TRABAJO MONOGRÁFICO: CONSTITUCIONALISMO Y

NEOCONSTITUCIONALISMO

 ALUMNA: OVIEDO CANDIA SHARMELY ANTHUANEE

 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
 DOCENTE: QUISPE AYALA YESENIA
 CURSO: DERECHO CONSTITUCIONAL

CUSCO-PERÚ

2017

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ÍNDICE

Contenido
ÍNDICE ................................................................................................................................. 2

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 3

CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO .......................................................................... 5

ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO: ............................................................... 5

En Grecia: ............................................................................................................................ 6

En Roma: ............................................................................................................................. 6

El Derecho Natural en la Antigüedad: ................................................................................... 6

En la Edad Media: ................................................................................................................ 7

En la Edad Moderna: ............................................................................................................ 7

ETAPAS DE DESARROLLO DEL CONSTITUCIONALISMO:............................................... 8

Constitucionalismo burgués revolucionario: .......................................................................... 8

Constitucionalismo burgués conciliador y claudicante: .......................................................... 9

Constitucionalismo social: ..................................................................................................... 9

Otras corrientes del constitucionalismo del siglo XX: ............................................................ 9

EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL: ............................................................................. 10

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: .................................................................................... 11

SENTIDO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO................................................................... 12

RASGOS DISTINTIVOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DEL

DERECHO ......................................................................................................................... 13

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INTRODUCCIÓN

En la actualidad, casi todos los Estados del mundo cuentan con textos constitucionales.
Estos son verdaderos cuerpos normativos fundamentales, y se caracterizan, además, por
ser supremos y rectores de sus correspondientes ordenamientos jurídicos. Se les conoce
con el nombre de constituciones formales. Las comunidades políticas que aún no las
tienen, se rigen por un conjunto de prácticas, usos, costumbres, leyes sueltas y otros
dispositivos, que, en conjunto, reciben el nombre de constituciones materiales.

Las constituciones formales son relativamente nuevas. Datan de finales del siglo
XVIII. La primera de ellas se dio en 1787, para regir a la federación de los EE. UU. de N.
A.
A su modo siguieron este ejemplo Francia y otros países europeos. Posteriormente
hicieron lo mismo las decimonónicas repúblicas latinoamericanas. En el siglo XX, las
liberadas colonias de Asia y África, al romper con sus metrópolis (Inglaterra, Francia y
Portugal), igualmente adoptan sendas constituciones formales.

En los primeros años del siglo XXI, los constitucionalistas del mundo entero tratan de
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 buscar un modelo político que equilibre el lado egoísta del mercantilismo con el plexo de
los derechos humanos.
La paz mundial, el equilibrio ecológico del planeta y la democracia internacional
estandarizada, la cooperación económica internacional y la integración interestatal, entre
otras, son las banderas que el constitucionalismo actual deberá enarbolar, si en verdad
pretende lograr una comunidad global con justicia y bienestar para todos.

La interpretación del Derecho es una tarea indesligable para el juez desde el momento en
que debe resolver conflictos sometidos a su conocimiento. García Figueroa[2] hace una
reflexión válida al preguntarse que si los jueces por siglos siempre resolvieron los conflictos
basados en los expedientes, el conocimiento de la ley y cierto sentido común, ¿ por qué ahora
las cosas tendrían que cambiar hacia nuevos horizontes argumentativos y con nuevos
parámetros trazados por las teorías de la argumentación jurídica?

En realidad, las teorías de la argumentación jurídica, sustancialmente apoyadas en bases del

Derecho Constitucional, aportan a que los juristas sean más conscientes de su propio
quehacer y sobre todo, hacen trascendente la labor interpretativa del juez. De igual forma,
coadyuvan a que los jueces puedan manejar estándares argumentativos y brinden a sus
decisiones una suficiente motivación.

La interpretación en el Estado neoconstitucional- es nuestra propuesta- asume un contexto

diverso al de la justicia común. Se exige, en sede de derechos fundamentales, una motivación
de contenidos más profundos, de discernimiento de supravalores en relación a los derechos
esenciales de las personas, y se busca, como fin supremo, la compatibilidad entre los
principios, valores y directrices que emanan de la Constitución y los conflictos que atañen a
las personas. En ese modo, la interpretación constitucional marca una sustancial diferencia
con la tradicional interpretación del Derecho que manejamos en otros ámbitos del
ordenamiento jurídico, en los cuales la observancia del principio de legalidad, la prevalencia
de la ley y el acatamiento del principio de congruencia, representan otro modo de discernir
los conflictos jurídicos, modalidad que en rigor, no es tampoco ajena al Derecho
Constitucional pues esta última disciplina aborda tanto normas- regla como normas- principio.
En ese orden de ideas, habrán controversias jurídicas, casos fáciles en la terminología de
Atienza[3], para los cuales bastará una fórmula silogística, y a su vez, habrán casos difíciles
y trágicos, siguiendo al mismo profesor de de la Universidad de Alicante, los cuales revelarán
de un lado, los primeros, mayor complejidad por el número de premisas normativas y fácticas,
y los segundos, verdaderos dilemas morales.

Pretendemos, en suma, denotar un activismo interpretativo que resulta hoy protagonista en

el Estado neoconstitucional, confiriendo prevalencia al juez constitucional, asignándole al
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mismo la aplicación de más principios que reglas e inclusive proyectando lo que viene a
denominarse ya la irrupción en el ámbito de lo jurídico, del Estado jurisdiccional.

La prevalencia de la ley como concepto regulador del ordenamiento jurídico mantuvo su

vigencia con fuerza en el sistema kelseniano, como expresión de la corriente positivista en el
derecho. Ese Estado Legislativo que en su momento antecedió a Kelsen y que éste
consagró través de la vigencia plena de la propuesta de la norma como elemento
fundamentador del sistema de fuentes jurídico, al presente, en el siglo XXI, ha sufrido
evoluciones notables y hoy, conforme planteamos, la propuesta es la de un Estado
neoconstitucional cuyos rasgos, sustancialmente distintos a los del Estado Legislativo,
expresa una visión interpretativa distinta del Derecho.

CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO

La Real Academia de la Lengua Española, en su diccionario oficial, dice que el

constitucionalismo es un sistema político regulado por un texto constitucional, o la ideología
partidaria de este sistema político.

La Enciclopedia Jurídica Ameba, por su parte, afirma que el constitucionalismo es el

ordenamiento jurídico de una sociedad política, mediante una Constitución escrita cuya
supremacía implica la subordinación a sus disposiciones, de todos los actos de los poderes
constituidos que forman el gobierno ordinario.

En síntesis, el constitucionalismo, llamado también movimiento constitucionalista, es un

sistema de vida estatal, caracterizado por la sujeción a los mandatos de la Constitución
Política, de todos los actos, tanto de los gobernantes como de los gobernados.

En virtud de este sistema, todos los Estados deben contar con una Constitución escrita.
Ésta debe contener una serie de disposiciones tendentes a la racionalización del poder
político, el que para su efectivo control, debe estar dividido tanto funcional como
territorialmente. Asimismo los ciudadanos estarán premunidos de derechos y libertades,
en tal proporción, que sean capaces de actuar como efectivos contralores tanto del acceso
a la función pública, como de su ejercicio y sucesión. Todo acto, para ser válido, debe estar
sujeto a ley; lo contrario acarrea nulidad..

ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO:

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 Hace varios millones de años, aparecieron sobre la tierra las primeras agrupaciones
humanas. En su dinámica natural, éstas nunca han dejado de evolucionar
progresivamente: Familias, fratrías, tribus, confederaciones de tribus, ciudades-estado,
reinos, imperios, etc.

En Grecia:

La ekklesia o asamblea popular, desempeñaba el rol de órgano legislativo ordinario, sus

acuerdos y resoluciones tenían el carácter de leyes comunes. Estas leyes no podían
infringir a las dictadas en Atenas, por Teseo, Dracón, Solón y Clístenes; y en Esparta, por
Licurgo. Estas leyes gozaban de primacía, debido a las potestades extraordinarias con las
que se hallaban investidos los legisladores que las establecieron.
Para garantizar el respeto de esta preeminencia normativa, existía una acción impugnatoria
denominada graphé paranomón, consistente en el derecho que cualquier ciudadano tenía
para pedir la nulidad de una ley común, que considerase contradictoria las leyes de rango
superior.
Si se comprobara que la ley cuestionada, se hubiese promovido con malicia, se castigaba
al culpable con el destierro, la confiscación de sus bienes y, en no pocos casos, con la
pena capital.
De esta manera, los griegos buscaron ponerse a salvo de las mayorías arbitrarias, que,
eventualmente, pudieran sacar ilícito provecho de su ventaja numérica.

En Roma:

Los romanos pensaban que los edictos, decretos, mandatos y rescriptos, eran leyes
comunes. Por encima de éstas, se hallaba la Ley de las XII Tablas, las constituciones
republicanas y las constituciones imperiales, las cuales tenían rango superior, puesto que
provenían del monarca, sujeto que por personificar la voluntad de los dioses y la del pueblo
romano, tenía la condición de fuente única de leyes superiores, hallándose eximido de la
obligación de cumplirlas.

El Derecho Natural en la Antigüedad:

Frente a las tesis oficiales griegas y romanas, se alzaba la teoría del derecho natural
(phýsei dikáion), que preconizaba la existencia de un derecho no escrito (nómos ágraphos),
procedente de la Ley superior que gobierna la naturaleza entera. Esta ley natural, a su vez,
se deriva del logos universal, suprema razón que rige el cosmos.
El indicado derecho no escrito, se decía, radica en la esencia racional de los hombres,
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cualidad ésta que los convierte a todos ellos en seres libres e iguales, sin importar su
origen, condición, posesiones, etc.
Este mismo derecho no escrito es conocido también como derecho natural. Se halla,
según sus propugnadores, por encima de las leyes comunes. Lo constituye un conjunto de
capacidades innatas que les permite distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto,
lo conveniente de lo inconveniente. Esto contribuye a la preservación de su vida, a la
conservación de la especie, a la sociabilidad humana; en fin, a la instauración de una serie
de conductas que posibilitan la convivencia pacífica de los unos al lado de los otros.

En la Edad Media:

El derecho germánico consolida la concepción del reinado de la ley. “El rey está bajo la
ley, porque es la ley la que hace al rey”.
En la baja Edad Media, los documentos refrendados por autoridad eclesiástica autónoma,
fundamentalmente por el Papa, constituyen normas supremas, a las que se subordinan las
disposiciones legales dictadas por otras autoridades. Pertenecen a este rango los estatutos
de las órdenes eclesiásticas, conventos, monasterios y otras comunidades religiosas..
En la alta Edad Media, aparecen las cartas normas, revestidas de supremacía sobre la

legislación común. En España se conoce a estas cartas con el nombre de foros1. En

Francia, se les llama leyes fundamentales (leyes imperi), son inderogables por parte del

monarca2. En Holanda, Hobes diferencia las leyes fundamentales expresas, aquellas que
constan en documentos escritos, de las leyes fundamentales tácitas, que vienen

transmitidas por vía de la tradición3. En Inglaterra, aparece la idea del fundamental law,

en virtud de la cual, ciertos documentos escritos de carácter básico4, priman sobre la ley
ordinaria (common law), por tener carácter de norma superior.

En la Edad Moderna:

Por este tiempo, los ingleses pretenden crear normas supremas, que se hallen fuera del
alcance modificatorio unilateral del Rey o del Parlamento. Así nace la Petición de Derechos
(Petition of Rights) de 1628, suscrita por Carlos I, que ratifica el contenido de la Carta
Magna y reconoce al Parlamento como órgano legislativo. En 1647, es presentado para su
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aprobación por el Parlamento, el Pacto Popular (Agreement of the People), que si bien es
cierto no logró aprobarse, sin embargo, es de trascendental importancia, pues en él se
diferencian dos tipos de normas:

 Aquellas consideradas como inalienables, pertenecientes a la Nación, intangibles

incluso para el propio Parlamento.
 Las no fundamentales, que pueden ser materia de reformas ordinarias.

En 1653 se aprobó el Instrumento de Gobierno (Instrument of Government), documento

que recoge el contenido del fallido pacto popular y, que por ello mismo, es considerado
por la doctrina como la primera y única Constitución escrita de Inglaterra,
Con este documento nace realmente la idea de la Constitución formal, que hasta ese
entonces solo se intuía confusamente
En 1679 el Parlamento inglés aprobó la Ley de Hábeas Corpus (Hábeas Corpus Act), que
prohibía la detención de las personas por más de 24 horas, obligando ala autoridad a dar
cuenta al Juez competente, para que éste decida liberarlo inmediatamente o detenerlo en
forma definitiva.. Asimismo sancionaba a la autoridad que violaba la libertad individual.
Más que en Europa, las ideas, derechos y libertades que hemos reseñado, florecieron y

fructificaron en América5, pues dieron origen al nacimiento de los EE. UU. N. A., así como
a los demás países de norte, centro y sudamérica, luego de sus correspondientes luchas
independentistas.

ETAPAS DE DESARROLLO DEL CONSTITUCIONALISMO:

El constitucionalismo es un sistema de vida jurídico-política, que a lo largo de su desarrollo

pasó por diferentes etapas.

Constitucionalismo burgués revolucionario:

En su primer momento histórico, el constitucionalismo fue impulsado por el movimiento

liberal y estuvo claramente al servicio de los intereses del tercer estado (estado llano en
Francia), nombre con el que se identificaba a la burguesía.
Ésta se hallaba en abierta luchaba contra el primer estado (Monarca y aristocracia) y el
segundo estado (alto clero).
Libertad, igualdad y fraternidad, fueron las banderas esenciales de este movimiento. Con
ellas se ganó el apoyo de las masas populares. Pertenecen a este periodo, las revoluciones
inglesas de 1648 y 1688, la revolución independentista norteamericana de 1776 y la
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revolución francesa de l789.

Constitucionalismo burgués conciliador y claudicante:

En una segunda etapa, los liberales, otrora impulsores del constitucionalismo

revolucionario, concilian con el Rey, la aristocracia y el clero, sectores conservadores que
pugnaban por restaurar la monarquía absoluta.
Su objetivo era frenar el ascenso del cuarto estado (proletariado), que venía exigiendo la
materialización de la libertad, la fraternidad y la igualdad, promesas
que desde el gobierno, los burgueses se resistían a implementar.
De este modo aparecen los regímenes demo liberales, caracterizados por la proliferación
de monarquías constitucionales, en las cuales se fusionan elementos político-ideológicos
liberales y conservadores para dar como resultado una mixtura claudicante respecto de
los postulados revolucionarios del primer constitucionalismo. A este periodo corresponden
las revoluciones europeas de 1830, 1848 y la Comuna de París de 1871.

Constitucionalismo social:

En una tercera fase, insurgen las masas obreras, campesinas, clase media, juventudes,
etc., contra los gobiernos demo liberales, procurando tierra para los campesinos, salario
justo para los obreros, prestaciones de estado para la clase media y oportunidades de
realización para las juventudes. A este movimiento suele llamarse constitucionalismo
social. Pertenecen a éste, la revolución mexicana de 1917, la revolución rusa de 1918, la
revolución alemana de 1919, el movimiento latinoamericano de reforma universitaria de
1919 y la revolución española de 1930.

Otras corrientes del constitucionalismo del siglo XX:

Coexistieron otros tipos de constitucionalismo en Europa del siglo XX. Estos son:
a. El constitucionalismo fascista en Italia (1919), movimiento liderado por Benito
Musolini, cuya máxima aspiración era la reinstauración del antiguo imperio romano.
b. El constitucionalismo nazista en Alemania (1932), que se propuso materializar el
dominio mundial de la raza alemana.
Estos regímenes corporativos han desaparecido.
A partir de la II Guerra Mundial, se ha dado apertura a diversos tipos de constitucionalismo,
tales como:
c. El constitucionalismo socialista, que buscaba implantar la dictadura del proletariado.
Tuvo su origen en la revolución rusa de 1918. En la segunda mitad del siglo XX se extendió
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a los continentes de Asia, África y América. Luego de la caída del muro de Berlín, sufre
duro revés. Hoy sobrevive en Cuba, China, Corea del Norte, pero con grandes cambios
para su adaptación al contexto del mundo actual.
d. El Constitucionalismo organizacional, que pretende superar al constitucionalismo
social proclamativo, mediante la efectivización de un verdadero Estado de Derecho, con
instituciones jurídico-políticas realmente activas; Francia, Italia, Alemania Federal,
Ecuador, Perú intentan seguir este camino entre los años 1946 y 1980.
e. El constitucionalismo comunitario, trata de fortalecer los procesos de integración
interestatal, como es el caso de la Unión Europea, por ejemplo.
f. El Constitucionalismo de los Derechos Humanos, trata de poner en vigencia
estandarizada los derechos y libertades básicas en todos los países del Orbe.

g. El constitucionalismo neocontractualista, que busca reactualizar las viejas teorías

del contrato social y adaptarlas a la realidad de nuestro tiempo. Esta corriente plantea un
nuevo contrato social que deberá materializarse como consecuencia del desprendimiento
de los ricos, quienes cederán algo de su fortuna a los pobres, para equilibrar los niveles de
la diferenciación social. Postula un gobierno asistencialista y una democracia patriarcalista.
h. El constitucionalismo de la realidad, que lucha por hacer realidad el Estado de
Derecho, de la libertad, la justicia, el bienestar y las condiciones materiales y técnicas, para
la efectiva implementación del proyecto de vida de todas las personas, pueblos y naciones
del mundo.

EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL:

Llamado también clásico, el constitucionalismo liberal defiende los derechos y libertades

individuales. Se forjó luchando contra las monarquías absolutas y se propuso rescatar el
valor subjetivo de la persona humana. Su modelo jurídico sustancial es la Constitución
Política de los EE. UU. de N. A. (1787); cuya estructura normativa se forjó con la ideología
liberal que, posteriormente, dio impulso a la revolución francesa de 1789.

El constitucionalismo clásico, además del modelo norteamericano, se concretiza en las

constituciones políticas de Francia (1791), España (1812) y las primeras constituciones
latinoamericanas del siglo XIX, entre otras.

En lo jurídico, el constitucionalismo clásico exige que todo Estado tenga una Constitución
Política formal, preferentemente escrita y con supremacía sobre todo el ordenamiento
jurídico. El Legislador debe dar leyes que desarrollen el texto constitucional, toda ley
contraria a él debe ser nula. El objeto de la Constitución es la conservación del régimen

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político por ella instaurado.

En lo económico, el constitucionalismo clásico erige a la propiedad privada como la piedra

angular de los derechos fundamentales. Se trata de anular la capacidad confiscatoria del
Estado, estableciéndose el carácter excepcional de las expropiaciones, previa
indemnización al propietario. Correlativamente se implanta el mercantilismo, a través de la
libertad de comercio, industria, el ejercicio de las profesiones liberales, y la prohibición de
restaurar el esclavismo o el vasallaje, a fin de garantizar la libertad individual del
desposeído, para vender su fuerza de trabajo al mejor postor.

En lo político, el constitucionalismo clásico abolió los privilegios de la monarquía, la

aristocracia y el clero, al establecer la igualdad ante la ley. Pero impidió la participación
política de los obreros, campesinos y clases media baja, al implantar el sufragio únicamente
para los varones que supiesen leer y escribir y, además, tuviesen propiedades. De este
modo la democracia formal y representativa que se constituyó, fue simplemente el régimen
de los ricos, ya que las personas que no tuviesen fortuna solo eran considerados como
ciudadanos pasivos o de segunda categoría. Se presumía a priori que quien careciese de
propiedades, carece también de responsabilidad frente a la comunidad política. El que
tiene algo que perder, pensará que arriesga sus intereses al sufragar. El voto que emite,
puede beneficiarlo o perjudicarlo en el futuro.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

Cansadas de la marginación socioeconómica, la postergación política y de las

inconsecuencias ideológico-políticas del liberalismo gobernante, las masas populares se
decidieron a materializar las banderas de libertad, igualdad y fraternidad, que tanto se
habían agitado antes, durante y después de la revolución francesa de 1789.

Al ver que las revoluciones europeas de 1830, 1848 y 1871, no sirvieron para mejorar la
condición de los desposeídos.
La vergonzosa claudicación de los gobernantes liberales quedó evidenciada, en la
conciliación a que arribaron con sus antiguos enemigos los miembros de la realeza y los
aristócratas, para consolidarse en el poder y, de paso, impedir el ascenso de los obreros,
campesinos, clase media baja, juventudes, etc., los mismos que ante este hecho, no les
quedó más opción que pasar a la acción directa.

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SENTIDO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

La definición más óptima de neoconstitucionalismo, a nuestro juicio, la brinda, entre varios

autores, Luis Prieto Sanchís[4], para quien esta novísima expresión del tradicional Estado
constitucional, implica, vía el Estado neoconstitucional, “un cierto tipo de Estado de derecho,
(…) una teoría del derecho (…) y una ideología que justifica o defiende la fórmula política
designada”.

En cuanto a concebirlo como un Estado de derecho, señala el autor español[5] que “es el
resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradición norteamericana
originaria que concibe a la Constitución como regla de juego de la competencia social y
política; y la de la revolución francesa, que concibe a la Constitución como un proyecto
político bastante bien articulado”. Para nuestro dilecto profesor de la Universidad de la
Mancha, el neoconstitucionalismo reúne elementos de las dos tradiciones: de un fuerte
contenido normativo y de garantías jurisdiccionales. Entonces solemos hablar de
“constituciones normativas garantizadas”.

La propuesta es sumamente interesante por cuanto la tradición norteamericana

constitucional, ha sido concebir su Constitución[6]– la misma desde el discurso original de
Benjamin Franklin- como herramienta para la defensa de los derechos de los ciudadanos, y
a su vez, como instrumento para la materialización de los derechos a la propiedad, la vida, la
libertad, en tanto que la tradición francesa ha optado por el sentido de garantías que ofrece
una Constitución. De una lectura comparativa entre las Declaraciones de Derechos de
Filadelfia y sus enmiendas (1787) y la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano (1789), podremos verificar lo expresado.

De la misma forma, como ideología que defiende una fórmula política designada, Prieto
Sanchís[7] señala que “puede identificarse con aquella filosofía política que considera que el
Estado Constitucional de Derecho representa la mejor o más juta forma de organización
política (…) y como modelo óptimo de Estado de Derecho”. Naturalmente no constituye el
neoconstitucionalismo una panacea frente a los problemas de toda democracia pero las
herramientas del sistema permiten enfrentar, de mejor modo, de garantías judiciales.

Por último, para nuestro autor ibérico, el neoconstitucionalismo también es una teoría del
derecho y he aquí donde vamos a centrar nuestros esfuerzos dada la vinculación natural
respecto a nuestro tema.

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RASGOS DISTINTIVOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DEL
DERECHO

La propuesta de revisión de las fuentes del derecho en el neoconstitucionalismo conlleva

caracteres especiales, distintos de la postura tradicional a través de la cual el derecho
resuelve los conflictos.

Los postulados de la propuesta de Prieto Sanchís son resumidos de la siguiente forma:

a) Más principios que reglas

Las reglas en su concepción tradicional son la norma jurídica y la ley. En el Estado

neoconstitucional, ellas son referente de los principios de legalidad y de congruencia para
manifestar la estricta correspondencia entre las pretensiones y las respuestas de los
juzgadores a los conflictos jurídicos. Dworkin[14] suele diferenciar entre problemas fáciles y
difíciles en cuanto, para la solución de los primeros, basta la subsunción, es decir, la inserción
de los supuestos de hecho dentro de la norma y en tal sentido, se produce un decisorio que
viene a ser la manifestación tangible de la aplicación de la ley. Pero a su vez también
concurren en el derecho muchos problemas difíciles, a los cuales no les basta la presencia
de la ley y respecto de los cuales, los principios generales del derecho constituyen solo parte
de un marco aplicativo integrador. En dichos casos complejos, vamos a tener necesidad
sustantiva de acudir a criterios interpretativos, en los cuales los principios van a desempeñar
un rol sustancial.

Deviene entonces justificado que en el Estado neoconstitucional podamos referirnos a

muchos conflictos de difícil solución que van a exigir herramientas interpretativas que
trasvasen el espíritu de la ley, en tanto muchas veces van a referirse a controversias sobre
derechos fundamentales que exigen progresivamente distintos postulados esenciales.

La tesis de la aplicación de principios la suscribe de igual modo, Konrad Hesse[15] , quien

propone la confluencia de principios de interpretación en sede constitucional: de unidad de la
Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de
fuerza normativa de la Constitución. Estos principios van a funcionar como elementos de
valoración interpretativa, permitiendo una relectura de la Constitución desde ángulos más
abiertos respecto de los derechos fundamentales que tutela.

b) Más ponderación que subsunción

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¿Cuándo subsumimos y cuándo ponderamos? Aplicamos subsunción en el tradicional
silogismo aristotélico de una premisa mayor, usualmente referida a la norma, una premisa
menor, vinculada a cuestiones fácticas, y una conclusión, que involucra la transposición de
los hechos en los supuestos de la norma.

En cierto modo, referimos “una concepción mecanicista”[16] de aplicación del derecho en

tanto nuestros parámetros objetivos son la ley y los hechos. En esa corriente de sujeción
estricta a la ley, si el juez de la Revolución Francesa no podía encontrar una solución al
conflicto, al no existir solución directa en la norma, debía aplicar el denominado “referé
legislativo”[17], es decir, debía remitir el asunto litigioso al legislador para que éste pudiera
manifestarse respecto a la correcta aplicación de la ley, bajo pena inclusive de cárcel para el
juez si se excedía en su obligación de solo aplicar la ley. La subsunción entonces implica una
transposición matemática de los supuestos normativo y fáctico para una respuesta dentro del
marco de congruencia que el principio de legalidad exige.

Ponderamos, en perspectiva, cuando nos persuadimos de la manifiesta insuficiencia de la

ley y cuando recurrimos, convencidos, a la fórmula de que los principios expresan valores
más allá de la norma y cuando nos percatamos, de la misma manera, que podemos hacer
un ejercicio argumentativo sólidamente vinculado a la defensa de los derechos
fundamentales como mecanismos extraordinarios de defensa de los principios, valores y
directrices que emanan de la Carta Magna.

En la ponderación, en abstracto, trazamos una línea de valoración entre los principios y

fijamos valores para la identificación de los mismos, en sus diversos grados de afectación:
elevado, medio y leve. Del mismo modo, estimamos la prevalencia de un principio frente a
otro mas solo en condiciones de “jerarquía móvil y bajo las condiciones fácticas x.y.z.”[18].

En suma, la ponderación en sentido estricto sí observa el sentido de “jerarquía móvil” que

propone la doctrina del neoconstitucionalismo y ello representa un punto capital para nuestra
propuesta, la cual no aduce caracteres absolutos sino esencias compatibles con la teoría de
los derechos fundamentales.

c) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios

exentos

Los espacios exentos no pueden existir en un Estado neoconstitucional. No se puede alegar

islas exentas de control constitucional y por ende, espacios no sujetos a ningún tipo de
control, en razón de que la Constitución representa un valor supremo y por tanto, rige sobre
todas las áreas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la propuesta argumentativa del

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supremo intérprete de la Constitución, en este caso, fue sustancialmente distinta a la posición
del JNE, pues acudió a los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica,
para sostener que no existían espacios exentos de control constitucional, así como que no
podía producirse una interpretación aislada del artículo 142 de la Constitución. Entendió el
Tribunal que no podía asumirse una interpretación literal del artículo acotado y que era
necesario concordarlo con los principios, valores y directrices que emanan de la Carta Magna,
para luego asumir que no se había consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, la
irrevisabilidad de las decisiones del JNE, sino que ante afectaciones de carácter
constitucional, de vulneraciones sustanciales a los postulados de defensa de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental, aún de órganos constitucionales autónomos,
entonces quedaba habilitado el juez constitucional, en forma por demás extraordinaria, para
hacer un examen de las decisiones aún autónomas del JNE.

d) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario

La propuesta de Prieto Sanchís incide en un redimensionamiento del concepto de Estado

desde la perspectiva de la interpretación judicial. Autores como Schmitt[25], afirman “la última
palabra la pronuncia el juez al dirimir un litigio, no el legislador que crea las normas”, y en esa
tesis explaya la tesis de que vivimos en un Estado jurisdiccional, en el cual el poder de los
jueces, al interpretar la Constitución, se refuerza en grado máximo cuando éstos ejercen la
atribución de definir y resolver los conflictos jurídicos desde la lectura de los valores que
informa la Constitución, por sobre las tareas interpretativas del legislador.Y esa tarea de
control constitucional, por extensión, se encuentra reservada normativamente a favor del juez
constitucional, quien a través de los procesos de tutela de derechos fundamentales y de
control normativo, determinará si la norma es constitucional o si por el contrario, en procesos
de la libertad, resulta inaplicable, y en procesos de control del principio de supremacía
normativa de la Constitución, la norma debe resultar expulsada del ordenamiento jurídico.

e) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad

ideológica

Nuestro profesor ibérico[26] sintetiza esta propuesta en el siguiente postulado: ““El

neoconstitucionalismo no representa un pacto en torno a unos pocos principios comunes y
coherentes entre sí, sino más bien un pacto logrado mediante la incorporación de postulados
distintos y tendencialmente contradictorios.” En efecto, la constelación plural de valores
representa un concepto amplísimo que traduce el criterio de apertura del

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neoconstitucionalismo al albergar soluciones interpretativas frente a colisiones de principios
cuya solución resulta compleja.

III. CONSECUENCIAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

Las reflexiones que anteceden han resultado contextualmente muy útiles para describir los
rasgos más sustanciales de un Estado neoconstitucional. La propuesta tiene mucha vigencia
y actualidad en el sentido de que nos persuade de que los criterios de interpretación
constitucional en los ordenamientos jurídicos, están cambiando de sitio, que apuntan hacia
nuevos sitios de producción jurídica, en una forma de fraternidad de intérpretes
constitucionales, una especie de “sociedad abierta de intérpretes de la Constitución”,
concepto enunciado por Haberle, para significar que los argumentos de interpretación van
asumiendo un carácter de criterios comunes.

a) Cambio de tesis en la definición del Derecho

¿Qué propone esencialmente el neoconstitucionalismo, luego de las premisas expuestas? A

juicio nuestro y de modo sustancial, un cambio de tesis en la definición del Derecho. Refleja
Prieto Sanchís[28] que: “En tanto el positivismo sostiene la tesis de la separación entre el
derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de la necesaria vinculación entre
el derecho y la moral”.

Esta vinculación resulta de capital importancia para el neoconstitucionalismo, en tanto que el

concepto de dignidad de la persona, nos lleva a juicios de valoración de orden moral. Kelsen
proponía la interpretación del Derecho como un producto puro, sin la participación de ninguna
otra disciplina. En el neoconstitucionalismo, por el contrario, reafirmamos la tesis de la
necesaria interrelación entre moral y derecho. Expresión tangible de ello lo es el artículo 1 de
nuestra Constitución[29], el cual propone el parámetro de valoración de la dignidad de la
persona como postulado base de todo el ordenamiento constitucional.

b) Mayor complejidad del Derecho

Otra conclusión de relevancia respecto al Estado neoconstitucional, es que el Derecho se

hace más complejo, por la evolución sin pausa de los derechos fundamentales, por la
concurrencia de los principios y sus relativos márgenes de indeterminación para la resolución
de conflictos constitucionales. Antes el Derecho podía ser definido como un sistema de

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reglas, en el cual la subsunción era la tarea sustancial del juez. Hoy, el Derecho es igual a
valores, principios, y directrices, que concurren en forma conjunta con las reglas, normas
jurídicas y leyes en la solución de los conflictos.

c) Plena vigencia de los derechos fundamentales

Estimamos que solo los principios conceptuales y las pautas procedimentales que informan
el Estado neoconstitucional, permiten una aplicación plena de los derechos fundamentales,
cuyo norte aplicativo, en la definición de Peces Barba[31], es la de de poseer una juricidad y
una moralidad básicas. Juricidad porque los derechos fundamentales contienen mandatos
vinculados a realizaciones para la protección de un derecho; y moralidad, porque la
vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una impostergable
obligación para el juez constitucional.

En consecuencia, premunido el juzgador de que no solo concurre un mandato respecto al

derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino también un contenido de optimización
respecto a la moralidad, entonces, puede aplicar plenamente los criterios de protección del
contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

d) Reposicionamiento del rol de los jueces constitucionales

Con esta expresión queremos significar la importancia capital de las tareas que desarrollan
los jueces constitucionales en la protección de los derechos fundamentales.

Esta premisa es verificable de suyo en el Perú en el sentido de que no solo existe jurisdicción
constitucional como tal, sino que ya existen, además de lo reseñado, órganos
constitucionales especializados. Esto es, no solo nuestro país es el primero en Iberoamérica
en haber adoptado un Código Procesal Constitucional, desde 2004, sino que ya dispone de
jueces constitucionales a exclusividad. Así, ya existe en Lambayeque la primera Sala
Constitucional del país, desde abril de 2006, como plaza permanente, con jueces superiores
titulares y con competencia exclusiva para procesos de amparo, habeas corpus, habeas data
y cumplimiento en segunda instancia, y procesos de acción popular, en primera instancia. En
adición a ello, existe un Juzgado Constitucional en Ayacucho con titular designado. A ello se
suma la creación en la ciudad de Lima de 10 juzgados constitucionales, con competencia
para procesos de amparo, habeas data y cumplimiento. Esta realidad nos conduce
inevitablemente a la premisa de que existe preocupación por la defensa amplia y con
sistematicidad jurisdiccional para la defensa de los derechos fundamentales.

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Concurrentemente, la tarea interpretativa de los jueces de dichos órganos debe significar una
materialización de los derechos fundamentales demandados, naturalmente concediendo
tutela cuando corresponda. En ese orden de ideas, deviene pertinente reforzar la labor de los
mismos y en esa línea, el neoconstitucionalismo presta un apoyo invalorable al constituir,
como nuevo planteamiento en la teoría del Derecho, un medio invalorable para la defensa de
los derechos fundamentales.

En ese norte de ideas, el fundamento de que las sentencias constitucionales resulten

prevalentes frente a las de los demás órganos jurisdiccionales[32], tiene su razón de ser en
el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional, vinculado a la tutela, en vía de
urgencia, de los derechos fundamentales. La necesidad de esta tutela preferente obedece,
en gran medida, a que las controversias vinculadas a derechos fundamentales manejan
parámetros interpretativos distintos, como los principios pro homine, favor processum y el
ámbito de los principios, por oposición distintos a los presupuestos de la justicia ordinaria, de
suyo vinculados a las expresiones del principio de legalidad, la supremacía de la norma
jurídica y la ley, y el principio de congruencia procesal, como valores máximos del positivismo
jurídico.

CONCLUSIONES

ACERCA DEL CONSTITUCIONALISMO

En ese mismo contexto, existen además, los tipos de Tipos de Normas, entre ellas las
Normas Religiosas, que son preceptos dictados por dios a los hombres, su violación está
sancionada con el premio o castigo en la vida eterna. Su principal diferencia con la norma
jurídica es la sanción que siempre se aplicará hasta después de la muerte. Asimismo, se
encuentra la Norma jurídica.- Regla de conducta sancionada por el Estado, que establece
derechos y obligaciones recíprocos. Estas normas son aquellas disposiciones que el poder
público por medio de sus órganos legislativos señala como obligatorias a la obediencia
general. Además, existen características de la norma jurídica, que hacen diferentes a las
normas jurídicas de cualquier otro tipo de normas, nos permiten distinguir unas de otras. En
fin, todo esto significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al
destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta
característica se opone a la Autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a
la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes). Es por
ello, que la fuente del derecho, jurídicamente tiene tres acepciones que son: históricas,
reales y formales.
En esta línea de ideas, el derecho constitucional, sin duda alguna, es sobre todo una rama
del Derecho, que sienta las bases del ordenamiento jurídico de un Estado y sobre él, se
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construye todo el andamiaje legal de una nación. Este se refiere a la organización y al
funcionamiento del Estado, a la articulación de los elementos básicos del mismo y al
establecimiento de las bases de la estructura política del país.

ACERCA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. El neoconstitucionalismo representa una nueva teoría del Derecho y reposiciona la

actividad interpretativa a través de nuevos enunciados cuya matriz de pensamiento es su
necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que informa la Constitución.

2. El neoconstitucionalismo representa un concepto de evolución representativo con relación

al Estado Legislativo. En éste, prevalecen la ley, la norma jurídica y las reglas como
expresiones representativas del principio de legalidad. En el Estado neoconstitucional
prevalece un plexo de principios, valores y directrices como expresión, mutatis mutandis, de
los derechos fundamentales.

3. El principio de progresividad, como carácter sustancial de los derechos fundamentales,

justifica que la interpretación constitucional evolucione hacia nuevos sitios de producción
jurídica, en los cuales la tutela de urgencia, el carácter complejo de los propios derechos,
justifican la irrupción de nuevos criterios de interpretación.

4. La postulación de que prevalecen más principios que reglas en el Estado neoconstitucional,

reside en la insuficiencia de las reglas para explicar y dar solución a los conflictos complejos
que se producen en el Estado neoconstitucional.

5. La ponderación, el principio de proporcionalidad y los principios de interpretación

constitucional, traducen muchos de los nuevos postulados del Estado neoconstitucional.
Representan técnicas de interpretación constitucional que involucran procedimientos que
bien pueden contemplar la valoración de principios en su dimensión de derechos
fundamentales.

6. La interpretación en el Estado neoconstitucional, por excelencia, corre a cargo de los

jueces constitucionales. Ello no implica una reducción del rol del legislador sino la afirmación
de la premisa de que es atribución de los jueces constitucionales tanto la interpretación de la
Constitución como la resolución de controversias constitucionales a la luz de las herramientas
interpretativas que contemplan la ponderación, el principio de proporcionalidad y los
principios de interpretación constitucional.

7. En el Estado neoconstitucional no existen espacios exentos de control constitucional. Todo

el ordenamiento jurídico se subordina a los controles estáticos y dinámicos de la Constitución.
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8. Se requiere que los jueces tomen conciencia de los cambios que representa el Estado
neoconstitucional pues ellos van a resultar, por excelencia, protagonistas del nuevo sistema,
en lo que venimos a llamar el Estado Jurisdiccional, del que nos habla Karl Schmitt.

9. Resulta necesario que las Universidades y centro de formación como la Academia de la

Magistratura y los programas de autocapacitación de las Cortes Judiciales del país, conozcan
las propuestas del Estado neoconstitucional, a fin de lograr una concientización de los jueces
constitucionales y de todos aquellos actores del ordenamiento jurídico constitucional.

10. La comunidad jurídica debe resultar igualmente partícipe de conocer los postulados del
nuevo sistema. Ella resulta finalmente destinataria, en la persona de los ciudadanos, de las
decisiones de los jueces en la propuesta protagónica de un Estado neoconstitucional.

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Dato en línea: www.alipso/resumen de derecho constitucional. Fecha de consulta:
19-02-2011.

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