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DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL EN EL

DERECHO CHILENO, Y PRIMERAMENTE DE LA


IMPRESCRIPTIBILIDAD ADQUISITIVA
DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CHILENO, Y
PRIMERAMENTE DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD ADQUISITIVA

ON CIVIL IMPRESCRIPTIBILITY IN CHILEAN LAW, AND FIRSTLY ON ACQUISITIVE


IMPRESCRIPTIBILITY

Álvaro Awad Sirhan*

RESUMEN: No existe a la fecha un estudio de la imprescriptibilidad en materias civiles.


Dada la relevancia de la prescripción en el Derecho Civil, la necesidad de analizar
aquellos casos que escapan a su regulación resulta indiscutible.

Palabras clave: Imprescriptibilidad; Prescripción adquisitiva; Posesión.

ABSTRACT: There is no study regarding the imprescriptibility in civil matters.


Considering the relevance of the prescription in Civil Law, the need of analyzing the
situations that escape from its regulation turns indisputable.

Keywords: Imprescriptibility; Acquisitive prescription; Possession.

INTRODUCCIÓN

Si bien en Chile la imprescriptibilidad ha sido objeto de estudios en las áreas del Derecho
Penal[1] y Administrativo[2], no puede predicarse lo mismo de su análisis en el Derecho
Civil. En efecto, y a pesar de la radical importancia que reviste la institución de la
prescripción en materias civiles, no existe a la fecha un análisis sistemático y razonado
de aquellas situaciones de excepción que escapan a su regulación, sus características y
fundamentos. En vista de ello, este trabajo pretende sentar las primeras bases para un
desarrollo profundo de la imprescriptibilidad civil, con miras a una sistematización
doctrinaria y jurisprudencial.

A fin de exponer con total claridad la problemática en cuestión, el presente estudio


comienza con una brevísima explicación sobre la institución de la prescripción y su
importancia para el Derecho Civil (§1), para luego revisar la nutrida controversia sobre
su fundamento último (§2). Enseguida, se ofrece una visión del actual estado de cosas
con respecto al tratamiento que recibe la imprescriptibilidad en sede civil (§3),
introduciendo las “preguntas clave” que -a nuestro juicio- debiesen ser respondidas en
una investigación profunda sobre la misma (§4) y anticipando los beneficios que su
respuesta traería para el ordenamiento jurídico (§5). A continuación, se exponen los
casos de imprescriptibilidad adquisitiva que parecen encontrarse asentados a nivel
doctrinario y jurisprudencial (§6), explicando también aquellos cuya imprescriptibilidad
es controvertida. Finalmente, se concluye con una breve síntesis de los resultados
alcanzados en esta primera aproximación (§7).

Desde ya se hace presente que el tratamiento específico de la imprescriptibilidad


extintiva se ha reservado para una segunda parte de este trabajo, la que será publicada
próximamente.

1. BREVÍSIMA EXPLICACIÓN SOBRE LA PRESCRIPCIÓN Y SU RELEVANCIA EN


MATERIAS CIVILES

Es impensable adentrarse en la imprescriptibilidad sin dedicar algunas líneas a la


institución de la prescripción. En efecto, ello equivaldría a tratar la irrenunciabilidad sin
explicar previamente la institución de la renuncia de derechos.

El Código Civil chileno (en adelante, el “Código”) regula ambas clases de prescripción
en el Título XLII del Libro IV (artículos 2492 a 2524[3]), el que viene a constituir el
cierre del texto legal, seguido únicamente por una disposición transitoria sobre su
vigencia.

Conforme al artículo 2492, la prescripción es “un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales (…)”. Para comprender cabalmente la
prescripción, el primer paso es distinguir las dos dimensiones en que opera: por una
parte, como modo de adquirir (el dominio y los demás derechos reales) y, por la otra,
como modo de extinguir (las acciones y derechos, o más bien su exigibilidad). Como se
advierte, nuestra definición legal comprende ambas clases de prescripción, adquisitiva
y extintiva.

Por otro lado, desde luego es importante destacar que la prescripción en ningún caso
constituye un fenómeno natural, al punto que ni siquiera tiene regulación a nivel
constitucional[4]. En consecuencia, una primera observación relevante es que la
prescripción no es una institución de aplicación general en el ordenamiento
jurídico. En otras palabras, y aunque parezca poco intuitivo, en Chile las cosas por
regla general no prescriben.

Habiendo dicho lo anterior, lo cierto es que en el ámbito del Derecho Privado


chileno, por existir disposiciones legales expresas al respecto, la
prescriptibilidad sí constituye la regla general[5], siendo por lejos una de las
instituciones de mayor relevancia tanto teórica como práctica. Precisamente por ello es
que resulta tan interesante estudiar la imprescriptibilidad civil como una situación de
excepción en la rama del Derecho referida[6].

En la Roma clásica, la prescripción adquisitiva se conocía como usucapio[7], y consistía


en la adquisición (capio) de las cosas por su prolongada posesión (usus, en lenguaje
antiguo)[8].

Como tendremos ocasión de explicar más adelante, siendo la prescripción adquisitiva


un modo de adquirir el dominio, serán -primerísimamente- imprescriptibles todas
aquellas cosas que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares. Pues bien,
ya en la Roma clásica se identificaban cosas no susceptibles de dominio, como las res
extra commercium, las res religiosae y las res communes[9].

Por su parte, en relación a la faz extintiva de la prescripción debe tenerse en cuenta que
las acciones del ius civile eran perpetuas (esto es, imprescriptibles)[10]. En efecto, la
prescripción extintiva sólo se fue incorporando progresivamente -por vía pretoriana-
para casos específicos. Más tarde, la institución amplió su campo de aplicación con
la praescriptio longi temporis, para finalmente convertirse en la regla general con el
Código Teodoseano del año 438, antecedente clave para la obra posterior de
Justiniano[11]. Como explica Vial del Río, “aplicando el aforismo de que el tiempo todo
lo destruye o deteriora y que nada puede durar para siempre, los juristas antiguos
consideraron útil y necesaria la extinción de los derechos patrimoniales que no se
ejercen por su titular”[12].

En verdad, no es necesario ser un gran jurista para vislumbrar que la prescripción


plantea innumerables discusiones relativas a su regulación y a la forma de hacerla valer
en la práctica, en las cuales no podemos ahondar aquí[13]. Baste resaltar que se trata
de una institución de orden público[14], lo que resulta -aún hoy- excepcional en el
ámbito del Derecho Privado[15], y que por tanto obliga a un riguroso conocimiento de
su estatuto normativo[16].

2. DE LA NUTRIDA CONTROVERSIA SOBRE EL FUNDAMENTO ÚLTIMO DE LA


PRESCRIPCIÓN CIVIL

Para comprender cabalmente la imprescriptibilidad se vuelve insoslayable revisar la


nutrida disputa sobre la justificación y conveniencia de la prescripción civil. En efecto, si
bien por una parte se le critica abiertamente de “inmoral” por “refrendar usurpaciones”
y “liberar de compromisos contraídos”[17], lo cierto es que en los hechos esta
inmoralidad se ve intensamente reducida, por encontrarse los sujetos involucrados ya
advertidos por la ley sobre su aplicación y por operar frecuentemente ante discrepancias
fundadas[18]. En nuestra opinión, la inmoralidad inherente de que adolece la
prescripción civil se elimina prácticamente en su totalidad en la medida que existan
normas claras y razonables a su respecto, principalmente en el ámbito de sus requisitos
de aplicación. De este modo, se evita una utilización abusiva de la institución[19].
Como fundamentos de la aplicación de la prescripción en el mundo del Derecho, se
distingue hoy entre aquellos subjetivos y objetivos[20].

Dentro de los fundamentos subjetivos destaca una calificación de la conducta de los


personajes en cuestión, sancionándose la inactividad del titular en el ejercicio de su
derecho, lo que conduciría a presumir una renuncia tácita del mismo[21]. Al decir de
VIAL DEL RÍO, “quien no ejerce un derecho revela, si no dudas sobre su efectiva
titularidad, a lo menos falta de interés en cuanto a que el ejercicio del derecho pueda
satisfacer una necesidad”[22].

Como explica PEÑAILILLO, esta posición subjetivista se critica en cuanto presumir una
renuncia por la falta de ejercicio del derecho constituiría una generalización excesiva.
Así, si hubiere una presunción legal, bastaría con probar lo contrario para excluir la
prescripción, mientras que si hubiere una presunción de derecho, ello demostraría que
existen otros fundamentos más profundos que dan pie a la presunción. Por lo demás,
la negligencia del titular fracasa como explicación cuando aplican plazos de prescripción
breves, y resulta incoherente pretender sancionar la negligencia del titular si se es
complaciente con aquel poseedor que se sabe no dueño o con aquel deudor que persiste
en incumplir[23]. Al respecto, DOMÍNGUEZ AGUILA concluye que “la voluntad de
abandonar o no el derecho es irrelevante”, exponiendo casos en que la prescripción
opera no obstante no existir negligencia del acreedor, así como situaciones en que la
prescripción no opera siendo que el acreedor fue negligente[24].

En contraste, los fundamentos objetivos se fundan en la existencia de un “ interés


público, socioeconómico y jurídico, en que se consoliden situaciones inciertas o
pendientes: ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del tráfico, que influye en el mejor
aprovechamiento de los recursos (bienes y servicios) y en la paz social”[25]. Se dice
entonces que el propósito del legislador es “transformar las situaciones de hecho, que
son públicas, ostensibles y socialmente objetivas, en situaciones de derecho”[26]. De
esta forma se protege la apariencia en la cual confían los terceros y, desde el punto de
vista procesal, se respalda una prueba que se ha tornado difícil o imposible de
conseguir[27]. Aún más, se dice que en su dimensión extintiva la prescripción operaría
como una verdadera presunción de pago[28].

De acuerdo a los estudios doctrinales existentes, nuestra jurisprudencia acude a una y


otra categoría de fundamentos, subjetivos y objetivos, no obstante lo cual parecen
dominar los últimos[29]. Por esta última razón, se ha llegado a afirmar que ambas
prescripciones, adquisitiva y extintiva, tienen idéntico fundamento[30].

Piénsese en el caso de quien adquiere el dominio de una cosa habiendo iniciado su


posesión irregular[31] (e.g. con mala fe inicial), comportándose como dueño no
obstante saber que no lo es… Como bien ha dicho la doctrina, en casos como éste “ se
ha preferido una flagrante injusticia a la inestabilidad de las relaciones jurídicas”[32].
En consecuencia, el real fundamento de la prescripción, en dos palabras, es la
certeza jurídica. En tal sentido, la doctrina reconoce que “uno de los fines del Derecho,
cuyo principal garante ha de ser siempre la magistratura, es el de la certeza y seguridad
jurídica, que precisamente inspira y sirve, a la vez, como uno de sus fundamentos, a
instituciones tan trascendentes como la de la prescripción”[33].

3. DEL ACTUAL ESTADO DE COSAS CON RESPECTO AL TRATAMIENTO DE LA


IMPRESCRIPTIBILIDAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

En materia de prescripción adquisitiva, no obstante el temprano reconocimiento que


hizo nuestra legislación a la materia objeto de análisis[34], la doctrina especializada ha
acostumbrado dedicar sólo un par de páginas al tratamiento de las denominadas “cosas
que pueden adquirirse por prescripción”[35], sin que exista un tratamiento orgánico y
sistemático de la imprescriptibilidad adquisitiva. Sobre el particular, la obra de
RODRÍGUEZ GREZ constituye un gran aporte por su estudio de las posesiones viciosas
y la imposibilidad de poseer los derechos personales y ciertos derechos reales[36].
Asimismo destaca la obra de PEÑAILILLO, quién medita sobre las cosas “poseíbles pero
no prescriptibles”[37].

En cuanto a la prescripción liberatoria, el libro de DOMÍNGUEZ AGUILA ofrece una


provechosa selección de fallos acerca de la imprescriptibilidad extintiva. Sin embargo,
también se analiza la imprescriptibilidad -exclusivamente- en relación a uno de los
requisitos de la prescripción extintiva, a saber, “que la acción sea prescriptible”[38].

Tras adentrarnos en el estudio sobre la imprescriptibilidad civil hemos logrado constatar


que, más que una mera “característica” de una cosa o acción (en lo cual nunca se ha
profundizado), la imprescriptibilidad constituye una verdadera situación jurídica que
impide la aplicación de una de las instituciones más relevantes del Derecho Privado.
Esta inaplicabilidad puede tener lugar por múltiples razones. Así, la imprescriptibilidad
puede presentarse como una preferencia del legislador a favor de otros fines del
Derecho (por sobre la certeza jurídica, que ya hemos identificado como el fundamento
último de la prescripción), como una consecuencia lógica derivada de la ausencia de los
requisitos estructurales de la prescripción, como una sanción del legislador a
determinadas conductas, etc. Se trata, en definitiva, de una posición excepcional frente
a la institución de la prescripción, cuyo ámbito de operación en el Derecho Privado es
más vasto de lo que podría pensarse, y que se extiende más allá de las peculiaridades
de la cosa o acción en juego.

4. DE LAS PREGUNTAS CLAVE PARA UN ESTUDIO PROFUNDO SOBRE LA


IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL

Estimamos que un estudio en profundidad sobre los reales alcances de la


imprescriptibilidad civil debiese avocarse a contestar, a lo menos, las siguientes
interrogantes: ¿En qué situaciones resulta imposible adquirir el dominio de una cosa por
prescripción? ¿Qué acciones o derechos no pierden nunca su exigibilidad? ¿Cuál es la
justificación detrás de estas decisiones legislativas? ¿Tienen la imprescriptibilidad
adquisitiva y la extintiva el mismo fundamento? ¿Toda imprescriptibilidad adquisitiva
tiene el mismo fundamento? ¿Toda imprescriptibilidad extintiva tiene el mismo
fundamento? ¿Qué otras situaciones actualmente no reguladas debiesen normarse?
¿Cómo se regula la imprescriptibilidad civil en el Derecho comparado? ¿Cómo podría
mejorarse la regulación legal de la imprescriptibilidad?

5. DE LOS BENEFICIOS DE UN ESTUDIO ACABADO DE LA


IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL

Como hemos visto, no obstante haber acuerdo en cuanto a la importancia fundamental


de la prescripción para el ordenamiento civil, no existe a la fecha un análisis sistemático
de la otra cara de la moneda, a saber, las situaciones excepcionales de
imprescriptibilidad[39], todas las cuales debiesen guardar una debida correspondencia
y armonía[40].

Atendido aquel vaivén entre inmoralidad y necesidad que es consustancial a la


prescripción, todo esfuerzo de depuración de las normas que la rigen contribuirá a un
mejor entendimiento de la institución para su posterior aplicación a los casos concretos
que se presentan en el mundo práctico.

En lo que respecta a este trabajo en particular, se intentará determinar -con la mayor


claridad posible- en qué casos nos encontramos realmente ante una situación de
imprescriptibilidad adquisitiva, cuál es el fundamento detrás de dicha situación
excepcional y qué características específicas presenta.

Un conocimiento afinado de las situaciones que escapan a la prescripción aportará a la


coherencia actual del sistema jurídico frente a esta institución. Asimismo, permitirá una
correcta regulación de los casos que más adelante puedan presentarse con iguales
fundamentos que los que hoy constituyen situaciones de excepción.

En definitiva, la precisión de ideas en estas materias permitirá a futuro su


sistematización doctrinal, para su ulterior reconocimiento por parte de los tribunales y,
quizás algún día, por nuestros legisladores.

6. CASOS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD ADQUISITIVA

Debe tenerse en cuenta que este estudio no pretende agotar un listado taxativo de las
situaciones de imprescriptibilidad adquisitiva civil establecidas hoy en nuestro
ordenamiento, como tampoco analizar hasta la minucia cada una de las situaciones de
excepción que se comentan, limitándose a una breve exposición sobre cada asunto
particular, conjuntamente con un intento por plantear adecuadamente las preguntas
que inspiren un desarrollo futuro a su respecto[41].
En materia de prescripción adquisitiva, nuestro Código dispone en el artículo 2498 que
“Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan
de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”.

Tomando en consideración la disposición anterior, si quisiéramos exponer “en cascada”


las formas en que se presenta la imprescriptibilidad adquisitiva civil, diríamos que ésta
se configura: i) por una parte, como una consecuencia lógica del hecho que las cosas
que no pueden ser objeto de dominio naturalmente no pueden ser apropiadas por un
modo de adquirirlo como es la prescripción (e.g. los derechos de la personalidad); ii)
por otra parte, como una forma de impedir la consolidación jurídica de situaciones en
que no existe realmente posesión (e.g. respecto de derechos personales); y iii)
finalmente, como una sanción frente a situaciones en que, no obstante existir dominio
y posesión, la usucapión resultaría injusta (e.g. cosas hurtadas).

En otros términos, el primer requisito para que exista prescriptibilidad adquisitiva será
que la cosa misma sea susceptible de dominio por los particulares. En segundo lugar,
que la cosa misma sea susceptible de posesión. Y aún después, que la posesión concreta
que se tenga de la cosa sea “civil” o “útil”, esto es, que permita adquirir por
prescripción[42].

Atendido que en la doctrina chilena no existe uniformidad sobre la nomenclatura para


clasificar los bienes con respecto al dominio y la posesión[43], en este trabajo hemos
preferido separar las aguas, distinguiendo, por una parte, aquellas cosas que no son
susceptibles de dominio por los particulares y, por la otra, aquellas que no son
susceptibles de posesión por los mismos, siendo todas ellas “incomerciables” para
efectos de la prescripción adquisitiva y lo dispuesto en el artículo 2498 antes citado.

I.- Caso de las cosas que no son susceptibles de dominio.

Siendo la prescripción adquisitiva un modo de adquirir el dominio, es del todo lógico que
aquellas cosas que no son susceptibles de dominio por los particulares queden fuera del
ámbito de aplicación de la usucapión. Analicemos entonces, como una primerísima señal
de imprescriptibilidad adquisitiva civil, cuáles son estas cosas.

(i) Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Tal como
establece el artículo 585 inciso primero, “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas”[44]. En otras palabras,
las cosas comunes a todos los hombres son sencillamente inapropiables (ni aún por los
entes públicos), de manera que mal podría operar a su respecto un modo de adquirir
como es la prescripción adquisitiva.
(ii) Bienes nacionales. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que existen ciertos
bienes que, siendo apropiables, no pueden sin embargo ser apropiados por los
particulares[45]. Se trata de los denominados bienes nacionales, que según el artículo
589 son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”, distinguiendo luego entre
bienes nacionales de uso público y bienes fiscales, según si su usopertenece o no a
todos los habitantes de la nación. Si bien es concebible que alguien realice actos
posesorios respecto de estos bienes[46] (por ejemplo, sobre una plaza pública o una
playa), lo cierto es que jamás podrán adquirirse por prescripción, pues no admiten el
dominio de particulares. Nuevamente, si no hay posibilidad de dominio por los
particulares, nada tiene que hacer a su respecto un modo de adquirir como es la
prescripción.

Sobre el particular, cabe señalar que, desde la óptica del Derecho Administrativo,
VERGARA BLANCO ha visto en la propia Constitución (y no ya en el Código) una
clasificación distinta a la aquí expuesta, según la cual todos los bienes susceptibles de
ser apropiados por personas (tanto de Derecho Público como de Derecho Privado),
incluyendo bienes particulares, fiscales, municipales y de otras entidades públicas,
quedarían sometidos al Derecho privado[47] y por ende a la prescripción, lo que vendría
a reducir enormemente las situaciones de imprescriptibilidad adquisitiva.

(iii) Derechos de la personalidad. Como explica LYON, todo ordenamiento jurídico


civilizado ofrece una protección a ciertos aspectos de la persona, tales como su vida, su
libertad, su honor, entre otros[48]. Estos derechos subjetivos se reconocen
como innatos, sin que exista un medio propiamente legal para adquirirlos[49]. Respecto
de ellos no existe dominio, en razón de lo cual la doctrina chilena no discute que una
característica esencial de estos derechos extrapatrimoniales es que son imprescriptibles,
quedando absolutamente al margen del estatuto de la prescripción civil.

(iv) Ciertos atributos de la personalidad. Al decir de la doctrina, los atributos de la


personalidad consisten en el “conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se
derivan para aquellos que ostentan tal beneficio”[50]. Entre ellos, existen algunos que
no permiten su adquisición por el transcurso del tiempo (como la capacidad de goce, el
nombre[51], el patrimonio y el estado civil), de lo que la doctrina concluye que son
imprescriptibles[52]. Creemos errado afirmar su imprescriptibilidad por el hecho que no
se adquieran por su uso, argumento que estimamos circular. Lo cierto es que no existe
propiamente una relación de dominio sobre los mismos en cuanto atributos o potestades
que son, lo que configura su incomerciabilidad y consecuencial imprescriptibilidad.

En fin, siempre que una cosa no sea susceptible de dominio por los particulares, nos
encontraremos ante una situación de imprescriptibilidad adquisitiva perpetua.

II.- Caso de las cosas que no son susceptibles de posesión.

La posesión, que según el artículo 700 consiste en “la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por
sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” es el antecedente
fundamental de la prescripción adquisitiva, y su destino natural es permitir ganar el
dominio a través de ella, de manera que siempre que nos encontremos frente a cosas
que no puedan poseerse estaremos ante una situación de imprescriptibilidad adquisitiva.

Revisemos a continuación los casos más aceptados de cosas no susceptibles de


posesión:

(i) Cosas inapropiables. Como hipótesis inicial en este acápite, debe tenerse en
cuenta que según la doctrina nacional no son susceptibles de posesión todas aquellas
cosas que no pueden apropiarse por los particulares, ya revisadas[53].

(ii) Cosas indeterminadas. En segundo lugar, ya el artículo 700 antes citado, al definir
la posesión, nos indica que ésta debe recaer sobre una cosa determinada. En
consecuencia, jamás podrá haber posesión sobre “cosas inciertas, o indicadas sólo por
su género”[54], siendo todas ellas adquisitivamente imprescriptibles.

Al respecto debe advertirse que las cosas universales sí son cosas determinadas, sea
que se trate de una universalidad de hecho (esto es, un conjunto de cosas singulares
con un destino común, generalmente económico[55]) o de derecho (a saber, un
conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas[56]; típicamente en el
Derecho chileno, la herencia[57]).

(iii) Derechos personales. Es sabido que en nuestro país ha existido un intenso debate
sobre la posibilidad de poseer un derecho personal o crédito[58]. Ahora bien, la doctrina
se inclina -a nuestro juicio correctamente- a que sólo los derechos reales admiten
posesión[59]. Sin importar cuánto una persona aparente ser acreedora de otra, la
primera sólo se volverá titular de un derecho personal en caso que opere una de las
fuentes de las obligaciones establecidas en el artículo 1437, dentro de las cuales no se
encuentra a la prescripción[60]. En consecuencia, los derechos personales son
imprescriptibles desde el punto de vista adquisitivo.

(iv) Cosas que meramente se tienen. En el Derecho de Bienes, el mero tenedor es


aquel que tiene una cosa pero reconociendo dominio ajeno[61]. De esta manera, un
mero tenedor -por definición- jamás podría considerarse poseedor de la cosa que
detenta[62], ni consiguientemente ganarla por prescripción.

No obstante, pareciera hacer excepción a lo anterior el caso contemplado en el artículo


2510 regla tercera. Conforme a esta norma, si el mero tenedor prueba haber poseído
sin violencia, clandestinidad ni interrupción en los últimos diez años y el que se pretende
dueño no puede probar que en el mismo espacio de tiempo su dominio fue reconocido
por el mero tenedor, entonces aquel que antes era mero tenedor podrá ganar la cosa
por prescripción extraordinaria, consagrándose así una situación de prescriptibilidad.
Con todo, nuestra doctrina ha clarificado la hipótesis en comento, haciendo presente
que -tal como exige la propia norma- el que antes era mero tenedor debe demostrar
“haber poseído”, para lo cual el título posesorio estaría constituido por un “abandono de
la cosa” realizado por el verdadero dueño[63]. En consecuencia, quien gana la cosa por
prescripción es siempre un poseedor, y nunca un mero tenedor. Dicho de otro modo, la
relación con la cosa que se adquiere por prescripción es siempre de posesión y nunca
de mera tenencia.

(v) Algunas servidumbres. Como se sabe, la servidumbre es un gravamen impuesto


sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño[64]. Dentro de las
servidumbres, aquellas denominadas “discontinuas” son las que se ejercen a intervalos
más o menos largos de tiempo y suponen un hecho actual del hombre[65] (e.g. la
servidumbre de tránsito), siendo “continuas” aquellas que se pueden ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre[66](e.g. la servidumbre
de acueducto). Por otra parte, se definen como servidumbres “inaparentes” aquellas
que no se conocen por una señal exterior[67] (e.g. la servidumbre de vista).

De acuerdo al artículo 882, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las


servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título (i.e.
nunca por prescripción) y ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas. De esta
manera, sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden ganarse por prescripción.

El estudio de la norma en comento resulta clave para comprender el espíritu del


legislador detrás de las situaciones de imprescriptibilidad adquisitiva. En efecto, y como
bien advierte RODRÍGUEZ GREZ, la regla del artículo 882 “demuestra claramente que
no es indiferente a nuestra ley el que la tenencia de la cosa sea ostensible, manifiesta,
física, vinculada al objeto sobre el cual recae”, agregando que “Para que haya posesión
debe existir esta apariencia y vinculación. Sin ella desaparece el fundamento y la base
misma de la posesión”[68].

A modo ejemplar, dentro de las servidumbres continuas e inaparentes se encuentra la


denominada servidumbre “negativa”, esto es, “la que impone al dueño del predio
sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito (…)”[69].
Como se puede advertir, en las servidumbres negativas no hay contacto alguno del
dueño del predio dominante con el predio sirviente, de modo que no existe una
apariencia que permita hablar de verdadera posesión sobre la servidumbre[70], y por
ello es que la ley no requiere consolidar nada mediante la usucapión.

Finalmente, cabe hacer patente una discusión doctrinaria que hemos detectado en
conexión con lo anterior: mientras RODRÍGUEZ GREZ y VIAL DEL RÍO consideran que
estas servidumbres imprescriptibles son inposeíbles, para ROZAS y PEÑAILILLO habría
una posesión inútil[71], las cuales analizaremos más adelante.

(vi) Cuota de una comunidad. Como veremos en una próxima publicación[72], la


comunidad da lugar a una acción imprescriptible, a saber, la acción de partición. Parte
de la doctrina ha visto en esta decisión legislativa una imposibilidad de adquirir por
prescripción la cuota de otro comunero en la cosa común, puesto que aquel comunero
conserva siempre su derecho a pedir la división de la cosa. Aún más, los derechos de
cada comunero en la cosa son los mismos que los de los socios en el haber social[73],
sin que un socio pueda adquirir por prescripción parte del haber social. Todavía más,
entre los comuneros hay un mandato legal, tácito y recíproco[74], y el mandatario es
un mero tenedor respecto de lo que recibe del mandante[75]. No habría entonces
posesión de un comunero sobre la cuota del resto, sino siempre mera tenencia, y así lo
ha fallado la Excma. Corte Suprema[76].

Según esta doctrina, el único caso excepcional en que un comunero tendría


efectivamente la posesión exclusiva sobre la cosa -y consiguientemente podría adquirir
por prescripción- sería aquel del heredero que pierde la herencia por la prescripción
adquisitiva de la misma.

Con todo, cabe señalar que se ha identificado una tendencia, tanto en Chile como el
extranjero, de descartar la situación de imprescriptibilidad cuando un comunero pasa a
poseer la totalidad de la cosa mediante un cambio en el título, que sirva de antecedente
objetivo justificante de su nueva actitud frente a la cosa[77].

En fin, siempre que una cosa no sea susceptible de posesión por los particulares, nos
encontraremos ante una situación de imprescriptibilidad adquisitiva perpetua.

Algunos casos discutibles en materia de falta de posesión que vale la pena comentar:

(i) Derecho real de hipoteca. ¿Puede poseerse el derecho real de hipoteca?Sobre el


particular existe una intensa discusión doctrinaria. RODRÍGUEZ GREZ aboga por la
imposibilidad de posesión, por no existir apariencia de derecho. En efecto, el acreedor
hipotecario no tiene una vinculación material, ostensible y pública con la cosa[78].
Según el autor citado, un requisito de la esencia del contrato hipotecario es que la cosa
hipotecada sea de dominio del constituyente, siendo injusto el imponerle a un
propietario una hipoteca por el solo transcurso del tiempo, cuando haya sido constituida
por un tercero. Por lo demás, no existe norma expresa que autorice la hipoteca de cosa
ajena, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 1815 para la compraventa. Para
defender su postura, RODRÍGUEZ GREZ hace referencia a la doctrina extranjera y un
fallo de la Excma. Corte Suprema[79].

Ahora bien, el Código parece reconocer la posibilidad de adquirir la hipoteca por


prescripción (artículo 2512), lo que implica necesariamente que pueda poseerse, siendo
ésta la postura tradicional en Chile[80].

(ii) Derecho real de prenda sin desplazamiento. Lo dicho para el derecho real de
hipoteca aplica a las prendas sin desplazamiento[81], atendido que -nuevamente- no
existe una relación directa entre el acreedor prendario y la cosa objeto de la garantía
como para configurar una vinculación fáctica manifiesta que el ordenamiento deba
consolidar en el tiempo[82].

(iii) Cosas adquiridas de uno o más herederos sin haberse practicado las
inscripciones del artículo 688. Si bien la sanción para el caso de enajenarse los
bienes hereditarios sin haberse practicado las inscripciones de la norma en comento ha
sido un asunto intensamente controvertido[83], existe autorizada doctrina que estima
que la sanción aplicable -en el hipotético caso de materializarse dicha enajenación de
todas formas- es que no se adquiriría la posesión de la cosa, sino que el adquirente
quedaría como mero tenedor[84]. No obstante, la posición anterior ha sido duramente
criticada por ABELIUK, atendido que en el caso en cuestión se cumplen todos los
requisitos legales para que el adquirente se vuelva poseedor[85], pudiendo
consiguientemente ganar la cosa por prescripción, postura esta última que compartimos.

III.- Caso de las posesiones inútiles.

Es posible que, no obstante encontrarnos frente a una cosa susceptible de dominio y


posesión (i.e. plenamente comerciable) exista de todos modos una situación de
imprescriptibilidad adquisitiva. En otros términos, más allá de la naturaleza y
características particulares de la cosa en cuestión, es posible que las circunstancias del
caso concreto configuren una imprescriptibilidad.

La pregunta clave para este acápite ya ha sido debidamente formulada en nuestro


medio: “¿puede haber posesión sin prescripción?”[86], cuya respuesta -veremos- es
afirmativa.

En Roma, se hablaba de posesión “civil” para referirse a aquella tenencia que conducía
a la adquisición por el transcurso del tiempo (usucapio), en contraposición a la
denominada posesión “natural”[87]. Nuestro Código desterró ambas nociones, pasando
a utilizar las categorías de posesión “regular” e “irregular”. Ahora bien, ni la posesión
regular ni la posesión irregular constituyen lo que antes se entendía por posesión
natural, pues ambas permiten adquirir por prescripción[88]. Por ello es que se creó la
categoría de posesión “viciosa”[89], que efectivamente cabría en el antiguo concepto
de posesión natural.

Si bien en su momento nuestra doctrina estimó que toda posesión era civil, hoy se
distingue adecuadamente entre posesiones “útiles” e “inútiles”, según si dan o no lugar
a la prescripción[90]. Entre las posesiones inútiles que impiden la usucapión cabe
destacar primeramente las posesiones viciosas.

(i) Cosas poseídas viciosamente. De acuerdo al artículo 709, “Son posesiones


viciosas la violenta y la clandestina”. Como ha explicado RODRÍGUEZ GREZ, mientras la
posesión violenta (esto es, “la que se adquiere por la fuerza”[91]) constituye una
expresión de fuerza que el Derecho no puede amparar, la posesión clandestina (a
saber, “la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella”[92])
es una manifestación del dolo, el cual “todo lo corrompe”. Por estas razones, ni la una
ni la otra conduce a la prescripción adquisitiva[93].

Ahora bien, debe enfatizarse que mientras la posesión violenta es un vicio permanente
y absoluto (pues basta con que concurra al momento de adquirirse la posesión y produce
efectos erga omnes) la clandestina es sólo un vicio temporal y relativo (en tanto refiere
únicamente al ejercicio de la posesión, y sólo se es poseedor clandestino respecto de
quienes se oculta).

A diferencia de lo que ocurre con las cosas inapropiables o inposeíbles, en que existe
siempre una situación de imprescriptibilidad perpetua, en el caso de la posesión inútil
puede haber imprescriptibilidad tanto perpetua (en el caso de la posesión violenta) como
temporal (en el caso de la posesión clandestina), confundiéndose esta última en sus
efectos con una suspensión indefinida (esto es, sin límite de tiempo) de la prescripción
adquisitiva.

Como se advierte, el “ladrón” (i.e. poseedor violento) jamás se hará dueño por
prescripción de las cosas que roba, y para sancionarlo puede sacrificarse incluso la
estabilidad de las relaciones jurídicas[94].

De esta forma, la doctrina nacional ha advertido correctamente que la regulación


especial de las posesiones viciosas no tiene otro fin más que sancionarlas, en orden a
impedirles alcanzar el destino natural de la posesión, a saber, la prescripción[95]. Lo
anterior se encuentra perfectamente en línea con la decisión legislativa de castigar
criminalmente al que participa en un robo, hurto o usurpación[96].

(ii) Cosas poseídas sin que se realicen actos posesorios. VIAL DEL RÍO lleva las
cosas un poco más lejos, pues considera que dentro de la denominada posesión “inútil”
cabe toda aquella posesión que no va a aparejada del ejercicio de actos posesorios, esto
es, “actos positivos que sólo hubiese tenido derecho a ejecutar el dueño de la cosa, que
para prescribir debe necesariamente efectuar el poseedor sin pedir el consentimiento o
autorización de aquel”[97].

En otras palabras, VIAL DEL RÍO exige que el poseedor exteriorice permanentemente
su intención de dueño, pues sólo con dichos actos quien puede oponerse a la
prescripción podrá advertir la situación[98]. Mientras no se realicen actos positivos
propios del dueño de la cosa se configuraría una situación de imprescriptibilidad
temporal.

Como se advierte, esta postura amplía exponencialmente el ámbito de la


imprescriptibilidad adquisitiva civil.
(iii) Cosas poseídas con derecho. Como bien ha explicado la doctrina, “la posesión
que conduce a la usucapión es aquélla sin derecho; el que tiene el derecho generalmente
lo posee (posesión con derecho), pero esa posesión no ha de conducir a la prescripción,
porque no se puede adquirir lo propio”[99]. En efecto, no puede adquirirse por
prescripción lo que ya se posee con derecho.

Lo anterior es relevante pues, si se admitiera la prescripción de aquellas cosas que se


poseen con derecho, se estaría permitiendo que los derechos temporales (que se poseen
con derecho) pudieran pasar a ser perpetuos, alegándose su adquisición por
prescripción, lo que resulta a todas luces injusto.

(iv) Cosas poseídas por el cónyuge no propietario. Conforme al inciso final del
artículo 2509, “la prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. Como indica VIAL
DEL RÍO, con el término “siempre” se alude a toda clase de prescripción adquisitiva, sea
ordinaria o extraordinaria. Por lo mismo, “la posesión por parte del cónyuge de un bien
de propiedad del otro va a ser siempre inútil, puesto que jamás habilita para
prescribir”[100]. Según explica el mismo autor, lo que se busca evitar con esta norma
es la alteración de la paz doméstica, impidiendo que pueda operar la prescripción entre
marido y mujer[101].

Quisiéramos aprovechar este caso puntual de imprescriptibilidad para atender al


siguiente asunto: ¿qué relación existe entre la imprescriptibilidad adquisitiva y la
institución de la suspensión de la prescripción adquisitiva? Como se sabe, la suspensión
de la prescripción adquisitiva es un beneficio establecido por la ley a favor de personas
que se encuentran en una determinada situación (y la herencia yacente), consistiendo
el beneficio “en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por
prescripción”[102]. Sólo una vez que cesa la causa de suspensión continúa corriendo el
plazo respectivo.

Sin embargo, resulta que en el caso de la prescripción adquisitiva la suspensión sólo


aplica a la denominada prescripción ordinaria[103], de manera que de todos modos
podrá operar la prescripción extraordinaria[104]. En otras palabras, las cosas cuyo plazo
de prescripción adquisitiva ordinaria se encuentra suspendido no configuran una
situación de imprescriptibilidad, por regir a su respecto la prescripción adquisitiva
extraordinaria[105].

Algunos casos discutibles en materia de posesión inútil que cabe comentar:

(i) Inmuebles inscritos poseídos irregularmente. Según cierta doctrina, los


inmuebles inscritos podrían poseerse -irregularmente- sin inscripción, privilegiándose de
este modo su posesión real o material. Pues bien, de seguirse dicha doctrina, la posesión
en cuestión sería inútil en tanto no medie una nueva inscripción. En efecto, los
inmuebles no podrían adquirirse por prescripción sin antes inscribirse, todo ello en virtud
de lo dispuesto en el artículo 2505, conforme al cual: “Contra título inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción
del segundo”[106].

(ii) Cosas cuya prescripción ha sido renunciada. Conforme al artículo 2494, “La
prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”. Pues bien, cabe preguntarse
qué ocurre una vez renunciada la prescripción. ¿Comienza a correr nuevamente el plazo
de prescripción respectivo? Si bien el fundamento último de la prescripción (como se ha
visto, la certeza jurídica) podría llevar a dicha conclusión, no puede obviarse que nuestro
legislador trató a la renuncia de la prescripción distinguiéndola de los casos de
interrupción, que opera antes de cumplido el plazo de prescripción respectivo, y en la
cual el efecto normal será el reinicio del plazo de prescripción. Aún más, la doctrina ha
explicado que la renuncia consiste en un acto irrevocable, de manera que “ quien
renuncia no puede luego retirar su voluntad para mantener el efecto prescriptivo”[107].
Por lo anterior, una vez renunciada la prescripción de una cosa podría entenderse
configurada una situación de imprescriptibilidad adquisitiva[108].

7. CONCLUSIONES

Conforme a lo expuesto, aparecen como resultados de esta primera aproximación:

(i) Que, no obstante haberse identificado tanto fundamentos subjetivos como objetivos
para la prescripción, estos últimos parecen constituir su justificación última.
Particularmente, la certeza jurídica como finalidad del Derecho.

(ii) Que, en el actual estado de cosas doctrinal y jurisprudencial, no existe una


sistematización de la imprescriptibilidad civil como la que se pretende en esta línea
investigativa, existiendo aún múltiples interrogantes que requieren una solución clara y
razonada para la mayor coherencia del ordenamiento.

(iii) Que la imprescriptibilidad puede tener diversos fundamentos, los que van más allá
de una mera característica de la cosa o acción en cuestión, incluyendo una preferencia
del legislador hacia otros fines del Derecho (por sobre la certeza jurídica), una decisión
legislativa de sancionar determinadas conductas, entre otros.

(iv) Que, basándonos en la regulación legal de la prescripción y los casos específicos de


imprescriptibilidad adquisitiva aquí estudiados, podemos definir a
la imprescriptibilidad adquisitiva civil como una situación jurídica en la cual resulta
imposible aplicar la prescripción adquisitiva, sea porque la cosa en cuestión es
inapropiable, inposeíble o, en fin, la posesión que sobre ella se tiene es inútil.
(v) Que, en consecuencia, pueden esbozarse como fundamentos comunes de los
diversos casos de imprescriptibilidad adquisitiva el que la cosa misma sea inidónea para
su adquisición por prescripción (sea porque es inapropiable o inposeíble) o bien el que
la posesión que se tenga sobre una cosa sea inidónea para la adquisición por
prescripción (sea porque es viciosa o porque no va aparejada de actos posesorios, entre
otras razones).

(vi) Que, en general, puede advertirse que el legislador ha reservado la


imprescriptibilidad adquisitiva civil para todos aquellos casos en que no nos encontramos
frente a una realidad fáctica ostensible, manifiesta y pública que sea necesario
consolidar jurídicamente para obtener, de ese modo, la certeza jurídica perseguida.

(vii) Que mientras las cosas inapropiables e inposeíbles dan siempre lugar a una
situación de imprescriptibilidad perpetua, en el caso de la posesión inútil puede haber
imprescriptibilidad tanto perpetua como temporal. A este respecto, estimamos que la
única imprescriptibilidad propiamente tal es aquella perpetua, por cuanto los casos de
imprescriptibilidad temporal constituyen en propiedad casos de suspensión de la
prescripción adquisitiva, aunque sin el límite de tiempo propio de la prescripción
adquisitiva extraordinaria.

(viii) Que si bien la prescripción no es una institución de aplicación general en el


ordenamiento jurídico, en el ámbito del Derecho Privado la prescriptibilidad sí constituye
la regla general. En consecuencia, una vez sorteados los requisitos de que la cosa sea
susceptible de dominio y posesión por los particulares, todas las cosas pueden, en
principio, adquirirse por prescripción.

(ix) Que, por su carácter excepcional, la imprescriptibilidad civil debiese establecerse


siempre en forma expresa (como ocurre por antonomasia con las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes[109]), sin que se admita una aplicación
analógica. En consecuencia, una regulación adecuada de la imprescriptibilidad civil
debiese evitar su aplicación en ausencia de norma expresa, salvo que emane de la
naturaleza misma de la cosa (e.g. derechos de la personalidad). Esta consagración en
términos explícitos debiese aplicar con especial énfasis cuando la imprescriptibilidad
obra como una sanción, pues las sanciones no se presumen y son de derecho estricto.
No obstante, no es ésta la situación actual en nuestro ordenamiento[110], lo que
permite sugerir una modificación legal en tal sentido.

(ix) Que finalmente, desde la óptica procesal y atendido que la prescripción debe ser
siempre alegada[111], la situación de imprescriptibilidad deberá ser declarada por el
juez en caso que la aplicación de la prescripción sometida a su decisión resulte imposible
en el caso concreto, por cualquiera de las razones antes explicadas.

NOTAS
* Abogado y Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Correo Electrónico: alvaro.awad@uc.cl

[1] A propósito de los denominados crímenes internacionales. Véase Bernales Rojas


(2007) y Aguilar Cavallo (2008).

[2] En relación a la tan discutida nulidad de derecho público. Véase Soto Kloss (1990);
Silva Cimma (1995); Cea (1999); Soto Kloss (2000); Pierry (2001), García-Huidobro
(2001); Rioseco (2004); Bocksang (2005) y Bocksang (2013). La regulación de dicha
nulidad es a tal punto escueta (artículos 6 y 7 de la Constitución), que se ha llegado a
decir que el Código Civil ha permitido “salvar” la institución (Bermúdez Soto (2010) p.
119).

[3] La totalidad de los artículos citados en el presente ensayo pertenecen al Código,


salvo indicación en contrario.

[4] Como ha dicho la doctrina, tan arraigada está la prescripción en nuestra cultura
jurídica que ni siquiera fue necesario mencionarla en la Constitución como una limitación
a la garantía del dominio. (Rodríguez Grez (1995) Nota a la primera edición). A fin de
esclarecer dudas sobre la constitucionalidad de la prescripción, no obstante su ausencia
en la Carta Fundamental, véase Domínguez Águila (2004), p. 41.

[5] Artículo 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces
o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados”, y artículo 2514 inciso primero: “La prescripción que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante
el cual no se hayan ejercido dichas acciones”. Sobre la prescriptibilidad como regla
general en el Derecho Privado hay uniformidad en la doctrina (véanse, por todos,
Abeliuk (2001), t. 2 N° 1229, Domínguez Águila (2004) p. 147 y ss., quien cita un fallo
de la Iltma. Corte de Santiago al respecto, y Vial del Río (2007), p. 385).

[6] La doctrina funda la excepcionalidad de la imprescriptibilidad en el Derecho Privado


en el artículo 2497, conforme al cual las reglas sobre prescripción se aplican igualmente
a favor y en contra de todos quienes tienen la libre administración de lo suyo
(Domínguez Águila (2004), p. 371).

[7] Que más tarde sería fusionada por Justiniano con la praescriptio longi
temporis(aplicable a los fundos provinciales), pasando a denominarse usucapio en
relación a los muebles y praescriptio con respecto a los inmuebles (Samper (2012), p.
161).

[8] Samper (2012), p. 155. Ahora bien, debe hacerse presente que en la genuina
concepción romana no se distinguía el derecho de dominio de la cosa misma, de manera
que al operar la usucapio se adquiría directamente la cosa que pertenecía a otro, no
siendo el concepto de dominio o propiedad el mismo que manejamos hoy en día
(Samper (2012), pp. 123-124).

[9] Ibíd., p. 125. Por lo demás, los romanos rechazaban que pudiera existir verdadero
dominio sobre cosas genéricas, fungibles o consumibles. Sólo las cosas estables e
individualizables daban lugar a la reivindicatio, sin la cual no existía usucapión (Samper
(2012), p. 130).

[10] En nuestros tiempos también se ha afirmado que los derechos patrimoniales tienen
una “vocación de perpetuidad” (véase Lamarche (2004), pp. 403 y ss., cit. en Peñailillo
(2010), p. 131).

[11] Bocksang (2005), p. 94.

[12] Vial del Río (2009), p. 105.

[13] En relación a la imprescriptibilidad, particularmente interesante resulta la discusión


técnica-legislativa sobre hasta qué punto conviene regular conjuntamente ambas clases
de prescripción, a fin de evitar remisiones que dificulten la interpretación de las normas
(véase Peñailillo (2010), pp. 390 y ss., y Domínguez Águila (2004), pp. 27 y ss.).

[14] Al menos mientras no se haya cumplido el plazo de prescripción respectivo, tras lo


cual su aplicación puede ser renunciada. Sobre el particular, véase Domínguez Águila
(2004), pp. 91 y ss.

[15] Atendido el carácter de orden público de la prescripción, Domínguez Águila


concluye tajantemente que “todo el instituto de la prescripción ha de quedar, salvo
autorización legal, fuera del ámbito de autonomía de la voluntad” (Domínguez Águila
(2004), p. 46).

[16] Se deja constancia que, por versar este trabajo sobre la imprescriptibilidad y no
directamente sobre la prescripción, no se analizarán los diversos plazos que ha
establecido nuestro legislador para la aplicación de esta última.

[17] Como advierte Domínguez Águila, no obstante ser la prescripción un modo de


liberación necesario, es “visto con recelo y por lo mismo encierra contradicciones en su
reglamentación y en su aplicación” (Domínguez Águila (2004), p. 61).

[18] Peñailillo (2010), p. 392.

[19] Parte de la doctrina estima que las críticas tradicionales a la prescripción hoy
revisten un carácter meramente anecdótico (Domínguez Águila (2004), p. 30).
[20] Domínguez Águila (2004), pp. 33 y ss.

[21] Así, Claro Solar (1978), t. VIII, p. 32.

[22] Vial del Río (2009), p. 105.

[23] Peñailillo (2010), p. 392.

[24] Domínguez Águila (2004), pp. 34 y ss.

[25] Peñailillo (2010), p. 393.

[26] Rodríguez Grez (1995), p. 106. Tanto se busca por el legislador consolidar las
situaciones jurídicas, que incluso en materia de prescripción adquisitiva consagra la
denominada “accesión de posesiones”, la cual permite utilizar el tiempo que duró la
posesión de los antecesores, aunque siempre con sus mismas calidades y vicios (artículo
717).

[27] Peñailillo (2010), p. 393.

[28] Domínguez Águila (2004), p. 38.

[29] Peñailillo (2010), p. 394.

[30] Rodríguez Grez (1995), Nota a la primera edición.

[31] A saber, aquella que no procede de un justo título o bien no fue adquirida de buena
fe (artículo 708 en relación al artículo 702).

[32] Rodríguez Grez (1995), p. 31.

[33] Alcalde (2003), p. 72.

[34] Véase la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Ley, de 7 de octubre de 1861,


conforme a la cual “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no
podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”
(artículo 26).

[35] Véanse, por todos, Rozas (2007), p. 252 y Vial del Río (2009), p. 109-112.

[36] Rodríguez Grez (1995)


[37] Peñailillo (2010), p. 208 y ss.

[38] Domínguez Águila (2004), p. 147 y ss.

[39] Como bien ha advertido la doctrina, nuestro codificador hizo un esfuerzo por
eliminar la imprescriptibilidad ahí donde no se justificaba, incluyendo aquellas
prescripciones de tan largo tiempo que “equivalían a la imprescriptibilidad” (Domínguez
Águila (2004), p. 14). Véase al respecto el artículo 2497.

[40] Pues donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición (Ubi edem
ratio ibi ius).

[41] La imprescriptibilidad transita por tantas materias del Derecho Civil que una
exposición detallada de cada una de ellas demandaría su tratamiento en una obra de
bastante mayor extensión.

[42] Todo ello es únicamente para determinar la prescriptibilidad. En efecto, para que
opere y se materialice efectivamente la adquisición por prescripción, se requerirá del
transcurso del tiempo necesario que exija la ley en cada caso, junto con aquellos “demás
requisitos legales” (artículo 2492), a saber, la ausencia de interrupción, la ausencia de
suspensión y la alegación y declaración judicial de la prescripción (artículos 2493, 2501
y ss.).

[43] En efecto, mientras algunos utilizan la denominación “incomerciable” para referirse


a las cosas sobre las cuales los particulares no pueden tener ni dominio ni posesión
(véase, por todos, Vial del Río (2009), p. 109), otros usan esta misma denominación
para distinguir según si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas por los
particulares, en el sentido de tenerse sobre ellos un derecho real o personal (véase, por
todos, Peñailillo (2010), p. 61).

[44] Lo destacado es nuestro.

[45] Peñailillo (2010), p. 63.

[46] Vial del Río (2009), p. 109.

[47] Vergara Blanco (2004), pp. 105 y ss.

[48] Lyon (2007) p. 75.

[49] Lyon (2007) p. 80.


[50] Lyon (2007) p. 167.

[51] Sin perjuicio que pueda ser modificado en caso que el solicitante haya sido
conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos,
o ambos, diferentes de los propios (artículo 1 letra b) de la Ley N° 17.344).

[52] Troncoso (2009), p. 368 y Ramos (2014), p. 492.

[53] Sin perjuicio de aquella especie de protección posesoria que se otorga a algunas
cosas inapropiables por los artículos 948 y 949 (Peñailillo (2010), p. 334). Asimismo,
cabe hacer presente que existen ciertos bienes inapropiables respecto de los cuales sí
puede concebirse una tenencia con ánimo de dueño (e.g. los bienes nacionales), pero
en tales casos basta con su inapropiabilidad para configurar una situación de
imprescriptibilidad.

[54] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 16, p. 593, citada en Peñailillo (2010), p.


334.

[55] PEÑAILILLO (2010), p. 56.

[56] Ibíd., p. 57

[57] Junto con Rodríguez Grez, estimamos que la herencia sí puede ser poseída en
nuestro ordenamiento. Así se desprende no sólo del claro tenor de los artículos 688,
704, 722, 1269 y 2152 -que incluso regulan expresamente su adquisición por
prescripción- sino también del hecho que el heredero efectivamente tiene una relación
directa y durable con los bienes de la universalidad (Rodríguez Grez (1995), p. 115 y
ss.).

[58] A favor de dicha posesión, véanse Barros Errázuriz (1930), p. 309 y Rozas (2007),
p. 212. En contra, véanse Alessandri (1957), p. 440, Rodríguez Grez (1995), p. 104 y
ss. y Vial del Río (2009), p. 110.

[59] Véase, por todos, Peñailillo (2010), pp. 334 y ss. La discusión se gatilla por la falta
de precisión del artículo 715, el cual se refiere a “la posesión de las cosas incorporales”
sin distinguir entre los derechos reales (que sí pueden poseerse) y los derechos
personales (que no admiten posesión), lo cual es corregido en materia de prescripción
por el artículo 2498, que sí se refiere exclusivamente a los derechos reales. Ya en Roma
se había concebido esta especie de posesión sobre los derechos reales, denominada
“cuasiposesión” (véase Guzmán Brito (1995), pp. 149 y ss.).

[60] Abogando por la prescriptibilidad de los créditos al portador, véase Domínguez


Águila (2004), p. 23 (nota al pie).
[61] Artículo 714.

[62] Como indica su denominación, cuenta con la sola tenencia (corpus) mas no con el
ánimo de señor o dueño (animus).

[63] Vial del Río (2009), p. 217.

[64] Artículo 820.

[65] Artículo 822.

[66] Artículo 822.

[67] Artículo 824.

[68] Rodríguez Grez (1995), p. 114.

[69] Artículo 823.

[70] Rodríguez Grez (1995), p. 114.

[71] ROZAS (2007), p. 212. Si bien el propio Peñailillo reconoce que el artículo 917
excluye estas servidumbres de la protección posesoria, de todos modos estima
concebible su posesión (Peñailillo (2010), pp. 336 y ss.).

[72] Dedicada exclusivamente a la imprescriptibilidad extintiva civil.

[73] Artículo 2305.

[74] Artículo 2081.

[75] Rodríguez Grez (1995), p. 157. En igual sentido Vial del Río (2009), p. 111. Ya
hemos visto que respecto de las cosas que meramente se tienen existe una situación
de imprescriptibilidad.

[76] Las sentencias son comentadas por RIOSECO (1996), pp. 79 y ss.

[77] Peñailillo (2010), pp. 410 y ss. A favor de la prescriptibilidad general de la cuota de
una comunidad, véase Rozas (2007), p. 253.
[78] Similar a lo que ocurre, por ejemplo, con las servidumbres inaparentes ya
estudiadas.

[79] Rodríguez Grez (1995), p. 108 y ss.

[80] Representada por ALESSANDRI (1942), p. 655.

[81] Unificadas en su regulación por la Ley N° 20.190 de 5 de junio de 2007.

[82] Rodríguez Grez (1995), p. 130. A diferencia de lo que ocurre en la prenda civil
(artículo 2384), que sí sería susceptible de posesión, por existir un desplazamiento de
la cosa hacia el acreedor al momento de perfeccionarse el contrato.

[83] Al punto que la Excma. Corte Suprema ha señalado -a lo menos- tres sanciones
diversas (véase ABELIUK (2009), p. 87).

[84] Esta doctrina se funda en lo dispuesto en el artículo 696.

[85] Abeliuk (2009), p. 94.

[86] Peñailillo (2010), p. 408-

[87] Samper (2012), p. 134.

[88] Nótese que la posesión irregular no produce una situación de imprescriptibilidad,


sino que sólo dará lugar a una prescripción más exigente, a saber, la prescripción
adquisitiva extraordinaria.

[89] No sin complicaciones (véase Rodríguez Grez (1995), p. 43).

[90] Véanse, por todos, Rodríguez Grez (1995) y VIAL DEL RÍO (2009), p. 141.

[91] Artículo 710.

[92] Artículo 713.

[93] Rodríguez Grez (1995), Nota a la segunda edición. Es por ello que el Código exige
en el artículo 2498 que los bienes se hayan poseído “con condiciones legales”, y que el
artículo 894 otorga la acción publiciana a quien ha perdido la posesión regular de la
cosa “y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”. Vial del Río concuerda
con tales conclusiones, pero el camino que recorre es diverso: a su entender, la posesión
violenta carece de título, al tiempo que la posesión clandestina implica que no se están
ejerciendo actos posesorios (Vial del Río (2009), pp.141 y ss.).

[94] Ya en Roma no podían usucapirse las res furtivae, esto es, las cosas hurtadas
(incluso si las poseía una persona distinta del “ladrón”), extendiéndose luego la
limitación a los fundos poseídos con violencia (Samper (2012), p. 155).

[95] Rodríguez Grez (1995), p. 40. Por lo demás, las posesiones viciosas tampoco
permiten entablar acciones posesorias (artículo 918).

[96] Artículos 432 y 457 del Código Penal.

[97] Vial del Río (2009), p. 142. El autor en comento funda su interpretación en el
artículo 2502 N° 1, sobre interrupción natural de la prescripción adquisitiva por
imposibilidad de ejecutar actos posesorios.

[98] En opinión de Peñailillo, en la situación de quien no realiza actos posesorios


sencillamente no habría posesión, no siendo un caso de posesión inútil (Peñailillo O
(2010), p. 360).

[99] Peñailillo (2010), p. 409. Como se sabe, el dominio sólo puede adquirirse de un
solo modo, pues “Una persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo”
(rOZAS (2007), p. 121).

[100] Vial del Río (2009), pp. 127 ss.

[101] En igual sentido PEÑAILILLO (2010), pp. 419 y ss.

[102] Ibíd., p. 418.

[103] Artículo 2509.

[104] Artículo 2511. El único caso que escapa a dicha regulación extraordinaria es el de
la cosa poseída por el cónyuge no propietario, por las razones ya mencionadas.

[105] Existe, por decirlo de algún modo, una situación de imprescriptibilidad temporal
con un límite máximo de diez años, contados desde el inicio de la posesión irregular.

[106] Véase Díaz Cruzat (1959), p. 67, cit. en Boetsch (2009), p. 202.

[107] Domínguez Águila (2004), p. 111.


[108] En sentido contrario Domínguez Águila (2004), p. 117, para quien “ se inicia el
curso de una nueva prescripción, de forma que los efectos de la renuncia se asemejan
a los de la interrupción”.

[109] Artículos 882 y 917.

[110] Como advierte Rodríguez Grez (1995), en el caso de la imprescriptibilidad


adquisitiva con que se sancionan las posesiones viciosas, su “inutilidad (…) surge de la
recta interpretación de la ley y no de normas expresas”.

[111] Artículo 2493.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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edición).

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NORMAS CITADAS

Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Ley de 7 de octubre de 1861.

Ley N° 17.344 de 22 de septiembre de 1970, que autoriza el cambio de nombres y


apellidos en los casos que indica.

Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de fecha 30 de mayo de 2000 (Ministerio de Justicia),


que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y sus leyes
relacionadas.

Decreto N° 100 de 22 de septiembre de 2005 (Ministerio Secretaría General de la


Presidencia), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución
Política de la República de Chile.

Ley N° 20.190 de 5 de junio de 2007, que introduce adecuaciones tributarias e


institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua el proceso
de modernización del mercado de capitales.