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Módulo 2: Los Fundamentos del Derecho

1) Los fundamentos materiales del derecho: el hombre y su conducta. Las ideas de hombre. El hombre como ser
biológico, intelectivo, conductivo, instrumental, personal, social, cultural e histórico. El derecho como norma de
conducta. La naturaleza ética del derecho.
Desde el mundo primitivo llegando a la cultura griega donde aparece la razón como algo específico, y el
cristianismo donde aparece la idea de Dios que se hace hombre, se llega a la modernidad donde el hombre es
un pequeño Dios.
Aquí podemos distinguir a Max Scheler y sus tres ideas clásicas:
a. La concepción deísta o judeo cristiana: no es un producto de la filosofía sino que proviene de la fe
religiosa, y en especial del mito de la creación. Esta concepción sostiene que:
a. el hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un dios personal, que lo ha hecho a su imagen
y semejanza
b. todos los hombres descienden de una pareja primitiva, que se hallaba en un estado original
donde todo les era dado
c. dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, ocupando el ser humano
un lugar privilegiado en la creación.
d. El hombre peca, y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso y con él la
inmortalidad
e. El ser humano es redimido por cristo, restableciéndose la relación de filiación con dios
f. A imagen del Dios, Uno y Trino de los cristianos, tres Personas, el Padre, el Hijo, Jesucristo y el
Espíritu Santo, y un único Dios, el hombre es un ser personal y social. Todos los hombres y cada
uno de ellos, son personas, es decir seres únicos e irrepetibles. El hombre es un ser personal, es
decir un ser único e irrepetible, reflejo de la Trinidad de Dios, está llamado a ser Uno, es decir
sociedad, humanidad. La socialidad del hombre es expresión de la unidad del Dios de los
cristianos.
g. La idea del hombre, como pecador, es decir ser libre, que puede violar la ley que le es impuesta
por Dios, fundamenta la posibilidad del derecho, ya que si no tuviera posibilidad de pecar, no
tendría razón de ser la regulación de su conducta.
h. El hombre perfecto para esta concepción judeo cristiana, es el santo, es decir el que cumple con
las normas que Dios le impone, que no peca.

B) La concepción del homo sapiens

La concepción del homo sapiens es la idea que surge en la Grecia Antigua, que abre una brecha entre el hombre
y la animalidad. El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va a diferenciar esencialmente del
resto de los seres de la creación. Esta facultad le permite al hombre conocer a la divinidad, al mundo y a sí
mismo, dar sentido y contenido moral a su obrar, y transformar la naturaleza, produciendo artefactos, mediante
la técnica.
Para esta concepción la perfección del hombre consiste en la perfección de la razón y el modelo de ser humano
es el sabio.
La razón humana para los griegos participa de la razón divina que posee la fuerza de las ideas y que ordena en
forma constante el mundo. Esta idea clásica se difunde en la filosofía occidental, desde Sócrates
hasta Hegel, incluyendo a pensadores como Platón, Aristóteles, Descartes y Kant.

C) La concepción del homo faber

Esta idea sostenida por las teorías naturalistas, pragmatistas y positivistas, parte negando una facultad racional
separada, específica del hombre y afirma que entre el hombre y el animal sólo hay diferencias de grados y no de
esencias. En todos los seres vivos, y el hombre es uno de ellos, actúan las mismas fuerzas y leyes, sólo que en el
ser humano las consecuencias son más complejas. El hombre es primer término un ser instintivo, un ser vivo
especialmente desarrollado.
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Todo el espíritu, para estas teorías, ha de comprenderse por los instintos y sensaciones. La razón, la voluntad, los
valores, el amor, la cultura representan una evolución y perfección de la inteligencia técnica que ya encontramos
en los animales superiores, y que tiene por fin la satisfacción de los mismos instintos fundamentales.
las demás realidades que integran el universo, si es realizado de un modo integrado dentro de la realidad total e
integrando a su vez todas las partes que constituyen cada una de esas realidades en particular. Debemos
efectuar una doble integración: hacia lo externo y hacia lo interno. La integración hacia lo externo, hacia fuera,
incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad; la integración hacia lo interno, hacia adentro,
comprende sus diversas partes o aspectos. Todo se presenta como una parte de un todo mayor y que todo se
presenta como una serie de partes menores.
Existe una relación inescindible entre el hombre, la sociedad y el derecho. El derecho se comprende sólo a partir
de un ser humano que posee determinadas características, y que entra en relación con los otros hombres en lo
social y lo grupal. Sin hombre no habría sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho.

D) Una visión integral del hombre

Si queremos obtener una visión integral del hombre, debemos analizarlo desde un perspectiva multidimensional,
es decir abarcando sus múltiples dimensiones. En esta modalidad de análisis, encontramos el ser humano las
siguientes dimensiones: la biológica, la intelectiva, la conductiva, la personal, la ética, la social, la cultural y la
histórica.

a. El hombre como ser biológico. El hombre es un ser biológico es decir un ser vivo, que se manifiesta como
unidad consciente de todo lo que existe en el universo. Esta unidad constitutiva del hombre está integrada, por
tres elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo. La psiquis como sistema de instrumentos naturales, es la
que hace posible el operar interior, es decir el actuar del hombre que se realiza en el mundo interno y que
produce instrumentos culturales interiores, como son los pensamientos, las decisiones, etc. El cuerpo humano
como sistema de instrumentos naturales, posibilita el operar exterior, la actuación en el mundo externo, y la
producción de instrumentos culturales exteriores, como un martillo, una computadora,
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. De este modo, en cada hombre está
presente todo el universo, la materia inerte, con sus átomos y moléculas, la materia viva con sus células, con
su funcionamiento vegetativo, también está presente la vida sensitiva, la vida animal y la vida intelectiva. Cada
uno de nosotros se presenta como una unidad, en la cual los diversos aspectos están presentes y nosotros
tenemos conciencia de ello. Esta conciencia de nuestra propia naturaleza es algo propio y particular del hombre
y que nos va a diferenciar del resto de los seres vivos.

b. El hombre como ser intelectivo

El hombre se nos presenta concretamente como una entidad que funciona basada en una vida intelectiva. En
este sentido el hombre aparece como un ser pensante, capaz de formular ideas, juicios o proposiciones y
razonamientos. Los conceptos o ideas son representaciones intelectuales que hombre realiza sobre las cosas
materiales e inmateriales que constituyen su mundo, los juicios no son otra cosa que la vinculación de esas ideas
o conceptos que previamente ha formulado, y finalmente los razonamientos que son la hilvanación o vinculación
entre las relaciones que previamente a establecido en los juicios.
Los animales también tienen inteligencia, incluso inteligencia práctica. Pueden utilizar un palo para atraer una
banana que se encuentra fuera de su jaula, pero el problema es saber si piensa. El animal puede poseer
inteligencia práctica pero no piensa en el sentido de la formulación de ideas o conceptos y a partir de éstas
elaborar juicios o razonamientos. Los animales desarrollan su inteligencia práctica a partir de imágenes, que se
encuentran en el campo de lo sensitivo, no de lo intelectivo, que vinculan y asocian. Los animales no tienen
conceptos, ni juicios, ni razonamientos, sólo imágenes, representaciones sensibles, percepciones y sus
vinculaciones.

c. El hombre como ser conductivo.

Detrás de la conducta del hombre, que como veremos es la actividad que lo va distinguir de los otros seres vivos,
hay una capacidad de conducción, que siguiendo a Barraco Aguirre, designamos como personalidad. La
personalidad es un yo que conduce, un yo en un sentido subjetivo, un yo sujeto. Es capacidad operativa,
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capacidad de operar. La capacidad de conducción es inicialmente una mera potencialidad que va

desarrollándose a lo largo de su vida. Esta capacidad de conducción es desarrollable, perfectible y actualizable
El hombre actúa siendo dueño de sus propios actos. Puede actuar y actúa, es decir que tiene en el primer caso
una actuación potencial y el segundo una actuación actual.
La capacidad de conducción se desarrolla operando. Esta capacidad operativa tiene una doble orientación: hacia
adentro y hacia fuera. Cuando la capacidad de operar se orienta hacia adentro, tenemos la que denominamos
operatividad interior, como posibilidad de actuar en la interioridad, a la capacidad de operar hacia fuera, la
designa como la operatividad exterior, como posibilidad de actuar en la exterioridad del hombre. El resultado del
operar es la conducta.
La conducta es la actividad típicamente humana. Los hombres realizan conductas, y esto lo diferencia en forma
esencial de los otros seres vivos, y también de los animales. La conducta es la actividad del hombre que está
dirigida a fines y orientada por la realización de determinados valores.
La conducta humana se nos presenta como concatenación de fines y medios. El hombre decide el fin y luego el
medio para lograrlo; para luego ejecutar ese medio para realizar dicho fin.

d. El hombre como ser que utiliza herramientas.

El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de sus fines propuestos. Sin
embargo el hombre no sólo fabrica productos que luego utiliza como instrumentos, sino que nace ya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano, etcétera.
El hombre trabaja el material que le provee la naturaleza no sólo directamente, sino también a través de
herramientas que el mismo ha creado.
Al actuar el hombre pone en movimiento una cadena instrumental. Por ejemplo entre mi conducción y la mano
como instrumento hay muchos instrumentos intermedios concatenados.
La conducta es la actividad de un instrumento, no de la personalidad. Lo único que no es instrumento es la
capacidad inicial de conducción. La conducción sólo se realiza efectivamente en el acto de mover un
instrumento.
Podemos distinguir entre instrumentos interiores y exteriores. Los instrumentos interiores son la capacidad
cognoscitiva, y componen nuestra interioridad. Los instrumentos exteriores son los que nos permiten operar
hacia fuera y conforman nuestra exterioridad. A su vez los instrumentos exteriores pueden ser pasivos - los
sentidos -, que nos permiten impresionarnos, y activos –las manos, que nos permiten expresarnos.
El derecho, en su aspecto normativo e institucional, constituye uno de los instrumentos intelectuales e
institucionales, que el hombre ha creado con el objeto de lograr la paz, la justicia, la igualdad en su
convivencia con los otros hombres.

e. El hombre como ser ético

El hombre es un ser esencialmente diferente respecto a todos los seres animados e inanimados, no sólo desde
un punto de vista espiritual, sino también incluso desde un punto de vista corporal y biológico.
El hombre, a diferencia de los animales, no puede desarrollar espontáneamente su vida, a partir de sus instintos,
de modo que necesita crear su propia vida, y por lo tanto debe definir su existencia y autodeterminarse, a
partir de dos facultades que le son propias: la inteligencia racional y la voluntad libre. Estas facultades a su vez, le
posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo. El hombre tiene también capacidad de
perfeccionamiento y de superación.
Como hemos ya analizado el hombre, de frente a una situación, no encuentra, al carecer de instintos seguros en
su ser biológico, una respuesta adecuada e inmediata que determine un obrar único y mecánico. Por ello debe
analizar desde su inteligencia racional las diversas alternativas de actuación, y puede elegir libremente una de
ellas, para realizarla. La elección de esta alternativa debe ser justificada, dándole de este modo un sentido o valor
a su obrar. Todo acto del hombre debe ser justificado para ser plenamente humano.
De la elección de la alternativa y de su justificación va surgir el carácter moral o inmoral de la conducta.
Por esto, la conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre, ya que le permite
elaborar un juicio moral sobre su conducta. La conciencia moral, a partir de la cual se genera la aprobación de
las conductas del hombre, presenta dos aspectos: es conocimiento y es acto.
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La conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios morales generales, - el bien, la justicia,
etc. Estos principios generales son aplicados a cada situación en particular a través de la conciencia moral como
acto, que funciona antes del actuar, iluminándolo, y luego de la conducta, aprobando o no lo realizado.
El hombre a través de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer, y lo debe hacer como ley:
la ley natural del obrar humano. Esta ley natural, entendida como el modo de obrar propio de la dimensión
racional del hombre, no difiere de las leyes físicas en cuanto determinan, que las cosas o de los seres vivos se
comportan de una modo, sino por el hecho de que la persona puede obedecer o no esta ley natural, porque es
libre, y puede por lo tanto actuar “antinaturalmente”.
Otro elemento importante a tener en cuenta en el análisis de la actuar del hombre, y que introduce una
perspectiva teleológica, es el concepto de fines existenciales, entendidos, no desde la subjetividad de cada
hombre, como propósitos y decisiones respecto a su vida, sino como “fines objetivos, a los que el hombre tiende
por naturaleza”. Son objetivos porque se fundamentan en datos de la experiencia humana y tienen en cuenta el
mundo en que nace y vive el hombre.

f. El hombre como ser personal

Como ya hemos observado, el hombre se ha ido forjando distintas ideas sobre sí mismo, en un proceso que se
caracteriza por orientarse hacia una creciente exaltación de su calidad única dentro del universo conocido, en
virtud de las notas que lo caracterizan. Todo ello no permite afirmar que el hombre no está predeterminado, sino
que posee capacidad de crear, modificar y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un lugar
especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser material.
A partir de ello, se atribuye al hombre esta calidad especial, única, que lo distingue de todos los demás seres
vivientes, que es su “ser persona”, y se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas. Cuando
hablamos de persona, en sentido filosófico nos referimos a ese ser individual, único e irrepetible en la historia
que somos cada uno de nosotros. La noción de persona connota la de totalidad o individualidad. La persona es
un universo en sí, un microcosmos, que puede darse por entero por amor a otros seres que son para él lo que él
es para ellos, relación cuya equivalencia es imposible encontrar en el mundo físico.
El concepto del hombre como persona depende no sólo de la idea de hombre a la cual se adhiera, sino también
de los modelos de sociedad que se adopten, que en general se definen en función del tipo de relación que se
concibe entre individuo y sociedad.
En el modelo liberal, que corresponde a un modelo mecanicista de sociedad, donde lo social es el resultado de
las acciones atómicas llevadas a cabo por los individuos para la consecución de los fines particulares perseguidos
por cada uno de ellos, el hombre y sólo el hombre es persona, y todos los hombres son personas. La sociedad
está subordinada a la realización de los fines personales de sus integrantes.
Para el marxismo el concepto de persona como sujeto de derechos subjetivos constituye un instrumento
ideológico que esconde la dominación de una clase. Sin embargo, autores neomarxistas, desde las llamadas
“teoría críticas”, aceptan que también el reconocimiento de los derechos de la persona, a la par que un privilegio,
constituye un límite a la dominación que debe ser aprovechado mediante lo que ellos denominan un “uso
alternativo del derecho”.

g. El hombre como ser social.

La consecución de los fines existenciales del hombre implica la necesidad de un medio o ámbito que la haga
posible: Este medio es la sociedad donde el hombre se relaciona con los demás hombres. A partir de esta idea,
podemos afirmar que la sociabilidad constituye otras de las características fundamentales del hombre,
Diversos datos de la experiencia fundamentan este carácter social del hombre: su dependencia prolongada de un
núcleo familiar para su constitución física y espiritual, el lenguaje, como medio de comunicación y de expresión
con los demás, la necesidad de la sociedad para el desarrollo pleno de todas sus potencialidades en el campo del
arte, de la ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurídica.
Este carácter social del hombre puede ser analizado desde una doble perspectiva: por una parte podemos
observar que el hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente, y desde otro punto de vista, como
la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana que la construyen y la desarrollan
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h. El hombre como ser cultural.

La actividad típicamente humana, la conducta, es productora de objetos culturales que van a constituir su mundo
interno y su mundo externo. El mundo interno del hombre está constituido por las ideas, los sentimientos, las
emociones, las sensaciones, las decisiones, es decir por lo psíquico; el mundo externo, por el cuerpo, por lo físico.

El hombre es un ser fabricante, en el mundo externo y en el mundo interno.

El hombre produce, es un productor. El hombre fabrica en su mundo externo una multiplicidad de cosas,
transformando la naturaleza. El hombre va utilizando y convirtiendo esas cosas en instrumentos para lograr otras
cosas. En esta labor de producción, hay que distinguir el producir del hombre y el producto. El producto
termina siendo el resultado, el efecto y el producir es la acción previa al resultado; necesaria para que se
produzca. El hombre trabaja constantemente, porque todo lo que ha ido obteniendo la humanidad a través del
tiempo ha sido logrado por medio de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Nada ha sido producido o logrado
sin el pago de un precio, no sólo en el ámbito cultural, sino en la naturaleza en general. Nada en el universo es
gratuito. Si cae una hoja de un árbol es porque se produjo un proceso biológico previo: la hoja se secó y vino
una ráfaga de viento y la volteó. Todo tiene precio, todo requiere esfuerzo y, a partir de ello, es que debemos
entender que se dan los resultados.
El hombre tiene un modo particular de relacionarse con el mundo que lo rodea: la realidad natural que percibe a
través de sus sentidos y la realidad inteligible de las ideas y creaciones humanas, realidad cultural que es también
captada por los sentidos. El mundo sensible y el mundo inteligible constituyen un todo unitario, a partir de la
existencia del hombre que los distingue, les da sentido y los complementa.
La cultura sólo puede darse en el ámbito de una comunidad que la posibilite, y se nos presenta como forma de
vida, como orden y como tarea. Como forma de vida se manifiesta en la tradición social, son los modos de
pensar, valorar y actuar que se transmiten de generación a generación dentro de una sociedad. Como orden: se
manifiesta en la conexión del hombre con los valores y soluciones de la sociedad, donde surge un orden social
que responde a los fines existenciales del hombre, y en el cual este puede desarrollarse plenamente Y finalmente
como tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre debe construir todos los días.
El derecho como conjunto de normas positivas y como institución, es un objeto cultural estático. Las actividades
jurídicas, - elaboración de normas generales, aplicación, interpretación, integración, constituyen objetos
culturales dinámicos. En ambos casos, el derecho constituye una de las soluciones de vida que los hombres han
ido encontrando a los problemas y exigencias de la vida cotidiana.

i. El hombre como ser histórico

La realidad humana, como la realidad universal en general, puede ser vista en forma estática y en forma
dinámica. Lo estático, como una visión de simultaneidad, como diversidad estructurada de entes, que constituyen
una unidad sistemática. Lo dinámico, como serie de sucesos, que se estructura en relaciones de sucesión,
constituyendo una unidad procesal. Estas dos visiones del hombre y del universo son complementarias. El
hombre puede ser visto como sistema en proceso y como procesos de sistema.
Los objetos culturales estáticos son los productos de la actividad típicamente humana, es decir de la conducta del
hombre. Su conducta constituye también un objeto cultural, dinámico en este caso, por constituir un proceso.
La idea de la cultura supone no sólo la idea de sociedad, sino también la de historia. La vida humana es una
realidad que se entronca en el pasado, no sólo personal, sino también social y se proyecta hacia el futuro.
El derecho también, en una visión sistemática, es un sistema de normas y principios, que está en proceso. En una
visión procesal, constituye un ordenamiento y una institución social, que está en constante transformación, a
partir de la incorporación de nuevas normas y prácticas jurídicas, y la derogación o desuso de otras.

j. El hombre, su conducta y el derecho

El derecho es un fenómeno humano y social. Constituye un elemento necesario a toda posible forma de vida
social: por causa del hombre existe todo derecho. El derecho es un fenómeno humano o exclusivamente
humano. Sin embargo hoy constituye un planteo extendido y fundamentado teóricamente la reivindicación de
los derechos de los animales.
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Se señala que el hombre es el protagonista de la vida jurídica. Por ello todo estudio del derecho debe
comprender necesariamente la reflexión sobre el hombre. El fenómeno jurídico no es explicable sin la persona
humana, sin el hombre considerado en su ser, considerado ontológicamente.
Kelsen separa el concepto de hombre del concepto de persona y expresa que la persona no es el ser en cuanto
tal, en cuanto hombre. La persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. El concepto
jurídico de persona no se identifica con el concepto antropológico de persona. El de persona pasa a ser una
construcción jurídica
Sin embargo sostenemos que el concepto de persona no se reduce a una mera construcción jurídica, sino que
abarca al hombre considerado ontológicamente, como ser dotado de los atributos de autonomía, dignidad,
razón, voluntad y libertad.
Por último; se destaca que el hombre depende de la sociedad para su desarrollo, y la sociedad necesita del
hombre para construir la cultura, y que estas dos dimensiones exigen de un orden que facilite e impulse el logro
de los fines sociales e individuales. Y que este orden viene dado, entre otros ordenamientos, por el derecho.
El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre, en su relación con la conducta de otros
hombres.
Las normas jurídicas tienen una función esencial cuando se las analiza insertadas en la realidad social: reglan
coactivamente el comportamiento humano, es decir, en otras palabras, regulan conductas.
A través de la conducta es donde observamos la clara manifestación empírica del derecho. El derecho, en
palabras de Kelsen, es esencialmente una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas, es decir
provocar ciertas conductas recíprocas de los seres humanos, haciendo que se abstengan de realizar algunos
actos que se estiman perjudiciales y que se realicen otros considerados útiles y valiosos. Esta motivación de
conductas es propia de todo orden social, y puede ser de carácter directo (la que se funda en la conciencia de
la obligatoriedad del acto) o indirecto (es la provocada a través de la coacción o coerción que sobre el sujeto
ejerce la aplicación de la sanción a la conducta no deseada).
Para Cossio el derecho regula la conducta humana en interferencia intersubjetiva, que regula simultánea y
correlativamente dos conductas, la de una persona, a quién le atribuye una facultad, como conducta posible, y la
de otra persona, a quien le fija un deber u obligación, es decir una conducta decidida como debida.
La norma jurídica es una conducta debida, una conducta que mientras no es ejecutada, o sea cumplida,
pertenece al campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, como veremos más adelante, la norma jurídica natural pertenece al ámbito de
las conductas exigidas como debidas. La norma jurídica natural es una conducta exigida como debida por la
naturaleza de la situación o de las cosas, en función del fin exigido éticamente. A las conductas exigidas nosotros
las conocemos estimativamente.
La norma jurídica positiva en cambio es una decidida como debida por imposición de otro, en este caso del
legislador que creó la norma positiva. La conducta decidida como debida por el legislador, lo es siempre en
función del fin decidido.
Esta conducta decidida como debida por imposición ajena, que es la norma jurídica positiva, resulta conocida
interpretativamente, y una vez determinado su sentido y alcance debe ser aplicada y convertida en una conducta
decidida por imposición propia, para poderla hacer efectiva, es decir cumplirla.

2) Los fundamentos mediales del derecho: La sociedad, el Estado y el derecho. La naturaleza social, cultural y
política del derecho. El derecho como modelo de comportamiento: El derecho como instrumento de control social.
El derecho como institución. Los status y roles jurídicos. Las funciones sociales del derecho. Los tipos de
agrupamiento y el derecho. El derecho y la nación. El derecho y el país. El derecho y el Estado. El Estado de
Derecho.

Otro de los fundamentos o cimientos sobre los que se construye lo jurídico es la interacción que se da entre los
seres humanos, interacción que cuando se estabiliza, los constituye en grupos. No existiría lo jurídico sino hubiera
vinculación e interinfluencia entre los hombres, es decir lo social, que cuando se vuelve estable conforma
lo grupal. Este marco social y grupal constituye uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurídico.
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Lo jurídico existe en la medida en que hay por lo menos dos seres humanos, y estos dos seres humanos estén en
relación recíproca: en interacción o interinfluencia. El derecho aparece en lo social, en lo social entendido como
convivencia.

A) El hombre y lo social. el hombre vive sólo en sociedad ya que en ésta, satisface sus necesidades, forma su
personalidad y logra sus fines existenciales. Este carácter social del hombre puede ser analizado desde una
doble perspectiva: por una parte, podemos observar que el hombre depende de la sociedad para realizarse
plenamente, y desde otro punto de vista, como la sociedad depende de la voluntad y de la libertad de los
hombres que la construyen y la desarrollan. A partir de estas perspectivas se pueden y se han construido
modelos distintos de sociedad y de relación entre individuo y sociedad.
Las corrientes sociológicas que acentúan la primera de esas perspectivas; han concebido un modelo mecanicista
para la interpretación de lo social, - tomado de la física -, donde la sociedad es el resultado de las acciones
realizadas por cada uno de los individuos que la componen para el logro de sus fines particulares.
Desde este punto de vista lo preexistente y preeminente es el hombre, en cuanto ser autónomo y autosuficiente,
que construye la sociedad para el logro de las metas inherentes a su naturaleza. Este modelo mecanicista o
individualista de la sociedad es el más reciente, y aparece a partir de lo podríamos designar como la Modernidad,
que surge con el Renacimiento y la Ilustración.
Otros autores han utilizado un modelo organicista, - tomado de la biología - para interpretar lo social. Este
modelo que aparece en un momento cronológicamente anterior lo encontramos en todos los tiempos y aún hoy
perduran sus manifestaciones. Se concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres, al igual que
las células que están subordinadas a las funciones generales del organismo, se encuentran en una situación de
inferioridad respecto a la sociedad como totalidad. Lo natural y primero es la sociedad, que posee una
identidad propia, a partir de su estructura, sus funciones, sus características y sus finalidades. El hombre, para
estas concepciones es un producto de la sociedad.

Cada una de estas dos perspectivas recoge una realidad y una ideología: el modelo organicista describe bien las
características de ciertas sociedades primitivas, sociedades familiares o clanes, donde existían intereses
convergentes y la aceptación de un plexo valorativo común. En general estas sociedades se organizan en una
forma más autocrática.
El modelo mecanicista, por el contrario, da cuenta mejor de la estructura y funcionamiento de las sociedades
estatales, caracterizados por intereses en competencia y pluralidad de sistemas valorativos. La forma de
organización de estas sociedades es más democrática.
Los dos modelos examinados, como hemos visto, muestran cada uno, una cara o perspectiva de la naturaleza del
hombre, y de relación persona - sociedad: El hombre es un ser personal y es un ser social, es persona y es
sociedad, lo que conduce a que la persona como la sociedad se requieran y reclamen recíprocamente: no hay
persona sin sociedad, ni sociedad que no esté compuesta por personas. El modelo organicista da cuenta mejor
de la unidad del género humano, en cuanto sociedad humana o humanidad, mientras que el modelo mecanicista
subraya mejor la dimensión personal del hombre y de la diversidad del género humano.
En realidad hay una interrelación necesaria y continua entre persona y sociedad, relación que a su vez,
paradójicamente, se nos presenta bajo el signo de la contradicción y ambivalencia, como tensión o
conflictualidad potencial que surge por la tendencia del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines
individuales y por la inclinación de la sociedad a instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensión o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como instrumento o herramienta, creada por los
hombres y las sociedades. Para resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social
normativo que trata de prevenir dichos conflictos, y de garantizar la supervivencia del hombre y de la sociedad,
y el logro de los fines personales y sociales

B) La socialización
La socialización o culturización es el proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para vivir en sociedad.
Es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión por parte de esta de modelos de
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comportamiento y de valores. Este proceso conduce a la interiorización de esas normas sociales, es decir, a que
el individuo haga suyos los modelos de comportamiento prescriptos por la sociedad a sus miembros y los valores
en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar

Los principales agentes de socialización son los pequeños grupos, tales como la familia, la escuela, los grupos de
pares, y los medios masivos de comunicación social. Como veremos el derecho, como norma y como institución,
contribuye a los procesos de socialización y culturización, en las sociedades modernas y posmodernas.

C) El derecho como modelo o pauta de comportamiento social

a. Los modelos o pautas de comportamiento social
Como ya señaláramos, la necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecución de sus fines
personales y sociales, exige la instauración de un orden social, es decir, un condicionamiento de las acciones
individuales para conseguir aquellos fines.
Es importante saber que cualquier ordenamiento supone una uniformidad de comportamientos que en alguna
medida hace típicas las reacciones de los individuos ante situaciones igualmente típicas.
Los hombres se relacionan e interactúan entre sí y viven en medio de una red de contactos y de comunicaciones
recíprocas que van y vuelven de unos individuos a otros, de los grupos a los individuos y también de los grupos
entre sí.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar como tal, inmediatamente comienza a seleccionar las
formas de relación que mejor le sirven para lograr los fines propuestos.
Esta selección va consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo en
forma constante, por un número grande de personas, apareciendo así los modelos o pautas de comportamiento
social.
Nuestra vida, desde que nos levantamos hasta que nos acostamos, está regulada por estos modelos o pautas
que tienen un efecto reductor de las molestias que nos genera la convivencia. Estas pautas no sólo se refieren a
nuestras acciones o comportamientos externos, sino también a nuestros modos de pensar o creer.
Resumiendo, un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad de acción o de pensamiento que se
reproduce regularmente en un grupo o sociedad.
Fichter define a los modelos o pautas como “un comportamiento generalizado, estandarizado y regularizado que
sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una conducta aceptable o no aceptable”

b. La clasificación de los modelos o pautas de comportamiento social

Los sociólogos clasifican a los modelos o pautas de comportamiento social de distintos modos:
1. Según de dónde surgen: ideales o reales.
Los modelos o pautas de comportamiento social, según de dónde surgen son clasificados en ideales o reales. Los
modelos ideales, que corresponden a lo que es debido en el grupo o sociedad, surgen a partir de lo que los
miembros de la sociedad estiman como las conductas debidas, para una convivencia social pacífica y justa. Los
modelos o pautas reales surgen de lo que los miembros de la sociedad hacen, es decir, nacen a partir de lo que
realmente sucede en esa sociedad.

2. Según su formulación: explícitos e implícitos. Esta clasificación responde al hecho de si la pauta ha sido
formulada expresamente en el grupo o no. Las pautas explícitas son aquéllas que han sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo. Las pautas implícitas son reglas no textualizadas,
aceptadas en forma inconsciente por el grupo. La prohibición de estacionar en una calle, contenida en una señal
de tránsito constituye un modelo de pauta explícita. La obligación de sentarse mirando al pizarrón en el aula
constituye un modelo o pauta de comportamiento implícito.
Las normas jurídicas positivas, en las sociedades contemporáneas, son modelos explícitos, ya que como veremos,
son textualizadas, es decir, promulgadas y publicadas. Sin embargo debemos señalar que en el derecho
todavía encontramos normas implícitas: las llamadas costumbres jurídicas, normas que gozaron de especial
desarrollo y consideración en las sociedades primitivas. En sociedades contemporáneas las normas jurídicas
positivas son explicitadas y textualizadas en su mayoría, en forma de constituciones, tratados, leyes, decretos,
sentencias, etc.
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3. Según el tipo de conducta regulada: internos o externos. El criterio de distinción en este caso responde al tipo
de conducta a la que se refiere el modelo o pauta. Los modelos o pautas de comportamiento interno son
los que se refieren al pensar, al sentir, que son conductas interiores del hombre, denominados como modelos
pensados de comportamiento, convicciones o actitudes. Los modelos externos son uniformidades en las
conductas exteriores, es decir en el actuar humano, y son llamados modelos de acción. La obligación de
pagar las deudas contraídas es un modelo o pauta de comportamiento externos. La prohibición de pensar en
forma no democrática es un modelo o pauta de comportamiento interno.

4. Según el grado de obligatoriedad: normas, costumbres o usos.

Según su grado de obligatoriedad, los modelos o pautas de comportamiento social se clasifican en: normas,
costumbres o usos. Las normas son los modelos o pautas cuya observancia es obligatoria, y su infracción genera
sanciones. Se las denomina “pautas del tener que”. La obligación de respetar la propiedad ajena es una norma,
en este sentido. Las costumbres son modelos o pautas que corresponden a conductas muy generalizadas dentro
de una sociedad. Son consideradas obligatorias, pero su incumplimiento no genera una sanción mientras no
haya ocasionado algún daño. Son designadas como “pautas del deber”. Por ejemplo, la obligación de utilizar
cubiertos para comer en un restaurante constituye una costumbre o pauta del deber. Los usos son aquellos
modelos de comportamientos deseables y aprobados por la sociedad, pero cuyo cumplimiento queda librado a
la voluntad de cada uno de sus miembros. Son las llamadas “pautas del poder”. La posibilidad de usar de
pantalones vaqueros – “jeans” en la vestimenta de chicos y chicas constituye un uso o norma del poder.

c. Los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas

Respecto a cada uno de los modelos o pautas, la persona puede tener distintos tipos de comportamiento y/o
actitudes:
1) comportamiento estandarizado o común: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta por el grupo.
Los argentinos no entendemos “la puntualidad” del mismo modo que los suizos o alemanes.
2) comportamiento conformista: es la adecuación rigurosa del comportamiento del individuo a la pauta.
3) comportamiento hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas más estrictas respecto a una
pauta. Por ejemplo, el comportamiento de una persona que llega media hora antes a un evento.
4) comportamiento negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma incompleta y
censurable a lo exigido por la pauta.
5) comportamiento anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinadas ocasiones se admite su
transgresión. Son casos donde nos encontramos con una desviación tolerada, es decir comportamientos
anormales o contrarios a lo establecido pero que la sociedad permite o consiente, ya sea por los sujetos, por
ejemplo el caso de extranjeros, o menores, o por la situación del comportamiento, por ejemplo el caso de las
ambulancias, o un estado de necesidad, como el hurto famélico (el que se apodera de algo para comer).
6) comportamiento desviado: es la transgresión consciente de la pauta, pero por quien la considera como válida,
y que el grupo no aprueba. Los comportamientos desviados van desde la falta de respeto a las reglas de la
urbanidad y el decoro, hasta los comportamientos criminales, como el hurto, la estafa o el homicidio.
7) comportamiento inconformista: cuando el sujeto o grupo no está de acuerdo con la pauta y trata de
transformarla. La lucha por la independencia de la India, encabezada por Gandhi, muestra muchos ejemplos de
comportamientos inconformistas o rebeldes respecto a los modelos o pautas impuestos por Inglaterra como
potencia colonial.
Lumía distingue a la variación como otro tipo de comportamiento no conforme que sin embargo, se juzga
favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo, con lo que se modifica el modelo o pauta establecido. Las
variaciones constituyen uno de los principales mecanismos de introducción de cambios o transformaciones en los
usos sociales vigentes.

d. Las normas jurídicas positivas como un tipo de modelo o pauta de comportamiento social
Las normas jurídicas positivas son un tipo especial de modelos o pautas de comportamiento social. Son modelos
o pautas ideales ya que corresponden a lo que es debido en el grupo o sociedad, y por ello pertenecen al campo
del deber ser. Surgen generalmente de lo que la sociedad estima que debe ser nuestro comportamiento
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respecto a los demás miembros de la sociedad, no de cómo es nuestro comportamiento social real o efectivo. En
los estados modernos el derecho es establecido en forma consciente, y promulgado y publicado en forma
expresa en el grupo, por lo que, a las normas jurídicas las ubicamos en la categoría de los modelos o pautas de
comportamiento social explícitos.
Las normas del derecho son predominantemente exteriores porque regulan en la mayoría de los casos, las
conductas exteriores del hombre, su operar exterior. Sin embargo en ciertas ocasiones los modelos o pautas
jurídicas se refieren a conductas interiores del hombre, por ejemplo cuando regulan la intención, la buena fe, etc.
Según su grado de obligatoriedad, las normas jurídicas son normas o modelos del “tener que”, ya que su
observancia es obligatoria, y su infracción genera sanciones.
También respecto a las normas jurídicas en cuanto modelos o pautas de comportamiento social las personas
tienen distintos tipos de comportamiento, es decir podemos encontrar como respecto a los demás modelos o
pautas, comportamientos estándar, conformes, hiperconformes, negligentes, desviados, anormales consentidos,
e inconformistas.
Algunos autores reservan el concepto de desviación social para los comportamientos no conformes con los
modelos o pautas que tienen consecuencias más graves para el grupo y su estabilidad, siendo la mayor parte
de ellas normas y normas juridizadas.

D) El derecho como instrumento de control social

Como una extensión y complementación de los procesos de socialización, cuando estos son insuficientes para
lograr la conformidad con los modelos o pautas, es decir ante la existencia de comportamientos desviados, la
sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control social. Estos son numerosos y dispares
y están constituidos por un conjunto de instrumentos o técnicas destinados a presionar sobre los individuos para
lograr la adecuación de los comportamientos con los modelos o pautas. Bergalli, señala que el control social es el
mecanismo idóneo para “contemplar, aceptar, identificar y controlar la conducta desviada”.
Sin duda la principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan con los modelos o pautas es a
través de la autorregulación, es decir, de la presión y el control del propio individuo que las ha interiorizado,
realiza sobre su comportamiento.
Cuando la autorregulación no es suficiente aparecen los mecanismos de control social, como son por ejemplo las
sanciones codificadas o no que la sociedad impone a sus miembros ante la violación de sus pautas. A veces estas
sanciones están codificadas, cuando están establecidas en forma expresa, por ejemplo a través de una ley penal
o un código de faltas. La crítica, el temor al ridículo, el desprestigio y el “qué dirán son sanciones que la sociedad
utiliza aunque no están formuladas en forma explícita. Todas estas maneras enumeradas hasta ahora hacen
referencia a sanciones negativas, o sea aquellas que implican un castigo para el transgresor. Pero como veremos
existen otras situaciones en donde el control social se ejerce a través de premios o recompensas.
El control social constituye un sistema cuando se produce la articulación de un conjunto de medios de control de
la conducta localizados en algún sector de la vida social.
La gama de sistemas de control social es muy amplia, desde la opinión pública, la educación, la religión, el
derecho, los medios de comunicación social, los que varían según los instrumentos y técnicas utilizados, como
por los objetivos propuestos para su utilización.
En primer lugar podemos diferenciar entre un control social difuso y un control social institucionalizado. El
control social difuso se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios empleados. Ejemplos de este tipo son
el ejercido a través de los medios masivos de comunicación, o en las relaciones de convivencia, por medio de los
rumores, los prejuicios, las modas, etc. El control social resulta institucionalizado cuando aparecen órganos
especializados para ejercerlo, cuyo accionar está sujeto a normas preestablecidas.
El control social institucionalizado puede, a su vez, ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es el
que se realiza a través de instituciones como la familia, la escuela, etc. El derecho, en especial el sistema penal, es
el ejemplo típico del control social punitivo.
Sin embargo, Zaffaroni, señala la existencia de instituciones de control social punitivo, pero con discurso no
punitivo. Los asilos de ancianos, los establecimientos de menores, los manicomios o los hospitales para enfermos
mentales serían ejemplos de este tipo de control social. El sistema penal, para este autor es la parte del control
social institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo.
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El control social puede ejercerse a través de diversas técnicas que las podríamos clasificar en disuasorias y
promocionales. La técnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al comportamiento
socialmente deseado, y la técnica disuasoria consiste en ligar consecuencias desfavorables al comportamiento
desviante.
El derecho como instrumento de control social utiliza generalmente técnicas disuasorias, aunque también
encontramos ejemplos de uso de técnicas promocionales, como los premios o descuentos por cumplir nuestras
obligaciones tributarias nacionales, provinciales o municipales, en término.

E) Los status y roles sociales y jurídicos.

Se llama status a la posición social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la sociedad como
todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status, el que es aprendido
dentro del proceso de socialización.
Los modelos o las pautas de comportamiento forman los roles sociales que desempeñan. Por ejemplo, dentro de
la universidad, existen diversos status: profesor titular, profesor adjunto, jefe de trabajos prácticos, alumno,
personal de maestranza, decano, etc. De cada uno de esos status, la universidad espera que desempeñe un
determinado rol. Por ejemplo del profesor titular se espera que elabore el programa de la asignatura, que
planifique las actividades de la cátedra, que supervise las actividades de los otros docentes, etc.
El status puede ser adscripto o adquirido. Un status es adscripto cuando la persona no hace nada por obtenerlo.
Por ejemplo la posición de varón o mujer, la de argentino, etc. Los status adquiridos son el producto de la vida
biográfica de una persona, es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. Ser estudiante de abogacía,
o juez, o padre, pintor, o tenista son status adscriptos de una persona.
Una misma persona puede ocupar más de un status dentro de la sociedad, y por lo tanto desempeñar
simultáneamente más de un rol social. Los grupos de referencia nos proveen de los modelos que nos permiten,
a través de la comparación, evaluar si estamos desempeñando bien nuestro rol. Por ejemplo, los compañeros
constituye el grupo de referencia del estudiante de abogacía, la comunidad profesional, el de un abogado.
Se distingue también entre rol prescripto y rol desempeñado. El rol prescripto constituye el modo en que el
grupo o la sociedad espera que desempeñemos nuestro rol. La forma en que una persona realiza efectivamente
el rol constituye el rol desempeñado.
Los status y los roles no son estáticos sino que varían, ya que la sociedad es dinámica. Los cambios en estos
provocan la movilidad social de una persona. Diversos status, encontramos en el mundo jurídico, con sus
respectivos roles: juez de instrucción, abogado defensor, cliente, actor, demandado, perito, testigo, mediador,
fiscal, secretario de un juzgado, vocal del Tribunal Superior, Como veremos más adelante, en el desarrollo de este
libro, respecto a la relación jurídica encontramos dos posiciones o status: las partes y los terceros.
Las partes son los sujetos que integran la relación jurídica. Los terceros son los que sin formar parte de la relación
pueden ser beneficiados o perjudicados por ella. Entre las partes o sujetos de toda relación jurídica encontramos
dos status o posiciones: el sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto activo es el titular del derecho o facultad y el
sujeto pasivo es el titular del deber u obligación correlativo. Un concepto jurídico vinculado con el de status
social es el de situación jurídica. Una situación jurídica es un status o posición que ocupa una persona
en el derecho, que genera derechos y obligaciones. Por ejemplo la situación de empleador, de trabajador, de
padre, de hijo, de comprador, de vendedor, etc. Para cada uno de ellos el derecho establece un determinado rol,
compuesto por una serie de facultades y deberes jurídicos.

F) Las instituciones sociales y el derecho

Las instituciones sociales, desde un punto de vista sociológico, no son personas, ni grupos. Son una parte de la
cultura compuesta por una determinada configuración o combinación relativamente permanente, de status y
roles, de relaciones sociales, y de modelos o pautas de comportamiento compartidos y valorados por los
miembros de una sociedad, que se agrupan alrededor de la satisfacción de una determinada necesidad social
básica.
Fischter define a institución social como una estructura relativamente permanente de pautas, roles y relaciones
que las personas realizan según determinadas formas sancionadas y unificadas, con objeto de satisfacer
necesidades sociales.
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Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las sociedades, son la familia, la educación, la política, la
religión, el derecho, la economía y el descanso y tiempo libre. Dentro de cada una de estas instituciones sociales
básicas existen instituciones adyacentes o subinstituciones. Por ejemplo, dentro de la economía como institución
encontramos instituciones adyacentes, como la agricultura, el comercio, la industria, etc.
La permanencia, una de las características de las instituciones, es relativa, ya que la vida social se encuentra
sometida a un continuo cambio social, y por lo tanto las instituciones se van adaptando y acomodando a las
distintas necesidades que van surgiendo en la sociedad.
La existencia de instituciones simplifica y estabiliza la vida de las personas en sociedad, ofreciendo modelos de
comportamiento social apropiados, para distintas situaciones, que hacen predecibles sus conductas sociales. Pero
al mismo tiempo, las instituciones dificultan el progreso social, detienen el desarrollo de la personalidad de la
persona, y debilitan su sentido de responsabilidad social.
El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye como veremos, su cultura.
Como hemos visto, uno de los elementos fundamentales de toda institución es una determinada configuración
de modelos o pautas de comportamiento social. Es decir que en toda institución encontramos normas,
costumbres y usos. Dentro de las normas, es decir de aquellos modelos o pautas caracterizados por ser
obligaciones reforzadas por sanciones para el caso de incumplimiento encontramos a las normas jurídicas. Así, la
familia se encuentra regulada por el derecho civil, la economía por el derecho comercial, el derecho agrario, el
derecho forestal, el derecho minero, etc., la política, por el derecho constitucional y el derecho administrativo, etc.
El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta transversalmente a todas las instituciones sociales,
cada una de ellas caracterizadas por principios jurídicos específicos, que le dan sistematicidad y autonomía
a sus regulaciones, constituyendo las diversas ramas del derecho: el derecho civil, el derecho comercial, el
derecho administrativo, el derecho penal, el derecho ambiental, etc.
Desde otra perspectiva, el derecho constituye una institución, es decir una determinada configuración o
estructuración, de status y roles, de relaciones sociales, y de modelos o pautas de comportamiento compartidos
y valorados por la sociedad, para satisfacer la necesidad social básica de orden y de resolución de conflictos,
entre otras.
En el derecho como institución encontramos normas, que constituyen el derecho constitucional, el derecho
procesal, el derecho penitenciario, etc., pero también costumbres y usos, por ejemplo los llamados usos judiciales
o criterios del tribunal.
Entre los principales status dentro la institución jurídica encontramos al legislador, al juez, al abogado, al fiscal, al
titular de derechos o acreedor, al titular de obligaciones o deudor, al martillero, al asesor letrado, al notificador, al
ujier, etc. De cada uno de ellos se espera el desempeño de un determinado rol.

G) El derecho como objeto cultural

“Cultura” es un término que es utilizado en diversas acepciones, aunque siempre muy relacionadas, unas con
otras. Algunas veces se le atribuye un significado no técnico, por ejemplo cuando se habla de persona “culta”, en
el sentido de refinada o con buenos modales. Desde un punto de vista técnico, sociológico, todos los hombres
que viven en sociedad tienen cultura. En general podemos decir que la cultura es un producto de la actividad
típicamente humana, es decir de su conducta, y que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida.
Cultura es todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.
La cultura abarca a las pautas de comportamiento, a los roles sociales, a las relaciones y a las instituciones, como
así también a los artefactos, es decir todo lo que el hombre ha creado con cualquier propósito.
Se distingue entre cultura subjetiva y cultura objetiva. La cultura subjetiva o dinámica es la actividad típicamente
humana, es decir la actividad conducida. La conducta, en cuanto operar humano puede ser interior y exterior.
La conducta interior humana consiste en su operar hacia adentro, en el mundo interior, y la conducta exterior, en
su actuar hacia afuera en el mundo externo. Ejemplos de conductas interiores son el decidir, el pensar, etc., y
ejemplos de conductas exteriores son el escribir y el martillar, etc.
La cultura objetiva o estática está constituida por los productos de su operar interno y externo. El hombre, a
través de sus conductas interiores de decidir y de pensar, produce decisiones y pensamientos que conforman su
mundo interior, y a través de sus conductas exteriores, por ejemplo, de escribir y de martillar, crea textos y
muebles, que integran su mundo exterior.
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Fichter limita, el concepto de cultura, excluyendo los objetos materiales producidos por el hombre, para evitar
incluir en un mismo categoría a cosas tanta distintas como una pauta de comportamiento y una pelota de fútbol.
Sin embargo señala la importancia de los objetos culturales dotados de materialidad por ser símbolos
significativos de la conducta humana, ser vehículos de la cultura e instrumentos utilizados por las personas para
la actuación de sus formas de comportamiento.
Desde otra perspectiva, Rehibinder señala que la cultura “es el sistema que abarca las instituciones
fundamentales de una sociedad”, y en el mismo sentido, Fichter sostiene que la cultura es la configuración total
de las instituciones que comparten en común las personas de una sociedad. Cohen la define, desde un punto de
vista más subjetivo, como la suma total de los rasgos de comportamiento y de creencias -características
aprendidas – de los miembros de una sociedad en particular. En este sentido son las formas de vida y de
pensamiento aprendidas de las personas que componen una sociedad, que se distinguen de los meros
comportamientos humanos que son producto de la herencia biológica.
Se señala que la cultura se manifiesta como forma de vida, orden y tarea. Como forma de vida se manifiesta en la
tradición social, son los modos de pensar, valorar y actuar que se transmiten de generación a generación dentro
de una sociedad. Como orden: se manifiesta en la conexión de la naturaleza y las tendencias humanas. Surgen
del orden social que responde a los fines existenciales del hombre, y en el cual este puede desarrollarse
plenamente Y finalmente como tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre construye
todos los días.
Los sociólogos finalmente distinguen dentro la cultura global, los conceptos de: subcultura y de contracultura.
Una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro de la sociedad, que es al mismo
tiempo parecido y diferente al de la cultura circundante. Por ejemplo, la de ciertos profesionales, como la
subcultura de los médicos o de los abogados, o la de ciertas minorías étnicas o religiosas. Una contracultura en
cambio, no está dispuesta a adoptar los valores, ni las pautas de comportamiento de la cultura mayor. Es un
grupo que desafía y se opone fuertemente a esos modelos o pauta, buscando, por el contrario, producir cambios
fundamentales en dicha cultura, o mantenerse los más alejada posible de ella.
El derecho positivo es un objeto cultural, tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo. Si analizamos al
derecho, desde un punto de vista subjetivo o dinámico, encontramos las actividades de creación, aplicación,
interpretación, integración y ejecución de las normas, en cuantas actividades conducidas, es decir orientadas
a fines. Dichas actividades jurídicas integran la cultura subjetiva de la sociedad; los productos de esas actividades
jurídicas, las normas jurídicas, forman parte de la cultura objetiva, en cuanto conductas decididas como debidas,
por imposición ajena. Se habla también de cultura jurídica, para designar las actividades y los productos
pertenecientes al derecho como institución.

H) Las funciones sociales del derecho como institución

Desde un punto de vista estructural, en forma tentativa y provisional, el derecho positivo - el creado o “puesto”
por los hombres -, se nos presenta como “un sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen
facultades, que son elaboradas por órgano o autoridad, con el poder suficiente, producto de una serie de
factores sociales, económicos, políticos y culturales, con la finalidad de realizar una serie de valores sociales
vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.”
Sin embargo, es necesario ahora que tratemos de responder a preguntas como las siguientes: ¿para qué sirve el
derecho? ¿qué funciones cumple? Y¿para quién las cumple?
La teoría del derecho ha privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derecho en detrimento del
análisis funcional del mismo. La razón de este descuido radica en la tradición positivista que trató de purificar
a la ciencia jurídica de todo análisis valorativo o sociológico, para subrayar un pretendido carácter autónomo e
instrumental del derecho como estructura, respecto a cualquier fin específico.
Por el contrario, sostenemos que si el derecho tiene un carácter instrumental, es relevante y conveniente
preguntarse sobre qué tipo de instrumento es, quiénes lo usan y para qué fines.
Norberto Bobbio, filósofo del derecho italiano, señala una serie de factores que han despertado el interés
por el análisis funcional del derecho, en estas últimas décadas: a) el desarrollo de la sociología del derecho y el
aporte que realizan corrientes inspiradas en la filosofía marxista y también de la teoría crítica del derecho. b) la
llamada “pérdida” o cambio de función del derecho en las sociedades contemporáneas, provocado por la
creciente potencia de otros medios de socialización, en especial de los medios de comunicación social, y por
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el aumento de los medios de prevención social que tienden a reemplazar el control social tradicional efectuado a
través del derecho; c) la existencia de funciones negativas o disfunciones en el derecho, no en el sentido que
funciona mal, sino que cumple funciones no convenientes para la sociedad, Por ejemplo, las cárceles no sólo
funcionan mal, sino que su funcionalidad es negativa, en cuanto son un factor de aumento de la criminalidad; d)
la aparición de nuevas funciones del derecho, como la función distributiva y la promocional, que enseguida
veremos, como características del tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, hoy en crisis, por la
creciente tendencia a la privatización de sus funciones.
El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva 1) funcionalista y 2)
conflictualista.

a. La perspectiva funcionalista. El análisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad
formada por partes, grupos e individuos, o instituciones, interrelacionadas e interdependientes. La sociedad es,
en esta concepción, una totalidad en funcionamiento o sistema en acción.
Desde este punto de vista se llama función social a las consecuencias objetivas observables de los fenómenos
sociales que constituyen su contribución para la supervivencia, persistencia, integración o estabilidad de la
sociedad como todo, o desde otra perspectiva como la contribución a la satisfacción de necesidades individuales
de los miembros del todo social.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas o reconocidas) o latentes (no queridas, ni reconocidas) Y se llama
disfunción, a las consecuencias negativas, o sea a las que tienden a disminuir la integración, estabilidad,
supervivencia o persistencia del todo social. Desde esta perspectiva funcionalista, el derecho cumple una
serie de funciones sociales que las podríamos sintetizar y clasificar del siguiente modo:
a) Primarias
a1) función de prevención o resolución de los conflictos que surgen en la sociedad civil, proveyendo los medios
para una solución pacífica.
a2) función de control social, tradicionalmente entendida como la prevención y la represión de los
comportamientos desviados.
También esta función primaria del derecho ha sido analizada al referirnos al derecho como modelo o pauta de
comportamiento y como institución social.
b) Secundarias
b3) función tuitiva o de protección de los miembros del grupo respecto a las conductas de los demás individuos
y del propio Estado. Lo que algunos llaman la función garantista del derecho.
b4) una función educativa o de socialización, en cuanto orienta el comportamiento de los miembros del grupo,
dando también certeza y seguridad al comportamiento de las personas.
b5) función de planificación o configuradora de las condiciones de la vida social, en cuanto que el Estado
moderno ha intervenido activamente en la vida social, y esta intervención la hace dictando un gran número de
normas. Por ejemplo se dicta una ley que regula la educación superior universitaria y no universitaria, o la
aprobación por el Consejo Deliberante de una ordenanza que regula la venta de productos en la vía pública, etc.
b6) función constitucional o de legitimación y de organización del poder político, nacional o internacional,
determinando las instancias decisorias y el procedimiento de decisión, legitimando el título del poder y
legalizando su ejercicio.
b7) una función distributiva o de repartición a los individuos o grupos de individuos de los recursos económicos y
no económicos disponibles (bienes de consumo, posibilidades de empleo, etc.). También a través del derecho se
distribuyen las cargas públicas en la sociedad.
Un gran número de leyes en el estado moderno sirven este sentido a la constitución de instituciones públicas
destinadas a distribuir bienes, dinero o servicios, o a recaudar impuestos, etc.
b8) una función promocional, o de estímulo, de provocación de los comportamientos deseables por el grupo,
señalada por Bobbio que podría ser interpretada como una nueva técnica de control social. De hecho en las
constituciones posliberales, de los estados modernos, junto a la función de garantía y tutela, aparece la función
de promoción como propia del Estado. Por ejemplo la nueva Constitución de la Provincia de Córdoba establece
la obligación del Estado de promover la ocupación plena y productiva de los habitantes de la provincia (art. 54), y
que el Estado difunde y promueve todas las manifestaciones de la cultura, promueve el acceso de los habitantes,
según su vocación, capacidad y méritos a los más altos niveles de formación, investigación y creación (Art. 62,
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inc. 6) etc.
b9) función de cambio del orden constituido, incluso radical o revolucionario, para adaptarlo a las nuevas
necesidades sociales. Sin embargo, el papel que el derecho juega en el cambio social es casi siempre indirecto, a
través de la legislación, de la jurisdicción o por vía administrativa.
b10) función de supervisión o de “cuidado del derecho”, señalada por Karl Llewellyn, de control de la propia
institución jurídica, para que pueda cumplir todas sus demás funciones.
En este sentido el operador jurídico desarrolla nuevos instrumentos y prácticas jurídicas, para resolver los casos
particulares atendiendo al interés de la generalidad y de adaptar la maquinaria del derecho a las necesidades de
la misma.

a. La perspectiva conflictualista.
Las teorías conflictualistas parten de un punto de vista crítico de la sociedad, al menos de la actual, y desde esta
perspectiva, la contribución del derecho a la sociedad es negativa, en todo o en parte.
Sin negar que el derecho cumpla las funciones que dicen los funcionalistas que cumple, o si se quiere por que las
cumple, los conflictualistas sostienen que el derecho desarrolla dos funciones en la sociedad:
• una función de dominación al servicio de la clase dominante y
• una función ideológica de esconder esa dominación, revistiéndola de legalidad y legitimidad.
Carcova, desde la teoría crítica, hace dos aportes importantes a este análisis funcional del derecho: a) las
funciones del derecho sólo se pueden identificar acertadamente en la medida que se exprese la sociedad que se
trate, ya que el derecho se visualiza como una práctica social específica que expresa históricamente los conflictos
y tensiones de los grupos sociales y de los individuos que actúan en una formación social determinada y b)
propone introducir la dimensión ideológica en el análisis de las funciones del derecho, ya que siguiendo Foucault,
señala que ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una función distinta de la que “dicen” cumplir.
Y se despliegan ideológicamente, en doble juego de alusión y elusión, de reconocimiento y desconocimiento.
Señala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho, se refieren a las funciones manifiestas, pero
no se tienen en cuenta las posibles funciones latentes, ya que parecen construirse sobre la base de lo que el
propio derecho dice de sí mismo. Propone la necesidad de atender también a aquello que no se dice, a aquello
que enmascara y que se oculta.

IV. LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO

uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurídico, es lo social, constituido por la interacción que se da
entre los seres humanos. Esta interacción social, cuando adquiere permanencia y estabilidad en la realización de
tareas comunes para el logro de fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de lo social, o dicho de otra
manera, va a componer los distintos grupos dentro de la sociedad como grupo total. No existiría lo jurídico sin lo
social y sin lo grupal; es decir sin las vinculaciones e interinfluencias recíprocas entre los hombres, y sin
agrupamientos de personas que en forma estable se propongan fines y tareas comunes. Lo social y lo grupal
constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el ámbito donde encontramos lo jurídico.

A) Los agrupamientos sociales y el derecho

Todo agrupamiento de individuos, consta de dos elementos: uno material y otro formal. El elemento material
consiste en una pluralidad de individuos. El elemento formal viene dado por un algo en común: características,
relaciones, finalidades, etc. Los agrupamientos de personas poseen también esos dos elementos.
La sociología estudia a las personas que están relacionadas entre sí, y tiene distintos modos de agruparlas según
los distintos grados de intensidad en la interacción, la comunicación y la relación social. Entre estos modos de
agrupamiento se distinguen: las categorías, los agregados y los grupos sociales.
Las categorías sociales son agrupamientos por coincidencia o similitud.
Sus integrantes poseen características comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interacción ni proximidad física. Constituyen meras agrupaciones mentales, ya que no tiene entre sí otro vínculo
de unión que el que les da la mente del investigador social, que descubre en ellas algo en común.
Betes y Sarries definen a la categoría social como “una pluralidad de personas que se consideran como un todo –
un nosotros – por presentar ciertas analogías o coincidencias de características, sin que existan relaciones
recíprocas, ni tan siquiera proximidad física”.
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Las categorías sociales son estadísticas, en el sentido que estas características comunes pueden contabilizarse.
Ejemplos de categorías son los menores de catorce años, los varones, los abogados, los solteros, las personas
que han aprobado la escuela primaria, etc. Las categorías sociales son más relevantes para la sociología que para
el derecho. Sin embargo adquieren relevancia porque, como veremos, van a constituir el sujeto normativo o los
destinatarios de un tipo importante de normas jurídicas: las generales. Las normas generales son las que regulan
la conducta de una categoría o clase de personas dentro de una sociedad.
Los agregados sociales, también llamados por algunos autores conglomerados o colectividades son
agrupamientos por co-estancia. Sus miembros están juntos en algún lugar. Sin embargo en los agregados
sociales existe sólo proximidad física; ya que la interacción o contacto social es escaso o nulo; y las personas que
los integran son anónimas y no están organizadas. Lo característico de este tipo de agrupamiento es que todos
los que forman parte de ellos están juntos en forma más o menos permanente, pero no tienen quehaceres
en común. Predomina lo colectivo sobre lo social. Son territoriales y transitorios. Ejemplos de agregados son las
multitudes, los públicos, los conglomerados residenciales, los auditorios. Los agregados o colectividades no son
relevantes para el derecho. Al no tener ni fines y ni tareas comunes, carecen de organización y por lo tanto de
normas jurídicas.
Los grupos sociales constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de hombres. Son una pluralidad
de personas en interacción, es decir con relaciones recíprocas, que realizan tareas comunes para el logro de
fines comunes.
Gurtvich define desde una perspectiva sociológica a los grupos sociales como unidades colectivas, reales,
parciales, directamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas continuas y activas, que tienen que
realizar una labor común. Son unidades colectivas porque para existir dos o más personas, con un cierto grado
de fusión entre ellas. Constituyen unidades menores dentro de un todo mayor que es la sociedad, aunque otros
definen a la sociedad como el grupo de los grupos sociales. No son abstracciones mentales, son, existen en la
realidad y pueden ser observados y estudiados en forma directa. El grupo social se caracteriza también por la
continuidad, por la permanencia en la interacción. Por último, el grupo se distingue por la labor común
encaminada a la persecución de objetivos concretos.
La existencia de una labor común y de objetivos hace necesaria la existencia de una organización y de normas
que regulen la vida del grupo. El derecho aparece como uno de los elementos ordenadores de la convivencia en
los distintos grupos que componen la sociedad, y de la sociedad como grupo total. Desde el punto de vista
jurídico, adquieren importancia ciertos grupos sociales, como las asociaciones, las fundaciones, las sociedades
civiles y comerciales, el Estado nacional, provincial y municipal, las entidades autárquicas y a la Iglesia
Católica. A estos grupos sociales, el derecho le atribuye personalidad jurídica, es decir la aptitud de ser titulares
de derechos y obligaciones.
Barraco Aguirre distingue dentro de los agrupamientos humanos a los característicos y a los relacionales. Los
agrupamientos característicos son una pluralidad de individuos que tienen características en común.
Corresponden a lo que hemos llamado categorías sociales. Los agrupamientos relacionales son definidos como
una pluralidad de individuos con relaciones recíprocas.
Los agregados y los grupos son agrupamientos relacionales. Encontramos dos tipos de agrupamientos
relacionales: los comunitarios y los asociativos. En ambos encontramos una pluralidad de individuos en relaciones
recíprocas. El grupo comunitario se distingue por la existencia de características iguales entre los miembros, la
inexistencia de autoridad y ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad. A los grupos
comunitarios. El grupo asociativo se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de interés para
todos sus miembros, que requieren de una autoridad y de un ordenamiento. La nación es un ejemplo típico de
grupo relacional característico y la sociedad política o país, de grupo relacional asociativo. Dentro de los grupos
asociativos, Barraco Aguirre todavía distingue a los grupos societarios y a los grupos corporativos. En los grupos
societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del grupo, mientras que los grupos corporativos, las
tareas realizadas por los miembros del grupo, están al servicio de la consecución de fines de un grupo mayor que
integran. Un club, una sociedad son grupos corporativos; la comisión directiva de ese club y el directorio de una
sociedad anónima son ejemplos de grupos corporativos.
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B) La comunidad y la sociedad
Jacques Maritain, en su libro “El hombre y el estado”, intenta diferenciar a la nación del estado, partiendo de la
distinción entre comunidad y sociedad. Afirma que tanto la comunidad como la sociedad son grupos sociales,
realidades ético-sociales, auténticamente humanas, pero de naturaleza distinta.
El objeto de las comunidades, señala Maritain, siguiendo a J. T. Delos, “es un hecho que precede a las
determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas y que actúa independientemente de ellas para crear una
psiquis común inconsciente, sentimientos y estados psicológicos comunes y costumbres comunes”. Las relaciones
sociales en la comunidad proceden de la reacción y la adaptación natural del hombre a ciertas situaciones y
ambientes históricos determinados. En las comunidades, la conciencia social, prevalece sobre la conciencia
personal, y el hombre aparece como un producto del grupo social.

Las comunidades son agrupamientos relacionales comunitarios.

En las sociedades, el objeto es una tarea a realizar o fin que alcanzar, el cual depende de las determinaciones de
la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la actividad –sea decisión o al menos consentimiento”.
En las sociedades las relaciones surgen de la iniciativa de la libertad humana, que modela y construye el grupo
social. En las sociedades la prioridad radica en la conciencia personal de sus miembros, y el grupo social aparece
como producto por los hombres que los integran. Las sociedades son agrupamientos sociales relacionales
asociativos. Ejemplos de sociedades son: una empresa comercial, un sindicato, un partido político, una asociación
científica. Los grupos regionales, étnicos y lingüísticos, y las clases sociales son comunidades

C) La nación
El significado etimológico de “nación” deriva de la voz latina “nascere” que significa nacimiento. En la Edad Media
el término nación era utilizado para designar en el seno de una sociedad al origen geográfico de los extranjeros
que vivían en ella. Por ejemplo en las universidades de París y de Salamanca los estudiantes eran agrupados en
“naciones”.
Hoy el término “nación” tiende a confundirse con el de “estado” o “país”, y con el de “patria”. Sin embargo, es útil
distinguir la nación, del país y del estado como conceptos, más allá de las palabras que se utilicen para
designarlos.
Para luego poder establecer las relaciones existentes entre cada uno de esos conceptos con el derecho.
A partir de la distinción entre comunidad y sociedad, Maritain señala que la nación es una comunidad, y no una
sociedad, una de las comunidades más importantes y la más compleja y completa que haya sido engendrada por
la vida civilizada.
Tanto para el filósofo francés, como para Barraco Aguirre, la nación es una comunidad, que se caracteriza por
dos elementos: unas características comunes y la conciencia de los miembros de la comunidad nacional de esas
características comunes.
Maritain afirma que la nación es un “núcleo consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la
naturaleza y el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un determinado número de cosas físicas,
históricas y sociales”.
La nación es un ejemplo de grupo relacional comunitario. En la nación hay características comunes y conciencia
de esas características. Las características comunes son las creencias fundamentales, los modos de
comportamientos, las tradiciones, el origen racial, la lengua, el suelo, etcétera..
La nación posee o poseía un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde se forjaron esas
características comunes en el pasado. Una nación puede encontrarse dispersa en el territorio de más de un
estado. Los miembros de una nación no están obligados a cumplir las mismas leyes, la nación tiene estructuras
pero no formas racionales ni organizaciones jurídicas, no conoce ningún principio de orden público.
Las características principales de una nación son: la comunidad de lenguaje, su vocación histórica, un núcleo
consciente de sentimientos comunes, es acéfala, no tiene jefe ni autoridades pero si elites y centros de influencia,
no tiene formas racionales ni organización jurídica pero sí estructuras, tiene maneras y costumbres pero no
normas formales,

D) El Estado en sentido amplio como país, sociedad política. La palabra “Estado” es una palabra ambigua utilizada
para designar dos realidades diferentes. En un sentido amplio se utiliza la palabra “Estado” para
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designar a los países, sociedades políticas o cuerpos políticos, en el sentido de la sociedad como todo. “Estado”,
en un sentido restringido designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa en la administración de
los intereses de ese todo, lo que conoce como Administración Pública.
También se tiende a confundir al país o Estado en sentido amplio con la nación. Por ejemplo nuestra
Constitución designa a nuestro país como la Nación Argentina. Tener la nacionalidad argentina no constituye un
requisito indispensable para pertenecer al Estado Argentino.
El país, sociedad política o Estado en sentido amplio es una sociedad, “la forma más elevada y perfecta de las
sociedades temporales”, señala Maritain, que a diferencia de la nación, surge de la razón y de la voluntad de los
miembros que lo integran, que se asocian para el logro de ciertos fines comunes, orientados por el bien común.
El país supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Los miembros de un país, sus habitantes, están
unidos porque poseen fines comunes y para lograrlos realizan tareas diversas, pero de interés común.
Por ello, el país es un grupo relacional, asociativo, societario en la clasificación de los agrupamientos que hemos
realizado. El país es un grupo relacional porque el elemento común son las relaciones entre sus miembros y no
sólo las características comunes. El país es un grupo social, el grupo social total, que aglutina a la totalidad de los
grupos sociales que viven en un determinado territorio. El país es un grupo asociativo porque sus miembros
realizan tareas diversas de interés de todos, para el logro de fines comunes, también de interés de todos. El país
como todo grupo asociativo presupone la existencia de una autoridad y de un ordenamiento. Dentro de los
grupos asociativo el país es un grupo societario ya que el fin común al cual se tiende constituye un beneficio para
los miembros que lo integran.
Esta realidad humana y social es y ha sido designada de formas diferentes. “País”, “cuerpo político”, “sociedad
política” y “estado” son expresiones utilizadas como sinónimas para designar a la población que reside en un
determinado territorio y es conducida por un gobierno común a través de normas jurídicas.
Nosotros utilizaremos la expresión “país” para designar el todo social, reservando la expresión “Estado” para
nombrar a la parte de ese todo que se ocupa de la realización de los intereses comunes.
Los elementos que componen el país o Estado en sentido amplio, de acuerdo a una concepción ya clásica son
tres: el territorio, la población y el poder.

Los tres elementos son indispensables para la existencia del país.

a. El territorio como elemento del país
El territorio como elemento constitutivo del país es la porción del espacio en donde se asienta la población y se
ejercita el poder.
Algunos autores definen a territorio como la porción del globo terrestre en que el estado ejerce su soberanía,
comprendiendo el subsuelo, la tierra firme, los mares interiores, los lagos, los ríos, los canales, el mar territorial y
el espacio aéreo (Antokoletz). Otros autores limitan el concepto de territorio al suelo (Jellinek). La tendencia
moderna es comprender la idea de territorio en sentido amplio, tridimensional, es decir, incluyendo la tierra, el
aire y el agua. En este sentido, Zitelmann señala que el territorio comprende todo el ámbito físico donde el
Estado ejerce su soberanía, donde tiene jurisdicción y donde posee dominio, incluyendo así el suelo, el subsuelo,
las aguas y el espacio.
El dominio del país sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas: una negativa, según la cual
ningún poder extraño puede ejercer su autoridad sobre ese espacio geográfico, sin el conocimiento del Estado; y
una positiva, según la cual todas las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas al poder
estatal.
En relación con el territorio rige el principio de impenetrabilidad, que establece que en un mismo territorio sólo
puede existir un solo país. García Maynez enumera algunas excepciones o aparentes excepciones a este principio.
Son el caso del condominio, cuando dos o más países ejercen conjuntamente su soberanía sobre un territorio, los
países federales, donde el ámbito espacial de vigencia de los ordenamientos jurídicos locales es al mismo tiempo
un parte del espacio geográfico del país Federal, los casos en los que mediante un tratado un país permite a otro
la realización de cierto actos de imperio, y por último los casos de ocupación militar.

b. La población como elemento del país.

La población como elemento del país o Estado está constituida por la totalidad de los seres humanos que
habitan el territorio del país, hayan o no nacido en él.
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La población puede ser considerada como sujeto u objeto del poder del país, es decir vista como súbditos o
como ciudadanos. Los súbditos son los hombres que integran la población, hallándose sometidos a la autoridad
política y por lo tanto, forman el objeto del ejercicio del poder. Los ciudadanos participan en la voluntad general
y son por ende sujetos de la actividad del país. En cuanto objeto del imperium, la población es un conjunto de
sujetos subordinados a la actividad del Estado. En cuanto sujetos del poder político, los individuos que forman la
población aparecen como miembros de la comunidad política.
La población no se identifica con la nación, ya que hay países cuya población está integrada por sujetos de
diversas nacionalidades, y naciones que componen la población de varios estados.

c. El poder como elemento del país

Toda sociedad organizada está supeditada a una voluntad que la dirija, ésta es el poder político del grupo. El
poder del Estado es un poder político coactivo, es decir, irresistible. Los mandatos que expide tienen una
pretensión de validez absoluta y pueden ser impuestos en forma violenta contra la voluntad del obligado. Más
adelante, cuando analizaremos al poder como fundamento motor del derecho, nos detendremos en las
características del poder político estatal.

d. El derecho como elemento del país.

E) El Estado en sentido restringido: la administración pública
El país o cuerpo político es el todo y el Estado en sentido restringido es la parte sobresaliente de ese todo. Es la
parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar común y el orden público y la
administración de los asuntos públicos. En este sentido, el Estado, es un grupo relacional, asociativo, corporativo.
Es un grupo relacional, porque lo que tienen en común los miembros que lo componen son las relaciones
sociales entre ellos. Es un grupo asociativo ya que existen tareas diversas para el logro de fines comunes.
Y es un grupo corporativo, ya estos fines comunes a lograr, no son para beneficio del propio Estado, sino del
grupo mayor que lo incluye que es el país. A veces los componentes del Estado funcionan como si el fin del
Estado fuera el beneficio de sus propios miembros y no los de la sociedad o país.
El Estado es una parte integrante de la sociedad, pero internamente es la parte que conduce a la sociedad, y
externamente es la parte que representa a la sociedad. Además el Estado es el organismo facultado para utilizar
el poder y la coerción, integrado por expertos en ordenamiento y bienestar públicos.
Como habíamos visto el Estado es la parte superior del cuerpo político pero no es superior a éste, esto según la
teoría instrumentalista que encuentra su oposición en la teoría substancialista o absolutista, según la cual el
Estado constituye un todo que se superpone o absorbe al cuerpo político.

F) La nación y el derecho
La nación, en cuanto grupo relacional, comunitario no tiene ordenamiento propio. Sin embargo influye en el
derecho que se elabore, aplique y ejecute en el país, sobre todo si es de base nacional. El derecho de cada país
va ser expresión de las características propias del grupo comunitario que le sirve de fundamento subjetivo. A su
vez la acción reguladora constante del ordenamiento de un país va haciendo aparecer características comunes
aún en aquellos países donde la base es plurinacional o no nacional.

G) El Estado en sentido amplio o país y el derecho.

En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo y societario, encontramos al derecho. Donde hay
sociedad, hay derecho. En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos, que interesan a todos, hace surgir
la necesidad de medios colectivos. En la sociedad política o país aparecen como medios necesarios para el logro
de los fines comunes el ordenamiento y la autoridad. La autoridad se manifiesta siempre a través de normas que
son elaboradas y ejecutadas.
El Estado, como todo grupo asociativo tiene un ordenamiento interno para su propio funcionamiento como
grupo. Las normas del derecho público, del derecho constitucional, del derecho administrativo, del derecho
procesal, etc., son las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad al interno del Estado como grupo
asociativo.
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H) El Estado de Derecho.
Con la expresión “Estado de Derecho” se designa al principio político que el poder del Estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurídicas. En el mundo anglosajón este principio es denominado
con el enunciado “rule of law” (“gobierno de las leyes”).
Todo país está regido por normas jurídicas, sin embargo, no todo país es un Estado de Derecho. No es suficiente
la existencia de un ordenamiento jurídico para indicar la existencia de un Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es un país sometido al derecho, o mejor un país donde el poder estatal está regulado por
las normas jurídicas. Elías Díaz señala que el Estado de Derecho consiste fundamentalmente en el imperio de la
ley.
Los caracteres típicos del Estado de Derecho son. a) el imperio de la ley, b) la división de poderes, c) la legalidad
de la administración pública, y d) la vigencia los derechos y libertades fundamentales del ciudadano

a. El imperio de la ley
El imperio de la ley significa que el Estado se encuentra reglado por un conjunto de leyes dictadas por los
órganos representativos de la voluntad de los miembros de ese país.
b. La división de poderes.
La división de poderes consiste en la separación de las funciones de elaborar, ejecutar y aplicar las leyes, que
corresponden respectivamente al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial. Esta separación de
funciones entre los poderes del Estado no es absoluta, de manera que, más que una división, es una distribución
de poderes y competencias, con relaciones y controles recíprocos.
c. La legalidad de la Administración Pública.
La legalidad de la Administración denota que la Administración del Estado debe ajustar su actuación a lo
establecido por las normas jurídicas vigentes, y debe ser posible el control por parte del Poder Judicial
independiente. Directamente relacionado con este principio o característica se encuentra el de la publicidad de
los actos de la administración.
d. La vigencia de los derechos y libertades fundamentales.
Supone las garantías formales y realización material de los derechos humanos básicos