El Derecho Romano: Concepto, Caracteristicas,

Preceptos y Clasificaciones, Epoca Monarquica, La

Republica y El Imperio
Derecho Romano
Es todo el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y, con
posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un
plano histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma (
753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C, época en que tiene
lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde el
Renacimiento como Corpus Iuris Civilis.
En forma resumida se puede considerar como el conjunto de principios de Derecho
que han regido en la sociedad Romana en las distintas épocas de su existencia.

Al usar la expresión Derecho Romano se pueden indicar diversas acepciones.

1. En un primer sentido esta expresión denota un hecho histórico pasado,
es decir, el conjunto de normas jurídicas que regían al pueblo romano desde
su fundación hasta la caída del Imperio.
2. Un segundo sentido identifica el Derecho Romano con los libros en
donde se contenía dicho orden jurídico, es decir,el Corpus Iuris Civilis o
Cuerpo de Derecho Civil, recopilación de los libros jurídicos romanos hecha
en Constantinopla por orden del emperador bizantino Justiniano en el siglo
VI d. C.
3. Por último, con esta expresión se puede designar también la tradición
jurídica que ha sobrevivido después de la caída del Imperio romano de
occidente hasta nuestros días.
Si bien la expresión "Derecho romano" hace referencia fundamentalmente al
derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el
público, el administrativo, caben dentro de la denominación.

Características del Derecho Romano

 El tradicionalismo
El tradicionalismo jurídico Romano es la conservación de instituciones jurídicas
de generación en generación.
El tradicionalismo jurídico romano no impedía el desarrollo de nuevas
instituciones. Si una institución jurídica seguía vigente, no se oponía a la aparición
de una nueva que tuviera su misma finalidad, los usos y costumbres de sus
antepasados se unían a los nuevos; así procedían, evitando rompimientos bruscos
en lo que pueda unir al presente con el pasado. Incluso en el campo jurídico en muy
pocas ocasiones se deroga expresamente el derecho anterior, aun cuando se
hiciere anacrónico; preferían crear reglas nuevas a su lado, ajustadas a la nueva
realidad y dejar de aplicar las antiguas. De allí que esa reverencia por las tradiciones
explica la subsistencia del derecho civil junto al derecho pretoriano, todo lo cual
impidió que el derecho romano perdiese su carácter nacional evitando influencia de
legislaciones extrañas, conservándose así la pureza del espíritu en su historia.
 El formalismo
El formalismo jurídico Romano: Consiste en imprimirle al derecho más rigidez,
tanto en su expresión como en su interpretación y aplicación.
Formalismo interno de la ley: Ley, modelo abstracto para una serie de casos
concretos dentro de un marco predeterminado.
Formalismo externo del acto jurídico: Es una solemnidad que representa la
voluntad de las partes que lo celebraron su interprete deberá ajustarle a la formas
en sí para dar obligatoriedad al acto, y no a la voluntad real de las partes. Las
solemnidades son externas respecto de esa voluntad.
 El realismo
El escaso valor de las normas jurídicas sustantivas en forma de derecho escrito,
conllevo a la aplicación de las fuentes del derecho no escrito (costumbre y
jurisprudencia) las cuales tuvieron una importancia relevante en la resolución de
problemas reales en la época Romana
 El individualismo o diferenciación de conceptos.
El derecho romano, tiende a la diferencia de conceptos entre: el campo jurídico,
el de los usos sociales y la moral. Ejemplo la separación o diferenciación entre el
ius del fas, el derecho público del privado, el honorario del civil.
 La sencillez de los actos jurídicos.
La facilidad y sencillez aumentaba por el casuismo de los jurisconsultos;
solucionando situaciones ya vistas en el pasado de la misma forma que las
anteriores abriéndole la puerta al concepto de "Analogía"

Preceptos del Derecho Romano

Antes de enumerar los preceptos es imperativo mencionar a "Domicio

Ulpiano" (en latín, Gnaeus Domitius Annius Ulpianus), fue un jurista romano de
origen fenicio, se piensa que vivió entre el año 170 - 228 d.C aproximadamente. Fue
tutor, consejero y prefecto del pretorio del emperador Alejandro Severo. Definió la
justicia como la continua y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le
corresponde. Su mayor legado son los preceptos que citaré a continuación.

Preceptos fundamentales del Derecho formulados por Ulpiano:

1. "Honeste vivere"; (Vivir honestamente). Estos preceptos, de
contenido moral, no dejan por ello de ser también jurídicos. El Ius sirve para
garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole,
será pasible de la sanción jurídica por ser su proceder contrario al "honeste
vivere".
2. "Alterum non laedere"; (No dañar a otro). Quien se abstiene de la
conducta prohibida por las leyes obedece al precepto de no hacer daño a
 nadie, siendo justo. La alteración del justo equilibrio que lesiona los afectos,
la persona y sus bienes, es decir, importa una lesión en sus derechos, obliga
al restablecimiento del orden agredido.
3. "Suum cuique tribuere"; (Dar a cada uno lo suyo). Quien hace lo que
las leyes mandan cumple con dar a cada uno lo suyo. Cumplir los contratos,
guardar los pactos, reconocer los derechos de los demás, es sinónimo de dar
lo suyo a cada cual.
Clasificación del Derecho Romano
 Derecho Subjetivo y Objetivo :
Kant define el Derecho Subjetivo, como atribución, diciendo que es la facultad
de ejecutar aquellos actos cuya ejecución universalizada no impida la coexistencia.
Los derechos subjetivos pueden ser esenciales o accidentales; permanentes o
perpetuos y temporales o transitorios; reales o personales.

Frente al Derecho Subjetivo, el derecho puede expresar el orden o las órdenes

que integran el contenido de los Códigos, leyes, reglamentos y costumbres como
preceptos obligatorios, reguladores o supletorios establecidos por el orden público
o por el pueblo a través de los mecanismos usuales, configurando el Derecho
Objetivo.
 Derecho Natural y Positivo:
El Derecho Objetivo se subdivide en Natural y Positivo:

El derecho Natural es el dictado por la razón a los hombres, es el derecho teórico

que algunos estiman inmutable.

El derecho Positivo es el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias

establecidas expresamente por el legislador.

Mientras el Derecho Natural se mantiene ajeno a las influencias del tiempo y del
lugar, subordinando a la teoría el elemento histórico, el Derecho Positivo es variable,
necesariamente histórico y nacional.
 Derecho Público y Privado:
Se llama Derecho Público el que trata del gobierno de los romanos y Privado el
que se refiere a la utilidad de los particulares. El derecho resultaría público o privado
según a quien aproveche a utilidad propuesta, al individuo o a la colectividad. El
Derecho Público regularía entonces la estructura del Estado y sus relaciones con
los individuos; el Derecho Privado fijaría los derechos subjetivos de los particulares
y las relaciones de estos entre sí.
 Derecho Escrito y No Escrito:
La formación del Derecho de modo consuetudinario es síntoma de los tiempos
antiguos, aparece donde predomina la acción espontánea del grupo social.

Es clásica la enumeración de tres formas de costumbres jurídicas relacionadas

de una u otra forma con la ley:
 "La Costumbre según ley", es aquella que realiza una constante aplicación
de la norma legal.
 "La costumbre fuera de la ley", tiene como norte el corregir los errores o
deficiencias que presenta la norma legal, debe proveer aquello no previsto por la
ley.
 "La costumbre contra la ley", es aquella que puede derogar la ley perjudicial.
El derecho escrito es aquel que tiene un autor cierto, en Roma está constituido
por el conjunto de normas jurídicas elaboradas y promulgadas por la persona u
organismo con capacidad legal para ello.
 JUS CIVILI Y JUS GENTIUM:
En Roma el extranjero era considerado en un principio como enemigo y carecía
de todo derecho, el intercambio, producto de las guerras y de las relaciones hizo
flexibilizar más tarde ese concepto y calificarse al extranjero como peregrini.
Terminada la conquista de Italia los extranjeros se dividen en dos grupos:

1. Peregrinos latinos: estos fueron agrupados a su vez en tres categorías:

 Latini veteris
 Latini coloniari
 Latini juniari
2. Peregrinos ordinarios:
Puesto que los peregrinos ordinarios no podían invocar las normas del "jus
civilis", cuando éstos provenían de un mismo país aplicaban su ley de origen, a lso
fines de regular sus relaciones jurídicas recíprocas, pero no aplicables cuando se
presentaban controversias entre extranjeros de diferente origen o entre extranjeros
y ciudadanos romanos.

Para solucionar estas situaciones fue elaborándose paulatinamente un

derecho positivo nuevo, fundándose en concepciones jurídicas extranjeras que
constituyeron en su totalidad lo que se denominó "Jus Gentium".

El derecho civil denominado "Jus civium romanorum" significó el conjunto de

reglas que gobernaban las relaciones jurídicas de los ciudadanos "cives", entre sí,
o con las autoridades públicas y de las que estaban excluidos los extranjeros. El
derecho civil abarca todo el derecho (privado y público) concerniente a los
ciudadanos romanos, como el "jus gentium" abrazaba todas las normas relativas a
los extranjeros. La penetración lenta de este derecho en el rígido derecho civil, lleno
de formalidades, transforman el derecho romano, esencialmente nacional, en un
Derecho Universal.
 JUS COMMUNE, JUS SINGULARE Y PRIVILEGIUM:
Las normas jurídicas no contemplan casos particulares, sino la generalidad
referida a todas las personas, a todas las cosas y a todas las relaciones jurídicas,
esto es lo que pudiéramos llamar Derecho Común. Así podemos definir el Derecho
singular o particular como el conjunto de normas jurídicas que contemplan a
determinadas personas, determinadas cosas y determinado grupo de relaciones
jurídicas. Definimos el "privilegium" como una verdadera ley particular que importa
una concesión arbitraria, sin que ninguna causa de utilidad general la justifique.
 MORES MAIORUM:
De mos (costumbre) y maior (que, en plural, se refiere, en sentido estricto, a dos
generaciones anteriores, y, en sentido amplio, a los predecesores, a los más
antiguos)
 IUSTITIA:
El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales,
sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano
define la iustitia como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho”. La justicia no es la justicia pura, la más alta justicia, sino la justicia terrena
que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la
consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones
exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.
 IURISPRUDENTIA:
Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre
todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el
brote espontáneo de esa regla que está en la naturaleza de las cosas.
Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia
de lo justo y de lo injusto”.

La Monarquía

La monarquía romana (en latín, Regnum Romanum) fue la primera forma política
de gobierno de la ciudad estado de Roma, desde el momento legendario de su
fundación el 21 de abril del 753 a. C. hasta el final de la monarquía en el 509 a. C.,
cuando fue expulsado el último rey, Tarquinio el Soberbio, instaurándose la
República romana.

Los historiadores clásicos de Roma hacen difícil la determinación de los

poderes del rey, ya que refieren que el monarca posee los mismos poderes de los
cónsules. Algunos escritores modernos creen que el poder supremo de Roma
residía en las manos del pueblo, y el rey sólo era la cabeza ejecutiva del Senado
romano, aunque otros creen que el rey poseía los poderes de soberanía y el Senado
tenía correcciones menores sobre sus poderes.

Lo que se conoce con certeza es que sólo el rey poseía el derecho de

auspicium, la capacidad para interpretar los designios de los dioses en nombre de
Roma como el jefe deaugures, de forma que ningún negocio público podía
realizarse sin la voluntad de los dioses, dada a conocer mediante los auspicios. El
rey era por tanto reconocido por el pueblo como la cabeza de la religión nacional, el
jefe ejecutivo religioso y el mediador ante los dioses, por lo cual era reverenciado
con temor religioso. Tenía el poder de controlar el calendario romano, dirigir las
ceremonias y designar a los cargos religiosos menores.
 El imperium del rey le otorgaba tanto poderes militares como la capacidad
de emitir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque
podía designar pontífices para que actuasen como jueces menores en algunos
casos, sólo él tenía la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante él, tanto
civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz.

En resumen en la época monárquica:

a. La sociedad se divide en dos clases, Los Patricios y los Plebeyos. Entre los
cuales se observan grandes diferencias por su desigualdad.

b. El Derecho Público está muy vinculado al Derecho Privado.

c. La Religión goza de un poder extraordinario

d. La Jurisprudencia está en manos de los Pontífices a quienes hay que acudir

para conocer el Derecho.

e. La principal fuente del Derecho es la Costumbre.

f. No se conoció la equidad.

La Republica

La República romana (en latín: Res publica Populi Romani) fue un periodo de
la historia de Roma caracterizado por el régimen republicano como forma de
gobierno, que se extiende desde el 509 a. C., cuando se puso fin a la Monarquía
Romanacon la expulsión del último rey, Lucio Tarquinio el Soberbio, hasta el 27 a.
C., fecha en que tuvo su inicio el Imperio romano.

Tras las caída de la monarquía se instauró en Roma la República (Res

publica, es decir, 'la cosa pública'), un régimen aristocrático dirigido por unas
cuarenta gens; los patricios, los descendientes de las familias más antiguas de
Roma ostentaron el poder. Las principales instituciones del nuevo régimen fueron
el Senado, las magistraturas y los Comicios.

El Senado era uno de los pilares de la República, siendo el órgano político

que exigía responsabilidades a los cónsules. Originalmente el Senado estaba
constituido sólo por patricios, pero a partir de la Lex Ovinia del año 312 a. C., se
permitió que los plebeyos pudieran formar parte del mismo. La auctoritas del
Senado daba validez a los acuerdos tomados en las asambleas populares. El
Senado también resolvía los casos de interregnum, situación que acontecía cuando
moría uno de los cónsules.
 La Magistratura era un cargo original de la República. La jefatura que
ostentaba el rex o monarca fue sustituida por dos magistrados colegiados y
temporales llamados cónsulesa los que se le podía exigir responsabilidad por su
tarea de gobierno. Cada magistrado podía vetar al otro, lo que se conocía como
intercessio.

También durante la República se crearon las asambleas populares, llamadas

Comitia Centuriata. Nacieron por necesidades militares, en íntima conexión con la
expansión de la ciudad y con la llegada a Roma de un nuevo concepto de táctica
militar. Mientras que en la época monárquica, el ejército estaba integrado por
miembros de las gens, en la República el ejército pasó a ser un sistema plutocrático,
dependiente de la riqueza de cada sujeto. Al principio sólo se estimaba la riqueza
inmobiliaria, pero posteriormente se tuvo en cuenta la mobiliaria.

En resumen en la época Republicana:

a. Surge el famoso conflicto Patricio-Plebeyo.

b. Nace la Primera Ley escrita, denominada la Ley de las 12 Tablas.

c. Surge el Derecho Pretoriano como proceso interpretativo de la Ley de las 12

Tablas.

El Imperio

El Imperio romano (en latín: Imperium Romanum) fue una etapa de la

civilización romanaen la Antigüedad clásica, posterior a la República romana y
caracterizada por una forma de gobierno autocrática. El nacimiento del Imperio
viene precedido por la expansión de su capital, Roma, que extendió su control en
torno al mar Mediterráneo.
El término es la traducción de la expresión latina "Imperium Romanum", que
significa literalmente "El dominio de los romanos"

La sociedad romana original (comienzos de la República) se configura de dos

clases sociales que tenían la ciudadanía romana: una aristocracia de propietarios
(patricii, patricios) y una clase popular que luchaba por conseguir derechos (plebs,
plebeyos). Como ya se ha dicho anteriormente, la economía estaba basada en el
sistema de producción esclavista, donde la mayoría de los esclavos eran prisioneros
de guerra. Existían mercados de esclavos donde se comerciaba con ellos como si
fuesen simples mercancías.

Así pues la sociedad romana en sus orígenes estaba dividida en:

Patricios: eran la clase dominante que poseía todos los privilegios tanto fiscales,
como judiciales, políticos y también culturales.
Plebeyos: eran el pueblo que no gozaba de todos los derechos ni privilegios.
Esclavos: no tenían derechos y eran posesión de sus amos. El esclavismo era toda
una institución social en Roma. No fue un esclavismo de raza, como sí lo sería siglos
después. En Roma cualquiera podía ser esclavo; la fuente de esclavos provenía
sobre todo de pueblos conquistados, pero también de delincuentes u otra gente que
fuera degradada a esa clase social por algún motivo. En realidad el esclavismo no
era más que la clase social más baja. Y como toda clase, también era posible
ascender a veces comprando la propia libertad, o simplemente por el deseo expreso
del amo que se formalizaba con el acto de manumisión, un privilegio exclusivo de
todo propietario que convertía al esclavo en liberto (esclavo liberado).

En resumen en la época Imperial:

a. El Imperio, controlado por el emperador y los militares, sucedió a la República

controlada por el senado.

b. La administración del imperio obligaba a el registro en documentos de todos

los aspectos de la vida del imperio, lo que dejo un abundante veta de registros
históricos.

c. Los pueblos conquistados eran sometidos por la fuerza y se les permitía su

autogobierno siempre que pagaran tributo a Roma.

d. Su estructura y organización fueron tan avanzadas en su época que por ello

fueron uno de los imperios más largos de la historia de la humanidad.

Referencias.

 Monarquía Romana [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2014 [fecha de consulta: 25
de Noviembre de 2014]. Disponible en
<http://es.wikipedia.org/wiki/Monarqu%C3%ADa_romana>
 República Romana [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2014 [fecha de consulta: 25
de Noviembre de 2014]. Disponible en
<http://es.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_romana >
 Imperio Romano [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2014 [fecha de consulta: 25 de
Noviembre de 2014]. Disponible en <http://es.wikipedia.org/wiki/Imperio_romano >
 Irma Gutierrez Avila. Derecho Romano [blog]. [Consulta: 25 de Noviembre de 2014].Disponible en
<http://www.monografias.com/trabajos65/derecho-romano/derecho-
romano.shtml>TEMA 1.- Concepto de Derecho Romano. Características.
 TEMA 1

 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Es el conjunto de instituciones jurídicas, que rigieron a la sociedad romana y a los pueblos dominados
por Roma, desde su nacimiento en el año 753 a.C. hasta la muerte de Justiniano en el año 565 d.C.

 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO

El estudio de los caracteres del derecho romano, nos permite el examen, que se ha hecho de sus
fuentes, durante todo su ciclo histórico.

En efecto:

a) Se observa en primer lugar que los romanos, hasta cierto punto, no se dedicaron a codificar.
Excepción hecha de la Ley de las XII Tablas, controvertida en su naturaleza, sólo precisamos en el
siglo V dc, con el Código Teodosiano (Codex Theodosianus), quien resolvió estimular los estudios
de la ciencia del derecho, observó la profusión y diversidad de derechos y acciones y optó por la
determinación de ordenarlos en fórmulas exactas. En su tiempo, como él mismo lo define, había la
masa de las constituciones, los escritos de los jurisconsultos clásicos y el derecho canónico propio
y vinculado al civil. Las normas para la composición del código están expuestas en la constitución
del 2 de diciembre del 435 dC, donde ordenaba la realización de una compilación formada de dos
partes: constituciones y doctrinas de los jurisconsultos clásicos. Comenta la doctrina, que no se sabe
si JUSTINIANO hubiera podido lograr su compilación sin la obra presente de TEODOSIO que
constituyó un aporte importante para la compilación, que un siglo después (s.VI), ordenaría
JUSTINIANO; y que, verdaderamente, puede llamarse codificadora; no se codificaron en catorce
siglos las fuentes del derecho; posiblemente, tal carencia se deba al escaso valor de las normas
jurídicas sustantivas en forma de derecho escrito, por el contrario, las fuentes del derecho no escrito
(costumbre y jurisprudencia) tuvieron una importancia relevante en tal sentido.
 Este carácter lo tipifica la doctrina romana como el predominio del derecho no escrito.

b) Igualmente se demuestra con el estudio de las fuentes, que el derecho pretoriano jurisprudencia
resolvieron los casos que no habían sido previstos por el derecho quiritario o civil, basado en la Ley
de las XII Tablas, y solucionaron tales situaciones concediendo acciones procesales para dar
protección jurídica a los hechos, de allí que se haya establecido que el derecho romano es un
derecho de acciones. Este carácter se enuncia como la prioridad de la acción sobre el derecho
subjetivo protegido (quien tiene el derecho subjetivo tiene la acción; es la teoría clásica de la acción
(actual). La acción es el derecho de reclamar justicia cuando el derecho ha sido lesionado o ha
existido despojo del mismo).

c) Asimismo hubo sencillez en el formalismo antiguo; así como también las soluciones que el derecho
clásico emitía, a veces dificultosa por la persistencia de los romanos en mantener instituciones
tradicionales que no respondían a las nuevas exigencias de la vida social (por eso nos encontramos
con fuentes coetáneas como derecho civil, derecho pretoriano, derecho de gentes. No obstante, la
facilidad y sencillez aumentaba por el casuismo de los jurisconsultos; hubo ausencia de sistema,
porque el derecho clásico, crea sus reglas desde el punto de vista de la acción y no con relación al
derecho subjetivo que protege dicha acción.
 Este carácter se denomina la sencillez de las soluciones y ausencia de sistema.

d) El derecho romano, tiende a la diferencia de conceptos entre: el campo jurídico, el de los usos
sociales y la moral. La Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia, son ejemplos de tales distinciones;
recordemos cómo se separó el ius del fas, el derecho público del privado, el honorario del civil.
 Se titula este carácter, diferenciación de conceptos.

e) Por último, los romanos siempre estuvieron vinculados a su tradición; los usos y costumbres de
sus antepasados se unen con los actuales; así procedían, evitando rompimientos bruscos en lo que
pueda unir al presente con el pasado. Incluso en el campo jurídico en muy pocas ocasiones se
deroga expresamente el derecho anterior, aun cuando se hiciere anacrónico; preferían crear reglas
nuevas a su lado, ajustadas a la nueva realidad y dejar de aplicar las antiguas. De allí que esa
reverencia por las tradiciones explica la subsistencia del derecho civil junto al derecho pretoriano,
todo lo cual impidió que el derecho romano perdiese su carácter nacional, evitando influencia de
legislaciones extrañas, conservándose así la pureza del espíritu en su historia.
 Tal carácter se llama la fuerza de la tradición y la pureza del espíritu.
 En resumen, los caracteres del derecho romano son:
 1) El predominio del derecho no escrito;
2) Prioridad de la acción sobre el derecho subjetivo protegido;
3) La sencillez de soluciones y ausencia de sistema;
4) Diferenciación de conceptos; y
5) La fuerza de la tradición y la pureza del espíritu romano, las cuales permiten explicar su propia
naturaleza.

Además:
• La conexión con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad.
• El concierto entre tradición y progreso.
• La concreción, al prestar atención a cada caso real.
• La simplicidad, reflejada en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho
Privado. Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada figura tenga claros y definidos
linderos, evitando las mezcolanzas o interferencias.
• Abundancia jurídica frente a la escasez legislativa. Las leyes de Derecho privado son escasas;
salvo excepciones, la ley pública no se entromete en el ámbito del ius civile.
• Posición privilegiada del derecho de familia frente a los restantes órdenes. El paterfamilias se erige
como el gran protagonista del Derecho privado.
• Potenciación de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en verdaderos poderes,
como se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la patria potestas, en la más antigua
herencia.
• Consagración de la libertas del hombre individual y la de la República: tanto se ampara la libertad
del hombre como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico.
• Persecución del bonum et aequum.
• Casticismo. Lo nacional romano está patente en el conjunto del ordenamiento jurídico, imprimiendo
su sello a las instituciones foráneas recibidas.

 EL CONCEPTO DE DERECHO

 En la perspectiva lingüística, "derecho" proviene de la sánscrita riyat, la griega erektos, la
celta y germánica raitht o raith, la escandinava Ret, la inglesa right o la alemana antigua Reht, las
que unidas al prefijo "di" fueron incorporadas posteriormente, formando, la voz directum y su
derivaciones en las lenguas romances direito o direito (portugués), drecht (provenzal), droit (francés),
dret (catalán), drept (rumano), o diritto o dirito (italiano).

En su acepción más moderna, ius hace referencia al Derecho como conjunto de reglas que imperan
coactivamente en una comunidad o para el enunciado de los principios y derechos fundamentales
de las personas.

A) PRINCIPIOS DOGMÁTICOS FUNDAMENTALES:


Cuando se habla de derecho, esta palabra tiene dos acepciones:
 1. Derecho objetivo: Es el conjunto de normas jurídicas por las que se rige una sociedad y
que se pueden imponer a un sujeto por la fuerza, por su carácter de obligatoriedad.
 2. Derecho subjetivo:Es la facultad que el ordenamiento jurídico, concede a un particular
para determinadas cosas. Por ejemplo, una persona puede tener derecho a la propiedad de un
determinado bien.

 B) CONCEPTOS ROMANOS:
 IUS, FAS, IURIS PRAECEPTA y MORES MAIORUM.
 La palabra Ius, significa derecho en el sentido de derecho objetivo.
 En el sentido subjetivo se usa Ius más el nombre del derecho al que se refiere. Por ejemplo:
Ius commercium, derecho a comerciar.
 Sin embargo la palabra Ius, también se identifica con el término justicia equiparándose a lo
bueno o lo justo.

En la época arcaica aparece la dualidad entre Ius y Fas, aunque al principio los dos conceptos
estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lo lícito. En aquella época se utilizaban como
adjetivos.

Fas, es la condición divina de la licitud de una conducta. Recordemos que en aquellos tiempos el
derecho y la religión estaban aún sin desligarse. Ya en el siglo I a.C. se diferencian Ius y Fas en el
sentido de que Fas es derecho divino y Ius derecho humano, como consecuencia de la
secularización de la sociedad que hace que ambos conceptos se separen.
 En la época clásica aparecen también los Iuris Praecepta o Preceptos Jurídicos
fundamentales, expuestos por Ulpiano que son:

1. Vivir honradamente.
2. Dar a cada uno lo suyo.
3. No perjudicar a otro.
 Así pues lo bueno es común a la moral y al derecho, mientras que lo justo es específico del
derecho.
 Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual lo suyo.

En cuanto a las mores maiorum que se traduce "las costumbres de los ancestros":
 Son los derechos mayores, es decir, antiguos, es el conjunto de reglas establecidas por los
fundadores que en apego a las tradiciones el ciudadano romano obedecía y representan un freno al
derecho subjetivo por tratarse de usos sociales. Por ejemplo, cuando el paterfamilias en virtud del
derecho que tenía de matar a un hijo suyo, los mores maiorum contribuían a que este derecho no se
ejercitara la mayoría de las veces porque socialmente estaba mal visto o en desuso. en este sentido
era el Censor quien podía imponer a una persona una nota en el censo sobre su conducta, que tenía
un carácter muy infamante para quién la recibía.

 C) CLASIFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO OBJETIVO:

 IUS:
 Es el modo de producción espontánea del derecho, se encontraría en la base de las normas
jurídicas tradicionales.
 IUS SCRIPTUM:
 Lo forma la ley, los senadoconsultos, plebiscitos, constituciones imperiales, edictos de los
magistrados y dictámenes de los jurisconsultos. Son las normas que están escritas como su propio
nombre indica.
 IUS NON SCRIPTUM:
 Es el uso social: tradiciones y mores maiorum (costumbre).

IUS CIVILE:
 El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII Tablas y la
jurisprudencia o dictámenes de los jurisconsultos.

IUS HONORARIUM:
 Surge de la actividad del pretor, de sus edictos que completan el Ius Civile.
 IUS GENTIUM:
 Es el derecho que se aplicaba a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con estos, es
un derecho internacional privado y está basado en la legislación romana.
 IUS NATURALE:
 Es identificado con el Ius Gentium por Gayo, porque entiende que son las normas
hipotéticamente aplicables a todos los pueblos dado que parten de la razón natural.

Cuando el pretor peregrino tenía necesidad de dictar normas las hace de gran sencillez y basadas
en el respeto a la voluntad de ambas partes y a la equidad. Es un derecho que es romano, pero los
juristas establecen que es sustrato común a todos los pueblos y que la base del mismo es la razón
natural. La fundamentación posterior de ese derecho se hace con base a unos criterios filosóficos
ocultándose que se trata de estructuras jurídicas propias del derecho Romano que contempla por
ejemplo la esclavitud, que iría contra la razón y contra ese hipotético derecho natural.

IUS PUBLICUM:
Ius Publicum es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas los senadoconsultos y
constituciones imperiales.
 IUS PRIVATUM:
 es el creado por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estos no podrán desbordar
el margen de autonomía que les conceden las leyes públicas. El Derecho público no podrá ser
alterado por la voluntad de los particulares.

IUS COMMUNE:
 Las normas jurídicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que bastará
que contengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipo general que luego se aplica a
casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune.
 IUS SINGULARE:
 Definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la razón por una
utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece. La causa de desviación del principio
general es una utilidad concreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga la consecuencia
lógica sería que se perdiera la posesión del mismo por parte del amo, la utilitas aconseja que no se
siga ese principio pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo de la posesión.
 PRIVILEGIA-BENEFICIA:
 Las disposiciones de Ius Singulare, a veces se llaman beneficia. Son hechos con base a la
utilidad pública. En derecho Justinianeo el Ius Singulare, se identifica con los beneficia para lograr
una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales; no con base
a situaciones de equidad, para una o varias personas determinadas desviando un principio general
en virtud de una autoridad.
 BONI MORES:
 La trascendencia de los mores maiorum viene determinada por dos características de la
mentalidad del pueblo romano, su religiosidad y su tradicionalismo.
 De acuerdo con la religiosidad, el prestigio de los mores maiorum se apoyaba en la religión.
La autoridad del ordenamiento jurídico antiguo se basaba, más que en la organización coactiva de
un poder público, en un imperativo religioso. Infringir los mores maiorum era nefas, es decir, equivalía
a violar el fas o ley divina, y, consecuentemente, atraía la ira de los dioses. Por otra parte, los propios
antepasados (maiores) no sólo eran venerados, sino deificados (dioses manes), lo que revestía de
particular relevancia a sus usos y costumbres.

Pero el prestigio de los mores maiorum se mantiene también por el apego del romano a la tradición,
lo que se manifiesta jurídicamente en el hecho de que, cuando se propone una ley, no es presentada
nunca como una innovación, sino como una confirmación de los mores maiorum, contra los malos
usos nuevos. Las costumbres de los antepasados vienen a considerarse, pues, las buenas
costumbres por excelencia (boni mores). Cicerón afirmaba que si él propusiera una ley que no
existiera en la república, sin duda se hallaría en el mos (costumbre) de los antepasados.
 MORES MAIORUM:
 De mos (costumbre) y maior (que, en plural, se refiere, en sentido estricto, a dos
generaciones anteriores, y, en sentido amplio, a los predecesores, a los más antiguos).
 IUSTITIA:
 El Derecho Romano, no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia,
y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura, la
más alta justicia, sino la justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres,
propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores
de conformidad con los mandatos del derecho positivo.

Lo que falta en la definición romana, es una determinación de la regla que sirva para descubrir “el
derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias
de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de criterio preciso
para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.

AEQUITAS:
 El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta
de la mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. Hay cuestiones que la ley deja sin responder,
sea por defectuosa dicción, por su angostura formal, o porque el espíritu de los nuevos tiempos la
ha agotado y envejecido. En este caso, interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción
entre derecho y vida.
 La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los
emperadores, bajo la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo
camino al Derecho universal.
 El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad,
caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clásica trae a concierto Derecho y Justicia.
 Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende la justa adhesión de la
norma positiva a la mudable vida social que regula.


IURISPRUDENTIA:
 Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo
justo y de lo injusto”.
 Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un
quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontáneo de esa
regla que está en la naturaleza de las cosas.

En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo,
sino práctico: la prudentia no es conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en el arte que nos
lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otras. Puesta la mirada siempre en lo que es bueno y justo,
ha de encontrar solución a problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las
necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es
acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.
 El jurista romano es un intérprete de lo humano, eterno, de la tradición inderogable que es
sustancia de la historia.

Ius

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El término Ius es la palabra en latín que hace referencia al Derecho objetivo, es decir la norma (lex-
ius-regula) y en sentido subjetivo la "facultas", entendida como el poder jurídico que
concretamente pertenece a un sujeto de derecho en cierto momento; solamente que la
concepción clásica de la "facultas" va inesperadamente unida a la idea de Actio; esto es, como
poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera
"facultas" sin su Actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presenta más como un sistema
de acciones que de derechos subjetivos. Está situación cambia cuando se concibe la idea general
de una sola acción separada de los derechos subjetivos.

En estas palabras, con las que se inicia el Digesto, encontramos la definición del ius de Juvencio
Celso, como arte o técnica de lo bueno y lo justo. El texto de Ulpiano nos sitúa en los fundamentos
morales y religiosos de lo jurídico. Ius significa "lo justo" según las concepciones sociales y las
decisiones de los expertos de justicia.

La expresión de Derecho, como los términos de las lenguas románicas, procede de directum,
palabra utilizada en el lenguaje vulgar del bajo imperio.1

En la Antigua Roma, el término ius tuvo diversos significados a lo largo de su historia:

 Ius = Derecho objetivo. Conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico

(Derecho positivo).

 Ius = Derecho subjetivo. Derecho o acción jurisdiccional de una persona a exigirle a otra
que de, haga o deje de hacer algo (Derecho personal). En Roma no se hablaba de "tener"
derechos, sino de acciones para exigirlos. Por ejemplo, la acción reinvindicatoria: si un
ciudadano romano tenía un caballo y se lo quitaban, él no era "dueño" del caballo, sino
que podía ir a un juicio para exigir su derecho.

 Ius = Status. Condición de situación jurídica, es decir, una facultad.

  Ius = Arte de lo bueno y lo equitativo (Definición de Aurelio Cornelio Celso).(IUS EST ARS
BONI ET AEQUIS)

 Ius = Rito. Expresión ritual.

 Ius = Encuadre jurídico de una situación. Facultad de "decir el derecho" (iurisdictio), es

decir, darle forma jurídica a un caso concreto (función del pretor).

 Ius/Iuris = Etapa procesal en un juicio. Las dos etapas fueron la fase in iure y la apud
iudicem.

En el siglo IV o V (primeros siglos de la Edad Media), se empezó a usar el término "directum", el

cual reemplazó al ius.

Índice

 1Análisis del ius.

o 1.1El uso del IUS en Derecho Romano.

 2Bibliografía

 3Véase también

 4Referencias

 5Bibliografía

Análisis del ius.[editar]

"La palabra Ius se emplea en varias acepciones: una, cuando se llama Ius a lo que siempre es justo
y bueno, como es el derecho natural; otra acepción, lo que en cada ciudad es útil para todos o
para muchos, como es el derecho civil; y no con menos razón se llama Ius, en nuestra ciudad, al
derecho honorario. Se dice también que el Pretor aplica el Ius incluso cuando decide injustamente,
refiriéndose, claro está, no a lo que el Pretor hizo, sino a lo que el Pretor debería hacer. Se llama
Ius, en otro sentido, al lugar en el que el Pretor aplica el Ius, dándose la denominación de lo que se
hace al lugar de esta manera: el lugar donde el Pretor, conforme a la majestad de su imperio y a la
costumbre de los antepasados, determina declarar el Ius se llama, con razón, Ius." Paulo.2

Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo "derecho". En un primer lugar ius significa el
conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico (derecho objetivo).

El derecho y la religión en la Roma antigua se desarrollan de modo contemporáneo y paralelo. Hay

un carácter religioso en la organización romana. El monarca, más que un jefe político es autoridad
religiosa.

El logro de la finalidad jurídica irá unido a la realización de las solemnidades prescriptas, indicadas
por los pontífices, del mismo modo que la ceremonia sagrada se encamina a lograr el favor de
los dioses.
Ius para algunos sería lo que liga, ata y vincula a las personas entre sí; de esta posición deriva la
que resalta la idea de lo que está unido por estar circunscrito, por tener forma circular, es decir, lo
establecido por un tribunal o asamblea y que, como consecuencia, une, vincula. Otra opinión
afirma que ius provendría de iouis, de donde la fuente que emana el ius es la divinidad.

Ius se muestra como la pretensión que alguien puede tener respecto de algo o de alguien con
relación a los demás.

Lo jurídico siempre importa una relación con el otro, de tal forma que quien posee el ius está en la
situación óptima, que siempre lo es respecto a la situación de otro u otros. También el ius se
muestra como el restablecimiento, a partir de su vulneración, del derecho que me corresponde a
través de la tarea del órgano adecuado.

Ius es entonces el estado óptimo que se alcanza con relación a otro y al que se llega por el
cumplimiento de los ritos necesarios.

En una primera etapa el cumplir con los ritos determinaba la licitud del acto y definía al IUS.
Autores latinos usan a menudo ritus y mos, es decir rito y costumbre. Aparece de este modo la
relación entre el rito y las mores maiorum, fuente del derecho de la época arcaica. Además ius
designa a la solemnidad misma, que indica la situación iusta en las relaciones entre particulares.

También se utilizaba la expresión ex iure quiritium, que debe interpretarse como la plenitud de
una determinada situación jurídica atribuida por el Ius, a la que se llegaba utilizando el rito
apropiado y eficaz a la misma. Otra acepción nos lleva a la designación del lugar donde se
administra justicia: así la in ius vocatio (convocatoria ante la justicia) ya aparece en el texto
decenviral.3

Ante la controversia traída por las partes, el Pretor deberá señalar cuál resulta la conforme al IUS
(iusta) y cuál la contraria (iniusta).

Será a partir del ius que el magistrado extraerá la regla (regula) sobre la base de la cual dirimiría
el litigio (litis).

El uso del IUS en Derecho Romano.[editar]

1. Definición del IUS por Celso.

El derecho, “ius”, etimológicamente considerado, viene del latín “directum”. “Ius” es empleado
por los romanos para designar tanto el derecho objetivo – “ius civile, ius gentium” – como el
subjetivo – “ius utendi, ius fruendi” -. En su sentido objetivo, es definido por Celso como “ars boni
et aequi” – el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.

2. El uso del IUS.

El ius es usado por las personas quienes profesan el saber de lo bueno y de lo justo, y separan lo
justo de lo injusto, y anhelan hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos,
sino también por el estímulo de los premios.
Se podría decir en este punto que no se debe entrar en conciencia de los hombres solo por
hacerles saber que si actúan en forma errónea pagaran sus actos con castigos, si no hacerles saber
que el actuar de forma correcta los llevara simplemente a la satisfacción personal y al éxito.

En el texto de Domicio Ulpiano , un Jurista Romano de origen fenicio, nos dice con fundamentos
morales y religiosos de lo jurídico, definió la justicia como la continua y perpetua voluntad de dar a
cada quien lo que merece.

En su forma de pensar reciproca de Domicio en darle a cada individuo lo que “merece” es el

resultado de cada persona debido a su manera de actuar.

Según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos de justicia “Ius” significa “lo
justo".

Hablemos del “Ius” como Derecho subjetivo: es el Derecho o acción jurisdiccional de una persona
a exigirle a otra que de, haga o deje de hacer algo digamos esto como un Derecho personal.

La palabra Ius se emplea en varias acepciones: 1.- una, cuando se llama Ius a lo que siempre es
justo y bueno, como es el “Derecho Natural” lo que todos las personas creemos que es lo correcto.
2.- lo que en cada ciudad es útil para todos o para muchos, como es el “Derecho Civil”, podemos
mencionar en este precepto el derecho a votar o a la vivienda. 3.- Se llama Ius, en otro sentido, al
lugar en el que el Pretor aplica el Ius, dándose la denominación de lo que se hace al lugar de esta
manera: el lugar donde el Pretor, conforme a la majestad de su imperio y a la costumbre de los
antepasados, determina declarar el Ius se llama, con razón, Ius."

3. Ius praecepta.

Llegan a roma dos corrientes filosóficas helenas opuestas: el estoicismo (ética sublime) y el
epicureísmo (proclama que el sumo bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal en el dolor). El
estoicismo suaviza en parte las crudezas de la vida romana al enseñar que hay que conformar la
vida con la naturaleza y la razón, procurando despegarse de todos los afectos y despreciar todas
las cosas terrenas que no sean la misma virtud, requisito para ser verdadero sabio. Los principios
de esta corriente filosófica fueron los que informaron el texto de Ulpiano donde dice que los
preceptos del derecho son estos: - Vivir honestamente - No dañar a otro - Dar a cada uno lo suyo.

4. Ius publicum y ius privatum.

Justiniano en sus Instituciones divide el estudio del derecho en público y privado. Derecho público
es aquel que trata del gobierno de los romanos. Ulpiano resume su objeto en estos tres términos:
a) Sacra, esto es, lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios. b)
Sacerdotes, es decir, su organización, funciones y prerrogativas. c) Magistratus, su número,
naturaleza y atribuciones. Entra también la competencia y la organización de las asambleas
populares y del senado. Derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares, esto
es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.

''''5. Ius naturale, Ius Gentium, Ius civile.''''

Ius naturale. Según Justiniano es aquel que la naturaleza imbuye a todos los animales. Según
Cicerón es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el
solo hecho de serlo, está dotado de ellos. Por medio de este derecho sabemos lo que hay qué
hacer y qué es lo que hay que evitar. Se manifiesta por juicios breves y prácticos: haz el bien, evita
el mal. Ius Gentium, Ius civile. En toda legislación hay leyes que los tribunales no deben aplicar
sino a los ciudadanos del mismo, civil; por el contrario, hay otras que esos mismos tribunales
deben aplicar a las relaciones de los extranjeros entre sí, o entre éstos y los ciudadanos, estas
leyes forman el ius Gentium. El derecho de gentes es común a todos los hombres, no así el
derecho civil que es privativo de los ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de
los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo dimana de la voluntad del
pueblo que lo ha establecido especialmente para sí, de tal modo que cuando un extranjero hacía
testamento en Roma utilizando las formas romanas, los tribunales romanos no permitían que se
ejecutara; por el contrario, cuando se asociaban un romano y un peregrino, las leyes romanas
garantizaban el cumplimiento del contrato. El derecho privado consta de tres partes: de los
preceptos del derecho natural, del derecho de gentes, del derecho civil.

6. Ius honorarium.

En el año 367 aC, fue creada la magistratura de la pretura, su titular, el pretor, era el encargado de
administer justicia a sus conciudadanos. Posteriormente hubo un pretor peregrino y otras
magistraturas, tales como la de los ediles, curules. Estos magistrados fueron los autores del
derecho honorario. El derecho pretorio fue adquiriendo importancia, formando un cuerpo de
disposiciones propias frente a las establecidas por el derecho civil, lo que se conoce como el
dualismo del Derecho Romano, dualismo que perdura hasta que Justiniano funde ambos
derechos, para formar uno solo.

7. Ius scriptum y ius non scriptum.

Considerando el punto de vista de su formación, los romanos dividieron el derecho en escrito y no

escrito. El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho
no escrito es el no promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento
dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su
introducción. Las normas establecidas por la costumbre, aunque hayan sido escritas más tarde,
conservan su nombre de derecho no escrito. A la inversa, el derecho promulgado regularmente se
llama derecho escrito aun cuando no esté escrito ni grabado sobre madera.

Bibliografía[editar]

 Bravo González, Agustín y Bravo Valdez, Beatriz. “Primer curso de Derecho Romano”.
Decimoséptima Edición. Editorial Porrúa. México, 2000.

https://web.archive.org/web/20150514124333/http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1
02.pdf

Qué es Ius:

Ius es un término del derecho romano; su definición hoy en día podemos equipararla a la del
derecho objetivo: se refiere al conjunto de reglas y normas que conforman un ordenamiento
jurídico.
Juvencio Celso hijo, jurisconsulto romano que vivió entre los siglos I y II de nuestra era, definía
el ius o el derecho como “el arte de lo bueno y de lo equitativo” al afirmar, en latín: “ius est ars
boni et aequi”.

Esta afirmación es considerada como uno de los dogmas fundamentales del derecho romano, pues
en ella se encuentran condensados algunos de sus principios.

Vea también ¿Qué es el Derecho?

En primer lugar, la referencia al ars ha solido tomarse en el sentido de teckné (en griego, τέχνη), lo
cual alude a un ‘saber hacer’.

Lo bueno (boni), por su parte, aludiría a aquello que es moralmente considerado adecuado o
correcto.

Y lo equitativo (aequi), a su vez, vendría a hacer referencia a la justicia aplicada a casos

particulares y concretos, donde la balanza nunca ha de inclinarse hacia ningún lado, sino que
considera a todos los actores como iguales ante la justicia.

En suma, el ius hacía referencia, en la Antigua Roma al conjunto de normas buenas y justas
elaboradas por los hombres y aplicadas a los hombres (para distinguirlas del derecho divino o
el fas), de allí que lo podamos considerar como un equivalente anterior a nuestro actual concepto
de derecho.

De ius, a su vez, se derivan otras voces, como iudex, que significa ‘juez’; iustitia, ‘justicia’;
o iurisprudentia, ‘jurisprudencia’.

Vea también Justicia.

Otros términos del derecho relacionados con la palabra ius son:

 Ius gentium, como derecho de gentes;

 Ius civile, derecho civil;

 Ius puniendi, derecho para castigar;

 Ius poenale, derecho penal objetivo;

 Ius cogens, derecho imperativo internacional;

 Ius domicilii, derecho de domicilio;

 Ius soli, derecho de suelo;

 Ius sanguinis, derecho de sangre;

 Ius naturale, derecho natural;

 Ius publicum, derecho público;

 Ius privatum, derecho privado;

 Ius commune, derecho común.

Fecha de actualización: 05/01/2017. Cómo citar: "Ius". En: Significados.com. Disponible en:
https://www.significados.com/ius/ Consultado: 23 de febrero de 2019, 04:51 pm.

Definición de Ius

 Educación

 General

 I

- Definista

Varias fuentes exponen que la palabra ius tiene origen en el sánscrito, lengua antigua
indoeuropea, que significa unir o ligar y las derivaciones de “ius” son “iudex” que significa juez,
“iurisprudentia(jurisprudencia) y “iusticia que significa justicia; mientras que otras fuentes afirman
que la palbra ius es el equivalente en nuestro idioma a la palabra “derecho” y que se usa para
designar lo que es bueno y justo. El término ius es utilizado en el ámbito de derecho y según
Ulpiano Jurista Romano de origen fenicio que aborda la cita de celso filosofo griego del siglo II
define ius como “el arte de lo bueno y lo equitativo”.

En la Antigua Roma el ius se le entendía o atribuía al conjunto o grupo de principios y normas

equitativas y buenas por los hombres, pero que en un principio estas estuvieron confundidas con
el término “fas” que eran las normas emanadas de la divinidad también denominado derecho
divino, el cual le daba el total contenido al “ius.” Un acto, para ese entonces, era completamente
legal y licito si se consultaba a la voluntad divina; pero el hombre tuvo la necesaria habilidad para
así ir desprendiendo o soltando lo religioso de los seres humanos.

Algunos términos usado en la Antigua Roma para darle significación al ius son:
Derecho objetivo, que son el grupo de normas que constituyen un ordenamiento jurídico también
llamado Derecho positivo.
Rito o expresión ritual.
Derecho subjetivo, es el derecho o acción jurisdiccional de un individuo para exigirle a otro que
realice o haga algo en particular.
También para describir la etapa procesal de un juicio.
Y, como se menciono antes se manifiesta como lo bueno y lo equitativo. Entre otros.

Ius derecho romano (Venezuela)

Enviado por JOSE MIGUEL HERRERA BARRIO
 1. Ius o Jus
2. Tres preceptos de justicia "tria iurus praeceptas"
3. Importancia y utilidad del Derecho Romano
4. Clasificación del Derecho Romano
5. Fuentes del Derecho Romano

Ius o Jus
"Hace referencia al derecho objetivo es decir la norma (LEX, IUS, REGULA)".
El IUS O JUS es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho, liga ata y vincula a las
personas entre sí.
ACEPCIONES DEL IUS O JUS
 Etimológicamente viene del latín "directum" es empleado por los romanos para designar
tanto el derecho objetivo como el subjetivo.
 El "IUS" Representa el orden en el campo jurídico.
 El IUS es el derecho humano es variable y perfectible, su fuerza obligatoria descansa en el
acuerdo general del pueblo y su inobservancia lesiona derechos puramente humanos.
 Según las concepciones sociales y las designaciones de los expertos de la justicia "IUS"
significa lo justo.
 Es equivalente al vocablo "derecho" es un conjunto de normas creadas por el hombre, las
cuales son imperfectas mutables y representan el orden en el campo humano. Es el derecho
objetivo la conducta que se adecua a la ley (lo licito).
ETIMOLOGIA DE LA PALABRA IUS

En Roma era el conjunto de reglas o normas buenas y equitativas elaboradas por lo hombres
para regular a la sociedad Romana y que estuvieron muy vinculadas con el FAS (que eran el
conjunto de normas de orden religioso).
CARACTERISTICA DEL IUS
 Naturalidad de sus disposiciones.
 Consuetudinario.
 Busca el sentido común.
 Exclusivista en los primeros siglos y aplicado a los ciudadanos romanos.
 Extremadamente formalista y comercial durante la llamado derecho antiguo.
 Durante el imperium se toma en cuenta la equidad con la intención de las partes al celebrar
los contratos perdiendo la ley exclusivista.
"PREVALECE EL CONOCIMIENTO DE LAS COSAS DIVINAS Y HUMANAS, LA CIENCIA DE
LO JUSTO Y LO INJUSTO".
Tres preceptos de justicia "tria iurus praeceptas"
DOMICIO ULPIANO: Fue un jurista Romano de origen fenicio, fue tutor, consejero y prefecto
del pretorio del emperador Alejandro Severo, definió la justicia como la continua y perpetua
voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde, su mayor legado los preceptos:
 A) -. VIVIR HONESTAMENTE "Honeste Vivere"
Sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole será
pasible de la sanción por su proceder contrario.
 B) -. NO DAÑAR A OTRO "Alterum non Laedere"
Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes obedece al precepto de no hacer daño a
nadie, siendo justo.
 C) -. DAR A CADA QUIEN LO QUE LE CORRESPONDE "Suum Cuique
Tribuere"
Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con dar a cada uno lo suyo, "reconocer los
derechos de los demás".
Solo los dos últimos son preceptos de derecho, el primero es una regla moral que tiene sanción
en la consciencia y no en la ley.

Importancia y utilidad del Derecho Romano

El D. Romano reviste una gran importancia por ser:
 El más conocido por sus numerosas fuentes tanto de conocimiento como de producción.
 El más interesante por su evolución, comienza para un pequeño pueblo y termina por ser un
gran imperio.
 Es el más completo y extenso, nace en el siglo VIII antes de cristo hasta el siglo VI después
de cristo.
 Constituye la base fundamental de la formación jurídica ya que su estudio tiende hacia el
ideal de perfección, tratando de equiparar al derecho positivo con el derecho natural,
tomando en cuenta la opinión de los filósofos y dirigentes religiosos cristianos.
 Influencia en la mayoría de las legislaciones modernas que se basan en sus obras
y principios por su gran lógica y el profundo análisis deductivo.

Clasificación del Derecho Romano

 OBJETIVO Y SUBJETIVO
 NATURAL Y POSITIVO
 PUBLICO Y PRIVADO
 ESCRITO Y NO ESCRITO
 CIVIL Y DE GENTE

DERECHO OBJETIVO
Es aquel que lo integran el contenido de las normas y costumbres como preceptos obligatorios,
reguladores o supletorios establecidos por el orden público o por el pueblo a través de los
mecanismos usuales.
DERECHO SUBJETIVO
Facultad de ejecutar aquellos actos cuya ejecución universal, hace valer nuestra pretensión
dentro de las facultades que otorga la norma.
DERECHO NATURAL "JUS NATURALE"
Es el conjunto de principios normativos intrínsecamente (corresponde a un objeto por razón de
su naturaleza y no por la relación con otros) justo, y se impone por fuerza de la naturaleza
misma que por encima del derecho positivo regula la actividad del hombre (Son juicios de
consciencia).
DERECHO POSITIVO "IUS POSITIVO"
Es el conjunto de normas o de principios creados por el hombre, que en un momento y lugar
determinado rigen con carácter de obligatoriedad la conducta de los integrantes
del grupo social.
DERECHO PUBLICO "JUS PUBLICUM"
Se llama derecho público el que trata del gobierno de los romanos, regula
la estructura del estado y su relación con los particulares (JUS PUBLICUM), estaba
comprendido por el gobierno del estado, la organización de las magistraturas y aquellas partes
referentes al culto y sacerdocio:
 JUS HONORUM: Derecho que tenían los Romanos para ocupar cargos públicos.
 JUS SUGRAGIUM: Derecho a participar en comicios.
 JUS SACRORUM O SACERDOTORUM: Derecho a desempeñar cargos religiosos.
DERECHO PRIVADO "IUS PRIVATUM"
Se llama así al derecho que regulaba las relaciones de los particulares entre sí, se refiere a la
utilidad de los particulares, este a su vez fija el derecho subjetivo para los particulares:
 JUS COMERCIUM: derecho a realizar negocios por medios lícitos permitidos por la ley.
 JUS COMCUBIUM: Derecho a contraer matrimonio legítimo.
 JUS TESTAMENTI: Era el activo y pasivo, derecho a testar.
DERECHO NO ESCRITO "JUS NO SCRIPTUM"
Era el conjunto de leyes emanadas de la vida de un pueblo a través de la costumbre (modus
vivendi) (derecho consuetudinario) estas normas fueron transmitiéndose primero oralmente
(mores maiorum).
DERECHO ESCRITO "JUS SCRIPTUM"
En Roma es aquel que tiene un autor cierto, está constituido por el conjunto de normas
jurídicas elaboradas por las personas u organismos con capacidad o facultad legas para ella.
DERECHO CIVIL "JUS CIVILE"
Es la totalidad del ordenamiento jurídico de y para los ciudadanos Romanos, significo el
conjunto de reglas que gobernaban las relaciones jurídicas de los ciudadanos (cives) entre sí, o
con las autoridades públicas y de las que estaban excluidos los extranjeros, abarcaba todo el
derecho tanto el privado como el público.
DERECHO DE GENTE "JUS GENTIUM"
En Roma todo extranjero era considerado como un enemigo en un principio (hostis) y carecía
de todo derecho, el intercambio producto de las guerras y de las relaciones flexibilizo
este concepto y calificaron al extranjero como (peregrini), el derecho de gente sucede como
practica humanitaria a la defensa y la hospitalidad, este toma cuerpo de institución y se
consolida (JUS GENTIUM), puesto a que los peregrinos no podían invocar al JUS CIVILE,
estos cuando eran oriundos de un mismo país estaban facultado para invocar su ley de origen
(LEX PEREGRINI).
DERECHO COMUN "JUS COMUNE"
Conjunto de normas jurídicas que no contemplaban casos particulares sino la generalidad,
referida a todas las personas (no contemplaba excepciones).
Contemplaba situaciones indeterminadas y se aplicaban a todos los ciudadanos en general,
cede ante el predominio del interés público.
DERECHO SINGULAR "JUS SINGULARE"
Conjunto de normas reconocidas o concebidas por ley especial o de excepción contra los
principios del derecho común para proteger intereses urgentes o proteger a determinadas
personas, únicas que pueden invocarlo y ejercerlo en su provecho, aplicaba solo para los
colegios Romanos y sus miembros.
PRIVILEGIO DEL DERECHO "JUS PRIVILEGIUM"
Beneficio que tenía un denominado sector de Roma que no cumplía con las formalidades del
derecho, ejemplo los militares con el derecho a testar.
PRIVILEGIO DE EXIGIR "PRIVILEGIUM EXIGENDI"
La mujer acreedora de su dote podría cobrarlo por preferencia en caso de divorcio, aun cuando
existan otros acreedores.

Fuentes del Derecho Romano

Conjuntos de principios y costumbres normativas de donde emana el Derecho Romano, se dice
que fuente es el manantial donde emana el agua, cuando se trata de ciencias jurídicas el
significado semeja el mismo sentido, estas son:
 A. FUENTES DE PRODUCCION
 B. FUENTES DE CONOCIMIENTO
FUENTES DE PRODUCCION
Son aquellas que producen directamente las normas jurídicas y están compuestas por:
 DERECHO NO ESCRITO "CONSUETUDINARIO": las costumbres actos repetitivos
por tiempos prolongados y se convierten en orden jurídico por la necesidad
de organización social.
 EL DERECHO ESCRITO: son las leyes, los plebiscitos, los senados consulto, los edictos y
las constituciones imperiales.
FUENTES DEL CONOCIMIENTO
Son los elementos que nos permiten reconstruir todo el proceso de formación del derecho
Romano a través de sus históricas épocas:
 FUENTES DIRECTAS O JURIDICAS: son aquellas que se refieren al derecho de
manera directa, ejemplo: las institutas, la ley de las XII tablas, las fragmentas vaticanas.
 FUENTES INDIRECTAS O EXTRAJURIDICAS: son aquellas que nos trae al derecho
Romano por referencia, ejemplo: las novelas y toda obra literaria (DOCTRINA).

Autor:
José Miguel Herrera Barrio

Ius”, es un vocablo proveniente del sánscrito, antiquísima lengua indoeuropea, que quiere decir,
ligar o unir. Derivadas de “ius” son las palabras: “iudex” (Juez) “iustitia” (justicia) o “iurisprudentia”
(jurisprudencia).

Volviendo a la definición de Celso, podemos afirmar que el “ius” como arte responde al concepto
de arte como “tekné”, que en griego significa lo mismo que técnica, o sea, el conjunto de pautas
regladas que deben seguirse para lograr un buen resultado.

En cuanto “a lo bueno” vemos la gran vinculación del Derecho con la moral, aunque los romanos
separaron bien ambos campos, a pesar de su influencia. Los griegos evolucionaron mucho en ese
campo. Desde la idea socrática del respeto incuestionable de la ley, a pesar de que su contenido
fuera injusto, se fue avanzando a través, primero de Platón y luego de Aristóteles, que colocó
al Derecho Natural es una esfera superior a la del Derecho Positivo, con el fin de iluminarlo y
corregirlo. Cicerón también expuso el mismo pensamiento, haciendo una similitud entre una mala
ley y una mala receta médica. Ambas no son, respectivamente ni una ley ni una receta.

Al hablar de lo equitativo, la definición hace referencia a la justicia, aplicada a los casos

particulares y concretos.

El “ius” en Roma era el conjunto de reglas buenas y equitativas elaboradas por los hombres, pero
en un principio, estas prescripciones estuvieron confundidas con el “fas” o derecho divino, que era
quien le brindaba al “ius” su contenido. Un acto, para ser lícito debía conformarse a la voluntad
divina. Sin embargo, el hombre romano tuvo la necesaria habilidad para poder ir desprendiendo
poco a poco lo religioso de los humano.

Expresiones en que fue utilizada la palabra “ius”, fueron, por ejemplo:

“Ius dicere”: Lo que dice el pretor administrando justicia

“In ius vocatio”: Citación a comparecer en justicia
“Ius petere”: Pedir justicia
“Ius nullum”: Ausencia de justicia
“Optimo iure”: con pleno derecho
“Ius civile”: derecho de los ciudadanos romanos
“Ius gentium”: derecho común a los distintos pueblos
“Ius naturale”: las normas que imprime la naturaleza en todos los animales.

Derecho Romano

ORIGEN
De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas (1 a 304 de Roma).- El Derecho Romano está en
la infancia, se compone de costumbres antiguas de los pueblos itálicos que fundaron la nueva
ciudad.

De la Ley de las XII Tablas al fin de la República (304 a 723 de Roma).- El Derecho Romano se
desarrolla gracias a la interpretación de los pontífices y de los jurisconsultos, adquiere
el carácter de derecho nacional.

Del advenimiento del Imperio a la muerte de Alejandro Severo (723 a 988 de Roma, ó 235 de la
Era Cristiana).- Es el apogeo del Derecho Romano, llega a alcanzar su más alto grado de perfección

De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225 a 565 de la Era Cristiana).-

Señalado sobre todo por los trabajos de codificación.

CONCEPTO DEL DERECHO ROMANO

Del derecho romano como de todo derecho histórico se pueden dar tres conceptos según se
atienda la perspectiva histórica, a la perspectiva institucional o la perspectiva textual o filológica.

Concepto histórico: Desde la perspectiva histórica se entiende por derecho romano

el sistema jurídico por el cual se rigió la antigua sociedad romana.

Concepto institucional: Desde la perspectiva institucional o de contenidos se entiende por

derecho romano el conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a
los conflictos patrimoniales de sus ciudadanos.

Concepto textual o filológico: Por último, desde la perspectiva textual o filológica, se entiende por
derecho romano el conjunto de escritos que se conservaron (por trasmisión textual) de la antigua
roma y en los cuales vienen consignadas las soluciones a los conflictos patrimoniales de los
ciudadanos romanos. De ese conjunto de escritos , el fundamental para la historia interna del
derecho romano es el Corpus Iuris Civilis del Emperador Justianiano ( 527 d.C – 565 d.C)

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO

 1. Simplicidad de sus disposiciones.

 2. Consuetudinario.

 3. Busca el sentido común.

 4. Exclusivista en los primeros siglos y aplicado a los ciudadanos romanos.

 5. Extremadamente formalista y comercial durante la llamado derecho antiguo.

 6. Durante el imperiun se toma en cuenta la equidad con la intención de las partes al

celebrar los contratos perdiendo la ley exclusivista.

CARACTERÍSTICAS DEL IUS Y FAS

Ius: Es equivalente al vocablo "derecho" es un conjunto de normas creadas por el hombre, las
cuales son imperfectas mutables y representan el orden en el campo humano. Es el
derecho objetivo la conducta que se adecua a la ley (lo licito).
Fas: Es el conjunto de normas creadas por los Dioses las cuales son perfectas e inmutables y
representan el Orden en el mundo de las divinidades. Se entiende que era lo permitido por la
divinidad un derecho sagrado.

Preceptos fundamentales del Derecho Romano

Los tres preceptos fundamentales del Derecho según Ulpiano son:

 HONESTE VIVERE: Vivir honestamente

Disposiciones como impedimentos matrimoniales, las permanentes referencias a la buena fe, el

juramento, la veracidad de los dichos del testigo; la incidencia de virtudes cuya violación producía
efectos ciertamente jurídicos evidencia la incidencia del "vivir honestamente" como principio
fundamental del derecho. Estos preceptos son de un contenido moral.

El IUS sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, será
pasible de la sanción jurídica por ser su proceder contrario al honestae vivere.

 SUUM CUIQUE TRIBUERE: Dar a cada quien los suyo.

Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno lo suyo.

La intención de la justicia no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente a

medir las prerrogativas que a cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de manera
efectiva la parte que le es correspondida, la que ha de mantenerse en el justo límite que evite lo
excesivo.

 ALTERUM NON LAEDEREC: No perjudicar a otro.

Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer daño a
nadie.

El derecho ha de contemplar la protección contra los daños en la persona y los bienes, otorgando
los medios que conduzcan primariamente a evitarlos y, producido, a resarcirlos.

Importancia del Derecho Romano

El Derecho Romano es, entre todos los derechos de la antigüedad, el que nos resulta más
conocido en el sentido de que es aquel del cual existen más fuentes de conocimiento. El Derecho
Romano se desenvuelve en forma más completa, ya que comenzó siendo el derecho de un
pequeño pueblo, para luego ser el derecho de la ciudad y después el derecho de toda una región;
más tarde, de toda la península itálica y, de todo un gran Imperio, llegando a regir en la más vasta
zona de los tiempos antiguos, además de Europa, el Norte de África y gran parte de Asia.

El Derecho Romano es también el derecho más interesante de la antigüedad. En

su evolución puede estudiarse claramente la influencia de los diferentes factores sociales, políticos
religiosos y económicos a través del tiempo.

Las leyes romanas, a pesar de haber existido en épocas tan remotas y responder a necesidades
distintas a las nuestras, constituyen el más sólido fundamento de las legislaciones
contemporáneas.
La importancia del derecho romano ha sido reflejada en la acepción y recepción de este derecho
por los demás países tales como Alemania y Franciadebido a la uniformidad y coherencia de las
normas que estructura sus ordenamientos y el matiz de universalidad lo que lo hace un derecho
superior y de fácil imposición, existiendo en él una gran seguridad, no habiendo disgregación ni
confusión en el mismo. Esta recepción hace resaltar una importancia extraordinaria en el derecho
romano, porque un pueblo abandona su propio derecho para importar otro como era el romano
vertido en lengua diversa y de una vida histórica milenaria.

El derecho romano fue lentamente penetrando durante los siglos XV y XVI, en el suelo germano y
en Francia ocurrió lo mismo en el siglo XVIII en el movimiento de codificación; la publicación
del código civil francés es significativa por su influencia en Europa, América y el Oriente. En
este código civilllamado Napoleónico, promulgado en 1804, se consagran principios genuinamente
romanos.

El Derecho Romano, influye en el derecho venezolano a través del derecho español, durante
la conquista y colonia, a través del derecho francés, nacido del Código Civil Napoleónico y de los
otros grandes códigos europeos, sobre todo el italiano, que sirvieron de inspiración a las
codificaciones nacionales, influidos todos por el Derecho Romano y a la vez por el estudio
intensivo que se hacía en épocas pasadas del Corpus Iuris Civilis.

Con el imperio romano, Roma produjo un derecho de matices universales, apto para satisfacer las
necesidades de aquellos pueblos que convivieron con ella, lo que conllevó además de que sus
normas estaban revestidas de universalidad, a una gran coherencia y uniformidad en las mismas.
El jurista Radbruch ha dicho que el Derecho Romano sirve como esperanto jurídico, o sea como
lengua jurídica internacional de los juristas del mundo entero.

En los trece siglos de vida que estuvo vigente el Derecho Romano, quedaron ajustadas y regladas
todas las relaciones de la vida jurídica del individuodentro de la familia, y del individuo como
sujeto activo y pasivo de las obligaciones, con los demás hombres y con las cosas de la naturaleza.
De aquí que los tres objetos del derecho privado romano: personas, cosas y acciones, sean
también los tres objetos de nuestro derecho civil. Por último, en el derecho comparado actual
están incluidos los principios del derecho romano en los principios generales del derecho.

Breve clasificación del Derecho Romano

OTRAS CLASIFICACIONES:

 IUS SCRIPTUM

 IUS NON SCRIPTUM

 IUS COMMUNE

 IUS SINGULARES

IUS PUBLICUM: Atinente a la organización de la república, es el que regula el funcionamiento

del Estado y también a sus relaciones con los particulares.
IUS PRIVATUM: Atinente a las relaciones que se dan entre los particulares.

IUS CIVILE: Derecho de la ciudad, Derecho exclusivo de los ciudadanos romanos.

IUS GENTIUM: Derecho común a todos los demás pueblos diferentes a Roma y que se aplicaban a
los peregrinos entre sí y entre sus relaciones con los ciudadanos romanos.

IUS NATURALE: Aquel derecho propio de la naturaleza humana, se inspira en el alma humana y
constituye hoy en día la corriente filosófica denominada Derecho natural.

IUS SCRIPTUM: Aquella norma dictada por la autoridad que tiene competencia para ello, o sea,
facultad para dictar leyes.

IUS NON SCRIPTUM: Es la costumbre, Consuetudo, que da origen al Derecho Consuetudinario.

IUS COMMUNE: Es la ley, la norma obligatoria para todos.

IUS SINGULARE: Constituye la secesión al Derecho común, en el Derecho romanos había sectores
de la población que estaban regulados por este derecho.

Organización política -social

Cada tribu estaba dividida en diez curias que comprendía cada una un cierto número de gentes, la
curia era una división artificial, las Gens eran ungrupo natural formado sobre la base del
parentesco. Cada Gens comprendía el conjunto de personas descendientes por línea de varones
de un autor común. A la muerte de estos, sus hijos se convierten en jefes de familias distintas.
Estas familias conservan el distintivo de su común origen. Cada familia esta puesta bajo la
autoridad de un jefe paterfamilias. Estos patres y sus descendientes, componen las gentes de las
30 curias primitivas, y forman la clase de los patricios. Patricii, constituyendo una nobleza de raza
y solo ellos podían participar en el gobierno del Estado, gozando de todos los privilegios del
ciudadano romano.

Los clientes; eran personas que estaban agrupadas bajo la protección del jefe, que era su patrón,
creando derechos y deberes. El patrón debía a susclientes socorro y asistencia, los defendía en
justicia y les daba tierras para que la cultivaran; por su parte el cliente debía a su patrono
abnegación, asistiéndole con su persona, siguiéndole a la guerra y aportando de su fortuna, para
pagar por su rescate en caso de cautiverio, para dotar a sus hijas o para pagar las multas a que el
patrón fuese condenado. Eran ordenes recíprocas enérgicamente sancionadas; de alguna de las
partes no cumplirlas era declarado sacer y podía ser muerto impunemente.

El origen de la clientela y su desarrollo es fruto todavía hoy de conjeturas. Estos debieron ser los
libertos y sus descendientes, luego los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo que se
ponían bajo la protección de un jefe patricio y luego las comunidades conquistadas que fueron
trasladadas a Roma en su totalidad o en parte y que acrecentaron el número de las clientelas.

Según los autores antiguos, al principio en Roma solo existían dos clases: los Patricio y los clientes
y luego vino a sumarse una nueva clase de personas; Los plebeyos o la plebe(plebis), quienes
ocupaban un rango inferior en la ciudad, no tenían participación en el gobierno, y no podían
acceder a las funciones públicas y no podían casarse legítimamente con los patricios. El origen de
la plebe es desconocido, estos pudieron haber sido antiguos clientes independizados de sus jefes,
al extinguirse la gens de su patrón, o, que hayan sido las mareadas de extranjeros venidos de los
pueblos conquistados que fueran demasiado para poder engrosar las filas de la clientela. Los
vencidos de condición inferior aumentaron la muchedumbre de plebeyos, quienes no tardaron
entonces en hacer que sus reclamos fueran escuchados, creando así la eterna lucha de clases
entre patricios y plebeyos.

La forma de gobierno es Monárquica, pero no una monarquía absoluta el Rey en una especie de
jefe de una república aristocrática, la soberanía reside en las curias, quienes ejercen el poder en
las asambleas o comicios, las comitia curiata. El rey es elegido de forma vitalicia y es conferido de
autoridad suprema; era a la vez jefe del ejército, sumo sacerdote y Magistrado judicial, tanto para
lo civil como para lo criminal. A su muerte y mientras es elegido un nuevo Rey, el poder es ejercido
por un Inter. rex tomado del senado.

El senado estaba compuesto, al principio por los patres o seniors, es decir los de más edad entre
los jefes de familias patricias. Hubo probablemente en los primeros tiempos 100 senadores. Bajo
Tarquino el antiguo ese número llegó a 300. El senado formaba un consejo para asesorar al Rey.

Los comitia curiata

Eran los miembros de las treinta curias, patricios y clientes, constituyó la forma más antigua de
poder legislativo. Sus decisiones se convertían en leyes,leges curiatas, elegían e investían a los
monarcas, e instituían sobre la paz y la guerra, la composición de las familias y la transmisión de
los bienes; la adrogación y el testamento.

Estos se reunían en Roma en el foro llamado comitium. Solo el Rey tenía derecho a convocarlos y
a someterles proyectos. La unidad del voto era la curia, dentro de cada curia se vota por cabeza
para tener la opinión de la curia, dieciséis curias pronunciándose en el mismo sentido formaban la
mayoría. Pero la ley solamente es perfecta cuando ha recibido la sanción del senado, la suctoritas
patrum. El problema con esta organización era que solo los patricios sufrían la carga de
los impuestos y del servicio militar, aunque solo ellos participaban en la vida política y social. La
plebe permanecía extrañada de las cargas públicas así como de la administración de la ciudad.

Tarquino quiso eliminar esta desigualdad creando tribus solamente compuestas por plebeyos,
pero no lo pudo lograr y solo pudo aumentar el número de los miembros de treinta curias
haciendo entrar en ellas a algún número de familias plebeyas que eran llamadas minoces gentes.

La Magistratura

Parece que tras la existencia del último monarca se nombraron dos praetores, que eran "los que
iban adelante", o sea mandan, van a la guerra primero, etc.

En época que no se conoce ellos fueron reemplazados por los cónsules, que eran dos, y tuvieron el
poder originalmente tenían los reyes, o sea el Jurisdictium, o sea que si una persona tenía
un conflicto jurídico con otro, como por ejemplo monetario, se llevaba a cabo un juicio, y el cónsul
le decía cuál era el Dª aplicable al caso, y después se nombraba un juez que determinara el fallo. Y
también del Imperium, con el cual podían "imponer por la fuerza el orden".
También poseían Ius Agendi cum Populum, que era la facultad de convocar a los comicios, que sin
permiso no podían juntarse. O sea, en otras palabras, era el único que podía presentar proyectos
de ley.

También gozaban del Ius Agendi cum Patrius, que es el derecho a convocar al senado, que
tampoco se podía convocar por sí solo.

Los cónsules duraban un año.

Después los cónsules se encuentran con que necesitan de alguien que les ayude en sus funciones,
entonces crean el "Colega Minor", que se llamaba praetor, en el 367 a.C.

Este praetor va a tener como función específica la Jurisdictium, lo que le da una intervención en
la administración de justicia. O sea si alguien tiene un juicio, el juicio tiene dos etapas, una que se
llama In Iure, que se desarrolla ante el praetor, que goza de Iurisdictio, y termina en la Litis
Contestatio, donde cual se nombra el juez, para que venga la segunda etapa, que se llama In
Iudicio o Apud Iudicem, que es un ciudadano privado. O sea que en esta época todo juicio tenía
dos etapas.

El praetor como es el "colega menor" del cónsul, dirige la vida de Roma cuando no está el cónsul.

En el 367 a.C Roma era un pueblo de pastores y agricultores mediocre, dado que las tierras, para el
cultivo, eran malas. O sea en otras palabras, era un pueblucho. Por lo tanto, el Dº que se usaba era
el del Civis, llamado Ius Civile, que era un Dº exclusivo para los ciudadanos romanos. El praetor
sólo interviene en manera de Iurisdictio en conflicto entre ciudadanos romanos, que eran los
antiguos patricios y plebeyos. O sea, los que están privados eran los extranjeros o peregrinos, y los
esclavos.

Los peregrinos fueron muy "novedosos" en el siglo 3 antes de Cristo, porque en ese siglo se
producen unas guerras (tres, llamadas guerras púnicas, con los fenicios, las que ganan los romanos
y terminan dominando, entonces Roma crece y cambia la forma de vida, de pastoril, o sea
ganadera, a comercial), y después de eso los peregrinos aumentan debido al comercio, entonces
surge una especia de "burguesía romana", que no eran peregrinos, obviamente. También aumentó
la cantidad de esclavo, dado que los obtenían de las guerras. Y entonces aparece un nuevo
praetor, el praetor peregrino (el en 242 a.C), y el praetor anterior queda como praetor urbano. El
urbano atiende casos de romanos, y el peregrino atiende los juicios entre peregrinos y entre
peregrinos y romanos.

Así pasa el tiempo, y, como el peregrino no está tan limitado como el otro, él se vuelve un
"creador del derecho", a través de los edictos, en los que ofrece a los que tengan algún conflicto
acciones, o sea que les da la posibilidad de poner en marcha un juicio en las dos etapas
anteriormente señaladas. Entonces, empieza a haber un procedimiento mucho más sencillo, que
es el juicio "formulario", mediante el cual se "ofrece acción" a los implicados.

Los praetores son lo que se llama "magistraturas mayores de Roma". También goza del Imperium,
o sea que puede ordenar por la fuerza.

Otra magistratura importante es el Censor, si bien no tiene Imperium, tiene Potestas. El censor
sirve, por una parte, para hacer el censo cada 5 años, y por otra parte tiene como función el
mantener las antiguas buenas costumbres de los romanos (y desde este punto de vista el censor
tiene la facultad de imponer lo que se llama la nota censoria, que es como un "castigo" a quien no
cumple con las buenas costumbres antiguas. Un ejemplo de castigo sería que no puede ser cónsul,
o magistrado, etc.). También nombraban a los romanos y tenían el Ager Públicus, o sea que tenían
la potestad de repartir las tierras.

Es un cargo que se nombra cada 5 años, y dura su cargo un año y medio (que es el tiempo que
puede demorarse en hacer el censo), y en el tiempo que no hay censores, las notas censorias las
emite el senado, en forma de nota senatorial. Para ser censor es necesario haber sido cónsul.

Otra magistratura que había era la de los ediles, que eran los que tenían a cargo el funcionamiento
de la ciudad (aseo de las calles, edificios en buen estado, entretenciones), o sea era una especia de
alcaide.

Había ediles de dos clases:

- Edil curul, cargo al que podían optar los patricios y los plebeyos, nacido a imagen de los ediles
plebeyos. Se encargaba, entre otras tareas, de la organización de los juegos, de la vigilancia de
pesos y mediadas en los mercados, y de resolver los pleitos menores relacionados con el comercio,
siempre bajo la supervisión del Pretor Urbano. Era el primer escalón del cursus honorum.

Edil plebeyo, cargo reservado a las personas de origen plebeyo, al que sólo podían acceder éstos.
Era una concesión política a su clase, y que les permitía ascender en el cursus honorum a través de
un puesto que suponía un menor coste económico (no tenían que pagar la organización de los
juegos). Sumisión original consistía en atender el mantenimiento de los templos específicamente
plebeyos, a las órdenes de los Tribunos de la Plebe, pero después de las Leges Liciniae-Sextiae,
asumieron funciones similares a las de los ediles curules. Al estar vinculado al tribunado de la
plebe, no formaba parte del cursus honorum.

Después hubo cargos extras, o sea momentáneas, como el dictator, que era un cargo unipersonal
nombrado por el cónsul para que tome la conducción de Roma en momentos de conflictos, sobre
todo militares, lo que se puede hacer sólo cuando el senado lo ha permitido a través de una
declaración. El dictator dura como máximo 6 meses.

Para los plebeyos había una magistratura propia que se creó a raíz de la lucha de los plebeyos por
tener parte de la participación política, y va a ser un cargo que se llama tribuno de la plebe, que se
creó para mantener los logros que habían ido logrando los plebeyos, y estaba rodeado por una
serie de ventajas, como ser acrosanto, que era ser inviolable, no le podían hacer nada. También
podía declarar saquer, que sería consagrar "en mala" a alguien a los dioses, o sea que a esa
persona cualquiera le puede dar muerte. También tiene un derecho de veto, o sea de vetar las
disposiciones de cónsules y senadores. También tienen la facultad de convocar a los "concilios de
la plebe", en los cuales se tratan los temas que interesan a los plebeyos. Por otra parte el tribuno
de la plebe puede presentar, ahí mismo, un proyecto de ley, que si es aprobada en un concilio de
la plebe, pasa a llamarse plebiscito.

Originalmente los plebiscito son válidos sólo para la plebe, o sea que los Patricios no están
sometidos a ellos, pero más tarde los plebiscitos van a ser válidos para todos los romanos.
Ahora, con el paso del tiempo los concilios de la plebe se confundieron con los comicios por tribus,
porque llega un momento en que la distinción entre patricios y plebeyos no tiene ninguna
importancia.

Las magistraturas, todas ellas, tienen ciertas características:

1. Las magistraturas son electivas. Unas elegidas por los comicios (centurias, y tribus), concilios de
la plebe.

2. Todos los cargos son temporales. Normalmente duran un año.

3. Todas las magistraturas son colegiadas, o sea que cada magistrado tiene un colega, menos el
dictator. Y el colega tiene respecto del otro el derecho a intercessio. O sea que puede vetar lo que
haga su colega. Funciona esto turnándose. O sea, un cónsul descansa, y después de 6 meses
funciona el que descansaba.

4. Son todas gratuitas.

5. Los magistrados son responsables ante el órgano que los eligió, por consiguiente si a mí me
eligió el concilio de la plebe, tengo que darle cuenta de todo lo que hago.

6. Se fue creando para ellos lo que se llama el cursus honorum, que significa carrera de los
honores, lo que significa que para acceder a una magistratura superior, es necesario pasar por una
magistratura menor.

La magistratura fue considerada como una de las organizaciones más perfectas que podía existir
en la humanidad, porque, según decían ellos, gozaba de las 3 características de gobernar que
existían en la antigüedad. Porque, tenía parte de la democracia, también de la aristocracia, porque
sólo los mejores (senadores) eran escuchados más que otros, y tercer porque tenía cierto carácter
"monárquico", refiriéndose a las magistraturas.

Bibliografía

Mainar Bernad Rafael (2006) CURSO DE DERECHO ROMANO .Universidad Católica Andrés
Bello Caracas Venezuela

Betancourt Fernando (1995) DERECHO ROMANO CLASICO. UNIVERSIDAD SEVILLA 3ERA EDICION
ESPAÑA

Autor:

Carla Santaella

Universidad Nacional Experimental Rómulo Gallegos

Área: Ciencias Políticas y Jurídicas

Programa Municipalizado de Derecho

Unidad Curricular: Introducción al derecho

CALABOZO, OCTUBRE DE 2011

TEMA 1.- Concepto de Derecho Romano. Características.

TEMA 1

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Es el conjunto de instituciones jurídicas, que rigieron a la sociedad romana y a los pueblos

dominados por Roma, desde su nacimiento en el año 753 a.C. hasta la muerte de Justiniano en el
año 565 d.C.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO

El estudio de los caracteres del derecho romano, nos permite el examen, que se ha hecho de sus
fuentes, durante todo su ciclo histórico.

En efecto:

a) Se observa en primer lugar que los romanos, hasta cierto punto, no se dedicaron a codificar.
Excepción hecha de la Ley de las XII Tablas, controvertida en su naturaleza, sólo precisamos en el
siglo V dc, con el Código Teodosiano (Codex Theodosianus), quien resolvió estimular los estudios
de la ciencia del derecho, observó la profusión y diversidad de derechos y acciones y optó por la
determinación de ordenarlos en fórmulas exactas. En su tiempo, como él mismo lo define, había la
masa de las constituciones, los escritos de los jurisconsultos clásicos y el derecho canónico propio
y vinculado al civil. Las normas para la composición del código están expuestas en la constitución
del 2 de diciembre del 435 dC, donde ordenaba la realización de una compilación formada de dos
partes: constituciones y doctrinas de los jurisconsultos clásicos. Comenta la doctrina, que no se
sabe si JUSTINIANO hubiera podido lograr su compilación sin la obra presente de TEODOSIO que
constituyó un aporte importante para la compilación, que un siglo después (s.VI), ordenaría
JUSTINIANO; y que, verdaderamente, puede llamarse codificadora; no se codificaron en catorce
siglos las fuentes del derecho; posiblemente, tal carencia se deba al escaso valor de las normas
jurídicas sustantivas en forma de derecho escrito, por el contrario, las fuentes del derecho no
escrito (costumbre y jurisprudencia) tuvieron una importancia relevante en tal sentido.

Este carácter lo tipifica la doctrina romana como el predominio del derecho no escrito.

b) Igualmente se demuestra con el estudio de las fuentes, que el derecho pretoriano

jurisprudencia resolvieron los casos que no habían sido previstos por el derecho quiritario o civil,
basado en la Ley de las XII Tablas, y solucionaron tales situaciones concediendo acciones
procesales para dar protección jurídica a los hechos, de allí que se haya establecido que el derecho
romano es un derecho de acciones. Este carácter se enuncia como la prioridad de la acción sobre
el derecho subjetivo protegido (quien tiene el derecho subjetivo tiene la acción; es la teoría clásica
de la acción (actual). La acción es el derecho de reclamar justicia cuando el derecho ha sido
lesionado o ha existido despojo del mismo).

c) Asimismo hubo sencillez en el formalismo antiguo; así como también las soluciones que el
derecho clásico emitía, a veces dificultosa por la persistencia de los romanos en mantener
instituciones tradicionales que no respondían a las nuevas exigencias de la vida social (por eso nos
encontramos con fuentes coetáneas como derecho civil, derecho pretoriano, derecho de gentes.
No obstante, la facilidad y sencillez aumentaba por el casuismo de los jurisconsultos; hubo
ausencia de sistema, porque el derecho clásico, crea sus reglas desde el punto de vista de la acción
y no con relación al derecho subjetivo que protege dicha acción.

Este carácter se denomina la sencillez de las soluciones y ausencia de sistema.

d) El derecho romano, tiende a la diferencia de conceptos entre: el campo jurídico, el de los usos
sociales y la moral. La Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia, son ejemplos de tales distinciones;
recordemos cómo se separó el ius del fas, el derecho público del privado, el honorario del civil.

Se titula este carácter, diferenciación de conceptos.

e) Por último, los romanos siempre estuvieron vinculados a su tradición; los usos y costumbres de
sus antepasados se unen con los actuales; así procedían, evitando rompimientos bruscos en lo que
pueda unir al presente con el pasado. Incluso en el campo jurídico en muy pocas ocasiones se
deroga expresamente el derecho anterior, aun cuando se hiciere anacrónico; preferían crear
reglas nuevas a su lado, ajustadas a la nueva realidad y dejar de aplicar las antiguas. De allí que esa
reverencia por las tradiciones explica la subsistencia del derecho civil junto al derecho pretoriano,
todo lo cual impidió que el derecho romano perdiese su carácter nacional, evitando influencia de
legislaciones extrañas, conservándose así la pureza del espíritu en su historia.

Tal carácter se llama la fuerza de la tradición y la pureza del espíritu.

En resumen, los caracteres del derecho romano son:

1) El predominio del derecho no escrito;

2) Prioridad de la acción sobre el derecho subjetivo protegido;
3) La sencillez de soluciones y ausencia de sistema;
4) Diferenciación de conceptos; y
5) La fuerza de la tradición y la pureza del espíritu romano, las cuales permiten explicar su propia
naturaleza.

Además:
• La conexión con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad.
• El concierto entre tradición y progreso.
• La concreción, al prestar atención a cada caso real.
• La simplicidad, reflejada en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho
Privado. Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada figura tenga claros y definidos
linderos, evitando las mezcolanzas o interferencias.
• Abundancia jurídica frente a la escasez legislativa. Las leyes de Derecho privado son escasas;
salvo excepciones, la ley pública no se entromete en el ámbito del ius civile.
• Posición privilegiada del derecho de familia frente a los restantes órdenes. El paterfamilias se
erige como el gran protagonista del Derecho privado.
• Potenciación de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en verdaderos
poderes, como se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la patria potestas, en la más
antigua herencia.
• Consagración de la libertas del hombre individual y la de la República: tanto se ampara la
libertad del hombre como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico.
• Persecución del bonum et aequum.
• Casticismo. Lo nacional romano está patente en el conjunto del ordenamiento jurídico,
imprimiendo su sello a las instituciones foráneas recibidas.

EL CONCEPTO DE DERECHO

En la perspectiva lingüística, "derecho" proviene de la sánscrita riyat, la griega erektos, la celta y

germánica raitht o raith, la escandinava Ret, la inglesa right o la alemana antigua Reht, las que
unidas al prefijo "di" fueron incorporadas posteriormente, formando, la voz directum y su
derivaciones en las lenguas romances direito o direito (portugués), drecht (provenzal), droit
(francés), dret (catalán), drept (rumano), o diritto o dirito (italiano).

En su acepción más moderna, ius hace referencia al Derecho como conjunto de reglas que
imperan coactivamente en una comunidad o para el enunciado de los principios y derechos
fundamentales de las personas.

A) PRINCIPIOS DOGMÁTICOS FUNDAMENTALES:

Cuando se habla de derecho, esta palabra tiene dos acepciones:

1. Derecho objetivo: Es el conjunto de normas jurídicas por las que se rige una sociedad y que se
pueden imponer a un sujeto por la fuerza, por su carácter de obligatoriedad.

2. Derecho subjetivo:Es la facultad que el ordenamiento jurídico, concede a un particular para

determinadas cosas. Por ejemplo, una persona puede tener derecho a la propiedad de un
determinado bien.

B) CONCEPTOS ROMANOS:

IUS, FAS, IURIS PRAECEPTA y MORES MAIORUM.

La palabra Ius, significa derecho en el sentido de derecho objetivo.

En el sentido subjetivo se usa Ius más el nombre del derecho al que se refiere. Por ejemplo: Ius
commercium, derecho a comerciar.

Sin embargo la palabra Ius, también se identifica con el término justicia equiparándose a lo bueno
o lo justo.

En la época arcaica aparece la dualidad entre Ius y Fas, aunque al principio los dos conceptos
estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lo lícito. En aquella época se utilizaban como
adjetivos.

Fas, es la condición divina de la licitud de una conducta. Recordemos que en aquellos tiempos el
derecho y la religión estaban aún sin desligarse. Ya en el siglo I a.C. se diferencian Ius y Fas en el
sentido de que Fas es derecho divino y Ius derecho humano, como consecuencia de la
secularización de la sociedad que hace que ambos conceptos se separen.

En la época clásica aparecen también los Iuris Praecepta o Preceptos Jurídicos fundamentales,
expuestos por Ulpiano que son:

1. Vivir honradamente.
2. Dar a cada uno lo suyo.
3. No perjudicar a otro.

Así pues lo bueno es común a la moral y al derecho, mientras que lo justo es específico del
derecho.

Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual lo suyo.

En cuanto a las mores maiorum que se traduce "las costumbres de los ancestros":

Son los derechos mayores, es decir, antiguos, es el conjunto de reglas establecidas por los
fundadores que en apego a las tradiciones el ciudadano romano obedecía y representan un freno
al derecho subjetivo por tratarse de usos sociales. Por ejemplo, cuando el paterfamilias en virtud
del derecho que tenía de matar a un hijo suyo, los mores maiorum contribuían a que este derecho
no se ejercitara la mayoría de las veces porque socialmente estaba mal visto o en desuso. en este
sentido era el Censor quien podía imponer a una persona una nota en el censo sobre su conducta,
que tenía un carácter muy infamante para quién la recibía.

C) CLASIFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO OBJETIVO:

IUS:

Es el modo de producción espontánea del derecho, se encontraría en la base de las normas

jurídicas tradicionales.
IUS SCRIPTUM:

Lo forma la ley, los senadoconsultos, plebiscitos, constituciones imperiales, edictos de los

magistrados y dictámenes de los jurisconsultos. Son las normas que están escritas como su propio
nombre indica.

IUS NON SCRIPTUM:

Es el uso social: tradiciones y mores maiorum (costumbre).

IUS CIVILE:

El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia
o dictámenes de los jurisconsultos.

IUS HONORARIUM:

Surge de la actividad del pretor, de sus edictos que completan el Ius Civile.

IUS GENTIUM:

Es el derecho que se aplicaba a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con estos, es un
derecho internacional privado y está basado en la legislación romana.

IUS NATURALE:

Es identificado con el Ius Gentium por Gayo, porque entiende que son las normas hipotéticamente
aplicables a todos los pueblos dado que parten de la razón natural.

Cuando el pretor peregrino tenía necesidad de dictar normas las hace de gran sencillez y basadas
en el respeto a la voluntad de ambas partes y a la equidad. Es un derecho que es romano, pero los
juristas establecen que es sustrato común a todos los pueblos y que la base del mismo es la razón
natural. La fundamentación posterior de ese derecho se hace con base a unos criterios filosóficos
ocultándose que se trata de estructuras jurídicas propias del derecho Romano que contempla por
ejemplo la esclavitud, que iría contra la razón y contra ese hipotético derecho natural.

IUS PUBLICUM:
Ius Publicum es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas los senadoconsultos y
constituciones imperiales.

IUS PRIVATUM:

es el creado por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estos no podrán desbordar el
margen de autonomía que les conceden las leyes públicas. El Derecho público no podrá ser
alterado por la voluntad de los particulares.

IUS COMMUNE:
Las normas jurídicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que bastará que
contengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipo general que luego se aplica a
casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune.

IUS SINGULARE:

Definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la razón por una
utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece. La causa de desviación del
principio general es una utilidad concreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga la
consecuencia lógica sería que se perdiera la posesión del mismo por parte del amo, la utilitas
aconseja que no se siga ese principio pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al
amo de la posesión.

PRIVILEGIA-BENEFICIA:

Las disposiciones de Ius Singulare, a veces se llaman beneficia. Son hechos con base a la utilidad
pública. En derecho Justinianeo el Ius Singulare, se identifica con los beneficia para lograr una
utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales; no con base a
situaciones de equidad, para una o varias personas determinadas desviando un principio general
en virtud de una autoridad.

BONI MORES:

La trascendencia de los mores maiorum viene determinada por dos características de la

mentalidad del pueblo romano, su religiosidad y su tradicionalismo.

De acuerdo con la religiosidad, el prestigio de los mores maiorum se apoyaba en la religión. La

autoridad del ordenamiento jurídico antiguo se basaba, más que en la organización coactiva de un
poder público, en un imperativo religioso. Infringir los mores maiorum era nefas, es decir,
equivalía a violar el fas o ley divina, y, consecuentemente, atraía la ira de los dioses. Por otra parte,
los propios antepasados (maiores) no sólo eran venerados, sino deificados (dioses manes), lo que
revestía de particular relevancia a sus usos y costumbres.

Pero el prestigio de los mores maiorum se mantiene también por el apego del romano a la
tradición, lo que se manifiesta jurídicamente en el hecho de que, cuando se propone una ley, no
es presentada nunca como una innovación, sino como una confirmación de los mores maiorum,
contra los malos usos nuevos. Las costumbres de los antepasados vienen a considerarse, pues, las
buenas costumbres por excelencia (boni mores). Cicerón afirmaba que si él propusiera una ley que
no existiera en la república, sin duda se hallaría en el mos (costumbre) de los antepasados.

MORES MAIORUM:

De mos (costumbre) y maior (que, en plural, se refiere, en sentido estricto, a dos generaciones
anteriores, y, en sentido amplio, a los predecesores, a los más antiguos).

IUSTITIA:

El Derecho Romano, no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la
justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura, la
más alta justicia, sino la justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres,
propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones
exteriores de conformidad con los mandatos del derecho positivo.

Lo que falta en la definición romana, es una determinación de la regla que sirva para descubrir “el
derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las
contingencias de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de
criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.

AEQUITAS:

El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta de la
mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. Hay cuestiones que la ley deja sin responder, sea
por defectuosa dicción, por su angostura formal, o porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha
agotado y envejecido. En este caso, interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción
entre derecho y vida.

La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los emperadores, bajo
la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho
universal.

El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad,
caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clásica trae a concierto Derecho y Justicia.

Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende la justa adhesión de la norma
positiva a la mudable vida social que regula.

IURISPRUDENTIA:

Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de
lo injusto”.

Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer
vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontáneo de esa regla que
está en la naturaleza de las cosas.

En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo,

sino práctico: la prudentia no es conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en el arte que nos
lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otras. Puesta la mirada siempre en lo que es bueno y justo,
ha de encontrar solución a problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las
necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es
acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.

El jurista romano es un intérprete de lo humano, eterno, de la tradición inderogable que es

sustancia de la historia.

Publicado 21st May 2010 por FIDEL VILLEGAS HERNANDEZ

Derecho Romano

martes, 14 de septiembre de 2010

Características generales del derecho romano

1) Tradicional: Costumbre arraigada por el tiempo.

2) Formalista: Para la mayoría de los actos jurídicos se requerían ciertas solemnidades.

3) Estricto: No permitía interpretaciones por analogía respecto del acto formal original, solo se
podía hacer un acto jurídico según la manera indicada por la tradición.

4) Restringido: Era exclusivamente aplicado al ciudadano romano.

Derecho Pretoriano= ius praetorium

Era, tanto las soluciones procedimentales ofrecidas por los edictos pretorianos vigentes en la
ciudad de Roma, como los conceptos fundamentales que dieron base a estas soluciones, cuyo
objetivo era corregir la rigidez y las restricciones del ius civile. El ius praetorium era la parte más
importante del ius honorarium, que incluía los edictos de otros magistrados. Se aplico
básicamente en Roma.

Derecho de gentes= ius gentium

1) Conjunto de normas comunes a todos los pueblos de cierto nivel de civilización, distinguido
de las normas de un pueblo en particular, que se repiten en cada pueblo, pero que no inciden en
las relaciones con otros pueblos.

2) Conjunto de normas comunes a todos los pueblos para trato entre ellos en el ámbito del
derecho privado, esto es, con exclusión de las relaciones entre Estados, en derecho de guerra, de
prisioneros y de embajada.

Características:

1) Costumbre: Costumbre jurídica practica que en principio regia las revelaciones entre
personas de distintos ordenamientos jurídicos (extranjeros entre sí).

2) No formalista: Por su elemento práctico que carecía de formalismo.

Otros Ordenamientos Jurídicos:

Aparte de los derechos que se aplican en Roma (Civil pretoriano y gentes) cada provincia del
imperio se regía por un derecho escrito impuesto por el gobernador Romano (edicto).

Aplicación del Derecho a los sujetos de derecho.

Ciudadanos: Cives Romani. Personas nacidas, de padres Romanos tenían el máximo de derechos
salvo los privilegios del Pater patricio y frente al Pater plebeyo. Los hijos y la esposa del Pater, eran
también libres, pero con menos derechos. Dentro de los derechos del Pater Familias estaban,
poder celebrar contratos, casarse y litigar.

Libertos: Personas liberadas de la esclavitud y hechas ciudadanas, tenían menos derechos que los
patricios y los plebeyos.

Antiguos Latinos: Latini Veteres. Tenían derechos de ciudadanía en Roma, derechos de comercio y
al matrimonio.

Latinos Junianos: Latini Iuniani. Eran libertos, pero no ciudadanos Romanos. Con derechos
reducidos.

Extranjeros o Peregrini: Habían 3 divisiones.

1) Barbari: Eran aquellos ubicados fuera de líneas, o fronteras del imperio. Sin derechos dentro
del imperio.

2) Extranjeros asociados: Miembros de una ciudad que Roma autorizo subsistir, mediante un
tratado después de conquistar. Eran aliados de Roma y gozaban de los derechos políticos propios
de sus comunidades, mas no de la vida romana. Se regían por el ius gentium, o según el derecho
de su ciudad.

3) Los extranjeros vencidos, peregrino deditici: eran aquellos súbditos libres del imperio sin
comunidad citadina, porque nunca existió o porque fue destruida por los romanos. Su presencia
era prohibida en Roma. Sólo eran regidos por el ius gentium. No podían ser ciudadanos.

Los esclavos: servi

No tenían personería jurídica, no tenían derechos ni podían obligarse según un ordenamiento

jurídico láico, aunque como seres humanos, si podían obligarse por juramento religioso.

Los derechos de un extranjero en Roma:

El único derecho reconocido en Roma era el romano, las otras manifestaciones de derecho eran
consideraos como hechos, y no tenían efectos jurídicos

Personalidad; el ordenamiento jurídico de un país aplica a todos sus ciudadanos, estén ellos
dentro o fuera de su territorio nacional.
Territorialidad; el sistema jurídico de un país se aplica a todos los habitantes que aun se
encuentran en su territorio, sean estos ciudadanos o extranjeros, sus fronteras son el límite de su
aplicación

El derecho comunitario era aplicable solamente a los ciudadanos romanos, y en Roma o en los
territorios asimilables a Roma, sobre todo respecto de la propiedad de la tierra.

Protección de extranjero en Roma:

El extranjero al no se sujeto de derechos civil no era jurídicamente persona en el territorio de

Roma, no gozaba de ninguna libertad jurídica, y podía ser capturado y hecho esclavo, sin embargo,
se podía tener protección del derecho romano así:

1) Protección del extranjero por un pater applicatio

2) Protección mutua entre individuos o ciudadanos (hospitium)

3) Tratado societas

Derecho humano: derecho civil pretonario y derecho de gentes.

Derecho divino: se refería a los dioses

Derecho público: regia la escritura, la actividad, la organización y el funcionamiento del “Estado

república, o de la cosa romana, con la finalidad de ordenarlo y protegerla y por tanto interesaba a
todos los romanos como conjunto social

Era integrado por normas derivados de las XII tablas, y de otras leyes públicas de los
senadoconsultos, y en la época imperial de las constituciones imperiales.

Derecho privado: tenia la finalidad de establecer la equidad entre particulares en sus relaciones
jurídica y el respeto de la autonomía individual se dividió en 3 el derecho de perdonas, el derecho
de bienes y el derecho de las acciones (procedimientos)

Bienes incluye sucesiones y obligaciones

Actualmente el Derecho privado se divide en 6.

Las personas tienen por objeto la capacidad jurídica del individuo y las reglas aplicables cuando
carece de esa capacidad, personería jurídica.
La familia tiene por objeto las relaciones jurídicas entre los miembros de la misma familia, y en
particular el matrimonio, el divorcio y el ejercicio de la patria potestad de los padres sobre los hijos

Los bienessubdivisiones de esta, así como a la posesión de los casos.

Las sucesiones organiza el reparto de los bienes del disfruto entre sus herederos y otras personas,
con o sin testamento

Las obligaciones y contratos contienen las reglas que gobiernan los actos jurídicos y sus
modalidades. El derecho civil contiene las reglas referidas a cada contrato individual.

El procedimiento civil el derecho procesal organiza las acciones necesarias para proteger los
anteriores derechos

El Derecho privado romano se caracteriza por los siguientes elementos:

1) El tradicionalismo

2) El formalismo

3) El realismo

4) El individualismo

5) La sencillez de los actos jurídicos

El tradicionalismo jurídico Romano

Concepto: es la conservación de instituciones jurídicas de generación en generación. El derecho

privado permanece enmarcado en el formalismo del procedimiento ante los magistrados romanos

Las nuevas instituciones: el tradicionalismo jurídico romano no impedía el desarrollo de nuevas

instituciones

Si una institución jurídica seguía vigente, no se oponía a la aparición de una nueva que tuviera su
misma finalidad.

El pluralismo fue especialmente marca en el derecho procesal, durante esa época coexistieron tres
formas distintas de procedimiento

Inconvenientes: perpetuar normas que por su antigüedad no corresponden a las realidades

sociales posteriores

Ventajas: por estabilidad y constancia del sistema jurídico

El formalismo jurídico Romano:

Consiste en imprimirle al derecho mas rigidez, tanto en en su expresión como en su interpretación

y aplicación

Formalismo interno de la ley:

Ley, modelo abstracto para una serie de casos concretos dentro de un marco predeterminado
Es un factor interno, el intérprete debe ceñir el caso concreto al modelo abstracto

Y el formalismo externo del acto jurídico

Es una solemnidad que respresenta la voluntad de las partes que lo celebraron su interprete
deberá ajustarle a la formas en sí para dar obligatoriedad al acto, y no a la voluntad real de las
partes. Las solemnidades son externas respecto de esa voluntad.

Publicado por José M. en 20:49

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MARTES, 3 DE ENERO DE 2017

Importancia del Derecho Romano y sus Distintos Periodos, noción, fuentes, división.

El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus Jurisconsultos se distinguieron por
una lógica notable y una gran firmeza de análisis y de deducción. El derecho romano es un
poderoso auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el fondo de la
mayoría de las legislaciones de América y Europa; Alemania tiene como fuentes de su derecho al
derecho germánico y al derecho romano; España, el derecho romano y el canónico e Italia al
derecho romano.

By Jorge Honoret Reinoso.

www.LaUltimaRatio.com

CONTENIDO:

1.- INTRODUCCION

2.- Del derecho general como regla de conducta social

3.- Utilidad de conocer el Derecho Romano

4.- Motivos para estudiar la legislación romana:

4.1.- Por utilidad histórica;

4.2.- Como un modelo

4.3.- Para el estudio de la historia y la literatura romanas

5.- Noción y fuentes del derecho según los Jurisconsultos romanos.

6.- La influencia de la moral en la formación de sus tres grandes preceptos

7.- División del derecho en Scriptum y non Scriptum

8.- Primer período

8.1.- De la fundación de Roma a la Ley de las XII tablas.

8.2.- Organización social y política.

8.3.- Los Comitia Curiata.

8.4.- Reformas de Servio Tulio - Los Comicios por Centurias.

8.5.- La república -Los Tribunos-Concilius plebis y los Comicios por tribus.

8.6.- Estado del derecho antes de la ley de las XII tablas.

9.- Segundo período

9.1.- La Ley de las XII tablas.

9.2.- De la ley de las XII tablas al fin de la República.

10.- Tercer período

10.1.- Del nacimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo.

11.- Cuarto período

11.1.- De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano.

12.- Conclusiones

Bibliografía

1.- INTRODUCCION

Se le llama Derecho Romano a la etapa del derecho que comienza con la fundación de la ciudad de
Roma en las colinas del Tiber, por las etnias de los Latinos, los Sabinos y los Etruscos; y que
culmina con la muerte del Emperador Justiniano, en los últimos días del llamado Bajo Imperio.

El primer período comprende, desde la fundación de Roma hasta la promulgación de la ley de las
doce tablas, el segundo período comienza desde la promulgación de estas tablas hasta el final de
la República, el tercer período comienza con el advenimiento del imperio hasta el reinado de
Alejandro Severo y el cuarto y último período termina con la caída del imperio a la muerte del
emperador Justiniano.

El propósito del estudio del derecho romano es el de dotar a los jurisconsultos, tratadistas,
abogados y estudiantes de leyes de una estructura histórica que les ayude a entender la fuente de
donde nacieron las leyes y la jurisprudencia que rigen a la mayoría de los países de Europa y de
América; la cual es una de las fuentes del derecho francés; de donde emana el derecho aplicado
en la República Dominicana.

2.- Del derecho general como regla de conducta social

El hombre se haya dotado de una voluntad libre que le permite desenvolver sus facultades
naturales. Pero para vivir en sociedad, esa libertad está forzosamente limitada por el respeto a la
libertad de los otros. De ahí dimana la necesidad de reglas que garanticen a cada ciudadano, en
idéntica forma, el ejercicio de sus actividades.

La palabra derecho proviene, en efecto de dirigere, e implica una regla de conducta, considerado
de esta manera, el derecho es: “El conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales”. El hombre
civilizado encuentra en su conciencia y en su razón, la noción de lo justo y de lo injusto. Este es
el derecho natural, muy criticada esta expresión, pues el hombre en su estado de naturaleza,
tiene una concepción muy imperfecta de lo justo; Solo en las sociedades muy avanzadas, la idea
de lo justo se puede entender mas claramente. Por eso el derecho natural resulta insuficiente para
gobernar las relaciones sociales, es necesario para ello, que existan reglas claras y concretas,
formuladas en textos. Para esto son investidos para que formulen estas reglas algunos hombres y
mujeres, para que se encarguen de editarlas y publicarlas en edictos llamados leyes.

El conjunto de leyes forma el derecho positivo y, el derecho positivo es la regla social obligatoria,
cuya observancia está prescrita y sancionada el los diversos pueblos. Este derecho es
esencialmente variable, a veces toma siglos para llegar a perfeccionarse.

Otra idea del derecho se desprende con distinta significación; es el derecho que tienen los
hombres de actuar libremente y sin menoscabo de la libertad de otros, ni perturbando el orden
social, de ejercitar sus prerrogativas civiles (derecho subjetivo), cuyo respeto debe garantizar la
ley. Estos son, unos en el orden político y consisten en el derecho que tienen los ciudadanos a
participar en el gobierno del Estado; y otros en el orden privado; como los derechos de familia,
derechos reales y el derecho de crédito.

3.- Utilidad de conocer el Derecho Romano

Derecho Romano. Es el conjunto de principios de derecho que rigió la sociedad romana en las
diversas épocas de su existencia, hasta la muerte del emperador justiniano. El estudio del derecho
romano no ha cesado ni siquiera luego de que fueran adoptados los códigos napoleónicos por
nuestro sistema legal, aunque pareciera innecesario el estudio de estas leyes ya caducas, los
jurisconsultos, tratadistas, abogados y estudiantes; y por la necesidad que tenemos de conocer la
historia de la fuente principal del derecho que nos ocupa, por esto debemos estudiar el derecho
romano.

4.- Motivos para estudiar la legislación romana:

4.1.- Por utilidad histórica;

El derecho francés, tiene dos orígenes; el Derecho romano y la costumbre, del derecho romano
fueron extraídas grandes partes del código civil, y sin un conocimiento previo de este derecho, no
puede un abogado o jurisconsulto emplearse a fondo, sin ser mas que un practico, y, nunca
llegando así a elevar su oficio a los niveles de ciencia y arte.

4.2.- Como un modelo

El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus Jurisconsultos se distinguieron por
una lógica notable y una gran firmeza de análisis y de deducción. El derecho romano es un
poderoso auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el fondo de la
mayoría de las legislaciones de América y Europa; Alemania tiene como fuentes de su derecho al
derecho germánico y al derecho romano; España, el derecho romano y el canónico e Italia al
derecho romano.

4.3.- Para el estudio de la historia y la literatura romanas

El derecho romano es indispensable para el estudio de la historia y la literatura romanas. Los

ciudadanos comunes el Roma tenían conocimiento del derecho, para estudiar la historia romana
es necesario conocer su derecho, pues, los textos traducidos son difíciles de comprender, porque
se hayan impregnados de la esencia del derecho romano.

5.- Noción y fuentes del derecho según los Jurisconsultos romanos.

Aunque en los primeros siglos este derecho estuvo subordinado a la religión, no por ello dejo de
conservar su dominio propio. Los romanos tenían diferentes expresiones para designar a las
instituciones de origen divino y aquellas que pertenecían a los hombres: Fas es el derecho
sagrado, (Lex divina), Jus es la obra humana (Lex humana) Luego al debilitarse esta distinción, la
palabra Jus se aplica a todo el derecho. El Jus fue en principio para los romanos; Un conjunto de
reglas fijadas por la autoridad, las cuales estaba el ciudadano obligado a obedecer.

Los romanos confundieron muchas veces el derecho con la moral. Ulpiano la definía según Celso;
como: “El arte de lo que es bueno y de lo que es justo”, pero no es misión del Legislador consagrar
como regla de derecho todo lo que es bueno. Los preceptos morales a veces escapan a la sanción
de la ley positiva, fijan mas bien los deberes del hombre consigo mismo que sus relaciones con
otros semejantes.

6.- La influencia de la moral en la formación de sus tres grandes preceptos

1ro. Vivir honestamente, 2do. Dar a cada cual lo suyo y 3ro. No dañar a nadie. Solo los dos últimos
se refieren en verdad al derecho, aunque en la practica, los romanos tenían bien definidos los
dominios del derecho y de la moral.

Del Jus deriva Justitia: Calidad del hombre justo, y según Ulpiano “Voluntad firme y continuada de
dar a cada uno lo suyo” y; Jurisprudentia: ciencia del derecho, según Ulpiano “Conocimiento de
las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Aquí es manifiesto el recuerdo de
la antigua unión de la religión con el derecho profano.

2 1.6. División del derecho romano.

3 Este se divide en dos grandes partes: público y privado.

4 Jus Publicum: Comprende el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas; la del
culto y el sacerdocio, llamada Jus Sacrum y asimismo regula las relaciones de los individuos con los
poderes del Estado.

Jus Privatum: Tiene por objeto, las relaciones entre particulares, esta se divide
en: Derecho Natural, Derecho de Gentes y Derecho Civil.

Jus Naturale: Esta noción la tomo Cicerón de los Estoicos y fue luego desarrollada por los
jurisconsultos del imperio. Esta considera que el derecho emana de la voluntad divina.
Jus Gentium: Parte del derecho público(jus publis), que regía las relaciones del Estado romano con
los otros estados, ejemplo: declaraciones de guerras, tratados de paz o de alianzas.

Jus Civile: Eran las instituciones propias de los ciudadanos romanos, en las cuales en un principio,
no participaban los extranjeros, (jus propium Romanorum) A medida en que el imperio fue
creciendo y que su influencia tocó a otras muchas naciones vecinas, sus instituciones fueron
siendo aplicadas a los extranjeros y pasaron del Jus civile al Jus gentium.

7.- División del derecho en Scriptum y non Scriptum

Jus scriptum: Tiene una autor determinado y ha sido promulgado por el legislador. Sus fuentes
son: las decisiones votadas por el pueblo en comicios, a propuesta de un Magistrado o Senador;
Los plebiscitos o decisiones de la plebe en la (concilia plevis), a propuesta de un tribuno; Las
constituciones imperiales; los edictos de los Magistrados; las respuestas o reglas de derecho
esparcidas en cada pueblo y las Prudentes, o dictámenes de los Jurisconsultos.

Jus non scriptum; Formado por el uso y la tradición, su origen es la costumbre, (consuetudinario)

8.- Primer período

En la formación del derecho romano se distinguen cuatro períodos, que inician con la fundación de
Roma y terminan en el reinado de Justiniano.

8.1.- De la fundación de Roma a la Ley de las XII tablas.

Aun resulta oscuro para los historiadores el origen de Roma, según los poetas legendarios; tres
pueblos formaron a Roma, uno de origen latino, rumnenses,cuyo jefe era Rómulo; otro de raza
Sabina, los titienses, con su jefe Tacio; Y los de raza etrusca, los luceres cuyo jefe tenia el titulo de
Lucumo. Estos se reunieron en la orilla izquierda del Tiber y fundaron a Roma.

8.2.- Organización social y política.

Cada tribu estaba dividida en diez curias que comprendía cada una un cierto numero de gentes, la
curia era una división artificial, las Gens eran un grupo natural formado sobre la base del
parentesco. Cada Gens comprendía el conjunto de personas descendientes por línea de varones
de un autor común. A la muerte de estos, sus hijos se convierten en jefes de familias distintas.
Estas familias conservan el distintivo de su común origen. Cada familia esta puesta bajo la
autoridad de un jefe paterfamilia. Estos patres y sus descendientes, componen las gentes de las
30 curias primitivas, y forman la clase de los patricios. Patricii, constituyendo una nobleza de raza
y solo ellos podían participar en el gobierno del Estado, gozando de todos los privilegios del
ciudadano romano.

Los clientes; eran personas que estaban agrupadas bajo la protección del jefe, que era su patrón,
creando derechos y deberes. El patrón debía a sus clientes socorro y asistencia, los defendía en
justicia y les daba tierras para que la cultivaran; por su parte el cliente debía a su patrono
abnegación, asistiéndole con su persona, siguiéndole a la guerra y aportando de su fortuna, para
pagar por su rescate en caso de cautiverio, para dotar a sus hijas o para pagar las multas a que el
patrón fuese condenado. Eran ordenes recíprocas enérgicamente sancionadas; de alguna de las
partes no cumplirlas era declarado sacer y podía ser muerto impunemente.
El origen de la clientela y su desarrollo es fruto todavía hoy de conjeturas. Estos debieron ser los
libertos y sus descendientes, luego los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo que se
ponían bajo la protección de un jefe patricio y luego las comunidades conquistadas que fueron
trasladadas a Roma en su totalidad o en parte y que acrecentaron el número de las clientelas.

Según los autores antiguos, al principio en Roma solo existían dos clases: los Patricio y los clientes
y luego vino a sumarse una nueva clase de personas; Los plebeyos o la plebe(plebis), quienes
ocupaban un rango inferior en la ciudad, no tenían participación en el gobierno, y no podían
acceder a las funciones públicas y no podían casarse legítimamente con los patricios. El origen de
la plebe es desconocido, estos pudieron haber sido antiguos clientes independizados de sus jefes,
al extinguirse la gens de su patrón, o, que hayan sido las mareadas de extranjeros venidos de los
pueblos conquistados que fueran demasiado para poder engrosar las filas de la clientela. Los
vencidos de condición inferior aumentaron la muchedumbre de plebeyos, quienes no tardaron
entonces en hacer que sus reclamos fueran escuchados, creando así la eterna lucha de clases
entre patricios y plebeyos.

La forma de gobierno es Monárquica, pero no una monarquía absoluta el Reyen una especie de
jefe de una república aristocrática, la soberanía reside en las curias, quienes ejercen el poder en
las asambleas o comicios, las comitia curiata. El rey es elegido de forma vitalicia y es conferido de
autoridad suprema; era a la vez jefe del ejercito, sumo sacerdote y Magistrado judicial, tanto para
lo civil como para lo criminal. A su muerte y mientras es elegido un nuevo Rey, el poder es ejercido
por un Inter. rex tomado del senado.

El senado estaba compuesto, al principio por los patres o seniors, es decir los de mas edad entre
los jefes de familias patricias. Hubo probablemente en los primeros tiempos 100 senadores. Bajo
Tarquino el antiguo ese número llegó a 300. El senado formaba un consejo para asesorar al Rey.

8.3.- Los Comitia Curiata.

Eran los miembros de las treinta curias, patricios y clientes, constituyó la forma más antigua de
poder legislativo. Sus decisiones se convertían en leyes, leges curiatas, elegían e investían a los
monarcas, e instituían sobre la paz y la guerra, la composición de las familias y la transmisión de
los bienes; la adrogación y el testamento.

Estos se reunían en Roma en el foro llamado comitium. Solo el Rey tenía derecho a convocarlos y
a someterles proyectos. La unidad del voto era la curia, dentro de cada curia se vota por cabeza
para tener la opinión de la curia, dieciséis curias pronunciándose en el mismo sentido formaban la
mayoría. Pero la ley solamente es perfecta cuando ha recibido la sanción del senado, la suctoritas
patrum. El problema con esta organización era que solo los patricios sufrían la carga de los
impuestos y del servicio militar, aunque solo ellos participaban en la vida política y social. La plebe
permanecía extrañada de las cargas públicas así como de la administración de la ciudad.

Tarquino quiso eliminar esta desigualdad creando tribus solamente compuesta por plebeyos, pero
no lo pudo lograr y solo pudo aumentar el número de los miembros de treinta curias haciendo
entrar en ellas a algún número de familias plebeyas que eran llamadas minoces gentes.

8.4.- Reformas de Servio Tulio - Los Comicios por Centurias.

Servio Tulio establece una nueva división del pueblo, formada no ya por el origen del ciudadano,
sino por sus medios de fortuna, abarcando el conjunto de la población, así fueron los plebeyos
llamados a concurrir junto a los patricios, al servicio militar, al pago de impuestos y también a la
confección de las leyes en asambleas llamadas comicios por centurias. En el año 166 Servio Tulio
divide a Roma en 4 regiones o tribus urbanas y a la campiña en un cierto número de tribus
rusticas sin distinción de orígenes, esta división es solo geográfica y administrativa y comprende
tanto a plebeyos como a patricios.

Se estableció el censo. Todo jefe de familia debió ser inscrito en la tribu donde tenía domicilio.
Debía declarar bajo juramento: el nombre y edad de su mujer y la de sus hijos, el monto de su
fortuna, incluyendo sus esclavos. El que no cumplía esta obligación(incensus) era castigado con la
esclavitud y se le confiscaban sus bienes. Estas declaraciones eran inscritas en un registro donde a
cada jefe de familia se le reservaba un capítulo (capuz) y eran renovadas cada cinco años.

Conocida a través del censo la fortuna de cada ciudadano, Servio Tulio estableció las bases para la
repartición de la población, desde el punto de vista del servicio militar y del pago de los impuestos.
Fueron divididos los ciudadanos en cinco clases; Los que tenían un patrimonio que alcanzaba a
100,000 ases, comprendían la primera clase; los de 75,000 ases la 2da; 50 000 los de 3ra; los de
25,000 los de 4ta. Y los de 11,000 la 5ta clase. Estas clases son divididas en centurias. Teniendo un
número igual de centurias juniores (de 16 a 40 años)y seniores (de 46 a 60 años)

La primera clase tiene 80 centurias; 20 la segunda; 20 en la tercera; 20 en la 4ta. Y 30 en la 5ta.

Estas 170 centurias componían el ejercito regular.

Con estas reformas, Servio Tulio aseguró el reclutamiento en el ejército, distribuyó la carga de los
impuestos de todos los ciudadanos de acuerdo a su fortuna y sustituyó la preponderancia en el
estado de los que por raza podían acceder a él, poniéndolo en manos de la aristocracia, por medio
de la fortuna de los ciudadanos.

8.5.- La república -Los Tribunos-Concilius plebis y los Comicios por tribus.

Al caer la monarquía en el 245, el Rey fue sustituido por dos Magistrados patricios, elegidos por un
año, y con iguales poderes, los cónsules. La autoridad religiosa es separada de los poderes civiles y
confiada a un gran pontífice. Esto apenas favoreció a los plebeyos quienes continuaron excluidos
de toda magistratura. Siguiendo una existencia de lo más calamitosa. Estos tenían que tomar
dinero a crédito, y no podían pagar, estando sometidos a la pobreza extrema se marcharon de
Roma hacia el monte Aventino, es así como logran que los patricios le concedan ciertas
concesiones; Logran tener dos protectores de sus intereses; los tribuna pelvis,
quienes eran plebeyos. Estos fueron declarados inviolables y tenían derecho al veto que podían
oponer en Roma dentro de un radio de una milla en torno de Roma, a las decisiones de los
magistrados, cónsules y el senado.

De ahí nace la costumbre de convocar a la plebe en asambleas llamadas plebiscitos, que aunque
no tenían fuerza obligatoria mas que para ella misma. Los patricios nunca asistieron a
estos concilia pelvis. Esta forma dió inicio a una tercera especie de comicios, los comicios por
tribus, comitia tributa, con preponderancia de los plebeyos, que contaban con mayoría de número
a su favor. Así fue obtenida otra importante concesión por los plebeyos, con una ley fija llamada la
ley de las XII tablas.
8.6.- Estado del derecho antes de la ley de las XII tablas.

En el transcurso de los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tiene su fuente única en
los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que han pasado por tradición, de
las poblaciones primitivas a la nación nueva. Estas son las costumbres de los antepasados, mores
majorum.

El pueblo tomaba algunas decisiones en los comicios por curias y por centurias, y parece que
fueron votadas algunas leyes en esas asambleas. Pero bajo la monarquía nada de esto sucedió,
solo a partir de la república es que aparecen leyes relativas al derecho público y criminal, nada
puede decirse sobre el derecho privado, no hay documentos que puedan avalar su existencia. El
jurisconsulto Pomponio refiere que Rómulo y sus sucesores hicieron votar ciertas leyes por las
curias; Que bajo Tarquino el soberbio, un cierto personaje llamado Papirio, las publica en una
compilación llamada Jus civile patrianum, la cual no ha llegado a nuestros tiempos, y las leyes
reales leges regire que quedaron en desuso después de la caída de los reyes. El derecho privado
solo tiene por fuente en este período; la costumbre. Después de muchas luchas de la plebe, los
tribunos se hicieron los interpretes de ellos, y luego de diez años de espera, los patricios cedieron
y se pusieron de acuerdo con el senado y ordenaron la redacción y promulgación de una ley
aplicable a los dos ordenes. Esta fue la ley de las XII tablas.

9.- Segundo período

9.1.- La Ley de las XII tablas.

Los Romanos quisieron asesorarse en el estudio de una legislación célebre entonces, la de Grecia,
y para ello, enviaron en el año 301 a tres patricios a Grecia, en donde estaban en vigor las
leyes de Solon y de Licurgo. Estos regresaron al cabo de un año, trayendo consigo las leyes
griegas. Hermodoro, desterrado de Efeso les ayudó en la tarea de confeccionar de la ley de las XII
tablas.

Al año siguiente, las magistraturas fueron suspendidas de común acuerdo, y todos los poderes
fueron confiados a diez magistrados patricios, elegidos en los comicios por centurias, los
dicenviros, quines eran los encargados de hacer la ley. Al cabo de un año, publicaron sus trabajos,
escritos sobre diez tablas, y luego en el 304 nombrase otros disenviros que añadieron dos tablas
mas para completar doce. Después los magistrados quisieron quedarse ilegalmente en el poder, y
fueron derrocados restableciéndose los cónsules, los tribunos y todas las antiguas magistraturas.

La ley dicenviral fue grabada sobre tablas de bronce y expuesta en el foro; Aunque no se sabe hoy
DIA cual fue la suerte de estas, el texto todavía es familiar a los jurisconsultos del fin de la
república y de los primeros siglos del imperio. Del contenido autentico de las XII tablas, solo han
llegado al presente algunos fragmentos, conservados en los tratados de algunos jurisconsultos que
comentaron la ley, sobre todo Gayo del que han sido insertados 18 extractos en el Digesto de
Justiniano. Desde el siglo XVII, se ha intentado reconstruir la ley de las XII tablas, se ha logrado en
gran parte por lo menos conservar el significado de estas, mas este trabajo no descansa sobre
ninguna base seria pues en modo alguno se ha probado que cada tabla formara un todo completo
y que el contenido haya sido determinado de otra manera que por el azar de la escritura.
Sabemos por lo que nos ha llegado de la ley dicenviral, que esta tenía un carácter esencialmente
romano, y que ella no es, como a veces se ha querido pretender decir, una copia simple de las
leyes griegas.

La ley de las XII tablas reglamenta a la vez el derecho público y el derecho privado. Los romanos la
consideran como la propia fuente de su derecho. Es la ley por excelencia y todo lo que deriva de
ella es calificado de legitimum, las leyes posteriores no hicieron mas que desarrollar el derecho de
las XII tablas y jamás hasta Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue abrogada. Aunque
imperfecta, esta ley realizó un verdadero progreso. Había en lo sucesivo una ley pública, aplicable
a todos los ciudadanos.

9.2.- De la ley de las XII tablas al fin de la República.

En este periodo los plebeyos obtienen lentamente lo que habían esperado sin de la ley de los
dicenviros: la igualdad con los patricios, en derecho público como en derecho privado Desde el
año 309, el tribuno Canuleyo obtiene, tras largos debates, el voto de la ley Canuleia, que permitió
el matrimonio legitimo entre patricios y plebeyos. Esto resultó ser la mezcla completa de razas y la
fusión de dos ordenes. Así los patricios aceptan por fin que los plebeyos alcancen las mas altas
magistraturas, luego de compartir con ellos en los campos de batalla, no tenía mas que aceptar
que estos también tenían derechos, así de esta forma, algunos plebeyos llegaron al consulado.

El el año 307 se crean los cuestores encargados del tesoro público y los censores encargados de
los censos, guardianes de las costumbres públicas y privadas, en el año 387, El Pretor, quién
administra la justicia, y el mismo año, los ediles curiales encargados de la alta policía de la ciudad.
Desde el 333 los plebeyos pudieron ser cuestores y el número de estos magistrados fue elevado a
cuatro. Ese mismo año, por esfuerzos de los tribunos Licinio Stolo y Lucio Sexto, los plebeyos
llegaron al consulado. Luego de esto las otras magistraturas también les fueron abiertas, y llegan a
la dictadura en el año 398, a la censura en el 403, a la pretura en el 417 y por último, los plebeyos
en 454 se colocan entre los pontífices y los augures, y en 500, uno de ellos, Tiberio Coruncarioi, es
elevado a Gran Pontífice.

Por estos cambios se modificó la composición del senado, según una ley Ovinia, de fecha incierta.
Al poco tiempo, los plebeyos eran mayoría el senado. De otra parte, la ley Hortensia del 468 dio
fuerza legal a los plebiscitos, votados en los concilia plebis, y en lo sucesivo serían obligatorios
para todos los ciudadanos.

10.- Tercer período

10.1.- Del nacimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo.

A comienzos del siglo VIII, la constitución republicana de Roma fue sustituida por una monarquía,
quedando Octavio como único señor, luego de la batalla de Actium, tomó los títulos
de Imperator y Augustus, se hizo conceder del pueblo y de del senado, de 726 a 741: el
poder proconsular. Que le invistió el mando de todos los ejércitos del imperio; la
potestad tributicia, que hacía su persona inviolable y le daba derecho al veto sobre todos los
magistrados; la potestad censorial que le permitía completar el senado y, el poderío religioso.
Ninguna de las antiguas magistraturas fue suprimida.
11.- Cuarto período

11.1.- De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano.

Después de la muerte de Alejandro Severo comienza el período del Bajo Imperio que se extiende
hasta el reinado de Justiniano. Esta es la etapa donde las guerras intestinas por el trono, y las
invasiones de los bárbaros, consumen poco a poco en desorganización a la sociedad romana. La
llegada al trono de una infinidad de emperadores carentes de talento para gobernar da comienzo
a la caída de la ya muy corrompida sociedad romana. Con la firmeza de algunos
como Constantino, quién oficializa al Cristianismo como religión oficial, se logra por un tiempo
frenar el proceso de disolución del imperio, pero no duran mucho los barberos para volver a
invadir la península itálica. Luego de la muerte de Teodocio, el imperio se divide en dos partes; el
Occidente y el Oriente. El imperio de Occidente desaparece en el 476 d.c invadido por los
bárbaros. El de Oriente, situado en lo que es hoy Turquía, llamado Nueva Roma vuelve a encontrar
con Justiniano alguna prosperidad, pero Italia cae al fin en manos de los bárbaros y luego de la
muerte de Justiniano, el imperio de Oriente no es mas que un imperio griego.

12.- Conclusiones

Se llama derecho romano: a las reglas sociales pactadas tras larga lucha entre los diferentes
grupos que constituyan la ciudad de Roma. El primero de estos, llamado los patricios, (Patricii),
estuvo compuesto por las tres diferentes etnias que fundaron la ciudad a orillas del Tiber, estos
fueron; los Latinos, los Sabinos y los Etruscos.

El primer grupo, el de los Patricios, recibía como legado una serie de privilegios por motivos
raciales y étnicos que les eran reconocidos desde el mismo nacimiento de las personas por ser
miembros de las tres razas fundadoras. El segundo llamado los Clientes, era un clan protegido por
los jefes patricios, que compartía derechos y deberes mutuos con sus protectores, cuales derecho
y deberes eran regidos por la ley. Por otro lado estaban los plebeyos (la plebis), gueto de baja
casta compuesto casi en su totalidad por extranjeros y ciudadanos de naciones conquistadas
llegadas a Roma en diferentes épocas, que fue logrando sobre la base de su fuerza numérica que
le fueran reconocidas las prerrogativas negadas desde un principio por los jefes patricios,
consiguiendo, tras una espera de mas de más doscientos años, el nombramiento de algunos
Magistrados de origen plebeyo para defender sus intereses frente al Estado. Luego, mas tarde esta
clase logró ocupar otras altas posiciones en el gobierno del Estado.

La historia del derecho romano se puede dividir en cuatro períodos diferentes de acuerdo a los
cambios políticos que registró la historia de Roma; estas etapas son:

1ra. De la fundación de Roma a la ley de las XII tablas, (1 al 304 de Roma)

2da. Dela ley de las XII tablas al fin de la república, (304 al 723 de Roma)

3ra. Del advenimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo, (723 al 988 de Roma, o 235 de
la era cristiana)

4ta. De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225 a 565 de la era cristiana)
En su primera etapa el derecho romano estaba todavía en su infancia, solo comprendía las
costumbres de los pueblos de la península itálica que fundaron la ciudad de Roma.

En el período segundo, gracias a la interpretación de los Pontífices y de los Jurisconsultos romanos,

el derecho romano tomó carácter nacional.

El tercer período esta significado por el apogeo del derecho romano, gracias a la mayor
permanencia de esta etapa de la vida de Roma, y cuando, por contacto con otras legislaciones
extranjeras, y estudiado y aplicado en la práctica por brillantes ingenios de la Jurisprudencia,
alcanzó su mayor grado de perfección.

Es en el cuarto y último período, en los tiempos del Bajo Imperio cuando empezó su real
decadencia, aunque es en este período cuando comenzó su codificación.

Hemos visto a groso modo en este resumen; el nacimiento, el desarrollo y la decadencia del
derecho romano.

Bibliografía

PETIT, EUGENE: TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO

Traducido por: MANUEL RODRIGUEZ CARRASCO

Editora Dalis

Enviado por:

Santo Domingo, República Dominicana.

DERECHO ROMANO - SU UTILIDAD

El Derecho Romano es el conjunto de los principios del derecho que han regido la sociedad
romana en las diversas épocas de su existencia , desde su origen hasta la muerte del emperador
Justiniano.

Después de haber formado durante siglos la legislación de una gran parte de Francia, no es ya
susceptible de aplicación después de la promulgación del Código Civil. Sin embargo, su estudio no
ha cesado de construir con justo titulo la base de toda la educación jurídica verdaderamente digna
de este nombre.

Veamos así, pues, rápidamente por qué motivos el estudio de la legislación romana es todavía útil:

 Ella tiene desde luego una utilidad histórica. Nuestro Derecho actual tiene, sobre todo, por
orígenes: las costumbres y el Derecho Romano. Títulos enteros de nuestro Código Civil,
especialmente la teoría de las obligaciones , han sido sacados de esta última fuente. Para
comprender bien sus disposiciones, es, por consiguiente, esencial conocer las leyes
 antiguas de donde ellas nacen; éste es el medio más seguro de apoderarse de su
verdadero espíritu y de apreciar su valor

 El Derecho Romano debe ser estudiado como un modelo. En los monumentos que
nosotros poseemos no se incluyen solamente leyes, si no también, y sobre todo, las
aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales se distinguen por
una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y de deducción jurídica que ofrece
a los principiantes del estudio del derecho. Esta perfección no es nada que deba
sorprendernos. los romanos tuvieron, en efecto, una aptitud especial para el derecho, así
como los griegos para la filosofía.

 Desde otro punto de vista, el conocimiento del derecho romano es además, para este
estudio, un poderoso auxiliar. En efecto, si se exceptúa Inglaterra, donde la ley común
deriva de las costumbres locales y donde domina el elemento feudal, el Derecho Romano
constituye el fondo de las principales legislaciones de Europa. De este modo es el Derecho
Alemán originado de la mezcla del derecho germánico y del Derecho Romano; España,
que ha pedido prestadas sus leyes al derecho romano y al derecho canónico, e Italia, en
que los redactores del Código Civil de 1865 se han inspirado, sobre todo, en las leyes
romanas. Este es por consiguiente, el lazo que uno a la nuestra con las diversas
legislaciones, y en gracia al cual puede ser posible que llegue un día en que por mutuas
concesiones se realice la unidad ciertamente deseable del derecho internacional privado.

 A estás consideraciones viene a añadirse otra de orden secundario, pero que tiene
también su valor. El derecho es indispensable para comprender la historia y la literatura
romana. En Roma , más que en cualquier otra parte, los ciudadanos iniciados para la
práctica del derecho: era éste el efecto de su inclinación natural y de su sistema de
organización judicial. también el lenguaje de los historiadores y literatos de Roma
está profundamente impregnado de dichas dos características, quedando muchos pasajes
sin comprender por parte de quienes ignoren el Derecho Romano, de lo cual dan fe,
desgraciadamente, las traducciones.

UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO

Utilidad de conocer el Derecho Romano

Derecho Romano. Es el conjunto de principiosde derecho que rigió la sociedad romana en las
diversas épocas de su existencia, hasta la muerte del emperador justiniano. El estudio del derecho
romano no ha cesado ni siquiera luego de que fueran adoptados los códigos napoleónicos por
nuestro sistema legal, aunque pareciera innecesario el estudio de estas leyes ya caducas, los
jurisconsultos, tratadistas, abogados y estudiantes; y por la necesidad que tenemos de conocer la
historia de la fuente principal del derecho que nos ocupa, por esto debemos estudiar el derecho
romano.

1.3. Motivos para estudiar la legislación romana:

a) Por utilidad histórica; El derecho francés, tiene dos orígenes; el Derecho romano y la costumbre,
del derecho romano fueron extraídas grandes partes del código civil, y sin un conocimiento previo
de este derecho, no puede un abogado o jurisconsulto emplearse a fondo, sin ser mas que un
practico, y, nunca llegando así a elevar su oficio a los niveles de ciencia y arte.

b) El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus Jurisconsultos se distinguieron por
una lógica notable y una gran firmeza de análisis y de deducción. El derecho romano es un
poderoso auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el fondo de la
mayoría de las legislaciones de América y Europa; Alemania tiene como fuentes de su derecho al
derecho germánico y al derecho romano; España, el derecho romano y el canónico e Italia al
derecho romano.

C) El derecho romano es indispensable para el estudio de la historia y la literatura romanas. Los

ciudadanos comunes el Roma tenían conocimiento del derecho, para estudiar la historia romana
es necesario conocer su derecho, pues, los textos traducidos son difíciles de comprender, porque
se hayan impregnados de la esencia del derecho romano.

¿Por qué es importante el estudio del derecho romano?

El derecho romano es el conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad romana
en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano.

El Derecho Romano, es una materia fundamental para la formación del jurista moderno, ya que
trae las sabias enseñanzas del Derecho de la Romaclásica; es el Derecho que fundamenta la
legislación civil de gran parte de Europa y toda América Latina. Este Derecho aunque ya no se
encuentra vigente, se sigue invocando en los juzgados, sobre todo cuando el Derecho
Positivo tiene lagunas y cuando se requiere reforzar el articulado del CódigoCivil con las doctrinas
de Ulpiano, Paulo, Modestino y demás jurisconsultos.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas que se les
presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular teorías generales
o hipótesis, huían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho.
Por su duración y extensión, el Derecho Romano recoge y refleja en su evolución grandes y
profundas crisis que han cambiado el curso de la historiaantigua, el Derecho Romano es
la conciencia del Derecho.

El estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de nuestro Derecho Civil, Su
estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido jurídico profesional. El derecho
Romano estructura a todo el Derecho Civil hispano-americano y a gran parte del europeo. A pesar
de los siglos transcurridos desde apogeo del gran imperio romano, hasta hoy en día la influencia
de este en muchos aspectos culturales, religiosos, académicos, etc. Siguen vigentes en la
actualidad. En cuanto al derecho se refiere Roma fue la cuna de muchas ramas, una de ellas el
Derecho Civil.

Concepto:

Se entiende por derecho romano el conjunto de Instituciones jurídicas que rigieron a

la sociedad romana y a los pueblos dominados por Roma, desde su nacimiento en el año 753 antes
de Cristo, hasta la muerte de Justiniano en el año 565 después de Cristo.

Características:

Derecho Antiguo:

Desde la fundación de Roma hasta el siglo VII.

En sus reglas generales es estricto, conservador y formalista.

En su aplicación es exclusivo a los ciudadanos romanos y no puede ser invocado a los peregrinos.

En cuanto a sus fuentes, es principalmente consuetudinario, apareciendo en esta época

la codificación de las costumbres prexistentes que conocemos como la Ley de las Doce Tablas.

Derecho Clásico:

Desde el siglo VII hasta Constantino.

En sus reglas fue menos estricto, se preocupó más por la equidad y no por la simple aplicación del
riguroso derecho puro.

Menos conservador, el derecho se amplió por la influencia de los fenómenos sociales, políticos y
económicos.

Menos formalista, se tuvo más en cuenta la intención de las partes contratantes y se dio menos
importancia a la forma externa de los actos.

En su aplicación dejó de ser exclusivo, junto al "jus civilis" apareció y se desarrolló el "jus Pentium",
accesible a los peregrinos.

En sus fuentes, además de la costumbre, aparecen las leyes votadas, los Plebiscitos, los
Senadoconsultos, la Constituciones Imperiales, los Edictos de los Magistrados y las Respuestas de
los Prudentes.
Bajo Imperio:

Desde Constantino (325) hasta la muerte de Justiniano (565). Decadencia y pérdida

del carácter científico del Derecho.

En sus reglas, la equidad se impuso definitivamente sobre el formalismo.

La distinción entre Derecho Civil y Derecho de Gentes dejó de aplicarse. Todos los habitantes del
Imperio pasaron a ser ciudadanos romanos.

Existe una sola fuente del Derecho, las Constituciones Imperiales, que dan lugar a las diferentes
codificaciones.

EL JUS Y EL FAS

Desde el comienzo de Roma, siendo la costumbre fuente principal del Derecho, esta se presentaba
bajo dos formas: "Fas y Jus". El "Fas" es derecho divino, se fundamenta en la voluntad de los
Dioses siendo inmutable mientras los Dioses mismos no quieran cambiarlo. No puede ser violado
sin ultrajar a los dioses. y el "Jus" derecho humano, es variable y perfectible, su fuerza obligatoria
descansa en el acuerdo general del pueblo y su inobservancia lesiona derechos puramente
humanos.

DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

Moral y Derecho son tipos de normas que se dirigen a la conducta humana, pero la norma moral
enjuicia la conducta a la luz de los valores supremos, en cambio la norma jurídica enjuicia y regula
el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste en otras
personas y en la sociedad.

JUSTICIA Y EQUIDAD

La definición de Justicia de Ulpiano en el Corpus Juris reza como sigue: "justitia est perpetua et
constans voluntas ius suum cuique tribuendi" (La justicia es la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno su derecho), fórmula que pasó a la humanidad medioeval: lo justo y lo injusto se
aplica no sólo a los hombres sino a todas aquellas relaciones interhumanas ensambladas en las
cuales se regula la participación de los miembros individuales de un todo social, por ello la idea de
justicia no pertenece a la ética de la persona, sino a la ética de las Instituciones.

Equidad expresa una de las dimensiones de la idea de Justicia, a saber, el principio de igualdad o
proporcionalidad, en tal sentido justicia y equidad resultan sinónimos. Una segunda acepción, la
más importante, es la de decretar una norma individualizada, sentencia judicial o resolución
administrativa, que resulte justa en el caso particular y concreto para el cual se dictó. En tercer
lugar se habla de equidad para designar la norma o el criterio en que debe inspirarse.

PRECEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO.

Los preceptos fundamentales del Derecho formulados por Ulpiano son:

"Honeste vivere"; vivir honestamente.

"Alterum non laedere"; no dañar a otro.

"Suum cuique tribuere"; dar a cada uno lo suyo.

JURISPRUDENCIA

El vocablo tiene diferentes acepciones, usuales en derecho. La primera es la clásica derivada del
latín, "juris (derecho) y "prudentia" (sabiduría), es usada para denominar de modo amplio y
general a la Ciencia del Derecho.

Ulpiano la define como: "Jurisprudentia est divinarum atque humanarun rerum notitia justi atque
injusti scientia" (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de
lo justo y de lo injusto), constituye un recuerdo de la época clásica, de la unión antigua del
Derecho Religioso y del Derecho Profano.

IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

El estudio del Derecho Romano reviste una gran importancia por ser:

El más conocido, por sus numerosas fuentes, tanto del conocimiento como de producción.

Es el más interesante por su evolución, comienza para un pequeño pueblo y termina por ser para
un gran Imperio.

Es el más completo y extenso, nace en el siglo VIII antes de Cristo hasta el siglo VI después de
Cristo.

Constituye la base fundamental de la formación jurídica ya que su estudio tiende hacia el ideal de
perfección.

Influencia la mayoría de las legislaciones modernas que se basan en sus obras y principios por su
gran lógica y el profundo análisis deductivo.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO ROMANO

Derecho Subjetivo y Objetivo : Kant define el Derecho Subjetivo, como atribución, diciendo que es
la facultad de ejecutar aquellos actos cuya ejecución universalizada no impida la coexistencia. Los
derechos subjetivos pueden ser esenciales o accidentales; permanentes o perpetuos y temporales
o transitorios; reales o personales.

Frente al Derecho Subjetivo, el derecho puede expresar el orden o las órdenes que integran el
contenido de los Códigos, leyes, reglamentos y costumbres como preceptos obligatorios,
reguladores o supletorios establecidos por el orden público o por el pueblo a través de los
mecanismos usuales, configurando el Derecho Objetivo.

Derecho Natural y Positivo: El Derecho Objetivo se subdivide en Natural y Positivo. El derecho

Natural es el dictado por la razón a los hombres, es el derecho teórico que algunos estiman
inmutable.

El derecho Positivo es el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias establecidas

expresamente por el legislador.
Mientras el Derecho Natural se mantiene ajeno a las influencias del tiempo y del lugar,
subordinando a la teoría el elemento histórico, el Derecho Positivo es variable, necesariamente
histórico y nacional.

Derecho Público y Privado: Se llama Derecho Público el que trata del gobierno de los romanos y
Privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. El derecho resultaría público o privado
según a quien aproveche a utilidad propuesta, al individuo o a la colectividad. El Derecho Público
regularía entonces la estructura del Estado y sus relaciones con los individuos; el Derecho Privado
fijaría los derechos subjetivos de los particulares y las relaciones de estos entre sí.

Derecho Escrito y No Escrito :La formación del Derecho de modo consuetudinario es síntoma de
los tiempos antiguos, aparece donde predomina la acción espontánea del grupo social.

Es clásica la enumeración de tres formas de costumbres jurídicas relacionadas de una u otra forma
con la ley: Costumbre según ley es aquella que realiza una constante aplicación de la norma legal.
La costumbre fuera de la ley, tiene como norte el corregir los errores o deficiencias que presenta
la norma legal, debe preveer aquello no previsto por la ley. La costumbre contra la ley es aquella
que puede derogar la ley perjudicial.

El derecho escrito es aquel que tiene un autor cierto, en Roma está constituido por el conjunto de
normas jurídicas elaboradas y promulgadas por la persona u organismo con capacidad legal para
ello.

JUS CIVILI Y JUS GENTIUM :En Roma el extranjero era considerado en un principio como enemigo
y carecía de todo derecho, el intercambio, producto de las guerras y de las relaciones hizo
flexibilizar más tarde ese concepto y calificarse al extranjero como peregrini.

Terminada la conquista de Italia los extranjeros se dividen en dos grupos:

Peregrinos latinos: estos fueron agrupados a su vez en tres categorías:

Latini veteris

Latini coloniari

Latini juniari

Peregrinos ordinarios: Puesto que los peregrinos ordinarios no podían invocar las normas del "jus
civilis", cuando éstos provenían de un mismo país aplicaban su ley de origen, a lso fines de regular
sus relaciones jurídicas recíprocas, pero no aplicables cuando se presentaban controversias entre
extranjeros de diferente origen o entre extranjeros y ciudadanos romanos.

Para solucionar estas situaciones fue elaborándose paulatinamente un derecho positivo nuevo,
fundándose en concepciones jurídicas extranjeras que constituyeron en su totalidad lo que se
denominó "Jus Gentium".

El derecho civil denominado "Jus civium romanorum" significó el conjunto de reglas que
gobernaban las relaciones jurídicas de los ciudadanos "cives", entre sí, o con las autoridades
públicas y de las que estaban excluidos los extranjeros. El derecho civil abarca todo el derecho
(privado y público) concerniente a los ciudadanos romanos, como el "jus gentium" abrazaba todas
las normas relativas a los extranjeros. La penetración lenta de este derecho en el rígido derecho
civil, lleno de formalidades, transforman el derecho romano, esencialmente nacional, en un
Derecho Universal.

JUS COMMUNE, JUS SINGULARE Y PRIVILEGIUM: Las normas jurídicas no contemplan casos
particulares, sino la generalidad referida a todas las personas, a todas las cosas y a todas las
relaciones jurídicas, esto es lo que pudiéramos llamar Derecho Común.

Así podemos definir el Derecho singular o particular como el conjunto de normas jurídicas que
contemplan a determinadas personas, determinadas cosas y determinado grupo de relaciones
jurídicas.

Definimos el "privilegium" como una verdadera ley particular que importa una concesión
arbitraria, sin que ninguna causa de utilidad general la justifique.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Entendemos por fuentes del Derecho los orígenes histórico - sociales del derecho.

El vocablo deriva del latín "fons, fontis" que se refiere al manantial de agua que brota de la tierra,
en sentido figurado significa el origen de algo, el fundamento o principio.

Se llama también fuente del derecho a la voluntad creadora de normas jurídicas y el acto concreto
de creación normativa, igualmente el modo específico de manifestarse las normas mismas.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO

Son elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del Derecho romano a
través de sus épocas históricas, entre las muchas clasificaciones que existen las dividiremos en
fuentes directas o jurídicas y fuentes indirectas o extrajurídicas. Las primeras
son acciones humanas creadoras y aplicadoras de normas jurídicas. Las segundas no son derecho,
son también creaciones humanas, pero que en alguna forma se refieren a él, ayudando a fijarlo
históricamente en el espacio y en el tiempo.

FUENTES DE PRODUCCIÓN

Son aquellas que producen directamente las normas jurídicas y están compuestas por el derecho
no escrito, consuetudinario, y el derecho escrito.

LA COSTUMBRE :Consiste en la repetición del uso, el estudio de esta fuente trae aparejado el
problema del origen del derecho.

La costumbre debe tener tres condiciones esenciales:

En primer lugar se encuentra el elemento material de la costumbre que es el uso largo y

constante, denominado consuetudo, que a su vez requiere: una formación espontánea, una
práctica regular y constante y una duración más o menos larga.

Como segunda condición aparece el elemento psicológico, la convicción del carácter jurídicamente
obligatorio del uso.
Y la tercera condición consiste en que la costumbre no sea contraria a los principios
fundamentales de la organización política o económica.

La Roma milenaria tuene un derecho eminentemente consuetudinario.

LA LEY

Las leyes son decisiones votadas por el pueblo en los comicios según la fórmula propuesta por un
Magistrado Senador. Se distinguen las leyes curiales votadas por el pueblo reunido en comicios
por curias y las leyes centuriales votadas por el pueblo reunido en centurias. Toda ley debía ser
aprobada por el Senado.

Mecanismos de la Ley: Promulgatio, que duraba tres semanas; los auspicios, "el Jus y el Fas"
unidos; la reunión o discusión; la votación a viva voz y la clausura.

Elementos: La ley consta de:

Index

La Praescripto; donde aparece el nombre del Magistrado Senador; en lugar; la fecha y quien votó.

La Regatio; o contenido de la ley.

La Sanctio; que puede ser: "perfectae", que invalida y sanciona, "minus cuasi perfectae", no
invalida pero sanciona e "imperfectae" ni invalida ni sanciona.

Ley de las XII Tablas: Es una codificación del Derecho consuetudinario vigente.

En el año 303 se suspenden las magistraturas y se nombran diez Magistrados elegidos por los
comicios que reciben el nombre de Decenviro (decem: diez; viros: varones) que investidos
de dictadura redactan diez tablas al cabo de un año de trabajo, que fueron aprobadas, al estimar
incompleto el trabajo se añadieron al año siguiente dos tablas más.

En su carácter es una legislación arcaica y rigurosa, así por ejemplo, el ladrón sorprendido en
flagrante delito era condenado a muerte si era esclavo, convertido en esclavo si era hombre libre.

Principales Leyes: Lay Canuelia; sobre el matrimonio entre patricios y plebeyos; la ley Hortensia,
da fuerza de ley a los plebiscitos, que alcanza también a los patricios y ley Pubilia, da fuerza de ley
a las decisiones votadas en los comicios centuriados.

PLEBISCITO

Era una resolución tomada por la plebe en Asambleas especiales presididas por un tribuno, y se
llamaba Concilia Plebis. La Ley Hortensia los declaró obligatorios, generalmente se refieren a
cuestiones de derecho privado.

Los principales plebiscitos son: la Lay Falcidia sobre legados, la Ley Cincia sobre donaciones, la Ley
Aquilia sobre daños causados injustamente "damnum injuria datum" y la Ley Junia norbana sobre
manumisión.

SENADOCONSULTO:
Medida legislativa emanada del senado. Aparece con el principado, en vez de limitarse a aprobar
leyes votadas en los comicios, o dirigir órdenes a los magistrados para adicionar o modificar el
derecho vigente, constituye el derecho por vía de Senadoconsulto.

El Senadoconsulto se hacía generalmente a petición del Emperador.

Los principales Senadoconsultos son: la Oratio Severi; prohíbe al tutor enajenar "proedia rustica
vel suburbana" del pupilo, el valeyano; prohíbe a la mujer obligarse por otro, el Macedoniano;
prohíbe prestar dinero al "Filius Familiae", el Orficano; sobre sucesión ab - intestato.

EDICTO DE LOS MAGISTRADOS

El derecho honorario o pretoriano es el que resulta del Edicto de los Magistrados y principalmente
del Edicto del Pretor. Conforme a Papiniano tenía un triple objeto: aplicar, completar y corregir el
derecho.

CONSTITUCIONES IMPERIALES

Eran medidas legislativas dictadas por el Emperador. Se distinguen cuatro variedades de

Constituciones Imperiales: Los "edicta", disposiciones generales análogas a los edictos de los
Magistrados; los "mandata", instituciones dadas a sus funcionarios para el ejercicio de su
Magistratura; los "decreta" decisiones judiciales emitidas por el Emperador como magistrado
supremo y los "rescripta", respuesta del Emperador a un funcionario o particular sobre una
cuestión de derecho que se le hubiere planteado.

RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES

Son las opiniones de los jurisconsultos, consultas evacuadas que tenían fuerza obligatoria en la
decisión de los jueces. Los jurisconsultos romanos llenan cuatro funciones consistentes en:
"respondere" o dar consultas verbales "cavere" o redactar documentos para las partes
contratantes, "agere" o asistir a las partes en un negocio judicial y "scribire" o escribir obras de
derecho.

Los jurisaconsultos romanos pasaron por cuatro fases sucesivas:

Antes de Augusto, eran abogados sin ningún carácter oficial.

Con Augusto, se le acordó a algunos, un carácter oficial.

Época de Adriano, los escritos de los jurisconsultos oficiales tuvieron autoridad igual que la ley.

La célebre Ley de Citas, limitó a cinco el número de jurisconsultos cuyos escritos tuvieron, solo
ellos, fuerza de ley. Sus decisiones aceptadas después de muertos dio origen al llamado "Tribunal
de los Muertos".

CODIFICACIONES

Antes de Justiniano, dado el gran número de Constituciones Imperiales, se codificaron las

sancionadas desde Dioclesiano hasta Septimio Severo, la obra del jurisconsulto Gregorio se llamó
"Código Gregoriano". Como complemento de la anterior y también de carácter privado aparece
bajo Constantino el "código Hermogeniano", obra de Hermógenes. El Código Teodosiano, obra de
Teodosio II, es el primer cuerpo de leyes oficial ya que fue aprobado por el Senado.

OBRA DE JUSTINIANO:

Código Antiguo: Obra de diez jurisconsultos nombrados por Justiniano para revisar los Códigos
anteriores y sus constituciones, eliminando las caídas en desuso y agregando las posteriores.

Digesto o Pandectas: Compilación y resumen de las obras de los jurisconsultos antiguos, el

encargo fue hecho al "questor sacri palatti" Triboniano e integrada por 4 profesores, 11 abogados
de Constantinopla y un funcionario denominado "comens sacrum largitarium". Más de
2.000 libros fueron reducidos a 50, divididos en títulos y estos en fragmentos, numerados y con el
nombre de los autores.

La Institutas: Encomendada también a Triboniano, con el objeto de facilitar el estudio a los

alumnos de Derecho de la Universidad de Constantinopla, consta de cuatro libros y contiene
fragmentos del Digesto y de la obra de Gayo.

Código Nuevo: Es la edición revisada del antiguo Código, nutrido por la agregación de las
Constituciones posteriores a su publicación, son 12 libros y el trabajo correspondió a Triboniano
acompañado de 4 jurisconsultos.

Novelas: Recopilación de constituciones dictadas por Justiniano, con posterioridad a los trabajos
precedentes, fueron hechos a la muerte de Justiniano y no fue oficial.

CORPUS JURIS CIVILIS : Formado por la obras de Justiniano, algunos antecesores, esencialmente
Gayo, Paulo y Ulpiano y la obra de los sucesores Justino II y Tiberio II.

La expresión Corpus Juris Civilis fue usada por primera vez en 1583 por Dionisio Gotofredo,
especialmente para distinguirlo del "Corpus Juris Canonici" según criterio de los glosadores. La
agrupación de la obra tiene un carácter científico.

EL SUJETO DE DERECHO

PERSONAS

La palabra persona y el concepto expresado por este vocablo, tuvo su sede principal en el
Derecho. Etimológicamente significa "personar", sonar fuerte, resonar y se identifica con las
máscaras que en la escena teatral clásica, utilizaban los actores para cubrir su rostro y dar especial
asonancia a su voz.

En el campo jurídico la palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones jurídicas, por lo tanto,
el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos. Persona en Roma, lo mismo que hoy
es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

PERSONAS FÍSICAS
Las que presentan signos característicos de humanidad y personas morales, que son creaciones
ideales y a las cuales la ley les reconoce capacidad de derecho, ya que no poseen capacidad de
hecho y por tanto actúan jurídicamente por medio de representantes.

SUJETO DE DERECHO

En Roma son sujetos de derecho todas aquellas personas que pueden tener derechos y ejercerlos,
o sea los dotados de capacidad jurídica.

La personalidad jurídica conlleva la existencia en el sujeto de dos requisitos: una capacidad de

derecho y una capacidad de hecho. La capacidad de derecho es el conjunto de condiciones
requeridas por la ley para ser titular de un derecho y necesariamente debe poseer tres elementos:
El Status Libertatis, el Civitatis y el Status Familiae, es decir, ser "Sui Juris", único que puede
adquierir derechos y ejercerlos, todos los demás, con excepción de los esclavos, que son cosa;
serán personas, pero no sujetos de derecho.

La capacidad de hecho, es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para poder ejercitar los
derechos de que se es titular. La capacidad de hecho se determina por vía de excepción, son
incapaces de hecho aquellos que la ley señala como tales.

REQUISITOS REFERENTES A LA EXISTENCIA DEL HOMBRE

En la Roma antigua, atendiendo tal vez al grado de superstición o tal vez al conocimiento de
experiencias ocurridas y transmitidas, para que un procreado sea reconocido como humano debe
cumplir ciertos requisitos:

Es preciso que el feto sea separado totalmente del claustro materno.

Es necesario que nacimiento sea con vida.

Se requiere que el parto sea perfecto.

Que tenga forma humana.

COMIENZO DE LA EXISTENCIA

Dos teorías tratan, desde el Augusto, las condiciones que debe reunir un recién nacido para poder
adquirir derechos: la Escuela Proculeiana sostiene que el niño debe llorar al nacer, lo que elimina
el derecho a un niño que nace sin voz; la Escuela Sabiniana por el contrario manifiesta que un niño
mudo de nacimiento, al nacer vivo es capaz de adquirir derechos. Justiniano convalidó la opinión
de la Escuela Sabiniana.

EL NASCITURUS

Con motivo de los problemas sucesorales de un concebido, los romanos establecieron el siguiente
principio: no es necesario que el feto nazca y que nazca vivo para adquirir derechos. El feto en el
vientre de la madre se considera como nacido para todo aquello que le favorezca en virtud de una
ficción jurídica.

FIN DE LA EXISTENCIA

El fin de la existencia de una persona puede producirse por dos causas:

La Muerte: cesación de la actividad biológica de un individuo y trae como consecuencia la apertura
de la sucesión, la extinción de la Patria Potestad y el inicio del culto a la persona del difunto y a los
sitios de sepultura.

La Esclavitud: consiste en la muerte civil del individuo.

PERSONAS JURÍDICAS O MORALES.

Con el nombre de persona jurídica se designa a los sujetos de derecho constituidos por una
pluralidad de individuos jurídicamente organizados.

Roma conoce diversos tipos de personas jurídicas:

EL ESTADO

Colectividad política formada por el conjunto de ciudadanos y que requiere representantes

necesarios. El "fiscus" o tesoro imperial y el "aerarium" o tesoro público forman el ente jurídico.

El Estado no tuvo en el antiguo derecho romano caracteres similares a los de la

personalidad jurídica del derecho privado, no actuaba en las relaciones jurídicas igual a los
individuos, lo hacía como poder o "imperium".

EL MUNICIPIO

Corporación creada para el mejor gobierno de las ciudades anexadas a Roma por conquista, en el
campo del Derecho Privado gozan de autonomía, teniendo patrimonio propio, Estatutos propios y
representantes legales para el gobierno y administración.

CORPORACIONES O UNIVERSITATIS

Conjunto de personas que se unen para un objeto determinando y a las cuales el Estado otorga los
derechos de persona. Se incluyen dentro de las Corporaciones a los Colegios Religiosos y Colegios
Judiciales.

La "Lex Julia", reglamenta su funcionamiento; en la reunión constitutiva debe contar por lo menos
con tres miembros, tener un estatuto "lex collegii" que regula el funcionamiento interno y que
tuviera un fin lícito.

Respecto de los bienes: tiene su propio patrimonio, el cual no se confunde con el de sus
miembros.

Respecto de las obligaciones: puede ser acreedora por sí misma y lo que se obtenga es para ella y
no para los miembros, lo mismo si es deudora.

Respecto a la actuación judicial: es actora por ella, pero no representa a sus miembros, aún
considerados globalmente.

En su organización se compone:

"Ordo colleggi" (Directores y administradores).

"Plebe collegii" (Miembros asociados).

"Syndici" (Representante legal).

"Arca communis" (Caja común)

FUNDACIÓN O PIAE CAUSAE

Son Instituciones civiles o eclesiásticas encaminadas a un objeto de utilidad pública, de culto o de

beneficencia. No persiguen fines privados ni de lucro. Con la aparición y difusión
del cristianismo se generalizó en Roma la costumbre de destinar o legar bienes con propósitos
piadosos y benéficos, lo cual originó un considerable aumento en el número de fundaciones y un
relativo perfeccionamiento en el régimen legal correspondiente.

LA HERENCIA YACENTE

La herencia del fallecido que no ha sido aceptada por el heredero instituido es un patrimonio sin
dueño. Esta Institución no se iguala completamente a las otras personas jurídicas o morales, pues
no podían ser instituidas herederas ni se admitía el "furto" en perjuicio de la misma. Este lapso de
nacencia trae varios inconvenientes como lo son la interrupción de la posesión de las cosas que el
difunto estaba en vías de usucapir y la falta de capacidad que un dueño le presta a los esclavos
para aumentar la sucesión por adquisiciones.

Por una ficción jurídica el difunto se considera como vivo y representado en la herencia que
sostenía su personalidad, y quien tenga a su cargo laadministración de la herencia debe ejercer
esos derechos.

LOS TRES STATUD DEL CAPUT

Para tener personalidad completa en Roma se requiere reunir tres elementos o status:

Status Libertatis. Ser libre y no esclavo. Es un estado reconocido por el derecho que permite
disponer libremente de la propia persona y de los actos propios. El "Status Libertatis" se adquiere
por el nacimiento "jus samnguinis", el hijo de un ingenuo o de un liberto, nace ingenuo, nace libre.
También se adquiere por la manumisión cuando esta manumisión concede tal prerrogativa.

Status Civitatis. Ser ciudadano romano y no latino o peregrino, muy importante, ya que quien lo
posee tiene ventajas desde el punto de vista del derecho público y desde el punto de vista del
derecho privado.

Status Familiae. Derecho que corresponde y todo varón tiene dentro de su familia, carecen de el
los esclavos y los "alieni juris" que están sometidos al poder de un Pater quien se denomina "sui
juris".

Los que reunían estos tres elementos tenían plena capacidad jurídica, sin embargo, de hecho
podía no tener ejercicio pleno de sus derechos en razón de su edad, sexo, o alteración de sus
facultades mentales.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Hombres libres y esclavo.

Los hombres libre se dividen en: ingenuos y libertos.

Romanos y no ciudadanos.

Los no ciudadanos se dividen en: Latinos y Peregrinos.

Sui Juris y Alieni Juris.

Bajo tutela y bajo Curatela.

DIFERENTES POTESTADES EN ROMA

Patria Potestas: potestad que tiene el Pater Familiae sobre todos los miembros de su familia.

Dominica Potestas: la potestad que tiene el amo sobre sus esclavos.

Manus Mariti: Potestad que tiene el marido sobre su mujer casada "in manus".

Mancipium: poder de un hombre libre sobre otro hombre libre.

LA ESCLAVITUD

La esclavitud es una institución jurídica por medio de la cual el ser humano es despojado de toda
personalidad, asimilado a cosa y como tal, perteneciente a otro ser humano.

En Roma a principio de la República, ya había 50 mil esclavos, este número aumentó después de la
segunda guerra púnica y excedió en mucho al de los hombres libres.

CAUSAS DE LA ESCLAVITUD

Las causas de la esclavitud en la antigua Roma fueron las guerras y la piratería por la captura de
prisioneros y su adjudicación a los vencedores.

Pueden clasificarse las causas en dos grandes grupos: El Derecho de Gentes y el Derecho Civil.

En el Derecho de Gentes las fuentes fueron la cautividad, ya que el vencido quedaba al arbitrio del
vencedor, y el nacimiento, pues el hijo seguía la condición de la madre, y la madre esclava
procreaba hijos esclavos.

Las causas del Derecho Civil eran más numerosas y de acuerdo con las épocas, así en derecho
antiguo, la Ley de las XII Tablas establece como causas de la esclavitud posteriores al nacimiento:

Incensu: quien no se inscriba en el censo, establecida por Servio Tulio.

El Soldado Refractario: establecida por el mismo Servio Tulio al soldado que se sustrajese
del servicio militar.

El Fur Manifestum: el sorprendido en flagrante delito de robo quedaba esclavo del propietario del
objeto robado.

El Deudor Insolvente: el deudor condenado al pago, si no cumplía en el plazo señalado, pasaba a

esclavo del acreedor.

La Servi Poena: condenado a luchar en el circo, o siervo de su pena, era esclavo del circo.

En el Derecho Clásico se establecieron las siguientes causas:

Senado Consulto Claudiano: la mujer ingenua que vivía en contubernio con un esclavo, a pesar de
tres amonestaciones del dueño de éste, se hacía esclava.

La Servi Poena: el condenado a las minas era también esclavo de su propia pena.

El mayor de 20 años, que conocedor de la libertad se hacía vender, de acuerdo con el supuesto
vendedor como esclavo, para engañar a un comprador de buena fe que entregaba
el precio quedaba realmente esclavo cuando se descubría el fraude.

El liberto o manumitido ingrato con su patrono volvía a ser esclavo, si la ingratitud había sido grave
y se probaba suficientemente.

El Derecho Justinianeo, en el bajo imperio, suprimió el Senado Consulto Claudiano y la Servi

Poena.

EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD

La esclavitud termina de dos maneras, por el "Postliminium" y por la manumisión.

POSTLIMINIUM

El "Postliminium" es la ficción jurídica de suponer que una persona física, caída en poder del
enemigo y luego escapa o es rescatada, al volver al Estado romano, automáticamente recobra la
condición jurídica que tenía antes de caer en poder del enemigo y se considera que su situación
jurídica nunca había variado.

MANUMISIÓN

Etimológicamente esta palabra proviene de las palabras "manus y mitere", soltar de la mano o
soltar del poder. Es la forma de salir el esclavo de la potestad, del "Dominus", llevada a cabo por
voluntad de éste.

En el Derecho Antiguo observamos tres tipos de manumisiones:

Manumissio vindicta: reivindicación de la libertad conforme a las formalidades de la "In jure

cessio". El manumitente junto con el esclavo y acompañado de un tercero, ocurría ante el
Magistrado, y el tercero poniendo una vageta sobre el hombro del esclavo decía; declaro que este
hombre es libre; no habiendo oposición por parte del dueño, así lo declaraba el Magistrado.

Manumissio censu: el amo inscribe al esclavo en el censo de los ciudadanos.

Manumissio testamenti: acto de última voluntad del amo disponiendo la libertad de sus esclavos.

En el Derecho Clásico se conservan las anteriores y aparece la modalidad del fideicomiso de

libertad en la manumisión testamentaria.

Al final de la República fueron instaurados los métodos no solemnes siguientes:

Manumissio inter amicos: es la manifestación hecha por "vindicta", ante el Magistrado que se
sustituía por la declaración ante testigos.

Manumissio por epistolam: que se efectuaba en una carta que el amo enviaba al esclavo.
Manumissio per mensam: que se lleva a cabo mediante el sencillo acto de sentar al esclavo en la
mesa del amo.

Como eran actos no solemnes, la libertad era más limitada ya que si en una época fue revocable
por voluntad del dueño al no ser aceptada por el derecho civil, posteriormente se hizo irrevocable
mediante la intervención pretoriana, quedando libres pero no ciudadanos romanos y llamados
"Latini Juliani" por efecto de la "Lex Junia Norbana".

En el Bajo Imperio, bajo Constantino, aparece la "Manumissio in Sacrosanctis Eclesia", forma

solemne por declaración del amo ante la autoridad eclesiástica y en presencia del pueblo cristiano.

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR

La facultad ilimitada de manumitir dio lugar a situaciones de orden público, ya que el excesivo
número de libertinos producía corrupción y desorden, para limitar el daño aparecen:

La Lex Aelia Sentia: los liberados antes de 30 años eran simplemente latinos junianos, salvo los
manumitidos por "vindicta" y sometidos a la aprobación de un consejo; la manumisión hecha por
un amo menor de 20 años era nula, salvo que tuviera un motivo legítimo y se aprobara por un
consejo precitado; era nula la manumisión hecha en fraude de los acreedores.

La Lex Fufia Caninia: llamada también "furia" o "fusta", puso un límite al exceso de manumisiones
testamentarias hechas por generosidad sin tomar en cuenta los merecimientos y con grave
perjuicio de los herederos.

Justiniano eliminó la Lex Fufia Caninia y la disposición de la Lex Aelia Sencia.

CONDICIÓN JURÍDICA DEL LIBERTINO

Derecho Antiguo: el manumitido era libre y ciudadano romano, pero en el derecho público no
renían el "Jus Bonorum" t en el derecho privado no tenian el "Jus Connubii", pero sus hijos nacían
ingenuos.

Por otra parte no se rompía totalmente el vínculo con el antiguo dueño ni con los descendientes
de éste. Fue lo que se denominó patronato, siendo el antiguo "Dominus" considerado como
"patrono", Los derechos del patrono son:

Obsequium: reverencia por la cual no podía demandar al patrón sin autorización del magistrado ni
obtener contra él condena en más de lo que susmedios económicos le permitían pagar.

Operae: servicios debidos por el liberto

Bona: derechos sucesorios "ab - intestato" que el patron y su familia ostentan sobre la herencia
del liberto y el derecho de tutela sobre libertos impúberes y libertas.

Derecho Clásico: existen los libertinos ciudadanos romanos, manumitidos por medio solemne y
que no caen bajo los rigores de la Lex Aelia Sentia, tenian "mayor libertas". Los latinos junianos,
manumitidos sin solemnidad y antes de los 30 años, no tenían derechos políticos y en el derecho
privado no tenían el connubio pero si el "jus commercii" sin la "actio testamenti activa".
Los "dedicticios", siendo esclavos sufrieron penas infamantes, tienen "pésima libertas" deben vivir
a una distancia de 100 millas de los alrededores de Roma.

Bajo Imperio: solo existe una clase, todos los habitantes del Imperio son ciudadanos romanos.

SITUACIÓN AFIN A LA ESCLAVITUD

En tiempos de la conquista de las provincias distantes, aparece un derecho nuevo: los colonos,
siervos adheridos no a un amo, sino a la tierra; provienen de hombres libres que se transforman
en colonos que ara estar protegidos se ponen bajo la protección de un propietario y esclavos
liberados. El colono puede casarse, ser propietario y acreedor pero sus bienes eran inalienables
porque servían de garantía al pago de pensiones e impuestos.

LA INGENUIDAD

Ingenuo es la persona que nunca ha estado sometida a esclavitud. La calidad de ingenio se

adquiere por el nacimiento y en el patrimonio el hijo sigue la condición jurídica del padre, fuera
del matrimonio, la de la madre.

STATUS CIVITATIS

Es el segundo elemento del caput, corresponde al poder de ciudadano o al estado de ciudadano.

Ciudadano es el habitante de un Estado como sujeto de derechos políticos y que interviene

ejercitándolos en el gobierno de su país.

El Derecho de ciudad era la cualidad que pertenecía en Roma al ciudadano romano.

LOS CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS

Los ciudadanos no tienen clasificación, la diferenciación entre patricios y plebeyos desde el punto
de vista jurídico decayó a partir de Servio Tulio y continuó sólo desde el punto de vista social. El
ciudadano tiene todas las prerrogativas y derechos del "Jus civium romanorum".

Los no ciudadanos carecen del derecho de ciudadanía, pero su situación en la escala jurídico -
social no es uniforme distinguiéndose tres categorías ampliamente identificadas.

Peregrinos. Habitantes de otros países no enemigos de Roma o aquellos que habiendo sido
vencidos, se incorporan por provincias. Sus relaciones jurídicas se rigen por su propio derecho
inicialmente y luego por el "Jus Gentium". No poseen derechos civiles.

Latinos. Núcleo poblacional intermedioentre peregrinos y ciudadanos, ya que sin llegar a la

condición de éstos últimos, se les conceden algunas prerrogativas y tienen mayor oportunidad de
adquieri el derecho de ciudad, ellos pueden ser:

Latini veteres: formados por los habitantes de las regiones del Lacio que se habían aliado con
Roma, formando la confederación de ciudades latinas.

Latini coloniari: formados por los habitantes de Colonias Latinas.

Latini Juniani: integrada por los libertos que no eran realmente latinos sino ex - esclavos.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA
Nacimiento: sistema del "Jus Sanguinis", la nacionalidad de los padres confería la ciudadanía al
hijo.

Causas posteriores al nacimiento:

Por Manumisión: cuando ésta es solemne el esclavo se convierte en liberto ciudadano romano.

Por Concesión Graciosa: de los comicios, senadoconsultos o Rescripto Imperial, acordado a los
peregrinos, puede ser ciudadanía completa o limitarse a ciertas ventajas solamente.

Beneficio de la Ley: derecho determinado por una ley, por ejemplo la Lex Acilia repetundarum
concede la ciudadanía al peregrino que haga condenar un funcionario público por concusión.

Por el cumplimiento de ciertas condiciones: haber sido magistrado de ciudad latina, sirviendo
durante cierto tiempo en la milicia, armando una nave para transporte de trigo, etc.

Edicto de Caracalla: por un interés fiscal se concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes
del Imperio, excluyendo a los dedicticios.

DERECHOS DEL CIUDADANO ROMANO

Desde el punto de vista del Derecho Público:

El "jus sufragium": derecho al voto.

El "jus bonorum": derecho a nominarse para desempeñar los cargos públicos.

Derecho a servir en las legiones: conlleva a los ascensos internos dentro de la milicia que
repercutía en la vida política individual de cada ciudadano.

El "jus nomen": derecho a tener un nombre romano de acuerdo al derecho civil.

"jus sacrorum et sacerdotarum": derecho a cumplir ciertas funciones religiosas desde el

sacerdocio hasta el episcopado.

Desde el punto de vista del Derecho Privado:

El "jus connubii": derecho a contraer "justae nuptiae" y fundar una familia romana.

El "jus commercii": derecho a ser propietario quiritario, poder ser deudor y acreedor y usar las
formas establecidas en el Derecho Civil para transmitir y adquirir la propiedad.

Derecho a obrar judicialmente por el procedimiento de la "Legis actio", o acciones de la Ley.

STATUS FAMILIAE

La familia fue posiblemente la mas fundamental de mas Instituciones romanas. Era el conjunto de
personas sometidas a la autoridad del "pater familiae". La autoridad de éste era omnímoda y en
los albores de la República se le consideraba como el único que poseía derechos ante la ley, sólo el
podía contratar, comprar, vender, y poseer.

SUI JURIS Y ALIENI JURIS

Se entiende por persona "Sui Juris" al individuo que no estaba bajo la dependencia de otro; y por
persona alieni juris, a la que estaba bajo alguna potestad: el individuo Sui Juris era dueño de su
persona física y tenía personalidad jurídica completa, poseía patrimonio propio y aprovechaba
todo lo obtenido de su trabajo y del trabajo de todos aquellos que estaban bajo su potestad.

LA OBLIGACIÓN

CONCEPTO : Vínculo jurídico en virtud del cual una persona (deudor) está constreñida a realizar
una determinada prestación a favor de otra (acreedor).

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

Sujeto Activo: persona natural o jurídica a favor de la cual existe el derecho, y quien tiene la
facultad de exigir del deudor el cumplimiento de la prestación.

Sujeto Pasivo: (deudor) persona natural o jurídica obligada a ejecutar la prestación en beneficio
del acreedor.

Partes: 1, 2

El Derecho Romano (página 2)

Enviado por Amaranta Dutti

Partes: 1, 2

Vínculo Jurídico: es lo que permite distinguir la obligación de otras relaciones no jurídicas que
pueden establecerse entre los particulares, ya que autoriza en unos casos al acreedor a constreñir
al deudor al cumplimiento de la prestación mediante una acción, y en otras lo faculta simplemente
para retener por medio de una excepción lo que el deudor le ha entregado voluntariamente. La
sanción es el medio por el cual se hace efectivo el vínculo jurídico, y por eso se dice que toda
obligación es una obligación jurídica sancionada por el derecho.

Objeto: es la prestación que el deudor debe realizar en beneficio del acreedor, consiste siempre en
un acto que el deudor debe ejecutar en provecho del acreedor y puede consistir en un "dare", en
un "facere" o en un "prestare".

Dare: transmisión de la propiedad de una cosa o en la constitución de cualquier otro derecho real
sobre la cosa.

Facere: era la que tenía por objeto cualquier acto del deudor que no fuera la entrega de una cosa.
Podía consistir también en abstenciones (non facere).
Prestare: era la entrega de una cosa con uba finalidad distinta de la de transmitir su propiedad o
de constituir sobre ella un derecho real, tenía por objeto la concesión del uso de la cosa, como
ocurre en los contratos de comodato.

Permuta: cambio de una cosa por otra (trueque).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Contratos

Delitos

Quasicontratos

cuasidelitos

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Atendiendo al vínculo contraído.

Obligaciones de derecho civil y del derecho de gentes. Las obligaciones del derecho civil eran
las derivadas de contratos sancionados por el derecho quiritario y del derecho de gentes las que
surgían de otros contratos reconocidos por el ius gentium.

Obligaciones Civiles y Honorarias. Estas obligaciones se refieren a la autoridad que las sanciona.
Serían civiles las sancionadas por las leyes, los senado - consultos y las constituciones imperiales; y
honorarias las sancionadas por ciertos magistrados como los pretores para completar, corregir o
suplir el derecho civil en bien de la utilidad pública.

Obligaciones del Derecho Estricto y de Buena Fe. Las obligaciones derecho estricto eran las que
provenían del derecho quiritario, en el que imperaba un pronunciado formalismo que exigía
la seguridad de las convenciones. Las de buena fe surgieron como consecuencia de la repercusión
que sobre el derecho quiritario ejerció el ius gentium al introducir nuevos contratos para cuyo
perfeccionamiento no se exigieron formas solemnes, ya que podían concluirse por el solo
consentimiento de los contratantes y probarse por escrito.

Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales. Las obligaciones civiles eran aquellas que habían
sido reconocidas y sancionadas por el ordenamiento jurídico, que autorizaba al acreedor para
constreñir al deudor al cumplimiento de la prestación o lo facultaba para retener lo que el deudor
le había entregado voluntariamente. Las obligaciones naturales se usaban para designar a algunas
obligaciones a las cuales el legislador no ha podido o no ha querido reconocer y las ha privado de
acción, aunque les conceda algunos otros efectos, como el de servir de causa para un pago. Dieron
origen a las obligaciones naturales:

El pago hecho a un liberto en virtud de un contrato celebrado con el, o el pago realizado por un
liberto en virtud de una obligación contraída mientras era esclavo.

Los contratos celebrados por los filiusfamilias entre sí o con el paterfamilia bajo cuya potestad se
hallen, los obligan naturalmente una vez emancipados.
La extinción de una obligación por habérsele opuesto a la acción intentada por el acreedor para
lograr su cumplimiento.

La capitis deminutio sufrida por una persona hacía que desparecieran sus obligaciones civiles, las
cuales quedaban subsistiendo como obligaciones naturales.

Los simples pactos autorizaban para retener el pago realizado por razón del mismo, luego
obligaban naturalmente.

Los contratos celebrados por los impúberes sui iuris sin la auctoritas del tutor originaban
obligaciones naturales.

Los contratos celebrados por las personas púberes menores de 25 años sometidos a curatela, si
habían sido celebrados sin el consensus del curador, engendraban obligaciones naturales.

Conforme a la naturaleza de la prestación

Obligaciones Divisibles e Indivisibles. La obligación es divisible cuando la prestación que constituye

su objeto es susceptible de cumplimiento parcial por referirse a cosas o hechos que puedan
fraccionarse. La obligación es indivisible cuando su ejecución no puede verificarse por partes, bien
porque su objeto se destruya, cambie de naturaleza o experimente alguna disminución en
su valor.

Obligaciones Genéricas y Específicas. Obligación específica es la que tiene por objeto una cosa
cierta, individual y concreta, perfectamente determinada. La obligación genérica es la que recae
sobre un objeto no determinado individualmente sino por ciertas cualidades naturales o
económicas, y por su cantidad, medida o peso. La determinación de la prestación en esta clase de
obligaciones tiene lugar por medio del género próximo y la cantidad.

Obligaciones Alternativas y Facultativas. Obligación alternativa es aquella en la cual el deudor

debe cumplir una prestación de entre dos o masprestaciones disyuntivamente señaladas y cuya
elección se hará en el momento de cumplirse la obligación. Se caracterizan por:

Son compuestas, ya que tienen por objeto varias prestaciones independientes disyuntivamente
señaladas.

Son indeterminadas, porque en el momento de formarse la obligación no se sabe con cual de las
prestaciones ha de cumplirse la misma.

Son indivisibles, porque el deudor no puede cumplir parte de una prestación y parte de otra.

La obligación facultativa es aquella en la cual el deudor se obliga al cumplimiento de una

prestación determinada, pero se reserva la facultad de liberarse de la obligación realizando una
prestación distinta de la prometida.

En razón de los sujetos que intervienen en la obligación.

Obligaciones de sujeto determinado y sujeto indeterminado. Determinar el sujeto era la regla,

pero surgen excepciones, la obligación puede cambiar de sujetos que por esto son indeterminados
y reciben el nombre de ambulatorias. Determinar el sujeto en las obligaciones es el principio
general.Excepciones: La obligación cambia de sujetos y por esto pueden ser indeterminadas, que
reciben el nombre de ambulatorias, en conclusión, cuando nace una relación jurídica obligacional,
desde su nacimiento aparecen dos sujetos bien determinados, sin embargo, en ocasiones, el
sujeto activo y pasivo no se encuentra determinado en el momento que surge el vínculo, luego
será sujeto activo o pasivo aquel que se encuentre en determinada situación.

Obligaciones mancomunadas y obligaciones correales o solidarias. Por regla general en cada

obligación hay un acreedor y un deudor, pero hay casos en que se configuran varios acreedores y
un deudor, varios deudores y un acreedor y varios deudores con varios acreedores, dando origen a
las obligaciones mancomunadas, la obligación se desintegra en tantas obligaciones parciales como
acreedores y deudores haya, cada acreedor sólo podrá exigir y cada deudor está obligado a
cumplir la parte de la prestación que le corresponde que se presume que son en partes iguales. La
obligaciones correales o solidarias son aquellas en las que existiendo pluralidad de deudores,
puede en virtud de una cláusula del acto que dio origen o por disposición de la leyexigir de
cualquiera de los últimos el cumplimiento íntegro de la prestación.

Otras Clasificaciones.

Obligaciones de Dare, Facere, Prestare. Las obligaciones de "dare" consistían en la transmisión de

la propiedad de una cosa, o en la constitución de otro derecho real sobre una cosa; las de
"prestare", aquellas que consistían en la entrega de una cosa sin que ello implicara la transferencia
de propiedad ni constitución de otro derecho real sobre la misma; y las de "facere" las que
consistían en la realización de un acto por parte del deudor, que no implicara la entrega de una
cosa, o abstenerse de ejecutar algo (non facere).

Obligaciones Positivas y Negativas. Serían obligaciones positivas aquellas que consistían en un

"dare", un "prestare" o un "facere", y negativas las que implicaran un "non facere".

Obligaciones Simples y Compuestas. Simples, en la cual el deudor se obliga a realizar una sola
prestación. Compuestas, en la cual el deudor se obliga a realizar dos o más prestaciones.

Obligaciones Transitorias y Continuas. Transitorias, aquellas que limitaban temporalmente la

actividad del deudor. Continuas, eran las que limitaban la actividad del deudor de manera
permanente. Por regla general las prestaciones positivas eran transitorias y las negativas
continuas, pero podía darse el caso inverso.

Obligaciones Con o Sin Modalidades. Las modalidades que generalmente afectan a las
obligaciones son la condición y el término. Si una obligación no está supeditada a ninguna
modalidad, se dice que es una obligación pura y simple. Obligación condicional, es aquella cuyo
nacimiento o existencia o cuya extinción dependen de la ocurrencia de un acontecimiento futuro e
incierto. Si es el nacimiento o la existencia la que está supeditada al acontecimiento se dice que se
trata de una condición suspensiva; si es la extinción la afectada se trata de una condición extintiva
o resolutoria. Obligación a término, aquella cuya exigibilidad o extinción dependen del
advenimiento de un acontecimiento futuro y cierto. Si es la exigibilidad de la obligación la que está
supeditada al acontecimiento que necesariamente ocurrirá, se dice que está afectada de un
término o plazo suspensivo; si se trata de la extinción se dice que la obligación está afectada de un
término o plazo extintivo o resolutorio.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se entiende por fuente de las obligaciones los distintos hechos que pueden dar nacimiento a una
obligación, es decir, originar el vínculo que ligue a dos personas constriñendo a una a favor de
otra.

EL CONTRATO

CONCEPTO :Todo acuerdo de voluntades reconocido y sancionado por el derecho civil destinado a
producir obligaciones civiles.

DELITO : Es todo acto contrario al derecho que por causar un daño a otro se encontraba castigado
por la ley con una pena.

QUASICONTRATO

Obligación producida por un hecho que tiene de particular que no hay convención, ni acuerdo de
voluntades, por lo que no puede decirse que sea un contrato, y siendo lícito no puede decirse que
sea un delito, por acercarse mas al contrato que al delito se llama quasicontrato.

QUASIDELITO

Acción u omisión con que se causa un daño o perjuicio a otro por propio descuido sin deseo o
intención de producir un mal en la persona o en susbienes.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Según el Modo de Formación

Verbales: se perfeccionan con el pronunciamiento de palabras solemnes, ej. La estipulatio.

Literales: se perfeccionaban cuando eran insertados en los libros. El Paterfamilia llevaba

un libro donde se asentaban los ingresos y egresos, era indispensable que se hiciera el asiento
para formalizar el contrato.

Reales: se perfeccionaban con la entrega de la cosa.

Innominados: los que, de acuerdo a la ley, no se les había asignado nombre alguno o
denominación especial.

Consensuales: aquellos que se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes y todo lo
posterior se constituye en prueba del contrato.

Formales: son los que requieren de solemnidades, formalidades para perfeccionarlos.

No Formales: los que no requieren de las formalidades y solemnidades para ser perfeccionados.

Según su Origen

De Derecho Civil: aquellos que eran exclusivos de los ciudadanos romanos.

De Derecho de Gentes: aquellos que se dieron de la relación entre ciudadanos romanos y

extranjeros.

Por sus Efectos

Unilaterales: produce efectos u obligaciones para una sola de las partes.

Bilaterales: produce obligaciones para las dos o más partes obligadas. Desde que nace las partes
conocen que están obligadas.

Sinalagmáticos Imperfectos: aquel que originalmente nace como un contrato unilateral y por
alguna eventualidad se convierte en bilateral.

Por los Poderes de Apreciación del Juez

De Derecho Estricto: el juez no puede alegar nada, el contrato debe cumplirse tal cual fue hecho.

De Buena Fe: el juez admite excepciones para el incumplimiento del contrato.

Por su Naturaleza

Conmutativos: son aquellos que al celebrarse, las partes conocen el tamaño o tipo de compromiso
adquirido.

Aleatorios: al momento de celebrarse el contrato no depende de las partes el tipo de compromiso

adquirido.

Gratuitos: aquellos que no implican un desembolso o contraprestación económica.

Onerosos: aquellos que implican un desembolso o contraprestación económica.

Por la Relación de Dependencia

Principales: aquellos que se forman y subsisten por sí solos.

Accesorios: el que depende de la suerte del contrato principal, y subsiste por el contrato principal.

Otras Clasificaciones

Nominados

Innominados

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Esenciales.

Consentimiento. Libre y Espontáneo.

Objeto.

Causa.

Forma

Naturales

Evicción

Vicios Ocultos
Accidentales

Condición

Término

Modo

CONTRATOS REALES

CONCEPTO :Lo que caracteriza a los contratos reales además de los elementos esenciales que
requiere todo contrato, como el consentimiento, el objeto y la causa, es necesario que haya
tradición de una cosa, de una de las partes a otra.

CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS REALES.

Se perfeccionan con la entrega de la cosa en cuyo momento nace el vínculo.

Son contratos no formales, donde el que recibe se obliga a restituir.

Están integrados por: el Mutuo, Comodato, Depósito y Prenda. El Mutuo es el único que transmite
la propiedad, el comodato y el depósito transmiten la simple tenencia y la prenda transmite la
posesión.

Cada vez que se entrega una cosa no nace un contrato real, sino cuando la entrega de la cosa se
realiza para verificar alguno de los contratos reales.

MUTUO

Contrato por el cual una persona (Mutuante) entrega la propiedad a otra (Mutuario) de una
determinada cantidad de cosas fungibles con la obligación de parte de ésta de restituirlas dentro
de cierto plazo en un tanto del mismo género y calidad.

Características del Mutuo:

Contrato real

Unilateral

Gratuito

Nominado

De Derecho Estricto

Principal

Conmutativo

No formal

Llamado préstamo de consumo

De Derecho Civil
Requisitos del Mutuo.

Transferir el Mutuario la propiedad de la cosa prestada.

Que el Mutuante debe tener capacidad para enajenar, de lo contrario se anula el negocio, si es
hecho con la autorización del tutor es válido.

Que el objeto sean cosas fungibles.

Que el mutuario debe tener la capacidad legal para obligarse.

Efectos del Mutuo.

El único obligado es el mutuario.

El mutuo como contrato gratuito no causa lucro al mutuante.

La devolución debía ser hecha el día convenido.

A falta de fecha de la entrega, la establecía el juez.

Estipulación de Intereses. :Cuando el préstamo era de cosas fungibles se permitía el pacto simple
de intereses debido a que su valor cambiaba al momento de la devolución.

En el préstamo de dinero operaba de igual forma que las cosas fungibles, pactando los intereses a
través de la Stipulatio, por lo que había dos acciones, una derivada del Mutuo, donde se exigía el
dinero, y otra derivada de la Stipulatio para el cobro de los intereses.

Riesgos del Mutuo. :El caso en que la cosa perece antes de que el mutuante la entregue.

Si la cosa ha sido entregada al mutuario y perece en sus manos.

Acciones del Mutuo. :Por ser un contrato unilateral sólo daban origen a obligaciones para el
mutuario y sólo surgían acciones para el mutuante o prestamista para obligar al mutuario a
devolver la cosa. La acción que provenía del Mutuo se denominaba "Conditio".

BIBLIOGRAFIA

http://www.usmderechoanz.net76.net/1_308_Tema-1.html

Autor:

Amaranta Dutti

Enviado por:

Carla Santaella

Partes: 1, 2

Clasificación del Derecho en Roma (Derecho Romano)

Una vez entendido lo que significa IUS y FAS, se pasa a la clasificación básica en el Derecho
Romano: Ius Naturale (Derecho Natural), Ius Civile (Derecho Civil) e Ius Gentium (Derecho de
Gentes).

Por Ius Civile (Derecho Civil), es el aplicable de forma exclusiva a los ciudadanos de Roma (como
concepto, no como ciudad), basado en tres fuentes: la Ley de las XII Tablas, la jurisprudencia y la
interpretación dada por los jurisconsultos. Posteriormente, se le agrega los edictos y resoluciones
del Pretor (algunos lo excluyen y lo denominan como Derecho Honorario, abarcando áreas del
derecho público y privado).

El Ius Naturale (Derecho Natural), es el conjunto emanado de la "divinidad" y común entre todos
los pueblos, cuya representación se hace en principios generales (ciertos e inmutables) y reglas
particulares interpretadas por los pontífices.

El Ius Gentium, es el conjunto de normas que regulaban a los ciudadanos romanos en cuanto a sus
relaciones con los exteri (o extranjeros), vivieran dentro de las fronteras de Roma, o dentro de
alguno territorio donde se estuviera bajo el gobierno romano. Se considera el antecedente más
relevantes del Derecho Internacional Privado.

Otra clasificación relevante se refiere al ámbito de aplicación, así tenemos al Ius Privatum
(Derecho Privado) y el Ius Publicum (Derecho Público).

El Ius Privatum (Derecho Privado) es aquel que versa sobre los asuntos entre los particulares, en
sus diversos vínculos jurídicos, donde el estado romano pudiera entrar como particular.
El Ius Publicum (Derecho Público) versa sobre el conjunto de normas que regulanel gobierno de
los romanos. Funciones, administración, religión y representación son los temas principales
abordados.

Y la última clasificación, se refiere al Ius Commune (Derecho Común o General)y al Ius Singulare
(Derecho Particular o Individual).

El Ius General, se refiere a la determinación de un "sistema" normativo, que incluya la mayoría de

las situaciones jurídicas que pueden plantearse, asimilable hoy en día con los Códigos o Leyes
generales, por lo cual, no pueden regular casos concretos, sino la determinación de las reglas
comunes a todos los casos previstos.

El Ius Singulare, por el contrario debe entenderse como la posibilidad de la existencia de lagunas o
contradicciones con respecto a la Ius General, eso sí sobre un caso concreto, por lo cual, por
medio una decisión cargada de "auctoritas" y justificada en una utilidad específica, se desconoce
la norma general para aplicar una especial o individual.

Tema Siguiente: La Praecpta iuris

Publicadas por Fernando Fuentes Pinzon a la/s 08:47

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Etiquetas: Clasificación, Derecho Romano

Capítulo 1:

Derecho Romano. Definición, clasificación y organización política

DEFINICION:

El Derecho Romano es un conjunto de normas, de principios e instituciones que regularon la

sociedad romana durante sus diferentes etapas de su existencia.

Pater familia = padre de familia

COGNATICA, es la creación de familias con grado de consanguinidad.

AGNATICA, es la creación de familias sin grado de consanguinidad

Pater gentilis: mandaba sobre todos los pater familia

CLASIFICACION DEL DERECHO ROMANO:

 1. Ius publicum = derecho público

2. Ius privatum = derecho privado

3. Ius civil= derecho de los romanos

4. Ius gentium = derecho de los extranjeros (clientes)

5. Ius honorum= derecho honorario (sacerdotes)

6. Ius natural = principios eternos inmutables del universo.

ORGANIZACIÓN POLITICA:

El Derecho Objetivo comprende a todas las obligaciones impuestas por el estado, cuyo poder
legislativo tiene la facultad de establecer un complejo sistema de normas para regular el
comportamiento humano en la sociedad. El derecho objetivo viene acompañado del Derecho
Subjetivo, el cual, representa la otra cara del derecho, completamente opuesto, ya este no es más
que la facultad del ser humano de acatar las normas que el derecho objetivo propone.

Él derecho objetivo se funda a partir del análisis y aplicación de los principios morales más
básicos. La ética, juega un rol importante en la construcción de una sociedad objetiva, cuyo modo
de vida necesita barreras y regulaciones para mantener el orden público.

El derecho objetivo es una obligación, se aplica en todo el mundo y en todas las sociedades para
garantizar seguridad y bienestar a la familia. Todo el compendio de leyes que rigen a la nación,
después que son decretadas y publicadas, la ciudadanía debe acatarlas, de lo contrario, dichas
leyes tienen un repertorio de sanciones dependiendo de la falta para ser usadas y castigar al
impune que las violó.

La fortaleza de un país se ve demostrada significativamente en la manera en la que el derecho

objetivo y el derecho subjetivo son inculcados. La educación y los buenos principios, insertados
desde el comienzo, convierten al derecho objetivo en una práctica sencilla de entender, ya que si
los principios morales, las buenas costumbres y la ética son parte del ser humano, será fácil de
comprender que las leyes que dicta el derecho objetivo.

Es importante el derecho objetivo por que el ámbito jurídico de la sociedad le ha dado cabida en el
orden mundial, se ha respetado, se ha cumplido y a evolucionado, conforme surgen nuevos focos
culturales. Se adapta, permitiendo el libre desenvolvimiento de la creatividad. Sin embargo, es
inevitable no suponer que tal ordenamiento posea una contra, otra cara en la que se refleje
un deseo colectivo de evadir tales responsabilidades. La conciencia humana es compleja, le
suceden situaciones inesperadas y debe tomar decisiones, aun en contra de lo establecido por el
derecho objetivo. La clave de su cumplimiento es la seguridad, el control y la disciplina.

Derecho objetivo y derecho Subjetivo

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes que es menester precisar: el punto de
vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social
destinado a regular la conducta humana, advertimos de inmediato que el derecho esta formado
por un cúmulo de normas, es decir, de reglas impuestas a la actividad de los hombres, y a las
cuales
deben estos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno,
nos vemos en posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el
hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta
esfera.

En el primer caso del derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres, resoluciones
judiciales y preceptos doctrinarios). En el segundo.

El derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida
jurídica.

En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la
norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede
contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho);
como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales
tenga capacidad cada persona); y c) como pretensión (o sea el derecho de exigir de otros
el cumplimiento de un deber impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo
crea una relación entre dos o más sujetos, la cual surge precisamente a

raíz del acto jurídico; y el tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de
esa relación, exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.

El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que una
persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por una norma
jurídica natural o positiva.

Se trata siempre de una facultad, es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a las
personas, que éstas tienen en potencia, y cuya utilización queda librada a su voluntad discrecional.

Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla, pero no debe confundirse con el acto
mismo de llevarla a la práctica.

Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede ni pretende
imponer una determinada conducta: se limita a señalar la que estima conveniente y a castigar la
que considera nociva. Y ello se explica, pues el hombre es un ser
dotado de voluntad y de razón, cuyos actos conscientes derivan del empleo de su libre albedrío,
que el derecho no podría nunca
suprimir.

Interesa remarcar que estas nociones de derecho objetivo y derechos subjetivos no son
antagónicas sino por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente. En efecto, el derecho
objetivo consiste en un ordenamientosocial justo. Pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo,
ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines.

De aquí se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste
encuentra en aquel la fuente inmediata de su existencia. Y décimos inmediata porque la mediata
es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y libertad por las
cuales el sujeto, conoce, quiere y obra.

Derecho objetivo | Derecho obrero

El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre
las personas o entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos
últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas,
según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente
establecido, y de los órganos de la Administración Pública entre sí. Ejemplo: Cuando algún asesino
anda suelto por las calles, es un peligro para la sociedad por lo que se toma interés público.

La característica del derecho público es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la

autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir «no» pueden ser modificados
por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el derecho
privado). Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una
relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio). La
justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por toda la
población.

También se ha definido al derecho público como la parte del ordenamiento jurídico que regula las
relaciones de supra ordenación y de subordinación entre el Estado y los particulares y las
relaciones de suprasubordinación, de subordinación y de coordinación de los órganos y divisiones
funcionales del Estado entre sí. El derecho público es llevado a cabo a través de las normas que lo
conforman

Índice

 1Características

o 1.1Críticas

 2Materias o ramas del derecho público

 3Principios del derecho público

o 3.1Principio de legalidad

o 3.2Potestad de imperio

 4Véase también

 5Referencias
Características[editar]

Véase también: División del derecho

Tradicionalmente, el derecho se ha dividido en las categorías de derecho público y de derecho

privado. No obstante esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta
fuerza, ante la aparición de parcelas del ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo
público y lo privado no son tan evidentes. Aunque generalmente el derecho público hace
referencia a las normas que ordenan y regula a los órganos públicos (estatales) entre sí, y entre los
privados y públicos.

Asimismo, habitualmente se suele definir el derecho público por contraposición al derecho

privado. Sin embargo, se ha estimado que la clasificación o distinción entre derecho público y
privado debe ser tomada con prudencia, al considerársela poco atractiva desde el punto de vista
científicos.

Como diferencias entre derecho privado y derecho público se suelen mencionar las siguientes:

 Mientras que en el derecho público predominaría la heteronomía y las normas de

corte imperativo u obligatorio, en el derecho privado se haría prevalecer la
autocomposición de los intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo (normas
que actúan en el caso de no haber acuerdo o disposición contractual previa entre las
partes implicadas).

 Las partes en el derecho privado se suponen relacionadas en posiciones de igualdad, al

menos teórica. La típica relación de derecho público, en cambio, estaría marcada por una
desigualdad derivada de la posición soberana o imperium con que aparece revestido el o
los organismos públicos (poderes públicos) que en ella interviene.

 Se dice que las normas de derecho privado tenderían a favorecer los intereses particulares
de los individuos, mientras que en las normas de derecho público estarían presididas por
la consecución de algún interés público.

Críticas[editar]

Se ha criticado que definir al Derecho público como aquello que "no es", tiene ciertas
inconsistencias lógicas. Por ejemplo, el término "derecho constitucional" no es equivalente al
término "derecho público" y nada nos dice sobre el contenido del derecho público, lo mismo pasa
si reemplazamos "Derecho constitucional" con el término "derecho privado".

La idea tradicional, y muy difundida, de que en el derecho privado prima la autonomía de la

voluntad y que en el derecho público ella no prima, sería inexacta, estimándose que pertenecería
a nociones autoritarias, no liberales, del pasado. Decir que el derecho público no está teñido de
autonomía de la persona implicaría decir que el Estado podría reprochar la manera de vestir, las
preferencias deportivas, religiosas, sexuales, artísticas, etc.

La autonomía personal es una línea maestra en derecho público por ser una de las bases mismas
del Estado de Derecho, en una noción liberal de sociedad, es decir en casi la totalidad de los países
del mundo.
La idea muy difundida de que el derecho privado está mayormente regido por la igualdad y que el
derecho público no, también es considerada falsa. El principio de igualdad proviene de la idea
de individualismo. Es también parte de los fundamentos del Estado liberal y es lo que determinó
que un hombre un voto, o que somos todos iguales frente a la ley, que la igualdad es la base
del impuesto (o de las "cargas públicas", como indica la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano). Igualdad de género, de raza, de religión, de origen, igualdad de acceso a la
jurisdicción, a los cargos públicos, etc.

La distinción que, entre derecho público y derecho privado, suele hacerse desde una lectura de
tipo "procesalista", señalando que el derecho privado es más autocompositivo que el derecho
público (que es más heterocompositivo), sería un argumento que ignora completamente el
derecho de fondo, mostrando una noción puramente procesal del fenómeno jurídico. Por otra
parte, sería necesario tener presente que el procedimiento administrativo, la mediación penal,
el arbitraje internacional, son mecanismos autocompositivos de derecho público.

Finalmente, se ha criticado la definición del derecho público desde el imperium. En general se

estima que no se explica qué se quiere decir con ello, especialmente a través del argumento de
que "el Estado todo lo puede" en ejercicio del poder.

El Estado de policía todo lo podía en la polis (ciudad-estado), posteriormente se excluyeron de la

"policía" las relaciones internacionales y la hacienda, quedando como actividad administrativa
interna. Surgida la doctrina de la división de poderes se excluyó del concepto de policía la
actividad legislativa y la judicial. Posteriormente, con el principio de legalidad en el Estado de
derecho moderno se logró someter la coacción directa al cumplimiento de reglas preestablecidas.
En consecuencia, tanto el Estado como los particulares actúan según autorizaciones,
prohibiciones, permisiones y obligaciones provenientes del ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, se ha sostenido que se debe definir al derecho público por aquello que "es" y no
por aquello que "no es". El derecho público, entonces, sería aquel que regula las relaciones de los
órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí y con los particulares.

Materias o ramas del derecho público[editar]

El derecho público regula un gran número de materias correspondientes a la Administración y

el Estado, su organización, competencias y, en general, el funcionamiento de los órganos
constitucionales, los derechos constitucionalmente reconocidos y nos provee de garantías
constitucionales frente a las intromisiones de los poderes públicos a las libertades, derechos y
garantías individuales (derecho constitucional); la Administración pública, a nivel interno o
nacional, y su actuación a través del procedimiento administrativo común o los distintos
procedimientos especiales (derecho administrativo); y abarca también otras materias con carácter
supranacional (derecho internacional público), o internas muy específicas (derecho
electoral, derecho parlamentario).

Asimismo, también se incluye al derecho penal, como el derecho procesal orgánico y

procedimental (sin perjuicio de ciertas materias, donde puede primar la autonomía de las partes),
el derecho financiero y tributario y algunas materias del derecho laboral y de seguridad social
(infracciones y sanciones del orden social, por ejemplo).
Está compuesto por el derecho constitucional, el derecho administrativo, el eerecho internacional
público, el derecho tributario, el derecho penal y algunas materias muy específicas como
el derecho presupuestario o el derecho territorial.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico suele tener «salpicaduras» de derecho público: el
llamado orden público, que establece límites a la autonomía de la voluntad.

Principios del derecho público[editar]

Los principios del derecho público pueden variar de un Estado a otro. Sin embargo, la doctrina
jurídica moderna ha establecido dos de manera prácticamente unánime: el principio de legalidad,
es decir, someter al Estado al cumplimiento del ordenamiento jurídico, y todos los principios para
el mantenimiento del desenvolvimiento del Estado democrático, es decir, que permitan la mayor
realización espiritual y material posible.

Tradicionalmente los principios de Derecho público se suelen contraponer con los principios
de autonomía de la voluntad y de igualdad de partes del derecho privado.

Principio de legalidad[editar]

Es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio de potestades
debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de
materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad
garantiza la seguridad jurídica.

Potestad de imperio[editar]

El Estado y sus órganos, en sus relaciones con los particulares dentro del Derecho público, no
actúa situado dentro de un plano de igualdad, sino en uno de desigualdad, derivado de la posición
soberana o imperium con que aparece revestido, ejerciendo una potestad pública.

Véase también[editar]

 Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.

 Derecho político

 Derecho constitucional

 Derecho administrativo

 Estado

Referencias[editar]

Categoría:

 Derecho público1. DIVISION DEL DERECHO

 La división del derecho es un tema crucial dentro del derecho, por lo cual es claro que
debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y en este orden de
ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Si un
 comparatista no conoce este tema es evidente y claro que no conocerá ni dominará un
tema importante en el derecho comparado.

 La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho

romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en
derecho privado.

 Sin embargo, esto es poco conocido por parte de los estudiosos del derecho peruano
actual y del derecho romano, lo cual debe motivar abundantes estudios del derecho, y en
este orden de ideas es claro que es un tema estudiado por parte de los tratadistas actuales
que aspiren a dominar el derecho comparado.

 En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privado se precisa lo siguiente:

 "El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las
relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre
particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública
alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con personalidad jurídica
propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus
organismos autónomos ostenten un poder decisorio).

 El Derecho privado se suele contraponer al Derecho público, que es la parte del

ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
públicos y de los poderes públicos entre sí".

 Además se establece sobre los antecedentes en la misma web lo siguiente:

 "Antecedentes históricos

 La clasificación entre Derecho público y privado se remonta a la antigua Roma, pero está
hoy en día en declive: muchas técnicas y relaciones típicas del Derecho Privado las
encontramos en el ámbito de las relaciones con y entre los poderes públicos, y a la
inversa, aspectos que usualmente se han dado en el campo del Derecho Público aparecen
adornando relaciones de Derecho Privado. Por ello esta división ha sido ampliamente
criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza.

 También contribuye a esta situación la continua tendencia de la Administración pública de

simplificar su funcionamiento acudiendo al derecho privado, mediante la externalización
de algunas de sus actividades en sociedades sujetas al derecho privado.

 En cualquier caso, aún se sigue utilizando y los máximos exponentes de cada una de estas
ramas son:

 Derecho privado: Derecho civil y Derecho mercantil.

 Derecho público: Derecho penal, Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho

tributario y Derecho procesal.

 Sin embargo, uno de los casos típicos en donde la diferencias entre Derecho público y
Derecho privado no son tan evidente es el Derecho laboral, en el que la relación privada
 entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.
Lo mismo se ha señalado respecto del Derecho de familia, donde la autonomía de la
voluntad se ve reducida y existen importantes normas de orden público".

 En cuanto al derecho público se señala

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_p%C3%BAblico lo que a continuación citamos:

 "El Derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre
las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando
estos últimos actúan en ejercicio de sus legitimas potestades públicas (jurisdiccionales,
administrativas, según la naturaleza del órgano que las detenta) y según
el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración
pública entre sí.

 También se ha definido al Derecho público como la parte del ordenamiento jurídico que
regula las relaciones de supraordenación y de subordinación entre el Estado y los
particulares y las relaciones de supraordenación, de subordinación y de coordinación de
los órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí".

 Partes: 1, 2

 Página siguiente

 Comentarios

El Derecho público puede considerarse como la parte del ordenamiento jurídico que
intenta regular las relaciones que surjan entre entre las personas y las entidades
privadas con los órganos de el poder público cuando estos últimos actúan con sus
facultades legítimas y potestad públicas, dependiendo de el procedimiento legal y de
los órganos de la Administración pública que interactuen.

La principal característica del Derecho público, es que sus mandatos no se

encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes, son
mandatos irrenunciables y obligatorios, en virtud de ser creados a partir de una
relación de subordinación por parte de el Estado. La justificación para la existencia del
derecho publico es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser
acatados por todas las personas sujetas a un estado de derecho.

El Derecho privado es la rama del Derecho que regula las relaciones entre
particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones que surjan entre
particulares y el Estado cuando éste ultimo actúe como un particular, sin
ejercer ningún tipo de potestad pública.

El Derecho privado suele estar en contraposición al Derecho público, que es la parte

del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
públicos y de los poderes públicos entre sí.

 Acepciones De La Palabra Derecho

 Convencionalismos Sociales
 Estado Y Derecho
 Clasificación De Las Normas Jurídicas
 Fuentes Y Formas Del Orden Jurídico

1. ¿Qué es el derecho privado?

El derecho privado es una rama del derecho positivo (aquel contemplado de manera explícita en
las leyes y cuerpos jurídicos escritos) que se dedica a la regulación de las distintas actividades y
relaciones entre los ciudadanos particulares, partiendo de una situación de igualdad jurídica entre
ellos.

El derecho privado se distingue del derecho público, que se ocupa de las relaciones del Estado,
aunque también le atañen las situaciones en que la administración pública actúe como un
particular más (y no como el Estado normativo). Esta distinción entre ambas corrientes
del derecho data de tiempos antiguos (la jurisprudencia del Imperio Romano) y es fundamental
para la sistematización del derecho como lo entendemos hoy día.

Esta rama del derecho se rige por dos preceptos fundamentales, que son:

 Autonomía de la voluntad. Estipula que las interacciones entre las personas, en la

búsqueda de sus propios intereses, se llevan a cabo de propia y libre voluntad, sin
presencia de coacciones, engaños, violencia u obligación. Sólo así podrán tener vigencia
legal, siempre que no contradigan lo establecido en ningún ordenamiento legal.

 Igualdad ante la ley. En los actos privados los sujetos de derecho se someten al mismo
marco jurídico y se encuentran en un punto de igualdad ante la ley, es decir, ninguno
escapa a los designios de ésta ni puede exigir del otro nada sin un acuerdo de voluntades.

Ver también: Derecho Mercantil.

2. Ramas del derecho privado

El derecho privado comprende las siguientes ramas o categorías:

 Derecho civil. Llamado también “derecho común”, regula las relaciones y transacciones
jurídicas entre las personas, así como lo que involucre a sus derechos,
libertades, patrimonios o transmisión de éstos.

 Derecho comercial. Rige las transacciones comerciales y los intercambios de bienes y

servicios por dinero.

 Derecho laboral. Controla y ordena las relaciones entre patrones y trabajadores.

  Derecho rural. Regula los asuntos de la vida en el campo y la producción agropecuaria.

 Derecho internacional privado. Regula las transacciones comerciales que se producen

entre Estados y particulares de otras naciones, o entre dos Estados actuando como
particulares.

3. Diferencias entre derecho público y privado

Las normas promulgadas por el derecho público son normas de subordinación.

La diferencia fundamental entre derecho público y privado, como dijimos, estriba en la presencia
del Estado. En principio, si las acciones atañen al Estado o a la administración pública, se tratará
de un acto de derecho público; mientras que si involucran a dos o más particulares, asuntos de
índole personal o patrimonial de terceros, se tratará de un acto de derecho privado.

Esto significa, en términos concretos, que las normas promulgadas por el derecho público son
normas de subordinación, ya que el Estado es el garante del pacto social y es quien debe velar por
el cumplimiento de las leyes y de lo establecido en la Constitución Nacional, incluyendo vigilarse a
sí mismo.

En cambio, las normas del derecho privado son nombras de coordinación, pues sirven para poner
de acuerdo o regular las negociaciones entre dos partes independientes e iguales ante la ley, para
garantizar que ninguna ejerza acciones indebidas sobre la otra.

También existe la posibilidad de que el Estado mismo actúe como un particular, comprando o
vendiendo bienes y servicios, negociando con otros Estados o con particulares internacionales, etc.
En esos casos, también, hablaremos de derecho privado, ya que el Estado se someterá como una
persona cualquiera a los términos de igualdad ante la ley y de autonomía de la voluntad.

Ver más: Derecho Público.

Fuente: https://concepto.de/derecho-privado/#ixzz5gOa3xnIIDerecho común

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El derecho común (del latín ius commune) es un término que hace referencia a un derecho que se
aplica a la generalidad de los casos o aplicable, a diferencia de un derecho particular o especial
(derecho propio).12

Durante la Baja Edad Media se denominó así al derecho formado por el Corpus Iuris
Civilis (derecho romano justinianeo), el Corpus Iuris Canonici (derecho canónico) y la labor de los
juristas sobre estos cuerpos jurídicos (escuela de glosadores y comentaristas).

En el derecho argentino, conforme al art. 75.123 de su Constitución, el derecho común --o lo que
es taxativamente enumerado en esa disposición como tal-- es materia del Congreso Nacional,
aunque se aplica por todos los jueces del país, incluso los provinciales. Junto a las leyes
propiamente federales, son las excepciones a la potestad legislativa de las provincias, que solo
pueden dictar normas adjetivas de este derecho común, así como sus propias normas en cuanto
al derecho público, ambas facultades no delegadas al Estado Nacional (que, igualmente, posee
normas procesales y de derecho público de carácter federal, de excepción).

Índice

 1Antecedentes

 2Ius commune medieval

o 2.1Cuerpos jurídicos

 2.1.1Corpus Iuris Civilis

 2.1.2Corpus Iuris Canonici

o 2.2Escuelas jurídicas

 3Aplicaciones

 4Véase también

 5Nota

Antecedentes[editar]

El término ius commune fue utilizado en forma instrumental en las obras de

algunos juristas romanos, como Gayo. Sin embargo, es durante la Baja Edad Media cuando se
desarrolla realmente el concepto.

Tras la caída del imperio romano de occidente en el año 476, se rompió la unidad política y jurídica
de Europa. A partir del siglo IX comienza a retornar la idea de una Europa unida. Carlomagno, a
través del llamado Sacro Imperio Romano Germánico pretende obtener dicha unidad: "unum
imperium, unum ius" (si uno es el imperio, uno debe ser el derecho). Esta idea provocó conflictos,
pero este concepto sufre transformaciones en el siglo XIII y, finalmente, se aplica tanto derecho
canónico como justinianeo (civil).

Los diversos países europeos estaban regidos por estatutos y fueros locales (derechos locales).
Una reunificación era difícil al carecer de una base doctrinal, que pudiera permitirla. Dicho proceso
pudo iniciarse gracias a un especial acontecimiento: durante el siglo XI, en la Escuela de
Arte de Bolonia se encontraron algunos ejemplares de la recopilación de derecho
romano de Justiniano encontrados por Irnerio en monasterios (en un principio encontró la parte
central del Digesto, luego encontró otras partes que fue añadiendo de forma consecutiva),
comúnmente conocida como Corpus Iuris Civilis. Nacerían así los Glosadores, que desarrollarían el
derecho común en las nacientes universidades.

Posteriormente, con la aparición de un derecho especial aplicable a los comerciantes (El derecho
mercantil), el derecho civil pasó a denominarse también derecho común, en complemento a
aquel.
En España a través de la unificación de los fueros por los distintos reinos, se fueron creando los
derechos forales. Estos derechos forales rigen en lugares determinados de España y con la
promulgación del Código Civil de 1889 se reconoce y respeta su existencia como derechos
especiales. Por ello, para referirse al derecho civil general se utiliza el término derecho común.

Ius commune medieval[editar]

Cuerpos jurídicos[editar]

Corpus Iuris Civilis[editar]

Es el conjunto que se acabará formando (a finales del s. VI) procedentes de los textos de
Justiniano. Consta de cinco volúmenes, de los cuales:

1. Los tres primeros volúmenes corresponden a los tres primeros libros del Digesto.

2. En el cuarto volumen encontramos los nueve primeros (y más importantes) libros

del Codex.

3. El quinto volumen contiene los cuatro libros de las Instituciones de Justiniano (las que
sustituyeron a las de Gayo; obra considerada un manual para el jurista), una nueva versión
de las Novellas, los tres libros restantes del Codex (menos importantes por tratar derecho
público de la antigua Roma), constituciones medievales varias y una versión del derecho
feudal lombardo (Libri Feudorum), ya que Roma no conocía las relaciones feudales.

Corpus Iuris Canonici[editar]

Está compuesto por sus propios libros. En principio no existen textos y hay un sinfín de cánones
conciliares de forma desordenada. La Iglesia pretende conciliar los cánones, consiguiendo un
ordenamiento sistemático. Este ordenamiento lo hace Graciano en su obra Concordia de los
Cánones Discordantes. Esta ordenación se suele denominar Decreto de Graciano.

Sin esta primera compilación no hubiese sido posible organizar el derecho canónico (aunque dicha
obra no forma parte del derecho canónico pues no fue obra oficial).

El contenido del Corpus Iuris Canonici está compuesto por cánones conciliados, capítulos de textos
sagrados, algunas fuentes romanas, textos carolingios o medievales y, además, el propio autor se
toma la libertad de exponer su opinión.

Escuelas jurídicas[editar]

La labor de los juristas resulta imprescindible para la formación del derecho común. La aparición
de la glosa (Escuela de Glosadores) permitía aplicar este nuevo invento (que revolucionó un gran
avance científico), lo cual era una gran labor de lectura y comprensión de los textos. Esta podía ser
marginal o interlineal. El objetivo de los glosadores era aclarar el significado literal del texto. Sin
embargo, al considerar al derecho justiniano como un derecho sagrado no se tiene en cuenta su
contexto y no se logra explicar con toda la necesaria exactitud.

Tanto los juristas civilistas como los canonistas aplican la glosa, usando la glosa (glosa canónica).
Podemos encontrarnos principalmente a dos grupos: a los decretistas (los que glosan el decreto de
Graciano) y los decretalistas (glosan el derecho del Papa).
En la segunda mitad del s. XIII aparecen el mos italicus de los postglosadores (los comentaristas).
El comentario sustituye a la glosa. Los comentaristas ya no tratan de clarificar la litera, sino
adentrarse en el sensus y dar resolución (y aplicación del derecho) a los problemas surgidos en la
praxis de la época.

Aplicaciones[editar]

Según la acepción de derecho común como sinónimo de derecho civil, en oposición al derecho
mercantil, es aquel que rige:

1. En el ámbito del derecho privado cuando no es aplicable el derecho mercantil (no son
comerciantes o actos de comercio).

2. De forma supletoria al derecho mercantil, cuando este es el aplicable y en aquello que no

esté explícitamente regulado.

Según la acepción de derecho común como derecho civil general, en contraposición al derecho
civil foral, es aquel que rige:

1. En ausencia de derecho foral.

2. De forma supletoria al derecho foral, cuando este existe y es aplicable en un territorio.

3. La aplicación de uno u otro derecho en los conflictos de jurisdicción.

Véase también[editar]

 Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.

 Derecho consuetudinario

 Poderes en conflicto derivados de la aplicación del derecho común en España y en el Sacro

Imperio Romano Germánico

Nota[editar]

1. ↑ Adolf Berger (1953). Encyclopedic dictionary of Roman law. American Philosophical

Society. pp. 527-. ISBN 978-0-87169-432-4. Consultado el 4 de enero de 2012.

2. ↑ Derecho común (enlace roto disponible en Internet Archive; véase el historial y

la última versión).

3. ↑ "Corresponde al Congreso: [...] 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería,
y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales
o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones [...]"

Categorías:

 Historia del derecho

 Términos jurídicos
  Derecho civil

 Derecho consuetudinario

 Expresiones latinas usadas en derecho

Bien comunal
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Para otros usos de este término, véase Bien común (desambiguación).

Pastora, cuadro de Jean-François Millet

Bien comunal o procomún (De pro, provecho, y común) es el ordenamiento institucional que
dicta que la propiedad privada está atribuida a un conjunto de personas en razón del lugar
donde habitan y que tienen un régimen especial de enajenación y explotación. De esa forma,
ninguna persona en concreto tiene un control exclusivo (monopolio) sobre el uso y disfrute de
un recurso bajo el régimen de procomún.1

Índice

 1Definiciones
o 1.1Términos relacionados
 2Comunes en la antigüedad clásica
o 2.1Comunes en Grecia
o 2.2Comunes en Roma
 3Los comunes en la Europa feudal
 4Los comunes en la tradición hispana
 5Comunes en la América hispana
o 5.1Situación hasta fines del siglo XIX
 6Situación actual
 7Propiedad de régimen común
 8Relación de teóricos sobre los comunes o procomún
 9Véase también
 10Notas
 11Enlaces externos

Definiciones[editar]
Por los comunes o “el procomún” o bien comunal se entiende aquellos bienes, factores
productivos o recursos, procesos o cosas (ya sean materiales o de carácter intangible)
cuyo beneficio, posesión o derechos de explotación pertenecen a un grupo o a una comunidad
determinada. El grupo en cuestión puede ser extenso, por ejemplo, todos los individuos, o los
habitantes de algún país, región, ciudad o pueblo, etc.- o restringido, como por ejemplo,
una familia o algunos miembros de alguna familia, o grupo de personas establecido para un
propósito específico (por ejemplo, una cooperativa o sociedad anónima). Los bienes, recursos,
procesos o cosas que en la actualidad pueden ser considerados como parte del procomún
comprenden desde bienes públicos generales (libres) y físicos (tales como el mar o el aire) a
“bienes abstractos” (tales como la defensa o seguridad nacional) o el conocimiento en general
o instancias específicas de tal: datos u otros elementos de información2 (ver, por
ejemplo Wikimedia Commons).
El concepto está íntimamente ligado al de dominio público, que es la forma jurídica que
pueden adquirir algunos de los elementos pertenecientes al procomún.
Términos relacionados[editar]
Véanse también: Bien económico, Comunidad y Comunidad (Derecho).

Véanse también: Bien común, Bien común (economía), Bien común (economía política) y Bien
común (filosofía).
Véanse también: Bien público, Dominio público, Propiedad comunitaria y Comunidad de
propietarios.
Véanse también: Tragedia de los comunes y Tragedia de los anticomunes.

Comunes en la antigüedad clásica[editar]

Comunes en Grecia[editar]
De acuerdo con algunos historiadores3las actividades económicas de la Grecia clásica
estaban enmarcadas por dos grupos de valores que a menudo entraban en contradicción: uno
privilegiaba el interés individual y el otro el interés de la comunidad o polis. Como ejemplo de
tal conflicto de percepción se pueden citar los dos ejemplos siguientes:
Tucídides nos dice que Pericles argumentó a favor de que Atenas se embarcara en la Guerra
del Peloponeso -a pesar que en su opinión seria larga y difícil- con el siguiente argumento,
que busca mostrar la superioridad ateniense sobre los miembros de la Liga del Peloponeso:
“Ellos dedican una pequeña fracción de su tiempo a la consideración de asuntos públicos y la
mayoría a la persecución de sus propios objetivos. Y cada uno se imagina que ningún
problema se originará de este descuido, que es el negocio de algún otro cuidar de esto o lo
otro en su lugar y así, por la misma idea siendo tenida por todos separadamente, lo común
causa una lenta decadencia”4
Por otra parte -y posteriormente- Aristóteles argumentó -contra la propuesta de Sócrates a
favor de la propiedad común- alegando que “El sistema propuesto ofrece todavía otro
inconveniente, que es el poco interés que se tiene por la propiedad común, porque cada uno
piensa en sus intereses privados y se cuida poco de los públicos, si no es en cuanto le toca
personalmente, pues en todos los demás descansa de buen grado en los cuidados que otros
se toman por ellos, sucediendo lo que en una casa servida por muchos criados, que unos por
otros resulta mal hecho el servicio.”5
Sin embargo, es necesario considerar que debido a una variedad de factores, entre los que se
incluye un desprecio al trabajo “banáusico” - lo que ahora se consideraría trabajo motivado por
la ganancia más allá de la necesidad del sustento- la economía griega dependía fuertemente
de actividades agrícolas “familiares”.6 Consecuentemente, la contradicción notada no parece
haber llevado a una formalización o tentativa de solución legal de la contradicción,
manteniendo la discusión al nivel filosófico.
Comunes en Roma[editar]
Los romanos trataron de resolver la contradicción mencionada con una tentativa de
especificación del concepto de propiedad. Para la legislación romana, el derecho de propiedad
se origina en la “ocupación” o tenencia: quien tiene algo, lo posee. Los romanos distinguían
dos grandes categorías básicas: las personas y las cosas. Las cosas son las que pueden ser
poseídas y se diferenciaban a su vez en cosas sagradas, cosas públicas (res publica: que
pertenecen al estado o la ciudad), cosas comunes (res communis: aire, mar) y cosas privadas
(que pertenecen a "individuos en familia" como tales7). Sin embargo -y quizás obviamente-
algunas cosas no pueden ser poseídas sin dejar de ser lo que son (res nullius): los ríos o
aguas corrientes, animales salvajes, peces en el mar, etc. Si alguien los posee, dejan de ser
ríos en movimiento, animales salvajes o peces en el mar. Esas cosas son, consecuentemente,
de cualquiera y de todos. Sobre el mismo razonamiento, algunas son poseídas en conjunto:
los caminos, fuentes de agua de una ciudad, etc.8
La ocupación o tenencia de una cosa se denominaba el derecho de “usu fructus”; en la
práctica, el derecho a usar y disfrutar de ella, pero no equivalía a un derecho a la propiedad
sobre la “esencia” de la cosa misma (ver usufructo). Por ejemplo, la tenencia sobre un árbol
significaba que se podía gozar de los frutos de tal árbol, pero ese derecho se extingue si se
corta el árbol. Así los miembros de una familia tenían derecho a gozar de la propiedad familiar
pero estaban bajo obligación, incluso como Pater familias de mantenerla para futuras
generaciones de la misma, a pesar que podían disponer de los bienes como tales
(ver Patrimonio).
El derecho absoluto, sobre la esencia de la cosa, equivalía a “dominium”. “Dominium"
correspondía solo al “populos” (pueblo romano) o -posteriormente- al emperador.9
Consecuentemente, el derecho romano introduce la diferencia entre tipos o clases de
comunes: el que es común a todos los humanos, el que pertenece solo a algunos socios, el
que es absoluto pero no ejercible a ningún individuo en particular (dominium), el de uso (como
en caminos o ríos), etc.
Por ejemplo, en las Institutas se establece que “por ley de la naturaleza, el aire, el océano...
etc, son propiedad de todos”, pero también se establece el común restringido a algunos: “si
dos personas mezclan su vino o juntan su oro, la mezcla les pertenece a los dos en conjunto”.
La ley romana establece también el derecho de los “ciudadanos” a utilizar algunos bienes en
común (caminos, puentes, fuentes de agua) en exclusión, en algunos casos, de los no
ciudadanos (los extranjeros no tienen derecho, por ejemplo, a utilizar las vías en Roma,
excepto con permiso).

Los comunes en la Europa feudal[editar]

Los bienes comunales surgen durante el periodo feudal en Europa como el conjunto de bienes
–la mayoría inmuebles– que eran concedidos a un señorío para su explotación: feudos. Tras
la progresiva desaparición del feudalismo a partir del siglo XIII, estos bienes pasaron a formar
parte de las villas y ciudades que habían ido naciendo a lo largo del tiempo alrededor de
los castillos y demás asentamientos feudales. Ya no eran propiedad de un señor, sino de la
comunidad en su conjunto. Pronto fueron regulados por los distintos fueros. Una parte de
aquellos originarios bienes pasaron a ser propiedad exclusiva de los antiguos señores, pero
otros engrosaron el patrimonio del común de los ciudadanos. Los fueros regularon su
explotación que estaba sujeta a limitaciones de todo orden. Como características singulares
eran bienes no enajenables y la explotación de los mismos debía llevar aparejado el respeto y
cuidado del bien. La capacidad de regular su uso fue quedando en manos de los distintos
pueblos, hasta que las legislaciones municipales a partir de los siglos XVIII y XIX permitieron a
los municipios un alto nivel de autorregulación.

Los comunes en la tradición hispana[editar]

Los comunes comenzaron a establecerse en España, a partir del siglo IX, sobre las bases
del derecho germánico. Aunque en principio “la tierra” es de propiedad real (el equivalente
al populus o emperador romano) el sistema dio eventual origen -junto a la expansión tanto
demográfica como a la reconquista- a las llamados Comunes de Villa y Tierra, «establecidos
sobre la base de propietarios independientes, del campesinado libre, que solo reconoce al Rey
como superior. Se agrupan en caseríos o pequeñas aldeas. Se asocian en comarcas o
territorios voluntariamente constituidos. Usan su Derecho tradicional, de raíz germánica. Y
finalmente se constituyen en Comunes, recibiendo finalmente la confirmación real de
su Fuero».10
La codificación de esos comunes se remonta al siglo XIII, en las Siete partidas, y sigue
cercanamente la aproximación de la ley romana. El Título XXVIII de la tercera partida clasifica
los comunes en varias categorías: la Ley III las define como cosas que comunalmente
pertenecen a todas las criaturas del mundo (el aire, las aguas de la lluvia y el mar y su ribera);
la Ley VI como cosas que pertenecen a todos los hombres comunalmente (ríos, caminos
públicos, puertos); y la Ley IX las llama cosas que pertenecen comunalmente a una ciudad o
villa (fuentes de agua, las plazas donde se hacen los mercados, los lugares donde se hacen
reuniones de consejo, los arenales de los ríos, las correderas de los caballos y «los montes et
las dehesas et todos los otros logares semejantes destos que son estasblecidos para pro
comunal de cada una cibtat, o villa, o castielo o otro logar»).
A pesar de esta posesión común se establece una diferencia al usufructo o derecho sobre el
producto de tales bienes. El común de todas las criaturas es, obviamente, libre, es decir, no se
puede cobrar por el uso del aire o las aguas de la lluvia pero los ingresos por el uso de los
«comunes a todos los hombres» pertenecen al rey (ley XI: como los almojarifes y las rentas de
los puertos y las salinas y las minas pertenecen a los reyes), mientras que los comunes de las
villas se dividen entre los que el producto del uso pertenece a quien los usa y aquellos en los
cuales el producto pertenece a la comunidad como tal -el producto o renta usándose para
propios de la villa- (ley X: cuales cosas pertenecen a alguna ciudad o villa o común y no puede
cada uno usar de ellas separadamente).
El usufructo de las tierras comunes solía ser gratuito. Pero se exigía una renta moderada en
algunos pueblos en reconocimiento que la propiedad era de la colectividad y para cubrir los
gastos del municipio, como por ejemplo bienes de propios). Con ello se subrayaba que el
ocupante solo disponía del dominio útil y no del directo, que seguía perteneciendo a la
comunidad de vecinos.11
Eventualmente tales comunes fueron, como consecuencia del proceso de desamortización,
eliminados en su mayoría en España, transfiriéndose -con el argumento que las propiedades
comunes eran no productivas o de manos muertas- a la propiedad privada a través de la venta
pública de ellas.12
Las desamortizaciones llevadas a cabo en el siglo XIX en España también afectaron a las
tierras comunales. Sin embargo se ha alegado que la inclusión de los comunes entre las
tierras no productivas tenía como motivo el aumentar los caudales reales: «Todo ello venia de
lejos. A raíz de 1898, tras la pérdida de Cuba y Filipinas, el Estado vendió las tierras
comunales como medida de recaudar dinero». A pesar que se suponía que de los dineros
resultantes de la venta solo una parte correspondería al Estado -el resto pertenecía a los
pueblos o villas- «El Estado se embolsó (lo) que le correspondía al pueblo... los años pasaron
y por más gestiones que hicieron el Alcalde y sus Concejales, el pueblo solo obtuvo la callada
por respuesta».13 Este dato no es exacto, ya que si bien hubo desamortizaciones de tierras
comunales tras 1898, anteriormente estos bienes comunales fueron desamortizados y
privatizados masivamente con el Ministro de Hacienda Pascual Madoz en 1855.14
En España, los bienes comunales están constituidos en el presente en su mayor parte ya sea
por montes (Monte de utilidad pública) o por grandes extensiones de terreno forestal que se
destinan a la ganadería, recolección –frutos silvestres, miel y demás– y pastos. No obstante,
los hay también que, con el tiempo, han ofrecido a sus comunidades otras
rentabilidades: explotaciones mineras principalmente. Sus características siguen siendo las
mismas en cuanto a su condición de bienes no enajenables, siendo los ingresos que producen
para el conjunto de la comunidad, bien según unidad familiar, bien por individuos. La mayoría
se ofrecen como explotaciones mediante concesión a empresas y su gestión corresponde
al ayuntamiento. Los beneficios generados se ingresan en las arcas municipales. En algunos
casos, sobre todos en los pequeños municipios en régimen de Concejo abierto, todavía
permanecen costumbres ancestrales de explotación común directa por los vecinos para pasto
u obtención de leña.

Comunes en la América hispana[editar]

Situación hasta fines del siglo XIX[editar]
Siguiendo la concepción hispana imperial, los conquistadores consideraron la tierra como
una regalía de la Corona, pudiendo el monarca asignar derechos de uso como considerara
conveniente. Así pues, legalmente los comunes eran las tierras de propiedad real no
distribuida a individuos particulares. «La Corona se reservó la soberanía y la juridiscion civil y
criminal sobre las propiedades y en general». Por disposición de esta cédula, a su vez, el
resto del territorio no repartido era «pasto común y baldío a todos».15 En la práctica, el rey no
solo asignó algunas propiedades a individuos de acuerdo tanto a su posición social como al
esfuerzo dedicado a la conquista, pero otras fueron destinadas específicamente «al común».
Así, por ejemplo el contador don Álvaro Caballero escribió una carta al emperador
agradeciendo por la Real Provisión que mandaba: «que los pastos y montes y aguas sean
comunes y realengos y que todos los vecinos que tuvieren ganado puedan hacer sus corrales
y asientos donde quisieren» (op. cit.).
A partir de esos ordenamientos, las ciudades y villas de la colonia aseguraron su
independencia financiera: «El desarrollo de los ayuntamientos se sustentó en los bienes que,
para remediar las necesidades públicas, les concedió el rey. En los concejos de las villas y
ciudades españolas, tales bienes eran de dos tipos: los propios (consistentes en tierras, casa
y otros bienes inmuebles, y en derechos exigibles en la celebración de rifas y fiestas o
deducidos del arrendamiento de las tierras, casas, teatros o tiendas) y los arbitrios
(contribuciones de carácter temporal sobre determinados alimentos y otros géneros
comerciales). Su naturaleza era de tal modo privilegiada, que no podían invertirse en otros
fines que los dispuestos. Oficinas especiales llevaban una cuenta y razón clara de la
distribución de los bienes propios y los arbitrios».16
La otra fuente del concepto de los comunes en esta época fueron las tierras reconocidas por
los conquistadores como de indígenas (ver República de indios): «La legislación indiana
establecía que el indígena solo podría tener acceso a las tierras en forma comunal, es decir,
como integrante de un pueblo de indios»,17 (ver, por ejemplo Ejido). “Las tierras indígenas se
poseían y explotaban de manera comunal y no podían enajenarse”18 Consecuentemente los
pueblos de indios poseyeron los llamados bienes de comunidad, algunos tan ricos o más, que
los propios de ciertas villas españolas. Al igual que los propios, los bienes de comunidad
fueron muy favorecidos por las leyes en razón de estar dedicados al bien público. Felipe II le
imprimió un carácter legal al ordenar que se procurase la formación de los bienes de
comunidad en cada pueblo, y las tasaciones oficiales de tributos de la segunda mitad del siglo
XVI determinaron expresamente la obligación de los indígenas a contribuir al establecimiento
de un fondo para beneficio del común.16
A largos rasgos esa fue la situación legal que se mantuvo hasta la posterioridad al proceso de
independencia. Con posterioridad a esa independencia, los comunes desaparecieron como
tal: «proponemos como hipótesis que el proceso acentuado de desaparición de las
comunidades» durante la primera mitad del siglo XIX fue producto del despojo del derecho
sobre las tierras comunales, con la consecuente disolución de los lazos de solidaridad de la
comunidad, enmarcada en un proceso de construcción de una nueva legitimidad social que,
por un lado intentó definir la igualdad de los hombres ante la ley y el nuevo Estado, a la vez
que mantuvo las prácticas de discriminación y estigma basado, a partir de entonces, en
términos de diferenciación cultural entre “bárbaros” y “civilizados”.19
Un elemento importante en esa transformación (cuya influencia se extiende hasta la época
actual) de los comunes se encuentra en el Código de Bello. Este introduce algunas
definiciones modernizadas pero directamente derivadas tanto de la ley romana como de los
códigos del libro de las siete partidas. A pesar que Bello es generalmente considerado
un conservador20 transformó -posiblemente bajo la influencia de percepciones liberales- las
concepciones tradicionales de los comunes como derechos transformándolas en contratos u
obligaciones privadas. Sin embargo, Bello busca también fortalecer el estado-nación,21 lo que
lleva a la notable excepción del “común general”, lo que correspondía "al pueblo", "emperador"
o "rey", y que ahora se transforma en “bienes nacionales” que subsumen algunos de los que
antes eran derechos de quienes vivían en ciudades particulares: «Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a
todos los habitantes de la nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos y Los
bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales» (Título III).22
Así, aunque el Código mantiene el concepto de ocupación como origen y sustento de la
propiedad (Título IV: Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen
a nadie”) y el Título IX del Código establece -todavía siguiendo de cerca las concepciones
clásicas- que «el derecho de usufructo consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y substancia»; el artículo 765 clarifica que ahora: «El usufructo supone
necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario».
Últimamente en esta concepción el nudo propietario es, por supuesto, toda la nación.
La diferencia se hace explícita cuando se refiere a la comunidad entre individuos: el título
XXVIII, Número 1 (artículo 2053) establece (formalizando el concepto romano) que «la
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ellos provengan». Y las
asociaciones mismas se expanden y concretizan: el número 2 del mismo título establece
diferentes tipos de sociedades: comerciales (las que se forman para los negocios) y las civiles
(todas las demás). Además, las sociedades pueden ser colectivas («aquellas en las que todos
los socios administran por si o por un mandatario elegido por común acuerdo») o en
“comandita” («aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes») o anónima («aquella en que el fondo social es suministrado por
accionistas que solo son responsables por el valor de sus acciones»).
El Código modifica aún más sustancialmente el concepto de los comunes de “pueblos y villas”.
El concepto mismo desaparece como tal -no hay mención en el código de comunes
regionales, municipales o indígenas, etc.- y su existencia misma está basada ahora no en un
derecho sino en un “cuasicontrato”: «la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos
o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa es una especie de cuasicontrato» (artículo 2304, número
3, título XXXIV). Los derechos que antiguamente correspondían a las comunidades, villas o
ciudades sobre los comunes ahora pasan a ser obligaciones sobre “los comuneros”: «Cada
comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente en
su cuota» (Art 2309); y los beneficios solo individuales son: «los frutos de la cosa común
deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas» (Art 2310).

Situación actual[editar]

¿Qué son los bienes comunes? Video explicativo.

La ausencia de reconocimiento de los derechos comunales tradicionales en la legislación

latino-americana ha producido muchas dificultades que se extienden hasta el presente,2324
percibiéndose a menudo como conflictos de tipo étnico y/o culturales,2526 otras como casos de
“luchas populares de resistencia frente a ese saqueo, frente a la contaminación, el
desplazamiento forzado de las poblaciones, la destrucción de las producciones regionales y
de las fuentes de trabajo de millones de latinoamericanos.”27 (ver
también Indigenismo; Derechos colectivos; y, por ejemplo: Ley de la Selva en el Perú)
Esto ha llevado a un renovado interés en el concepto del procomún. “En el evento, que se
lleva a cabo en la Ciudad de México, se recordó que la terminología “comunes” en la región
latinoamericana no está aún en un debate generalizado, a pesar de que forma parte de los
bienes públicos y que conlleva las ausencias de la exclusión y la rivalidad en el consumo.28
que tiene como otra vertiente un desarrollo más generalizado a nivel internacional,29 que
busca enfatizar el control tanto de individuos como comunidades sobre el entorno social: “Este
material presenta un siglo XXI donde la ciudadanía sensibilizada será quien ejerza el control
social de los bienes comunes, garantizando su vitalidad, protección, equidad en el acceso y
control radicalmente democrático. El mercado y el Estado dejarían de ser los actores
principales para tal fin”.30
Por ejemplo, el "Manifiesto por la recuperación de los Bienes Comunes" dice "El Foro Social
Mundial de 2009, en Belém do Pará, Brasil, se desarrolla en el momento mismo en que la
globalización neoliberal, dominada por el mercado de las finanzas y fuera de cualquier control
público, fracasa espectacularmente. Es también el momento en que aparece una toma de
conciencia de que hay bienes, como la naturaleza misma, que son de uso común de todos los
seres humanos y que en ningún caso pueden ser privatizados o considerados como
mercancía."31 En el Foro Social Mundial del 2010, en Porto Alegre, el tema de los bienes
comunes formó parte de la agenda, en particular en un panel sobre los 10 años del Foro y la
agenda a futuro.32
Sin embargo existe también una confusión en la terminología adecuada. Reconociendo esta a
situación Ariel Vercelli escribe que ”A lo largo de la historia se han utilizado diferentes
conceptos para describir los bienes que tienen un carácter común y pertenecen a todos los
integrantes de una comunidad. Entre muchos otros, se han utilizado los conceptos de
propiedad común [comunal o comunitaria] (Buckles, 2000; Rubinstein, 2005), recursos
comunes (Ostrom, 1990; Dolsak y Ostrom, 2003), procomún [provechocomún] (Lafuente,
2007) o patrimonio común [riqueza, herencia común] (UNESCO, 1972; Shiva, 1997). Tanto las
definiciones genéricas sobre los bienes comunes como los conceptos descritos permitieron
históricamente [y todavía permiten] describir los rasgos básicos de aquello que es común. Sin
embargo, por diferentes razones, estos conceptos se muestran hoy insuficientes,
fragmentados o limitados para describir técnicamente que es común en la multiplicidad de
casos particulares que pueden presentarse. (Vercelli y Thomas, 2008).” A partir de un
cuidadoso análisis de la literatura académica al respecto, Vercelli concluye sugiriendo el uso
del término bienes comunes.33 Esta sugerencia obedece, principalmente, a que Vercelli intenta
resaltar que hay una diferencia cualitativa en el concepto moderno con el tradicional, en que
responden a diferentes formas de gestión y a diferentes economías, especialmente cuando
hablamos de biotecnologías, nanotecnologías o bienes culturales o intelectuales.
El debate en torno a la necesidad de promover el procomún ha vuelto a ponerse de actualidad
con la llegada de modelos jurídicos que contribuyen a generar dominio público. La lógica que
subyace al movimiento Copyleft o a algunas de las licencias denominadas Creative
Commons pone de manifiesto la necesidad de repensar el procomún en la era digital.

Propiedad de régimen común[editar]

El término "propiedad de régimen común" se aplica a un cierto arreglo social que regula la
preservación, buen mantenimiento y consumo admisible de un bien común. Este hecho ha
provocado cierta polémica en la denominación "recurso de propiedad común" ya que muchos
bienes comunes no necesariamente están regulados por sistemas de propiedad común.

El Derecho común del latín “Ius commune”, es un término que describe a un tipo de derecho
que se puede aplicar en todos los casos, totalmente contrario al derecho particular o propio
(Derecho singular). Es conocido también como el concepto que se refiere al derecho vigente en
Europa occidental que abarcó más de la mitad de la Edad Media, constituido por leyes de origen
múltiple (romanas, canónicas, feudales y mercantiles), regulaciones jurisprudenciales que son la
base de la estructura legal anglosajona.

En otras palabras, el derecho común nació de un estudio que se desarrolló en las universidades
medievales y los juristas de la época comprobaron que era una clase de derecho de fácil aplicación
en todos los reinos cristianos, su florecimiento se vincula con el Renacimiento, partiendo de la
legitimidad que se le reconoció al Derecho Romano justinianeo. Desde el siglo. XI, durante la
constitución del “Ius commune”, se vienen intercalando fundamentos viejos y nuevos, con la
intención de establecer la eficacia de un derecho que, ha ido creciendo por encima de las
diferencias autonomistas de la conocida España de los cinco reinos, que se vale del derecho
justinianeo como “Lex imperii”, entrelazando el Derecho Romano con el Derecho canónico y el
Derecho feudal.

El derecho común, es una materia legal producto de la elemental transformación que ha sufrido
la ciencia jurídica. Su denominación, es característica de un tipo de legislación que se implementó
en las regiones hispánicas entre los siglos XII y XVIII, lo cual incluye a una etapa cronológica muy
extensa que comenzó con la ocupación pacífica de una corriente jurídica, científica e ideológica
originaria de Europa, que fue aceptada e integrada al sistema legal con una actitud cambiante y en
situaciones diferentes debido a la pluralidad cultural jurídica. Por tal motivo se dice que, el
Derecho común es un sistema jurídico típico de la Europa cristiana, que fue tomando forma en la
Edad Media. El significado del Ius commune ampara la existencia de un mismo derecho para las
diversas agrupaciones políticas de la baja Edad Media, que habían sido la raíz del crecimiento
del Imperio Romano.

Todas las situaciones anteriores, produjeron cambios relevantes en las formas de vida y exigieron
una reforma legal que debía sobreponerse a la expansión de la alta Edad Media, ya que la
existente resultaba ineficaz para esa realidad tan distinta. Por ello, el nuevo sistema jurídico fue
desarrollando en un lapso corto de tiempo, en el renacer del derecho clásico, que siendo conocido
como una leyenda, sólo podía ser entendido a través de los textos de estudio actualizados en la
época Justinianea. Es importante destacar que, en esa época ya la Iglesia tenía su propio sistema
jurídico, soportado por las ordenanzas de los Concilios y por los preceptos o decretos emitidos por
el Papado. El Derecho común, es una normativa legal que abarca todas las disciplinas jurídicas,
tomando en cuenta que ha evolucionado en unas más que en otras y que de igual forma es
considerado como sinónimo de derecho civil. Su doctrina está compuesta como se mencionó
anteriormente por tres clases de derecho:

o El Derecho romano o Justinianeo: se establece durante un proceso de reforma y de

reelaboración de las leyes. La finalidad de su implementación representó el trabajo de un
gobernante que proporcionó a su pueblo una serie de disposiciones jurídicas muy
parecidas al modelo clásico. La creación de Justiniano fue factible mediante la
preservación clasicista del derecho romano por parte de las corrientes orientales,
particularmente las de Beirut y Constantinopla.

o Derecho canónico clásico: está presidido por la actividad papal. Esta serie de normativas o
reglas han sido de gran utilidad para regular o controlar la conducta de los miembros del
clero, también para organizar el nombramiento de los mismos en sus labores de obispos,
sacerdotes, diáconos, cardenales, etc. Además, han servido para establecer la forma de
realizar las ceremonias de la iglesia como: la liturgia, el bautismo, primera comunión,
confirmación y matrimonio.

o Derecho feudal-lombardo: surgió como producto de la adaptación de experiencias

antiguas y del empleo de carolingios de tipo feudal en el territorio norteño de Italia. Este
tipo de derecho, nunca fue legalizado como un órgano jurídico, pero fue de gran ayuda en
la resolución de casos en los que el derecho justinianeo no encontraba solución alguna.
De acuerdo al significado de Derecho común como homólogo del Derecho civil, es aquel que
regula:

o El contexto del Derecho privado cuando no se puede aplicar el Derecho mercantil.

o De manera complementaria al Derecho Mercantil, cuando éste se puede aplicar en algo

que no está expresamente regulado.

o De manera complementaria al Derecho foral, cuando éste existe y se puede aplicar

fácilmente en una situación o territorio.

o La implementación de un Derecho u otro en los conflictos territoriales.

Definición y Que Es
DERECHO SINGULAR

DEFINICIONYQUE.ES DDERECHO SINGULAR

El derecho singular es la ley que se asigna bajo la protección de una ley especial, en oposición a
los principios de la ley común, para defender los intereses de algunas personas, siendo los únicos
que pueden solicitarla para su propio beneficio. Este derecho lo ejerce un individuo, cuyo
significado es “singular o propio”, también se refiere a las regulaciones que controlan la conducta
de los seres humanos en una región, sujeto a una organización que aplica esos estándares y
supervisa el cumplimiento. Es el Derecho que se asigna con el amparo de una ley especial, en
oposición a los principios del Derecho común, para defender los intereses de algunas personas,
siendo las únicas que pueden solicitarlo para su propio beneficio. Es el derecho que sólo puede
ser ejercido por un individuo, cuyo significado “singular o propio”, también hace referencia a las
regulaciones que controlan la conducta de los seres humanos de una región, sujetos a un
organismo que aplica dichas normas y vigila su cumplimiento.
Dentro del derecho singular o propio se distinguen:

o El Derecho objetivo: se define como aquél derecho que adquiere toda persona al formar
parte de una
sociedad organizada. Son todas las regulaciones que debe respetar cualquier persona y su
incumplimiento puede acarrear una sanción. El Derecho objetivo, implica todos los
deberes establecidos por el Estado, cuya potestad legislativa tiene la facultad de
implementar un conjunto de normas para controlar la manera de proceder de las
personas dentro de la sociedad. Éste derecho es asistido por el Derecho subjetivo y sus
normas no son otra cosa que la obligación que tienen los individuos de obedecer las reglas
que el derecho objetivo plantea. El derecho objetivo se basa en el estudio y aplicación de
los principios morales, donde la ética desempeña un rol de importancia dentro del
avance de la sociedad, cuya forma de vida adolece de normativas eficaces que aseguren el
orden público.

o El Derecho Subjetivo: constituido por ciertos atributos humanos, que le otorga a las
personas la posibilidad de decidir, de objetar a propósito de sus necesidades. Aunque, el
Derecho subjetivo se encuentra subordinado a la sombra del Derecho objetivo, este es
 totalmente contrario por sus características. La subjetividad de las personas se adapta a
las circunstancias, al lugar donde se encuentren, a la capacidad de cada individuo, que
podrá ser aplicada de acuerdo a cada situación. El Derecho subjetivo, trata de mantener
cierta distancia y respeto por la objetividad del derecho, cuyas normas jurídicas establecen
disposiciones de orden sólidas; se efectúa por medio de regulaciones que por lo general
implican un contrato de ley por medio de un convenio, para que de esta forma pueda
ejercerse dicho derecho sobre otro sujeto en particular. Ésta legalidad subjetiva, es
comprendida como la libertad que posee cualquier individuo para elegir y tomar
decisiones, por lo que el derecho y la sociedad no pueden ser arbitrarios, debido a la
cantidad de
culturas y costumbres que el hombre ha desarrollado a través del tiempo.

o El Derecho natural: es la inclinación más filosófica y menos sistemática del campo jurídico,
se trata de varios derechos autónomos, en los que toda persona sabe lo que debe o no
hacer por su raciocinio natural. Por su naturaleza, el hombre nace con una serie de
lineamientos legales establecidos tomando en cuenta la moral éticade la sociedad y es un
Derecho natural, nacer, crecer, alimentarse, reproducirse y morir, amparado por esos
derechos. Por otro lado sostiene que, la humanidad es la razón de existir de las naciones y
tiene el deber de compartir su espacio con los demás seres vivos, sin dejar de ser el líder
de la secuencia evolutiva. El Derecho natural, fue el punto de partida que originó el
diseño y formulación de los derechos humanos, los cuales desde el enfoque natural y
racional de la sociedad, buscan resguardar los derechos naturales de injusticias como la
discriminación (racismo), la explotación humana (esclavitud) y excesos de poder
(abusos), entre otros.

o El derecho vigente: se define como aquel que es implementado en una región territorial
determinada y el Estado lo establece como imprescindible, es decir se trata de un
conjunto de reglas o leyes que rigen o controlan un sitio, durante un tiempo delimitado
con anterioridad. El derecho vigente es vinculado normalmente con el derecho positivo,
cuyas diferencias se pueden apreciar en que el primero es aquel que se ajusta y el
segundo es aquel que el ente legislativo instituye para ser obedecido y respetado mientras
esté vigente y no sea relevado por razones de vencimiento, anulación, derogación o
reformulación. Por lo tanto, se puede decir que el derecho vigente es contrario al derecho
que estuvo vigente y pasó a ser anulado o abrogado. Es por ello que, un ordenamiento
jurídico vigente implica todas las normas existentes, que en una situación dada,
temporada o región, son decretadas por una jerarquía legal o política como ineludibles y
obligatorias. Cabe destacar que, la validez y eficacia de estas disposiciones proceden casi
siempre de una cantidad de hipótesis, las cuales van evolucionando gracias a las distintas
legislaciones y cuando las mismas entran en contacto con el derecho promulgado, su
vigencia es condicionada por una serie de cláusulas que la ley pone de manifiesto.

DEFINICIÓN DEPRIVILEGIO

Privilegio podemos decir que es un término que, etimológicamente hablando, procede del latín.
“Privilegium” es, en concreto, la palabra latina de la que emana aquel y ella se encuentra
conformada por la suma de tres claros componentes: “privus”, que es sinónimo de “privado”;
“legalis”, que es equivalente a “relativo a la ley”, y finalmente el sufijo “-ium”, que puede
traducirse como “indicativo de relación”.

Privilegio es una ventaja especial o una exención de una obligación que disfruta alguien por la
concesión de un superior o por su propia capacidad y circunstancia. El término también se utiliza
para nombrar al documento en el que consta la concesión del privilegio.

Existen muchas maneras de entender el concepto de privilegio. En un sentido judicial o normativo,

el privilegio puede ser un permiso especial otorgado por las autoridades. Los privilegiados, por lo
tanto, gozan de mejores condiciones que los ciudadanos comunes.

Tendríamos que establecer que existen muchos tipos de privilegios, que tienen sus peculiaridades
y que merece la pena conocer:
• Privilegio local, que es aquel que se concede a un espacio determinado y que no existe fuera de
sus fronteras.
• Privilegio personal. Este, como su propio nombre indica, es aquel que se otorga a un individuo en
concreto y que no se transmite a sus sucesores.
• Privilegio odioso, que es el que se define por el hecho de que al otorgarse a una persona supone
que se perjudique a un tercero.
• Privilegio remuneratorio. En su caso, podemos determinar que es aquel que se da como premio
a alguien que ha llevado a cabo una acción que merece la pena ser reconocida, alabada y
recompensada.

En siglos pasados, tendríamos que decir que existió lo que se dio en llamar hidalgo de privilegio.
Este fue un término que se empleó para referirse a aquel hombre que conseguía convertirse en
hidalgo, en noble, porque procedía a comprar ese “título” o bien porque le era concedido
directamente por quien estuviera en ese momento ejerciendo como rey, como método de
compensar diversas acciones que hubiera llevado a cabo en favor del monarca.

Por extensión, se conoce como clase privilegiada a aquella que dispone de

mayor poder y riqueza y que, por lo tanto, constituye una élite. En el Antiguo Régimen,
la nobleza y el clero constituían el estamento privilegiado y eran mantenidos por el tercer
estamento (el pueblo llano).

En la actualidad, la clase alta es el grupo social privilegiado. Se entiende por clase alta al conjunto
de las personas que disponen de medios económicos y productivos, cuentan con acceso a todos
los servicios, viven en casas confortables, disponen de ahorros, etc. Los menos privilegiados o los
no privilegiados, en cambio, pertenecen a las clases bajas: son pobres, no disponen de acceso a la
salud y la educación, subsisten en viviendas precarias y sufren el desempleo.
Más allá de las condiciones sociopolíticas y del ejercicio del poder, un privilegio puede ser
una facultad natural e innata. Por ejemplo: “Diego Maradona nació con el privilegio de dominar el
balón a su antojo”, “Tener oído absoluto es un privilegio que debo agradecer a la naturaleza”.

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
REFERENCIAS

Autores: Julián Pérez Porto y María Merino. Publicado: 2011. Actualizado: 2014.
Definicion.de: Definición de privilegio (https://definicion.de/privilegio/)

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Derecho natural

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ortográfico resalta errores ortográficos con un fondo rojo. Este aviso fue
puesto el 23 de enero de 2018.
Busto del jurista, abogado, orador, filósofo y escritor Marco Tulio Cicerón, uno de los primeros en
desarrollar el principio de que hay un derecho universal común a toda la humanidad que es de
categoría superior al derecho positivo.

El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos
humanos fundados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la existencia de un
conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes al derecho escrito,
al derecho positivo y al derecho consuetudinario.

También se denomina derecho natural a una de las fuentes del derecho o de la justicia junto a
la costumbre y el derecho positivo o escrito. No debe confundirse con el iusnaturalismo, un
conjunto de pensadores o de escuelas de pensamiento que se inspiran en el derecho natural;
el derecho natural se refiere a un conjunto de normas o preceptos que nacen de la misma
naturaleza o conciencia humana.

Índice

 1Introducción

o 1.1Tesis

 2Nociones históricas

o 2.1Iusnaturalismo clásico

 2.1.1Grecia y Roma

 2.1.2Cristianismo

o 2.2Iusnaturalismo moderno

o 2.3En el cristianismo
  3Algunos representantes relevantes del iusnaturalismo

 4Críticos del iusnaturalismo

 5Véase también

 6Referencia

o 6.1Bibliografía

o 6.2Enlaces externos

Introducción[editar]

Bajo el término «iusnaturalista» se agrupa a un conjunto de teorías sobre el derecho y

la justicia que difieren en métodos y formas de fundamentación, pero que coinciden en sostener
que existen ciertos mandatos o principios que por definición pertenecen al derecho, de modo que
si el derecho positivo no los consagra y sanciona no es verdadero derecho. Dicho de otro modo,
las teorías iusnaturalistas o «jusnaturalistas» afirman que la legitimidad de las leyes positivas, que
son el conjunto de normas efectivamente vigentes en un Estado, dependen en último término de
su concordancia con el derecho natural. En definición de Johannes Messner, «el derecho natural
es orden de la existencia» (Naturrecht ist Existenzordnung).1 Para Messner, el derecho natural
contiene principios específicos y negar esto implica entrar en contradicción con la conciencia
humana.

El jurista Gustav Radbruch afirmó que «la ley extremadamente injusta no es una verdadera ley».

Para el iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de su justicia (o corrección material) y

por eso la tesis principal del iusnaturalismo se puede resumir en la expresión de Gustav Radbruch:
"La ley extremadamente injusta no es verdadera ley". Experimentos recientes demuestran además
que el sentido de la justicia está ingénito en la especie humana y es igual en todos los seres que la
forman, ya incluso cuando apenas tienen quince meses.2
En la literatura aparece ya la antinomia entre autoridad humana (el νόμος o nόmos) y las «leyes no
escritas» que provienen de la voluntad divina (los ἄγραπτα νόμιμα o ágrapta nόmima) en la
tragedia Antígona de Sófocles, en cuyos versos se apoyan aquellos que defienden la existencia de
un derecho absolutamente válido superior y anterior a las leyes humanas. Asimismo, la invocación
al derecho natural sirvió a los juristas estadounidenses del siglo XVIII para proclamar y autentificar
la independencia de su país respecto a Gran Bretaña alegando su derecho de resistencia a la
opresión, "consecuencia de todos los demás derechos" que acogen también las constituciones
francesas de 1789 y 1793.

La filosofía del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba que hay una ruptura
entre ser (Sein) y deber ser (Sollen), o entre hechos y valores. Asimismo, existe una divisoria
tajante entre las ciencias explicativas, causales, como las ciencias de la naturaleza, y las ciencias
interpretativas o comprehensivas ("ciencias del espíritu"). La ciencia del derecho se situaría, para
Radbruch, entre las ciencias del espíritu, pues no se limita a describir una realidad, sino que aspira
a comprender un fenómeno cargado de valor (el derecho). La ciencia jurídica se distingue así tanto
de la sociología del derecho como de la filosofía del derecho.

El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre derecho positivo
y la idea del derecho. La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por: justicia,
utilidad y seguridad. La fórmula de Radbruch se fundamenta en esta tríada.

Radbruch asumió durante la mayor parte de su vida una postura racionalista y relativista,
definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la democracia".3 Ninguna ideología es
demostrable ni refutable, y todas merecen similar respeto. Sin embargo, después de 1945
Radbruch experimenta una evolución en sus posiciones teóricas, como consecuencia de la caída
del régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes y la necesidad de juzgar a los responsables de
estos. Admite entonces la posibilidad de un "derecho supralegal" o "naturaleza de las cosas" que
se impone sobre las leyes abiertamente injustas y arbitrarias. Algunos autores, como Lon Fuller,
interpretan esto como un cambio de postura desde el positivismo al iusnaturalismo; otros,
como Erik Wolf, han defendido la esencial continuidad del pensamiento de Radbruch.4

Como testigo destacado de su época, al analizar el sistema jurídico nacionalsocialista, Gustav

Radbruch constata un hecho incuestionable: el legislador puede hacer leyes extremadamente
injustas. Y como consecuencia de lo anterior este autor postula la existencia de un derecho
"supralegal" que es límite al derecho del Estado. Tal derecho supralegal se comporta como un
índice o parámetro de la validez material de las normas nacionales y se opone abiertamente a la
relatividad absoluta de la justicia. Pero, para Radbruch, no cualquier injusticia invalida una norma
positiva, solo la injusticia extrema: "La ley extremadamente injusta no es verdadera ley".

Una consecuencia que habitualmente se extrae de algunas posiciones iusnaturalistas,

particularmente la tomista y la lockeana, es la siguiente: "Sería legítimo resistirse a la autoridad
cuando se intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural".

Tesis[editar]

La tesis principal del iusnaturalismo puede resumirse del siguiente modo:

  Existen ciertos principios en relación con el bien o el mal de carácter universal: leyes
naturales o derechos naturales, que actúan como marco supralegal.

 El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre mediante la razón.

 El derecho descansa en la moral (moral, del gen. latín mōris, costumbre, y de ahí
mōrālis, lo relativo a los usos y las costumbres).

 Si estos principios no son recogidos o sancionados por el ordenamiento jurídico positivo,

este último no puede considerarse un verdadero ordenamiento jurídico.

Este último punto, no obstante, no es tratado de manera uniforme por todos los autores
iusnaturalistas. Obviamente, para algunos autores no cualquier omisión o contravención de los
principios morales incorporados al derecho acarrea la invalidez del ordenamiento jurídico positivo.

Por su parte, Robert Alexy explica que puede entenderse que la aplicación de la llamada "fórmula
de Radbruch" ("la ley extremadamente injusta no es verdadera ley") puede entenderse de dos
maneras, que corresponden a lo que él llama la "tesis de la irradiación" y la "tesis del derrumbe",
respectivamente.

Así, de acuerdo a la primera, la extrema injusticia de ciertas normas fundamentales del

ordenamiento jurídico acarrearían por vía de contagio la invalidez de la totalidad del
ordenamiento jurídico.

De acuerdo a la segunda tesis, la "tesis del derrumbe", la fórmula debe aplicarse a normas
jurídicas particulares, de suerte que el único modo en que un ordenamiento jurídico positivo
pudiera ser considerado inválido en su totalidad tendría lugar porque en él hubiese muchas
normas particulares extremadamente injustas, de modo que la eliminación de todas y cada una de
ellas dejaría al ordenamiento jurídico sin normas suficientes para poder regular las relaciones
sociales. Alexy afirma que debe desecharse la primera tesis, la "tesis de la irradiación", en
consideración a la certeza jurídica. En consecuencia, solo admite la segunda forma de aplicación
de la fórmula de Radbruch.

Nociones históricas[editar]

El derecho natural no se encuentra escrito, al contrario que el derecho positivo, sino que emana
de la misma especie humana, de la misma condición humana. Es inherente e igual en cada uno de
sus miembros independientemente de su posición social, de su etnia y de su nacionalidad, o de
toda otra consideración. Es universal y ajeno a cambios históricos. Algunos de sus mandatos
también poseen expresión escrita, como la Regla de oro. Las primeras formulaciones modernas del
concepto de derecho natural provienen de la Escuela de Salamanca y han sido tomadas y
reformuladas por los teóricos del contrato social (Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques
Rousseau) a partir de la noción nueva para la época de "estado de naturaleza".

Iusnaturalismo clásico[editar]

Grecia y Roma[editar]

Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en Platón (s. IV a. C.),
particularmente en su obra República y Leyes. En su Ética nicomáquea, Aristóteles, por su parte,
distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural. Esta última hace referencia a
aquello "que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o
aquello". En el mismo lugar, Aristóteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables, pues
en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo.
Y el ser humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite indagar en la vida
característicamente humana. Por otra parte, en su otra obra Política establece también que el
raciocinio del hombre es una ley natural y determina distintos preceptos como la libertad (y la
justificación de la esclavitud por ley natural, ya que para él existen hombres inferiores y
superiores).

Busto de Zenón de Citio, fundador del estoicismo en Atenas, Grecia. Afirmaba que el hombre debe
vivir de acuerdo a los principios universales de la naturaleza.

Este aspecto de la racionalidad será retomado por el estoicismo desde otro punto de vista. La
naturaleza humana forma parte del orden natural. La razón humana es una chispa del fuego
creador, del logos, que ordena y unifica el cosmos. La ley natural es así: ley de la naturaleza y ley
de la naturaleza humana, y esta ley es la razón. Y esa razón ha sido implantada por la divinidad o
los dioses. Como la razón puede pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia razón se
decía que la ley natural es la ley de la recta o sana razón.

De este modo, Cicerón (s. I a. C.) afirmará que para el hombre culto la ley es la inteligencia
consciente, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta —
es la mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia
(Leyes, 1.VI)—. Y un hombre debe a todos los demás y es debido a todos los demás: Non nobis
solum nati sumus ("no nacemos para nosotros mismos", De officiis, 1:22). Cicerón escribe en el
contexto de la formación del derecho romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de
derecho, y tiene como fuente intelectual el estoicismo. Cicerón en De re publica (III, 17) escribirá:

Existe una ley verdadera, la recta razón, conforme a la naturaleza, universal, inmutable, eterna,
cuyos mandatos estimulan al deber y cuyas prohibiciones alejan del mal. Sea que ordene, sea que
prohíba, sus palabras no son vanas para el bueno, ni poderosas para el malo. Esta ley no puede
contradecirse con otra, ni derogarse en alguna de sus partes, ni abolirse toda entera. Ni el Senado
ni el pueblo pueden libertarnos de la obediencia a esta ley. No necesita un nuevo intérprete, o un
nuevo órgano: no es diferente en Roma que en Atenas, ni mañana distinta de hoy, sino que en
todas las naciones y en todos los tiempos esta ley reinará siempre única, eterna, imperecible, y la
guía común, el rey de todas las criaturas, Dios mismo da el origen, la sanción y la publicidad a esta
ley, que el hombre no puede desconocer sin huir de sí mismo, sin desconocer su naturaleza y sin
sufrir por esta sola causa la más cruel expiación, aunque haya evitado en otro tiempo lo que se
llama suplicio.

Cristianismo[editar]

El cristianismo prosiguió las concepciones estoicas. En la Edad Media, Tomás de Aquino partirá de
la idea de Cicerón reformulando la idea de ley divina: Dios ha establecido una legislación eterna
para el mundo natural y el mundo humano, y eso es lo que conocemos como ley natural. Santo
Tomás sostiene en primer lugar que hay un orden de los instintos propios de la especie humana y
en segundo lugar que existen fines señalados a aquellos por la naturaleza misma (teleología), por
ejemplo los de conservación, de nutrición, de procreación, de los instintos de vida comunitaria en
la familia y en el Estado.

Iusnaturalismo moderno[editar]

Se suele afirmar que la diferencia fundamental entre el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo

moderno estriba en el énfasis que cada una de ellas pone en la noción de ley natural y de derecho
subjetivo, respectivamente. Así, mientras las doctrinas iusnaturalistas modernas se desarrollan y
articulan fundamentalmente a partir de la noción de derecho como facultad moral (derecho
natural), las teorías iusnaturalistas clásicas lo harían a partir de la noción de ley natural.5

Asimismo, aunque la transición entre ambas formas de iusnaturalismo fue gradual, se acepta que
la obra de Hugo Grocio constituye el hito que marca la separación entre el iusnaturalismo clásico y
el iusnaturalismo moderno.

Los jesuitas como Francisco Suárez (1548-1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley natural
y en el siglo XVII el racionalismo se ocupa del derecho natural con autores como Hugo Grocio. En
medio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un marco moral
para las naciones que garantice la paz:

Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar, aunque admitiésemos algo que no se puede hacer
sin cometer el mayor delito, como es el aceptar que Dios no existe o que éste no se preocupa de lo
humano.6

Thomas Hobbes, también en el siglo XVII, definió en su Leviatán el derecho natural como:

La libertad que cada uno tiene de usar su propio poder a su arbitrio para la conservación de su
naturaleza, esto es, de su vida, y consiguientemente de hacer cualquier cosa que, según su juicio y
su razón, él conciba como el medio más idóneo para tal fin.7

El iusnaturalismo en la filosofía del derecho fue defendido por el citado Tomás de

Aquino (iusnaturalismo teológico) y en manos del iusnaturalismo racionalista dio origen a las
teorías del contrato social o contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente
hasta que el positivismo jurídico lo desbancó mediante posiciones teóricas como la Teoría pura del
Derecho de Hans Kelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela histórica del
Derecho, que considera las tradiciones históricas y el derecho consuetudinario como las fuentes
de todo sistema jurídico, limando las diferencias con el positivismo. Su principal autor es Friedrich
Carl von Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo, como
consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos
totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresión de ello es
la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Uno de los exponentes actualmente es John Finnis, con su teoría de casos centrales y periféricos.

En el cristianismo[editar]

En el cristianismo se considera a la moral como algo universal, ya que en la Biblia, específicamente

en el Nuevo Testamento, se describe que todos los hombres (incluso los gentiles) tienen una "ley
escrita en sus corazones",8 lo que es interpretado como una ley natural que fue dada por Dios, que
es manifestada como una moralidad innata, y que constituye la raíz espiritual de
la consciencia humana.91011

Asimismo, los nn. 1954 a 1960 del Catecismo de la Iglesia católica tratan de la ley moral natural.12

Algunos representantes relevantes del iusnaturalismo[editar]

 Platón

 Aristóteles

 Zenón de Citio

 Cicerón

 Séneca

 Tomás de Aquino

 Francisco de Vitoria, Domingo de Soto y la Escuela de Salamanca

 Francisco Suárez

 Hugo Grocio

 Thomas Hobbes

 Christian Wolff

 Thomas Jefferson

 John Locke

 Jean-Jacques Rousseau

 Immanuel Kant (Vernunftrecht)

 Gottfried Achenwall
  Robert Alexy

 Jean Barbeyrac

 Benedicto XVI

 Emil Brunner

 Adam Friedrich von Glafey

 Johann Christoph Hoffbauer

 Ludwig Julius Friedrich Höpfner

 Hans-Hermann Hoppe

 Gottlieb Hufeland

 Johann Adam von Ickstatt

 Karl Anton von Martini

 Johannes Messner

 Robert Nozick

 Oliver O’Donovan

 Samuel von Pufendorf

 Gustav Radbruch (después de 1933)

 Ayn Rand

 Murray N. Rothbard

 Lysander Spooner

 Christian Thomasius

 Franz von Zeiller

 John Finnis

Dentro del singular o propio derecho se tiene el derecho objetivo que se define como el derecho
que adquiere cada persona para ser parte de una sociedad organizada. Son todas las
regulaciones que deben ser respetadas por cualquier persona y el incumplimiento de una sanción.

La ley objetiva implica todas las obligaciones establecidas por el estado, cuyo poder legislativo
tiene el poder de implementar un conjunto de reglas para controlar el modo de proceder de las
personas dentro de la sociedad. Este derecho es asistido por la Ley subjetiva y sus reglas no son
más que la obligación de que los individuos obedezcan las reglas que plantea el derecho
objetivo. El objetivo se basa en el estudio y la aplicación de principios morales, donde la ética
juega un papel importante en el avance de la sociedad, cuya forma de vida sufre regulaciones
efectivas que aseguran el orden público.

El derecho subjetivo está constituido por ciertos atributos humanos, que da a las personas la
posibilidad de decidir, de objetar sus necesidades. Aunque el derecho subjetivo está subordinado
a la sombra de la ley objetiva, es totalmente contrario a sus características. La subjetividad de las
personas se adapta a las circunstancias, al lugar donde se ubican, a la capacidad de cada individuo,
que se puede aplicar de acuerdo a cada situación. La Ley subjetiva, trata de mantener cierta
distancia y respeto por la objetividad de la ley, cuyas normas legales establecen sólidas órdenes
que se llevan a cabo mediante reglamentos que implican un contrato de ley por medio de un
acuerdo, de modo que este derecho se puede ejercer sobre otro sujeto individual. Esta legalidad
subjetiva se entiende como la libertad que cualquier individuo tiene para elegir y tomar
decisiones, de modo que el derecho y la sociedad no pueden ser arbitrarios, debido a la cantidad
de culturas y costumbres que el hombre ha desarrollado con el tiempo.

Definiciones Relacionadas:

1. Que esDerecho Objetivo

2. Que esDerecho Sustantivo

3. Que esSingular

4. Que esDerecho Canónico

Derecho de gentes

La denominación Derecho de gentes esta tomada de los juriconsultos romanos que la empleaban
en una acepción más amplia que los juriconsultos modernos, ius gentium.

El Derecho natural (ius naturale) lo consideraban como un derecho que pertenece indistintamente
a todos los animales y que su instinto les enseña y así Domitius Ulpianus o Domicio Ulpiano (160-
228) lo afirma diciendo: Quod natura omnia animalia docuit (lo que la naturaleza enseñó a todos
los animales). Obras de Ulpiano: Reglas, Madrid: M. de J.; C.S.I.C., 1946; De iurisprudentiae
definitione Ulpianea, Fortalea, 1958)

Por derecho de gentes, o mejor dicho derecho de naciones, los juriconsultos romanos compredían
un derecho en uno en todos los pueblos, que se extiende a todos los hombres y abarca tanto las
relaciones de la vida privada como de la vida pública y comprendía lo siguiente:

 La piedad filial

 El derecho de legítima defensa

 El respeto a la religión

 El derecho de paz y de guerra

Lo anterior era lo que se denomina derecho natural, pero eliminando a los animales, a quienes la
definición de Ulpiano considera capaz de gozar de este derecho.

En los tiempos modernos se entiende por derecho de gentes la parte del derecho público que
trata de las relaciones amistosas de los Estados o de los pueblos constituidos en ciudades
regulares e independientes y por consiguiente, de los gobiernos que lo representan, y de
cualquiera que sea su forma.

Por otra parte, de las obligaciones recíprocas de los Estados, los deberes que tienen que cumplir,
los derechos que estan llamados a defender los unos respecto de los otros, , que se pueden fundar
en los sentimientos innatos de la humanidad y de la justicia, sobre los etérnos principios de la
razón y de la conciencia, sobre las relaciones invariables que se deducen de nuestra naturaleza
inteligente, sociable y libre, sobre reglas sancionadas por el uso, sobre convenciones particulares y
por último, sobre tratados o contratos escritos, necesariamente transitorios, como la voluntad de
los que los firmaron, nacen dos especies de derechos de gentes:

 El natural o derecho de gentes interior, universal y necesario, porque su origen lo

hallamos en nosotros mismos, en la conciencia que tenemos de nuestra dignidad moral o
intelectual, porque se extiende indistintamente a todos hombres y por consiguiente, a
todos los pueblos y porque es anterior y superior a todas las instituciones humanas

 Derecho de gentes exterior, particular, pragmático o convencional

Pero esta citada distinción no es tan marcada y profunda como pudiera creerse a primera vista, ya
que en realidad el derecho de gentes natural y el derecho de gentes positivo, son dos ramas
diferentes, dos elementos inseparables de una ciencia a cual llamó Jeremy Bentham (1748-
1832) Derecho internacional, denominación que despues fue generalmente aceptada. [1]

Referencias

Bibliografía

 Diccionario Enciclopédico Hispanoamericano, 1887-1910, Barcelona, Montaner i Simon

editores, 29 volúmenes

Bibliografía complementaria

 Arenal, Concepción.-Ensayo sobre el derecho de gentes, Madrid: Libr. Victoriano Suárez,

1895; edición más reciente Madrid: Reus, 2002

 Armas, Frida M..-Sujetos del derecho de gentes, Buenos Aires, 1998

 Barcias Trelles, C..-Estudios de política internacional y derecho de gentes, Madrid, 1948

 Bederman, D.J..-Globalization and international law, Nueva York: P.Macmillan, 2008

 Cassese, A..-The human dimension of international law.., Oxford: Oxford University Press,
2008

 Crossley, N..-Multilateralism versus unilateralism:.., Peter Lang, 2008

  Díaz Martínez, A..-Derecho internacional público, privado, humanitario: derecho de
gentes, geopolítica, 'Bogotá, 1986

 Fèlice, F. B. de.-Lecciones de derecho natural y de gentes, Madrid, 1841, 2 volúmenes

 Grewe, W.G..-The Epochs of international law, Berlín, 2000

 Herrero Rubio, A..-Historia del derecho de gentes y de las relaciones internacionales,

Valladolid, 1967 (Gráficas Andrés Martín)

 Jhonston, D.M..-The historical foundations of worl order:.., Leiden; Boston, 2008

 koskenniemi, M..-El Discreto civilizador de naciones: el auge y caída del derecho

internacional, Buenos Aíres; Madrid: Ciudad Argentina, 2005

 Mason, D..-The end of the American century, Lanham: R. & L.P., 2009

 Nieto-Navia, R..-Derecho natural y de gentes en la escolástica tardía española, Bogotá,

1990

 Ramírez, S.M..-El Derecho de gentes: examen crítico de la filosofía del derecho de gentes
desde Aristóteles hasta Francisco Suárez, Madrid: Studium, 1955

 Rawis, J..-El Derecho de gentes:.., Barcelona: Paidós, 2001

 Renneval, G..-Instituciones de derecho natural y de gentes, París: Masson, 1825, 2

volúmenes

 Royo Villanova, A..-Cervantes y el derecho de gentes; La guerra en el Quijote.., Zaragoza:

Mariano Salas, 1905

 Sepúlveda, Cèsar.-El derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales del

siglo XXI, México: Facultad de Derecho, 1995

 Truyol i Serra, A..-El Fundamento filosófico del derecho de gentes a la luz de algunos
documentos medievales, en Investigación y progreso, 1943

 Derecho de gentes y organización internacional, Santiago de Compostela: Seminario de

Estudios Internacionales "Alvaro Pelayo", 1956-72, 8 volúmenes

 International law:.., Boulder, Colo: L.R.P., 2009

Notas

1. Volver arriba↑ Algunas obras de Bentham: Compendio de los tratados de legislación civil y
penal, Madrid: Libr. de la viuda Calleja e hijos, 1839, 3 volumenes; Constitunional code,
Oxford, 1983-; El Panóptico, Madrid, 1979; De los delitos contra uno mismo, Madrid:
Biblioteca Nueva, 2002; Escritos económicos, México, 1965; Un fragmento sobre el
gobierno, Madrid: Tecnos, 2003; Nomografía o el arte de redactar leyes, Madrid: B.O del E,
C. de E.P. y C., 2004
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Derecho de Gentes

Autor: Francisco M Cornejo Certucha

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 Derecho de Gentes

o Concepto y Orígenes del Derecho de Gentes

 Orígenes del Derecho de Gentes

 Derecho Romano

 Cicerón

 Instituciones Naturales

o Delitos contra el Derecho de Gentes

o Derecho de Gentes en el Derecho Romano

 Derecho de Gentes en la Enciclopedia Jurídica Omeba

o Concepto de Derecho de Gentes en relación a la Migración Internacional

o Recursos

 Notas y Referencias

 Véase También

o Recursos

 Véase También

o Recursos
  Véase También

 Bibliografía

Derecho de Gentes

Concepto y Orígenes del Derecho de Gentes

Definición y descripción de Derecho de Gentes ofrecido por el Diccionario Jurídico

Mexicano(1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Francisco M Cornejo
Certucha ) El término derecho de gentes significa:

 derecho que en la antigua Roma se aplicaba tanto a los ciudadanos como a los
extranjeros;

 conjunto de normas jurídicas que son observadas en todos los pueblos y que constituyen,
por tanto, un derecho supranacional fundado en la razón o la necesidad, y

 derecho internacional público.

Orígenes del Derecho de Gentes

El término ius gentium (derecho de gentes) es creado en Roma para designar una especie de
derecho distinto al ius civile (derecho civil). Esta división del derecho concebida por el
pensamiento jurídico romano no puede ser comprendida sin antes mencionar los antecedentes
históricos que le dieron origen, los cuales en sus rasgos fundamentales son los siguientes: En los
primeros tiempos de la República, el pueblo romano tuvo un derecho formalista y rígido (ius civile
en sentido estricto), en el cual el simple consentimiento no podía engendrar derechos y
obligaciones; los negocios jurídicos para ser eficaces debían sujetarse a ritos y fórmulas
preestablecidos. Se conocían muy pocas figuras contractuales (mancipatio, nexum) todas ellas
propias de una sociedad agrícola. Asimismo, este derecho arcaico regía solamente para los
ciudadanos romanos y, por lo tanto, los extranjeros (peregrinus) no tenían capacidad para celebrar
ninguno de los negocios solemnes del ius civile.

Sin embargo, esta situación va transformándose debido al incremento del tráfico comercial que es
el resultado de las conquistas romanas. Los contactos de Roma con otras culturas se vuelven cada
día más frecuentes e imponen la necesidad de que el derecho se despoje de atavismos y tome en
cuenta a los extranjeros. En este sentido aparece en el año 242 antes de Cristo un nuevo
magistrado, el praetor peregrinus encargado de administrar justicia entre los extranjeros. Las
decisiones de este magistrado van creando un derecho más flexible que el ius civile y mejor
adaptado a las nacientes realidades económicas. Este derecho conocido como ius honorarium
recibe la influencia de las instituciones y prácticas jurídicas prevalecientes entre los pueblos del
Mediterráneo en aquella época. A su vez en dichas instituciones empiezan a ver los romanos un
derecho común a todos los hombres que es denominado ius gentium.

Derecho Romano

Algunos autores consideran que existe identidad entre los conceptos de ius honorarium y ius
gentium; por ejemplo, Rodolfo Sohm piensa que el ius gentium fue siempre parte del derecho
romano positivo y concreto, modelado por las necesidades del comercio y por las fuentes jurídicas
romanas, particularmente por el Edicto Pretorio (página 39). Por el contrario la mayoría de los
tratadistas postula que el ius gentium es un derecho supranacional, perteneciente a varios
pueblos, que fue asimilado por Roma a través del ius honorarium (Margadant, páginas. 69 y 101).

Las principales aportaciones del ius gentium al derecho romano son las siguientes:

 la traditio, es decir la transmisión de la propiedad mediante la entrega de la cosa y el

consentimiento de las partes. Esta figura se extiende posteriormente a otro tipo de
contratos como son el depósito, la prenda y el comodato;

 las obligaciones bonae fidei, en las cuales el deber del sujeto pasivo se interpreta de
acuerdo con las circunstancias especiales del caso, las prácticas comerciales y tomando en
cuenta la intención de los contratantes. Estas obligaciones provocan la aparición de figuras
tan importantes como la compensación, la culpa y el dolo por omisión. Es necesario
recordar que originalmente el ius civile sólo conocía las obligaciones stricti iuris, en las
cuales el deudor únicamente está obligado al cumplimiento de lo prometido, sin que el
sentido común o la equidad puedan agravar o atenuar el contenido de su deber
(Margadant, páginas 310 y 311);

 la lex rhodia de iactu, fundamental en materia de comercio marítimo. Esta ley establecía
las reglas para la repartición de las pérdidas en caso de que se hubieran arrojado las
mercancías de un buque por peligro de naufragio, y d) una reglamentación menos severa
en relación a la esclavitud.

Para el ius gentium solamente existían dos casuales de esclavitud: la cautividad producto de una
guerra “justa” y el nacer de una esclava.

Cicerón

La primera referencia del derecho de gentes la encontramos en las obras de Cicerón. Para este
autor existen dos grandes clases de derecho, el ius civile y el ius gentium. Desde el punto de vista,
el primero es aquel derecho peculiar de cada pueblo; mientras que el segundo está compuesto de
las leyes que, por el contrario, son de aplicación general a todos los hombres, pues son aquellas en
las que se contienen los principios racionales y naturales comunes a todos, que por lo tanto
también valen en todos los pueblos. A esta última clase de leyes pertenecen las que prescriben
que no se debe matar injustamente, ni robar, ni cometer adulterio, ni prestar falsa declaración.

Para Cicerón estos preceptos son consecuencias necesarias de los principios evidentes por sí
mismos de la justicia natural consistentes en dar a cada quien lo suyo y en no causar
ningún agravio. Se puede ver que el pensamiento ciceroniano equipara el ius gentium al derecho
natural. A la concepción anterior se adhiere Gayo, el cual en sus Instituciones señala: “En todos los
pueblos el derecho se divide en dos partes, una que es peculiar a cada pueblo, con exclusión de los
demás y otra que es común a todos y es por consiguiente un derecho universal humano. El
derecho que cada pueblo se da llámase ius civile, el que la razón natural establece entre los
hombres y es igualmente observado se denomina ius gentium porque vale en todas partes” (I, 1,
2).
Como vemos, a los juristas romanos de la época clásica les parecía lógico pensar que ciertas
instituciones que habían alcanzado gran difusión fueran “naturales”. No se percataban de que
dichas instituciones podían tener un origen puramente cultural. Esta postura, que veía en el ius
gentium un derecho superior al positivo emanado directamente de la naturaleza humana,
evoluciona por influencia del cristianismo. Es evidente que la filosofía cristiana no podía admitir
que instituciones propias del ius gentium, como la esclavitud y la guerra fuesen parte de un
derecho ideal. De esta manera se substituye la clasificación bipartita del derecho (ius civile y ius
gentium) por otra tripartita (ius civile, ius gentium y ius naturale).

Es un texto del Corpus Iuris se manifiesta por primera vez este cambio en las ideas jurídicas “El
derecho de gentes es un derecho común al género humano, pero nacido de las exigencias del
tráfico y de las necesidades humanas, en vista de las cuales los hombres lo han constituido. Parte
del derecho de gentes es contrario al derecho natural (la esclavitud, las guerras, el cautiverio); otra
parte en cambio está de acuerdo con él: contratos como la compraventa, el arrendamiento, el
depósito y el mutuo” (Instituta, 1, 2, 2).

Instituciones Naturales

Como vemos, a los juristas romanos de la época clásica les parecía lógico pensar que ciertas
instituciones que habían alcanzado gran difusión fueran “naturales”. No se percataban de que
dichas instituciones podían tener un origen puramente cultural. Esta postura, que veía en el ius
gentium un derecho superior al positivo emanado directamente de la naturaleza humana,
evoluciona por influencia del cristianismo. Es evidente que la filosofía cristiana no podía admitir
que instituciones propias del ius gentium, como la esclavitud y la guerra fuesen parte de un
derecho ideal. De esta manera se substituye la clasificación bipartita del derecho (ius civile y ius
gentium) por otra tripartita (ius civile, ius gentium y ius naturale). Es un texto del Corpus Iuris se
manifiesta por primera vez este cambio en las ideas jurídicas “El derecho de gentes es un derecho
común al género humano, pero nacido de las exigencias del tráfico y de las necesidades humanas,
en vista de las cuales los hombres lo han constituido.

Parte del derecho de gentes es contrario al derecho natural (la esclavitud, las guerras, el
cautiverio); otra parte en cambio está de acuerdo con él: contratos como la compraventa, el
arrendamiento, el depósito y el mutuo” (Instituta, 1, 2, 2). La distinción entre ius gentium y ius
naturale se va haciendo cada vez más nítida en el pensamiento de la Edad Media, San Isidoro de
Sevilla consideraba que el derecho natural es aquel que procede de la inclinaciones innatas del
hombre – fruto del origen impreso en la naturaleza por el Creador – por lo cual es común a todos
los hombres; tal derecho es siempre justo y entre las cosas que incluye están: el matrimonio, la
educación de los hijos, la sucesión hereditaria, la posesión común de los bienes, la libertad de
todos los hombres y la legítima defensa. Por el contrario, para el hispalense el derecho de gentes
es aquel que usan ordinariamente todos los pueblos y comprende la ocupación, construcción y
fortificación de las plazas, las guerras, los cautiverios, las esclavitudes, las reintegraciones, a la
patria, las alianzas de paz, las treguas, la inviolabilidad de los embajadores y la prohibición de un
matrimonio entre extranjeros.

Todas estas materias son propias de las relaciones interestatales y le confieren al ius gentium una
nueva significación: la de derecho internacional público: con Isidoro han quedado excluidas del
derecho de gentes las cuestiones mercantiles del derecho privado. Esta nueva significación de la
noción, derecho de gentes es muy importante en la filosofía de los escolásticos españoles del siglo
XVI. Para Francisco de Victoria el derecho de gentes no rige sólo entre individuos sino también
entre naciones y Estados. Por su parte, Francisco Suárez encuentra en el derecho de gentes dos
características primordiales:

 es simplemente derecho positivo humano distinto del derecho natural tanto en su esencia
como en su universalidad y mutabilidad y

 es un derecho que regula las relaciones entre los pueblos.

Actualmente, la expresión de derecho de gentes ha sido reemplazada por la de derecho

internacional público. No obstante, se conserva en el idioma alemán a través de la palabra
Völkerecht.

Delitos contra el Derecho de Gentes

Los delitos contra el Derecho de gentes es, en algunos países, una modalidad de delitos contra la
Comunidad Internacional. Es el caso de España, en cuyo Código Penal se protege la vida, salud e
integridad física de los Jefes de Estado extranjeros y demás personas protegidas (los
representantes diplomáticos, siguiendo los antecedentes romanos en la Lex Julia de vi publica
como delito contra el derecho de gentes) en el Art. 605 de dicho cuerpo legal, que castiga al que
matare al Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona internacionalmente protegida por un
Tratado, que se halle en España. También, en España, la ley Orgánica de 1/2015, de 30 de marzo,
que trata los delitos contra la Comunidad Internacional, modifica, dentro del Capítulo regulador de
los delitos contra el Derecho de gentes, el Art. 605 del Código Penal, ya que
contempla expresamente la prisión permanente revisable para el magnicidio.

Derecho de Gentes en el Derecho Romano

La contribución de Roma al desarrollo histórico del Derecho internacional ofrece una

particularidad: se realizó principalmente por medio de instituciones de su Derecho interno.
Desde los tiempos más remotos existía en Roma un colegio de sacerdotes, los fetiales, cuyo
concurso era necesario para comenzar una guerra, concluir la paz o reclamar la reparación de
una injuria inferida a Roma, en la persona o en los bienes de sus ciudadanos. Así nació ius fetiale,
de carácter sagrado, aunque su valor acabó siendo más bien formal. De todos modos, la
reclamación previa a la obtención de una satisfacción reparadora de un daño sufrido, fue
considerado como un requisito de un recurso legítimo a las armas y de la protección de los dioses.
Ello implica una noción de «guerra justa» (bellum justum), llamada a desarrollarse con el
cristianismo. Si el comienzo y el fin de la guerra estaban regulados, la forma de conducirla, por el
contrario, no lo estaba. Los ejemplos de crueldades hacia los vencidos no escasean en la historia
de Roma. Éstos, a falta de una capitulación en regla (dedillo), estaban a la merced del vencedor.

Con relación al futuro, la creación del ius gentium tuvo una mayor importancia que la del Derecho
feudal. El ius gentium vino a rellenar el vacío jurídico existente frente al extranjero, cuando un
tratado suscrito con su ciudad no le aseguraba una protección expresa. En ausencia de un tratado
de este tipo, el extranjero carecía de todo derecho, no siéndole aplicable el ius civile. El ius
gentium, por obra de un pretor de los extranjeros (praetor peregrinus), fue enriqueciéndose a
medida que el tráfico con el exterior se hizo más y más complejo y regía las relaciones en las que,
al menos una de las partes, no era ciudadano romano. Es sabido que el ius gentium, aun siendo
parte del Derecho interno romano, estuvo en el origen del derecho de gentes moderno, llamado
más tarde Derecho internacional. El ius gentium, en efecto, se diferenció bien pronto del ius civile
por su mayor flexibilidad, surgida del hecho de que el praetor peregrinus — libre, en relación con
el riguroso formalismo del ius civile — disponía de un muy amplio margen de libertad para su
elaboración, en función de las necesidades de la práctica cotidiana. El carácter mismo de estas
necesidades, comunes a los miembros de los pueblos diversos que la actividad comercial ponía en
contacto con Roma, y el papel jugado dentro de la actividad del pretor por consideraciones acerca
de la «equidad natural», tendían hacia la universalidad de sus reglas. A esta tendencia se añadió la
influencia de la filosofía estoica, ampliamente difundida en Roma, y gracias a la cual el ius gentium
llegó a constituir una especie de Derecho común para el conjunto de los pueblos, Derecho que,
para algunos, se confundía incluso con el Derecho natural, heredado del pensamiento griego.

Desde esta óptica, el “ius gentium” era aquel que, en respuesta a las necesidades comunes de
todos los hombres, se practicaba por todos los pueblos o por casi todos: como lo escribe Gayo, «el
Derecho establecido por la razón natural entre todos los hombres», o, según Ulpiano, aquel que
las «gentes» (en el sentido de naciones) humanas practican.

El ius gentium romano se convirtió así en un Derecho privado universal, al que se fueron
incorporando más tarde instituciones de Derecho público, en particular, en lo concerniente a la
guerra. Cabe reconocer, ciertamente, que las fuentes romanas son imprecisas en cuanto a su
definición, que lo confunde a veces con el ius naturale, o ve en él una especie autónoma de
Derecho entre el ius naturale y el ius civile. Pero la posteridad supo extraer de él, tal como
veremos, la noción moderna de Derecho internacional.

Con Roma, se impuso de nuevo la tendencia hacia la dominación mundial. En la concepción de

Augusto (27 a.C.-14 d.C), el Imperio hallaba un fundamento ético en cuanto que aseguraba la paz
entre los pueblos que formaban parte de él, la pax romana, cuyas alabanzas cantaron Virgilio y
Horacio. El Imperio romano reemplazaba el mundo internacional existente alrededor del
Mediterráneo por una civitas máxima, que parecía realizar el sueño estoico de una humanidad
unificada bajo el gobierno de un sabio coronado. Ello suponía la desaparición de un Derecho
«internacional» en el interior del mundo romano. Relaciones internacionales no subsistieron más
que en las relaciones con los pueblos o los imperios circundantes. No siempre tuvieron carácter
bélico; se desarrolló un intenso comercio, cuyo ámbito rebasaba con mucho las fronteras del
Imperio, alcanzando hasta Extremo Oriente.

Lo más notable del proceso que condujera del Estado-ciudad romano hasta el Imperio romano es
sin duda la continuidad de lo que podríamos denominar su infraestructura jurídica. Desde muy
pronto, en efecto, vemos las relaciones de Roma con los demás pueblos desarrollarse bajo el signo
de una desigualdad de principio que no descansa, como en el caso de los griegos frente a los
bárbaros, en el sentimiento de una particularidad étnica y lingüística, sino sobre una
discriminación estrictamente jurídica. El mundo no-romano es considerado, en bloque, como
distinto cualitativamente de Roma desde el punto de vista jurídico, por lo que la personalidad
jurídico internacional de las comunidades que lo integran deriva de su reconocimiento por el
senado y el pueblo de Roma —senatus populus que romanus—. Los tratados, concluidos en
principio por un plazo ilimitado, eran, ante todo, instrumentos de expansión, que preparaban y, en
su caso, consagraban la sumisión a Roma, siguiendo una gradación determinada por las relaciones
de poder y las consideraciones de prudencia política. Así, mientras que el foedus aequum era un
tratado de alianza defensiva con deberes de asistencia mutua, el foedus iniquum imponía a la otra
parte obligaciones unilaterales que podían llevar al deber de apoyar a Roma aun en caso de
ofensiva de ésta y a reconocer la supremacía, lo que prácticamente privaba a aquélla de
personalidad jurídica internacional. De ahí también el papel del arbitraje en la vida internacional
de Roma. Si, en lo que a Roma respecta, el arbitraje se rechazaba de plano, en tanto que
incompatible con la majestad del pueblo romano, por el contrario se reivindicaba en sus relaciones
con los demás, como una facultad de Roma frente a terceros en discordia. La consecuencia de ello
fue un derecho general de intervención de Roma en la política de sus socios, bajo el pretexto de
asegurar la paz.
En esta vocación de arbiter mundi, realizada por Roma con una habilidad y una tenacidad
notables, se encuentra el origen de la justificación del Imperio en nombre de los beneficios de la
pax Romana.

En el interior, esta paz estaba perturbada principalmente por los piratas, cuya actividad se
extendió por el Mediterráneo occidental, poniendo en peligro el tráfico marítimo romano y por
consiguiente los aprovisionamientos de trigo y la llegada de los impuestos de las provincias. Esta
situación motivó, a raíz de la aprobación de la ley Gabinia (67 a.C.), la «guerra de los piratas»,
llevada por Pompeyo, que limpió el Mediterráneo en menos de tres años.

La paz romana, sin embargo, fue gravemente perturbada, y finalmente destruida en Occidente por
el hecho de las «grandes invasiones» germánicas, que, desde una perspectiva más amplia se
designan también como «migración de los pueblos» (“Vólkerwanderung”), habida cuenta de que
al desplazamiento de los germanos se añadía el de los eslavos y de otros pueblos, en particular, los
hunos, que provenían del Asia Central (siglos IV-v). La división del Imperio, en plena defensiva, a la
muerte de Teodosio (395), en Imperio de Occidente (Roma) e Imperio de Oriente (Constantinopla),
anuncia la división ulterior, y duradera, de la Cristiandad.

El pensamiento romano contribuyó a la reflexión sobre la vida internacional con Cicerón (106-43
a.C.), influido por la filosofía estoica, en su teoría de la ley natural, que prolonga en una teoría del
ius gentium. En su De officiis se encuentran consideraciones acerca del carácter irracional del
recurso a la fuerza, que lleva a condenar la guerra como medio de resolución de conflictos y, más
concretamente, a lamentar la destrucción de Corinto por los romanos. Poco después, Séneca
(hacia el 4 a.C.-65 d.C.), remitiéndose con predilección a la noción de género humano (humanum
genus), insiste en la dignidad del hombre, en cuyo nombre denuncia la esclavitud como un hecho
contra natura.

Fuente: Histoire du droit international public, Editions Economica, 1995 (traducido por Editorial
Tecnos en 1998)

Derecho de Gentes en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

 Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba

 Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Derecho de Gentes)

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Concepto de Derecho de Gentes en relación a la Migración Internacional

[1]

Recursos

Notas y Referencias

1. Informacion sobre derecho de gentes recogida del Glosario sobre Migración, Derecho
Internacional sobre Migración, Organización Internacional para las Migraciones, Ginebra,
Suiza (2006)

El término ius gentium o derecho de gentes, fue utilizado en el antiguo derecho

romano para describir las leyes que regían las interacciones entre los romanos y no
romanos, con base en los principios de la justicia natural que no dependían del estado de
ambas partes sino en la de un ciudadano romano. Esto fue significativo en el derecho
romano antiguo, donde la ley y el estado estaban entrelazados, para sugerir que había
una norma universal de la justicia. Este término fue por primera vez modulado
en Institutos de Gaius, el texto estándar y comentario de las Doce Tablas de la ley romana,
que fue terminado alrededor de 160 AD.
En sentido general el ius gentium o de los pueblos, puede observarse entre todos los
pueblos sin distinción de nacionalidades. Ya que eran aquel grupo de normas
habituales que regían a todos los ciudadanos romanos y a los extranjeros. Cabe
destacar que el derecho de gentes se acerca al derecho natural, pero estos no deben
confundirse ya que por ejemplo la esclavitud que era aceptada por todos los pueblos de la
antigüedad como derecho de gentes, pero por los juristas clásicos era reconocida como
contrario al derecho natural.

En la teoría jurídica, la ley que la razón natural establece para todos los hombres, a
diferencia de jus civile, o el derecho civil propio de un estado o pueblo. Abogados
y magistrados romanos idearon originalmente jus gentium como un sistema de equidad de
la aplicación a los casos entre los extranjeros y los ciudadanos romanos. El concepto se
originó en la asunción de los romanos que cualquier estado de derecho común a todas
las naciones debe ser fundamentalmente válida y justa. Ellos ampliaron el concepto para
referirse a cualquier norma que instintivamente elogió a su propio sentido de la justicia.
Con el tiempo el término se convirtió en sinónimo de equidad, o la ley del pretorio. En el
derecho moderno, hay una distinción entre privatum jus gentium, que denota el derecho
internacional privado, también conocido como conflicto de leyes, y publicum jus
gentium, que denota el sistema de reglas que rigen la relaciones entre las naciones.
Concepto de Derecho Civil

El Derecho Civil es una rama del Derecho en general, como conjunto de normas jurídicas, que trata
de las relaciones entre civiles o particulares, sin intervención del Estado como persona de Derecho
Público, ya que el Derecho Civil integra el llamado Derecho Privado. Las personas jurídicas privadas
están también comprendidas en su ámbito, mientras que las públicas, sólo si actúan en un plano
de igualdad con los particulares.

La finalidad del Derecho Civil es resarcitoria, tiende a colocar la situación en el estado anterior al
hecho que motivó el perjuicio, y en ningún caso a castigar penalmente a quien lo provocó ya que
de esto se encarga el Derecho Penal.

Las relaciones de vecindad, los contratos civiles, los temas relativos a los derechos reales, las
cuestiones de familia, a la capacidad personal y sus atributos, y las sucesiones, integran el
contenido del Derecho Civil, cuyas normas son sistemáticas ordenadas en Códigos Civiles.

Cuando se promueve una demanda civil puede ser voluntaria, sin confrontación o litigio entre
partes, como sería el caso de promover una demanda sucesoria donde todos los herederos estén
de acuerdo, o un divorcio con consentimiento mutuo; o puede ser contradictoria, como un
divorcio unilateral, o por inejecución de un contrato. La demanda tiende a declarar un derecho,
como sería por ejemplo que el Juez dicte una declaratoria de herederos o una sentencia de
divorcio; o la reparación del daño, que es siempre en dinero, y comprende el daño efectivamente
sufrido; y si correspondiere, los intereses moratorios y punitorios, o los daños y perjuicios.

El Derecho Civil en la Antigua Roma era el derecho de los ciudadanos romanos, ya que los
extranjeros tenían un derecho propio, llamado Derecho de Gentes.

Derecho escrito

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El Derecho escrito es un sistema jurídico que posee una normativa recogida por escrito; se opone
al concepto de usos y costumbres, que da origen al Derecho consuetudinario. Habitualmente se
entiende por tal al Derecho expresado en una ley (Derecho legislado), emitida por
un legislador, promulgada y publicada para su cumplimiento.

La legislación escrita comienza con la historia y la civilización en Sumeria (Código de Hammurabi,

véase Historia de las instituciones en la antigüedad). Los legisladores griegos
(Solón, Licurgo, Clístenes) que daban leyes a sus polis fueron venerados como héroes. En
la Antigua Grecia se entendía el respeto de la ley como la condición de ciudadanía y de libertad, al
concebir cada individuo su sujección a la comunidad política y sus normas no como resultado de la
dependencia de otro hombre más fuerte o más digno, sino como la sumisión a un principio
inmaterial ("la ley es el rey", nomos basileus), incluso cuando se está en desacuerdo con ella o
acarrea la propia muerte (suicidio de Sócrates). El Derecho romano era principalmente un Derecho
escrito (ius scriptum),1 mientras que el de los pueblos germánicos era consuetudinario.
Varios reinos germánicos que se establecieron en el Imperio Romano de Occidente, especialmente
los godos y los francos, fueron publicando leyes o cuerpos legales escritos.

En general, en la Europa del norte predomina la tradición jurídica del Derecho consuetudinario,
mientras que la Europa meridional, de tradición grecolatina, es el ámbito del Derecho escrito;
incluso el territorio de Francia se dividía en dos mitades, según predominaba una tradición jurídica
u otra (véase Antiguo Régimen en Francia). Las consecuencias de ello se extendían a múltiples
cuestiones, como el grado de libertad de los jueces para innovar en Derecho y sentar precedentes,
aplicando su propia jurisprudencia, en casos previstos o no en la normativa escrita o la costumbre.

Notas

El Derecho escrito “Ius scriptum”: es un campo jurídico que posee una normativa documentada
por escrito, contradice a la noción de costumbres que es la raíz del Derecho no escrito o
consuetudinario; fueron apuntes inicialmente elaborados por el Poder público de la época, que
provenían directamente de entidades o de consultas realizadas por el Senado, Magistrados o
Emperadores, totalmente facultados para ello. Es una definición que aplica a las legislaciones
formuladas y promulgadas por una autoridad valiéndose de recursos gráficos.
Los historiadores afirman que, han existido leyes escritas en rocas, en la piel, en hojas, en
metales; pero las de mayor importancia son las escritas en papel y para su mayor legalidad son
publicadas oficialmente en las regiones de cada país. Todas las fuentes del Ius scriptum se
volvieron consistentes a lo largo de las transformaciones experimentadas por el a derecho
romano. Etapas que, según ciertos planteamientos, pueden localizarse desde la instauración de
Roma hasta la exposición de la Ley de las XII Tablas, desde esa exposición hasta el fin de la
república, igualmente desde la llegada del Imperio hasta el deceso del emperador Alejandro
Severo y finalmente desde el fallecimiento de éste (234 d.C.) hasta el óbito del emperador
Justiniano (564, d.C.).

La legislación escrita se inicia con los relatos sobre la historia y culturización en sumeria, donde los
legisladores griegos Solón y Clístenes de Atenas y Licurgo de Esparta, que formulaban leyes en
sus Estados fueron idolatrados como ídolos. En la Grecia clásica, se asumía el acato de la ley como
un requisito de ciudadanía y de libertad, al aceptar cada individuo el estar sujeto al poder político
y sus reglas, no como producto de una subordinación ante otro hombre más fuerte o más
respetable, sino como el acatamiento de un fundamento inmaterial que expresaba "la ley es el
rey", aunque se estuviera en desacuerdo con la misma o significara perder la vida. El Derecho
romano fue esencialmente un a Derecho escrito, no así el de las regiones germanas que se regían
por el Derecho no escrito, incluso muchos pueblos germánicos que se radicaron dentro del
Imperio Romano de Occidente, principalmente los godos y los francos, poco a poco fueron
promulgando leyes escritas.

Derecho no Escrito “Ius non scriptum”

Tanto las regulaciones que proceden de las costumbres como las obtenidas de la interpretación de
los juristas primitivos, se basaban en las costumbres o hábitos. El derecho no escrito, es a groso
modo aquel no formulado por la autoridad constituida, que la práctica hacía del mismo un
precepto legal, ya que el comportamiento repetido de los implicados facilitaba la aprobación y
consentimiento de todos los que la utilizaban diariamente, su inclusión como regla jurídica no
puede precisarse. La precaria adaptación del término a la realidad se describe a partir del doble
fraccionamiento de las normas griegas que regulaban el comportamiento, establecidas de forma
inadecuada en el campo legal por juristas postclásicos o bizantinos. El derecho no escrito, proviene
del principio delnaturalismo , derechos que se le conceden al ser humano por el sólo
hecho de formar parte de la especie humana: derecho a la vida, a la libertad, etc. Antes de ser
escritos, todos ellos ya existían.

El derecho no escrito, regula todas las conductas que los individuos por causas diversas repiten
como un hábito adquirido, de manera consciente o inconsciente, regular, incesante y persistente,
porque piensa por ejemplo que le será aplicada una sanción de no realizarla. Mientras a la
repetición del hábito o hecho se le conoce como acción material por costumbre, a la creencia de
que será sancionado se le llama factor psicológico (opinio juris u opinio necesitatis); que es lo que
se conoce como “consuetudo”, es decir la costumbre o legalidad consuetudinaria. Este derecho,
no es otra cosa que aquél que se manifiesta de forma involuntaria en la sociedad y varía
cuando las regulaciones proporcionan los elementos de dinámica necesarios. El origen del derecho
consuetudinario, proviene del concepto de sociedad. No obstante, la ideología actual ha logrado
definir uno de los tantos fenómenos necesarios para que un comportamiento sea tomado como
un hábito o costumbre y produzca efectos jurídicos como por ejemplo:

La Práctica frecuente y generalizada en la que es considerada una costumbre el comportamiento

reiterado de todos los miembros de una región determinada, este hábito o conducta debe
repetirse a diario, es decir integrar la actuación tradicional de una comunidad. Es difícil considerar
como costumbre a un comportamiento que no se repite a través del tiempo, de hecho una
comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta, lo que la puede convertir en
costumbre y luego en ley. Fuentes del derecho

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Este artículo o sección necesita referencias que aparezcan en

una publicación acreditada.
Este aviso fue puesto el 15 de abril de 2015.

La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una mano y una
espada en la otra.
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto
de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.

Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron La Religión y Las Costumbres, de
ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la Ética como ciencia y luego por el Derecho.
Los más antiguos escritos religiosos en los que se plasmó moral y regularon la conducta del
humano fueron todos los documentos que conforman hoy La Biblia y El Código de Hammurabi.

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos
como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son
a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho
consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales,
escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:

 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o
los estados europeos.

 El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes

(Common law).

 El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la
existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde
su misma existencia.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación
o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales
emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico(conocidos como órganos
normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal)
y fuentes históricas.

El origen de las normas jurídicas puede verse en:

Fuentes materiales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están
autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los
distintos ámbitos

 Ejemplo: la Comisión Europea

Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina, principios
generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser
tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de
las normas jurídicas.

 Ejemplo: El proceso legislativo.

Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos
que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del
pasado que contienen una norma jurídica o ley.

 Ejemplo: Código de Hammurabi.

Índice

 1Visión teórica de las fuentes del derecho

 2Fuentes del derecho interno

 3Fuentes del derecho Internacional

 4Regulación por países

o 4.1España

o 4.2Guatemala

o 4.3México

o 4.4Perú

o 4.5Brasil

o 4.6Conclusiones

 5Véase también

 6Referencias

 7Bibliografía

 8Enlaces externos

Visión teórica de las fuentes del derecho[editar]

Según la taxonomía aristotélica de la causa, se puede distinguir:

 Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y
creadora, según R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable. Influye
insoslayablemente a esta acepción la Teoría de la Institución, la cual califica como
imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acción de los entes sociales
organizados (instituciones). Dentro de ésta se puede distinguir:

 Por su orientación:

 Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos

revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos
institucionales.
  Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la
observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad
social actual.

 Por la política en el momento en que se originan:

 Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema
jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios.

 Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales
establecidos en un régimen jurídico preexistente.

 Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorización del derecho,
donde nos encontramos:

 Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de

manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción
nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.

 Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos

encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de
interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos
encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales
de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de las normas
admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a
la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales
con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y
principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

 Por su causa eficiente: son las categorías, instituciones y facultades que fundamentan el
derecho. Por ejemplo: Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento jurídico, etc.

 Por su causa final: destacamos dentro de ésta a dos muy importantes, que son la
seguridad jurídica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar.

 Seguridad jurídica: el problema aparece si se produce un non liquet por ausencia

de ley. Para ello se utilizan los medios de integración (interpretación extensiva,
analogía, equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de
fuentes formales para encontrar una solución.

Fuentes del derecho interno[editar]

Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del derecho interno:

 La Constitución. En algunos países, la Constitución puede ser no escrita, como pasa en

algunos sistemas de derecho anglosajón.

 La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto
del poder legislativo como del poder ejecutivo. Su definición sería: la ley dictada por la
 autoridad competente, que manda o prohíbe en concordancia con la justicia y para bien
de los gobiernos y de los ciudadanos.

 La costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su

origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad
estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la
observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así,
esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo
anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en
el ordenamiento español.

 Los principios generales del derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para
interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica
tienen mucha importancia.

 Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes.
Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de
reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

 La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de

interpretación.

La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que
se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma.

Fuentes del derecho Internacional[editar]

El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia.

En el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera

como fuentes a:

 Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre
los Estados;

 La costumbre internacional;
  Los principios generales del derecho;

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del derecho Internacional:

 La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del Estatuto;

 Las opiniones de la doctrina;

Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et

bono (según lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio
elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es así porque la equidad, analizada
aisladamente, resulta ser un principio general del derecho, por lo que es fuente en base al art.
38.1.

Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:

 Los actos unilaterales de los Estados.

 Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y c
—convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho— son
las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas «fuentes» se reducen, en última
instancia, a ellas tres.

En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad
internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas
por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de
la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas
de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente,
se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de costumbre imperativa o -
técnicamente- norma imperativa de derecho Internacional general.

La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes
formales citadas en el art. 38.1.

Regulación por países[editar]

España[editar]

Artículo principal: Derecho de España

Primera página del Código Civil de España. Edición de 1888.

Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son «la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho».

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una
materia) no es considerada una fuente del derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo
mencionado anteriormente. El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.»

En la actualidad, en España, se encuentra abierta una intensa polémica entre civilistas y

constitucionalistas al respecto de la inclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)
en la categoría de las fuentes del derecho. A favor de dicha inclusión se aduce que sus
resoluciones crean verdaderas normas, aún en defecto de regulación estatal (p.ej. lo sucedido con
el Servicio Militar Obligatorio y la objeción de conciencia), o incluso llega a constituirse como una
fuente del derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico tras un
juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus
resoluciones son, a pesar de no tener carácter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal
al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del derecho, siendo por
tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni
reglamentos de ningún tipo, sino que tan solo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos
en cuanto a su condición de supremo intérprete de la Constitución.

Guatemala[editar]

Según el artículo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República
de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Esta se verá nutrida por la
jurisprudencia. La costumbre regirá sólo en caso de delegación de ley o cuando no exista ley de la
materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil en su artículo 475
(Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulación de los mecanismos de designación de
linderos y mojones, así mismo en materia de Trabajo y Previsión Social, la costumbre imperará en
favor del trabajador, como lo prescriben los artículos 15, 20 y 116 del Código de Trabajo. (Decreto
1441 del Congreso de la República de Guatemala).

Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria de
referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicción ordinaria, con
la reiteración ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casación, y tres en Sentencia de Amparo
en Única Instancia, como lo prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos
627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y
Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente).

Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de
condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación
regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad
económica o región determinada.

Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus
otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil,
Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).

México[editar]

En México, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones
reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que también es obligatoria a las
Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante señalar que también integran
jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos
Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven
determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria
para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de
Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común
las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en
contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado
legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de arriba a abajo.

La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del artículo 17 de la
Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de
reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes
circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo
considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese
consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no
contravenga disposiciones legales o contractuales.
Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no
son fuentes directas del derecho en México, pero el Poder Judicial puede reconocerlos como
fuentes delegadas.

Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Según el criterio de la
Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como
fundamento de su determinación los principios generales de derecho, como son el de economía
procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14
constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil, sino a todos los
asuntos jurídicos, «por estimarse tales principios como la formulación más genérica de los valores
establecidos por nuestro actual orden jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la
ley, sino coadyuvar en la interpretación y aplicación del derecho».

Asimismo en materia agraria, también es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al

texto Constitucional.

Perú[editar]

En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-canónica, son

fuentes del derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios
generales del derecho y la declaración de voluntad.

Brasil[editar]

El sistema jurídico brasileño es tradicionalmente organizado por las fuentes de la ley, las
costumbres, la analogía, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y los
contratos. Pero, hay autores contemporáneos que están discutiendo el valor de los principios
especiales del derecho, de las prácticas tradicionales de los pueblos autóctonos y las prácticas de
ciudadanía alternativas, como las decisiones que son frutos de conciliación y mediación.1

Conclusiones[editar]

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales presentan
distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.

Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que
han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda
a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.

La clasificación de las fuentes del derecho permite acercarnos con exactitud a la distribución de las
fuentes en función del criterio de los autores.

Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten relacionar al derecho
con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito jurídico.

Véase también[editar]

 Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.

 Diario oficial
  Promulgación y publicación

 Costumbre mercantil

Referencias[editar]

1. ↑ Bittar, Eduardo (2018). Introdução ao Estudo do Direito. Saraiva. ISBN 978-85-

472-2319-9.

Bibliografía[editar]

 Bittar, Eduardo, Introdução ao Estudo do Direito.Brasil, Sâo Paulo, 2018.

 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis,
Madrid, 1997.

 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996.

 Otto, Ignacio de, Sistema de fuentes.

 Díaz Castillo, Roberto. Manual de Fundamentos de Derecho. Serviprensa Centroamericana.

1975, p. 76.

 Pérez Luño, A. Enrique. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica.
Madrid. Tecnos. 2009. Capítulo XVI. ISBN 978-84-309-4951-9.

 Almazán Fraile, Juan Carlos.- Grado Turismo: Principios Jurídicos Básicos.- Curso 2012/13,
ESERP.

 Peña Fernández, Raquel.- Grado Turismo: Principios Jurídicos Básicos de Aplicación

Turística.- Cursos 2013/14 y 2014/15, ESERP.

 http://ec.europa.eu

Enlaces externos[editar]

 Normas Internacionales sobre Fuentes del Derecho Internacional.

Fuentes Del Derecho (Venezuela)

Enviado por Jenny Roxana Flores Utrera

Partes: 1, 2, 3

1. Introducción

2. Definición
 3. Clasificación de las Fuentes

4. La Constitución

5. Los Principios de Jerarquía y Competencia

6. La Ley

7. La Costumbre Jurídica

8. La Jurisprudencia

9. Los Tratados Internacionales

10. Otras fuentes del Derecho indígena

11. Las Comunidades Indígenas

12. Conclusión

13. Fuentes Bibliográficas

Introducción

Las Fuentes del Derecho, se pueden definir como todos aquellos actos o hechos realizados en el
pasados de los cuales se origino la creación, modificación o extinción de una normas jurídicas, que
componen el ordenamiento social, y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho, es decir toda clase de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad
del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo
reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

Se pueden encontrar diversas formas o estructura de clasificación de las formas del derecho,
siendo los tres grupos más importantes, las fuenteshistóricas, reales o materiales y formales.

A través del presente trabajo se estudiaran las diferentes fuentes del derecho; se analizaran su
origen, su clasificación, sus principales características, los diferentes aportes de cada una de ella
para el estudio y aplicación del derecho así como la importancia que tienen los mismos en
correcto desenvolvimiento de la sociedad.

FUENTES DEL DERECHO

Definición

El término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un río, es llegar al
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una
disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la
superficie del derecho., en tal sentido Fuentes del Derecho se puede definir como los
diferentes procesos por los cuales se origina una ley o norma jurídica.

Cuando se habla de fuentes del derecho, se hace referencia a todas aquellas reglas que integran el
marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas a los habitantes de un estado, es
decir, a aquello de donde el Derecho surge o nace.
Se considera como fuentes del derecho: La Constitución Política, la ley, el tratado internacional, el
decreto con fuerza de ley, el decreto ley, el reglamento, la ordenanza, la instrucción,
la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina jurídica.

Clasificación de las Fuentes

Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes, históricas, reales o materiales y formales.

Fuentes Históricas

Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En la antigüedad estos

documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos
pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en
el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o
el reglamento que no ha sido substituido por otro.

En sentido general las Fuentes históricas son de dos tipos:

 1) Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado prácticamente al mismo tiempo que
los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por
ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su momento, sin ser sometidas a
ninguna modificación posterior.

 2) Fuentes Secundarias. Se denominan también historiográficas. Son las que se elaboran a

partir de las Fuentes primarias: libros, artículos.

Fuentes Reales o Materiales:

Son todos aquellos fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de la
norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma; tales
fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales,
religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes
obreros, empresarios, juristas, jueces, entre otros; el afán de novedades, o, a la inversa, el
excesivo tradicionalismo y rutina; la organización económica, entre otros. También puede decirse
que las fuentes materiales son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales,
éticos, religiosos que influyen en la creación de la norma jurídica.

Fuentes Formales: (Son las Fuentes Jurídicas)

Son todos los procesos de creación de las normas jurídicas, que dan origen al derecho y a la
configuración del mismo. Estas son las más importantes ya que son las normas positivas de
cualquier tipo que pueda ser invocada por un organismo, con fundamento de validez de la norma
que crea así, es legislador invoca con fundamento de la Ley a la constitución, el juez a la Ley como
fundamento de su sentencia, entonces la fuente formal seria una norma superior donde se
fundamenta, la validez de la norma que se crea

Las fuentes formales se clasifican a su vez en:

Fuentes Directas:

Partes: 1, 2, 3

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Comentarios

S�bado, 28 de Enero de 2012 a las 21:56 | 0

Dennis Mairena

Estimada Sra. Flores

Muy interesante su trabajo sobre la doctrina del descubrimiento. Me gustaría poder cruzar
correos para comentar al respecto.
Dennis Mairena
NICARAGUA

 Fuentes del Derecho

 Concepto

 Conceptos relacionados

 Para saber más…

 ÍNDICE

 > I. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

 > II. LA LEY

 > III. LA COSTUMBRE

 > IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 > V. LA JURISPRUDENCIA

 > VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO COMUNITARIO

I. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

La palabra “fuente” aplicada al derecho tiene multitud de acepciones. En un sentido instrumental

puede entenderse como fuente de conocimiento de los ordenamientos jurídicos (documentos,
inscripciones...), es decir, el conjunto de medios conducentes al conocimiento del derecho ya
creado. Un segundo sentido es el filosófico que entiende la fuente como fundamento del derecho,
su origen o su causa última. Por último, y esta es la acepción que ahora nos interesa, se entiende
por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se origina. Un sistema de fuentes no es
producto del azar o del capricho sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e
ideológicos y a través del mismo se transparenta un conjunto de ideas y hechos dominantes en la
comunidad en que se aplica. Actualmente y en el ordenamiento español el predominio de la ley
como fuente del derecho indica la intensidad creciente del poder del estado y de su organización y
actividades frente a las normas espontáneas de creación del derecho como en otras épocas pudo
ser la costumbre.

Pues bien, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios
generales del derecho, tal y como se recoge en el artículo 1.1 del Código Civil.

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral.

7.ª ed.

José C. Balagué DoménechMás Info

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II. LA LEY

Ley en sentido amplio significa Derecho o norma jurídica en general; en sentido estricto significa
aquella norma jurídica imperativamente impuesta por el Estado, y aún en un sentido más estricto
puede referirse a un conjunto de normas que reúnan determinadas características materiales o
formales. En el Estado moderno y en nuestro ordenamiento jurídico la Ley es la primera de las
fuentes del Derecho, con decisiva supremacía frente a cualquier otra fuente creadora del derecho.
En toda ley pueden distinguirse dos elementos o requisitos: uno de naturaleza interna que
consiste en su finalidad tendente a la organización jurídica de una comunidad, y otro externo
consistente en provenir de la autoridad que le confiere poder soberano.

Característica de la Ley es sin duda alguna la taxatividad, como resultado de la creación deliberada
de normas jurídicas en palabras taxativas. Y a su vez podemos distinguir entre leyes en sentido
amplio y estricto, según emanen del poder ejecutivo o del poder legislativo, correspondiéndose
esta distinción con la que diferencia entre leyes propiamente dichas y disposiciones con rango
inferior a la ley según emanen del poder legislativo o ejecutivo. Pero desde luego, el artículo 1.1 de
nuestro Código Civil se refiere a las leyes en su sentido más amplio, comprendiendo por tanto a
aquellas de rango inferior. También puede distinguirse entre leyes en sentido formal que
equivalen a todas las reglas jurídicas cualquiera que sea su contenido, y leyes en sentido material
que son aquellas que establecen reglas generales y obligatorias.

La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, fuente de principios de

todas las demás leyes, con eficacia derogatoria de las disposiciones normativas anteriores a la vez
que condiciona la de las ulteriores. Es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y a ella
habrán de ajustarse todas las normas de rango inferior. Así, cuando algún Juez o Tribunal
considere en algún proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y no sea posible, por vía interpretativa, la
acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, planteará la cuestión de
inconstitucionalidad.

Los artículos 81 a 86 de la Constitución regulan la elaboración de las leyes distinguiendo entre

leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las primeras se encuentran reservadas a regular los derechos
fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las referidas al
régimen Electoral General y las que la Constitución prevea expresamente que deben adoptar esa
forma. Su aprobación y modificación exige mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados.
También contempla los casos de delegación legislativa en el artículo 82.1, 2 y 3; las leyes de bases
en el artículo 82.4; los textos refundidos en el artículo 82.5, los decretos legislativos en el artículo
85; los decretos leyes en el artículo 86 y los Reglamentos en el artículo 97.

Las Comunidades Autónomas tienen también pleno poder legislativo y reglamentario dentro del
ámbito de sus competencias sin que puedan invadir aquellas reservadas al Estado (artículos 148 y
149 de la Constitución). Las normas que dicten dentro de su ámbito competencial tendrán
carácter preferente a las estatales si bien éstas tendrán carácter supletorio respecto de aquellas.

III. LA COSTUMBRE

La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y uniforme, dentro de
un ámbito social determinado bien territorialmente o por otra circunstancia que lo defina,
conducta que es observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase,
considerándose por tanto obligados por la misma. De Castro la define como fuente jurídica creada
ex factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante una
actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora
de su proceder.

1. Requisitos

De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de
fuente del derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que
ya tradicional e históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de la prueba de la
costumbre parece razonable entender que el objeto de dicha prueba ha de recaer sobre la
actuación uniforme y continuada, debiendo quedar al arbitrio del juzgador la prueba de la
convicción de ser dicha conducta obligatoria y reguladora de su proceder. Es razonable pensar que
las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance para probar la costumbre y que, tal y
como ha declarado el Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo será sin perjuicio de la
facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de oficio cuando su vigencia le
constare a ciencia propia.

2. Elementos de la costumbre

Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como elementos constitutivos de la

costumbre dos: El uso y la opinio iuris. El primero de ellos es apreciable externamente y consiste
en la repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo del tiempo.
El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia de estar obrando
conforme a derecho, de estar llevando a cabo una conducta debida y en definitiva obligada. El
primero puede existir con independencia del segundo, pero entonces ya no estaremos hablando
de costumbre sino de una repetición de actos que no constituye norma jurídica; el segundo sin el
primero, obviamente, carece de sentido. En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre,
continuado en el tiempo y practicado al menos por la mayoría de las personas que conforman un
grupo social. Respecto del segundo elemento conocido como la opinio iuris, el mismo constituye el
elemento conformador del uso que le da cuerpo y lo integra conformando así la costumbre,
aunque también se ha señalado por algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés
distinguir los usos de la costumbre porque aún distinguidos y constatado que una cierta práctica
carece de opinio iuris no por ello se quita a la misma valor normativo.

3. Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las
necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección
en épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo así la regulación en
materias que carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no
escrita, sin perjuicio de que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la misma. Se
ha formado de manera muy lenta y progresiva y por ello y a diferencia de la ley, carece de
promulgación o de entrada en vigor; sin embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica
independiente de la ley aunque en ocasiones una ley ya derogada se cumpla reiteradamente hasta
llegar a conformarse como costumbre y a la inversa puede que se promulgue una ley que recoja
una costumbre.

4. Clases de costumbre

La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada por nuestra doctrina tomando como criterio su
relación con la ley, de manera que se ha llevado acabo la siguiente clasificación:

 - Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no regulada por la ley y rige en
toda España.

 - Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia en forma distinta a como
aparece regulada en la ley, se encuentra admitida en algunos ordenamientos forales y
puede tener lugar cuando un uso reiterado y continuado con consciencia de
obligatoriedad y normatividad en el grupo social es contrario a lo regulado por la ley
dispositiva.

 - Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya ha sido objeto de una ley
pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar.

Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera
a todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad por
ejemplo profesional.

También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional o comarcal, si
se practica solamente en una comarca o región y local si únicamente se practica en una localidad.

IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas
legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se
subordina un conjunto de soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema
jurídico de cada estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural (teoría de
derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo. Hoy en día una parte
importante de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la
constituyen los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen de la
Constitución.

Los principios generales del derecho no deben confundirse con las llamadas reglas de derecho,
apotegmas o máximas jurídicas que el Digesto definía como las que describen brevemente una
cosa y que no tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los principios
generales del derecho se expresan en ocasiones como máximas o aforismos.

Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los principios generales del
derecho entre las fuentes del Derecho y añade que se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Para un sector de nuestra doctrina
y atendiendo fundamentalmente a este carácter informador del ordenamiento jurídico, los
principios generales del derecho están por encima del resto de las fuentes y su papel en nuestro
ordenamiento es esencial como elemento integrador indispensable para que el juez, sujeto a la
obligación de dictar Sentencia ante los intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos cuando no
exista ley ni costumbre sobre una materia determinada. Pero sin excepción, se inclina la doctrina
civilista por conceder un doble origen de estos principios, así, para De la Vega los mismos abarcan
tanto “a los principios superiores de justicia como a los que informan el ordenamiento jurídico del
país”.

En cualquier caso han de ser considerados no como criterios abstractos sino como verdaderas
reglas jurídicas que constituyen el espíritu de todo el ordenamiento al que convierten de conjunto
inorgánico en unidad vital.

Pero en cualquier caso habrá que tenerse presente que los principios generales del derecho no se
encuentran escritos y pueden expresarse de muy diversas maneras, tampoco existe una lista
taxativa de principios generales enumerados ni un numerus clausus de ellos; pero ello, lejos de ser
un inconveniente es una cualidad inherente a su carácter integrador y conformador del
ordenamiento jurídico, ya que dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia de
manera que este podrá recurrir a nuevos principios cuando así lo exija la evolución de la sociedad,
y al mismo tiempo le dejan desarrollar su actividad creadora ya que la solución del caso no podrá
venir dada de forma exacta y encorsetada por los principios, dado el nivel de abstracción de éstos,
sino que en gran medida depende de la actividad creadora del juez. Pero por otra parte,
constituyen a la vez un límite a la actividad del juez ya que impiden que su decisión del caso
concreto se muestre en desacuerdo con el ordenamiento jurídico.

En su aplicación concreta cualquier parte litigante puede alegar principios generales del derecho
en su demanda o en su contestación, si bien nuestro Tribunal Supremo ha exigido que los
principios generales sean alegados expresando su estricta necesidad ante la deficiencia del
ordenamiento jurídico escrito o consuetudinario (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo
de 2005). Igualmente es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo el que para que los
principios generales del derecho puedan acceder a la casación se requiere que se cite la Ley o
Sentencia de donde dimana.

V. LA JURISPRUDENCIA

Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de pronunciamientos o

sentencias de los Tribunales en cuanto deciden puntos de derecho y por tanto con cierto valor de
precedente. En sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de las
Sentencias del Tribunal Supremo, que puede alegarse ante dicho Tribunal cuando un tribunal
inferior se haya apartado de la misma y que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto
Tribunal que decidan algún punto jurídico en un mismo sentido.

Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho equiparable a las anteriormente

estudiadas porque no enriquece al ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que
complementa al ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil,
expresión del sumo valor que tienen en la práctica las Sentencias del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2003 ya declaró, con cita de 22 de julio de
1944 dictada por dicha Sala que cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada
interpretación legal, ésta debe ser mantenida en aras de la certidumbre y seguridad de las
relaciones jurídicas en tanto no se demuestre de modo indubitable la autonomía de ella con el
verdadero contenido de la ley.

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO COMUNITARIO

El Tratado internacional puede definirse como el acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados o entre Organizaciones Internacionales. Es fuente de derecho en la medida en que
el artículo 96 de nuestra Constitución establece que “Los Tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales de derecho internacional”.

Por otra parte, las normas comunitarias de la Unión Europea tienen el carácter de normas
supranacionales y por ello prevalecen sobre las de derecho interno. El artículo 5 del Tratado
Constitutivo de la Unión Europea obliga a los poderes públicos a inaplicar las normas nacionales
incompatibles con las normas comunitarias. No solo los Tratados Constitutivos son la norma
suprema del derecho comunitario, sino también los actos normativos emanados de las
Instituciones comunitarias tales como los Reglamentos o las Directivas. Los primeros, que
constituyen el equivalente de la ley o el reglamento en el derecho estatal, son obligatorios para
todos los Estados miembros y para los particulares; es decir, son de general aplicación con tal de
que hayan sido publicados en el Diario oficial de las Comunidades Europeas. Las Directivas por su
parte son obligatorias únicamente respecto del resultado a alcanzar ya que se trata de normas a
las que los Estados miembros deben adaptar su legislación interna mediante la llamada
transposición. No son por tanto las Directivas susceptibles de aplicación directa en cada uno de los
Estados miembros.
Deben así mismo tenerse en cuenta como fuente del derecho comunitario las denominadas Reglas
de derecho internacional incorporadas al mismo, la costumbre internacional que constituye una
fuente de especial trascendencia y los principios generales de derecho internacional que gozan de
menor importancia.

Los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con
los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los
derechos recogidos en la Constitución.

La prueba pericial contable en las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral.

7.ª ed.

José C. Balagué DoménechMás Info

 Introducción

 Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de
un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las
prescripciones para la resolución de conflictos.

 El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición

jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y
los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

 La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de

nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo
ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de
dicha pirámide hallamos los reglamentos.
 Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la
costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de
obligatoriedad jurídica; y los principios generales del Derecho son las reglas comunes,
muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica
y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas
sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro sistema jurídico no es
fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones
judiciales en un mismo sentido.

 Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, internacional…)
cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho penal, donde no
existe la costumbre y sólo se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley
orgánica, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos.
En Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la
organizaciónde la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los vecinos de tierras
y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables
reglamentos.

 Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial.
Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los
ordenamientos de un modo diferente.

 Varios Sentidos de la frase "fuentes del Derecho"

 La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el
sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente
del Derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este
sentido:

 "Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una
corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por
donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del
Derecho".

 Según Hans Kelsen, en su Teoría pura de Derecho , afirma que la expresión es utilizada
para hacer referencia:

 1.- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo
inmediatamente inferior.

 2.- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de
sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.

 3.- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en
este sentido fuentes del Derecho.
 4.- Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por
valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador,
contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

 Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o ideologías
que resultan determinantes para la creación, modificación o sustitución del Derecho,
tanto desde su perspectiva histórica, como de los mecanismos necesarios para
la producción de nuevas disposiciones jurídicas que se adecuen a los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido
determinado en el acto de crear normas jurídicas.

 En Venezuela, fuentes históricas, serian, por ejemplo, las leyes de India; el Código del
Licenciado Aranda, inspirador de nuestro Código Adjetivo Civil, etc. Buscando más en
el tiempo, son antecedentes y por tanto fuentes de nuestro ordenamiento: El Derecho
Romano, el Código Napoleónico, etc.

 Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la Constitución Nacional,
norma de la norma y fundamento de todas las demás; la legislación, actividad
encomendada al Poder Legislativo que es el hacedor de leyes por antonomasia; y el poder
Reglamentario reservado a la Asamblea Nacional, para que elabore total o parcialmente
los reglamentos de cada ley "sin alterar su espíritu, propósito y razón". Igualmente son
fuentes: Los Consejos Municipales, que elaboran las ordenanzas; los ministerios, que
toman resoluciones, etc.

 En el plano internacional, la concertación de los países de la comunidad mundial y los

organismos internacionales, elaboran los tratados acuerdos, protocolos y patronatos, que,
de acuerdo a la normativa constitucional, pueden convertirse en fuentes del Derecho
Venezolano.

 Clasificación :

 Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".

 1.Fuentes Históricas y Vigentes.

 2.Fuentes Materiales y Reales.

 3.Fuentes Formales.

 4.Fuentes Directas e Indirectas.

 5.Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.

 1.- Fuentes Históricas:

 Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos

documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos
pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su
aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido
derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
 Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en
la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde 1945.
También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan
importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.

 2.- Fuentes Materiales o Reales:

 Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados
por el Derecho. Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios
de este siglo fue la "fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos que fue dictada
en1910 (ya derogada).

 3.- Fuentes Formales:

 Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una especifica
aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas
directas. Pero, se les dá esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:

 A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.

 A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos

tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho
Civil, Personas, 4ta.Edición, Universidad Católica Andrés Bello).

 Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector
doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la
definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la
obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.

 4.- Fuentes Directas e Indirectas:

 Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere
a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en si mismas. Serán directas las
que contienen, Verbi Gratia: La Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.

 Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas,
aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación a su explicación y sirven para su
conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del
Derecho, analogía y equidad.

 5.- Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares:

 Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de acuerdo a

su acepción será aquella que es mas considerable que las demás. Sin embargo, en Derecho
debemos usar la expresión como sinónima de fundamental. Es decir, será principal aquella
que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: La Constitución y la ley.

 Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado
sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O aquellas
a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada.
 Por ejemplo: Los principios generales del Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes
subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes
principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la doctrina más
generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por
ejemplo, el Derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas
aplicable al Derecho en algunos aspectos.

 La Fuente Formal en el Derecho Venezolano puede entenderse en estos sentidos:

 En el sentido de órgano del poder publico que tiene competencia para producir
determinadas normas jurídicas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional para sancionar leyes.

 En el proceso de formación de las normas jurídicas. En cada fuente "formal" del Derecho
hay una serie de etapas que integran el proceso de formación de la norma jurídica
correspondiente. Por ejemplo, el órgano legislativo tiene señalado en la constitución un
proceso para la elaboración de las leyes con diversas etapas que deben ser cumplidas
(presentación del "proyecto de ley", discusión, promulgación), para que la ley tenga
validez "formal".

 En el sentido de modo o forma de manifestarse extremadamente el Derecho positivo (ley,

costumbre jurídica, jurisprudencia, negocios jurídicos, etc.)

 La Constitución como fuente directa del Derecho Venezolano:

 Antes debemos precisar lo siguientes conceptos:

 PODER CONSTITUYENTE: Según la concepción moderna, "Es la máxima o suprema

capacidad del pueblo para darse una organización política y un ordenamiento jurídico". En
este sentido, el poder constituyente es la aptitud para la creación del Estado y de la
Constitución. En la doctrina se habla de un Constituyente Ordinario que es quien crea
inicialmente la Constitución; y de un constituyente derivado o instituido que seria aquel,
"que en el ejercicio de la facultad constituyente, lo ejerce por delegación
una autoridad investida por el pueblo" .

 LA CONSTITUCIÓN: Podemos definirla como una "super-ley" o la ley fundamental del

Estado. Otros prefieren definirla como " el centro normativo sobre el cual se apoyan todas
las demás leyes".

 ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN: Consta d tres partes:

 1.- Parte Dogmática: En la cual se definen y enumeran los derechos y garantías de los
ciudadanos (Derechos Humanos): Individuales, sociales, políticos y económicos.

 2.- Parte Orgánica: En la cual se fijan las bases para la organización de Estado y e
determinan: La estructura, competencia y atribuciones del poder público.

 3.- Preámbulo: Es el prefacio o introducción a la normatica constitucional, en el cual se

hace una declaración de principios y se dice el propósito que persigue el constituyente.
Este preámbulo no es una parte integrante de esta "super-ley".
 PRINCIPIO DE SUPER LEGALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN: La basamos en
la construcción Kelseniana, en razón de la cual, la constitución es la norma fundamental
que ocupa el vértice de la pirámide, y por tal, es la razón de validez de todas las norma
inferiores. Estas norma inferiores constituyen siempre aplicación y desarrollo de la
fundamental. Como consecuencia de este principio, tenemos:

 NO puede haber ninguna norma por encima de la Constitución, aunque si por debajo.

 La constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento de inferior jerarquía.

 LA INCONSTITUCIONALIDAD: Es un vicio normativo, que consiste en que una norma de

rango inferior a la Constitución, se coloca por encima de ella, colidiendo con sus
disposiciones o líneas maestras. Ocurre cuando se subvierte el orden de la pirámide de
Kelsen en su vértice.

 LA GARANTIA PENAL: Esta garantía pues existe para preservar la estabilidad constitucional
contra los transgresores de su normativa, muy particularmente, los derechos y garantías
que la misma cuerda a los ciudadanos del Estado.

 En el Derecho Civil:

 1.- LA IGNORANCIA DE LA LEY NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO.

 Este precepto, establecido en el artículo 2º de nuestro Código Civil de una forma absoluta,
se pretende justificar por razón de seguridad jurídica y por los abusos que se cometerían si
se pudiese alegar la ignorancia de la ley. Pero, doctrinalmente, es combatido este principio
por algunos autores por considerarlo contrario a la realidad e integrado por una pura
"ficción". Nuestra jurisprudencia interpreta este precepto de manera que pueda
considerarse la ignorancia como atenuante en materia penal.

 2.- LA LEY NO TIENE RETROACTIVO.

 Concepto "retroactivo" es "lo que obra o tiene efecto sobre tiempo anterior". Decir que la
ley no tiene efecto retroactivo significa que solo ejerce influencia para lo futuro; respecto
de lo pasado no puede producir derechos ni obligaciones de ninguna especie.

 Importancia. Ordinariamente el principio de irretroactividad de las leyes se declara en el

plano de la ley formal. Así lo establece el articulo 3º de nuestro Código Civil. Pero e
Venezuela, además, el principio de irretroactividad tiene rango constitucional en el
articulo 24 de nuestra Constitución.

 3.- LA RENUNCIA DE LAS LEYES EN GENERAL NO SURTE EFECTO.

 Es decir, las leyes son irrenunciables. Así lo expresan el articulo 5 y 6 de nuestro Código
Civil. Sin embargo, en la doctrina se ha distinguido entre leyes cuyo fin primero es el bien
publico (irrenunciables) y leyes cuyo fin primario es el bien privado (renunciables); leyes
prohibitivas (irrenunciables) y leyes permisivas (renunciables). A pesar de estas sutilezas se
admite por lo general, la posibilidad de renunciar a la ley, pero si se admite la
renunciabilidad de los derechos que concede la ley, a no ser que esta renuncia sea contra
el interés o el orden publico, o en perjuicio de tercero.
 4.- LA AUTORIDAD DE LA LEY SE EXTIENDE A TODAS LAS PERSONAS, NACIONALES O
EXTRANJERAS QUE SE ENCUENTRAN EN LA REPUBLICA (ART. 8º CCV)

 Se trata del problema de la aplicación de la ley en el espacio: la diversidad legislativa y la

jurisdicción entre los distintos Estados, hacen necesario formular los principios que
determinan la competencia de las leyes y resuelven los conflictos planteados por su
concurrencia o colisión. El estudio de estos problemas pertenece a la asignatura de
Derecho Internacional Privado, y , en algunos Estados, al Derecho Interregional. Toda la
cuestión gira alrededor de dos principios antitéticos: el principio personal y el principio
territorial.

 La Costumbre como Fuente del Derecho Civil: (Opinión de J. Aguilar G.

 "La costumbre en nuestro Derecho Civil, sólo ha de tomarse en cuenta cuando la propia
ley se remite a ella (Por ejemplo: Cuando el Articulo 1612 c.c. dispone que e estará a la
costumbre del lugar respecto de las reparaciones menores que hayan de ser a cargo del
inquilino de una casa" "De modo pues que, en nuestra opinión, la ley es la única fuente
formal directa de nuestro Derecho Civil vigente" "Sólo puede ser clasificada de fuente
formal indirecta"

 La Costumbre como Fuente del Derecho Mercantil:

 El articulo 9º, del Código de Comercio Mercantil Venezolano: "Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la Republica o en una determinada localidad y reiterados por
un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los jueces del comercio".

 En este sentido, refiriéndose a la costumbre como fuente directa del Derecho Mercantil,
dice Hernández Bretón: "Hay que tener en cuenta la diferencia con el Derecho Civil en el
cual la costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella"

 La Ley:

 Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es
enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en
particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus
cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria
alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos
por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus
energías.

 La acepción ley, que se origino en la latina ligare (enlazar, obligar), en un sentido amplio se
refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenómenos de distinta
índole pudiendo ser aplicada a distintas voces, como la ley matemática, ley causal,
ley lógica, ley natural, entre otros.

 Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado esta relacionado con los

comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de
 su cumplimiento, distinguiéndose entre las morales y las jurídicas, siendo estas últimas
generales y abstractas.

 Aunque en el pensamiento más primitivo se le atribuyo características mágico-religiosas

para imponer su vigencia y en Roma tuvo el sentido de una regla social obligatoria escrita,
fue Santo Tomás de AQUINO, quien en la Summa Teológica diferenció entre la ley
eterna (toda acción y todo movimiento regidos por la sabiduría divina), la ley natural (toda
aquella que deviene de la participación de los seres racionales en la ley eterna) la ley
humana (solución practica, concreta y particular que obtiene el hombre partiendo de los
principios evidentes de la ley natural) y la ley divina (ley superior a las leyes natural y
humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente).

 Ley en Sentido Amplísimo:

 La ley es "Toda norma jurídica obligatoria". Se incluyen aquí toda clase de normas
jurídicas: la Constitución, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso la costumbre no
escrita y los actos de autoridad".

 Ley en Sentido Amplio:

 Es "Toda norma jurídica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne".

 A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurídica no

estatutaria; y la prescripción autonómica que procede de un poder no estatal), pero caben
dentro de ella actos que no proceden del legislativo, Ejemplo: la Constitución,
reglamentos.

 Ley en Sentido Restringido:

 En este sentido ley es "El mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a
quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la
Constitución". Por ejemplo: La Ley Orgánica del Trabajo, es ley en sentido restringido; el
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el ley en sentido amplio.

 Leyes Morales y Leyes Jurídicas:

 KANT distinguió entre la ley causal (de cumplimiento necesario) y la ley normativa (de
cumplimiento eventual), pudiendo ser estas ultimas morales o jurídicas, fijando las
primeras apriorísticamente los principios determinantes de los comportamientos y las
segundas, regulando las acciones externas.

 Desde la perspectiva del Derecho, la doctrina ha utilizado dos acepciones

del concepto de ley jurídica: ley en sentido formal, que se refiere al órgano y
al procedimiento seguido para su creación, independientemente de su contenido, y ley en
sentido material, que atiende a las características propias de la ley sin importar el órgano
que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creación.

 Caracteres de la Ley:
 Muchos de los caracteres de la ley coinciden con los caracteres de la norma jurídica.
Distinguimos los caracteres en externos e internos.

 Caracteres Externos:

 Generalidad y abstracción, es decir, la ley no se dicta para casos particulares ni personas

individualmente consideradas, sino que están sometidas a ella todos los que se
encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.

 Permanencia, porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por

los procedimientos establecidos en la Constitución o en las leyes. Si puede cambiar con
excesiva facilidad peligra la seguridad jurídica. Pero, por la parte contraria, un apego
excesivo a las normas ya establecidas, si la sociedad se muestra en desacuerdo con ellas,
seria contraproducente.

 Legitimidad formal, es decir, debe ser dictada por el poder social competente,
ordinariamente el Poder Legislativo por medio de sus órganos, las cámaras o la Cámara
Legislativa; también por el Poder Ejecutivo por medio de los Decretos-Leyes.

 Caracteres Internos:

 Son, más bien, condiciones esenciales para la ley llene su función rectora y humana. "La
ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar,
conveniente en el tiempo, provechosa y clara (...) y estatuida para utilidad de los
.ciudadanos y no para beneficio particular".

 Debe se honesta, significa que la ley no debe estar en pugna con un principio superior
perteneciente al Derecho natural ni con ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo.

 1.- Justa: que se ordena al bien común. Por eso no es justa una ley cuando se ordena a
conseguir el bien privado de una persona o de un gruposocial sin mirar al bien de toda la
comunidad.

 2.- Justa: que guarda la justicia distributiva y a social. No es justa, por ejemplo, una ley
de impuesto cuando impone cargas excesivas o repartidas sin proporción a las riquezas de
los contribuyentes.

 Debe se justa. El que una ley sea justa se entiende en varios sentidos:

 La ley debe ser posible, es decir, que ordinariamente no debe exigir actos heroicos. Sin
embargo, algunas leyes especiales para alguna clase de la sociedad, pueden exigirlos,
Ejemplo: El Código de Justicia Militar, para los militares; y en casos de emergencia,
extraordinarios, también pueden ser obligados todos los ciudadanos a esa clase de actos,
por ejemplo, en caso de ser invadida la nación por el ejercito extranjero.

 Debe ser adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: es la influencia
de la sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley –en parte- un "producto social".

 Debe ser clara: Es la técnica jurídica y de interpretación.

 Debe ser provechosa y estatuida para utilidad delos ciudadanos y no para beneficio
particular; es decir, que este orientada a la obtención de los fines del Derecho,
especialmente al bien común en armonía con la seguridad jurídica y la justicia.

 Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. El mandato de la ley impone un deber

para obtener el bien común. Precisamente, la dignidaddel Derecho consiste en establecer
por si mismo, de acuerdo a la ley natural y a las circunstancias concretas, la materia justa,
y no limitarse a sancionar con penas la transgresión de sus normas de conducta. De ahí
que exista una obligación moral de obedecer el Derecho. Y también es coercible, es decir
capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente como medida
necesaria, para asegurar el bien común ante el egoísmo o la indolencia de los que no la
cumplen voluntariamente.

 Proceso de Elaboración de la Ley Formal:

 El proceso de elaboración de una ley se desarrolla a través de las siguientes etapas:

 1.- Iniciativa de la ley. Comprende la elaboración del "proyecto de la ley" que tendrá que
presentarse a la Asamblea Nacional por aquellos que tienen la facultad de iniciarla. En
nuestro país, según lo dispuesto en el articulo 204 y 281 numeral 17 de la CRBV.

 2.- Discusión de la ley. Una vez presentado el proyecto de ley se discute dos veces en la
Asamblea (Art. 207 CRBV). Aprobado el proyecto se declara sancionada la ley.

 3.- Promulgación del la ley. La promulgación corresponde al Poder Ejecutivo que colabora
de esta manera en la formación de la ley.

 Una vez sancionada la ley, el Presidente de la Republica puede interponer su veto pidiendo
que se modifique o que se levante la sanción. En este caso existe un procedimiento
especial antes de la promulgación cuyo estudio corresponde a la asignatura Derecho
Constitucional. Si no se ha producido el veto o, si se ha producido, una vez resuelto según
las normas constitucionales, se procede a la promulgación. El proceso de promulgación es
sentido amplio comprende los tres actos siguientes:

 Promulgación de la ley (sentido estricto) que es "el acto solemne por el cual el jefe del
Estado atestigua la existencia de una ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la
hagan cumplir".

 Publicación de la ley, que consiste en "la notificación solemne de la ley a los súbditos". En
Venezuela la ley queda en vigencia al publicarse con el correspondiente cúmplase en la
Gaceta Oficial de la Republica (articulo 215 CTBV)

 a) Instantáneo (vigencia inmediata), si la ley es obligatoria desde el momento de su

publicación. Así ocurre en Venezuela a menos que la misma ley indique una fecha
posterior para entrar en vigor (Art. 1º CCV).

 No instantáneo (vigencia diferida), hay un lapso de tiempo (vagatio legis) entre su

publicación y e momento de entrar en vigor. Este sistema no instantáneo todavía, puede
 ser: "simultaneo", cuando entra en vigor la ley en un mismo día en todo el territorio del
Estado; y "sucesivo", cuando la vacatio legis es mas o menos largo según la región o
Estado de que se trate, porque entra en vigor en distintos plazos. La razón de este sistema
sucesivo obedecía antiguamente al factor distancia, pues se consideraba que las provincias
mas alejadas de la capital tardaban mas tiempo en conocer la ley publicada y por eso se
les concedía un plazo mayor. Hoy día apenas tiene aplicación este sistema, pero sin
embargo existen en nuestros códigos algunas instituciones que lo recuerdan, Ejemplo: "el
termino de la distancia" del articulo 205 del Código de Procedimiento Civil, donde se
concede un día mas por cada 200 km de distancia para computar la expiración de algunos
plazos o términos judiciales.

 Clases de Leyes:

 Existen muchos tipos de leyes entre los cuales se encuentran las imperativas, que son las
que se imponen a las personas por encima de su voluntad (como las del estado civil),
las supletorias que regulan las omisiones o el silencio de las personas (por ejemplo,
regulando algunos contratos), las prohibitivas que prohíben determinados
comportamientos (ejm. Consumo de drogas).

 Las leyes pueden recibir distintos nombres según el tipo de cuerpo legislativo que la emita.
Así, reciben el nombre de leyes las sancionadas por la Asamblea Nacional (Art. 202 CBRV),
pero los Concejos Estadales pueden emitir leyes que tienen validez dentro del ámbito
territorial del Estado, denominadas leyes estadales, y los Concejos Municipales emiten
leyes para el ámbito municipal denominadas ordenanzas.

 De igual forma la Constitución habla de leyes orgánicas (Art. 203) las cuales solo pueden
regular las materias señaladas en el TextoConstitucional. También alude a las leyes
habilitantes, a las cuales haremos referencia en el siguiente apartado, y a las leyes de base
y de desarrollo, que son relevantes en la regulación de materias en que ocurren
las competencias del Poder Nacional y del Poder Estadal (Art. 165 CRBV).

 Leyes Materiales y Leyes Formales:

 Se estudia más ampliamente en Derecho Administrativo y que se concreta por lo tanto, de

las normas constitucionales y de las que proceden de otros poderes públicos que no sean
el Legislativo. Veamos las diferencias entre ley formal y ley en sentido material:

 Opiniones:

 Teoría "unitaria" de la ley. Según esta teoría no hay lugar a dividir las leyes en formales y
materiales, porque "Ley es toda norma de Derecho dictada por el poder que presenta al
pueblo (el Legislativo) y que tiene, por ello, carácter de regla superior". Por consiguiente,
las decisiones que no emanan de ese Poder no son leyes, a lo más, en un sentido
impropio; mientras que las emanadas de él lo son, cualquiera que sea su contenido.

 Teoría dualista. Los que defienden esta teoría distinguen la ley en sentido formal y en
sentido material. Para precisar esta distinción es necesario tener en cuenta si el acto del
 Poder Legislativo tiene o no carácter de generalidad. En atención a este carácter, se
dividen todavía las opiniones:

 1.-Son leyes "materiales" los actos del Poder Legislativo que establecen normas jurídicas
de carácter general; y leyes formales, aquellos actos del mismo poder "que no crean
Derecho objetivo y solo contienen actos concretos de administración o de autoridad"
Ejemplo: El acto por el que las Asambleas aprueban un convenio internacional celebrado
por el Ejecutivo Nacional, conforme al articulo 154 de la Constitución.

 2.-Otros autores, por el contrario, declaran que es necesaria la existencia de este

elemento material –la generalidad del mandato- para determinar el concepto propio de
ley como norma jurídica. Según esta opinión, que entre las teorías dualistas parece la más
corriente, se puede llegar a la siguiente definición:

 Ley formal es el mandato de carácter general enanado del órgano del Estado a quien
corresponde la función legislativa mediante el proceso señalado en la Constitución.

 Los actos legislativos que contienen aprobaciones o mandatos no generales serian

únicamente "actos de autoridad".

 Nuestra Constitución vigente, siguiendo la orientación expresada en las anteriores

Constituciones, parece que se adhiere a la teoría unitaria de la ley. Dice en su articulo
202: "Ley es el ago sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador".

 Leyes Constitucionales y Leyes Ordinarias:

 Concepto de Ley según la Constitución Nacional: Son de acuerdo con el Articulo 162, "Los
actos que sancionen las Cámaras como cuerpos colegisladores".

 En nuestro país hay dos sistemas:

 INSTANTÁNEO: Cuando la ley entra en vigencia inmediatamente después de su publicación

en la Gaceta Oficial e la Republica.

 VAGATIO LEGIS: Que equivale a la "vacación de la ley", tiempo que media desde su
publicación en la Gaceta Oficial hasta la fecha, la cual ella misma indica, que entrara en
vigencia.

 Estos dos sistemas están preceptuados en el titulo preliminar del Código Civil, Articulo 1º.:
"La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior
que ella misma indique".

 Clases de Leyes:

 En Sentido Formal:

 Ley Orgánica.

 Ley Especial.

 Ley Ordinaria.
 En Sentido Material:

 Decreto-Ley.

 Reglamentos.

 Las Leyes Constitucionales en sentido formal, decimos que es el código político en que el
pueblo, por medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los
principios fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a las
libertades políticas del pueblo.

 Las Leyes Orgánicas

 El Articulo 163 de la Constitución Nacional las define de la siguiente manera: "Son leyes
orgánicas las que así denomine esta Constitución y las que sean investidas en tal carácter
por la mayoría de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto
de ley".

 Para dar una definición de ellas, nos basamos en ambos aspectos:

 Cuando la Constitución le dé tal denominación; y

 Cuando sea investida con ese carácter, por la mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley.

 Los estudiosos coinciden al afirmar que estas leyes orgánicas deben situarse exactamente
debajo de la Constitución Nacional, en la construcción piramidal del Ordenamiento
Jurídico Venezolano. Nos inclinamos por considerarlas leyes especiales, que, aún cuando
tienen este calificativo de Orgánicas, rigen con preferencia sobre las leyes Ordinarias y por
tanto ocupan el orden sub-Constitucional de primer grado en la pirámide. Ejemplo: La Ley
Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

 La Constitución consagra en su artículo 203 cinco tipos de leyes orgánicas: a) leyes

orgánicas por definición constitucional, es decir, las que así sean previstas en la
Carta Magna. Éstas son, entre otras, las que regulan la "División Política Territorial",
"Fuerzas Armadas", "Sistema de Seguridad Social", "Ordenación del Territorio", "Régimen
Municipal", "Sufragio y Participación Política", "Administración Central", "Tribunal
Supremo de Justicia" "Poder Ciudadano" y el "Poder Electoral" (así se recoge en los
artículos 16, 41, 86, 128, 171, 189, 236.21, 247, 273 y 292); b) leyes que se dicten para
organizar los poderes públicos; c) leyes que se dicten para desarrollar los derechos
constitucionales; d) leyes que sirvan de marco normativo para posteriores leyes ordinarias
o especiales; y e) leyes orgánicas por investidura parlamentaria, llamadas de este modo
porque su carácter lo adquieren por votación y aprobación de las dos terceras partes de la
Asamblea Nacional.

 En un orden jerárquico, las leyes orgánicas están por debajo de la Constitución y sobre las
leyes ordinarias. El artículo 203 de la Constitución dispone que las leyes que la Asamblea
Nacional haya calificado de orgánicas deban ser sometidas a la revisión de la Sala
 Constitucional del Tribunal Supremo, para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de
su carácter orgánico; si la Sala decide que no es orgánica, la ley pierde ese carácter.

 El artículo 202 de la Constitución señala que el acto que sancione la Asamblea Nacional
como cuerpo legislador se denominará ley. Son ordinarias las leyes que dicte el legislador
y no sean revestidas de la forma orgánica. Se entiende por códigos la reducción a una
unidad orgánica de todas las normas jurídicas relativas a una materia.

 Leyes Especiales:

 En relación con las leyes especiales, el artículo 14 del Código Civil establece que "las
disposiciones contenidas en los códigos y leyes nacionales especiales se aplicarán con
preferencia a las de este Código en las materias que constituyan su especialidad", lo que
supone la consagración del principio de la primacía de la ley especial sobre la general.

 Las leyes Especiales rigen con preferencia, en el campo de su especialidad, sobre las leyes
Ordinarias. Por ejemplo: El Código Civil es un compendio de diversas instituciones del
Derecho, entre otras, los contratos y las garantías. Así, este ordenamiento es Ley
Ordinaria; pero, cuando se trata de venta con Reserva de Dominio rige con preferencia la
Ley Especial que existe sobre el particular.

 Otro ejemplo más: La Ley del Trabajo (Ley Ordinaria) habla de

los accidentes y enfermedades profesionales. Pero, por existir en este campo una ley
especial denominada Ley del Seguro Social, ésta rige con preferencia en cuanto a esos
aspectos.

 Leyes Ordinarias:

 Ley Ordinaria es la ley común o civil en cuanto no es ni privilegiada en relación con una
persona ni para un estado. Podemos decir que son los Actos sancionados por las Cámaras
como cuerpos colegisladores. Ocupan el tercer escaño en importancia dentro de la
construcción piramidal del Derecho. Para entender un poco mejor lo que estamos
analizando veamos algunas de las ideas de la filosofía de Kelsen la cual se basa en la
concepción de cada ley como una norma, esto es, como un ‘deber ser’. Cada ley puede
derivarse de otra que otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de validez final, la
Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de
la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El
poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitución,
cuya fuerza normativa procede de la Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurídico
se estructura de forma jerárquica: la norma inferior extrae validez de la superior.

 Decretos-Ley:

 Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo Nacional, (Asamblea Nacional)
en uso de sus facultades y atribuciones que le acuerda la Constitución Nacional. Es
interesante señalar que de acuerdo con el Artículo 190 Ordinal 8º. El Presidente de la
Republica, en conejo de Ministros puede, previa ley formal habilitante, dictar medidas
 extraordinarias en materia económica o financiera. Por tanto, su materia es la misma de la
ley formal.

 Reglamentos:

 Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo Nacional, (Asamblea Nacional)
en su Artículo 190 Ordinal 10º, preceptúa entre las atribuciones del Presidente de la
Republicara, el reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu.,
propósito y razón. Esta atribución se denomina en la doctrina, "La potestad
reglamentaria".

 ANEXO


 Conclusión:

 Las fuentes del Conocimiento son los materiales necesarios para la reconstrucción del
pasado histórico-jurídico. Dice García Gallo que la evolución del Derecho, por haberse
operado en tiempos pasados, no puede ser observada directamente por nosotros; para
conocerla necesitamos acudir a las leyes, escrito u objetos del pasado que nos facilitan
dados sobre cual era el Derecho en otros tiempos; por ello se designa a todo esto como
"Fuentes Del Derecho"

 Las Fuentes del Derecho pueden ser: Fuentes Jurídicas y Fuentes no Jurídicas.

 Fuentes Jurídicas, directas o inmediatas son todos aquellos objetos que en el pasado
sirvieron para crear, exponer o aplicar el Derecho. Las propias fuentes del Derecho: Leyes,
Códigos, los proverbios jurídicos, los documentos de aplicación del Derecho (sentencias
judiciales, formularios, documentos notariales, correspondencia oficial), los documentos
utilizados en la vida jurídica (emblemas, sellos, símbolos).
 Fuentes no Jurídicas o indirectas, son aquellas que nos proporcionan información sobre el
Derecho de una manera indirecta; por eso, al estudiarlas comprobamos la fidelidad con
que captan la realidad del Derecho en su época.

 Las fuentes del Derecho pueden ser también: Escritas y no escritas. Entre las primeras
están los escritos de diversa índole, que se conservan enarchivos y bibliotecas. Las
segundas corresponden a las fuentes arqueológicas y la costumbre.

 Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es
enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en
particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus
cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria
alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos
por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus
energías.

 Bibliografía:

 OLASO S.J. Luis Maria y CASAL, Jesús Maria: Curso de Introducción al Derecho. Tomo II.
UCAB Caracas 2004. p.p 115-238

 GORRONDONA AGUILAR José Luis, Personal Derecho Civil I. U.C.A.B.- Caracas 2004 p.p. 25-
32

 NARANJO. Yuri, Introducción al Derecho. Universidad Santa Maria. Serie Publicaciones

Jurídicas.

 CABANELLA Guillermo, Diccionario de Derecho Usual.

 OSORIO Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta.

 VIVAS Pedro, Lecciones de Historia de Derecho. Fondo Editorial U.S.M. p.p. 15-16

 CODIGO CIVIL DE VENEZUELA, Editorial Barreiron C.A.

 LA CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA, Ediciones Juan Garay. Enero 2001. Reedición.

 Integrantes:

 Arias Iris

 Bermúdez, Marisela

 Galvis, Mirna

 UNIVERSIDAD SANTA MARIA

 FACULTAD DE DERECHO

 BARINAS-EDO.BARINAS

 Barinas, Febrero de 2005

  Entrada en vigor, es "el momento en que la ley comienza a regir". Las leyes entran en vigor
según diversos sistemas:

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 Ver trabajos relacionados

Fuentes del Conocimiento. Conocimiento Popular y Económico

Enviado por Janeth Rojas

1. Introducción

2. Fuentes de Conocimiento

3. Conocimiento Popular y Económico

 4. Conclusión

5. Bibliografía

Introducción

La definición de cualquier campo del conocimiento encierra una declaración de principios del
autor de la definición con respecto al concepto sujeto de la definición, y una delimitación del
campo que ocupa dicho concepto. De ahí la dificultad de elaborar definiciones precisas, y de ahí la
necesidad de hacerlo antes de trabajar sobre cualquier materia.
No es fácil definir el concepto de fuente de conocimiento de forma precisa y clara. La idea que
encierra este concepto es compleja, tanto por la amplitud del campo que cubre como por los
diferentes puntos de vista desde los que se puede analizar.

Las fuentes del conocimiento se basan en el criterio de la verdad, dicha verdad posee dos
conceptos, la verdad trascendente que nombra una concordancia entre el pensamiento y el
objeto, y la verdad inmanente en donde la esencia de la verdad se encuentra dentro del
pensamiento; perteneciendo al Racionalismo e Idealismo respectivamente.
De esta manera encontramos dos fuentes claras del conocimiento: El Idealismo y el Racionalismo.
Para el Idealismo la verdad trata de una concordancia del pensamiento consigo mismo, y dicha
concordancia se explica como la ausencia de contradicción, sin embargo, no se aplica al
conocimiento en general, solo para las ciencias formales como la lógica o la matemática, en donde
los objetos son ideales y no materiales. De esta manera encontramos la intención del Idealismo
como fuente del conocimiento, intentando suprimir la dualidad del objeto y el sujeto. Sin
embargo, el Idealismo falla cuando los objetos no son ideales sino racionales y es aquí donde entra
el Racionalismo.

El Racionalismo, en donde "todos los juicios son verdaderos si descansan en una realidad
inmediata del objeto pensado", es decir, si vemos algo, esto tiene que estar directamente
relacionado con lo que pensamos, justifica así, la relación entre el sujeto y el objeto. Dicho así, las
fuentes del conocimiento deben tener validez universal, en donde todo conocimiento científico es
universalmente válido explicado por medio de la lógica.

Fuentes de Conocimiento

Las fuentes de conocimiento versan sobre conceptos meramente abstractos y subjetivos aunque
en un momento dado se pueden concretar con procesosfísicos.

Esto se puede representar de dos formas:

 Idealismo.- Que expresa las ideas particulares de cada individuo dentro de

su percepción particular y

 Racionalismo.- Que expresa las ideas mediante el razonamiento, buscando las

concordancias de todo lo que se piensa con el objeto observado.

1.- Idealismo.- El idealismo es la fuente de conocimiento que permite el despliegue de los

conocimientos con fuente meramente humana, pasando de lo etéreo a lo conceptual, lo que da
entrada a la concepción de dios, y es en esta rama donde se pueden incluir aspectos como
la religión, la concepción de dios, los dogmas, la metafísica ("metataz" más allá de lo físico), donde
se estudian todos los aspectos de las religiones y la fe de las personas. La moral, que es en donde
se establecen las conductas humanas sin coerción y por conciencia propia, la ética y su estudio
filosófico y la filosofía como tal.

Hay quienes en esta rama tratan de introducir a la psicología, al derecho y especialmente a

la sociología, pero se cree por otros pensadores que corresponde al racionalismo, principalmente
por contener leyes positivas.

También se puede considerar como fuente del conocimiento a la literatura, pues su origen es
plenamente mental, explotando la imaginación de los escritores y siendo plasmada en la
ulterior redacción. Esto debido a que, si bien pueden manejar conceptos reales, la reunión de
éstos es por lo general una simple conjunción de datos y hechos ficticios que son presentados en
una realidad alterna.

2.- Racionalismo.- El racionalismo en términos estrictos, el concepto claro y probado de las cosas,
dando como resultado leyes científicas, es por clara oposición una aclaración científica de las
cosas, una explicación, el racionalismo es capaz de fomentar el conocimiento científico, de
realizar experimentos palpables y probados, que pueden ser constatados físicamente, por
experimentos, por los sentidos o mediante otros procesos que desvirtúan los posibles engaños a
los sentidos.

Este es el concepto de fuente del conocimiento más difundido en la actualidad, precisamente por
ser el positivamente más apto para ello, abarcando múltiples disciplinas entre las que se
benefician:

 La industria

 El comercio

 El ocio y la diversión

 La medicina

 La ciencia

 La educación

 La formación de las personas

 La alimentación entre muchas otras.

Es esta fuente del conocimiento, la que se basa en el método científico y sus experimentaciones
empíricas y científicas.

Conocimiento Popular y Económico

A veces llamado sentido común, no es diferente del conocimiento científico, ni por la veracidad ni
por la naturaleza del objeto conocido: lo que diferencia a ambos es la forma, el modo o método y
los instrumentos para conocer. Sabemos que la planta en particular requiere una cantidad
determinada de agua y que, en caso de no recibir de forma natural, debe ser irrigada. Esto puede
ser un conocimiento verdadero y comprobable, pero no por eso científico. Para que eso ocurra es
necesario ir más allá: conocer la naturaleza de los vegetales, su composición, su ciclo
de desarrollo y las particularidades que distinguen a una especie de otra. De esa forma se
presentan dos aspectos:

A) La ciencia no es el único camino de acceso al conocimiento y a la verdad.

B) Un mismo objeto o fenómeno – una planta, un mineral, una comunidad o las relaciones entre
jefes y subordinados… – puede ser materia de observación tanto para el científico como para el
hombre común; lo que lleva al conocimiento científico y otro al vulgar o popular es la forma de
observación.

Las Características de este conocimiento son:

 Tiene lugar en las experiencias cotidianas.

 Es y ha sido respuesta a necesidades vitales.

 Ofrece resultados prácticos y útiles.

 Se transmite de generación en generación.

En términos generales el Conocimiento Económico se refiere al incremento de ciertos indicadores,

como la producción de bienes y servicios, el mayor consumo de energía, el ahorro, la inversión,
una Balanza comercial favorable, el aumento de consumo de calorías per cápita, etc

Dada la existencia de varios sistemas económicos vigentes y en uso, para probarlos deberemos ir
rotándolos en su uso secuencialmente y ver qué ocurre en cada caso. Pero esto afectaría la vida de
mucha gente, ya que haría cambiar de estado a los individuos cíclicamente (ricos, pobres, nivel
medio, etc ). Aparece aquí el aspecto ético de la cuestión. Pero también se debe considerar si es
válido el método empleado, ya que al poner a prueba una determinada teoría económica se dan
ciertas circunstancias políticas, sociales, económicas entre otros.

Conclusión

La economía es la parte de la praxeología más desarrollada en el momento actual.

La economía como tal, no utiliza exclusivamente el método del conocimiento de la lógica ni el de
las matemáticas, no se limita a formular puros razonamientos apriorísticos desligados de la
realidad. La economía formula sus teoremas y leyes entrelazando el método apriorístico con el
examen e interpretación de la realidad. Se mezcla en consecuencia el razonamiento praxeológico
con las condiciones que impone la realidad económica, tales como la existencia de recursos
naturales y humanos, que estos recursos son naturalmente escasos y que el ocio puede ser un
bien económico apetecible por los hombres.

No obstante, esta mezcla del tipo lógico-deductivo, se destaca muy claramente, que ninguna
referencia a cuestiones históricas o empíricas puede invalidar el axioma fundamental, este no
puede ser objeto de críticas. Mientras que el cinturón de premisas y condicionamientos tomados
de la realidad económica, sí podrá ser criticado y refutado. Retrarsar al axioma básico y desde allí
analizar de nuevo las deducciones para encontrar la falla o error, tanto sea en el mismo método
deductivo, o en el establecimiento de las premisas y condicionamientos, para, a partir de su
corrección, salvar el o los errores de las teorías económicas dejando siempre intocable el núcleo
central, es el fundamento sobre el cual se establecen las leyes y las teorías económicas y
así poder obtener el conocimiento económico.

En cuanto a las Fuentes del Conocimiento manejan significados meramente inciertos y relativos
aunque en un momento dado se pueden definir con procesos concretos.

Se representa por El Idealismo que expresa las ideas particulares de cada individuo dentro de su
percepción particular y el Racionalismo que expresa las ideas mediante el razonamiento, buscando
las concordancias de todo lo que se piensa con el objeto observado.

Bibliografía

http://www.escuelapedia.com/respuestas/cuales-son-las-caracteristicas-del-conocimiento-
popular

https://espanol.answers.yahoo.com/question/index?qid=20090510183033AAoGDP2

http://html.rincondelvago.com/el-conocimiento_1.html

http://www.ejemplode.com/13-ciencia/3841-fuentes_del_conocimiento.html

http://juliettehmoreno.blogspot.com/2010/10/fuentes-del-conocimiento.html

http://www.buenastareas.com/ensayos/Cuales-Son-Las-Fuentes-Del-Conocimiento/105572.html

Autor:

Janeth Rojas

República Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Educación

Aldea Universitaria Libertador

Fundación Misión Sucre

Programa Nacional de Formación de Grado en Agroalimentaria

Propuesta Tecnológica Endógena

Tunapuy, Febrero de 2016

Comentarios

 Fuentes del conocimiento

 Inicio » Ciencia » Fuentes del conocimiento
Autor: Redacción Ejemplode.com.

 Las fuentes del conocimiento versan sobre conceptos meramente abstractos y subjetivos
aunque en un momento dado se pueden concretar con procesos físicos.

 Esto se puede representar de dos formas:

 Idealismo.- Que expresa las ideas particulares de cada individuo dentro de su percepción
particular y

 Racionalismo.- Que expresa las ideas mediante el razonamiento, buscando las

concordancias de todo lo que se piensa con el objeto observado.

 Los ejemplos de fuentes del conocimiento son:

 1.- Idealismo.- El idealismo es la fuente de conocimiento que permite el despliegue de los

conocimientos con fuente meramente humana, pasando de lo etéreo a lo conceptual, lo
que da entrada a la concepción de dios, y es en esta rama donde se pueden incluir
aspectos como la religión, la concepción de dios, los dogmas, la metafísica (“metataz” más
allá de lo físico), donde se estudian todos los aspectos de las religiones y la fe de las
personas. La moral, que es en donde se establecen las conductas humanas sin coerción y
por conciencia propia, la ética y su estudio filosófico y la filosofía como tal.

 Hay quienes en esta rama tratan de introducir a la psicología, al derecho y especialmente a

la sociología, pero se cree por otros pensadores que corresponde al racionalismo,
principalmente por contener leyes positivas.

 También se puede considerar como fuente del conocimiento a la literatura, pues su origen
es plenamente mental, explotando la imaginación de los escritores y siendo plasmada en
la ulterior redacción. Esto debido a que, si bien pueden manejar conceptos reales, la
reunión de éstos es por lo general una simple conjunción de datos y hechos ficticios que
son presentados en una realidad alterna.

 2.- Racionalismo.- El racionalismo en términos estrictos, el concepto claro y probado de

las cosas, dando como resultado leyes científicas, es por clara oposición una aclaración
científica de las cosas, una explicación, el racionalismo es capaz de fomentar el
conocimiento científico, de realizar experimentos palpables y probados, que pueden ser
constatados físicamente, por experimentos, por los sentidos o mediante otros procesos
que desvirtúan los posibles engaños a los sentidos.

 Este es el concepto de fuente del conocimiento más difundido en la actualidad,

precisamente por ser el positivamente más apto para ello, abarcando múltiples disciplinas
entre las que se benefician:

 La industria

 El comercio

 El ocio y la diversión
  La medicina

 La ciencia

 La educación

 La formación de las personas

 La alimentación entre muchas otras.

 Es esta fuente del conocimiento, la que se basa en el método científico y sus

experimentaciones empíricas y científicas.

 Citado APA: (A. 2014,06. Fuentes del conocimiento. Revista Ejemplode.com. Obtenido 06,
2014, de https://www.ejemplode.com/13-ciencia/3841-fuentes_del_conocimiento.html)

Miercoles, 10 de Mayo de 2017 a las 23:27 | 0

Alcibiades Rosario De La Rosa

Autor:
Janeth Rojas
En esta publicación hay una falta muy graves , ya que el nombre de ´´Dios´´ los menccionan varias
escribiendolo en minulas, le recuerdo que es el creador, el mas grande , a la ve recordarles que es
un nombre propio.

Fuentes de producción y de conocimiento - LODOLA - LECCION 3

LECCION 3: FUENTES DE PRODUCCION Y DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL

por JUAN PABLO LODOLA

SUMARIO:

3.1 Concepto y clasificación.

3.2 Fuentes de conocimiento inmediatas: la ley y los Tratados Internacionales. Principios de

legalidad y reserva: fundamentos y evolución.

3.3 Fuentes de conocimiento mediatas: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

3.4 Fuentes informales, leyes penales latentes y eventuales. Interdisciplinariedad.

3.5 Norma y Ley penal. Destinatarios de la ley y de la norma.

3.6 Leyes penales en blanco.

3.7 Interpretación de la ley penal. Clases. Analogía.

3.1 Concepto y clasificación.

3.1.1 Concepto.

Cuando se habla de fuente desde el punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho
penal, se alude al origen de éste, en tal sentido pueden diferenciarse dos clases de fuentes:

a) Fuente de producción que se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la voluntad que
origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla. En la antigüedad la iglesia y el
“pater familiae” estaban legitimados para hacerlo, en la actualidad solo el Estado está habilitado
(vía constitucional) a producir leyes penales, de allí el carácter público que asume esta rama del
derecho.

Se relaciona con el procedimiento para crear la norma: en derecho penal solo la ley (a través de
los órganos del Estado), en cambio en derecho civil dicho procedimiento lo pueden llevar a cabo
los particulares (se suele decir en doctrina civilista que el contrato es ley para las partes, rige aquí
el principio de autonomía de la voluntad).

Nuestro esquema constitucional señala como fuente de producción del derecho penal común al
Estado Nacional (arts.75 inc.12 y 126 “a contrario” de la C.N.), en efecto, es el Congreso Nacional
el órgano encargado de dictar el Código Penal y leyes complementarias (leyes penales no
codificadas). Pero la sanción de estas leyes no agota la función represiva, es decir, no es privativo
del Congreso Nacional el derecho de castigar, en tanto los Estados Provinciales y Municipales se
han reservado facultades represivas, por ejemplo en materia contravencional y procesal penal
(según Zaffaroni, Alagia y Slokar:“segunda fuente de producción legislativa formal”, ver 30:99),
delegando únicamente al Estado Nacional la competencia para dictar, como se indicó, el Código
Penal y leyes complementarias (cfr. poder de policía no delegado previsto en el art. 121 de la
C.N.).

De todas formas debe aclararse que solamente pueden crear normas sancionatorias las
legislaturas provinciales, nunca el Poder Ejecutivo (en materia penal el principio republicano de
división de poderes es firme y debe en todo caso ser respetado) y si bien el art. 99 inc.3° de la
Constitución Nacional autoriza al Poder Ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia, la
materia penal queda absolutamente excluida de estos decretos. También hay que señalar que la
CSJN ha legitimado los decretos-leyes elaborados en las dictaduras militares (períodos:1930/1932,
1943/1946, 1955/1958, 1962/1963, 1966/1973 y 1976/1983), a través de acordadas e invocando
“la doctrina de facto” que no es más que el reconocimiento del derecho de quien tiene la fuerza, si
bien fueron en primer término validados luego de restablecido el sistema democrático por el
Congreso, más tarde se siguió la práctica de derogarlos por ley, aunque como resaltan Zaffaroni,
Alagia y Slokar, lo correcto hubiese sido su declaración judicial de nulidad, agregando éstos
autores una apreciación que compartimos:si en el futuro se repitieran estos sucesos u otros
semejantes que usurparen funciones constitucionales, no sólo no constituirán ley sino que serán
contrarios a la misma a tenor de lo dispuesto en el art.36 de la C.N.(30:100/101).

b) Fuente de conocimiento que alude a la manifestación misma de esa voluntad, indica dónde
debe ocurrir el que desee conocer si una norma es o no derecho penal positivo (escrito).

Si bien las normas jurídicas en general se pueden conocer a través de distintas fuentes y de hecho
en el ámbito civil existen normas expresas de remisión a las mismas (arts. 16 y 17 del Código Civil:
ley, costumbre, analogía, principios generales del derecho), en materia penal, al considerarse
única y exclusivamente prohibidas las conductas previstas como delitos por la ley (función de
garantía de los derechos de los ciudadanos por aplicación del principio de legalidad), sólo la ley
constituye fuente de conocimiento. Ello no quiere decir, sin embargo, que las fuentes generales
del derecho citadas no tengan incidencia en el derecho penal, la tienen, pero en forma
subordinada a la ley, a excepción de las disposiciones penales que no crean delitos como las
referentes a causas de justificación (llamadas por algunos “permisos legales”, como por ejemplo la
legítima defensa prevista en el art.34 inc. 6 del C.P.)

Al mismo tiempo, al elevar el legislador penal un comportamiento a delito produce un efecto de

“contragolpe”, en la medida que delimita la amplia zona de libertad de la que deben gozar los
ciudadanos, indicándoles que sólo podrán ser castigados por las acciones u omisiones que la ley
establezca, este es el sentido que le daba Von Liszt al Código Penal cuando expresaba que el
mismo constituía “la Carta Magna del delincuente”.

3.1.2 Clasificación.

Se suele señalar como fuentes de cognición del derecho penal a la ley (en sentido “lato”, es decir
que deben incluirse aquí los tratados internacionales), la costumbre, la doctrina y la
jurisprudencia, no obstante, como ya se adelantara, en el ámbito estrictamente penal, la única
fuente obligatoria de conocimiento (fuente inmediata) la constituye la ley.
FUENTES DE

CONOCIMIENTO

DEL

DERECHO PENAL

LA LEY (incluidos los tratados Internacionales)

INMEDIATA (OBLIGATORIA)

LA COSTUMBRE

LA JURISPRUDENCIA

LA DOCTRINA

MEDIATAS (NO OBLIGATORIAS)

3.2 Fuentes de conocimiento inmediatas: la Ley y los Tratados Internacionales.

Principios de Legalidad y Reserva: fundamentos y evolución.

3.2.1 La Ley y los Tratados Internacionales

Luego de la reforma a la Constitución Nacional operada en el año 1994, nuestros constituyentes

dieron a una serie de Tratados y Convenciones Internacionales, jerarquía constitucional, dejando
sentado que los mismos no derogan artículo alguno de la primer parte de la Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (cfr. arts.31 y 75
inc.22, 2°párrafo de la C.N.). Estos por su importancia se transcriben a continuación: La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y
la Convención sobre los Derechos del Niño.

La trascendencia de este “bloque de constitucionalidad federal” radica, por un lado, en que

resultan normas de aplicación operativas (no requieren reglamentación) y por otro, el valor de los
Convenios Internacionales de Derechos Humanos o las Resoluciones de sus Organismos de
aplicación conforman guías y herramientas de interpretación en el orden interno y para los casos
concretos (nivel de aplicación infraconstitucional). Ello ha sido reconocido expresamente por
nuestro más alto Tribunal (CSJN:10).
Para demostrar esta última aserción basta analizar el caso de la ley penal más benigna, cuya
aplicación retroactiva si bien era aceptada como excepción al principio de legalidad, toda vez que
estaba prevista legalmente (art.2 del Código Penal), ello no implicaba reconocerle categoría
constitucional, es decir, no se derivaba normativamente de la Carta Magna, sin embargo, luego de
la última reforma a la Constitución Nacional (año 1994, art.75 inc.22), por fuerza de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), no se discute la garantía
constitucional a que la ley más benigna sea aplicada retroactivamente (art.9 CADH).

3.2.2. Principios de Legalidad y Reserva: fundamentos y evolución.

Como venimos repitiendo la única fuente obligatoria de derecho penal, es la ley, ello en virtud de
los principios de Legalidad y Reserva, plasmados en los arts.18 y 19 de la Constitución Nacional y
arts. 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (éstos últimos con jerarquía constitucional atento lo dispuesto por el
art. 75 inc. 22° de la C.N.).

El principio de reserva que para muchos no es más que el reverso del de legalidad (ver por todos,
Zaffaroni, 30:98), para otros se relaciona con la necesaria demarcación de libertad dentro de la
cual el Estado no puede tener ninguna injerencia (ver por todos, Sancinetti, 27:78 y ss.). En este
último sentido, la expresión “de reserva”, está destinada al principio que impone que la conducta
a castigar no puede ser una de aquellas “acciones privadas de los hombres exentas de la autoridad
de los magistrados” (art.19 de la Constitución Nacional).

Cabe señalar al respecto y sin perjuicio de remitirnos a las lecciones 1 y 2 (en cuanto se abordan
los límites al “ius puniendi” estatal), que en forma generalizada se admite (como clara derivación
del art. 19 de la C.N.), que sólo pueden conminarse como punibles comportamientos (se castiga
por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que se piensa, se cree o se es, adoptando así un
derecho penal de acto o de hecho y rechazando un derecho penal de autor que abre la puerta al
autoritarismo, impropio en una sociedad democrática), con trascendencia perjudicial (actual o
potencial: principio de lesividad), respecto de bienes jurídicos de terceros que sean susceptibles de
protección por el derecho penal (última o extrema ratio) y frente a ataques graves a los mismos
(carácter fragmentario del derecho penal).
La Corte Suprema de Justicia Nacional ha reconocido constitucionalmente, en distintas épocas y
con diferentes integraciones, este ámbito de autonomía y libertad; en efecto, recientemente, en
un caso de infracción a la ley de estupefacientes 23.737 (art. 14 2da. parte: tenencia de
estupefacientes para consumo personal), ha dicho que: “...un sistema normativo que criminaliza
conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo
tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe
afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna” (CSJN:11).

La formulación del principio de legalidad en latín proviene de Feuerbach y no del derecho romano,
“Nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege penale” (ningún habitante de la Nación Argentina
puede ser penado sin un juicio previo fundado en ley penal anterior al hecho del proceso).

En cuanto a su recepción normativa, se ha discutido largamente acerca de si nuestra Constitución

Nacional (art.18), previó sólo el principio de legalidad procesal (claramente contemplado a partir
de la proclama: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso…”) o si también estaba allí incluido el de legalidad penal, cuestión
esta última que para algunos se diluía al derivarlo del principio republicano de gobierno (art.1 de
la C.N.) y del llamado principio de reserva (art.19 de la C.N.). En efecto, esta postura, que
compartimos, sostiene que sería irracional pretender imponer una pena a una persona por un
hecho que al momento de cometerlo no podía saber que constituía delito, sencillamente porque
no lo era en razón de no hallarse tipificado, de allí la necesidad de que exista positivamente la ley
al momento del suceso recriminado. Esta disputa cayó en abstracto a partir de la ratificación de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en la medida que los arts.9°de la CADH y 9° del
PIDCP, reconocen expresamente el principio de legalidad penal y ello con jerarquía constitucional
de conformidad a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N. (Zaffaroni, 30:98).

Los fundamentos del principio de legalidad son muy antiguos, con la filosofía política de la
Ilustración entró seriamente en crisis la fe generalizada en el derecho natural como fuente y guía
del derecho positivo (escrito). Las normas de derecho natural (justas y válidas para todo tiempo y
espacio), eximían al legislador penal de tener que justificar las mismas (sólo las deducía del cielo),
la ilustración, en cambio, encontró esa justificación en la voluntad del hombre “racional”. La
voluntad general conformaba un derecho de la razón (racionalista), impuesto a través de un
contrato (idealmente imaginado) que realizarían todos los miembros de la sociedad, el llamado
contrato social.

Cuando los hombres se reúnen en una sociedad o Estado, todos quedan obligados entre sí, toda
vez que la soberanía y la libertad de unos quedan limitadas por la soberanía y la libertad de otros.
Esta autolimitación debía ser acordada en términos absolutamente estrictos en la medida que el
paso del tiempo podría conformar un poder ilegítimo y autoritario. Estos límites los traza el
derecho y se reflejan en las leyes que en este esquema ideal (contractual) se han dado todos y
consecuentemente todos han quedado vinculados a ellas.

Todas las Constituciones posteriores a la declaración de independencia de los Estados

norteamericanos de 1776, hasta la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la
Revolución francesa en 1789, han previsto el principio de legalidad en el derecho penal. Ello tiene
su máxima lógica si se advierte que los límites de la libertad que marca el derecho penal, no sólo
son límites de la libertad individual (deberes) sino y principalmente límites de la intervención
estatal (límites al “ius puniendi”). En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha dicho que el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución
penal en una sociedad democrática(CIDH:9).

Los antecedentes que preceden a la Ilustración que pueden mencionarse, principalmente la

Magna Charta Libertatum inglesa de Juan Sin Tierra de 1215 y la Constitutio Criminalis Carolina
germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de legalidad, así el primer cuerpo
normativo nombrado no excluía a la costumbre y la segunda, no prohibía la analogía contra reo
(Mir Puig, 22:114), dos derivaciones centrales, como veremos inmediatamente, del principio bajo
estudio en su aspecto material.

Al analizar los fundamentos del principio de legalidad Roxin expresa que un Estado de Derecho
debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal,
sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o
retroactiva (26:137).

Hassemer(19:310/ss.), señala que en su actual configuración, el principio de legalidad presenta

diversas exigencias tanto frente al legislador penal, como frente al juez. Del legislador exige que
formule las descripciones del delito del modo más preciso posible (nullum crimen sine lege certa) y
que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que sus
condenas se basen en la ley escrita y no en la costumbre o el derecho consuetudinario (nullum
crimen sine lege scripta) y que no amplíe analógicamente la ley escrita en perjuicio del afectado
(nullum crimen sine lege estricta). Ver en el mismo sentido Roxin (26:140 y ss).

Como puede advertirse la formulación actual del principio de legalidad hace hincapié en su
contenido material a diferencia de su simple enunciado formal (no confundir con el principio de
legalidad procesal como aquél que impone a los órganos del Estado la persecución de oficio de los
delitos de acción pública), exigiendo en tal sentido tres recaudos referidos todos a la ley penal, la
que debe ser:
Praevia (previa), a la comisión del hecho objeto de imputación penal, estableciéndose la
irretroactividad de la ley penal, la que sólo opera hacia el futuro, nunca en sentido inverso hacia el
pasado, salvo el caso de la ley penal más benigna, supuesto previsto en nuestro sistema penal en
el art. 2 del Código Penal como única excepción al principio de irretroactividad de la ley penal;
criterio, por otra parte, acogido por nuestra Corte Federal (CSJN:12;temas que serán tratados
específicamente y con mayor profundidad en la lección 6).

La ley penal sólo puede determinar el comportamiento futuro de los ciudadanos, el núcleo de la
prohibición de retroactividad se basa en la protección de la confianza de todos en que los límites
de la libertad estén trazados de antemano de un modo vinculante y puedan ser leídos en las leyes.
Lo contrario generaría falta de previsibilidad (¿qué se puede esperar como consecuencia jurídica
de mis acciones?) y absoluta sorpresa, castigando de tal manera no de un modo ponderado y
anunciado, sino arteramente, en ambos casos utilizando métodos impropios de un Estado de
Derecho.

Así, solo podrá reprimirse una conducta humana si se encuentra descripta por la ley como punible,
antes de su acaecimiento y sólo con la pena prevista en ese momento. En este orden de ideas la
Corte Suprema de Justicia Nacional ha expresado que el principio de legalidad exige la doble
precisión de la ley respecto al hecho punible y las penas a aplicar(CSJN:13).Es que como destaca
Roxin por mas que una conducta sea gravemente dañosa para una sociedad y que demuestre
necesidad de pena, el Estado solo podrá castigarla penalmente si antes lo ha advertido
expresamente en la ley (26:137)

Scripta (escrita), nuestro esquema normativo deriva del sistema continental europeo basado en
leyes escritas (sistema codificado), a diferencia del “common law” anglosajón (sistema de los
precedentes), en el cual el derecho penal se rige a partir de los distintos fallos judiciales
(precedentes). En nuestro sistema al exigirse la escritura se descarta la costumbre o el derecho
consuetudinario como fuente de derecho penal.

Puede definirse al derecho consuetudinario como un uso o costumbre basado en el

convencimiento jurídico general, esta noción tiene su lógico ámbito de aplicación en el derecho
comercial o laboral, en donde rigen los principios dispositivos y de libertad para las partes: el
acuerdo de voluntades es ley entre ellas, incluso esos acuerdos pueden ser informales (no
escritos) con el mismo grado de exigibilidad ante su incumplimiento que un contrato
documentado (a lo sumo ello traerá dificultades probatorias ante la justicia al demandar el daño
ocasionado por su violación). Esos usos y costumbres acordados por las partes y sujetos a
derechos y obligaciones, ante una infracción son entendidos también como una infracción jurídica
(aunque no esté definida legalmente). Ahora bien, cómo puede traspolarse éste modelo sin más al
ámbito del derecho penal, cuando precisamente a través de la ley penal se intenta luchar contra
ciertos comportamientos extendidos (malos usos y costumbres), como por ejemplo los hurtos en
grandes mercados (super o hiper) que para determinadas personas no constituye un delito, sino
un deporte o una gracia.

A pesar de lo dicho, el derecho consuetudinario puede influir en los límites de ciertos elementos
del tipo o en la variación de los límites de las causas de justificación. Por ejemplo, la cuestión de
qué sanción “correctiva” de los padres respecto de sus hijos menores o a la delegación en los
maestros o empleados domésticos, se mantenga o no dentro de los límites del “derecho de
corrección”, variará según las instituciones sociales, sin perjuicio de estar previsto en el Código
Civil en el art.278 y en esta misma posición también se encuentra la jurisprudencia (Sancinetti,
27:88).

Stricta (estricta), la ley debe ser clara, exhaustiva, taxativa (exigencias dirigidas al legislador),
implica también en función del principio de sujeción o vinculación, la sujeción del juez a la ley
(exigencia dirigida al juez), prohibiéndose, con ello, la aplicación de la analogía en derecho penal.

El mandato de certeza que pesa en cabeza del legislador que supone evitar cláusulas vagas o
ambiguas y el compromiso de delimitar con la mayor precisión la materia prohibitiva (mandato de
determinación, las personas deben tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está
prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello), se ve amenazado por las
serias dificultades que presenta la factura de leyes precisas. En efecto, el legislador penal tiene
que resolver al mismo tiempo dos tareas diferentes y contrarias entre sí: tiene que dejar las
normas lo suficientemente abiertas como para poder adaptarse a casos futuros (aún desconocidos
pero pensados para cuando se conozcan) y a la vez debe formularlas de un modo lo
suficientemente cerrado como para que sean impenetrables a los casos que no han sido pensados.

Sin dejar de reconocer las dificultades planteadas, el derecho penal debe exigir de sus legisladores
el mayor esfuerzo de precisión semántica (toda vez que mal puede ser considerada previsible y
por ende reprochable una norma vacía o indeterminada) y si ello no ocurre, el juez tiene dos
posibilidades: declarar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad
interpretativa, entendiendo el texto en el sentido más acotado de poder punitivo. De las dos vías,
entendemos que la preferible es esta última, ello en función del postulado de prudencia fijado por
nuestro más alto Tribunal (CSJN:14) que indica que sólo debe recurrirse a la declaración de
inconstitucionalidad de una norma cuando ninguna interpretación la haga compatible con la
Constitución Nacional (Zaffaroni, 30:106).

El mandato de determinación se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de

tipicidad del hecho y en la teoría de la determinación de la pena obliga al juez a dar fundamentos
legales, limitando, el por otra parte necesario, arbitrio judicial (ver lecciones nros.9 y 19: tipicidad
y determinación judicial de la pena -respectivamente-).
3.3 Fuentes de conocimiento mediatas: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Como se adelantara existen otras fuentes de conocimiento del derecho penal que no son
obligatorias (fuentes mediatas), ellas son:

3.3.1 La Costumbre.

A diferencia de otras ramas del derecho (civil principalmente) la costumbre queda descartada
como fuente del derecho penal, sobre todo la costumbre “contra legem” y la costumbre
“supletoria”. Sin embargo los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad
penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos. Así se acepta la costumbre
“integrativa”, por la vía de una norma penal en blanco que remita a materias del derecho civil,
comercial y administrativo, en este último caso la costumbre opera como fuente mediata de
segundo grado, por ejemplo, cuando el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para
decidir sobre la existencia de algún elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos
de consignación de mercadería ante la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación
del art. 173 inc.2° del C.P. (Creus,8:57). Asimismo en los tipos abiertos, por ejemplo en los tipos
culposos o imprudentes, el juez para determinar la norma de cuidado utiliza esta construcción
sobre todo en las actividades que no están reglamentadas.

3.3.2 La jurisprudencia.

Como ya se señalara a diferencia del sistema Anglosajón del “common law” que se rige por los
precedentes (jurisprudencia de los tribunales), nuestro sistema codificado continental europeo se
rige por las leyes escritas.
Se discute acerca de la obligatoriedad de los fallos de los tribunales superiores (Cortes y Casación)
y en particular de los fallos Plenarios (del Tribunal de Casación o de las Cámaras de Apelaciones).
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la Ley Orgánica del Poder Judicial N°5827, en su
art.37, dispone: “Cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por
parte de distintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un Departamento
Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero
o la Cámara en pleno, respectivamente…”, fijando entre otras, la siguiente regla: “f)sin perjuicio de
las disposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene la Constitución, la
interpretación de las normas legales será obligatoria para las Salas de la misma Cámara y Jueces
del Departamento Judicial”. Por su parte, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires en su reglamento interno dispone: “Las Salas se reunirán en Tribunal pleno para garantizar la
unidad jurisprudencial, evitar fallos contradictorios y en virtud de la obligatoriedad de sus
resoluciones” (Titulo VII, art.61).

La temática analizada presenta la siguiente tensión: por un lado la necesaria independencia de los
jueces que debe primar en un sistema republicano de gobierno (art.1 de la C.N.) y por el otro
también la necesidad o conveniencia de alcanzar uniformidad en la interpretación jurisdiccional de
una misma norma legal en los casos en que concurren las mismas circunstancias, extremo este
último que hace a la previsibilidad de las decisiones judiciales y a la seguridad jurídica.

Para completar la problemática, no faltan autores que sostienen la inconstitucionalidad de las

normas que disponen la obligatoriedad de los fallos plenarios; al respecto ver por todos, las
conclusiones de Enrique García Vitor, quien sostiene esa postura por contrariar la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y entorpecer el desarrollo de la interpretación de la ley,
impidiendo su enriquecimiento, agregando que la doctrina sólo se impone por su valor científico y
su fuerza moral (18:639/650).

De inicio debe aclararse que la única norma obligatoria con carácter general es la ley, los fallos
constituyen normas con obligatoriedad acotada al caso concreto que juzgan. Si bien la casación
tiene como primordial función la de unificar la jurisprudencia, ello no debe ser con cargo al
cercenamiento del criterio jurídico que sustentan los jueces inferiores.

En el mismo sentido cabe señalar que los jueces al fallar deben hacerlo, como todo acto
republicano de gobierno, fundadamente, encontrándose en tal cometido sólo sujetos a la ley
(arts.1 y 18 de la C.N.).
Asimismo puede afirmarse que teniendo en cuenta las previsiones de la Convención Americana de
Derechos Humanos (con jerarquía constitucional luego de la reforma del año 1994 al art.75 inc.22
de la C.N.), considerar sin más obligatoria la doctrina plenaria de los tribunales superiores conculca
la independencia de los jueces y las garantías judiciales, en efecto en su art.8,1er. Ap., consagra:
“Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías,…por un juez o tribunal…,
independiente e imparcial…”

Sin perjuicio de ello, por cuestiones de economía procesal, el magistrado usualmente resuelve el
caso específico conforme al criterio del órgano superior aunque no esté de acuerdo, dejando a
salvo su opinión personal al respecto (es un derecho del Juez), ello se explica toda vez que de lo
contrario obligaría a la parte perjudicada con la decisión judicial, a interponer un recurso para que
en definitiva le den la razón en otra instancia, causando dicho trámite un dispendio jurisdiccional
innecesario.

Ahora bien, por vía de excepción el principio de economía procesal puede dejarse de lado cuando
existe objeción de conciencia, por ejemplo en el ya citado caso “Arriola” (CSJN:11), el máximo
Tribunal de nuestro país consideró que bajo ciertas circunstancias la tenencia de sustancias
estupefacientes para consumo personal no constituye delito, sin embargo, en un caso concreto el
juez de un órgano inferior podría invocar que si bien no desconoce el fallo, no acata el criterio por
objeción de conciencia; puede abandonarse el principio también cuando el magistrado entiende
fundadamente que la aplicación de la doctrina del superior resulta inconstitucional, razón por la
cual corresponde que insista con el criterio contrario agregando argumentos e intentando
modificar la misma (Zaffaroni y otros, 30:125).

Para finalizar el tratamiento de esta cuestión cabe destacar que la propia Corte Federal ha puesto
de relieve que la circunstancia de que se haya elaborado determinada jurisprudencia plenaria no
es suficiente para imponer la obligatoriedad general de su doctrina, pues en último extremo, nada
impide a los particulares cuestionar el acierto de tal interpretación por las vías procesales
pertinentes (CSJN:15).

3.3.3 La doctrina.

Pueden sus desarrollos científicos determinar modificaciones de las normas penales, pero ello solo
interesa a la política criminal. No resulta vinculante, pero por su valor convictivo al estar referidos
a la normativa jurídico-penal, influye sobre las decisiones de los jueces o legisladores al momento
de crear la ley.
3.4 Fuentes informales, leyes penales latentes y eventuales. Interdisciplinariedad.

Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que si confundiendo las nociones de derecho penal con
legislación penal (esta última es el objeto del saber penal, mientras que el derecho penal es el
saber penal mismo), se señalan como fuentes del derecho penal solo las leyes penales manifiestas
(aquéllas que habilitan poder punitivo explícitamente, en forma patente como el Código Penal, las
leyes penales especiales,etc.), automáticamente quedan fuera del saber del derecho penal las
leyes penales latentes (aquéllas que enunciando cualquier función manifiesta no punitiva, por
ejemplo pedagógica, sanitaria, asistencial, tutelar, etc., de todas formas habilitan la imposición de
penas con otro nombre y otro discurso) y las leyes penales eventuales (aquéllas que habilitan un
poder estatal o no estatal sin funciones manifiestas ni latentes, no solo en el discurso sino también
en la realidad, pero a partir del uso o abuso del poder que habilitan se convierte en poder
punitivo, por ejemplo con el poder psiquiátrico, asistencial respecto de ancianos, enfermos y
niños,etc.) y todo el poder punitivo no formalizado en leyes penales manifiestas (30:29/32 y 87).

A su vez y teniendo en cuenta lo anterior, los autores citados distinguen entre fuentes de la
legislación penal y fuentes del derecho penal. Dentro de las primeras ubican el conocimiento y
producción de: a)las leyes penales formalmente constitucionales (lícitas) y b)las leyes en sentido
material, constitucionales e inconstitucionales (lícitas e ilícitas) que habiliten o posibiliten el
ejercicio de algún poder punitivo (leyes formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y
urgencia. Ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, etc.). Dentro de las segundas
diferencian a)las fuentes de conocimiento del derecho penal que son los datos que debe tomar en
cuenta para elaborar sus construcciones (Constitución, tratados internacionales, leyes penales
formales, leyes penales materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas,
información histórica, derecho comparado, jurisprudencia, filosofía, etc.) y b)las fuentes de
información del derecho penal que son las que permiten conocer el estado presente y pasado de
este saber (tratados,manuales, compendios,cursos,enciclopedias,comentarios, artículos, revistas
especializadas, monografías, ensayos, etc.)
Finalmente, concluyen que las fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamente y
muchas corresponden a su interdisciplinariedad con otras disciplinas (con saberes secantes y
tangentes, ver al respecto 30:123/163) que no es una mera cuestión de relaciones, sino el
reconocimiento de que ningún saber o ciencia puede agotarse en sí mismo(30:89).

3.5 Norma y Ley penal. Destinatarios de la Ley y de la norma.

3.5.1 Norma y Ley penal.

Desde el punto de vista de la estructura de la ley, toda disposición penal se divide en dos partes: a)
el precepto o supuesto de hecho que es la descripción de un modo de conducta y b) la sanción
jurídico-penal que es la pena o medida de seguridad que esa conducta acarrea consigo (Mir Puig,
22:74).

Desde la perspectiva de la función de la ley penal se ha distinguido entre norma y ley,

generalmente se dice que la acción del hombre viola o transgrede el precepto (la ley), sin embargo
hay autores (Binding: la teoria de las normas) que sostienen la impropiedad de tal concepto. En tal
sentido se señala que los preceptos sólo implícitamente contienen una prohibición (una norma),
dado que ellos describen una modalidad de acción, no se viola la ley penal sino algo que ésta
implica (una norma). Con otro giro, lo que se viola es la norma que está implícita en la ley.

Veamos con un ejemplo: la ley penal (Código Penal, artículo 162), dice cuando tipifica el delito de
hurto: el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena
(precepto), será reprimido con prisión de un mes a dos años (sanción).

Se advierte que el apoderarse de una cosa…, coincide con la acción del ladrón, no es el principio
vulnerado sino una mera descripción. El delincuente cuando actúa conforme al precepto comete
el delito porque viola la norma (en este caso “no hurtarás”) implícita en el precepto.

Según esta postura resulta que para especificar el contenido del precepto es menester recurrir a
leyes o disposiciones no penales que son las que contienen las prohibiciones o mandatos,
revelando lo que el derecho quiere, así mientras la norma valora, la ley penal crea la figura. No se
discute que solo la ley atribuye poder coercitivo al Estado, la norma en sí es incompleta, es por ello
que se ha dicho que “una norma sin sanción es como una campana sin badajo”(Binding).

Esta concepción que se califica de teoría dualista, parte de la existencia de normas con carácter
imperativo (prohibiciones y mandatos), pero reconoce a la vez y en forma independiente de
aquéllas, la existencia de otro género de reglas jurídicas: los permisos legales (legítima defensa,
estado de necesidad justificante, etc.). Este planteamiento dualista o diferenciador tiene
importantes consecuencias en la teoría del delito, en efecto, como veremos de inmediato (a
diferencia de otra postura), mantiene bien zanjada la diferencia entre tipo y antijuridicidad, las
causas de justificación constituyen un nivel autónomo (cuyo análisis se realiza en la categoría de la
antijuridicidad) respecto a la tipicidad (ver para mas detalles: Bustos Ramírez, 5:54 y ss.).

Frente a lo expuesto, se ha presentado una teoría monista o de los imperativos (ver por todos,
Rodríguez Mourullo, 25:78), para ésta, el derecho está compuesto por normas que tienen un
carácter imperativo (norma prohibitiva o de mandato). Ello no quiere decir que se desconozca la
existencia de otras reglas jurídicas, pero ellas no tienen autonomía, pueden limitar o circunscribir
la norma imperativa, pero siguen siendo parte integrante de ella. Esta formulación tiene evidentes
repercusiones sobre la teoría del derecho penal, especialmente en lo que se ha llamado la teoría
de los elementos negativos del tipo, según la cual (en una simple aproximación), los permisos
legales (por ej. matar en legítima defensa, art.34 inc.6 del C.P.), aparecen como simples
presupuestos de la norma formulada negativamente (se prohíbe matar salvo si se mata en
legítima defensa), de allí se sigue que una conducta que cumple con los requisitos del permiso
legal no es contraria a la norma desde un inicio (para decirlo en forma exagerada pero también
gráfica: no habría diferencia entre la acción de una persona que mata a otra en legítima defensa y
la acción de la misma persona que mata a una mosca).

A su vez, frente a estas concepciones antagónicas, V. Liszt plantea que lo fundamental no es el

aspecto de la desobediencia que es puramente formal, lo esencial es el desvalor que recoge la
norma, dado que el comportamiento del infractor afecta a un bien jurídico, a un valor para la
sociedad. En el mismo sentido J.Goldschmidt distinguía entre norma jurídica o momento de
valoración (aspecto objetivo que explicaba la ilicitud del acto) y norma de deber o norma de
determinación (aspecto subjetivo fundamental para la culpabilidad).

Por su parte, Kelsen, rechazando las posturas imperativitas, señala que lo que define a una norma
es la sanción o acto de coacción, la pena como amenaza es un elemento de la norma, lo que es
fundamental para los imperativitas (no debes matar, robar, etc.), sólo adquiere relevancia para la
teoría pura del derecho de este autor bajo el presupuesto de existencia de la norma que si se hace
el comportamiento opuesto, se producirá un acto de coacción. Como puede advertirse, solo una
teoría de la pena fundada exclusivamente en la prevención general (en la actividad intimidante del
Estado), podría basarse en el planteamiento de este autor para construir una teoría del delito y de
la pena.

3.5.2 Destinatarios de la ley y de la norma penal.

Para algunos (Binding) la teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del
destinatario de la ley penal. La norma en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, estaría
dirigida a los individuos que deben abstenerse de realizar la conducta prohibida. La ley Penal, se
dirigiría a los órganos del estado encargados de aplicarla frente a la constatación de una infracción
al mandato que está penalizado.

Desde la teoría de los imperativos Félix Kaufmann sostiene la duplicidad de la norma jurídica:

a) un sujeto X debe observar en tales circunstancias una conducta C1 (se prescribe un deber para
todos). Norma primaria.

b) si el sujeto X no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2 (tiene por destinatarios
a los órganos del Estado encargados de imponer una sanción). Norma secundaria.

Otra posición sostiene que la norma tiene una función unitaria y se dirige tanto a las personas que
se encuentran amenazadas por la consecuencia jurídica ante su incumplimiento (pena), como a los
órganos del Estado que deben aplicarla e imponerla en el caso concreto.

La cuestión no es meramente teórica, se discute acerca del grado de conocimiento exigible al

destinatario y si también ese conocimiento recae sobre la punibilidad, es decir si para ser
responsable penalmente éste debe conocer no solo la norma, sino también la punibilidad (la ley
penal), cuestión que en general es rechazada por la doctrina (Creus, 8:77).

Tampoco se explica con claridad cómo pueden dirigirse a quienes no pueden comprenderlas (por
ejemplo los enfermos mentales), aunque existe consenso respecto a que no deben excluirse los
inimputables, toda vez que si bien éstos por no tener capacidad de culpabilidad (ver lección n° 14),
no podrán ser sometidos a una pena, sí, se les puede imponer una medida de seguridad
postdelictual.
Por su parte, Max Ernst Mayer, entendiendo que es la cultura la que se encarga de la tarea de
proclamar los mandatos y prohibiciones con los que se asegura “las condiciones de vida de la
comunidad”, sostiene que el verdadero destinatario de las normas jurídicas son los órganos del
estado que aplican el derecho, “…a éllos les dan órdenes, a éllos les dan la instrucción de cómo el
derecho debe ser aplicado….” (23:69 y ss).

Desde una perspectiva realista para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el problema del destinatario se
disuelve, porque las normas penales (leyes) están dirigidas a todos los habitantes en el momento
político, pero en el momento jurídico están dirigidas a los jueces, para indicarles cómo decidir
(29:84/85).

3.6 Leyes penales en blanco.

Son aquellas disposiciones penales cuyo precepto, supuesto de hecho o descripción de la conducta
es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la
consecuencia jurídica (sanción penal). Otras disposiciones legales (leyes, decretos o reglamentos)
son las que “llenan” el precepto vía remisión de la ley penal.

Se las ha querido justificar señalando que en ciertos ámbitos (por ejemplo: delitos ecológicos,
delitos contra la salud pública, etc.), la variabilidad de las circunstancias hace muy dificultosa la
previsión de las infracciones.

En materia económica existe infinidad de reglas jurídicas dictadas por la administración

(permanentes, transitorias, de emergencia, excepcionales, etc.) que sirven de complemento a
leyes penales en blanco y cuya infracción, por ende, constituye delito.

El problema que se plantea es que esas disposiciones legales son, en el fondo, las que fijan el
alcance de la ilicitud sancionada ya que en la ley la conducta delictiva solamente está determinada
de una manera genérica e incompleta. Por ejemplo el art.206 del Código Penal Argentino dice:
“será reprimido…, el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”;
como puede advertirse el precepto está remitido en descubierto a disposiciones actuales o futuras
que puedan dictarse en materia de policía sanitaria animal en el caso del ejemplo.

La ley penal en blanco recién cobra vigor después de dictada la ley o reglamentación a que se
remite y rige respecto a los hechos posteriores a ésta, mientras tanto la ley penal es al decir de
Binding como “un cuerpo errante que busca su alma”.

Para Zaffaroni, Alagia y Slokar la ley penal en blanco siempre abrió la puerta a la analogía y a la
aplicación retroactiva, razón por la cual las consideran inconstitucionales, agregando, asimismo,
que constituye una clara delegación de facultades punitivas por parte del poder legislativo al
poder ejecutivo, deslegitimándolas al afirmar que no es escusa que las materias sobre las cuales se
legisla son inestables y que los rápidos cambios no puedan ser seguidos. Sin embargo aceptan, por
no presentar conflicto con la Constitución Nacional, únicamente, las llamadas leyes penales en
blanco impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente, interna o
externa, pero de igual jerarquía, no existe problema por ejemplo si la ley penal nacional remite al
Código Civil, en cambio si lo hay, si la remisión se hace a un decreto del poder ejecutivo o a una
ordenanza municipal (las llamadas leyes penales en blanco propias), dado que de tal manera,
configura ley penal un órgano que no es competente para ello (ver 29:115/116 y 30:102/103).

Entonces, los reparos constitucionales que presentan las leyes penales en blanco tienen que ver
con dos principios cardinales de nuestra ley suprema, estos son: a) el principio republicano de
división de poderes del Estado (art.1 de la C.N.) y b) el principio de legalidad (arts.18 y 19 de la
C.N.).

a) en cuanto, como bien lo señalan los últimos autores citados, al remitir el legislador penal “en
blanco” parte del precepto de la ley para que sea completado por otro órgano del Estado
(Ejecutivo), se delegan funciones propias e indisponibles por imperio constitucional, afectándose
el sistema de reparto competencial (cfr. art.75 inc.12 de la C.N. en cuanto atribuye al Congreso
Nacional: la facultad de dictar, entre otros, el Código Penal, mientras que el art.99 del mismo
cuerpo normativo determina tajantemente que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insalvable, emitir disposiciones de carácter legislativo”).

b) en tanto al completarse la estructura de la ley penal a través de otra disposición, se viola el

mandato de certeza como uno de los aspectos materiales del principio de legalidad (ver punto
3.2.2 de esta lección).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Nacional, in re: “Mouviel” ha dicho que: “la configuración
de un delito por leve que sea , así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder
Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas...” (CSJN:16).

En el derecho comparado, también por las razones apuntadas y con el fin de aventar declaraciones
de inconstitucionalidad, desde la jurisprudencia se ha tratado de poner límites a las leyes penales
en blanco, así puede mencionarse el criterio del Tribunal Constitucional español sentado en fechas
05-07-1990 y 16-9-1992, al exigir para aceptar la remisión de éstas leyes que el reenvío normativo
sea expreso y esté justificado por el bien jurídico tutelado en la norma y además que en las
mismas queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta, de
manera tal que sólo sean infracciones penales las acciones y omisiones subsumibles en la norma
con rango de ley. Es decir que para respetar la reserva de ley en materia penal se requiere que el
núcleo básico de la conducta punible se encuentre en la propia ley penal en blanco (Muñoz
Conde,24:115 y Bustos Ramírez, 6:92).

3.7 Interpretación de la Ley penal. Clases. Analogía.

3.7.1 Interpretación de la Ley penal.

El celo por evitar la extensión de la ley penal hizo afirmar a algunos clásicos (por ej. Cesare
Beccaria, ver 2:76/77) que ella no debía ser interpretada . Ello en parte se explica a partir de que el
libre arbitrio judicial y la aplicación de analogía eran, hasta el siglo XVIII, expresiones del ejercicio
de la soberanía sin límites (Soler, 28:128)

La propia naturaleza de la ley torna ineludible su interpretación, en efecto su formulación general

y abstracta sólo puede ser concretada en un caso particular a través de un análisis singular de una
persona (Juez u operadores jurídicos). Es necesario que una persona ejercite representaciones
intelectuales, las que deben derivarse de la propia ley pero sin embargo, cabe la aclaración, como
fenómeno psicológico, no son la misma ley.
Negar la necesidad de interpretar la ley es como negarle aplicación o como creer que la ley actúa
por sí misma o como afirmar que el acto de la persona que la aplica no es psíquico sino mecánico
(el Juez como “boca de ley”).

La interpretación es una operación lógica-jurídica (cognoscitiva), consistente en verificar el sentido

que cobra el precepto analizado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido
como unidad y especialmente ante normas supra-constitucionales (Constitución Nacional y
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc.22 de la C.N), con
relación a una hipótesis determinada.

En efecto, la interpretación en derecho penal se encuentra vinculada a decisiones valorativas

contenidas en la Constitución Nacional y normas supranacionales, razón por la cual el sentido de
los preceptos penales (delitos) siempre se debe establecer, en la medida que el tenor literal lo
permita, en clave constitucional.

Para finalizar el punto resulta conveniente resaltar, desde ahora, que la interpretación es una
tarea que consiste en ir despejando ambigüedades, otorgando para ello preferencia a un posible
significado frente a otros (Albin Eser, 1:29). Ésta resulta una ardua tarea que de ningún modo debe
quedar librada a la arbitrariedad o al simple decisionismo del intérprete, por ello, la dogmática
jurídico penal ha formulado múltiples clases y métodos de interpretación.

3.7.2 Clases de interpretación.

Se suelen ordenar teniendo en cuenta: a) el sujeto que interpreta (auténtica, judicial y doctrinal),
b) el método utilizado (literal, sistemática, teleológica e histórica) y c) los resultados obtenidos
(declarativa, restrictiva y extensiva). Ver Muñoz Conde, 24:123/129.-

SEGUN EL SUJETO QUE INTERPRETA

AUTENTICA

JUDICIAL

DOCTRINAL

SEGUN EL METODO UTILIZADO

LITERAL

SISTEMATICA

TELEOLOGICA

HISTORICA

SEGUN LOS RESULTADOS OBTENIDOS

Procedimientos de producción de Derecho: El procedimiento legislativo ordinario

Lothar Michael
Catedrático de la Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf

Traducido del alemán por Juan Fuentes y José Antonio Pérez Soto

SUMARIO

1.- Introducción: constitucionalidad de la producción de Derecho como exigencia

2.- Desarrollo y sistemática del proceso de producción de Derecho

3.- Fases del «procedimiento legislativo ordinario»

4.- La producción de Derecho al margen del procedimiento legislativo ordinario

5.- Conclusión: reflexión constitucional desde la perspectiva de la división de poderes

1.- Introducción: constitucionalidad de la producción de Derecho como exigencia

La producción de Derecho es un tema central en la elaboración del “tipo Estado

constitucional” (Typus Verfassungsstaat) (Peter Häberle), al que pertenecen las ideas democracia y
división de poderes. En el Estado constitucional clásico se mantiene que el procedimiento
legislativo es el primer poder. Ello obedece a dos razones: primero, las leyes en un Estado de
Derecho son parámetros vinculantes que determinan la actuación de los otros dos poderes:
ejecutivo y judicial. Segundo, en la democracia el poder legislativo es ejercido esencialmente por
el Parlamento, que ha sido elegido por el pueblo, y ocasionalmente por éste a través del
referéndum popular.

Ahora bien, ¿se ajusta este concepto a Europa? ¿Tiene el pueblo (o mejor dicho los pueblos
de Europa) y el Parlamento Europeo una posición central conforme a dichas ideas en el
procedimiento normativo europeo? ¿Especialmente a la vista de la jurisprudencia creadora de
Derecho del TJUE, se puede seguir afirmando que la ley europea tiene una función tan central? De
momento basta decir que resulta dudoso hablar en Europa del “legislativo” como “primer poder”.

¿Puede la Constitución Europea disipar estas dudas? ¿Qué significado puede tener que la
Constitución Europea a partir de ahora defina el actual “procedimiento de codecisión” como
“procedimiento legislativo ordinario”? ¿Este concepto es sólo una etiqueta: se refiere únicamente
de forma técnica a una relación de regla y excepción o determina contenidos?

Mi tesis es la siguiente: las normas relativas al procedimiento de producción de Derecho en la

Constitución Europea se corresponden con la pretensión de este texto de estar comprometido con
la democracia. Tras ello late un concepto de Estado constitucional que, no obstante, no se puede
medir con los parámetros del Estado de Derecho nacional y que, además, requiere y admite un
desarrollo ulterior.

2.- Desarrollo y sistemática del proceso de producción de Derecho

2.1. Desarrollo del proceso de constitucionalización hasta la actualidad.

El desarrollo del procedimiento de producción de Derecho desde los tratados constitutivos de

Roma hasta el actual Tratado de la Comunidad Europea refleja el continuo proceso de
constitucionalización de Europa.
 Con el Tratado de Roma surge un concepto de producción ejecutiva de Derecho que en
esencia es efectuado a través del Consejo y la Comisión. De hecho, todavía hoy es el Consejo, en
términos generales, el principal órgano productor de Derecho comunitario derivado[1]. En cambio,
la participación del Parlamento europeo en la producción de Derecho se limitaba, en su origen, a
una consulta (Anhorung) (lo que todavía ocurre, por ejemplo, art. 37.2.3, art. 175.2 TCE)[2]. Más
tarde, junto a los derechos de participación regulados expresamente en el Derecho originario se
introdujo, a través de un acuerdo interinstitucional de 1975[3], un procedimiento de concertación
(Konzertierungsverfahren) para actos jurídicos de alcance general en beneficio del Parlamento
Europeo. Con el Acta Única Europea se introdujeron otros dos procesos en 1986 que reforzaban la
participación del Parlamento: en el procedimiento de cooperación, a diferencia de lo dispuesto en
el procedimiento de dictamen consultivo (Anhörungsverfahren), se prevé una segunda lectura del
Parlamento; asimismo en el procedimiento de aprobación es obligatoria la aprobación por
mayoría del Parlamento.

Se podría considerar que el hito constitucional es el procedimiento de codecisión introducido

por el Tratado de Maastricht de 1992. La diferencia con el procedimiento de cooperación reside en
que el veto del Parlamento Europeo no puede ser superado por una mayoría del Consejo. Además,
el Parlamento no sólo tiene una función de ratificación (como prevé el proceso de cooperación),
sino que se integra, a través de varias lecturas, en un proceso de búsqueda de compromisos
(Kompromissfindung) que eventualmente puede culminar en un procedimiento de conciliación. El
ámbito de aplicación del procedimiento de codecisión fue ampliado con el tratado de Ámsterdam
y en su conjunto puede ser definido de lege lata como la regla general, aun cuando según un
criterio de técnica legislativa se apoya en una adscripción específica (Einzelfallzuordnung) del
procedimiento de producción del Derecho[4].

El precio de este refuerzo del Parlamento europeo, realizado de forma progresiva, paso a
paso, es una complicación[5] del procedimiento de producción de Derecho: ¡aparecen al menos
cinco tipos básicos de producción de Derecho; al menos treinta clases diferentes de actos jurídicos
que son promulgados en quince procedimientos distintos!

2.2. Desarrollo ulterior y el “complemento conceptual” previsto en la Constitución Europea.

La Constitución Europea pretende una simplificación de los procedimientos.

El procedimiento de cooperación se suprime. Esta decisión es un paso intermedio

consecuente con el Tratado de Ámsterdam que ya había convertido el procedimiento de
codecisión en la regla general. Este elemento cuantitativo justifica también la sistemática regulada
en el art. 34 CE que, en el apartado primero, determina la presunción de salida para la legislación
ordinaria y, en el apartado segundo, denomina “procedimientos legislativos especiales” a las
numerosas excepciones previstas en la Constitución.

El procedimiento legislativo ordinario regulado en el art. III-396 CEu no es nuevo en esencia,

sino que se corresponde con el procedimiento de codecisión vigente hasta el momento, que tan
buen resultado ha tenido en la práctica[6]. Simplemente se han modificado algunos detalles
insignificantes. Ya he indicado que el Tratado de Maastrich es la referencia que puede valer en ese
sentido como hito constitucional. No obstante, sí es significativo el nuevo concepto que se ha
elegido para este procedimiento: “procedimiento legislativo ordinario”. Si en el procedimiento de
codecisión se observa que ya hay contenidos de Derecho constitucional europeo, ahora sólo se
trata, por decirlo así, de un “complemento conceptual” (Begriffliche Nachführung)[7]. Asimismo, el
concepto “procedimiento legislativo ordinario” es una consecuencia de los nuevos conceptos ley
europea o ley marco europea» (Art. 33 CE), los cuales, en cambio, sí hacen referencia a contenidos
esencialmente nuevos. En el procedimiento únicamente es nueva la publicidad de la deliberación y
de la toma de decisión en el Consejo.

2.3. “Niveles textuales” en el Derecho constitucional europeo.

El Derecho constitucional europeo (que no se debe confundir con el Derecho originario de los
Tratados) se ha desarrollado más allá de un concepto de Constitución formal y ha conocido desde
siempre “niveles textuales” (Textstufen, Peter Häberle[8]) y elementos parciales de Derecho
constitucional material. Ello se puede observar, por ejemplo, en el “procedimiento legislativo”, lo
que también tendrá gran importancia en el futuro. De este modo, el procedimiento de negociación
fue objeto de regulación en la Declaración interinstitucional sobre democracia, transparencia y
subsidiariedad de 25 octubre 1993.

Como complemento de esta regulación en la Constitución Europea se encuentran, junto a los

reglamentos de los órganos, los acuerdos interinstitucionales entre Comisión, Consejo y
Parlamento[9], y el Código de comportamiento de la comisión[10].

La Constitución Europea contiene, además, una regulación de gran importancia: el art. III-397
CEu prevé que estos acuerdos también pueden tener carácter vinculante. Sin embargo, los
requisitos que deben concurrir para que se produzcan estos efectos vinculantes no quedan claros
en el texto constitucional. Algo se comenta sobre la aceptación en el futuro de efectos vinculantes
exclusivamente para los acuerdos que hayan sido adoptados bajo la vigencia (Geltung) de este
precepto y con expresa voluntad vinculante. Finalmente, este artículo posibilita que los órganos
participantes puedan crear una determinada categoría de Derecho constitucional material a través
del acuerdo: esto es, ni por medio del procedimiento legislativo y, ni mucho menos, por el
procedimiento de modificación de la Constitución (art. III-443 CEu). La única frontera que
expresamente se contempla en lo relativo al complemento y desarrollo del Derecho constitucional
por las instituciones es la prohibición de violación de la constitución (art. III-397 CEu: “dentro del
respeto a la Constitución”).

Asimismo, es necesario aclarar si semejantes acuerdos sólo permiten la aparición de vínculos

entre órganos o si también una norma que lesiona dichos acuerdos es eventualmente nula. En el
control de normas por el TJUE surge en ocasiones la cuestión de si se trata de la “lesión de
esenciales preceptos formales” (“Verletzung wesentlicher Formvorschriften”) o de la lesión de una
norma jurídica que se utiliza en la aplicación de la Constitución. Ello dependerá de la
interpretación que en el caso concreto se realice del respectivo acuerdo. Además, es imaginable
que el mismo acuerdo contenga tanto normas esenciales de procedimiento como preceptos
dotados de un simple carácter de recomendación.

Aparte del procedimiento regulado jurídicamente hay que tener en cuenta la práctica
preparatoria informal de la fructífera “trilogía”[11] entre Consejo, Parlamento y Comisión que
acontece desde la presidencia española de 1995. Semejante práctica hace superfluo algunos
procesos de negociación, pues posiciones conflictivas son aclaradas previamente.

3.- Fases del “procedimiento legislativo ordinario”

3.1. Concentración del derecho de iniciativa.

El derecho de iniciativa, como se prevé hasta ahora, está reservado en principio a la Comisión
(art. I-26.2 CEu). Excepcionalmente, tendrán un derecho de iniciativa en materias especiales, el
Parlamento, un grupo de Estados miembros, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Justicia.
Además, tanto el Parlamento europeo como el Consejo por lo general se limitan a promover la
iniciativa. Sin embargo, esta proposición no obliga a la Comisión a presentar una propuesta de ley.
La Constitución se concentra, más bien, en la regulación del supuesto en el que la Comisión no
presenta ninguna propuesta: cuando ello suceda estará obligada a comunicar sus motivos.

En el art. I-47.4 CEu se ha establecido un nuevo instrumento plebiscitario, que requiere el

apoyo de un millón de ciudadanos (como mínimo) de un número significativo de Estados
miembros. De este modo la Comisión puede ser requerida para que presente una propuesta sobre
un tema. La consecuencia jurídica, no regulada en la Constitución, se reduce a que la Comisión se
tendrá por informada del requerimiento. Desde luego, estará políticamente obligada, por lo
menos, a tomar posición al respecto y a intensificar en este caso el diálogo con la sociedad civil
(proclamado con carácter general en el art. I-47.2 CEu). Habrá que esperar al desarrollo por
legislación ordinaria del procedimiento para la presentación de esta iniciativa ciudadana: hay que
tener en cuenta que la competencia recogida en el art. I-47.4 CEur debe ser entendida como un
mandato.

¿En una Constitución comprometida con la democracia, es posible calificar un procedimiento,

en el que especialmente el Parlamento carece de un derecho general de iniciativa, como
procedimiento legislativo ordinario? ¿No marca de forma ejecutiva la producción de Derecho el
monopolio de iniciativa que posee la Comisión, y esta circunstancia impide que la iniciativa y
aprobación de las leyes se encuentren entre las funciones clásicas del legislativo? El principio de
una representación democrática doble[12], del ciudadano en el Parlamento europeo y de los
Estados miembros en el Consejo (art. I-46.2 CEu), parece reclamar un derecho de iniciativa tanto
del Parlamento europeo como también, y de manera consecuente, del Consejo e incluso
eventualmente de los parlamentos nacionales. Un proyecto distinto sobre la monopolización de la
iniciativa legal lo ofrece, por ejemplo, el art. 76 GG que prevé un derecho de iniciativa tanto del
gobierno federal (Bundesregierung) como también del Bundestag y del Bundesrat[13].

Sin embargo, en este punto la crítica político-constitucional no debe abundar en la

concentración del derecho de iniciativa en Europa, sino que sus esfuerzos deben orientarse al
intento de desarrollo de lege/constitutione lata de una teoría constitucional del monopolio de la
iniciativa de la Comisión. Esta teoría va a permitir relativizar déficits constitucionales. Puede
sustentarse en tres aspectos:

a) La función configuradora de la iniciativa respecto al acto jurídico debe ser puesta en

duda. En un procedimiento normativo que merezca el nombre de “procedimiento legislativo
ordinario” la iniciativa no puede superar la función de dar impulso (Anstoßfunktion). El legislativo
es el que debe tener en el plano jurídico y fáctico la posibilidad de modificar a voluntad el
contenido de la iniciativa, lo que implica, en definitiva, tener la posibilidad de configurar la ley. De
manera opuesta a ello, en el proceso de ratificación la actividad del legislativo se limita a una
simple alternativa: aceptación o rechazo. Por ejemplo el art. 59.2.1 GG habla por ello de “la
aprobación o participación mediante ley federal de los órganos respectivamente competentes
para la función legislativa federal”. El procedimiento legislativo se utiliza excepcionalmente en este
caso para la mera confirmación formal y para la responsabilidad parlamentaria del Gobierno. La
Constitución Europea reserva al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros la organización
política a través de la libre modificación de cada iniciativa presentada. A diferencia de lo que
sucede con los actos jurídicos, la Comisión no puede modificar su iniciativa durante el
procedimiento de producción jurídica. Incluso el art. 33.2 CEu regula un efecto oclusivo de cada
procedimiento legislativo: no se podrán adoptar actos jurídicos no previstos por el procedimiento
legislativo iniciado.

b) La elaboración de las iniciativas legales por la Comisión responde a la idea de la división

funcional de poderes. En la medida en que el proyecto normativo no sólo requiere la fijación de su
contenido sino que también exige una armonización puramente técnica con otras normas, es
lógico que se utilice el aparato administrativo de la Comisión para la obtención de ese fin. La praxis
legislativa alemana lo confirma: Bundestag, junto con Gobierno federal y el Bundesrat, tienen un
derecho de iniciativa (art. 76.1 GG). El gobierno federal, empero, suministra la mayor parte de los
proyectos de ley. Este aspecto de la praxis constitucional conduce a un tercer elemento.

c) Especialmente el Parlamento (desde una visión conjunta de sus derechos) debe tener la
posibilidad de ser un actor en el procedimiento legislativo y no quedar reducido a ser un simple
órgano de decisión. Al Parlamento europeo le corresponde de hecho y Derecho[14] la posibilidad
de la iniciativa indirecta: tiene el derecho de requerimiento frente a la Comisión. Ésta no puede
ignorar el requerimiento, sino que dado el caso debe comunicar como mínimo por qué no se
presenta ninguna iniciativa. Tiene pleno sentido filtrar de este modo aquellos requerimientos
políticamente bien intencionados pero que no se han meditado suficientemente. Cuando el
Parlamento considere que los motivos de la Comisión no son convincentes sigue teniendo la
posibilidad de requerir otra vez a la Comisión. Si ésta se niega de nuevo a acceder al requerimiento
tendrá que volver a fundamentar este rechazo. La Comisión vulneraría el mandato de cooperación
lega entre instituciones (art. 19.2 CEu) en su relación con el Parlamento europeo cuando se
remita in toto a los motivos anteriormente expuestos. La Comisión, de acuerdo con su código de
comportamiento, tiene igualmente el deber de atender lo antes posible los requerimientos del
Parlamento[15]. El monopolio de la iniciativa que posee la Comisión (que tiene una nada
menospreciable función de desarrollo y, en la práctica, también de configuración de numerosas
normas) permite en caso de conflicto el ejercicio de una función que ciertamente debilita al
Parlamento pero que al mismo tiempo está al servicio de su actividad efectiva. Finalmente, el
Parlamento Europeo puede obligar a la Comisión (en caso de urgencia determinable
judicialmente) a presentar alguna iniciativa[16]. De nuevo, el Parlamento y el Consejo podrían dar
contenido a esta iniciativa según consideren. Aparte de ello también refuerza la responsabilidad
parlamentaria de la Comisión la posibilidad que tiene el Parlamento europeo de orientar
políticamente la práctica de la iniciativa por parte de la Comisión (lo que se une al voto de
confianza parlamentario, Art. III-340 CEu).

3.2. Especiales deberes de consulta.

La Constitución Europea regula, en los preceptos sobre las competencias, especiales deberes
de audiencia en docenas de casos en los que, además, y a causa de la presunción de partida del
art. I-34 CEu rige el procedimento legislativo ordinario. Éstos afectan al Comité Económico y Social,
al Comité de las Regiones, también acumulativamente a ambos Comités, al Banco Central, al
Tribunal de Justicia e incluso al Tribunal de Cuentas. Ello extiende la base de legitimación del
proceso especialmente en beneficio del outputde la legitimación.
 No se deben confundir estos especiales deberes de consulta con los casos en los que en lugar
del procedimiento legislativo ordinario rige un procedimiento especial[17], en el que el
Parlamento se encuentra limitado a la simple consulta (por ejemplo el art. I-54.3 CEu). Un caso
especial sería la necesidad de aceptación por parte de los estados miembros afectados por los
programas complementarios.

3.3. Deliberación pública y adopción de la resolución en el Parlamento y en el Consejo.

En el procedimiento legislativo ordinario se requiere (como sucede en el proceso de

codecisión) la decisión positiva tanto del Consejo como del Parlamento europeo para que la ley se
apruebe (art. III-396.13 CEu). Ambos órganos tienen, por tanto, un derecho de veto y se sitúan en
un mismo nivel de competencia (principio de igualdad de rango, Gleichstufigkeit). La Comisión
tiene en esta fase principal de la producción de Derecho una participación cualificada a través de
su función consultiva: realmente carece de un derecho de veto, pero sus dictámenes negativos
sobre enmiendas deben ser unánimemente aprobados por el Consejo (Art. III-396.9 CEu).
Asimismo, las votaciones en el Consejo se deben adoptar, en principio, por mayoría cualificada
(art. 24 CEu).

La regulación prevista en el art. III-396 apartados 3 a 9 y 13 a 14 CEu intenta aclarar la

estructura del proceso mediante epígrafes. A través de ellos se establece que, como máximo, sólo
podrá haber tres lecturas. De este modo se logra un estiramiento del proceso. No
obstante, cuando desde un principio existen opiniones coincidentes de los órganos participes con
la iniciativa de la Comisión el acto se adoptará en la primera lectura.

Además, para evitar un retraso en el proceso se prevé un plazo de tres meses (art. III-396.7 y 8
CEu), e incluso en el caso de la tercera lectura sólo de seis semanas (art. III-396.13 CEu). De
conformidad con art. III-396.14 CEu los plazos únicamente podrán ser prolongados de forma poco
significativa.

La modificación más relevante del procedimiento legislativo ordinario (que, asimismo, afecta
a todo procedimiento y no sólo a este último) es la prevista en el art. 50.2 CEu: garantiza la
publicidad las sesiones del Parlamento así como las del Consejo de Ministros y, ademas, tanto para
la deliberación como para la adopción de decisiones. Ello representa una reseñable tendencia
hacia el sistema bicameral que puede dificultar la adopción de compromisos en el Consejo pero
que desde luego coadyuva de forma decisiva a la transparencia de la actuación política y la
aproxima al ciudadano.

3.4. Procedimiento de conciliación.

 En el caso de que ambas posiciones de veto concurran se debe intentar alcanzar un
compromiso. Con este fin se ha creado el procedimiento de conciliación que aparece regulado en
el art. III-396.10 a 12 CEu. El Comité de Conciliación está formado de modo paritario por miembros
del Consejo (o sus representantes) y del Parlamento Europeo (art. III-396.10 CEu). La Comisión
puede tomar parte en el Comité de Conciliación aunque sin derecho a voto (art. III-396.15.2 CEu).
Ahora tiene una mera función de mediación constructiva (art. III-396.11 CEu).

La preparación de compromisos mediante discusiones políticas informales en un ámbito

previo a la reunión debería adquirir un importante papel a la vista de los plazos tan ajustados que
se prevén. Aunque ello es lo deseado no puede ser objeto de mayor regulación.

Quizá porque la búsqueda de un compromiso se encuentra en el centro del procedimiento de

conciliación se renuncia al principio de publicidad. No obstante, desde la política constitucional se
podría exigir que también el Comité de Conciliación se someta al principio de publicidad,
especialmente porque sigue existiendo un espacio para las discusiones informales, por ejemplo
durante las pausas de la negociación. Con todo, también sería posible mantener el Comité de
Conciliación ajeno al principio de publicidad, pero en ese caso sus miembros tendrían la obligación
de acudir a continuación a una conferencia de prensa.

3.5. Promulgación y sanción.

La promulgación y refrendo aparece regulada, para todos los actos jurídicos, en el art. I-39.1
CEu. Todos los actos jurídicos se publicarán en el Diario Oficial.

4.- La producción de Derecho al margen del procedimiento legislativo ordinario

4.1. Procedimientos legislativos especiales.

Únicamente se ha suprimido el procedimiento de cooperación en la Constitución Europea. Por

lo demás, se ha mantenido una intrincada, compleja y, por ello, muy criticada cantidad de
procedimientos legislativos especiales.

Especialmente se pueden mencionar las todavía numerosas normas de competencia según las
cuales el Parlamento está limitado a la simple consulta (por ejemplo art. I-54.3 CEu) o a la
aprobación (por ejemplo art. I-54.4 CEur) mientras que el Consejo resolverá a veces por
unanimidad y a veces por mayoría cualificada. A ello se añaden la normativa sobre mayorías
cualificadas en el Parlamento (art. I-55.2 CEu) y sobre procedimiento con exigencia de ratificación
de los Estados miembros (art. I-58.2 CEu).

Mucho más prometedora es la primera parte del art. I-34.2 CEu: procedimientos legislativos
especiales, en los que las leyes y leyes marco europeas serán adoptadas “por el Parlamento
Europeo con la participación del Consejo”. Sin embargo, esto únicamente afecta a las materias
especiales. La exigencia de aprobación del Consejo determina su colaboración en este supuesto.
Ahora bien, en la mayoría de los casos de procedimiento legislativo especial sucede al contrario: el
Parlamento es el partícipe mientras que el Consejo de Ministros es el principal responsable. De
esta forma se ponen con claridad de manifiesto las diferencias existentes con el procedimiento
legislativo de la República Federal de Alemania: según la concepción de la Ley Fundamental la
regla va ser la Einspruchsgesetz, conforme a la cual el Parlamento puede superar una objeción
del Bundesrat. La Zustimmungsgesetz (ley de conformidad), en virtud de la cual el Bundesrat tiene
un derecho de veto insalvable, es en cambio la excepción (por lo menos formalmente aunque no
en la práctica. Por tanto, mientras que en el Derecho constitucional alemán el derecho de veto
del Bundesrat representa el nivel máximo de influencia de los Estados miembros en la legislación
federal, en Europa, al contrario, es el Parlamento el que tiene su nivel máximo de participación en
el derecho de veto. El Parlamento tiene en el Estado federal la posición más alta, pero en Europa
el máximo es el derecho de veto. La doble legitimación democrática de Europa tiene en el ámbito
legislativo, tanto antes como ahora, su punto fuerte en la representación de los Estados
miembros.

4.2. Autorizaciones reglamentarias originarias previstas en la Constitución.

Se deben mencionar las numerosas autorizaciones reglamentarias

(Verordnungsermächtigungen) a favor del Consejo (por ejemplo art. III-130.3 CEu) y de la Comisión
que son reguladas de forma expresa en la Constitución Europea. En un sentido estricto no
pertenecen al procedimiento legislativo, sin embargo, representan otros supuestos de producción
de Derecho en los que el Parlamento, si acaso, únicamente debe ser escuchado. De este modo el
supuesto normal del procedimiento legislativo ordinario queda adicionalmente relativizado.

4.3. Reglamentos delegados como procedimiento de producción de Derecho de dos fases.

El art. I-36 CEu regula una delegación parcial de la potestad legislativa a la Comisión. Esto no
sólo tiene efectos esenciales sobre el sistema y la jerarquía de las fuentes del Derecho, sino
también sobre el régimen de competencias y la división de poderes. Introduce un procedimiento
de creación de Derecho de dos fases. La delegación de la potestad legislativa se realiza a través de
una ley europea o una ley marco. Por tanto, la primera fase de este procedimiento de creación de
Derecho es el procedimiento legislativo ordinario. De forma parecida a lo previsto en el art. 80.1.2
GG la ley de delegación debe estar determinada en sus objetivos y limitarse a cuestiones no
esenciales (Art. I-36.1.2 CEu). En la segunda fase, la Comisión podrá promulgar reglamentos. No
obstante, en esta segunda fase el Parlamento Europeo y el Consejo pueden reservarse un derecho
de veto limitado en plazo contra cada reglamento[18] (art. 36.2 CEu).

Desde una perspectiva de teoría constitucional, esta inclusión del Parlamento en el

procedimiento de promulgación de reglamentos no está exenta de problemas, de hecho, en
Alemania más allá de los casos especialmente regulados en la Constitución Alemana (a través del
art. 104.4.4 GG, y en las constituciones de los estado federales, por ejemplo en el art. 9.2.2
Constitución de Baviera) se discute de forma controvertida al respecto[19]. De acuerdo con la
concepción del art. I-36 CEu semejante reserva está autorizada sin más[20] y se aprecia
abiertamente como un aumento de legitimidad[21]. No se debe menospreciar su significado pues
el reglamento delegado según el art. 36.1 CE puede completar su ley de referencia e incluso
modificarla.

4.4. Internacionalización de la producción de Derecho.

Junto al fenómeno de la europeización también acontece el de la internacionalización del

Derecho. Ambos procesos tienen puntos de encuentro: cuando Europa co-produce y transpone
Derecho internacional. La internacionalización de la producción de Derecho se tiene en cuenta en
los artículos III-323 a 326 CEu, que regulan el procedimiento para la conclusión de acuerdos
internacionales.

4.5. Privatización de la producción de Derecho.

Finalmente se debe mencionar la tendencia a la privatización de la producción de Derecho,

fenómeno que pone en cuestión el procedimiento democrático de producción de Derecho como
tal. Por ejemplo las normas sobre balances, recibidas formalmente por la UE, han desarrollado
capacidad privada de establecimiento de estándares (Standardsetter). Entre tanto existe el
reglamento (UE) Nr. 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio 2002 relativo
al uso de estándares internacionales de rendición de cuentas (AIR-VO)[22]. La Comisión ha sido
autorizada para reconocer de forma obligatoria, según dispone el art. 3 (Endorsement
Mechanism), “principios internacionales de rendición de cuentas” (en el sentido del art. 2 AIR-VO),
así como “ulteriores modificaciones” y “futuros” estándares[23].

5.- Conclusión: reflexión constitucional desde la perspectiva de la división de poderes

La concepción de la división de poderes, que no sólo se manifiesta en el procedimiento legislativo,
no debe aplicarse en Europa conforme a los parámetros fijados por Montesquieu. El principio de la
igualdad de posición (Gleichstufigkeit) entre Parlamento y Consejo que refleja el procedimiento
legislativo ordinario se corresponde con el principio de la doble legitimación. La Comisión como
iniciadora, mediadora y legisladora delegada también asume una posición central en la producción
de Derecho[24].

[1] R. STREINZ, Europarecht, 6.ª edición, 2003, marg. 249.

[2] M. GELLERMANN, en R. STREINZ, EUV/EGV, 2003, vor art. 250 TCE, marg. 8, se refiere al
«modelo original» (Ursprungmodell).

[3] DOCE 1975 C 89/1.

[4] M. SIMM / K. HEBER, ZG 1999, p. 331 (337).

[5] R. BIEBER, ZG 1994, p. 297 (315) señala la presencia de una «espesura selvática del
procedimiento» (dschungelartigen Verfahrensdickicht).

[6] En contraposición al comparable proceso de la Zustimmungsgesetz (ley de conformidad), que

en Alemania ha conducido continuamente a situaciones de bloqueo entre el Bundesrat y
el Bundestag, que paralizan cualquier política de reforma.

[7] Concepto tomado de K. EICHENBERGER, en NZZ de 12 de mayo 1986.

[8] P. HÄBERLE, AöR 112, 1987, pp. 54 y ss; ídem, “Textstufen als Entwicklungswege des
Verfassungsstaates”, en K.J. PARTSCH, Festschrift, 1989, pp. 555 y ss.

[9] DOCE 1975 C 89/1; DOCE 1993 C 329/133 así como el Código de comportamiento entre
Comisión y Parlamento de 15 de marzo 1995 y la posterior aclaración conjunta DOCE 1999 C
148/1.

[10] DOCE 1995 C 86/89.

[11] Vid. al respecto M. BÖHNER, ZG 2001, p. 85 (87).

[12] Ciertamente se debe criticar que el Parlamento Europeo no surja de unas mismas elecciones.

[13] Sobre la tradición constitucional alemana vid. R. STETTNER, en H. DREIER, GG-Kommentar,

vol. 2, 1998, art. 76, marg. 1 y ss.

[14] La doctrina señala con razón que una negativa de la Comisión al requerimiento del
Parlamento europeo hasta el momento es una cuestión teórica (M. GELLERMANN, en: R. STREINZ,
EUV/EGV, 2003, sobre el Art. 251 TCE, marg. 11). C. OHLER, ZG 1995, p. 223 (227) mantiene que ya
es imaginable de lege lata un deber de iniciativa a causa de una reducción de la discrecionalidad a
cero –sin explicación más detallada de los requisitos–. R. BIEBER, ZG 1994, p. 297 (303) acepta una
vinculación a la mayoría del Parlamento “a pesar de que el tenor literal no es unívoco”.

[15] Vid. W. KLUTH, in: C. CALLIESS/M. RUFFERT, EUV/EGV, 2.ª edición, 2002, sobre el Art. 251 TCE,
marg. 10. A corto plazo sería loable trasladar este Código a un acuerdo Interinstitucional con
carácter vinculante. Desde una perspectiva de política constitucional habría que plantearse la
aclaración de un derecho de iniciativa indirecto que quede organizado como sigue: en el primer
nivel también las minorías en el Parlamento Europeo (a diferencia de lo que ocurre con la
regulación actual) deberían poder requerir a la Comisión y con ello podrían forzar por lo menos
una reacción fundamentada; en el segundo nivel, la mayoría del Parlamento Europeo debería
poder obligar a la Comisión a presentar, o sea, a elaborar una iniciativa vinculada con un derecho
de iniciativa del Parlamento Europeo.

[16] Similar ya para el EGV R. A. LORZ, Interorganrespekt im Verfassungsrecht, 2001, p. 141. Sólo la
opinión contraria.

[17] Vid. al respecto, apartado 1.

[18] En cambio, no se ha previsto un rol constructivo con la forma de derecho de iniciativa (tal y
como se prevé en el art. 80.3 GG en beneficio del Bundesrat).

[19] Sobre el peligro de elusión del procedimiento legislativo vid.: T. V. DANWITZ, Die
Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, p. 113; sobre el peligro de la mezcla de poderes
vid.: S. STUDENROTH, DÖV 1995, p. 525 (532 y ss.); M. HOFFMANN, DVBl. 1996, p. 347 (350 y s.);
sobre el extendido argumento de la reserva parlamentaria como minus frente la autorización
reglamentaria ordinaria vid. H. MAURER, Staatsrecht I, 2. edición, 2001, § 17 marg. 157, p. 625
(teoría dominante); vid. igualmente TJUE 8, p. 274 (p. 321) – ley de precios; BVerwGE 59, 48 (49 f.);
sobre todo vid. también A. UHLE, Parlament und Rechtsverordnung, 1999.

[20] No obstante TJUE (8, p. 321– Ley de precios-) exige un legítimo interés. Se adhiere a esta idea
(en todo caso para la reserva de aprobación y rechazo) H. MAURER, Staatsrecht I, 2. edición, 2001,
§ 17 marg. 157, p. 625.

[21] Así para el Derecho constitucional alemán vid. P. KUNIG, en Kunig/ S. Paetow / L.-A. Versteyl
(editores), Kommentar zum KrW-/AbfG, 1998, § 59 marg. 4; próximo TH. V. DANWITZ, Die
Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, p. 115.

[22] Diario oficial Nr. L 243 de 11/09/2002 p. 1.

[23] Sobre esta problemática vid. P. KIRCHHOF, ZGR 2000, pp. 681 y ss.; M. HEINTZEN, BB 2001,
pp. 825 y ss.

[24] Instructivo sobre la tendencia de reforzamiento de la comisión frente al Parlamento y los

estados miembros a través de la jurisprudencia: STJ, 1975 1301 – Rey-Soda; 1992 I, p. 5435.
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto
de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.

Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron La Religión y Las Costumbres, de
ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la Ética como ciencia y luego por el Derecho.
Los más antiguos escritos religiosos en los que se plasmó moral y regularon la conducta del
humano fueron todos los documentos que conforman hoy La Biblia y El Código de Hammurabi.

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos
como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son
a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho
consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales,
escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:

 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o
los estados europeos.

 El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes

(Common law).

 El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la
existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde
su misma existencia.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación
o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales
emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal)
y fuentes históricas.

El origen de las normas jurídicas puede verse en:

Fuentes materiales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están
autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los
distintos ámbitos

 Ejemplo: la Comisión Europea

Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina, principios
generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser
tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de
las normas jurídicas.

 Ejemplo: El proceso legislativo.

Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos
que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del
pasado que contienen una norma jurídica o ley.

 Ejemplo: Código de Hammurabi.

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