T y F Apuntes

Teoría y fuente del derecho
Profesor: Alejandro Farías

Constanza Martin Araya
Primer semestre 2018
Índice
¿Qué es el derecho?.................................................................................................3
Paradigmas del derecho………………………………………………………………….4
- Paradigma Natural ……………………………………………………………….5
- Paradigma Positivo (derecho positivo) …………………………………………6
- Paradigma Constitucional (Constitucionalismo)……………………………….7
- Ejemplos……………………………………………………………………………8
Fines del derecho…………………………………………………………………………09
1.-Justicia……………………………………………………………………...….09
- Justicia como valor absoluto…………………………………………...09
- Justicia como fin………………………………………………….……..10
2.-Paz social ………………………………………………………………..…....11
3.-Seguridad Jurídica………………………………………………………..…..11
- ¿Cómo se logra la seguridad jurídica razonable?............................12
- ¿Cómo se entiende hoy en día la jurisdicción?................................14
- Manifestación de la seguridad jurídica…………………………..……14
Normas: Sociales, Morales y jurídicas …………………………………………………16
- Normas Morales ……………………………………………………..….17
- Normas Sociales……………………………………………………..….18
- Normas Jurídicas……………………………………………….……….18
 ¿Cuáles son normas jurídicas y cuáles no?........................
 Efecto………………………………………………………….…20
 ¿Quién la aplica?..................................................................20
 Proceso……………………………………………………..……22
 Procedimiento……………………………………..……24
Distinción creada por el profesor……………………………………………….……….25
- Derecho Público/administrativo………………………………………..25
- Derecho penal………………………………………………………..….25
- Derecho Privado/civil/Comercial…………………………………..…..25
Relación Jurídica (apuntes ayudante)…………………………………………….……26-32
Normas jurídicas …………………………………………………………………………33-35
- Civil………………………………………………………………………..33
- Penal …………………………………………………………………….33
- Administrativa……………………………………………………………34
- Constitucional……………………………………………………………34
Juicio de proporcionalidad……………………………………………………………….36
Constitución……………………………………………………………………………….36
Ley …………………………………………………………………………………………38
Fuentes del derecho……………………………………………………………………...41

- Fuentes formal…………………………………………………………..41
 Que proviene de terceros……………………………………...42
 Positivas …………………………………………………………42
 No positivas …………………………………………………….42
 Fuentes que provienen de las personas sometidas a la norma 43
1
Criterios………………………………………………………………………………..45
- Jerárquico……………………………………………………………45
- Cronológico …………………………………………………………47
- Especialidad…………………………………………………………47
- Competencia………………………………………………………..48
- Preponderancia……………………………………………………..48
Costumbre: Apuntes míos + ayudante…………………………………………….49
- Civil…………………………………………………………………..51
- Comercial …………………………………………………………...53
- Indígena…………………………………………………………...…54
- Penal…………………………………………………………………54
- Internacional publico……………………………………………….55
Principios generales…………………………………………………………………56
Interpretación jurídica…………………………………………………………….....58
Argumentación ………………………………………………………………………61
2
¿Qué es el derecho?
● Definición clásica, pero insuficiente: El derecho es un orden normativo(Normas) que
se impone en la sociedad a cualquier otro orden normativo no jurídico, esta es una
sociedad determinada (estadio nacional o supranacional)
★ La sociedad agrupa a determinadas personas, las cuales acatan el derecho (Por
una amenaza [uso de la fuerza] miedo de ser sancionadas o por voluntad).
★ Las normas se cumplen y no, si esto no se cumpliera, estaríamos en la duda de si
es una norma jurídica → efecto de la norma jurídica ¿Es válido?
Orden normativo
● Sistema coherente o que busca la coherencia, consistencia (Es un sistema
coherente o que busca la coherencia, las normas son coherentes entre sí. Las
normas amplias son acordes a las normas individuales.)
- En el proceso ¿cómo se acreditan los derechos ?,¿cuáles pruebas son presentables
y no? No puede establecer discriminación arbitraria, que el proceso desee acreditar
- En sociedades determinadas, se puede distinguir el orden normativo.
- Ejemplo: Ley indígena: Entre dos personas de la misma etnia priman las
costumbres sobre la ley (Salvo la constitución, esta es superior ya que ampara los
derechos, entre estos se encuentra la integridad física y psíquica de la persona).
- El derecho se asocia y agrupa a un estado, pero hoy existen diversos grupos
culturales, se ve como organización jurídica [ej.: Derecho mapuche].
Norma Jurídica
● regula la conducta: Que se debe hacer, que hay que pagar, que hay que dar; está
establecido por la LEY.
● Describe funciones: Describe las funciones de los órganos y a estos mismos. Ej:
Describe en el artículo número 32 las funciones del presidente de la república
● Órdenes determinadas: Establece las sanciones a el incumplimiento de
determinadas conductas, las cuales las da el juez.
● Imperativas: Se sobreponen a otros ordenamientos conductuales (Morales,
sociales, religiosos)
Derecho usa la fuerza

● El derecho hace uso de la fuerza, la concentra → Coacción. (Uso de la fuerza para
imponer la sanción) → fuerza autorizada (acto de gobierno coactivo organizado ante
una determinada conducta)
● Hacen uso de la cohesión, se aplica la fuerza si algo no se acata. Se impone porque
sus miembros lo acatan. A veces por una voluntad sin coacción alguna, o a veces
por miedo a la aplicación de fuerza.
 Culpa: Esta ligada a la Responsabilidad (reparar los hechos, las reparaciones son
específicas) se asocia con las penas, conducta que se le puede exigir a una
persona, el derecho exige conductas. Reflexión, finalidad de la pena [ej: Psicópata
se le encierra por enfermo o malo]
3
 Responsabilidad: son las reparaciones que se deben hacer para reparar la

conducta indebida. (cuando un individuo no actúa de acuerdo con el
derecho.)La excepción es la objeción de conciencia
*EL DERECHO NO SE PUEDE IDENTIFICAR CON LA LEY*
→ Procedimiento: Invención jurídica crucial, en esta parte se escuchan pruebas, se

presentan las evidencias “El juez Juzga a partir de las evidencias que se presentan en el
proceso”
→ Estructura jurídica: Tribunal físico + jueces fiscales + abogados + policías
El derecho engloba el procedimiento y las estructuras jurídicas; es mucho más que lo definido,
en esto radica la dificultad de su definición, no existe una única acepción
El derecho es complejo de definir porque engloba varias acepciones
Paradigmas del derecho
● ¿Qué es el paradigma?: Modelo de conocimiento y explicación que da la validez a

afirmaciones sobre algo o alguien y que determina y subordina las reglas de
legitimidad de una disciplina o ciencia → Manera de ver las cosas, pensarlas,
explicarlas.
● ¿Cuáles son los paradigmas del derecho? (2.500 años como derecho)
A. Natural Según los libros los paradigmas se dan en orden

B. Positivo cronológico.
C. Constitucionalismo Según el profesor conviven en la sociedad
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A.- Derecho Natural

● “Veritas,non auctoritas,fecit legem”(ius) → La verdad, no la autoridad (no el
poder político) hace el derecho
● LA NORMA JURÍDICA DEBE REFLEJAR EL BIEN Y LA VERDAD

INDEPENDIENTEMENTE DE DONDE EMANE, si no lo refleja no es norma jurídica
y es un abuso de poder
- El bien constituye el derecho
- El derecho no emana necesariamente de la autoridad, esté igual puede ser creado
por: Iglesias, cabildos, corporaciones, gremios.
● LA NORMA JURÍDICA DEBE TENER UNA VALIDEZ INTRÍNSECA, RACIONAL Y

JUSTA EN SÍ MISMA.
- Producir efectos racionales→ Racionalmente superior, la sabiduría que enseña
 ¿Qué hace el juez ?: Jurisprudencia → El juez no es boca de la ley, este la
evalúa, y si no es racional la modifica, la crea (crea derecho).
- La religión y la fe no fundan la moral, si no que la RAZÓN

- La ley es un apoyo, es una herramienta de la justicia: es herramienta de la moral. →
subordinación Ley-Moral
Textos complementarios:
● no existía un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una
pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y
concurrentes -el imperio, la iglesia, los príncipes, los municipios, las
corporaciones- ninguna de las cuales tenía el monopolio de la producción jurídica.
El Derecho "común, por tanto, estaba así, asegurado por el desarrollo y la
actualización de la vieja tradición romanística, es decir, por las elaboraciones
doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependía, obviamente, no ya de la
forma de su producción, sino de la intrínseca racionalidad o justicia de sus
contenidos.
Revolución francesa: “Cuadro revolucionario” [Libertad Guiando al pueblo]
Se rompe la visión unificada del mundo (moral)
Con la revolución francesa, cambia la visión del mundo, este no es fijo.
➔ Cambio en la concepción del poder: “La soberanía es del pueblo”
➔ La libertad radica en los órganos del estado
➔ DEMOCRACIA
➔ Establece un modo de hacer la ley
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B) derecho positivo → La certeza es el valor fundamental (superación de la incerteza del

derecho natural)
● “Auctoritas,non veritas,facit legem”; La autoridad, no la verdad hace el

derecho
● El estado es el que monopoliza la creación del derecho
- Órganos del estado (legislativo) crean derecho, estos crean la ley [En chile:
congreso y presidente]
- Positum = puesto. Es algo dado, esta puesta, no se tiene la capacidad ni potestad
para decir que no es norma. Debe ser acatada, no cuestionada.
● ¿Qué valida el derecho?

1.- Quien hace la ley: Que la norma sea creada por los mismos órganos que la norma
señale. El creador de la ley debe estar dictado por la misma.
2.- Proceso: Es creada por / conforme al procedimiento, que la misma ley establece
Es válida cuando cumple los dos requisitos, no se ve lo injusto o justo de la ley, solo que
este creada por el órgano y conforme al procedimiento que ésta señala.
Creada por órganos + Conforme al procedimiento = Ley válida
● ¿Qué hace el juez?

El juez es boca de la ley, este la aplica: El juez es una boca de la ley y la aplica tal y como
es, sin excepciones
- Para que sea norma jurídica debe ser ley y emanada de los órganos
- La doctrina no es norma jurídica, solo son opiniones
- La costumbre es norma jurídica, sólo si la ley se remite a ella
Textos Complementarios
- Hoy el positivismo jurídico es entendido como una teoría acerca del concepto de
derecho, que se desentiende de los sistemas jurídicos realmente existentes y se
preocupa de los sistemas jurídicos posibles o concebibles.
- El positivismo así entendido se concentra, por eso, en la formalidad y la autonomía
del razonamiento jurídico. La razón por la cual la formalidad y la autonomía del
derecho son importantes no es que solo ellas aseguran niveles aceptables de
certeza y seguridad, que es la usualmente invocada en estos contextos.
- una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido
"puesta" por una autoridad dotada de competencia normativa
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C.-Constitucionalismo
→ Sigue la forma y refleja el derecho constitucional (D° fundamentales)
● Es norma jurídica la que en su contenido se ajusta a los derechos humanos
reconocidos en las constituciones. Deben ser coherente a los d.d.h.h si no lo son no
es norma. Independiente de que haya seguido el procedimiento adecuado, si va
contra los derechos fundamentales no es válida.
● ¿Qué hace el juez? El juez estima la ley conforme a los derechos fundamentales, el
derecho está reconocido en las constituciones, se respeta a la persona humana
● Constitución: Establece derechos públicos y subjetivos, en beneficio a los sujetos.
La ley se evalúa según la constitución (debe estar sujeta a ella.)
● Creación de jurisdicciones previas para evaluar si la ley está sujeta a la constitución.
● La ley debe proteger a las personas, no está para proteger al Estado.
● La ley se aplica solo si está conforme a derecho constitucional, si no el juez puede
censurar como inconstitucional
textos complementarios:
-Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la
forma de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios
constitucionales.
-En el Estado constitucional de Derecho la constitución no sólo disciplina las formas de
producción legislativa, sino que impone también a estas prohibiciones y obligaciones de
contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales,
cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de
constatar para que sean eliminadas o corregidas.
-se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar Ia ley sólo si es constitucionalmente
válida, y cuya interpretación y aplicación son siempre, por esto, también, un juicio sobre la
ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invalidar mediante la denuncia de su
inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional
7
Ejemplos:
D° positivo D° constitucional
“Chicas, feas y gordas” Debe estar especificado, El juez debe extraer de la

estar clara la norma. constitución:
No se dejó entrar a las mujeres a la (emana de la autridad)
disco, porque eran “chicas, feas y Si el juez hace alguna No se puede discriminar
gordas” extracción o ampliación, arbitrariamente.
atenta a la libertad Un valor de los derechos humanos
es la libertad
No al servicio de la ley, al servicio
de las personas y sus derechos.
D° natural D° positivo D° constitucional
“Turno de los Ley XIII del imperio Norma típica del D° Si bien la norma
abogados” español: paso los
- Por el amor de Código civil, art 598: procedimientos para
- Obligación de tomar Dios hay que Obligación de defender ser ley, esta
casos gratuitos. cumplir con gratuitamente hasta su término transgrede los
esta dos causas de pobres. DDHH: se derogó
- Servicio prestado por obligación. - Hay sanción, de no por ser trabajo
un abogado de - No hay ejercer el cargo. forzado
oficio/de turno a un sanción más
ciudadano, que lo que Se genera una ley, que
defendiéndole ante un decida el juez. establece cómo y cuándo
Tribunal de justicia de No importa donde acatarla.
forma gratuita. emane la ley, debe - Obligación especificada.
expresar el bien y la
verdad Solucionar la certeza del
especificada natural al
agregarle la sanción, de manera
específica.
Sistema de abogado Es suficiente con la Debemos especificar el turno en No importa que sea
de turnos referencia a Dios la ley ley, se puede
cuestionar
8
Fines del derecho

● ¿Para qué existe el derecho?
1. La justicia
2. La paz social
3. La seguridad jurídica
1) LA JUSTICIA
 La justicia no es solo un fin del derecho sino lo que constituye al derecho. El
derecho es una expresión concreta de un valor absoluto moral como la justicia,
esta es una virtud previa al ordenamiento jurídico pues sin justicia no hay
derecho.
➔ El derecho u ordenamiento jurídico tiene intrínseco el principio de justicia.
● ¿Todos hacen referencia igualmente a la justicia? Se puede hacer referencia como
valor absoluto y como fin del derecho
Valor absoluto → Contenido como valor absoluto

(Incluir definición de Aristóteles)
● Para algunos la justicia es el valor absoluto al derecho, no es necesario el fin del
derecho, si no lo que lo constituye
- el derecho es la expresión concreta del valor absoluto moral que es la justicia.
- La justicia es una virtud previa al ordenamiento jurídico, es decir, antes de existir
el derecho existe la justicia
- El ordenamiento jurídico busca obtener la aplicación práctica de esta virtud.
- Sin justicia no hay derecho
- Valor absoluto (ideal) sustenta al derecho
● La justicia no solo compete al derecho, sino que es una virtud de la vida
- El D° le da formas al valor de la justicia
- la transforma en normas → El D° es el instrumento de la justicia.
Emana de la justicia como valor absoluto: La igualdad. → Ideal, deber ser

- La ley establece normas generales (comunes) para todos
- contenido de las normas trata igual a todos.
- Código civil busca eliminar los estatutos específicos: ley igual para todos.
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→ Responder a ¿Qué igualdad?: ¿Quiénes deben considerarse (determinarse)

iguales y desiguales? ¿Cómo el derecho debe tratar a los iguales y a los
desiguales?
Emana de la justicia como valor absoluto: La juridicidad. (potestad de dictar
justicia)
- Resolver conflictos a través de la justicia (jueces) debe haber alguien que
resuelva los casos conforme al derecho. (es contrario a jurídica la
venganza, la autotutela, etc)
- Resolución de conflictos a través del juez
Otro valor que emana de la justicia como valor absoluto: El proceso. (Forma:
igualdad de oportunidades de defender y atacar)
- Proceso regula a las partes
- El juez se presenta libre de prejuicio ante un caso: debe dar igualdad a
las partes para llevar el caso.
Fin del derecho→ Trato

Responder a la cuestión: ¿Iguales a qué?,¿Iguales a quién?
● Debe terminar quienes son iguales o desiguales y el trato que se les dará.
● Cómo entendemos la justicia en un caso concreto Ej: el rol de la mujer hoy y en
el pasado
● Artículo de la constitución:
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del
letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y
de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo
y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos (...) Toda persona
imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley…
10
● Ia idea de fin tiene que tomarla el Derecho de la ética. La ética se divide en dos
partes: Ia teoría de los deberes y la teoría de los bienes
-Bienes morales son los valores que forman el contenido de los deberes impuesto por la
moral.El fin del derecho puede hacer referencia tanto a los bienes como a los deberes
morales.
 Teoría de los bienes morales, distingue tres tipos de valores:
 Personalidad individual: Individualista / sociedad individualista (tópico: Libertad)
 personalidad colectiva: supraindividual / “Colectividad” como organismo que se
relaciona mediante una obra común. (tópico: autoritario o conservador)
 obra cultural: transpersonalista, proclama como supremo bienes los valores de la
cultura/” comunidad “
2) Paz social
Prohibición del uso de la fuerza física entre los individuos y grupos que forman la sociedad
(acto de fuerza prohibido, no se usa la coacción)
Derecho se atribuye al monopolio de la del juez a través de la coacción, al monopolizar la
fuerza provee una paz a la sociedad en la que se vive debido a: Se termina la guerra de
todos contra todos e impide el uso de la ley del más fuerte
 Kelsen:” D° organización de la fuerza, donde se permite el uso de la fuerza en la
sanción”
3) SEGURIDAD JURÍDICA
● Certeza y previsibilidad de que ocurran conductas que la sociedad estima como

fundamentales ocurra
● Certeza entre relaciones de las personas en base a conductas fundamentales (no
todo se regula) y se espera que estas conductas ocurran
- Que se realicen o no dependiendo de lo que el derecho quiera → Se regula en la
norma jurídica
- Con una certeza razonable podemos esperar que las conductas reguladas por el
derecho ocurran → Esta certeza puede radicar en el uso de distintas técnicas como
la sanción, ya que si no se cumple la norma, se sanciona.
¿Cómo se logra la seguridad jurídica razonable?

1.- Ordenamiento jurídico con reglas generales e impersonales que sujetan a todos por igual
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2.- Estas reglas sólo regula las conductas que la sociedad estime fundamentales, reglas
generales e impersonales (Sin discriminación)
-Excepciones: Generales e impersonales: Que no se considere a un grupo
reducido/persona concreta
-Diferencias deben estar bien fundadas, en qué conductas se deben seguir.
● Algunos señalan que las normas deben ser: Escritas, claras y conocidas por
todos o dar posibilidad para que todos las conozcan (públicas)
[Países latinoamericanos necesidad de leyes escritas]
● Otros señalan que todos debemos estar de acuerdo cuáles son las normas, que
no estén escritas [Ej: Constituciones en ciertos países]
3.-Que todos conozcan las normas que regulan las conductas fundamentales, el
ordenamiento jurídico da por hecho como una verdad irrefutable que todos conocen la ley.
Se presume su conocimiento (“ficción”), nadie puede alegar de ignorancia
-Todo habitante conoce la ley → PÚBLICA
4.-Todas las normas establecen con precisión la conducta exigida y la sanción para el caso.
-Una de las sanciones es la libertad (bien fundamental)
-Otras sanciones pueden ir contra el honor “Buen nombre”
5.-Las normas y su exigencia de cumplimiento están garantizado por el estado, en cuanto

emanan de él y juzga su cumplimiento o incumplimiento
El estado
 Aplica sanciones y dicta normas
 Su poder está conforme al derecho, el estado si se sujeta a derecho concentra el
poder de este.
 El que posee siempre el poder es el estado.
 Conforme al procedimiento del derecho discute y hace cumplir las normas
 Sin instituciones que hagan cumplir las normas, no puede haber certeza jurídica. El
estado utiliza la fuerza para hacer cumplir las normas y garantizar la certeza jurídica,
el órgano encargado de hacer cumplir este derecho son los tribunales de justicia.
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→ Potestad legislativa: Hacer la ley conforme al Procedimiento constitucional, respetando

los derechos fundamentales de las personas.
→ Potestad Jurisdiccional: Juzgar el cumplimiento de la ley en un caso particular, conoce

los cargos y los juzga.
● Conoce el conflicto
● Los resuelve conforme a derecho
● Hace cumplir lo resuelto
- Principio de inexcusabilidad: Dentro de su competencia el juez no puede excusarse.
H.Hart
Normas Primarias: Dan continuidad y
Normas Secundarias: estabilidad al sistema jurídico. Son
Modificados conforme a normas que permanecen y que dan
las normas Primarias valores que se afianzan en la
sociedad.
*1
● Un sistema jurídico no debe tener una mutabilidad constante de la norma, deben
permanecer las normas secundarias.
● El fin de la certeza, es que las personas cumplan las normas jurídicas
- Ejemplo: LEY EMILIA AL DELITO DE MANEJO EN ESTADO DE EBRIEDAD, CAUSANDO
LESIONES GRAVES, GRAVÍSIMAS O, CON RESULTADO DE MUERTE aumentó debido a
que no hay una gran cantidad de fiscalizadores, es decir, no hay una estructura que
de la certeza
● El estado debe hacer que se cumpla la ley, no existe el estado como figura tangible,
sino que por medio de los organismos del estado hace cumplir la ley.
● El órgano encargado de hacer cumplir el derecho son los tribunales de justicia
● Para que la norma se cumpla: Organización jurídica → Jurisdicción “Iuris Dictio”
(Decir el derecho para el caso concreto)
¿Como se entiende hoy en día la jurisdicción?
1
Las definiciones de H.Hart están modificadas según lo dicho en el profesor en la solemne
13
● Potestad del estado de conocer las causas (conflictos), resolverlos y hacer cumplir lo
resuelto
● Medio = Proceso + Órganos
● El derecho no solamente crea la norma y espera que se cumpla. Necesita la
jurisdicción.
→ Proceso: Resguardo de las partes → ¡FUNDAMENTAL EN EL DERECHO!
- La jurisdicción sin proceso se puede transformar en un acto político, decisión
política, es decir, cumple otros fines.
→ Órganos: Despersonalización de la función. Ejercen la función, son los encargados de
hacer cumplir la función
● En el sistema jurídico Radica la certeza (normas y jurisdicción)

- Jurisdicción: (Forma el sistema jurídico) No siempre está asociado a tribunales
ordinarios de justicia, puede pasar al senado en algunos casos para ejercer la
función de tribunal.
Manifestación de la seguridad jurídica
 Presunción del conocimiento de la ley por todos: Se presume que todo habitante
conoce la ley. Nadie puede alegar ignorancia a la ley. Artículo 6-8 Cod. Civil.
● Legalidad: Las normas jurídicas que se establezcan por medio de normas positivas
- Existen normas que no son positivas: Morales y sociales
● Irretroactividad de la ley: La ley siempre rige para los hechos futuros, no sanciona
los hechos pasados
- Ejemplo: Si en un tiempo anterior se comete un acto ilícito, actualmente no se aplica
la ley
● Intangibilidad de los derechos adquiridos: “La ley me da un derecho y aunque

cambie la ley, mi derecho no cambia”. Las leyes cambian situaciones jurídicas, si en
una situación se adquiere un derecho, este no se cambia en otra situación futura
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Textos complementarios:
-La exigencia de la seguridad jurídica solo puede ser cumplida mediante la positividad del
derecho.
-Entendemos por seguridad jurídica, la seguridad que el derecho nos confiere al garantizar
nuestra vida o nuestros bienes contra el asesinato, robo, etc.
-Condiciones:
1.-Que el D° sea positivo, que se halle estatuido en las leyes: Por medio de normas
positivas.
2.-Que el derecho estatuido, sea seguro, es decir, un derecho basado en hechos y que no
se remita a los juicios de valor del juez en torno al caso concreto, mediante criterios
generales como el de la “buena fe” o el de las “buenas costumbres”.: Juez resuelve
conforme a las pruebas del caso.
3.-Que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con el menor margen
posible de error., que sean "practicables"; para ello. no hay más remedio que aceptar, a
veces, conscientemente, su tosquedad, como cuando, por, ejemplo, se suplen los hechos
verdaderamente buscados por ciertos síntomas exteriores, que es lo que se hace, al-
supeditar la capacidad de obrar, no al grado de madurez interior del individuo, sino a un
determinado límite de edad, que la ley fija por igual para todos
4.- Finalmente, el Derecho positivo -si se quiere garantizar la seguridad jurídica- no debe
hallarse expuesto a cambios demasiados frecuentes, no debe hallarse a merced de una
legislación incidental, que dé todo género de facilidades para troquelar cada caso concreto
en forma de ley (...) La división de poderes y la morosidad del aparato parlamentario son,
desde este punto de vista, una garantía de la seguridad jurídica.: sin mutabilidad constante
- Seguridad jurídica provee a los integrantes de la comunidad jurídica, orden,

previsibilidad y protección.
 Orientación: establece el comportamiento de la persona, influye en cómo se
conduce en la vida social.
 Orden: como condiciones para desarrollarse
 Previsibilidad: los sujetos conocen las consecuencias de los actos
 Protección: Garantiza y reconoce derechos ej.: libertad, igualdad y solidaridad.
15
NORMAS: SOCIALES, MORALES Y JURÍDICAS

● Regulan la conducta humana en sociedad
● Configuran la sociedad a través de normas.
1. Sociedad: Cohesionada por rasgos comunes. Se agrupan por sus normas de

conducta, estas manifiestan valores. La pertenecía al grupo radica en sus normas de
conducta, si estas no se siguen, se puede ser expulsado
2. Proyecto de modernidad: Busca la primacía de la libertad por sobre todo el

proyecto normativo
Kant Máxima: Como fin, no como medio. Máxima propia hacerla universal.
Contrato social: ¿De dónde emana la norma jurídica? ¿Legitimidad del estado?
Vuelve a tomar la teoría del contrato social, máxima común para todos los
Rawls hombres. Considera dos principios fundamentales

1.- Igualdades básicas
2.-Diferencia: promueve la igualdad entre desventajados económicamente
(Lo valorado depende de la sociedad)
● 3 tipos de normas:
-Son prescriptivas: Se siguen con mayor o menor intensidad
-Son relevantes para la sociedad
N. Jurídicas: Deben describir precisamente la conducta sancionada

Contenido N. Social y N. Moral: No necesitan la norma precisa
N. Jurídica: Únicas con privación o restricción ej.: Libertad

Sancion N. Moral: Culpa, mala conciencia
es N. Social: Repudio social
16
Normas Morales
● Valores, bienes ideales, conductas estimadas como buenas para la perfección de las
personas en la sociedad.
● Valor social: Justicia → Como valor absoluto.
● Énfasis en la moral individual y moral social.
● ¿Cómo identificar lo moral? Por su sanción CULPA (no todos tenemos los mismos
ideales)
Aristóteles
Justicia Conmutativa Justicia Distributiva

Relación social de pares, partes Busca el reparto de los bienes públicos y
privadas, no tienen relación con el trato cargos públicos entre miembros de una
social, sino más bien con las partes sociedad. (sociedad como conjunto)
restringidas - Autoridades reparten
- Contrato o intercambios cargos y bienes
- Se busca que sean - Se reparten por medio de
equivalentes la LEY
● Conmutativa: representa la igualdad absoluta entre una prestación y una

contraprestación, por ejemplo, entre la Mercancía y. el precio, entre el daño y;
reparación, entre la culpa y la pena. Presupone la existencia de dos personas.
jurídicamente equiparadas entre sí. Si consideramos el Derecho -privado como el
Derecho entre personas equiparadas, la justicia conmutativa es propia del derecho
privado.
● Distributiva: preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a diferentes
personas, por -ejemplo, el reparto entre ellas de los tributos fiscales con arreglo a su
capacidad de tributación, su promoción a tono con de antigüedad. En el servicio -con
sus méritos. Presupone tres personas, cuando menos: una persona colocada. en un
plano superior y que impone cargas o confiere beneficios a dos o más subordinadas
a ella. y el Derecho público como el que rige entre personas supra ordinadas y
subordinadas, y la distributiva la característica del Derecho público.
● la justicia distributiva, el suum, cuique, es la forma primaria, y Ia justicia conmutativa
una forma derivada de la justicia.
● Absolutos morales → Responden a un absoluto.
17
Normas sociales
● Intentan regular toda la vida

● Conductas prácticas y concretas, repetidas al interior de una sociedad que permite
la convivencia habitual entre las personas porque quienes las practican las estiman
concreta y obligatorias
● ¿Cómo identificarlas? Por su sanción: REPUDIO SOCIAL, “Mal gusto”
● Dependen del contexto y espacio.
● Grupos → Patrón de convivencia
NORMAS JURÍDICAS
● La ley manifiesta la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita

por la Constitución, manda, prohíbe o permite. La sanción es una pena. No
importa si es injusta, simplemente hay que cumplirla.
● Son parte del contrato social
● ¿Obligado o acatado ?
- Conjunto: Gran cantidad es bueno
- Las aceptan como mínimas y básicas.
● Su sanción priva o restringe
- Bienes humanos precisos. Ejemplo: Libertad-propiedad-honor (sanción pública)
- Sanciones coactivamente que sean contraria a la voluntad de la persona
¿Cuáles son normas jurídicas y cuáles no?
1.-Conductas relevantes, Elegidas por el derecho.

2.-Órganos del estado: Competencia, investidura
Contenido 3.-Describe la sanción → Coercibilidad
18
1.-Regulan las conductas jurídicamente relevantes (conducta social relevante)

● las conductas que se regulan son elegidas por el derecho
● Conductas architipicas no se regulan
- Ejemplo: Contrato de esponsales → un hombre y una mujer pueden contraer
esponsales, si se incumple la ley no se da derecho a nada (La ley no regula
conductas de matrimonio). Está sujeto al honor y conciencia de la persona.
➢ Prescribe conductas: Te obliga a hacer algo Ej. Impuestos a la renta, la ley obliga
a declararlas y pagar un impuesto acorde.
➢ Prohíbe conductas: Impide hacer ciertas cosas ej.: Los conyugues no pueden
celebrar contratos de compraventa entre sí.
➢ Permite conductas: Admite ciertas conductas ya sea con o sin requisitos o
condiciones. La ley hace una excepción a la regla general. con/ sin Condiciones o
requisitos
● La conducta debe estar expresamente señalada en la ley con más o menos detalles.
- Depende de la sanción: Mayor sanción→ Mayor precisión de la conducta.
→ Proporcionalidad: Relación conducta sancionada-Sanción. Conductas más graves,
conducta precisamente descrita en la norma.
→ Derecho penal: regula las conductas más graves, con las penas más graves, por ende,
necesita de una conducta precisa y bien descrita (Si el hecho no se ajusta, no es delito) ej.
Puerta abierta o forzar la puerta.
- “No puede haber pena sin que una ley anterior determine la conducta sancionada y
su pena estrictamente “ Cessare Beccaria.
2.-Órganos
● Entidades creadas por la ley, constituyen un cargo público que ejecutan una o más
funciones previamente señaladas en las normas jurídicas, el órgano se puede
componer de una o más personas
- responde a una entidad
- la función que le da la ley es la competencia del órgano
3.- Describe la Sanción

● No siempre está en la norma que regula la conducta, muchas veces son genéricas
(Se remite a otras)
19
● Coercibilidad “posibilidad de hacerlo”: El sistema no está hecho para sancionar todo,

si no que se cumpla por que le gustan, por miedo a la sanción. Se espera que la
conducta se acate.
EFECTO → Aplicación de la sanción: Coerción

 La sanción es aplicada por los órganos del estado que ejercen jurisdicción, a
través de un proceso, mientras esté pendiente el plazo de prescripción que
extingue la acción.
● El derecho como norma no es solo la declaración de la sanción, sino que señala su
aplicación, quien la aplica, cuando la aplica y dónde (Forma de aplicación)
★ ¿Quién la aplica? → Órganos del estado que ejercen jurisdicción
★ ¿Como la aplica? → Proceso
★ ¿Cuándo la aplica? → Mientras esté pendiente el plazo de prescripción que extingue
la acción (El derecho coloca tiempos [Plazos] para ser certero)
● El derecho lo que busca es que la sanción sea aplicada correctamente en los casos
concretos, se ejerza efectivamente
¿Quién la aplica?
 Órganos encargados de aplicar la ley
3 funciones propias del ejercicio.
→ presidente de la república.
Montes iu → Parlamento: Hacer la ley
→ Tribunales de justicia: Hacer cumplir la ley
● Los órganos tienen la facultad de:

→ Conocer los conflictos que existen en la sociedad por la ley
→ Resolver el conflicto: Principio de inexcusabilidad, jueces que conocen el conflicto no se
pueden excusar, a menos que esté fuera de su competencia.
→ Órganos jurisdiccionales hacen cumplir sus resoluciones: Emana directamente órdenes,
sin intermediario.
● Jurisdicción: Decir derecho / manifestación del poder  es una facultad o
potestad que emana del Estado por la cual regula el cumplimiento de la ley y
la sanciona. El poder del estado es uno, pero con distintas sanciones.
A) Órganos Judiciales: Integran el poder judicial
20
-Tribunales ordinarios
→ Jueces letrados: tribunal de familia, tribunal del trabajo, tribunal de garantía, tribunal oral
de lo penal, tribunal civil
→ Corte de apelaciones
→ Corte suprema
-Tribunales especiales:
→ Tribunal de defensa de la libertad
→ Juzgado de policías local
B) Órganos Jurisdiccionales: Resuelven problemas jurídicos sin tribunales

-Constitucionales
→ Tribunal constitucional: Controla el cumplimiento de la constitución, sobre sus
resoluciones nadie las controla
→ Tribunal calificador de elecciones: Califica que las elecciones se lleven conforme a la ley,
es decir, que su proceso esté conforme a la ley, esto no se aplica en el día de la elección
(órgano encargado: Servel)
→ Senado: conoce funciones judiciales aparte de las legislativas; acusación de la cámara de
diputados: si es delito, abuso de poder, infracción.
Resuelve el juicio político
.
-Administrativos:
→ Comisión del mercado de valores
→ Subsecretaría de telecomunicaciones
→ Contraloría: Controla la legalidad de los órganos de administración, que sus actos sean
conforme a la ley. Que los órganos del estado que actúen rindan cuentas de los dineros
 Los recursos públicos los administra el estado
● El sistema está hecho para un control entre sí
21
Contenido
organo
Normas Sancion
Jurisdiccion Tribunal
juridicas
Justicia para
Proceso
el caso
PROCESO
El proceso busca la justicia para el caso.
Es una concatenación de actos, más o menos rituales (cumplido uno se pasa al siguiente)
tiene por finalidad:
1) Conocer las pretensiones de las partes del proceso ¿Qué es lo que quiere?
- Conocen los hechos que fundan las pretensiones
- Normas jurídicas que fundan las pretensiones
2) El juez determina los hechos (no las partes) y las normas jurídicas que se deben
aplicar en el caso específico.
3) El juez resuelve el conflicto: “el juez juzga a partir de lo expuesto en el caso”, este se
presenta libre de prejuicio, les da igualdad a las partes para llevar el caso.
 El derecho no es solo hacer normas, estas normas sin un fin puede ser un mero acto
de poder. Este crea los órganos que juzgan y por el proceso que se hará.
 El juicio es un problema simple, y su finalidad es decir todo más simple y probarlo.
 La ley se aplica con certeza, no con justicia  Proceso.
22
Características del proceso para que sea justo:

a) Legal: El proceso debe estar contenido en la ley. Previo al conocimiento del
juicio.
b) Justo: Debe existir un equilibrio entre las partes. Ambas partes deben tener
la oportunidad de defenderse.
c) Racional: Debe ser adecuado para los fines anteriores que pretende. Su
estructura debe permitir que se puedan cumplir sus objetivos. Existen medios
y mecanismos para que los hechos sean efectivos ej.: Plazos, lenguajes y
lugar.
¿Qué se hace si no hay una ley para el caso?
 Se aplica otro tipo de norma: Moral y social.

Ej: “contrato legítimo” en el caso del útero del libro justicia y crea un
procedente jurisdiccional (norma para el caso)
 La ley no es la única que regula (fuente), los fallos sistemáticos hacen ver
como se está resolviendo un caso determinado
Los procesos varían de una cultura jurídica en otra, pueden existir diversos
tipos de procesos:
 Proceso concentrado v/s desconcentrados
- Proceso concentrado: Existe una primera fase para determinar los hechos, un
funcionario recoge todas las pruebas, arma el caso y las lleva ante el juez. Se
prepara el juicio.
- Proceso desconcentrado: Todo sucede con un intervalo de tiempo, es un
proceso más lento ya que esta dividido.
 Proceso Inmediatos v/s mediatos: En el mediato no hay juez directo, se
realiza a través de funcionarios, a diferencia de los inmediatos en los que se
realiza directamente frente a un juez
 Proceso oral v/s escrito
 Medio de pruebas libres v/s medio de pruebas son determinados: Los
procesos de medio de prueba libre son aquellos que no tienen n tipo de
prueba determinado, y los determinados sólo aceptan ciertos tipos de prueba
que sean relevantes para el juicio. Ej: Tipos de testigos, en Chile para los
casos que no sean de familia no se acepta a la madre como testigo, en
cambio en e.e.u.u el testigo puede ser cualquier persona incluida la madre o
cónyuges.
23
Procedimiento
1. El acusado siempre tiene derecho a defensa por parte de un abogado
2. Que todos los intervinientes del proceso tengan derecho a realizar sus
alegatos y probarlos
3. El procedimiento debe ser conocido por todos y legal, es decir, debe estar
establecido en la ley previo al caso.
4. El juicio debe ser público, en especial para las partes intervinientes.
5. No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona.

Hay dos tipos de presunción:
 Presunción de derecho: Es aquella que no admite pruebas en contra del

hecho que la ley presume Ej: La ley presume que todos los habitantes la
conocemos, no se puede negar el conocimiento en un caso.
 Presunción simplemente legal: Si acepta pruebas en su contra Ej: Si choco
un auto, la ley presume que debo revisar mi auto siempre antes de salir, pero
puedo probar que fue un error del mecánico.
6. La existencia del procedimiento radica en la oportunidad de defensa y prueba
7. La sentencia se funda en el procedimiento  Máxima que usan los jueces

para resolver un caso (lo que no está en el proceso, no está en el mundo)
Fases del Proceso
 Determina los hechos: El juez determina los hechos (recrearlos construye

los hechos ). Los hechos tienen que ser evidentes para que calcen. El
abogado ayuda al juez a reconstruir los hechos acreditables.
“Tomar el hecho y hacer calzar con el hecho hipotético que se
menciona en la ley”
- El juez analiza si el hecho del caso corresponde al hecho hipotético y si es
así aplica la norma jurídica. Este proceso es la subsunción.
 Aplica el derecho (norma jurídica)

 Resuelve: Conforme a la ley
El juez: Se presenta libre de prejuicio, le da igualdad a las partes para llevar el caso
24
Distinción (creada por el profesor)
Ramas jurídicas → Público/Administrativo

→ Derecho penal
→ D° privado /civil /comercial.
Derecho Público/ Administrativo

● Las autoridades solo pueden hacer lo que se señale en la ley, no pueden hacer más
de lo estrictamente señalado.
● Regulación de los órganos del estado: Creación y funciones de todos y cada uno de
los órganos de estado
● Las relaciones entre el estado y particulares (no son el estado)
● Regula todas las relaciones, incluso las privadas donde está involucrado el interés
público → Laboral, tributario, tránsito, salud
● orden público: principio que la sociedad desea resguardar
- Las partes NO disponen.
Derecho penal
● Es muy riguroso
● Regula las conductas más graves de la sociedad: Las que se repugnan
● penas penales: Deben estar descrita la conducta estrictamente
● Código penal → Conducta precisa
Derecho Privado/Civil/Comercial
● Intercambio/relaciones entre personas conformes a su interés privado, entre quienes
no son estado
● código civil
● Se puede hacer todo lo que la ley no le prohíbe, incluso más, cambiar la norma
(modificar la norma jurídica para la relación)
- Ejemplo: Contrato compraventa
- Privado se pueden poner multas (ahorro de daños) : No se lleva a la cárcel.
25
Relación Jurídica (apunte ayudante)
● Se habla de relación jurídica para explicar la responsabilidad y la obligación jurídica.

● Para generar un orden la sociedad se da varios tipos de normas --> orden social con
una entidad, es decir, es una sociedad.
● El estado organiza la sociedad, genera normas jurídicas → a partir de la fuerza
(algunas normas pueden solo aplicar la fuerza, y no cumplir los fines del derecho)
● El derecho regula la vida de la gente en sociedad (relaciones entre personas y
organismos)
1. La relación jurídica: ¿Cómo funciona el Derecho?

A. Sujetos y Objetos de derecho
Para que pueda haber deberes y facultades en la vida jurídica, se necesita de sujetos que
puedan alegar titularidad sobre dichas facultades o bien sobre quien pesen los
determinados deberes. Cuando se analiza la norma jurídica, se deben entonces tener en
consideración qué se entiende por sujeto y qué se entiende por objeto del derecho.  Dos
sujetos: Uno exige algo al otro y existe una obligación y sancion.
- Sujeto de derecho: todo aquel capaz de tener derechos y obligaciones jurídicas

- Objeto de derecho: todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica.
Concepto que difiere del objeto de la prestación, que será analizado posteriormente.
i. Sujeto de derecho: el núcleo de la discusión radica en comprender por qué es la

persona humana la que es susceptible de ser sujeto de derechos y no otro ente
de la naturaleza. El argumento se desglosaría de esta forma: el hombre es uno
más de los animales que se encuentran en el mundo, en cuanto se le asigna la
calidad de ser racional y libre, es decir, responsable de sus propios actos, se
está en presencia de una persona. Esta persona, en su calidad de tal, se le
reconoce una dignidad inherente que le permite reconocerse como sujeto de
derecho. Dicho de otra forma, toda persona, solo por el hecho de existir, tiene
una serie de derechos, que conocemos como derechos humanos o
fundamentales.
PERSONA = APTO PARA TENER DERECHOS Y OBLIGACIONES JURÍDICAS
¿Qué sucede cuando una persona por motivos de edad, salud o circunstancias no pueda
ejercer o cumplir los derechos y obligaciones que, por su calidad de persona, tiene
titularidad? Ejemplo uno: una señora de noventa años que presenta un cuadro de
demencia senil o un bebé recién nacido. Este tema se retomará cuando se hable de los
atributos de la personalidad.
26
ANALISIS TÍTULO I: DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y

DOMICILIO (CCC)
Art. 54. Las personas son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las reglas
especiales relativas a ella se trata en el título final de este Libro.
I. SUJETO JURÍDICO INDIVIDUAL o PERSONA NATURAL:

Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídanse en chilenos y extranjeros.
De lo anterior nace una pregunta, ¿cuándo estamos en presencia de una persona? La

lógica apunta a que una persona comienza con el nacimiento y termina con la muerte. El
título II del CC se hace cargo de este punto en los artículos 74 y siguientes:
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se reputará no haber existido jamás.
Art. 78. La persona termina en la muerte natural.
¿Qué se excluye del concepto de persona? Los animales son objetos apropiables, teniendo
su dueño un derecho amparado constitucionalmente, por lo que las facultades que el dueño
tenga, son exactamente las mismas que las de cualquier propietario de cualquier otra clase
de bienes, pudiendo ejercer su derecho “arbitrariamente”, y sin que nadie lo pueda privar de
él, lo que no significa, sin embargo, que este sea ilimitado pues se encuentra subordinado a
al derecho de terceros y a la ley.
II. SUJETO JURÍDICO COLECTIVO Ficticio
Pregunta: ¿estamos ante un ente individual o colectivo? Distinguir entre personalidad

jurídica en términos generales y términos comerciales.
Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las
personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.
Problema: ¿cuál es el límite entre la persona natural y la persona jurídica?

Para los efectos de la Ley Nº 20.500, se entenderá por:
- Asociación: unión estable de personas asociadas para la
realización de un fin e interés común que no tiene el carácter de lucro.
Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.
- Fundación: es aquella persona jurídica la cual tiene por objeto

la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.
27
- Organizaciones comunitarias funcionales: es aquella con

personalidad jurídica y sin fines de lucro, que tenga por objeto
representar y promover valores e intereses específicos de la comunidad
dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas respectiva.
- Juntas de vecinos: son aquellas organizaciones comunitarias

de carácter territorial representativas de las personas que residen en
una misma unidad vecinal y cuyo objeto es promover el desarrollo de la
comunidad, defender los intereses y velar por los derechos de los
vecinos y colaborar con las autoridades del Estado y de las
Municipalidades.
- Uniones comunales: tienen por objeto la integración y el

desarrollo de sus organizaciones afiliadas y la realización de actividades
educativas y de capacitación de los vecinos.
Existen personas jurídicas de derecho público, como lo son el Estado y las Municipalidades;
otras son de carácter privado, como las corporaciones y fundaciones.
¿Cómo nace una persona jurídica a la vida del derecho? Por norma general, nace siguiendo
los procedimientos y formalidades que la ley señala.
ii. Atributos de la personalidad:
Los sujetos de derechos mencionados anteriormente comparten características comunes
que toman el nombre de atributos, ellos son: capacidad de goce, nacionalidad, nombre,
patrimonio y domicilio. Es exclusivo de la persona natural un atributo más: el estado civil.
Volviendo al ejemplo de la señora mayor con cuadro de demencia senil o el bebé recién
nacido, es necesario distinguir entre:
- Capacidad de goce: “aptitud que tiene todo sujeto de derecho para adquirir derechos
y contraer obligaciones jurídicas”. Se podría argumentar que este concepto iguala al
de sujeto de derecho.
- Capacidad de ejercicio: “aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo

los derechos de que es titular, y para cumplir por sí mismo las obligaciones o
deberes jurídicos que le correspondan”.
B. Prestación
Toma el nombre de prestación lo que un sujeto debe dar, hacer o no hacer en virtud de lo
dispuesto en una o más normas jurídicas determinadas. Existen prestaciones que se
encuentran en el ámbito privado, exigidos a persona o personas determinadas, por ejemplo,
los contratos (dar algo, hacer algo, no hacer), por otro lado, tenemos prestaciones de
derecho público, los cuales son exigidos al estado y a todos
 Activa: Dar o  Sujeto activo: Quien tiene la facultad de exigir la

hacer algo prestación
 Pasiva: No hacer  Sujeto pasivo: Quien está obligado a realizar la conducta
algo u omisión en que consiste la prestación
28
C. Relación jurídica: los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica

 ¿Qué es la relación jurídica?: es un vínculo entre dos o más personas nacido y
regido por el derecho. Antonio Bascuñán agrega que dicho vinculo nace de la
“realización de un supuesto normativo, colocando a uno de los sujetos en una
posición activa frente a la otra parte, que se encuentra en una relación de pasividad
respecto a una prestación determinada.
 ¿Por qué es importante la relación jurídica? Vivimos en sociedad y, si bien las
normas morales intentan imponer deberes interiores, las normas jurídicas intentan
fundamentalmente deberes exteriores, el permanente encuentro entre personas
naturales y jurídicas debe ser ordenado por normas jurídicas.
 ¿Quién dicta las normas jurídicas? Fundamentalmente el Estado. Cuando se habla
del positivismo clásico, en el Estado quien tiene el monopolio de la creación de la
norma dentro de la división de poderes (poder ejecutivo, poder legislativo).
29
Análisis de las partes en la relación jurídica
A. Sujeto pasivo y activo

En la relación jurídica hay un sujeto activo y un sujeto pasivo. El sujeto activo puede exigir la
conducta determinada en la norma jurídica al sujeto pasivo, quien debe realizarla.
Ejemplo 1:
Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia
del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios.
Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y
entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.
Sin embargo, no todo es relación jurídica, por ejemplo, los esponsales (art. 98 CC) no es
una relación jurídica. ¿Qué elemento falta? No obstante, el CC señala el deber de restituir
los regalos hechos a condición del matrimonio (Ej: anillo compromiso o regalos hechos por
3eros), siendo esta una norma jurídica fundamentada en una relación jurídica.
Ejemplo 2:
Artículo 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si en el contexto de un asado de curso, personas entran a la casa del dueño sin invitación
del mismo, ¿están cometiendo un delito? Hay que remontarse al supuesto: “el que entre a la
morada ajena CONTRA la voluntad de su morador”, ¿es lo mismo que el consentimiento?
B. Supuesto normativo
La responsabilidad jurídica nos llevará siempre a identificar una hipótesis: La relación
jurídica supone una hipótesis de hecho, la cual está establecida en una norma
jurídica. Según señala Squella, se trata de la HIPÓTESIS a cuya realización efectiva la
norma jurídica asocia una determinada consecuencia.
Una ley puede contener un sin número de normas jurídicas (civiles, administrativas,
penales, constitucionales, etc), al mismo tiempo, un contrato también establece normas
jurídicas y se impone siempre en una hipótesis de hecho, la cual nace ya sea de la voluntad
de una persona (Ej: un testamento, el cual dispone que sucederá con los bienes una vez
fallecida), o un acuerdo de voluntades (en un contrato se pactan normas jurídicas). Todo
esto se encuentra dentro de los derechos subjetivos privados, pero también estos derechos
subjetivos privados nacen de derechos impuestos en la Constitución.
Una norma que contiene una hipótesis de hecho genera un efecto jurídico, ¿qué
efecto? La conducta que obliga la ley o, dicho de otra forma, las obligaciones o
deberes a los que están sujetos las personas que caen dentro de la hipótesis del
hecho.
Art. 390: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su
30
conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre
de femicidio.
Muchas normas distinguen literalmente la hipótesis de hecho del efecto jurídico, por
ejemplo: el padre o madre deberá proveer alimentos:
NORMA JURÍDICA “Los padres debe proveer de alimentos
a su hijo”
Hipótesis Eventualmente adquirir la calidad de

padres
Realización efectiva Efectivamente adquirir la calidad de

padres
Norma jurídica asociada Art. 321 CC “Se deben alimentos”
Determinado efecto Deber de dar los alimentos.
De la hipótesis de hecho se deriva una conducta exigida por el derecho, la cual debe estar
claramente establecida en la norma. ¿En qué consiste la conducta? Hay que recordar que
el origen puede ser legal o convencional, incluso podría argumentarse que por la
costumbre.
C. Hecho jurídico acontecido

El hecho jurídico acontecido es el mismo que, supuesto por una norma, se realiza
efectivamente, de modo que las consecuencias previstas por la norma pasan a ser
vinculantes, respecto de los sujetos que se trate. El acaecimiento del hecho jurídico
determina la posición del sujeto pasivo y el sujeto activo, vinculándolos a propósito de ello.
D. Efecto jurídico
El efecto jurídico que nace de efectivamente cumplirse la hipótesis de hecho de una norma
es homologable al concepto de prestación antes mencionado. Efectivamente, el efecto
jurídico no es más que los derechos y obligaciones que se siguen a la activación de una
norma. Este efecto jurídico puede tener dos fuentes distintas:
a. Dentro del derecho privado, son exigidos a persona o personas determinadas, se
habla de aquello que se debe dar, hacer o no hacer.
b. Dentro del ámbito del derecho público, son exigidos al Estados y a todos quienes
señala la Constitución y las leyes.
Los primeros los encontramos dentro de la esfera de los derechos subjetivos privados y los
segundos, subjetivos públicos.
31
E. Consecuencia jurídica o sanción / determiando efecto

Existen deberes de conductas, por ejemplo, cuando el Código Penal dice “el que diere
muerte a otro, será castigado en presidió máximo….” . Se plantea una conducta negativa
que señala que algo “no se debe hacer”. La norma dictar un deber tanto positivo (de hacer)
como negativo (de no hacer).
Generalmente las normas si se cumplen, pero en el caso de que no se cumplieran, viene
algo diferente al efecto jurídico, denominado sanción. La sanción se aplica mediante la
coercibilidad en la fuerza que concentra el Estado, esta es la concepción política del estado.
Una de las manifestaciones jurídicas es hacer cumplir la norma, es por ello que se habla
de coercibilidad y coacción.
Esta parte expresa la fase o circuito de cumplimiento forzado, en circunstancias que el

hecho ilícito previsto hipotéticamente por la norma se cumple, debe aplicarse una sanción
por los órganos correspondientes del Estado.
¿Cómo se compone la consecuencia jurídica?  Si no hay acto contrario no se aplica la
sanción.
1. Hecho ilícito: conducta contraria a la prescrita por la norma. Significa que una vez
acontecida, trae consigo la eficacia de las sanciones que el propio derecho ha
previsto.
2. Sanción: consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico y posee el
carácter de una consecuencia desfavorable para el sujeto infractor.
3. Intervención del Estado: aplicación de las sanciones es requerida ante órganos
públicos especializados, los cuales son los únicos autorizados para declarar la
procedencia de la sanción y ordenar su posterior ejecución.
Dentro de las distintas sanciones que establece el derecho se encuentra el cumplimiento

forzado, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios, las multas, las penas
privativas de libertad en el ámbito penal y la nulidad o ineficacia del acto. Para lo anterior, el
sistema jurídico contiene una serie de acciones que pueden ser deducidas en juicio para
hacer efectiva la consecuencia jurídica o sanción, desde la perspectiva positiva del
acreedor. La acción puede definirse como el derecho ejercido en juicio.
A modo de ejemplo: en el caso del contrato de prestación de servicios del ayudante con la
Universidad, el efecto jurídico sería la obligación que nace en el ayudante/profesor de asistir
a realizar las clases, por parte de los alumnos, al perfeccionarse el contrato, nace la
obligación del pago del arancel anual. Lo anteriormente descrito se mueve dentro de la
esfera del EFECTO JURÍDICO o si se quiere, la consecuencia desde la perspectiva de las
obligaciones jurídicas que nacen de una relación jurídica. Ahora bien, la SANCIÓN o la
consecuencia jurídica aparece cuando el hecho ilícito previsto hipotéticamente se cumple,
en el caso en cuestión se trataría del hecho de incumplir el contrato de prestación de
servicios ya mencionado. Ante esta situación, ES LA LEY la que establece una serie de
consecuencias: cumplimiento forzado, indemnización de perjuicios, etc. Tomando la
perspectiva del alumno, sujeto activo de la prestación, este tendrá una acción para deducir
en juicio para exigir su derecho.
32
Normas Jurídicas
Toda norma que regula y establece conductas, ya sea como principio o regla, que
hace ley o no y es coercible. Desde el siglo XVII el estado es el que organiza la
sociedad. El derecho regula la vida de las personas a partir de las normas jurídicas.
- Constituciones,leyes.decretos,tratados ,sentencias → emanan del estado

- Contratos,costumbres(Morales,y otras que las personas realizan con la convicción
de que están cumpliendo una norma jurídica ),doctrina, equidad (“ Norma aplicada al
caso “,emanan de una fuente moral) → no emana del poder del estado
Norma jurídica: Civil Son leyes bastante generales que regulan la relación entre
privados.
art 98 Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia
del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios.
-Norma social, hecho típico social, las propuestas de matrimonio no posee relación jurídica
las personas se casan.
art 131 Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente
en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos.
- Cuando se casan si tienen una relación jurídica, los cónyuges están obligados a ser
fieles, si no de los cónyuges ha sido infiel es causal de divorcio, los cónyuges se
deben alimento entre sí en toda circunstancia de la vida, aunque estén separados
(no divorciados), respeto y protección
Norma Jurídica: penal: Regulan las penas más graves de la sociedad, su descripción
es mucho más específica
art 144 El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado
con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión

menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.
CONTRA LA VOLUNTAD DEL MORADOR.

- Debe estar expresamente señalado que el morador desea que la persona no entre.
Si hay un cartel que lo señale también cuenta o un guardia.
33
Norma jurídica: Administrativa Regulan conductas administrativas para el correcto

funcionamiento de la sociedad. Ley Tributaria.
Artículo 1 Establécese,de conformidad a la presente ley, a beneficio fiscal ,un impuesto sore
la renta
Artículo 2 Se establece una definición
Norma Jurídica : Constitucional Los derechos constitucionales como norma directa

no son precisas pues los temas que abordan son obtusos. No necesariamente se
deduce la obligación, a diferencia de la ley.
- Se sujetan a los derechos humanos

- Derechos constitucionales, NO es una conducta que está precisamente delimitada
- Las normas constitucionales no se leen como reglas ,sino que, por principios, las
conductas que señala se deben deducir. En los principios la conducta medida no
está clara, depende de cómo se deduzcan las conductas de un principio que es
amplio
- Cuestionamiento: ¿Hasta dónde llega, hasta donde no llega? ,¿cuál de los dos
derechos es más importante?→ En estos cuestionamientos radica su problema
- Se llega hasta donde llega su aplicación.
- Ejemplo: reportaje ¿Verdadero o falso? → ¿publicarlo o no? honra v/s libertad de
prensa
- Ejemplo 2: Guardia en la discoteque “chicas,feas y gorda” → ¿tengo derecho a
discriminar ?, ¿Puedo llevar mi negocio como a mi me plazca?. El negocio depende
de “x motivo”, amparado en mi derecho de actividad económica cumpliendo los
requisitos legales. No se puede poner discriminación de talla, edad (+18), belleza.
Artículo 1 Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho…
Artículo 5 La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que
esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse
su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Artículo 19 La constitución asegura a todas las personas .. (ver en la constitución)
34
*Indemnizar: Volver al estado anterior *

● Cuando tienes un deber jurídico, nace la responsabilidad jurídica de hacer ese
deber. La conducta escrita en la norma es de hacer, no hacer y se debe seguir.
- Ej Tener un auto. Si paso un luz roja y atropelló a alguien, debo responder a la
persona que pase a llevar, responder sobre mi conducta, en este caso pagar a la
persona afectada. YO TENGO EL DEBER DE MANEJAR CON CUIDADO
- Yo no puedo pasarme una luz roja. La ley me obliga a no hacerlo.
● La norma jurídica que se desea hacer respetar debe tener una sanción. Impuestas
por órganos que ejercen jurisdicción y mediante un proceso
● El derecho da una acción → “Derecho de demandar” . La ley establece como,
cuando puedo hacerlo, establece plazos y si no pido la acción dentro de ese plazo la
acción prescribe, ya no se puede demandar.
● El derecho no prescribe, sino que solo la acción.
● TODO DERECHO DA UNA ACCIÓN.
Normas jurídicas (R. Alexy) :
Reglas: Tienen una estructura Principios: Se aplican en la medida que lo permitan

clara,precisa y específica. dos condiciones :
- Establece conductas - Condiciones Fácticas: [ej: la educación es un
precisas ( ej: penal ) derecho → cuesta dinero] Tengo que ver que me
- Establece conductas permite la realidad,si tengo las condiciones para
más amplias (ej: los poder aplicarlo
cónyuges se deben fe - Condiciones Jurídicas: Otros derechos que se
¿Qué es fe? → no pueden ver afectados por el ejercicio de un
cometer infidelidad ) derecho anterior
El efecto: La regla se debe [ej: educación como negocio → los sostenedores
aplicar siempre,tiene un efecto poseen un derecho constitucional que acredite tener un
binario: negocio que no vaya contra las buenas costumbres
- Se cumple (lucro significa que las utilidades que se obtengan de
- No se cumple esto, deben ser gastados en el mismo negocio, no para
- (no es a medias) → se fines personales). Se afecta al derecho de los
cumple o no. sostenedores “libre desarrollo de las actividades
económicas”]
Las reglas se subsumen
“encaja el hecho con lo que Ejercicio de estimación: si acaso se aplica o no el
dice la norma” ¿Hablamos de derecho → Juicio estimativo
lo mismo o no? - El derecho constitucional no establece hecho
hipotético
- Requiere el Juicio de proporcionalidad, si el
derecho que aplicare tiene mayor relevancia que
el derecho que se va a restringir.
❏ valoración que hace el juez
“la mayor no satisfacción de un derecho, depende del
mayor grado de importancia de la satisfacción de otro
derecho “ → Si aplicar un derecho es más importante
que no aplicar (conculcar) otro derecho
35
Juicio de proporcionalidad :
la mayor no satisfacción de un derecho,depende del mayor grado de importancia de la
satisfacción de otro derecho “
El juicio de estimación se basa en el juicio de proporcionalidad y este se basa en estos tres

pasos:
1. Se debe definir el grado de afectación del derecho y a la vez el grado de intensidad
(intensamente,mediana, o muy poco)
2. Definir la importancia de la satisfacción del derecho que se juega en contrario
3. Definir si la satisfacción de uno justifica la afectación del otro.
- Se da en un contexto,donde la sociedad valora un principio más que el otro.
Ejemplo: Cigarro → Por una lado está el Derecho a la salud,vida , integridad física y por otro
el derecho de la libertad de las tabaqueras,bajo los ingresos con la publicidad de que el
cigarro hace mal
Aplicación método:
1.- Libertad → Grado medio
2.-Salud → importancia alta
3.- Se puede afectar el derecho de las tabaqueras sobre el principio de la salud.
Constitución “rayado de cancha general”
- Finalidad clásica: Limitar el poder del gobierno, coartar, ordenar

- Recoger las demandas de la sociedad en un momento determinado, la constitución
identifica a una sociedad.
- No pueden estar cambiando siempre.
- legitimidad por el uso:
+ Latinoamérica en constante evolución: el tribunal constitucional y los tribunales
ordinario va evolucionando → Adaptaciones los tiempo, para cobrar legitimidad
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Trabajo con el fallo:
Paradigma constitucional : ¿Como se entiende hoy en dia ?
- Fallo: Cambio de sexo ( Rol 857_2016.docx)
*¿A qué edad debe ocurrir? → Discusión parlamentaria *
36
- El juez debe fundarse en el proceso, para aplicar una norma o un principio

constitucional (resolución por el criterio del juez)
Positivo: Fallaría en contra del cambio de sexo,la ley solo autoriza el cambio de nombre →
se enfrenta a un vacío de legal, depende apuntar al principio de equidad (principio es
ley,que se puede aplicar como norma)
situación de Hecho: la ley no puede permitir la discriminación que la persona está
recibiendo,en este caso se aplica la igualdad antes la ley,debo evitar las situaciones que la
expongan a la burla y al maltrato de las personas → efecto que debe lograr
Es la norma jurídica de jerarquía superior a otras normas jurídicas, a las
cuales subordina. Nacen cuando el poder fáctico se concentra en el estado.
Ej. El presidente puede hacer normas jurídicas Art. 32 N° 6 CPR. Las
sentencias son fuente de derecho.
Contenido
● Parte Orgánica
Establecer los órganos del estado fundamentales para la organización política. Una
constitución clásica tiene una parte que establece los órganos del estado, señala su
integración, sus funciones y sus competencias. La constitución contemporánea crea
el estado contemporáneo.
● Parte Dogmática
Son los derechos de las personas bajo la fuerza del estado. Establece derechos de
las personas contra el estado. Esto es lo que se denomina la exigencia vertical de
los derechos, es decir, se exigen al estado.
La exigencia horizontal de los derechos es la exigencia entre particulares. Ej. El

derecho a la honra se puede exigir tanto al estado como a los particulares.
Los derechos hoy en día son de aplicación inmediata, pues la constitución establece
acciones para poder exigir estos derechos. En la Constitución de 1980 se
establecen acciones para exigir los derechos constitucionales, es así como crean el
Recurso de Protección. Esta acción otorga el derecho a exigir que los tribunales
ordenen que se deje de conculcar algún derecho establecido en la constitución.
Cuando hay acciones para exigir los derechos se les da una mayor relevancia a
estos derechos.
Extensión de los Derechos

Los derechos humanos exceden el catálogo de la constitución, pues estos emanan
de la naturaleza humana. Los contenidos en tratados internacionales ratificados por
Chile. La constitución se expande permanentemente.
Derechos como Principios Jurídicos

Los derechos se leen como principios jurídicos. Las normas jurídicas son de dos
tipos reglas y principios.
37
 Reglas
Las reglas definen conductas más ó menos determinadas que se
cumplen o no. Al juez le queda la subsunción.
 Principios
No determinan conductas determinadas, sino conductas deseables,
pero amplias, generales. El principio no está determinado en si se
cumple o no, sino que puede ser cumplido de mayor o menor
manera, en la manera de lo posible.
Nada puede ir contra la constitución
Excepciones:
Límites de la constitución
1.- Derechos que garantiza la propia constitución
2.-Derechos que emanan de la naturaleza humana
Tratados internacionales:
Problema: ¿Que rango se les da? → Diferentes posturas. (constitucionales/
supraconstitucionales/ infra constitucionales)
Ley
Ley: artículo 1 del código civil “La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
El problema es que no define qué es la ley,ni sus características
ley en sentido general:
Categorías de leyes
1.- Quórum calificado: Es aquella que requiere de la mayoría de todos los
miembros del parlamento.
2.- Quórum simple: La mayoría de los asistentes ( de los presentes ) para ser
aprobada
3.-Leyes orgánicas: Atribución a órganos de la nación
4.-Leyes interpretativas de la constitución: tiene el rasgo constitucional, pasan a
formar parte de la constitución, incluso pueden llegar a modificarla.
38
Considerar a los tratados que hablan de d.d.h.h como constitucionales (como ley,
integrados al ordenamiento jurídico) o supraconstitucionales(Normas que están
sobre la constitución).
- En chile: los acato, pero no los clasifico
Para decir si los tratos son supraconstitucionales lo deben ver el órgano del país.
¿Porque no se invade corea del norte?
- Puede hacerlo → Si
- porque no lo hace → Porque tiene una alianza con china.
Leyes infra constitucionales:
- Decreto ley: promulgado únicamente por el presidente
- Decreto con fuerza de ley (potestad delegada): Emana del presidente,
posee las mismas características que la ley, además este pasa por la
contraloría y el tribunal constitucional. (ej. materia eléctrica). Es un decreto
emanado por el presidente y aprobado por el congreso, el congreso delega
sus tareas al presidente. Pasa por las mismas etapas que la ley.
- Decretos de Potestad autónoma del presidente : La potestad que tiene el

presidente (su propia voluntad y firma) de legislar en materias no incluidas
en la ley. Tienen que ver con la organización política, si el presidente puede
dictar más se disminuye la fuerza del congreso “mientras más facultades
tenga el presidente, menos tendrá el congreso”. Rompe los contrapesos de
los poderes.
Artículo 63 → que es materia de ley.
- Autos Acordados: La constitución le otorga la facultad administrativas a
órganos superiores (tribunales) para la organización administrativa “quien
hace que” , aparte de ejercer jurisdicción, pueden regularse ellos solos, estos
hacen la regulación a través de auto acordado los cuales se publican para
ordenar tribunales inferiores
→ Problema: Radica en que los autos acordados van más allá de lo administrativo,
regulan materia de ley. (ej. forma y proceso, recurso de protección [la constitución
no dice nada de plazos, pero la corte su los ha puesto], forma de la sentencia) →
Contradicciones que se dan en el ordenamiento jurídico.
-Jurisprudencia administrativa:
Dictámenes de contraloría (más importante)
39
Contraloría: Emitirá dictámenes que interprete las diferentes actuaciones de los

órganos de administración. Emite dictámenes y son vinculantes para los
organismos, pueden favorecer a algunos en particular (Ej.: materia de aguas:
reconoce derecho a los particulares para alegar contra)
Vinculantes (son obligatorios) en forma directa con los particulares
- Dictámenes y circulares del SII: Interpretación de la ley y sus preceptos,
tienen relación directa con particulares porque somos contribuyentes
- Dictámenes de SMF (comisión del mercado financiero) : vela por todos
los registros de valores, es decir, todos los registros transados en bolsas.
Establece requisitos. Cada vez que esta emite dictámenes, tiene vinculación
para los demás
- Ordenanza Municipales: materias de administración, ornato de las
municipalidades, pueden tocar temas que no sean de materias legales
(autonomía municipal, para que estas mismas se organicen por ejemplo el
hecho de poner multas)
→ Problema: radica cuando lo que establecen las municipalidades no se ajustan a
la ley (conflicto de legalidad), las municipalidades tienen el deseo de regular muchas
cosas y transgreden la ley .
● La ley superior regula la norma inferior,esta no puede pasar sobre la ley
superior.
Norma jurídica: Toda norma de conducta que la regula la conducta que establece
conductas y es coercible. Para que sea jurídica debe perseguir los fines del
derecho ,si no los persigue es un mero acto de poder (Considerar definición
anterior vista en clases)
40
Fuentes del derecho

Definiciones:
1.-La fuente del derecho es todo lo que produce una norma jurídica (hechos,actos)
2.-La fuente del derecho es la norma jurídica, independiente de cómo se presente
(no todo es ley) [Per se]
Se distingue en dos: Fuentes materiales y fuentes formales
Fuentes materiales:
Todo lo que puede producir una norma jurídica,hechos ,actos,etc. que generan
norma jurídica, que llegan a producir una norma jurídica. Ejemplo: se pide una
norma que se iguale el trato,hay que hacer normas que expresamente favorezcan a
las mujeres como los cupos.Antes de llegar a la norma hay HECHOS materiales
que mueven a la legislación.
★ “Aquí hay que hacer algo” → Se requiere una regulación.
Fuentes formales: Son Normas jurídicas:
Propiamente tales Producen otras normas jurídicas →Regulan

órganos (ley orgánica,constitucional,entre
otras )
→ Reglas
❏ Conductas: Es la norma
❏ Órganos: Se crea el órgano (constitución crea el órgano presidente de la
república) ,a este se le da la facultad/competencia de crear normas (ej.
Presidente de la república puede dictar decretos de ejecución o autónomos)
★ Ejemplo: el presidente de la república art.32 N°6 → Establece decretos, estos
contienen normas
★ Ejemplo: Tribunal constitucional: Creada por la constitución, resuelve las
contiendas de la sociedad → SENTENCIA (fuente de derecho, norma
jurídica, que afecta a las partes del proceso en principio) Establece los
derechos y obligaciones de las partes en un juicio. Ella es la norma jurídica.
→ Principios: derechos constitucionales se leen como principios
41
Fuentes que provienen de terceros:

● Positivas “puestas”
Nivel 1
→ Constitución política de la república
→ Ley de interpretación constitucional: aclara un precepto constitucional, al
explicar el precepto constitucional, está hablando de algo que está en la
constitución, es decir, expande la norma ya que hace referencia a esta
→Derechos humanos contenidos en tratados ratificados por chile: se
incorporan a la constitución (artículo 5)
- Artículo 5° La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
Nivel 2
→Ley orgánica constitucional (se requiere un quórum más alto para
establecerse, requiere de grandes acuerdos para poder aplicarlas)
→ Ley quórum calificado:
Nivel 3
→ Ley (simple) :
Nivel 4
→ Decretos de ejecución
→ Decretos autónomos
Nivel 5 : Normas jurídicas administrativas(Provienen de la administración del
estado)
→ Protocolos: Minsal
→ SII: Circulares
→ D.del trabajo: Dictámenes
42
Nivel 6
→ ordenanzas municipales: Es relevante por ejemplo: porque a través de
ordenanzas municipales se ha tratado de colocar impuestos ¿se puede? Si,pero la
ley taza el maximo y minimo
● No positivas
A.-Costumbre: Las costumbres bajo determinados casos son fuentes de
derecho,contienen normas jurídicas (relevantes en comercio internacional)
Actos reiterados, que las personas realizan reiteradamente con la convicción de
que está cumpliendo una norma jurídica
B.-Jurisprudencia (diferente a la sentencia) ,la jurisprudencia es cuando los
jueces que deben resolver un caso ven una línea común de fallos (fallos
reiterado,líneas argumentales que tiene una línea permanente “línea
jurisprudencial”
C.-Principios generales del derecho :
D.- Equidad (justicia aplicada al caso) Artículo 170 del ¿código civil ?
E.- Doctrina:
Fuentes que provienen de los mismos sometidos a la norma (que ellos

mismos crean)
● Contratos: Son norma jurídica (uno hace un sin número de contrato dia a
día ,ej:Transporte, testamento[en chile hay reglas para esto])
- Son una ley para las partes, es decir, las las partes están obligadas
(artículo 1545) → Contrato como fuente de derecho.
- obliga solamente a las partes. (las personas que se obligan generan una
norma jurídica)
- La autonomía de la voluntad de dos partes puede generar derecho
(cláusulas que celebran las partes, siempre cuando no sean contrarias al
orden público) ej: No se puede celebrar contrato en cónyuges , si es así se
le quita el valor al contrato , ¿Qué pasa si me separo de hecho ? y se
quiere dar de compensación (en pago) una casa ¿alteró la norma? no,
porque es diferente.
- los contratos pueden ser entre más partes (ej: contrato de sociedad, de
43
comunidad).
- A los contratos los restringe:
1.-Normas prohibitivas del derecho o que restringen la voluntad de las partes.(ej:
no se pueden vender organos en chile)
2.-normas de orden público que priman sobre la voluntad de las personas, que
son factores de moralización social (ej: si no eres mayor de 18 años no puedes
celebrar un contrato)
3.- Bienes raíces son por medio de un notario → la ley establece como se debe
realizar el contrato
● Actos unilaterales: Mi solo acto puede obligar,el derecho da la facultad de

obligar. (ejemplo: Cheque, con mi firma le digo al banco que se pague)
● Reiteración de actos materiales: Actos corrientes,ordinarios (no jurídicos)
Ej:Depósito de pago por cortar el pasto todos los meses,se hace referencia
que hay un contrato de trabajo(no hay un papel,pero hay hecho repetido
que hace referencia a un contrato).Si se reitera una conducta puede llegar
a constituir derechos al trabajador (código del trabajo).
- Es fuente de derecho en lo laboral.
- Los actos unilaterales y reiteración de actos materiales → Normas
positivas que dan el efecto de crear normas jurídicas
- en el derecho anglosajón ve la práctica,como se ejecutó el contrato. → Es
muy relevante, se ve como las partes efectuaron esto.
- Es común en chile: incluir la cláusula , la reiteración de hechos de una u
otra forma no constituye derecho, ¿porque? por que se olvida la ejecución
de una determinada manera
44
Problema: Si dos o más normas jurídicas pueden ser aplicadas a un mismo

hecho ¿Cual DEBEMOS aplicar?
ej: fallo de cambio de nombre- sexo
- Por una parte, tengo la ley que no dice nada y la constitución que al expandir
el principio de igualdad puede considerarse para el hecho.
- Puedo tener una norma que se apoyan entre sí y otras que son
contradictorias: una dice A y otra dice B
La resolución está en la aplicación de la ley.
- cuando el juez va a la constitución a ver un principio más amplio →
Aplicación del paradigma constitucional.
 Varias normas existen para un mismo caso.
Criterios:
1° Jerárquico: que norma tiene un nivel mayor. Si tengo una norma que dice a y
otra b, debo aplicar la superior. La norma superior (jerarquía), se aplica por sobre la
inferior (niveles).
- Según muchos autores este no es un conflicto normativo “no haga conflicto
de lo que no hay”. → Claramente hay que aplicar la superior.
- el ordenamiento jurídico tiene una jerarquía que se debe respetar, y a la
constitución se le deben subordinar otras normas (esto es lo que hace que
sea un ordenamiento jurídico y no normas sueltas como en el derecho
natural)
Efectos
¿Qué pasa si no hay subordinación? La norma que no se subordina debe declarar
ineficaz (que no tiene efecto): ¿Como se hace? por medio de:
- Inaplicabilidad: (aplicada por tribunal constitucional) Se declara cuando la norma
que contradice a la constitución para un CASO CONCRETO [una de las partes pide
la inaplicabilidad de una norma o ley o artículo de la ley, lo que debe resolver el T.C
es si puede o no aplicarse esa ley o norma en el caso concreto  No se puede
aplicar para el caso.]
 Desechar una norma y aplicar otra
- Ineficacia permite: cuando algún tipo de órgano, facultado declara que la norma
jurídica debe salir del sistema jurídico, la norma pierde eficacia, no se puede volver
a aplicar.
45
 Inconstitucionalidad (aplicada por tribunal constitucional) Se declara que la

norma es contraria a la constitución y sale del ordenamiento jurídico “derogar
la norma”. Esta ley es inconstitucional, por lo tanto, sale del ordenamiento
jurídico chileno. (artículo 93 de la constitución)
 Nulidad de una norma: (artículo 7to de la constitución: Los órganos del Estado
actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale.), es decir, la constitución dice que la autoridad no
puede hacer lo que se les plazca, se limita sus actos a lo que dice la
constitución, si alguien hace algo contrario a la constitución ese acto es nulo.
Es una sanción de ineficacia (que no es norma,” esto en derecho no vale, no
debe producir ningún efecto, debe salir del ordenamiento”), y de las
instituciones más relevantes que existe en el derecho.
- ¿Qué se puede declarar nulo? Los decretos que provienen del presidente y
sus ministros, ordenanzas municipales
-Los efectos de los actos (derechos de terceros) se adquieren, antes de que
se haya aplicado la nulidad.
- La nulidad igual puede ser aplicada en las relaciones entre particulares:
Horizontalidad de la ley
- Nulidad es diferente a la inexistencia
- Inexistencia: El derecho no puede crear aberraciones jurídicas  ej: yo no
puedo vender a mi mama
 De{rogación expresa en la ley/norma
}v mvv,vkkv
46
2 ° Cronológico: Cuando hay dos normas contradictorias de la misma jerarquía, se

aplica la reciente (posterior, sobre la anterior). La nueva ley prima sobre la ley
posterior (deben tratar la misma materia y tener la misma jerarquía)
- Artículo 52 c.c que pasa cuando una norma posterior es contradictoria con
una norma del mismo rango anterior ¿qué se hace? se deroga la anterior
Derogación:
- Expresa: A partir de la vigencia de esta ley se deroga …(leyes)… La norma
sale del ordenamiento jurídico (queda en blanco). Puede ser de un rango
inferior
- Cuando hay derogación expresa no hay conflicto normativo, porque la norma
salió del ordenamiento jurídico, es decir, ya no esta vigente
- Tácita: Ocurre cuando el legislador no ha derogado la ley, si no que las
disposiciones de una norma se hacen incompatibles con las disposiciones de
una norma anterior → Incompatibilidad, se entiende que la ley anterior está
tácitamente derogada (no queda el espacio en blanco, se sigue encontrando,
pero los agentes del derecho (jueces, abogados) deben fijarse en esto)
- Artículo 73 del código civil:
- N{o tiene efectos permanentes
- Si hay un conflicto normativo: “no puedo aplicar amabas normas” ,el
aplicador jurídico debe aplicar una.
3° Especialidad: el conflicto es de la materia que trata la norma, este conflicto es

común
Formación del consentimiento en los actos y contratos
1. Debe haber un acuerdo entre la cosa y el precio
2. Debe estar ausente de fuerza, ni de dolo (contrato viciado)
 Regulado por tres leyes:
 código civil → Norma general 1857: aplicada a todos por igual (para los
ciudadanos, una norma aplicada a todos)
 código de comercio → Norma para comerciantes 1865 (norma especial)
regula la relación entre comerciantes.
 ley de derecho del consumidor 1997 → Especialidad para actos de consumo.
(resguardar aquellos que son parte, como adquirientes de bienes y servicios).
47
--Permite todo lo que favorezca el uso de la cosa del contrato, si uno compra
un aparto el proveedor de bienes y servicios debe encargase de proveer lo
que permita el uso de la cosa. (si no viene con algo debe estar señalado por
el proveedor)
 LA ESPECIALIDAD PRIMA POR SOBRE LA JERARQUIA, salvo a la
constitución, ninguna norma puede contradecir a la constitución.
Criterio de Competencia
La constitución determina la competencia de determinadas normas. Cuando una
norma está declarando una materia que no es de su competencia. Se diferencia con
los criterios de especialidad ya que el ordenamiento jurídico regula qué tipo de
normas regulan tal tipo de casos y establece que otras normas, aunque sean
superiores, no pueden regular cierto tipo de situaciones.
Ej. En el Art. 44 de la CPR se establece que una ley orgánica debe ser redactada
para declarar y aplicar el estado de excepción. Ley 18.145 Ley Orgánica
Constitucional sobre los Estados de Excepción Constitucional. Solamente se
pueden limitar los derechos constitucionales por la declaración de un estado de
excepción constitucional.
La constitución en el Art 32 N°6 dice que el presidente tiene la facultad de dictar

decretos autónomos en casos en que la materia no es de ley. En el Art. 63 se
establecen cuales son las materias de ley. El decreto N° 232 regula los pasaportes
diplomáticos, este es un decreto autónomo que regula cuando se debe entregar un
pasaporte diplomático.
Los decretos autónomos no deben subordinarse a la LOC, ley ni LQC pues estas
tratan materias distintas. Los decretos de ejecución son aquellos que se dictan para
ejecutar una ley, es decir, estos deben subordinarse a las normas anteriores pues
tratan la misma materia.
Criterio de Preponderancia
El juez ante dos normas jurídicas que no entran en contradicción, pero que se
aplican a un mismo caso, elige la más preponderante y la aplica.
48
Costumbre
La costumbre es relevante, es aplicada día a día, sobre todo en derecho
internacional (muchos fallos son de acuerdo con la costumbre, no es una fuente
material si no que una formal para este tipo de derecho, es decir, es vinculante)
→ técnica o lex artic “el arte de la práctica”: son hechos reconocidos de tal forma
que son vinculantes
Definición: Repetición de determinada una conducta o de ciertos usos por la
generalidad de los miembros de una comunidad de manera constante y uniforme
con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. denominado “opinio iuris”.
1. Elementos materiales: El elemento material está constituido por la
generalidad, constancia y uniformidad de los actos en que se traduce la
conducta. Estos actos deben ejecutarse por un largo período de tiempo. La
costumbre debe tener duración en el tiempo. Hechos → Conducta. En
términos de pruebas es probar hechos
a. Generalidad: La repetición de los actos es general cuando éstos se
ejecutan por la gran mayoría de los miembros de un grupo social. Por
ejemplo: los habitantes de un país, los habitantes de una región, los
habitantes de una ciudad, de una localidad, los comerciantes, etc.
b. Constancia: La repetición del acto es constante cuando no deja de
realizarse una serie de actos uniformes. Si esta cadena se interrumpe
los actos ya no pueden constituir costumbre
c. Uniformidad: La repetición de un acto es uniforme cuando se traducen
en el acatamiento de un mismo principio o regla.
2. Elementos espirituales: Le llamaremos “opion iuris” parte importante de la

costumbre, significa que la costumbre se realiza con la convicción de cumplir
el imperativo jurídico de partes quienes realizan el acto, que lo hacen
conforme a derecho.
49
Clasificación
Según el territorio: ● Según la ley: La costumbre se rige

● Tener la costumbre en la a ella, está por si menciona la
generalidad del estado: costumbre (la naturaleza, las
nacional obligaciones, criterios
● En una localidad: por interpretativos, los hechos generan
comunidad, por región derecho → Estos tienen
● A nivel internacional importancia)
→ Artículo 2 del código civil
“La costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella”.
● Costumbre en silencio de ley:
Aplica cuando no hay una ley que
rige la materia y la costumbre suple
esta, se utiliza mucho en el derecho
comercial.” Al vacío de la ley, la
costumbre”
● Costumbre contra ley: tiene el
poder de dejar sin efecto una ley o
derogar, esta no aplica en el
ordenamiento jurídico. La
costumbre contra ley es aquella
que se opone a un precepto legal,
tiene fuerza para derogar la ley, por
lo tanto, no se aplica en Chile.
● Se necesita para probar la costumbre artículo 5 del código de comercio

● Actos de buena fe → por ejemplo colocar un letrero que anuncie a donde se
mueve un local o una persona, como cuando uno compra un local el nuevo
dueño coloca un anuncio que dice tal local se movió a x calle o cuando un
abogado se cambia de estudio se remite un correo que menciona que el
abogado se a cambiado}
El estado no procede del estado, si no que de la sociedad, la costumbre existe
en la sociedad, lo que pasa que el estado por medio de la ley puede.
1.-Darle valor jurídico a la costumbre
2.-Dejarla sin efecto: implementar una ley que la suplante
50
Costumbre en el derecho civil: 2

La costumbre no procede del Da, él no la dicta a través de un procedimiento, esta
es una norma que procede de los grupos sociales que pueden ser más o menos
organizados. Ella existe en la sociedad. Sin embargo, muchas veces ocurre que la
ley es la que le quita el mérito de ser una norma jurídica.
Artículo 2 del código civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella”.
Hay que tener claro de que la costumbre existe como norma, aunque no sea
reconocida por la ley, pero si se transforma en norma jurídica cuando la ley se
remite a ella.
La costumbre como norma jurídica es objetiva y establece obligaciones de hacer o

no hacer algo, además manda, prohíbe o permite. Existe en la sociedad normando
la conducta y lo único de lo que carece es de coercibilidad la cual es dada cuando
la ley positiva u ordenamiento jurídico se remite a ella o permite que impere la
conducta.
Hay distinciones entre cuando la ley se remite a la costumbre como norma jurídica
vs. Costumbre como uso social o moral. Entonces, la costumbre jurídica no es lo
mismo que las buenas costumbres, con la primera sabemos que no
necesariamente estamos cumpliendo un deber que es moral, sino que es
jurídicamente pertinente.
Es objetiva, y establece obligación de hacer o no hacer algo

1.-El contrato de arriendo: Tres arrendamientos (cosas, servicios y obras ..): en el
arrendamiento de cosas la costumbre determina el lugar (donde se entrega la
cosa). La ley se remite a la costumbre al tratar sobre el contrato de arrendamiento:
El uso que debe darse a la cosa arrendada se determina en primer lugar, por la
convención de las partes y a falta de ésta por la naturaleza de la cosa, por las
circunstancias o por la costumbre del país.
Art. 1940. “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.”
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo
de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”.
2
Complementados con apuntes de ayudante.
51
2.- Pago del precio en periodos estipulados, [artículo 1944 el cc]

Art. 1944. “El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija,
según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada
una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del
respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.”
3.- Función integradora del contrato: lo que no está en la ley se resuelve por la
costumbre [artículo 1545 y 1546]
El art. 1545 CC establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas
legales.
Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En virtud del art 1546 CC los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen
a ella.
Art. 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
→ La costumbre puede ser aprobada por todos los medios que permita la ley
(mayor flexibilidad para ser aplicada)
4.- La duración y el término del contrato de arrendamiento a falta de pacto se

determina por la costumbre del país (art 1951 CC)
Art. 1951. “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,
noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se
arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de
una semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo
período.
52
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se

trata en los párrafos 5 y 6 de este título”.
Costumbre en el Derecho comercial

[artículo 4 del código de comercio] “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados
en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.” (Mayor
flexibilidad en su aplicación)
La costumbre va regir cuando no hay ley
Artículo 5 del código de comercio: Maneras que puede ser probada la costumbre
“No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos
medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba. “
Diferencias entre costumbre civil y costumbre mercantil: En conclusión existen

marcadas diferencias entre la costumbre civil y la mercantil, las que se pueden
resumir en las siguientes:
Costumbre Civil Costumbre Mercantil
La costumbre mercantil entra a regir en el la civil sólo cuando la ley se remite

silencio de la ley expresamente a ella.
el Código de Comercio al señalar “Las El Código Civil no determina los requisitos que
costumbres mercantiles suplen el silencio de la debe reunir la costumbre para que sea fuente del
ley cuando los hechos que la constituyen son derecho
uniformes, públicos y generalmente ejecutados
en la República o en una determinada localidad,
En materia civil no existen normas acerca de la
y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
prueba de la costumbre, de tal manera que puede
se apreciará prudencialmente por los Juzgados
probarse mediante cualquier medio de prueba,
de Comercio.
incluso por declaraciones de testigos
En materia comercial hay 2 posibles medios de

prueba, establecidos en el artículo 5 del CCOM:
La ley no necesita ser probada por ser una regla cierta, basta con invocarla; el juez está
obligado a conocer la ley. Por el contrario, el juez no está obligado a conocer la costumbre,
53
y por consiguiente para hacerla valer ante un tribunal hay que acreditar su existencia,
porque si bien la costumbre constituye Dº, se forma por “hechos”.
Costumbre en el derecho indígena

Papel relevante, es una de las principales fuentes del derecho indígena.
En nuestro ordenamiento jurídico se regula:
● en la ley 19253
● en el convenio 169 OIT
El medio para probar es un informe de perito (informe de un grupo técnico para que
den información sobre un tema) Se aplica el método de investigación social: se va al
terreno mismo donde está la etnia y se hace un informe sobre si concurre o no la
costumbre (si existe o no la costumbre)
● Una de las principales fuentes del Derecho Indígena es la Costumbre, así
funcionaban y de desarrollaban estos pueblos, traspasando su conocimiento,
estableciéndose como comunidades y aplicando justicia, todo de modo oral y
a través de actos y comportamientos reconocidos por la comunidad.
● En nuestro ordenamiento, jurídico la costumbre tiene distinta importancia
dependiendo de la materia a regular, en el caso de la costumbre indígena, la
ley establece que esta constituirá derecho, siempre que no sea incompatible
con la Constitución Política de la República y dice: “la costumbre hecha valer
en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República (…)”.
Costumbre en el derecho penal

Generalmente no tiene valor, en el derecho penal rige el principio de legalidad
consagrado en el artículo 19 N°3 de la constitución debe estar establecido en la ley
la conducta que sanciona con su correlativa sanción.
Pero si hay hecho que pasan a ser “tipo “
54
Costumbre en el derecho internacional publico

La costumbre tiene una gran relevancia porque las relaciones entre los estados se
rigen por los tratos internacionales, pero a falta de estos se rigen por las costumbres
(costumbres internacionales).
Ejercicio práctico:
Había dos amigas una se llama Gaby y la otra se llama titi, la Gaby es corredora de
propiedad y la titi le dice a la Gaby que se divorció hace poco y que gano una casa
y que no le interesa, la desea vender, esta le encarga a la Gaby que le haga la
gestión para venderla, titi dijo que le pagara pero no acuerda precio.
Gaby llama a titi porque logro vender la casa y le manda la boleta de honorarios y le
dice que es demasiado dinero lo que ella le cobra, es un des criterio pagar esa
cantidad, y Gaby demanda a titi ¿Abogados de Gaby como lo resuelven? ¿Hay
norma jurídica?
Pista: no hay norma jurídica que hable de los corredores, pero si hay costumbre de
honorarios
55
Principios generales Del derecho
Hechos del Caso: 1880 Francis Plamer instituyo a su nieto, Elmer Palmer, como
heredero universal en su testamento  e.e.u.u. libertad para testar (persona natural
y se puede dar legados a corporaciones).
Francis era un granjero de cierta fortuna
Adicionalmente concedió legados a dos de sus tres hijas. Respecto de su tercera
hija. Que era la madre de Elmer, obligó a este a su mantención.
Elmer asesina a su abuelo (ya que este podía modificar su testamento) y es
declarado culpable y enviado a una correccional.
El reclama la herencia de sus abuelos, un tribunal en primera instancia se le
concedió (en el sistema europeo se estudia casos relevantes) No hay una ley que
diga cómo resolver este caso y uno de los jueces se cuestiona
 ¿Si es justo que el homicida condenado herede a su víctima?
- Corte de apelaciones: Su decisión fue que los sobrinos no tienen derecho a
suceder, fallando contra su derecho expreso. El fundamento fue que “nadie
puede aprovechar su propio dolo”  Nadie puede aprovechar su propio delito
- Este principio está fijado en el código civil francés.
- Cuasi delito, no es con dolo, es decir, no es con intención pero causa un
efecto de igual manera.
°En chile: no heredaba, ya que hay una ley expresamente que dice que si el
heredero mata, no recibe la herencia°
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO O PRINCIPIOS JURIRICOS/DE Commented [C1]: Recomendaciones: Alesandri para
entender civil, ¡Pablo Rodriguez! También hay que
EQUIDAD leerlo para entender el derecho
 ¿Qué son?: Son enunciados concisos que expresan juicios valorativos acerca
de una conducta o un deber de conducta y que son abstractos.
El principio no regula una conducta particular. Habla de un deber general como las
leyes o decretos.
Ej Que nadie puede aprovecharse de s propio dolo, los actos son de buena fe, todas
las personas nacen libre e iguales  ¿Cuándo?,¿Donde? No aplica un hecho
especifico. Además, se entiende que los principios pueden estar en una sociedad
especifica un claro ejemplo es que antes no se encontraba extraño que la mujer
estuviera bajo las órdenes de su marido, pero hoy sí.
56
 Un principio puede generar norma, pero del momento que pasa a ser r norma
tiene la rigidez del sistema legal, el principio es FLEXIBLE, si el principio está
regulado en la norma ya no es principio.
 El principio se extrae de la legislación positiva, es abstracta que pasa a ser
un principio que se aplica a las más amplias situaciones.
 Su función:
1.-Suplir las lagunas de la ley escrita  Cuando no hay norma se aplican los
principios
2.-Interpretación y aplicación de la ley  A quien la debo conducir y a quien no debo
conducirla, a lo que sea más conforme a los principios.
3.-Funcion social, darle la flexibilidad al derecho para que puedan adaptarse a las
necesidades sociales, una sociedad entiende un principio de determinada manera
este principio que se entiende diferente en la sociedad es el que el juez debe
interpretar y aplicar.
 ¿De dónde emanan?:
 Del pueblo, de la ciudanía, esta es la que les da legitimidad a los principios
generales del derecho y lo que debe hacer el juez y el jurista es reconocerlos
y expresarlos.  Interpretación de anhelos de justicia en una sociedad.
 No son el gusto del juez
 Emanan de la interpretación sistemática de las normas que componen el
ordenamiento jurídico.
57
Interpretación jurídica
 Normas  Autentica
 Doctrinal
 Hechos contenidos en las normas  Judicial (caso) Jueces
 Hechos del caso cambian el sentido y/o la
voluntad de la ley (legislador)
 Omisiones de las normas
Hoy en día interpretar es descubrir el sentido o significado de aluna expresión o de

palabras. Existen diversas hipótesis sobre que se debe interpretar y cómo hacerlo.
 ¿Qué es lo que se debe interpretar en materia jurídica?

Algunos dicen que las normas escritas, la ley es un texto y como texto se
debe interpretar. Interpretar un texto normativo es descubrir cuál es su
alcance a que obliga y a que no obliga. Cual es la intención de la norma
contenida en el texto y hasta donde se debe aplicar.
 ¿Qué parte de la norma se debe interpretar?

Muchos dicen que lo que debería llevar a interpretación es la hipótesis. Es el
hecho el que debe ser interpretado. Otros extienden la interpretación a los
hechos a los cuales se va a aplicar la norma.
- Ordenar los medios de Prueba

- Ordenar las pruebas como tal
- Determinar si los hechos que el determinó están de acuerdo a la ley.
Podría generarse un criterio jurisprudencial.
 ¿Y lo que el derecho no dice?

No se interpreta sólo lo escrito. Lo que no dice la norma es objeto de
interpretación.
 Tipos de Interpretaciones
- Interpretación Auténtica
Es realizada por la misma autoridad legislativa, que da un sentido y
alcance de una norma anterior. La realiza siempre un órgano con
potestades constitucionales, legales o reglamentarias. Lo hace mediante
una norma constitucional, ley interpretativa de la constitución, ley
interpretativa de una norma anterior o un reglamento de interpretación.
- Interpretación Doctrinal
Es la interpretación que hacen los juristas, tratadadistas, etc. Ellos
estiman que es una interpretación consistente.
58
- Interpretación Judicial
Es aquella que realizan los jueces cuando tienen que enfrentar un caso y
aplicar la ley o una norma jurídica. El juez que no aplica la ley comete
prevaricación. Se establece el recurso de casación, este busca que se
revisa que la sentencia correctamente. Normas legales de interpretación
la misma ley dice como el juez debe interpretar
El peligro que se da es que los jueces cambien el sentido y/o la voluntad

de la ley o el legislador.
Las normas legales parten de un principio fundamental. El juez debe tener

cuatro elementos para interpretar la ley
¿Cómo se evita que los jueces cambien el sentido y/o voluntad?

 Delito de prevaricación: Se sanciona al juez que no aplica la ley (resolución
de caso sin aplicar la ley)
 Recurso de casación: Es el control a la sentencia del juez.
 Establecer normas jurídicas de interpretación: Debe regirse por ciertas
normas para interpretar la ley (restringe la interpretación).  (Artículo 19-24
del código civil)
Elementos que debe aplicar:
1. Literal: no se puede interpretar una disposición cuando el tenor de la norma
es claro”, es decir, que claramente se puede distinguir que quiere decir. Debe
acudir a los mismos términos que aparecen en la norma (conceptos que
están o no definidos en la ley), si los conceptos están definidos en la misma
ley debe apegarse a esta definición ej: mayor de edad es toda persona de 18
años.
- Si no hay una definición (técnica): Se debe recurrir al arte de quien practica la
ciencia ej: para definir salud, se debe recurrir al doctor.
- Si no lo define ni la ley, ni en una técnica: Se debe tomar en su sentido
natural y obvio conforme al uso que se le dé. (no siempre el diccionario es
capaz de referirse al uso natural, porque lo que se entiende en un país, no se
entiende en otro).  Desde los últimos años se han elaborado diccionarios
para cada país para explicar la lengua castellana.
59
- Muchas veces se desatiende en sentido obvio de las palabras, que se dan

con el uso habitual al buscarlas en el diccionario. (el diccionario restringe, sus
significados pueden llevar a ciertos errores en la aplicación de la ley)
2. Lógico: Cuando se agota el sentido literal, y estos no dicen lo que requiero,
hay que buscar la intención o espíritu de la norma ¿qué quiso decir?  Aquí
hay que acudir a dos tipos de elementos
-Elemento lógico: Busque dentro de la norma pasajes que le ayuden a
comprenden la otra parte de la misma ley. (para poder darle el sentido, y ver
qué quiso decir). La misma ley tiene una lógica propia la cual permite que
partes “oscuras” de la ley, sean interpretadas con el uso de esta misma.
La ley debo entenderla como una entidad que posee movimiento (ver las
modificaciones y la ley antigua para interpretar la ley)
3. histórico:
- Elemento histórico: Que situación quiso abordar o seguir el legislador.
“Historia fidedigna de la ley”, se puede encontrar en www.bcn.cl .Una ley
tiene una discusión es sala y una de comisión( grupo pequeño de diputados,
de esta comisión sale los proyectos  TOMA DE ACUERDOS MAS
RELEVANTES), no todas las leyes se discuten en sala ,solo las más
importantes o cuando no hay acuerdos politicos, es decir que hay una
discusión extensa.
4. Sistemático: El todo se explica por la parte, la parte explica el todo. Ver todo
el sistema jurídico, con las normas relacionadas que uno intenta descubrir
(serie de normas que hay en el sistema jurídico)
5. Equidad: Si no resulta ningún otro método, se hace una interpretación de
acuerdo con los principios de equidad ¿Hasta dónde puedo aplicar el artículo
“x”?  Aplicación más equitativa.
60
Argumentación Jurídica
Todo abogado debe saber argumentar los casos, parte de los argumentos tienen
como premisas la ley (“dato duro”).
 Argumentar es justificar razonablemente y con sentido un enunciado
hipotético
Elementos para un buen argumento
A. Fundamento racional: Muchas veces está justificado por métodos ( en la
ciencia es el método científico y en las humanidades es la lógica racional),
otras personas con el mismo método deberían llegar al mismo resultado. Si
no es así no se puede justificar racionablemente.
- Método lógico: Es la que proviene de Aristóteles, donde hay una premisa
mayor, una premisa menor y una conclusion consistente con los dos (Ej.: P1:
Todo hombre es racional; P2: Juan es hombre; C: Juan es racional)  En
derecho se acude al racionamiento lógico, pero no siempre tratamos con
premisas que sean totalmente correctas y muchas veces el juez o quien
desee interpretar elige su premisa mayor. El derecho no trata de verdades
absolutas, si no que de verdades concretas.
- Caso: Guzaman viuda de Shirizagua c/emp de f.f.e.e (1934)

La viuda demanda a la empresa, por la muerte de su marido, exigiendo una
indemnización. Se le otorga una pensión de $500 pesos (estos les sirven para cubrir
todos los gastos de mantención)
En 1934 Los $500 pesos le alcanzan para mantenerse
En 196 Los $500 pesos alcanzan para ½ kg. De pan debido a la inflación de
precios
¿Qué hace la viuda?: Solicita un reajuste a la renta vitalicia otorgada anteriormente
Juez de primera instancia Juez de segunda instancia
- El juez de primera instancia - La empresa apela que si hay
acoge la demanda, porque en el cosa juzgada.
primer juicio lo que se solicito es Razonamiento del juez:
una indemnización (renta vitalicia) P1: No se puede modificar una
y en este segundo caso lo que se sentencia firme
61
solicita es un reajuste. Por lo que P2: En este caso ya tenemos una

no hay cosa juzgada. sentencia
Razonamiento del juez: C: Esta sentencia no se puede
P1: La renta vitalicia debe cubrir los modificar.
gastos de la vida  Toma la decisión en base a una
P2: La renta vitalicia de este caso no política monetaria, es decir, el
cubre los gastos de la vida efecto que produce si se falla a
C: La renta debe modificarse favor de la viuda (donde se
 Acude al sentido justo. tendría que ajustar a todas las
personas el valor con la inflación),
cuyo fin es el bien común
Cosa juzgada: Efecto de una sentencia firme, nadie puede volver a realizar  No se
puede fallar por lo mismo.
 En la argumentación cambian las premisas  Como se ordenan, es como se

ve el caso y la manera de resolver.
B. Sentido para el destinatario: Para la persona que se destine el argumento,

ha esta le debe hacer pleno sentido.
- Depende de la sensibilidad del destinatario.
- Pleno Sentido: Que tenga una legitimidad material en una sociedad
determinada, con una sensibilidad determinad
- El argumento que da el juez debe considerarse permitente y lleno de sentido.
 En un contexto determinado (que le parezca a la mayor parte de la
sociedad) ej: Caso de Antofagasta
- Dato: Cuando a uno le toca un juez determinado para un juicio, es
recomendable buscar sus antecedentes (lugar de estudio, partido político,
fallos ,etc) para argumentar en base a algo que le haga sentido al destinatario
62

T y F Apuntes

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Teoría y fuente del derecho

Profesor: Alejandro Farías

Fuentes del derecho……………………………………………………………………...41

Derecho usa la fuerza

 Responsabilidad: son las reparaciones que se deben hacer para reparar la

*EL DERECHO NO SE PUEDE IDENTIFICAR CON LA LEY*

→ Procedimiento: Invención jurídica crucial, en esta parte se escuchan pruebas, se

Paradigmas del derecho

● ¿Qué es el paradigma?: Modelo de conocimiento y explicación que da la validez a

A. Natural Según los libros los paradigmas se dan en orden

A.- Derecho Natural

● LA NORMA JURÍDICA DEBE REFLEJAR EL BIEN Y LA VERDAD

● LA NORMA JURÍDICA DEBE TENER UNA VALIDEZ INTRÍNSECA, RACIONAL Y

- La religión y la fe no fundan la moral, si no que la RAZÓN

B) derecho positivo → La certeza es el valor fundamental (superación de la incerteza del

● “Auctoritas,non veritas,facit legem”; La autoridad, no la verdad hace el

● ¿Qué valida el derecho?

● ¿Qué hace el juez?

“Chicas, feas y gordas” Debe estar especificado, El juez debe extraer de la

D° natural D° positivo D° constitucional

Fines del derecho

Valor absoluto → Contenido como valor absoluto

Emana de la justicia como valor absoluto: La igualdad. → Ideal, deber ser

→ Responder a ¿Qué igualdad?: ¿Quiénes deben considerarse (determinarse)

Fin del derecho→ Trato

● Certeza y previsibilidad de que ocurran conductas que la sociedad estima como

¿Cómo se logra la seguridad jurídica razonable?

5.-Las normas y su exigencia de cumplimiento están garantizado por el estado, en cuanto

→ Potestad legislativa: Hacer la ley conforme al Procedimiento constitucional, respetando

→ Potestad Jurisdiccional: Juzgar el cumplimiento de la ley en un caso particular, conoce

¿Como se entiende hoy en día la jurisdicción?

● En el sistema jurídico Radica la certeza (normas y jurisdicción)

● Intangibilidad de los derechos adquiridos: “La ley me da un derecho y aunque

- Seguridad jurídica provee a los integrantes de la comunidad jurídica, orden,

NORMAS: SOCIALES, MORALES Y JURÍDICAS

1. Sociedad: Cohesionada por rasgos comunes. Se agrupan por sus normas de

2. Proyecto de modernidad: Busca la primacía de la libertad por sobre todo el

Rawls hombres. Considera dos principios fundamentales

N. Jurídicas: Deben describir precisamente la conducta sancionada

N. Jurídica: Únicas con privación o restricción ej.: Libertad

Justicia Conmutativa Justicia Distributiva

● Conmutativa: representa la igualdad absoluta entre una prestación y una

● Intentan regular toda la vida

● La ley manifiesta la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita

¿Cuáles son normas jurídicas y cuáles no?

1.-Conductas relevantes, Elegidas por el derecho.

1.-Regulan las conductas jurídicamente relevantes (conducta social relevante)

3.- Describe la Sanción

● Coercibilidad “posibilidad de hacerlo”: El sistema no está hecho para sancionar todo,

EFECTO → Aplicación de la sanción: Coerción

● Los órganos tienen la facultad de:

B) Órganos Jurisdiccionales: Resuelven problemas jurídicos sin tribunales

Características del proceso para que sea justo:

 Se aplica otro tipo de norma: Moral y social.

4. El juicio debe ser público, en especial para las partes intervinientes.

5. No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona.

 Presunción de derecho: Es aquella que no admite pruebas en contra del

7. La sentencia se funda en el procedimiento  Máxima que usan los jueces

Fases del Proceso

 Determina los hechos: El juez determina los hechos (recrearlos construye

 Aplica el derecho (norma jurídica)

Distinción (creada por el profesor)

Ramas jurídicas → Público/Administrativo

EL DERECHO NO SE PUEDE IDENTIFICAR CON LA LEY

Indemnizar: Volver al estado anterior