verificar (15) Ver www.rae.es/ayuda/diccionario-de-la-lengua-espanola. Vélez Sarsfield, Sebastián Soler, Eusebio Gómez y Luis Jiménez de Asúa.
la imputabilidad del presunto autor de un delito para san- (16) Ver www.PsicologoForense.com del Colegio Oficial de Psicólo- (20) Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, TEA,
gos de Madrid, colaboradores activos en tareas formativas y de investi- 1970, t. I, pág. 250.
cionarlo penalmente con pena de prisión. La personalidad gación con la Universidad Camilo José Cela y la Universidad Pontificia (21) Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Com-
jurídica que se reconoce a las empresas y sociedades solo Comillas de Madrid. pañía Argentina de Editores, 1939, t. I, pág. 384.
consiste en un mero centro de imputación jurídico carente (17) Ver: Barreira Delfino, Eduardo - Camerini, Marcelo A. (dirs.), (22) Jiménez de Asúa, Luis, La cuestión de la responsabilidad penal
de todo sustrato psicológico. Legitimación de activos ilícitos, Ad-Hoc, 2010, Colección Derecho de de las personas jurídicas, La Ley, 48 –Sección Doctrina–, pág. 1041.
los Mercados Financieros. (23) Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y Parte
Surge entonces la trascendencia del concepto de impu-
(18) Mestre, Aquiles, Las personas morales y su responsabilidad General, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, págs. 477/479.
tabilidad penal, muy distinta de la civil, en razón de estar penal, Asociaciones, Corporaciones, Sindicatos, España, Nueva Biblio- (24) Zaffaroni, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte gene-
conceptuada como la capacidad del ser humano para en- teca Universal, Sección Jurídica, Casa Editorial Góngora, 1876. ral, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar, 2002, pág. 426 y sigs.
4 Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018

Corresponde distinguir entre el sujeto de la acción y el sabilidad penal de las personas jurídicas; va convalidán- Pero también es preciso considerar que la Convención
sujeto de la imputación, ya que puede suceder en el caso dose la corriente acerca de la punibilidad de las empresas Americana de Derechos Humanos, incorporada en nuestra
de la persona física que, por poseer las cualidades intrín- y, por consiguiente, un nuevo patrón de imputación y de CN con la reforma del año 1994, consagra el derecho fun-
secas de producir acciones típicas, estas le serán luego im- responsabilidad, diferente del imperante para las perso- damental de obtener la revisión de una sentencia condena-
putadas, pero que en el caso de las personas jurídicas, en nas físicas. Incluso, se sostiene la necesidad de crear tipos toria por parte de un tribunal superior jerárquico y poder
cambio, el sujeto de la imputación (el ente) y el sujeto de penales específicos para las “personas jurídicas”(31). Todo obtener su revocatoria; derecho que no puede invocar la
la acción (el hombre) tienen que ser siempre irremediable- parece indicar que esta corriente tiene una fuerte valora- persona jurídica, ya que la citada convención, al utilizar
mente distintos, dado que las personas jurídicas siempre ción política de impulso, pero discutible sustrato técnico- el término “persona”, lo hace con referencia a la persona
actúan a través de sus órganos(25). A las personas jurídicas jurídico penal(32). humana; lo que permite deducir que no se tuvo en cuenta a
les falta la conciencia y voluntad en sentido psicológico, Los actos realizados en representación de la persona la persona jurídica como penalmente responsable(34).
y con eso la capacidad de autodeterminación, facultades ideal, por intermedio de sus representantes, jurídicamen-
intrínsecas en la persona humana(26). te, son actos de la entidad en la medida que sean actos
6
La persona, sea física o jurídica, no es más que un cen- relacionados con el cumplimiento de sus fines estatuta-
Interrogantes de la Ley
tro de imputación normativa de efectos jurídicos, normal- rios. Pero, si son actos delictuosos, ¿quien ha delinquido
mente de derechos y obligaciones, aunque también de ex- es realmente la persona de existencia ideal? El análisis de la Ley, más que a clarificar, viene a con-
pectativas, cargas, etc. Hoy en día ya se reconoce que las personas jurídicas firmar los claroscuros que sigue suscitando la punición de
Las acciones de las personas jurídicas no son acciones tienen capacidad de acción porque son destinatarias de las personas jurídicas. Más aún, dificulta las perspectivas
conforme al derecho penal porque, dado que les falta una normas jurídicas, entre las que también se encuentran las de mejoramiento, e incluso de coherencia, en cuanto a su
sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí penales; cuando se trata del cumplimiento de deberes pro- aplicación práctica en la órbita penal.
mismas. Solo órganos humanos pueden actuar con eficacia pios del ente colectivo, en caso de infringirlos a través de El art. 1º de la Ley limita la responsabilidad penal de
para ellas, pero entonces hay que penar a aquellos y no a acciones u omisiones de los individuos que lo integran, las personas jurídicas solamente a los delitos que enu­
la persona jurídica(27). estos actos también son propios de aquel; entonces, no se mera taxativamente, contenidos en los Títulos XI y XII
En síntesis, imputar un delito a la persona jurídica con- trata solamente de una mera imputación de la conducta del Libro Segundo del Código Penal de la Nación. Pero
figuraría una imputación ficticia, precisamente porque no individual al ente colectivo, sino de una auténtica acción inexplicablemente tal enumeración ha omitido el delito
puede comprender la dimensión delictiva de su acto ni del ente colectivo a través de sus integrantes; tampoco de- de administración fraudulenta en perjuicio del Estado,
entender la dirección de sus actos ni prever el resultado be soslayarse la circunstancia de que, así como los entes que posiblemente sea el delito de corrupción más gene-
lesivo que puede provocar; tampoco puede escudarse en colectivos son destinatarios de deberes jurídicos, no sola- ralizado.
las causales de no punición previstas en el art. 34(28) del mente pueden cumplirlos, sino que también pueden violar- Consecuentemente, la persona jurídica queda sometida
cód. penal. los; y como se les reconocen derechos, también tiene que a un doble régimen en la aplicación de los principios del
Al desnaturalizar el inveterado principio de culpabili- reconocerse que pueden abusar de ellos, y al realizar esto, derecho penal en materia de acción, imputabilidad, cul-
dad recurriendo a otras pautas cuando se tratare de perso- pueden atentar gravemente contra bienes jurídicos. Y así pabilidad y pena, conforme se trate de delitos contenidos
nas jurídicas, se corre el riesgo de implementar un doble como son sujetos pasivos de delitos, también pueden ser en esta Ley o delitos consagrados en los otros títulos del
sistema de imputación penal y de vulnerar categóricas ga- sujetos activos. Código Penal.
rantías constitucionales y convencionales consagradas por La responsabilidad penal de la persona jurídica no quie- El art. 2º de la Ley establece que la responsabilidad
nuestro ordenamiento jurídico(29). re reemplazar la responsabilidad individual, sino incre- penal de la persona jurídica tiene lugar cuando los delitos
mentar la eficacia del derecho penal, porque no va a ex- previstos en el artículo anterior hubieren sido realizados
b) Criterios que admiten la responsabilidad penal de
cluir la responsabilidad de las personas físicas, sino que va directa o indirectamente con intervención de la persona
las personas jurídicas
a reforzar la responsabilidad de estas al obligar a que las jurídica o en su nombre, interés o beneficio. Este artículo
Pero también existen prestigiosas posturas doctrina- personas jurídicas actúen preventivamente para controlar trae los interrogantes siguientes:
rias(30) que se inclinan por el reconocimiento de la respon- a sus agentes(33). (i) La persona jurídica, ¿puede intervenir directamente
Estas corrientes sobre la punición de las empresas se en la comisión de tales delitos, que configuran actos no au-
(25) Gracia Martín, Luis, La cuestión de la responsabilidad penal
ven fortalecidas esgrimiendo que la Argentina tiene asu- torizados por la ley y absolutamente vedados por el estatu-
de las propias personas jurídicas, Barcelona, Bosch, 1996, pág. 40 midos compromisos internacionales que persiguen luchar to o contrato social, por lo que no se ajustan a la consecu-
y sigs. contra la delincuencia organizada (Convención de las Na- ción de los fines sociales y, por ende, resultan inoponibles
(26) López, R. (s/f), Acerca la de responsabilidad penal de las per- ciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans- a la persona jurídica (art. 144(35) del cód. civil y comercial
sonas jurídicas. Determinación de la naturaleza jurídica de las conse-
nacional y sus Protocolos, ratificada por ley 25.632; Con- de la Nación y art. 54(36) de la ley 19.550 –LGS–)?
cuencias accesorias: ¿Sanción penal o medida administrativa?, Urbe
et Ius Revista de análisis jurídico, http://www.urbeetius.org/newslet- vención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ra- (ii) El principio del “levantamiento del velo” de la per-
ters/06/news6_lopezwong.pdf. tificada por ley 26.097; Convención sobre la Lucha contra sona jurídica que persigue desvelar qué persona física se
(27) Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las encuentra detrás de la actividad social, con el fin de ha-
2001, t. I, pág. 258. Transacciones Comerciales Internacionales, ratificada por cerla responsable sin que la persona jurídica le sirva de
(28) Art. 34 del cód. penal de la Nación: “No son punibles: 1º. El
que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia
la ley 25.319). escudo, ¿queda desplazado?
de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su En lo respectivo a la responsabilidad penal de las perso- (iii) ¿Cómo puede la persona jurídica actuar indirecta-
estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, nas jurídicas, es preciso resaltar que en el ámbito del Gru- mente en la comisión de las conductas punibles referidas
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. po de Trabajo contra el Soborno de la OCDE se han fijado si quien invoca su nombre nunca puede estar autorizado
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del
estándares muy estrictos de cumplimiento del art. 2º de su para actuar delictivamente?
agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial,
con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que Convención contra el Cohecho de Funcionarios Públicos (iv) El controlante de la persona jurídica imputada, ¿ca-
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacio- rece de responsabilidad penal en la ocasión?
o a los demás. nales. Se requiere que los países garanticen que todas las Asimismo, la persona jurídica es responsable penal-
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las personas jurídicas puedan ser directamente responsables mente si quien hubiera actuado en beneficio o interés de
causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo
en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desapari-
por la infracción de la figura penal allí prevista, sin que la persona jurídica fuera un tercero sin atribuciones para
ción de las condiciones que le hicieren peligroso; esta responsabilidad esté supeditada a la responsabilidad obrar en su nombre y representación y la entidad hubiera
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amena- individual de los miembros o representantes de la persona ratificado la gestión, aunque fuera tácitamente. También
zas de sufrir un mal grave e inminente; de existencia ideal ni que la atribución de sanciones a las aquí caben los interrogantes siguientes:
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
personas jurídicas (como una consecuencia accesoria de (i) ¿Puede ser válida la ratificación expresa, teniendo
sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejer- las acciones u omisiones cometidas por las personas físi- en cuenta los límites legales y estatutarios expuestos más
cicio de su derecho, autoridad o cargo; cas que integran sus órganos) esté dirigida a sus mandata-
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; rios o representantes.
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que No puede pasarse por alto que, en virtud de la reforma
concurrieren las siguientes circunstancias: (34) El art. 1º, apart. 2), de la Convención Americana sobre Dere-
a) Agresión ilegítima;
de nuestra Constitución Nacional (CN) acaecida en el año chos Humanos (Pacto de San José) establece: “2. Para los efectos de
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repe- 1994, se incorporaron con valor y jerarquía jurídica idén- esta Convención, persona es todo ser humano”.
lerla; tica a diversas convenciones internacionales, cuyos están- (35) El art. 144 del cód. civil y comercial de la Nación dice: “La
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. dares deben ser respetados en la materia, para evitar las actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden pú-
colisiones interpretativas.
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cer- blico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se
cados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de (31) Núñez, E., La responsabilidad penal de las personas jurídicas e ilimitadamente por los perjuicios causados…”.
su hogar, siempre que haya resistencia; o morales, Venezuela, Ediciones Librería Destino, 1999; o Regís Prado, (36) El art. 54 de la ley 19.550 dice: “El daño ocurrido a la socie-
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, Luiz, La cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en dad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y ca- derecho brasileño, Revista de Derecho Penal y Criminología, documen- constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin
so de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, to en línea, disponible en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya
la de que no haya participado en ella el tercero defensor”. articulos/a_20080526_62.pdf. proporcionado en otros negocios (…) La actuación de la sociedad que
(29) Nieto Martín, Adán, La responsabilidad penal de las personas (32) Von Liszt, Franz, Tratado de derecho penal, España, Reus, encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero
jurídicas. Un modelo legislativo, España, IUSTEL, 2008. 1999, t. II. recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
(30) V. gr. Otto Gierke, Franz Von Liszt, Jorge Jellinek, James Golds- (33) Donna, Edgardo A., Derecho penal de los negocios y de las derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los
chmidt, Aquiles Mestre, Quintiliano Saldaña, Carlos Cossio, Enrique empresas, Buenos Aires, Revista de Derecho Penal, Nº 1, Rubinzal- controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
Aftalión, Julio Cueto Rúa y Mario Chichizola. Culzoni, 2014, pág. 132. ilimitadamente por los perjuicios causados”.
Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018 5

arriba, que conducen a la inoponibilidad de la actuación 7


con fines extrasocietarios? El concepto de culpabilidad de la organización: FONDO EDITORIAL
(ii) ¿Cómo se resuelve la entidad de la autoría mediante un cambio de paradigmas
la ratificación tácita?
(iii) ¿El mero silencio es determinante para configu- Superando la “teoría de la ficción” y la “organicista”,
rar una ratificación tácita, generadora de responsabilidad toma cada vez más fuerza la llamada “teoría de la culpa-
bilidad de organización”, que viene a permitir o fundar la María Elisa Petrelli
­penal? (coordinadora)
(iv) Ante un ilícito cometido por un tercero (por ejem- posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las perso-
nas jurídicas, estemos o no de acuerdo con ello. Manual de derecho
plo, un proveedor de la empresa), la continuidad de la re-
lación comercial con tal proveedor, desconociéndose el ilí- La culpabilidad de organización implica un déficit o de familia
cito, ¿configura la ratificación tácita que prescribe la ley? falencia en la organización que posibilita la comisión de ISBN 978-987-3790-51-5
(v) ¿Qué ponderación requiere la determinación si hubo delitos por parte de los órganos sociales de la persona ju- 456 páginas
beneficio para la persona jurídica por la acción delictiva de rídica, que es equivalente a la culpabilidad de las personas
un tercero? humanas.
(vi) ¿Cómo se define si ese beneficio, indirectamente Sostiene el prof. Bacigalupo: “La existencia de sis-
generado, ha sido perseguido o impulsado por la persona temas de control interno y prevención, así como la in-
jurídica? fracción de los deberes de supervisión y control, debería
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(vii) ¿Qué puede hacer la persona jurídica para evitar ser considerado como un elemento de la estructura orga-
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de sus autoridades sociales o terceros carentes de autori- nizativa de la persona jurídica, referido a todos los he-
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zación la realización de las acciones delictivas sin que le chos de los representantes por los que (aquella) puede ser
sean informadas? responsabilizada”(38).
Esta teoría que estamos comentando justifica la respon- ción sean eficaces y eficientes en la identificación, preven-
Por último, la Ley prevé que la persona jurídica queda- ción, detección y corrección de las faltas de cumplimiento
rá exenta de responsabilidad penal en los supuestos en que sabilidad de la persona jurídica en una incorrecta organi-
zación del ente en cuanto a las normas de conducta y res- con las normas y reglamentos aplicables. Además, debe
la persona humana que cometió el delito hubiere actuado proporcionar una seguridad razonable a la alta dirección
en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno pecto a la vigilancia de las personas humanas que actúan
en sus órganos. (gerencia general) y el directorio de que hay políticas y
para la entidad. procedimientos eficaces y eficientes en el lugar, bien en-
¿Qué requisitos deben acreditarse para probar la inexis- O sea, constatado un hecho delictivo por parte de per-
sonas humanas que actúan por una persona jurídica, cabrá tendidas y respetadas por todos los empleados, y que la
tencia de beneficio o provecho derivado del ilícito penal compañía está cumpliendo con todos los requisitos regla-
cometido? evaluar los estándares de cumplimiento de las normas le-
gales y prudenciales, así como también el control interno mentarios.
El art. 6º de la Ley establece que la persona jurídica po- Los principios que deben regir cualquier actuación de
drá ser condenada aun cuando no haya sido posible identi- que la empresa desplegó al momento de los hechos.
Si los estándares fueron adecuados, la persona jurídica un compliance officer deben estar basados en la indepen-
ficar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido dencia de la función respecto del negocio, es imprescindi-
en el ilícito penal. Aquí también caben los interrogantes no debería ser responsable; sí habrá responsabilidad penal
individual en las personas humanas que actuaron por ella. ble que exista una involucración seria, efectiva y real de la
siguientes: alta dirección de la empresa.
(i) ¿Por qué la persona jurídica puede ser condenada si Precisamente, el compliance officer necesita tener esa
los autores materiales de los delitos perseguidos no han 8 apoyatura, porque su rol requiere tener inexorablemente
sido individualizados? Nace el compliance el poder de decir que no, en presencia de negocios oscu-
(ii) ¿Esta responsabilidad penal de la persona jurídica ros o sospechosos, puesto que su función primordial es
es autónoma de la correspondiente a la de los autores ma- Frente a este panorama, cómo evitar que las personas
físicas que administran una persona jurídica incumplan resguardar a la empresa. De lo contrario, el compliance
teriales de tales delitos? officer puede enfrentar cargos de culpabilidad, en caso de
(iii) ¿Cómo se configuraría el nexo causal entre la per- las normas prudenciales a las que están sometidas y de esa
manera la persona jurídica se vea responsabilizada. comprobarse la comisión de actos de corrupción y, en esos
sona jurídica y la comisión del delito, cuyos autores mate- casos, tendrá la responsabilidad por lo que debió hacer,
riales se desconoce? Nace el compliance, quiere decir “cumplimiento”. El
responsable de compliance (CCO o compliance officer) pero no hizo, o sea, incurrió en incumplimiento del deber
(iv) ¿Bajo qué pautas puede ser juzgada la tolerancia de por omisión(39).
los órganos de la persona jurídica imputada? tiene como objetivo principal implementar un “Programa
de Cumplimiento” basado en procedimientos que asegu- Del mismo modo, se hace precisa la existencia de una
(v) ¿Es viable la tolerancia tácita sin que la persona estructura organizativa que se encuentre adecuadamente
jurídica tenga conocimiento de los pormenores de los ilíci- ren el adecuado diseño de actividades de cumplimiento
normativo interno y externo en sentido amplio. definida a los fines que se pretendan, y con medios econó-
tos penales en cuestión? micos suficientes como para posibilitar la realización de
El art. 9º de la Ley determina las condiciones que reu- La idea es pasar de un concepto reactivo a un concepto
preventivo del cumplimiento normativo. Esto ha llevado a los objetivos que se intenten conseguir.
nir para eximir de pena y responsabilidad a la persona ju- En la realización de la actividad del compliance officer
rídica. La enumeración contenida genera los interrogantes la creación de protocolos específicos de compliance que
afectan a las diferentes áreas funcionales y que han creado es determinante la existencia de políticas y procedimientos
siguientes: escritos que regulen la actuación y las pautas que seguir.
(i) ¿Cuándo puede considerarse temporalmente espon- la figura de compliance officer, figura establecida desde
hace tiempo en las empresas americanas. Ponderar y estructurar un programa de compliance re-
tánea la denuncia de la persona jurídica por la comisión de quiere de conocimientos técnicos que conllevan ajustarse
los delitos de referencia? En este sentido, no debe obviarse la posición de garante
que incumbe de forma principal al empresario y cómo este a normas internacionales en la materia, temática para la
(ii) ¿Quién debe efectuar la denuncia para que tenga cual el empresariado nacional se encuentra carente de ex-
entidad exculpatoria? generalmente actuará mediante delegación, mutando sus
responsabilidades (que no desaparecen) a las de supervi- periencia en la implementación de estos exigidos por la
(iii) ¿Qué defensas puede invocar la persona jurídica Ley.
si quienes estarían legitimados para realizar la denuncia sión y vigilancia de los empleados subordinados que hu-
bieran asumido las responsabilidades delegadas. Tal programa debe adecuarse a la dinámica de la rea-
espontánea son las mismas autoridades y representantes lidad, que valore la dimensión y riesgos de la empresa,
sociales que cometieron los ilícitos? Por tanto, el responsable de cumplimiento asume del
empresario algunas funciones delegadas, como son los siendo fundamental diagramar alertas tempranas como
(iv) ¿Es válida la denuncia anónima (empleado poster- procedimientos y reglas claras para vincularse con el sec-
gado o despedido) y qué requisitos deben cumplimentarse? deberes de control de la peligrosidad de la actividad em-
presarial y de supervisión y vigilancia de otras personas. tor público.
El esclarecimiento de estos interrogantes, más el gran
interrogante procesal, en el sentido de que las consignas Los más relevantes en el ámbito de la empresa son los de
de la Ley focalizadas en la responsabilidad penal de la corrupción, estafa y medio ambiente. Compete al com- 9
persona jurídica quedan subordinadas a lo que penalmen- pliance officer las siguientes funciones: Reflexiones
te pueda resolverse respecto de los autores materiales de • diseñar y aplicar controles, normativas y procedimien-
tos internos que permitan garantizar el cumplimiento de la La sanción de la Ley se enmarca en una corriente en au-
los ilícitos penales, estamento previo que puede insumir mento que se inclina por reconocer la responsabilidad pe-
largos años de planteamiento judicial, dependerá de la tra- legislación y normativa aplicables;
• gestionar las auditorías e investigaciones sobre cum- nal de las personas jurídicas y tiene por finalidad incorpo-
mitación procesal de las causas pertinentes. rar una herramienta legal para luchar contra la corrupción.
La subsistencia de la empresa durante el proceso penal plimiento y normativas o responder a las solicitudes de
información de los organismos reguladores, y Lo cierto es que ello no es nuevo, ya que en el sistema
no es la misma que la de los autores materiales investiga- jurídico argentino existen diferentes normas que establecen
dos. Al respecto Enrique Bacigalupo(37) enseña: “Si la • supervisar el cumplimiento de los códigos de conduc-
ta voluntarios de las compañías. sanciones penales a personas jurídicas, entre las que pode-
responsabilidad penal de la persona jurídica es necesaria, mos señalar: 1) los delitos previstos en la ley 20.680 (Ley
el problema teórico será la posibilidad de fundamentarla”. Puede afirmarse que el compliance officer es el arqui-
tecto y administrador de la estrategia de cumplimiento de de Abastecimiento); 2) los delitos cambiarios (ley 19.359);
Porque en ausencia de fundamentación existe el riesgo de 3) los delitos aduaneros (ley 22.415); 4) los delitos tributa-
que a la persona jurídica le apliquemos sanciones basadas la empresa, la estructura y los procesos. Como líder de las
tareas relativas al cumplimiento y experto en la materia, rios (ley 24.769) y los delitos contra el orden económico y
en criterios de atribución objetiva o simplemente por he- financiero (título XIII del Código Penal), que incluyen el
chos de terceros. el director de cumplimiento es responsable de establecer
las normas y la aplicación de los procedimientos para ase-
gurar que los programas relativos, en toda la organiza- (39) Patricia M. Llerena, jueza de la Cámara del Tribunal Oral en lo
(37) Bacigalupo, Enrique, Compliance y derecho penal. Prevención Criminal de la Ciudad de Buenos Aires, en reportaje concedido al dia-
de la responsabilidad penal de directivos y empresas, Buenos Aires, rio La Nación sobre Se vienen más normas anticorrupción, publicado
Hammurabi, 2012, págs. 16 y 127 y sigs. (38) Ibídem, pág. 128. el 19-3-17.
6 Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018

lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, la utiliza- res destinados a evitar ese “estado peligroso” o “desorga- teriales imputados quienes deban probar inequívocamente
ción de información privilegiada, manipulación del merca- nización” del que las personas físicas se servirían para rea- que cumplieron con las normas legales y de transparencia,
do e intermediación financiera no autorizada. lizar las eventuales actividades delictivas es un elemento los códigos de ética y las reglas de procedimiento para
El fin perseguido resulta loable, pero el medio elegido suficiente para imputar a la persona jurídica la realización prevenir y detectar ilícitos. No resulta lógico ni plausible
deviene discutible, en virtud de crear un mecanismo de del tipo cometido por la persona física. En otras palabras, que sea la empresa quien deba probar que se ha cumplido
imputación y de admitir una forma objetiva de responsa- si la infracción de un deber de organización que le incum- con el programa de integridad que exige la Ley; todo lo
bilidad, de aristas especiales teniendo en cuenta los princi- be como propio a la persona jurídica puede considerarse contrario, esa carga debe recaer exclusivamente en los au-
pios inveterados del derecho penal. una conducta típica del delito finalmente cometido por la tores de los delitos que fueran denunciados.
Vemos que en la concepción de la Ley la persona jurí- persona física. Además, de estar involucrados funcionarios o agentes
dica puede ser declarada responsable por hechos realiza- Estimamos, jurídicamente, algo ligera esa fundamen- públicos, procedería disponer su automática e inmediata
dos, directa o indirectamente, con su intervención o en su tación. La infracción de un deber de organización de la suspensión por determinado tiempo, sin sumario previo
nombre, interés o beneficio, como si fueran propios. Pero persona jurídica no tiene entidad suficiente para la atribu- y sin prestación de servicios ni goce de haberes; cesantía
entendemos que ello no es jurídicamente factible porque ción de responsabilidad por el delito correspondiente. Las o exoneración, así como su inhabilitación para desempe-
no puede apartarse del marco legal que le condiciona su reglas de imputación de la responsabilidad penal se opo- ñarse en la administración pública nacional, provincial o
funcionamiento ni del régimen de inoponibilidad de sus nen a ello: no hay nexo jurídico-penal suficiente entre la municipal.
actos ante terceros, cuando se persiguen fines extrasocieta- infracción del deber de organización de la persona jurídica La corrupción representa un fenómeno relevante y ne-
rios, ocasión en la que solo responden los socios o quienes y la comisión del delito por parte de la persona física. gativo por la gravedad de los problemas y las amenazas
la controlen, directivos y representantes. Pareciera que la En derecho penal no se pueden abandonar las reglas que plantea, lo que genera un impacto negativo al produ-
riquísima doctrina y jurisprudencia, en materia de aplica- de imputación penales y atribuir responsabilidad penal cir y consolidar la desigualdad económica y social, per-
ción de la teoría del “descorrimiento del velo societario”, con otras reglas jurídicas, por ser más flexibles. No resulta cudiendo la estabilidad y seguridad de las sociedades, al
por la que en determinados supuestos es posible penetrar técnicamente viable que un reproche penal se sustente en socavar las instituciones y los valores de la democracia,
en el interior de la personalidad jurídica de la sociedad que reglas de atribución de responsabilidad que no sean las la ética y la justicia y, primordialmente, el desarrollo sos-
actúa como pantalla y llegar directamente a las voluntades penales. Significaría ello fulminar un principio sacrosan- tenible y el imperio de la ley. Los sujetos activos de la
reales (estableciendo responsabilidades) que motivan el to de la responsabilidad penal como es la imputabilidad. corrupción son las personas humanas, no las personas ju-
accionar social desviado y reñido con los principios de la Significaría también equiparar a la persona jurídica con la rídicas, lo que hace esclarecedora la frase del célebre filó-
ley, el orden público o la buena fe, queda relegada en la persona física por el delito cometido y que no tenga opor- sofo sofista Protágoras: “El hombre es la medida de todas
óptica de la Ley. tunidad de defenderse. Pareciera que se quiere instaurar un las cosas”.
Nuestro ordenamiento legal tiene establecidos aquellos criterio político de castigo a la persona jurídica con pres- Evidentemente, la sanción y vigencia de la Ley impone
supuestos en los cuales la diferenciación de la persona­ cindencias del delito cometido por la persona física. y conduce a un cambio de paradigma en el ámbito em-
lidad jurídica cede a los fines de no amparar la comisión Tal vez sea necesario determinar reglas de atribución de presarial, que a su vez implica un cambio de cultura en la
de actos ilícitos o la ostensible facilitación de estos. El responsabilidad distintas en las personas físicas que en las empresa y la necesaria fijación de nuevos parámetros de
art. 144 del cód. civil y comercial recoge la inoponibili- jurídicas y, por supuesto, evitar toda denominación “pe- conducta en las organizaciones. Todo ello dentro de un
dad de la personalidad jurídica cuando su actuación esté nal” para la responsabilidad de las personas jurídicas, em- marco de interesante debate doctrinario y jurisprudencial.
destinada a la consecución de fines ajenos a esta y cons- presas o entes colectivos.
VOCES: DERECHO PENAL - DERECHO PENAL ESPECIAL
tituya un recurso para violar la ley, el orden público o la No resulta constructivo establecer una responsabilidad
- DELITO - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRA-
buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, penal de la persona jurídica, mediante la simple transfe-
CIÓN PÚBLICA - PERSONAS JURÍDICAS - EMPRE-
en cuyo caso se imputa esa actuación a quienes a título rencia de la responsabilidad de sus directivos o adminis-
SAS - LEY
de socios, asociados, miembros o controlantes directos tradores o de otras personas físicas que actúan en la orga-
o indirectos la hicieron posible, y los hace responsables nización.
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados(40), Reiteramos que la Ley responde más a conveniencias
JURISPRUDENCIA
siguiendo así los postulados establecidos en el art. 54, políticas o prácticas de la coyuntura que a razones técnico-
párr. 3º, de la LGS(41). jurídicas, lo que opaca un principio inveterado del derecho
penal universal como es el de que no hay pena sin culpa.
Código Civil y Comercial:
De modo que la persona jurídica no puede responder
por los actos de las personas físicas que cometen los deli- El enfoque de la Ley tal vez sea conceptuado como un Vigencia temporal: casuística; daños y per-
tos en cuestión. El modelo de atribución de responsabili- ariete positivo en la lucha contra la corrupción y la crimi- juicios. Transporte: Público de personas.
nalidad empresarial organizada, pero en la práctica puede
dad por el hecho propio no resulta posible.
Para considerar acto propio de la persona jurídica, por significar pasar a segundo plano la responsabilidad de los Derechos del Consumidor: Deber de
el que podría emitirse un reproche a esta por la comisión autores materiales de las conductas punibles, al verse en- seguridad: daños; responsabilidad. Prue-
de delitos de personas físicas, se viene asentando la noción
de creación de un determinado contexto propicio para que
sombrecida por la responsabilidad pecuniaria de la perso-
na jurídica. ba: Carga de la víctima y del transportador:
las personas físicas cometan delitos (o la no adopción de Y, más grave aún, puede afectar seriamente (y tal vez eximentes de responsabilidad; denuncia del
medidas organizativas para la evitación de un determinado frustrar) los derechos de directivos, gerentes y socios ino-
centes, así como también los derechos de empleados, tra-
siniestro. Daños y Perjuicios: Derecho
contexto), lo que genera un “estado peligroso”.
Surge así la noción de “defecto de organización” que bajadores y proveedores habituales relacionados y vincu- a reparación: jerarquía constitucional; inca-
pareciera tener predicamento como apoyatura técnico-pe- lados con la persona jurídica sancionada, principalmente, pacidad sobreviniente; sufrimientos psíquicos
nal de imputación, entronizado en ese deber de garantía si la pena puede consistir en la disolución y liquidación de
social que el Estado impone a las personas jurídicas para la persona jurídica privada, cuando los actos ilícitos cons- normales; indemnización; determinación; dic-
autorizarlas a funcionar; por lo que es dable observar có- tituyen la principal actividad de la empresa. tamen pericial; valor indiciario; tratamiento
mo el factor de atribución cimentado en la culpa va desdi- Hay que tener presente que debe defenderse el modelo
bujándose. de organización empresarial conocido como stakeholder, psicológico; resarcimiento; determinación; pru-
Más aún, demostrativo de esa posición doctrinaria que que se caracteriza por concebir la empresa como una co- dente arbitrio judicial; gastos médicos, traslado
ha adoptado la Ley, explica la facultad que se acuerda a munidad de intereses entre accionistas, directivos y admi-
las personas jurídicas de implementar un Programa de In- nistradores, empleados y proveedores que actúan en forma y medicamentos; ausencia de pruebas; aten-
tegridad (art. 22) y el detalle del contenido mínimo que sincronizada para generar y consolidar la cadena de valor ción en hospitales públicos o pacientes con
cobertura social. Daño Moral: Requisitos:
debe reunir (art. 23); agregando que su implementación de la empresa, y dar sustentabilidad a la fuente de trabajo,
correcta y oportuna configura una circunstancia eximente de producción y de servicios.
de pena (art. 9º). La persona jurídica sirve, en ocasiones, para que direc- cuantificación. Intereses: Tasa aplicable.
Ahora bien, la cuestión en lo relativo a la imputación de tivos, administradores y representantes utilicen su estruc-
1 – Cuando, como en el caso, la situación de que se trata ha
responsabilidad es si la infracción de determinados debe- tura como instrumento para delinquir, con el agravante de
quedado constituida, con sus consecuencias devengadas,
que los réditos de los ilícitos difícilmente ingresen en la
conforme al derogado Código Civil, y en virtud de que las
(40) Art. 144 del cód. civil y comercial: “Inoponibilidad de la per- persona jurídica. La Ley se ajusta a la “ley del tero” por-
sonalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que
que se apunta a la empresa y se desplaza la atención de los
de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar reconocen como causa una situación o relación jurídica, co-
la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cual-
autores materiales de los delitos contemplados.
rresponde analizar la cuestión a la luz de la legislación ante-
quier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miem- Consideramos que hubiera sido más útil y acorde a de-
rior, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicables.
bros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes recho incentivar medidas para utilizar contra los supues-
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo tos autores de los ilícitos materiales que se sirven de la 2 – Si la situación jurídica constituida ya está extinguida, co-
dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe
persona jurídica, como ser: decretar de oficio y automá- mo ocurre en el caso de autos, no le afecta la nueva ley. Si
y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser
pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”. ticamente embargos, incautaciones, inhibiciones de bie- la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones
(41) Art. 54 de la Ley General de Sociedades 19.550: “… Inopo- nes y decomisos inaudita parte sobre bienes propios y de queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.
nibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que consanguíneos y afines hasta el sexto grado de parentesco Respecto de las situaciones en curso, van a quedar sometidas
encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero mientras se sustancia el proceso; imprescriptibilidad de las a la nueva ley producto de su efecto inmediato. Si la nueva
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los
acciones penales, prohibición de viajar y de salir del radio ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio
controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e del juzgado que intervenga en la causa; establecer la inver- de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y
ilimitadamente por los perjuicios causados”. sión de la carga de la prueba para que sean los autores ma- aplicando el efecto diferido o ultraactividad de la ley.
Buenos Aires, viernes 16 de febrero de 2018 7

3 – Atento a que, en el caso de autos, se trata de daños re- 11 – La protección a la integridad de las personas y el derecho a en función de pautas razonablemente generales con el objeto
clamados por quien fuera pasajera del taxi en ocasión del la reparación integral se encuentran respaldados en tratados de que sean la traducción del valor verdadero y concreto del
siniestro, atento a la oportunidad en que este se produjo, los internacionales que integran el sistema constitucional en fun- deterioro sufrido.
daños personales sufridos por el viajero se rigen por el en- ción del art. 75, inc. 22, de la CN, entre los cuales podemos ci-
18 – La indemnización por incapacidad no puede fijarse mera-
tonces vigente art. 184 del cód. de comercio, que ponía a tar al art. 21, punto 2, de la Convención Americana sobre De-
mente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la
cargo del transportista el pleno resarcimiento de los daños rechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser
base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en
sufridos por el pasajero, a menos que pruebe que el accidente privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemni-
concreto las limitaciones que el damnificado padece en su
provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o zación justa. Asimismo, el art. 5º del mismo cuerpo normativo,
desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias
de un tercero por quien este no sea civilmente responsable. de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad
particulares como su edad, sexo, condiciones socioeconómi-
personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se
4 – La Corte Suprema ha enmarcado claramente el contrato cas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones
respete su integridad, física, psíquica y moral. Por otra parte,
de transporte público dentro de la órbita de los derechos del en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual deter-
puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del
consumidor. minado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y
daño se encuentre incluido entre los derechos implícitos (art.
no matemáticamente determinante del monto por reconocer.
5 – La interpretación de extensión de la obligación de seguri- 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas,
dad que tiene su causa en un contrato de transporte de pa- como los arts. 17 y 41 de la CN, refieren casos específicos. 19 – Para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a
sajeros, integrada con lo dispuesto por el entonces vigente criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcen-
art. 184 del cód. de comercio, debe ser efectuada teniendo en 12 – La protección integral de las personas y el derecho a una
tajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque
cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna reparación integral son principios que fueron receptados en
puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que
para los consumidores y usuarios, debiendo entenderse la se- el Código Civil y Comercial (v. gr., arts. 1737, 1738, 1740 y
deben tenerse en cuenta circunstancias personales del dam-
guridad como un valor que debe guiar la conducta del Esta- 1746), sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elabo-
nificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que estas
do, así como a los organizadores de actividades que, directa o radas y teniendo en la mira, precisamente, la incorporación
puedan tener en su vida laboral y de relación.
indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las per- de las normas de rango constitucional y convencional. Y aun
sonas, ya que la incorporación de este vocablo en el art. 42 de cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, pues 20 – Mientras que, para algunos, la interpretación del artícu-
la CN es una decisión valorativa que obliga a los prestadores corresponde que sea analizado conforme a la ley vigente al lo 1746 del cód. civil y comercial de la Nación permite en-
de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya acepta- tender que se trata de una disposición de carácter procesal
al cuidado de lo más valioso que existe: la vida y la salud dos en la materia. de aplicación inmediata, tal como sostiene alguna doctrina,
de sus habitantes. Los usuarios y consumidores son sujetos aunque las disposiciones de este tipo no han sido delegadas
13 – La incapacidad sobreviniente está representada por las se-
particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió por las provincias a la Nación, para otros, en cambio, no es
cuelas o disminución física o psíquica que queda luego de
proteger de modo especial y, por lo tanto, no corresponde exi- así, ya que hablan de las consecuencias aún no consolida-
completado el período de recuperación o restablecimiento,
girles la diligencia de quien celebra un contrato comercial. das, aunque se trate del quantum de la condena. No obstante
produciéndose entonces un quebranto patrimonial indirec-
ello, lo cierto es que, por un camino u otro, se llega a la
6 – El transportador es responsable por el daño que sufran los to, derivado de las limitaciones que presenta la víctima al
misma conclusión porque el objetivo es procurar brindar a
pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad reanudar sus actividades habituales y al establecerse su
la víctima una reparación integral, en la misma senda de la
que le impone el contrato en virtud del cual debe transportar imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas
jurisprudencia de la Corte Federal, según la cual el derecho a
o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Si adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa–
la reparación del daño injustamente causado tiene jerarquía
algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre
constitucional de acuerdo con el principio neminen laedere
indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exone- el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas
(art. 19, CN), es decir que, de tomar cualquier sendero, lo
rarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una
que se procura es una reparación integral.
de sus dependientes o subordinados. chance frustrada de percepción de ganancias.
21 – Cuando el perito determina que el trastorno mental que
7 – Frente al caso concreto, el juzgador debe comenzar por 14 – El daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un
presenta su examinado amerita un tratamiento por especia-
analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios aspecto por considerar dentro del rubro incapacidad sobrevi-
listas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese
para que funcionen las presunciones de causalidad y respon- niente, pues configura una disminución de aptitudes con reper-
monto como un rubro más del resarcimiento, incluso en el
sabilidad establecidas en el entonces vigente art. 184 del cód. cusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado.
caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con
de comercio, lo que importará inicialmente la demostración 15 – El daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente el peso de su malestar.
de la calidad de pasajero, y la segunda prueba a cargo de (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado
la víctima consistirá en probar que los daños han sido expe- 22 – El tratamiento psicológico aconsejado es un gasto que debe
causal o concausalmente con un accidente, enfermedad, o de-
rimentados mientras era transportada, o sea, la relación de ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que
lito, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psí-
causalidad adecuada entre el hecho y el daño. A partir de la constituyen un daño cierto indemnizable.
quicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible
producción de ambas pruebas, entrará a jugar la posición (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). 23 – Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por
procesal del transportador, en cuanto a la eventual demostra- La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar la patología que el perito ha detectado, la persona necesi-
ción de haberse producido la ruptura del nexo causal, esto es, de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones ta o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese
caso fortuito, culpa de la víctima o la de un tercero por quien del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habi- momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto
la demandada no deba responder. tuales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapaci- para la distribución de los porcentajes como para la duración
8 – Luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial dad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”. y costos del tratamiento. No es una mera conjetura, porque
de la Nación, la unificación de la responsabilidad civil tor- hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es
16 – Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informa-
na aplicables al ámbito del contrato de transporte las dis- una opinión científicamente demostrable.
dos por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica re-
posiciones del nuevo Código referidas a la responsabilidad sidual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también 24 – Es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez
objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que pierde pueden resarcirse, aunque no sea a título de “daño psíqui- para cuantificar el rubro indemnizatorio por tratamiento psi-
interés seguir recurriendo a la obligación de seguridad de co”, por eso, cuando el experto los detecta debe señalarlos al cológico, tomando en consideración todos los aspectos de la
resultado para objetivar la responsabilidad del deudor y es juez para que los tenga en cuenta como uno de los elementos cuestión. Se configura en el caso el supuesto clásico previsto
por ese motivo que no se ha incorporado en el ordenamiento que valorar en el momento de regular el daño moral. Será en el art. 165, párr. 3º, del cód. procesal, al disponer que la
actualmente vigente ninguna alusión a la obligación tácita una indemnización no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios re-
de seguridad. En tales situaciones, la reparación del daño se baremos, sino sujeta a las reglas de la sana crítica y la razo- clamados, siempre que su existencia esté legalmente compro-
regirá, según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad nable prudencia. Dentro de este tipo de sufrimientos psíqui- bada, aunque no resultare justificado su monto.
por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), todos ellos del Có-
cos se incluyen los dolores intensos, los temores prolongados
digo Civil y Comercial, según se hayan empleado o no cosas
a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación,
viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación o bien que la EDICTOS
los sufrimientos por el desamparo familiar, la pérdida de au-
actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en CIUDADANÍA El Juzgado Nacional de Iª lnstancia
toestima por la transitoria deserción del rol paterno, etcétera.
sí misma como peligrosa en los términos del art. 1757. El Juzgado Nacional de Primera Civil y Comercial Federal N° 9, Se-
Instancia en lo Civil y Comercial Fe- cretaría Nº 17, sito en Libertad 731
17 – En materia de procesos de daños y perjuicios, si bien la piso 6º, Capital Federal, en los autos:
9 – La denuncia de siniestro constituye una manifestación uni- deral N° 8, Secretaría N° 16, sito
prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que en Libertad 731, 7° piso de Capital “SEGURA DIAZ HERNANDO CESAR
lateral de quien la formula, por lo que no puede ser conside- Federal, hace saber que MANCERO S/ CARTA DE CIUDADANIA” de na-
se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que MOSQUERA XAVIER MARCELO na- cionalidad COLOMBIANO, nacido
rada prueba suficiente a los efectos de tener por acreditada la el 19 DE MAYO DE 1982, en SITIO-
se reclama, el informe del experto no es una mera aprecia- cido en Milagro, Guayas, Ecuador,
eximente alegada, sin estar avalada por prueba idónea. el 07 de octubre de 1981, con DNI: NUEVO MAGDALENA COLOMBIA,
ción sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado 94.737.376 ha peticionado la con- con 94.801.217. Se publica para
10 – La denuncia ante la aseguradora es una prueba de valor con bases científicas y conocimientos técnicos. Tampoco debe cesión de la ciudadanía argentina, a que cualquier persona –a través del
fin de que los interesados hagan sa- Ministerio Público– formule objecio-
muy limitado, en tanto no se halle corroborada por otras pro- perderse de vista que los porcentuales establecidos en los in- ber a este Juzgado las circunstancias nes que pudiesen obstar al otorga-
banzas, por encerrar una mera declaración unilateral del afec- formes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual que pudiesen obstar a dicho pedido. miento del beneficio. Buenos Aires,
Buenos Aires, 21 de diciembre de 9 de noviembre de 2017. Eduardo
tado. Por ello su utilidad, si bien no decisiva, dependerá de la deban establecerse las indemnizaciones, ya que estas no son 2017. Sebastián Andrés Ferrero, sec. Muzio, sec.
medida en que se vea corroborada por otros medios de prueba. tarifadas, sino que tienen que ser meditadas por el juzgador I. 16-2-18. V. 19-2-18 6368 I. 15-2-18. V. 16-2-18 6366

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25 – En materia de atención médica, traslados y gastos de me- sufrimientos espirituales causados y, por otra parte, que el y Comercial. El fallo más novedoso se generó en la Ciudad de
dicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con cri- reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente Buenos Aires a través de una acción colectiva que pretende
terio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de to- que guardar relación con el daño material, pues no se trata sustituir al legislador y disponer con alcance general la autori-
dos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, de un daño accesorio a este. zación del alquiler de vientres. Igualmente, analizamos los pro-
sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que yectos de ley que se presentaron en el Congreso de la Nación
35 – Ninguna duda cabe de que, si se determinaron los distin-
no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos y formulamos 40 preguntas sin respuesta sobre esta práctica.
tos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del he-
por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales
cho ilícito, corresponde directamente la aplicación de la tasa 2. Edición genética humana
circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en
activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de
colectar pruebas para un futuro juicio, sino en la atención del El anuncio de la modificación del genoma de embriones pa-
la sentencia; sin embargo, distinto criterio debe sostenerse
paciente. Lo propio acontece aun en el caso de que el damni- ra corregir una mutación genética patogénica vinculada con la
cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la
ficado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente miocardiopatía hipertrófica (HCM) generó un intenso debate que
sentencia de primera instancia o al menos algunos de ellos
con cobertura social, toda vez que existen erogaciones que no analizamos a fondo formulando siete objeciones a la técnica.
han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha
son completamente cubiertas. En relación con la edición genética humana, hubo también
del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal,
retractaciones de científicos que no pudieron replicar los estu-
26 – Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial. Ello es dios anunciados sobre esta técnica.
reparación integral del daño causado, debe integrar el resar- así, pues la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto En diciembre, dimos cuenta también del rechazo que generan
cimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos mantener incólume la significación económica de la condena, las intervenciones orientadas a la mejora de la descendencia.
médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con puede implicar como un efecto no querido un resultado con-
la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor. trario y objetivamente injusto, produciendo una alteración 3. Transhumanismo
del significado económico del capital de condena que confi- Los debates sobre el cuerpo humano fueron eje de uno de
27 – Siempre que se haya probado la existencia del daño –tal gure un enriquecimiento indebido.
como acontece en la especie, donde se demostraron las le- nuestros boletines, en conexión con las corrientes ideológicas que
siones y la necesidad de la asistencia médica y hospitalaria–, 36 – Atento a que en la sentencia objeto de apelación se ha fija- impulsan el llamado transhumanismo. Igualmente, comentamos
do una indemnización a “valor actual”, es decir, en tal opor- el reciente libro de Harari sobre el ser humano y los algoritmos
aun cuando no se haya probado específicamente el desem-
tunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el (Homo Deus. Breve historia del mañana) y denunciamos la visión
bolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, el
reconocimiento de un quantum, retrotraer la aplicación de la materialista que parece orientar el desarrollo biotecnológico.
magistrado tiene el deber de fijar el importe de los perjuicios
tasa activa a partir de cada daño objeto de reparación impor- Entre los nuevos temas que suscita el transhumanismo se
reclamados efectuando razonablemente la determinación de
taría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado. encuentra el de los eventuales “nuevos derechos” frente a los
los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato.
En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalori- avances de las neurociencias, que fue la propuesta de Roberto
Sin embargo, la presunción es susceptible de rebatirse por
zación” o “depreciación” monetaria: una, en oportunidad de Andorno y Marcelo Ienca.
prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la
improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) fijar montos en la sentencia de grado (cristalización), y otra, 4. El aborto eugenésico y la discriminación de las personas con
o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) síndrome de Down
en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del cód. pro- que ya registra ese componente en su misma formulación.
Desde distintos lugares llegan las noticias sobre el alarmante
cesal, cuando se trata del accionante. 37 – La tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en porcentaje de niños con síndrome de Down que son abortados
28 – El daño moral –en tanto configura un menoscabo a los inte- todo el período transcurrido implique una alteración del sig- antes de nacer. Así, Islandia anunció que ese porcentaje había
reses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angus- nificado económico del capital de condena que configure un llegado al 100 % y que ya no nacían esos niños en su país.
tias, pesares, sufrimientos, etc., que el injusto provocó en el enriquecimiento indebido. Por tanto, a los efectos de no llevar En Francia, el sistema de hospitales públicos de París im-
damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correla- pulsó un sistema compulsivo de tamizaje de todas las madres
el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar tivo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede embarazadas para detectar precozmente a los niños con sín-
merecer amparo jurisdiccional, corresponde establecer, con drome de Down, con el correspondiente impulso de su aborto
sensibilidad y circunstancias personales.
respecto a los rubros estimados a la fecha de la sentencia, la rutinario. Por su parte, por iniciativa de la Fundación Jerome Le-
29 – Conceptualmente, debe entenderse por daño moral toda tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde jeune en Francia, se anuló parcialmente un decreto que ordena-
modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la fecha del hecho hasta la fecha de la referida sentencia de ba el registro de madres embarazadas con síndrome de Down.
la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en grado, y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la En relación con el aborto, la sanción de una ley de lega-
un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual venci- lizacón del aborto en Chile y su aprobación por un fallo del
hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y aními- da a treinta días del Banco de la Nación Argentina. M.M.F.L. Tribunal Constitucional fue una de las más graves noticias del
camente perjudicial. año, con seria afectación del derecho a la vida.
59.719 – CNCiv., sala J, octubre 26-2017. – F. G., M. C. c. R., R. A.
30 – El instituto del daño moral se aplica cuando se lesionan los y otros s/daños y perjuicios. (Consúltese el texto completo en www. 5. El debate en la ONU sobre el derecho a la vida
sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se elderecho.com.ar).
A nivel internacional, el Comité de Derechos Humanos de
traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento
la ONU está trabajando en la elaboración de una observación
dañoso. O, dicho en otros términos, cuando se perturba de
OPINIONES Y DOCUMENTOS general sobre el art. 6º del Pacto Internacional de Derechos
una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida
Civiles y Políticos. En el borrador que fue sometido a consulta,
del damnificado, sea en el ámbito privado o en el desempeño Seis temas de bioética debatidos en 2017 se propone la legalización del aborto y la eutanasia como obli-
de sus actividades comerciales. gaciones del Estado, en flagrante contradicción con el mismo
Terminó el año 2017 y queremos ofrecer un breve repaso a
31 – El daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio 6 temas que signaron los debates de la bioética durante el año derecho a la vida que se quiere interpretar.
el daño moral lesiona lo que el sujeto “es”. que pasó: 6. La regulación de la procreación artificial en la Argentina
32 – El daño moral constituye un daño autónomo cuya repara- 1. Maternidad subrogada En la Argentina, el Congreso ha desistido de cualquier in-
ción es independiente del daño material, aun cuando estos, tento de limitación de las técnicas de procreación artificial y,
En el mundo continúa el debate sobre la maternidad subro-
en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que en cambio, es el Poder Ejecutivo Nacional el que ha avanzado
gada. En enero, fue la Corte Europea de Derechos Humanos
merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídi- con distintas normas administrativas, con simple rango de reso-
el organismo que rechazó un planteo contra Italia y ratificó
ca distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos. lución ministerial, completamente desreguladoras y que favore-
la legislación de dicho país que condenó esa práctica. En los
33 – Para que surja el daño moral, es menester que, además de boletines dimos cuenta del rechazo que se ha expresado en cen las técnicas sin poner límites ni proteger a la persona por
un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión España y también de las voces que desde el marxismo se opo- nacer.
en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que nen a esta práctica que cosifica a la mujer y su hijo, como Jorge Nicolás Lafferriere
suceda solo ante molestias o inconvenientes de relativa enti- reflejamos en un boletín. En diciembre, la Corte Constitucional www.centrodebioetica.org
dad. Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio sus- italiana también consideró a esta práctica como contraria a la 1 de enero de 2018
ceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de dignidad de la mujer.
El dramático caso de la madre que firmó contrato para ser VOCES: MATRIMONIO - FAMILIA - PERSONA - ESTADOS
la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad
gestante y que, al mismo tiempo, quedó embarazada marcó EXTRANJEROS - DERECHO COMPARADO - DERE-
del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual,
las contradicciones del alquiler de vientres. Luego de llevar CHOS HUMANOS - SALUD PÚBLICA - BIOÉTICA
etc., que ha sido solo la causa eficiente de aquel.
adelante su embarazo múltiple, la madre enfrentó una odisea - ABORTO - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS -
34 – En lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tener- judicial para lograr la tenencia de su propio hijo biológico. FARMACÉUTICOS - MEDICAMENTOS - TECNO-
se en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole En la Argentina continuó el activismo judicial para lograr la LOGÍA - ORGANISMOS INTERNACIONALES - DIS-
del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los autorización de esta práctica que fue excluida del Código Civil CRIMINACIÓN

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