AULA INAUGURAL

Direitos e Garantias Fundamentais

Prof. Flávio Martins

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Direitos e Garantias Fundamentais

DIFERENCIAIS
- Corpo docente internacional

- Revista Trimestral de Direito Constitucional

- Ebook anual de Direito Constitucional

- Módulo Internacional
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Direitos e Garantias Fundamentais

MÓDULO INTERNACIONAL (24 horas)

- 13 a 15 de dezembro de 2017

- Porto / Portugal

- Certificação Internacional

- Direitos e Garantias Fundamentais

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Direitos e Garantias Fundamentais
- Prof. Doutor José Alberto Azeredo Lopes (Ministro da
Defesa; Professor Associado na UCP): A proteção
internacional dos direitos humanos
- Doutor Luís Heleno Terrinha (Docente na UCP): A
dimensão transubjetiva dos direitos fundamentais
- Prof. Doutora Sofia Pais (Professora Associada na UCP):
A proteção dos direitos fundamentais na União Europeia
- Prof. Doutora Filipa Calvão (Presidente da Comissão
Nacional de Proteção de Dados; Prof. Auxiliar na UCP): A
proteção de dados em Portugal e na União Europeia
- Prof. Doutor Júlio Gomes (Ministro do Supremo Tribunal
de Justiça; Prof. convidado na UCP) e Prof. Doutora
Catarina Carvalho (Professora Auxiliar na UCP): Os direitos
dos trabalhadores
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1.- DIREITOS E GARANTIAS

2.- DIREITOS FUNDAMENTAIS / DIREITOS HUMANOS

a) O que caracteriza a fundamentalidade? Rol taxativo?
(duplo grau de jurisdição, busca da felicidade).
g) Dignidade da pessoa humana como parâmetro
h) Perda da fundamentalidade?

3.- DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO MATERIAL

E FORMAL
Sentido material: não positivados
Sentido formal: positivados (topografia constitucional)
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4.- DEVERES FUNDAMENTAIS
o alemão Georg Jellinek, na obra Sistema dos Direitos
Públicos Subjetivos, prevê que um dos status dos
direitos fundamentais seria o status passivo (status
subjectionis), consistente no dever imposto pelo Estado
às pessoas, ou seja, em vez de um direito fundamental,
um dever fundamental.
a) Expressamente em alguns dispositivos (229, CF)
b) Implícitos nos dispositivos definidores dos direitos
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5.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Idade Antiga (Antiguidade) – Povo hebreu, Grécia
Antiga e Roma (República)
Idade Média – Magna Carta de 1215
Idade Moderna – Petition of Rights – 1628, Bill of Rights
– 1689 e Constitucionalismo Moderno. Idade
Contemporânea (a) princípios com força normativa; b)
princípio da eficiência; c) transconstitucionalismo; d)
mínimo existencial etc.)
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5.1.- DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO CLÁUSULAS

PÉTREAS
a)Anterioridade eleitoral (art. 16, CF) – ADI 3685
b)Anterioridade tributária (art. 150, CF) – ADI 979

-Direitos sociais são cláusulas pétreas?

“Tivemos o estabelecimento de direitos e garantias de forma geral.
Refiro-me àqueles previstos no rol, que não é exaustivo, do art. 5o da
Carta, os que estão contidos, sob a nomenclatura ‘direitos sociais’,
no art. 7o e, também, em outros dispositivos da Lei Básica federal,
isto sem considerar a regra do § 2o do art. 5o (Marco Aurélio Mello,
na ADI 939).
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6.- CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

6.1.- Classificação em dimensões ou gerações
Direitos de 1ª dimensão
Direitos de 2ª dimensão
Direitos de 3ª dimensão
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Direitos de quarta dimensão?

a) Decorrentes da evolução científica
“biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos
gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros
acontecimentos ligados à engenharia genética” (Uadi Lammego
Bulos) Nesse mesmo sentido: Pedro Lenza, Norberto Bobbio etc.
b) Ligados à democracia
“direitos à democracia (no caso, a democracia direta) – Paulo
Bonavides e Ingo Wolfgang Sarlet
Direitos de quinta dimensão?
Direitos decorrentes da cibernética e informática
Direito dos animais?
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6.2.- Teoria dos status de Jellinek (posição da pessoa com

relação ao Estado)
a) Status negativo
Liberdade pública – o Estado não interfere em minha
liberdade
b) Status positivo
Eu exijo uma prestação estatal – direitos sociais
c) Status ativo
Posso influir na formação da vontade estatal (voto, p.ex.)
d) Status passivo ou subjectionis
Tenho um dever perante o Estado
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7 – TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
artigo 5º, CF: “todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país...”.
a) Estrangeiros residentes e não residentes no Brasil
STF, HC n. 74.051 (voto do Ministro Marco Aurélio Mello):
“A garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais, salvo as
exceções de ordem constitucional, se estende também aos estrangeiros
não residentes ou domiciliados no Brasil. O caráter universal dos
direitos do homem não se compatibiliza com estatutos que os ignorem.
A expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de
que a Carta Federal só pode assegurar a validade e o gozo dos direitos
fundamentais dentro do território brasileiro”
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b) Pessoa Jurídica
- prevalece o entendimento que sim
- direitos específicos das pessoas jurídicas
- pessoas jurídicas de direito público
STF. No Mandado de Injunção 725 (cf. informativo 466/STF – j.
10.05.2007, DJ, 28.05.2007), o Ministro Gilmar Ferreira Mendes
entendeu que: “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente,
a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade
das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção”. Assim,
destacando que as pessoas jurídicas de direito público podem ser
titulares de direitos fundamentais, ‘parece ser bastante razoável a
hipótese em que o município, diante da omissão legislativa
inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja
compelido a impetrar mandado de injunção”
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c).- embrião não implantado no útero materno
ADI 3510 contra lei 11.105/05 (“lei de biossegurança”)
Argumentos principais utilizados pelo Ministro Carlos Britto:
a) a lei contribuirá para a pesquisa, que potencialmente auxiliará na
recuperação da saúde de muitos.
b) pessoas físicas são aquelas que sobrevivem ao parto
c) não obstante, a “dignidade da pessoa humana”, na sua aplicação
infraconstitucional, aplica-se aos nascituros.
d) o casal que se utiliza do procedimento da fertilização in vitro não
está obrigado juridicamente a se utilizar de todos os embriões, pois não
há lei determinando (art. 5º, II), sendo eventual imposição contrária ao
planejamento familiar do casal (art. 226, § 7º, CF).
e) se a vida se encerra com o fim da atividade encefálica, não havendo
cérebro, não há vida.
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d) Titularidade post mortem dos direitos fundamentais
- alguns direitos continuam sendo de titularidade do morto
REsp n. 268.660/RJ: “Os direitos da personalidade, de que o
direito à imagem é um deles, guardam como principal
característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso,
contudo, deixa de merecer proteção a imagem de quem
falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela
permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem
imortal que se prolonga para muito além da vida”
- Direito de ser sepultado (corolário da dignidade da pessoa
humana).
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Direitos dos animais
Cass Sunstein (Animal Right) e Peter Singer (Libertação
Animal)
Posição tradicional: não é titular de direito (atinge
reflexamente o homem)
Recurso Extraordinário 153.531/SC:COSTUME - MANIFESTAÇÃO
CULTURAL - ESTÍMULO - RAZOABILIDADE - PRESERVAÇÃO DA FAUNA E
DA FLORA - ANIMAIS - CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a
todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização
e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma
do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática
que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento
discrepante da norma constitucional denominado "farra do
boi"(grifamos).
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8.- CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
a) historicidade: Ex.: direito ao esquecimento (REsp
1.335.153, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).
b) universalidade:
c) concorrência ou cumulatividade
d) irrenunciabilidade
e) relatividade:
Art. 29, Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas: “toda
pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-
se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de
seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão
sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de
assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais e do bem-
estar de uma sociedade democrática”
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9.- LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
TEORIA INTERNA: limites imanentes
Limites imanentes (os limites são internos, previstos na
própria Constituição, expressa ou tacitamente, não
necessitando de elementos externos, como colisões com
outros direitos). Ex: calúnia não integra a liberdade de
expressão, sacrifícios humanos não integram liberdade de
religião.
Obs.: para Canotilho, é o resultado da colisão de princípios
constitucionais, num caso concreto.
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TEORIA EXTERNA: restrições
a) restrição por meio de regras infraconstitucionais - norma
constitucional de eficácia contida
Ex: art. 5o, XIII, CF – RE 603.583
- outras limitações previstas em lei:
a) prazo do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09)
b) interrogatório por videoconferência (Lei 11.900/09)
c) admissibilidade de provas ilícitas derivadas (Lei
11.690/08).
d) lei que relativiza a violação do domicílio – dengue (Lei
13.301/16)
e) lei que fixa prazo para o direito de resposta em 60 dias (Lei
13.188/15)
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10.- NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
- Expresso na Constituição Alemã e na Portuguesa. Implícita
no Brasil.
Há enorme controvérsia na doutrina de como identificar o
núcleo essencial dos direitos fundamentais. Parte da
doutrina identifica a dignidade da pessoa humana. Para
Virgílio Afonso da Silva, se a restrição passar pelo principio da
PROPORCIONALIDADE, não fere o NÚCLEO ESSENCIAL do
direito fundamental.
a) Teoria Absoluta – independe do caso concreto
b) Teoria Relativa – depende do caso concreto e da aplicação
da proporcionalidade.
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DIPLOMA DE JORNALISMO - RE 511961 / SP - Relator(a): Min. GILMAR
MENDES
A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5o,
XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas
Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das
"condições de capacidade" como condicionantes para o exercício
profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada
presente na formulação do art. 5o, XIII, da Constituição de 1988, paira
uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e
proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que
disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre
exercício das profissões. A reserva legal estabelecida pelo art. 5o, XIII,
não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade
profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.
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REGIME INTEGRALMENTE FECHADO – HC 82.959 – “Alguns
ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteção do
núcleo essencial, como se lê no art. 19, II, da Lei Fundamental Alemã de
1949, na Constituição Portuguesa de 1976 (art. 18, III) e na Constituição
espanhola de 1978 (art. 53, n. 1). No âmbito da controvérsia sobre o
núcleo essencial suscitam-se indagações expressas em dois modelos
básicos: os adeptos da chamada teoria absoluta e os sectários da
chamada teoria relativa. (...) Fica evidente, assim, que a fórmula
abstrata consagrada pelo legislador, que veda a progressão aos crimes
hediondos, não se compatibiliza também com o princípio da
proporcionalidade, na acepção da necessidade (existência de outro
meio eficaz menos lesivo aos direitos fundamentais). Verificada a
desnecessidade da medida, resta evidenciada a lesão ao princípio da
proporcionalidade” (voto do Ministro Gilmar Mendes).
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11.- PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
- Diferente de princípio da razoabilidade (ler “O Proporcional e o
Razoável”, Virgílio Afonso da Silva)
- origem: Tribunal Constitucional Alemão (julgado de 1971)
- implícito na Constituição brasileira, expresso na Constituição
portuguesa (art. 18, item 2. “...devendo as restrições limitar-se ao
necessário para salvaguardar os direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos”.
- critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito
http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1
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Outros dois aspectos da proporcionalidade:
a) proibição de excesso – Übermaßverbot – Tribunal Constitucional
Alemão usa como sinônimo de proporcionalidade

b) proibição de insuficiência / proibição de proteção insuficiente -

Untermaßverbot
primeira vez – Alemanha – 1993
primeira vez no Brasil – 2006 (RE 418.376-5, no voto de Gilmar
Mendes). Citou o princípio na ADI 3510 (biossegurança). Sobre direitos
sociais, decidiu: “os direitos fundamentais não contêm apenas uma
proibição de intervenção. Haveria assim, para utilizar uma expressão de
Canaris, não apenas uma proibição de excesso, mas também uma
proibição de proteção insuficiente.
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Criação da Defensoria Pública no Paraná (AI 598.212) - É lícito ao
Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição,
adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a
implementação de políticas públicas, se e quando se registrar situação
configuradora de inescusável omissão estatal, que se qualifica como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que,
mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por
ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria
aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. Vedação
da proteção insuficiente).
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Direito à saúde - ARE 745.745 – Rel. Celso de Mello – A colmatação de
omissões inconstitucionais como necessidade institucional fundada em
comportamento afirmativo dos juízes e tribunais e de que resulta uma
positiva criação jurisprudencial do direito – controle jurisdicional de
legitimidade da omissão do Poder Público: atividade de fiscalização
judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos
parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao
mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e proibição de
excesso).
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12.- APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Art. 5o, § 1o, da CF.

a) eficácia vertical

b) Eficácia horizontal mediata ou indireta

- depende da atuação do legislador. Os direitos fundamentais são
irradiados por meio da lei (efeito irradiador)

c) Eficácia horizontal imediata ou direta

- Expulsão de associados de uma associação (RE 158.215/RS)
- Tratamento igualitário de funcionários (RE 161.243/DF)
- Direito à intimidade na relação empregado x empregador (RE
160.222/RJ)
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12.- APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Eficácia Diagonal
A expressão foi criada pelo professor chileno de Direito do Trabalho da
Universidade Adolfo Ibáñez do Chile, no texto “Procedimiento de Tutela
y Eficacia Diagonal de los Derechos Fundamentales”
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Eficácia dos Direitos Sociais
- regras e princípios
- normalmente, os direitos sociais são princípios
- mínimo existencial.
Direito à saúde - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da
Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado. (STF – RE 271.286/RS, rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24/11/2000)
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Direito à educação - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por
implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e
art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de
existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao
direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias
do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos,
tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança
e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o
direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.
Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo
XXV) (RE 639.337 – Celso de Mello – 2011)
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Reserva do possível

Não pode inviabilizar o mínimo existencial

A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo
Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição -
encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo
existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento
positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da
pessoa humana (ADPF 45)
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A Administração tem o ônus de provar a impossibilidade
É preciso ressaltar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos
recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência
orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a
escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas
sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como
essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos
governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo
com a CF/88, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real
insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não
sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica
para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos
fundamentais, principalmente os de cunho social (RESP 1.185.474 –
Min. Humberto Martins.