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de los
profesionales
liberales
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
Responsabilidad de los
profesionales liberales
Responsabilidad de los
profesionales liberales
Las características serían: título otorgado por una universidad que habilite para
el ejercicio profesional y que certifica un bagaje de conocimientos especiales; la
matriculación en un colegio profesional; la autonomía científica como también
técnica; la sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad
específica1.
1
Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, y Vallespinos (2012), Tomo 5 a partir de la pág.
323 y Pizarro y Vallespinos (2013) a partir de la pág. 477.
En relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, esta puede
ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte
del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. A
la luz de la unificación del régimen, tales distinciones solo tienen carácter a los
fines de la relación entre los sujetos, pero no existen diferencias jurídicas, salvo
lo que se pudo ver en la unidad 2. En el actual régimen se sostiene que la
responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque,
frente a terceros, se enrola en el régimen de la responsabilidad
extracontractual. Tal como se viene diciendo a lo largo de estas lecturas, la
tesis que adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de
la ilicitud. Unidad que no debe confundirse con uniformidad –dicen los
fundamentos expuestos por la comisión redactora-, ya que se hace hincapié
en la unificación de los supuestos que han aparejado serias dificultades.
Establece una regla general para la unificación de los ámbitos de la
responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de una
prestación a través de un contrato.
2
“Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”. Art. 1723 –
Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3
“Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la
realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”. Art. 773 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Remitimos a la lectura de estas normas
para comprender adecuadamente el actual régimen de las obligaciones de hacer.
utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del
profesional, están contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los
servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente
se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que
se promete la eficacia. También en obligaciones existen
previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada
en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y
los deberes secundarios de conducta. Los aspectos vinculados a
la prueba están contemplados en obligaciones y los de la
responsabilidad en la parte general de este tema. También en la
parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias
de los servicios profesionales. El profesional tiene
discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a
utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en
juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo
1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios
de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada
intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el
profesional puede requerir la cooperación de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador
de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación
resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva
la dirección y la responsabilidad de la ejecución (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Y más adelante:
Hay que recordar que con el Código Civil y Comercial no cabe hacer el distingo
ente respuesta contractual o extracontractual de los profesionales, es decir, ya
no interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha
traído más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito
de aplicación. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad
profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque frente a terceros
se enrola en el régimen de la responsabilidad extracontractual. Así, la tesis que
adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de la ilicitud.
Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón
de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como
regula el art. 1725:
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los
estándares que fijan su conducta.
9
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al
propio dueño o guardián de la cosa interviniente en el hecho dañoso. Siguiendo
con el ejemplo del médico, a este no podrá considerárselo guardián del bisturí
en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al
establecimiento de salud si resultaba ser su dueño; tampoco podrá mecanizarse
el art. 1757 contra el médico que sí era dueño de la cosa generadora de riesgo y
que originó el perjuicio (v. g., odontólogo que, con el torno de su propiedad,
produce un daño a su paciente), salvo, en ambos supuestos, que haya sido
provocado el vicio de la cosa.
El punto es opinable.
Carga de la prueba
Con respecto a la carga de la prueba, esta corresponde normalmente a quien
alega la existencia del daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la
cuestión se simplifica para la víctima; pero si es de medios –con lo cual el
profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la
existencia del daño que alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la
relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego,
el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la
obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser
complicado. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la
sana crítica racional, todo de conformidad a los arts. 1734, 1735 y 1736 del
C.C.C., que ya fueron analizados en las unidades 6 y 7.
Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolución en los últimos
siglos es la medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente
esta disciplina por medio del descubrimiento de nuevas enfermedades, la
precisa determinación de su etiología, diagnósticos más certeros, terapias
adecuadas y tratamientos clínicos y quirúrgicos más avanzados. Lo señalado ha
implicado un acrecentamiento de la actividad médica, ampliando el espectro de
situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad
profesional.
Régimen legal
El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada supone que el médico
fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de
prestación médica. La omisión de prestar dicha asistencia da lugar a una
responsabilidad contractual. Del mismo modo, se genera una responsabilidad
civil contractual cuando se efectúa una mala praxis, sea por error de
diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una negligente,
imprudente o imperita intervención que cause daño a otro
.
a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta
del paciente. En relación a este, la responsabilidad no nace de un
contrato.
En efecto, existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae
sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.
10
Podrás ampliar este tema con la lectura de Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena (2015). Asunción de
riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y
seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV, 46
Debe realizar un diagnóstico adecuado
El error de diagnóstico genera responsabilidad al médico por los daños que sufra
el enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado o de haberse
sometido a una intervención inadecuada. El error debe ser grave e inexcusable.
Respecto a este punto, existe un precedente judicial que resolvió que el médico
está obligado a detectar lo detectable; de no hacerlo, se evidencia una
impericia manifiesta.
Intervención quirúrgica
La cirugía estética
Lo que hemos analizado más arriba respecto de los deberes de los médicos para
con el paciente es de aplicación en estas cirugías o tratamientos estéticos.
Breves nociones sobre Ley N° 26.529 de Derechos del paciente, historia clínica
y consentimiento informado
11
Art. 3 – Ley N° 26.529 (2009). Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
enfermedad irreversible, incurable; o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación; en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría,
o que produzcan sufrimiento desmesurado; también del derecho
de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.12
12
Art. 5 – Ley N° 26.529 – Salud Pública. Sustituido por art. 2 de la Ley N° 26.742. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
13
Art. 16 – Ley N° 26.529. Op. cit.
14
Art. 17 – Ley N° 26.529. Op. cit.
Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los
establecimientos asistenciales públicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de
consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia,
asumiendo el carácter de depositarios de aquella, y debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el
acceso a la información contenida en ella por personas no
autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las
disposiciones que en materia contractual se establecen en el
Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito",
y normas concordantes.15
El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil médica, dadas las particularidades de dicha
profesión. En líneas generales, en los casos de actos médicos realizados con
cosas, no rigen los artículos 1757 y 1758 del C.C.C., ya sea que el daño haya
sido
15
Art. 18 – Ley N° 26.529. Op. cit.
16
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa; y en caso de estar frente a
un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una
obligación de seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad
objetiva. Ello, siempre que el daño ocasionado, con o por la cosa, tenga relación
con el acto médico puro.
La decisión del legislador pude ser opinable. Deberá verse el caso concreto para
evitar situaciones injustas.
Sin embargo, cabe recordar que, cuando el daño provenga del vicio de la cosa,
la responsabilidad será objetiva.
Responsabilidad civil de los psiquiatras.
Nociones generales
Lo que se acaba de exponer respecto de la responsabilidad médica es aplicable
a la responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de confidencialidad
y de obtener el consentimiento del paciente son principios fundamentales que
el profesional debe seguir en todo momento. Asimismo, se espera que el
diagnóstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o terapia elegida para el
paciente. Todo ello debe constar en la historia clínica, que debe estar completa
y detallada.
Prestaciones en equipo
17
Art. 1761 – Ley N° 26.994. Op. cit.
18
Art. 1761 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de
Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o
privados se produce una coexistencia de actos de carácter hospitalario o
paramedicales y de actos galénicos. Los primeros incluirán alojamiento,
alimentación, transporte en el interior de la clínica, etc. Por otro lado, se
producirán actos medicales propiamente dichos. La relación que existe entre el
profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye
una estipulación en favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia
o internación en el establecimiento sanatorial.
Deber de lealtad
Secreto profesional
19
Art. 10 – Ley N° 12.990 (1947) Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
20
“Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha,
el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario”. Art. 296 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina. “Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a
los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas,
se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten.
Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial”. Art. 312 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La función pública con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservación de los actos está establecida no solo en interés de
los particulares, sino que es de carácter general. Su actuación garantiza la
seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas, manteniendo el orden jurídico.
Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser
requerida por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el
carácter de función pública que reviste su actuación, en principio, el escribano
no podría negar su intervención. En efecto, el artículo 11 de la Ley N° 12.990
determina:
21
“Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más
actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento
público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre esta y la copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz”. Art. 299 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
22
Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados
correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a
requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de
los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en
volúmenes o legajos, su conservación y archivo”. Art. 300 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
23
“Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes,
sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del
acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser
manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos,
siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con
caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero,
valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del
mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto
definitivo al tiempo de la primera firma”. Art. 301 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
de igual o mayor urgencia.24
Diversas son las situaciones en las cuales el notario podría ver comprometida su
responsabilidad, como se verá a continuación.
Otorgamiento de escrituras públicas
El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por él otorgados. Son instrumentos públicos los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. “b”). Asimismo, debe actuar
dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto (art. 290 del C.C.C.25), respetando los principios de
compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 291 del
C.C.C. 26) y cumpliendo todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 292
del C.C.C.27).
24
Art. 11 - Ley N° 12. 990. Op. cit.
25
“Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del
oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea
generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de
sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para
todos”. Art. 290 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
26
Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él,
su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados”. Art. 291 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
27
Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre
efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la
notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la
función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente
un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.” Art. 292 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La nulidad del acto (art. 30928, en concordancia con el Capítulo 9 del Título IV,
Libro Primero), por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el
escribano, compromete su responsabilidad por los daños que se ocasionaren a
las partes otorgantes del acto o a terceros.
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“Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el
nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no
pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las
otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”.
Art. 309 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
29
Art. 23 - Ley N° 12.990. Op. cit.
Secreto profesional
Existen diversos supuestos en los cuales el escribano puede ser sindicado como
responsable por un daño causado. En ciertos actos que el escribano no está
obligado a cumplir como propios de su profesión, pero que puede realizar si el
cliente se lo pide, asume una obligación de medios. La responsabilidad eventual
será de carácter contractual. En el caso de estudios de títulos, el notario
compromete su responsabilidad solamente en caso que el informe haya sido
erróneo por su culpa. No es responsable el notario ante daños originados en la
falta o demora de la inscripción de una inhibición voluntaria, ya que dicha
inscripción no está impuesta legalmente al escribano.
Este tema también fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que, si bien el
escribano es un profesional de derecho con una función pública, no es un
funcionario público y, en consecuencia, no le resulta aplicable el art. 1112 del
C.C. (hoy derogado). Parece lógico que si el escribano no es un dependiente
del Estado al realizar su función, tampoco lo sea al momento de causar un
daño a terceros.
Otras responsabilidades
profesionales
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“Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su
naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que
comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor solo se libera si prueba
la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente
o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista”. Art. 1273 – Código Civil
y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. “Extensión de la responsabilidad por
obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende
concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace
de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del
dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un
contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes”. Art. 1274 – Código
Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
En caso de intervención múltiple de profesionales en la ejecución de una obra,
donde cada uno de ellos cumpla diferentes tareas, será de aplicación, según el
carácter de la intervención, la responsabilidad directa (art. 1749 del C.C.C.) o el
daño colectivo regulado por el art. 1760 del C.C.C.
En la economía actual las entidades dependen más unas de otras, de modo tal
que la información sobre la situación financiera puede generar responsabilidad.
La auditoría independiente, efectuada por contadores públicos, de los estados
contables de una entidad es un servicio vital para los inversionistas, acreedores
y otros participantes en los intercambios económicos.
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O.,
Zannoni, E. (2015). Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen
derogado y referenciado con legislación vigente. Exégesis de los fundamentos
de la Comisión Redactores y las modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.
1
López Mesa, M. J. y Trigo Represas, F. A. (2005). Responsabilidad civil de los
profesionales. Buenos Aires: Lexis Nexis.