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MÓDULO:
Unión
convivencial
y vivienda
Directores:
Natalio Pedro Etchegaray
Rubén Augusto Lamber
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018
Presidente
Leopoldo Bernard
Vicepresidente 1º
Emilio Eduardo Ballina Benites
Vicepresidente 2º
Carlos María Morello
Secretario de Gobierno
Marcelo Néstor Falbo
Secretario de Aportes
Daniel Mayo
Secretaria de Administración
María Silvina González Taboada
Tesorero
Bruno Maugeri
Protesorero
Ignacio Javier Salvucci
Consejeros
Leandro Horacio Atkinson Federico Lallement
María del Carmen Ayarra Juan Martín Méndez
Martín Hernán Bruzzo Delia María Miranda
Juan Ignacio Cavagna María Florencia Peries
Alberto León De Cano Paola Julieta Pierri
Gastón R. di Castelnuovo Haydée Sabina Podrez Yaniz
Ramiro María Flores Federico José Rodríguez Acuña
Alejandro Alberto Glaría Nilda Cecilia Saling
Pablo Carlos Guerrero Patricia Elena Trautman
María Cristina Iglesias María Luciana Villate
Rectora
Cristina N. Armella
Vicerrectora
Adriana N. Abella
Secretaria
Malvina Julia Zalabardo
Prosecretario
Jorge Raúl Causse
Tesorero
Leopoldo Bernard
Vocales
Norberto R. Benseñor
Alejandro D. Míguez
Guardasellos
Jorge F. Dumón
1. INTRODUCCIÓN
Si bien son dos temas que el nuevo Código contempla en forma separa-
da (arts. 509 a 528 para la unión convivencial y 244 a 256 para vivienda),
ambos están íntimamente ligados de manera conjunta con el régimen
patrimonial del matrimonio (sea por régimen de ganancialidad o sepa-
ración), por el carácter alimentario que los sustenta.
Son claves en la reforma, que adopta una actitud realista cuando pro-
tege tanto a los que están unidos en matrimonio, como a los que con-
viven con las características semejantes en alguna medida, por la con-
vivencia que hace de la solidaridad un punto de conjunción necesario
y de la familia, el basamento elemental para su cuidado y desarrollo.
Ambos institutos parten de la monogamia, pero sin distinción de sexo,
como resultaba en el régimen velezano, y con claras obligaciones de
contribuir a las cargas comunes.
Todo gira sobre un eje, como es la obligación alimentaria, que antes se
regulaba alrededor del parentesco y ahora se extiende por el reconoci-
miento de la convivencia, aunque los alimentos tienen una normativa
particular en torno al parentesco en los artículos 529 a 536,y a los de-
rechos y deberes de los parientes, como meta alimentaria, en los arts.
537 a 557.
Del artículo 541 tomamos el concepto de obligación alimentaria con
cierta extensión: “La prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, corres-
pondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesi-
dades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimen-
tado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para la educación”.
Se omite “el esparcimiento” que podría formar parte, según las per-
sonas, de la “asistencia” o de la “educación”, pero lo que importa es
8 Curso de técnica notarial
El último apartado del art. 514 establece, con relación a lo que pue-
de ser materia de los pactos: c) la división de los bienes obtenidos
por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
El art. 524 admite la compensación económica por cese de la convi-
vencia, cuando uno de ellos sufra un desequilibrio manifiesto que sig-
nifique un empeoramiento de su situación económica con causa ade-
cuada en la convivencia y su ruptura. La misma puede consistir en una
prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no
puede ser mayora la duración de la unión convivencial.
Se aclaran en el párrafo final del artículo citado, las distintas modalida-
des en que puede cumplirse, sea en dinero, con el usufructo de deter-
minados bienes, o de cualquier otro modo que acuerden las partes, o
en su defecto decida el juez.
Esta compensación tiene un evidente carácter alimentario, y por ello
la asimilación que podemos hacer con los supuestos del divorcio y el
modo de cumplir la obligación. En el artículo 542 se establece que “La
prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra mane-
ra, si justifica motivos suficientes…”.
Los pactos pueden incluir estas cuestiones y en supuestos de incumpli-
miento de la obligación alimentaria, se ha autorizado el pago mediante
la transferencia del dominio de un inmueble.
Al régimen que resulta de las normas hay que cotejarlo con los pactos
celebrados, cuyos límites resultan del art. 515: “Los pactos de convi-
vencia no pueden ser contrarios al orden público…” (por tanto, todo
lo relativo a la protección de la vivienda, los alimentos y seguridades
establecidas por las normas no pueden ser derogadas en este terreno),
“ni al principio de igualdad de los convivientes…” (sin perjuicio de la
desigualdad que pueda haber en los aportes, lo que es de orden públi-
co es mantener el equilibrio de la relación tal como fue convenida en
atención a las posibilidades de cada uno, pero sin abuso de derecho
por ninguno de ellos. No se puede admitir el pacto en que uno de los
convivientes no contribuye a los gastos del hogar, asistencia, etc.), “ni
afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes
16 Curso de técnica notarial
RESPUESTA
1. En el caso en consulta, las partes no tienen un pacto convi-
vencial previo al cese de la unión convivencial, por lo cual los
bienes que tuvieron durante la misma son de gestión de cada
uno de sus titulares (libre administración y disposición, sin per-
juicio de la protección de la vivienda familiar del art. 522 CCyC)
según el art. 518 CCyC. Además, al momento de su cese y a
falta de tal referido pacto, se mantienen en el patrimonio en
que ingresaron (conf. art. 528 CCyC).
Con respecto a los bienes de la unión convivencial, no existien-
do una comunidad previa, si al momento del cese se pretende
que no se mantenga en el patrimonio en que ingresaron, se de-
ben otorgar escrituras traslativas de dominio actuales y no hay
adjudicación de lo que previamente no se tenía en comunidad.
Sólo si hubiera un pacto convivencial previo se podría concluir
que se adjudica, porque tal pacto permite tal posibilidad en el
art. 514, incs. b) y c), CCyC, al admitir la atribución del uso de
la vivienda o si la prevén anticipadamente en la división de los
bienes adquiridos con el esfuerzo común. Pero tratándose de
bienes registrables, tal situación excepcional debe estar ins-
cripta para ser oponible a terceros (conf. art. 517 CCyC), como
lo exige y prevé la orden de servicio N° 45/2015 del Registro
de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, con
relación a los inmuebles al ratificar esta oponibilidad a terceros
se anoticiará con la registración en el rubro “B” de la matrícula
del inmueble objeto del pacto convivencial.
La posibilidad de la adjudicación importa la existencia de titula-
ridad de derecho en condominio del inmueble, o que el mismo
integre una comunidad de bienes, que podrá ser jurídica -como
en el caso de las indivisiones hereditarias o postcomunitarias-, o
como ahora admite la reforma de hecho, integrándose sólo con
algunos bienes por la valorizada autonomía de voluntad en estos
pactos convivenciales (que permiten un régimen especial al domi-
nio, como sucede al permitir la atribución futura del bien adqui-
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 21
3. COMUNIDAD Y CONDOMINIO
dencia de la exclusión de los derechos del heredero como tal cuya cali-
dad no es negociable y limitado a su aspecto patrimonial.
Pero en sus orígenes, la “titularidad” marca la nítida diferencia, por-
que es identificatoria de la “propiedad”, extraña entonces al sistema
de comunidad en mano común en que la “parte” carece de todo con-
tenido y es el jefe del grupo el que tiene primero la “representación”
de la comunidad, para luego, por abuso de su autoridad, atribuirse
la propiedad, y confluir en cierto modo al régimen de comunidad
romana.
4. EL CESE DE LA CONVIVENCIA
LA REGULARIZACIÓN DE LA VIVIENDA
EN EL NUEVO CÓDIGO
1. INTRODUCCIÓN
2. FORMAS DE AFECTACIÓN
3. EL OBJETO
4. LEGITIMADOS
5. BENEFICIARIOS
6. SUBROGACIÓN REAL
Para ello hemos elegido un dictamen del asesor notarial Néstor Daniel
LAMBER respecto de otra consulta con características muy particulares,
que transcribimos a continuación.
RESPUESTA
1. La protección convencional o voluntaria de la vivienda se
constituyó con el régimen anterior de la ley Nº 14.394, donde
era indispensable la afectación de la totalidad del bien por to-
dos los condóminos, como se hizo oportunamente.
Dado que se trata en principio de una situación de familia con-
vivencial no inscripta, los bienes -es decir, cada mitad indivisa-
son personales de cada uno de ellos, no integran una indivisión
de bienes (universalidad) al momento del cese de la conviven-
cia y se rige por las normas del condominio (comunidad sólo
de cosas).
El art. 244 CCyC permite la afectación del todo o hasta de una
parte de su valor. Como se puede interpretar en el caso que
es la mitad del valor real de la cosa (y por la aplicación inme-
diata de la ley nueva a las consecuencias existentes, en curso
ejecución y con pendiente consumo jurídico -art. 7º, párrafo
primero, CCyC-), las normas del nuevo Código Civil y Comercial
son aplicables a las previas situaciones jurídicas de afectación
a bien de familia de la ley Nº 14.394. Por lo cual se debe tratar
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 51
8. PUBLICIDAD REGISTRAL.
9. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN
VARIOS SUPUESTOS.
BIEN DE FAMILIA
Desafectación: quiebra del instituyente; legitimación activa.
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
esta afectación por tratarse de una subrogación real debe ser aplicada
en forma retroactiva a la fecha 5-8-93, fecha en la que se produjo la
inscripción del bien transferido, ofreciendo prueba documental y ne-
gando la existencia de la deuda que justifica el interés del incidentista.
nes propias dentro del proceso falencial. Al respecto, más allá de quie-
nes se han pronunciado en sentido absolutamente opuesto -vale decir,
sosteniendo que la legitimación activa para requerir la desafectación
o la inoponibilidad de la constitución del bien de familia dentro de un
proceso concursal es sólo del acreedor interesado (anterior a esa cons-
titución, conf. texto art. 38, ley Nº 14.394) y no de la Sindicatura, vide
entre otros, Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pág. 151; Carlos Al-
berto LETTIERI, Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente,
de 115-886, puntualmente pág. 888, quien postula que tanto el Síndico
como el fallido “deberán ser escuchados”; Superior Tribunal de Justicia
de Neuquén, 5-3-96, “Tres S.A. c. Municipalidad de Plottier s/acción ad-
ministrativa”, cit. en JA, 2004-I-42, nota Nº 7; y fallo de la CNCom., sala
E, del 12-5-06 en la causa “C., R. N. s/quiebra”, publicado en LL, suple-
mento Concursos y Quiebras, diciembre 2006, pág. 71, quien expresa-
mente niega a la Sindicatura tal potestad por entender que el reclamo
no concierne a la masa falencial sino sólo a los acreedores anteriores a
la inscripción del beneficio-, lo cierto es que el consenso mayoritario se
ubica en quienes admiten que el incidente puede ser promovido tanto
por el acreedor interesado como por el Síndico (en el sub lite no puede
dejar de tenerse en cuenta que la Sindicatura adhirió a la solicitud de
declaración de inoponibilidad del beneficio reclamado incidentalmente
por la acreedora) (ver al respecto, entre otros, fallo CNCom., sala A, del
24-8-04, “Rosito, Roberto s/quiebra”, LL, 2005-A-139 y 2005-D-322; igual
sala, 31-3-87, “Establecimientos Betedebe SCA c. Tuculet Dumas de Ba-
rillatti, Blanca y otros s/acción revocatoria concursal”, JA, 1987-IV-127;
e igual Cámara, sala C, 12-4-05, “Alava, José s/quiebra”, LL, 2006-A-210).
Un interesante panorama de las razones en cuya virtud no se duda de
que el acreedor interesado está legitimado para incidentar en el tema,
y de aquéllas que a partir de los estudios de MAFFÍA admiten también
la legitimación de la sindicatura, puede leerse en el trabajo de Gustavo
ESPARZA titulado Desafectación del bien de familia en la quiebra: algunas
observaciones en materia de legitimación en los procesos concursales, JA,
2004-I-37, en especial pág. 42 y sigs.
62 Curso de técnica notarial
Que siendo ello así, va de suyo que debe concluirse en que el decisorio
a quo, en tanto ni siquiera se adentra en el tratamiento de la cuestión
sustancial (la operatividad o no del instituto de la subrogación real de la
tutela del bien de familia en función de las singularidades del caso bajo
juzgamiento) por limitarse a declarar no legitimada a la acreedora para
incidentar no se ajusta a derecho, y por ende debe ser revocado, toda
vez que en criterio de esta sala tanto el acreedor interesado (de fecha
anterior a la constitución del beneficio por los fallidos) como la Sindica-
tura, están legitimados para plantear la inoponibilidad del mismo.
Que sin perjuicio de todo ello, la cuestión aquí debatida, como preten-
sión justificante del incidente aquí promovido, es, según se anticipara,
64 Curso de técnica notarial
Que siendo ello así, cuanto cabe es entonces hacer lugar al recurso de
apelación, revocando el fallo a quo y en su lugar acogiendo la preten-
sión incidental, en el sentido de legitimar a la incidentista y declarar
inoponible a su respecto el resguardo de bien de familia constituido
por los fallidos, y no operativa la subrogación real del instituto por ellos
ambicionada. Las costas en ambas instancias serán a cargo de los falli-
dos (art. 251, CPCyC).
COMENTARIO
Introducción
En el umbral del siglo XXI sigue siendo una necesidad básica insatisfe-
cha la de poner expresamente extra commercium el inmueble en cuan-
to asiento humano y su valor pecuniario remanente, en el supuesto de
quiebra con verificación de acreedores de fecha anterior a la Constitu-
ción (1).
Se continúa soslayando incorporar expresamente dentro de los bie-
nes excluidos del desapoderamiento falencial tanto al bien de familia,
cuanto al producido de su posible realización o subasta.
Es cierto que no debemos quedarnos sólo en la quiebra de las perso-
nas físicas y del deudor individual, pero tampoco podemos dejar de pri-
vilegiar a la familia y olvidarla en los grandes trazos que la globalización
impone. La necesidad de techo del grupo familiar, tanto de los grandes
hombres de negocio como de todos los demás seres humanos exige
que sólo se le anteponga la de saciar el hambre. Sin vivienda, sin casa o
morada, no es dable concebir al hombre (2).
“La vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial,
sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le
da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la
naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el
espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad;
en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, el santuario
de su vida privada. Para que los esposos vivan unidos como deben, se
hace necesario que puedan unirse en una adecuada intimidad y ésta
intimidad resulta imposible en la calle, presupone una vivienda” (3).
No es posible seguir olvidando que la vivienda digna constituye un
requerimiento básico de la familia, y que cuando ésta, consciente de
ello, la acoraza con el escudo protector del bien de familia, sólo las in-
clemencias climáticas deberían poder destruirla, pero no una tragedia
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 71
El caso
La sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe
revocó un fallo del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de la 2ª Nominación.
Para acoger la pretendida legitimación de un acreedor de fecha ante-
rior a la afectación cuestionada se hizo lugar al recurso de apelación
contra el decisorio que en primera instancia había desestimado la ac-
ción.
El juez de grado había entendido que era el síndico, como órgano auxi-
liar de la magistratura, quien poseía legitimación activa y “excluyente”
para procurar, en su caso, la desafectación del bien de familia.
72 Curso de técnica notarial
Por nuestra parte, y tal como lo hemos sostenido antes de ahora, en-
tendemos que si los titulares del dominio están quebrados, “si (el bien
de familia) es para uno (de los acreedores verificados, el que tenga fe-
cha anterior a la afectación) es para todos (los acreedores verificados,
incluso los de fecha posterior)”.
La frase del subtítulo fue utilizada en un comentario a fallo por el desta-
cado concursalista Daniel E. TRUFFAT, citado en un reciente trabajo(8)
donde se hace un prolijo relevamiento de esta problemática, y que muy
provechosamente se debatió en el epílogo del año 2006a propuesta de
la Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídi-
cas, resulta verdaderamente muy gráfica.
El art. 107 de la LC, repitiendo un texto de la ley anterior -art. 111- pres-
cribe, bajo la rúbrica “concepto y extensión” del desapoderamiento del
fallido, que este último “queda desapoderado de pleno derecho de sus
bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra”. Ese texto
tan claro, pero tan claro, dice que el desapoderamiento alcanza a “to-
dos” los bienes que componen la masa falencial activa del fallido con
la sola y única excepción de los elencados en el art. 108. En otras pala-
bras, el desapoderado es el fallido...no sus bienes.
Según el art. 38 de la ley Nº 14.394, la quiebra no afecta el inmueble
inscripto como bien de familia (9). Luego, no es ocioso señalar que
la declaración de quiebra no desafecta opelegise se inmueble, quien
lo “podrá” hacer -con absoluta prescindencia del estado de quiebra-
“será” el acreedor que por cualquier monto existiera con fecha anterior
a la afectación, y lo hará a tenor del art. 49 de la ley Nº 14.394. Ahora
bien: desactivado el escudo protector del hogar conyugal, su producido
no puede escapar a la ley 24.522 al no quedar encuadrado en ninguno
de los siete incisos del art. 108 de la ley. En tal caso, el bien, quedará
desafectado a favor de todos los acreedores.
En la distribución falencial que se haga, donde se asignará imperso-
nalmente un dividendo igualitario, los titulares de los créditos no reci-
birán un “pago”, sino precisamente un “dividendo”. Desde otro lado, la
ley concursal no asigna a los acreedores verificados con acreencias de
fecha anterior o posterior a la de constitución del bien de familia una
76 Curso de técnica notarial
ron necesario ni menos aún prioritario proteger el hogar conyugal, cuya tutela fue
postergada en el Honorable Congreso de la Nación por la de estructurar un APE que
en algunos casos fue usado en forma escandalosa en beneficio de grandes compa-
ñías, también para prever asambleas de bonistas en fraude a los tenedores de títulos
existentes en distintos y lejanos lugares del mundo, o para proteger a empresas pe-
riodísticas (rectius, a los titulares de acciones), y últimamente para descomprimir los
tribunales comerciales porteños, entre otras urgencias.
(2) Concilio Vaticano II. Constitución Pastoral Gaudium et Spes. Sobre la Iglesia en el
mundo actual Nº 26.
(3) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos
Aires, Hammurabi, 1995, pág. 29.
(4) Un ejemplo en la forma de instrumentar la tutela de la vivienda lo tenemos en la
Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987, que introduce la inembargabilidad
de la vivienda única, resolviendo sus tribunales en consecuencia, como recientemente
lo hizo la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativa de San Francisco, en
autos “Macagno, Juan C. s/concurso preventivo (hoy quiebra) - incidente de desafec-
tación de bien de familia promovido por la sindicatura”, mediante decisorio de fecha
27-7-06 dispuso acoger parcialmente el recurso de apelación impetrado por la fallida
en contra de la resolución que rechazó la aplicación del régimen de inembargabilidad
de la vivienda única (art. 58, Const. Córdoba y ley 8067).
Es por ello que el tribunal de alzada en definitiva sostuvo que debe considerarse que
la inembargabilidad (art. 58, Const. Córdoba y ley 8067) resulta aplicable en los pro-
cesos concursales.
(Boletín Informativo n° 5, de fecha febrero de 2007, editado por D&N - Derecho &Nego-
cios de “Casas Ocampo, Aguirrecomezcorta, Caballero & Molina Sandoval - Abogados”).
(5) CNCiv., sala C, 24-8-95, “R., V. c. D. L. A., M. C. s/cesación de cuota alimentaria”,
ED, 167-371, fallo 47.153 con nota de Osvaldo J. MAFFÍA, Un fallito que se las trae;
ídem., LL, 1996-A-334, fallo 93.940 anotado por RIBICHINI, Guillermo E., Desapo-
deramiento y acciones personalísimas; ídem., CNCom., sala A, 9-8-02, “E., J. A. s/
quiebra”, LL, fallo 104.850, con nota de FARGOSI, Horacio P., Régimen Concursal
- Derecho de Familia.
(6) Salvo el proyecto del actual Diputado Nacional por la Provincia de Entre Ríos, en
oportunidad de su primera gestión como tal en el año 1995, el Dr. Emilio MARTÍ-
NEZ GARBINO, que nunca fue siquiera debatido.
78 Curso de técnica notarial
(7) CNCom., sala C, 7-2-06, “Duerto, Agustín Alfredo s/quiebra s/inc. de verificación
promovido por consorcio Larrea 1012, Cap. Fed.”, ED, fallo 54.302 diario de fecha
23 de octubre de 2006; KEMELMAJER de CARLUCCI, CÁMARA y otros, citados por
MORO, Carlos, en Quiebra y Bien de Familia. Proyecto de reformas: necesario
debate, ED, 162-983.
(8) VILLOLDO, J. Marcelo, Bien de Familia y el Concurso, pág. 269, obra colectiva La
tutela de los acreedores en los procesos concursales, Buenos Aires, Ad-Hoc, no-
viembre 2006, con motivo del Séptimo Seminario Anual sobre Análisis Crítico de
Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales celebrado en Mar del Plata el
23 y 24 de noviembre de 2006. TRUFFAT, Daniel E., El bien de familia y la quiebra.
Brevísima reseña sobre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión
personal, ED, 155-117.
(9) MORO, Carlos Emilio, Quiebra..., cit.; Reformas Concursales Propuestas, ED, 176-
892 y Ley de Concursos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, t. II, pág. 1542.
HECHOS:
En una quiebra, el juez admitió el pedido del síndico y desafectó como bien
de familia y a favor de la totalidad de la masa de acreedores un inmueble
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 79
que la fallida había donado a sus hijos dentro del período de retroacción
previsto en el art. 116 de la ley 24.522. El inmueble había sido afectado
como bien de familia en fecha anterior y la donación había comprendido el
80% indiviso, en tanto el resto ya pertenecía a los donatarios. La Fiscal Ge-
neral y los hijos de la fallida interpusieron sendos recursos extraordinarios.
La Corte Suprema deja sin efecto el pronunciamiento cuestionado.
SUMARIOS:
1. La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como
bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra
con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título
anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en
sustentar el pedido, importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la
ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237) que lo desvirtúa y lo torna inoperante,
en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de
la Constitución Nacional.
2. La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como
bien de familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la quiebra con
base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título an-
terior a la afectación, pese a ser manifiesta su falta de interés en sus-
tentar el pedido, traduce un nítido apartamiento del art. 38 de la ley Nº
14.394 (Adla, XIV-A, 237) en cuanto declara la inoponibilidad del bien
de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal, de
base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a
obtener la desafectación.
3. Siendo disponible el derecho que la ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237)
atribuye a los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien
de familia, el síndico de la quiebra del constituyente carece de atribu-
ciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no
se encuentra comprometido el orden público.
4. El ejercicio por el síndico de las acciones individuales que competen a
los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien de familia,
autorizada por la sentencia recurrida fuera del marco fijado por la ley
de concursos y sin base normativa para subrogarse en los derechos de
80 Curso de técnica notarial
TEXTO COMPLETO:
Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación:
Suprema Corte:
I. La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fs.
800/804), por mayoría, confirmó la sentencia de la instancia anterior,
que había declarado ineficaz la donación efectuada por la fallida a sus
hijos (v. fs. 724/729) e inoponible al concurso la afectación al régimen
de bien de familia del inmueble en cuestión, haciendo lugar al pedido
formulado por el síndico (fs. 743/744).
Para así decidir, sostuvo -básicamente- que atento la existencia de
acreedores por causa o título anterior a la constitución del inmueble
como bien de familia, éste debía desafectarse del régimen de amparo
de la Ley N° 14.394 e ingresar a la masa de bienes sujetos a ejecución
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 81
Considerando:
1°) Que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
dispuso, a pedido del síndico del concurso, la desafectación como bien de
familia de un inmueble de la fallida, en favor de la totalidad de la masa de
acreedores. Como consecuencia de tal decisión, revocó la donación efec-
tuada por la fallida en favor de sus hijos, por haber sido celebrada dentro
del período de retroacción previsto en el art. 116 de la ley N° 24.522. Con-
tra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos extraordinarios
la señora Fiscal General ante la Cámara Comercial y los hijos de la fallida,
en su calidad de beneficiarios, los que fueron concedidos por el a quo. La
señora Procuradora Fiscal ante este Tribunal sostuvo el recurso deducido
por la señora Fiscal General.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 83
4°) Que aun cuando las objeciones planteadas por los recurrentes
se vinculan con cuestiones de hecho y derecho común, es doctrina
reiterada de esta Corte que ello no constituye óbice para habilitar
la instancia extraordinaria cuando, como acontece en el caso, lo re-
suelto es susceptible de conducir a la frustración de derechos que
cuentan con amparo constitucional (Fallos: 313:914, entre otros), en
tanto el tribunal propone una exégesis irrazonable del art. 38 de la
ley Nº 14.394 que lo desvirtúa y lo torna inoperante (Fallos: 326:1864)
en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14
bis de la Constitución Nacional (Fallos: 315:565, considerando 3°).
5°) Que la cámara de apelaciones admitió la solicitud del síndico de
la quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de
causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su
falta de interés en sustentar la petición del funcionario concursal.
Tales acreedores hicieron uso de su facultad de cobro insinuando
sus acreencias en el concurso y sometiéndose a las pautas igualita-
rias propias de la ejecución universal.
6°) Que la legitimación del síndico no se extiende a la actuación res-
pecto de bienes que, como en el caso, no han sido objeto de desapo-
deramiento por encontrarse excluidos por leyes especiales (art. 108,
inc. 7°, de la ley N° 24.522), dado que la inscripción del inmueble
como bien de familia es anterior al período de retroacción estableci-
do por el art. 116 de la Ley de Concursos.
7°) Que lo resuelto por el a quo traduce un nítido apartamiento de
lo dispuesto en el art. 38 de la ley Nº 14.394 en cuanto declara la
oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra,
ya que la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los
acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo dispo-
nible el derecho que les atribuye la ley Nº 14.394 para agredir el
inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribu-
ciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que
no se encuentra comprometido el orden público.
8°) Que el ejercicio de las acciones individuales que competen a tales
acreedores por el síndico, autorizada por la cámara fuera del marco
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 85
NOTA A FALLO
SUMARIO:
I. Introducción. II. El Bien de familia. III. Desafectación vs. Inopo-
nibilidad. IV. La fecha de inscripción y las deudas concursales. V.
¿A quién beneficia la inoponibilidad? VI. Inscripción durante el pe-
ríodo de sospecha. VII. Legitimación para solicitarlo. Situación de
los acreedores anteriores. VIII. El fallo de la CSJN. IX. La doctrina
sentada de la Corte.
I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Baumwohlspiner
de Pilevski, Nélida s/quiebra” (1) ha sido nuevamente llamada a resol-
ver sobre una cuestión suscitada por la conjunción e interrelación de
dos institutos de nuestro derecho: el bien de familia y la quiebra; en
esta oportunidad rechazando la legitimación del Síndico para requerir
la desafectación del bien de familia sobre un inmueble.
la ley Nº 14.394 -con los recaudos exigidos en cada caso-: petición del
propietario, de la mayoría de los herederos, de la mayoría de los co-
partícipes (si hubiere condominio) y, de oficio o a instancia de cual-
quier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en
los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.
También se autoriza en el supuesto de expropiación, reivindicación,
venta judicial decretada en ejecución autorizada por la ley o ante la
existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de
la autoridad competente.
Asimismo conforme el art. 38 antes transcripto, el bien de familia
puede ser ejecutado y embargado por deudas anteriores a su cons-
titución (interpretación a contrario sensu) o por impuestos y contri-
buciones que gravan el mismo.
En estos casos, para determinar si un crédito es o no anterior a la afec-
tación de un inmueble como bien de familia, es menester reparar en
el hecho o acto generador, sin importar la fecha del pronunciamiento
que se limita a reconocer ese crédito preexistente (10); y no interesa el
vencimiento del plazo concertado para el pago de la deuda sino la fe-
cha en que se constituyó la obligación (11), como, por ejemplo, la fecha
del contrato (12); y así lo entendió también la CSJN (13).
Sentado ello, cabe consignar que para estos supuestos se ha sos-
tenido que, a los fines del embargo, no corresponde estrictamente
la desafectación del bien sino que basta con declararlo inoponible
a ese acreedor, a fin que no pierda el beneficio respecto de otros
acreedores que no cuenten con un crédito del mismo tipo (14), hasta
que la venta judicial sea consumada, de otro modo lo único que se
obtendría es la desprotección del bien de familia respecto a todos sus
potenciales acreedores (15).
Repárese que este instituto (inoponibilidad) es utilizado para “atacar”
los actos que ha realizado el fallido en perjuicio de sus acreedores (16).
acreedores anteriores privilegio alguno (art. 3876, Código Civil y su doctrina), sino in-
oponibilidad de sus efectos, esto es, tienen éstos la simple prerrogativa de iniciar sus
acciones individuales contra dicho bien; y b) al formar parte de la masa, quedan en
un pie de igualdad con los demás acreedores, por imperio de las normas concursales
y en razón de la universalidad subjetiva mencionada...”; PORCEL, Roberto J., El bien de
familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal),
LL 1989-B, 734.
(20) CS, 25-2-03 “Consorcio de Propietarios Paraná 982/84/88 s/incidente de veri-
ficación de créditos en Khanis, Pablo s/quiebra”, La Ley, 2003-D, 713, en ajustada
decisión 5 a 4; TRUFFAT, E. Daniel, El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña so-
bre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión personal, ED, 155-117;
PORCEL, Roberto J., El bien de familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en
el procedimiento concursal), La Ley, 1989-B, 734; CNCom., sala D, 12-3-2001, La Ley,
2001 E, 246 (102548).
(21) Voto de la minoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado por los
doctores MOLINÉ O›CONNOR y LÓPEZ en el fallo de fecha 12/09/95 en autos N° 47415
“Pirillo Víctor s/ Quiebra s/ inc. de venta del inmueble de Marcelo T. de Alvear 1934/6”,
ED, 169-235, acotemos que la mayoría del Tribunal no se expidió sobre el fondo de
la cuestión.
(22) El art. 1266 establece que “Los bienes que se adquieren por permuta con otro de
alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos,
y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges,
formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cual-
quier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien
correspondía la especie principal”.
(23) DI LELLA, op. cit., quien cita jurisprudencia y fundamenta ampliamente su pos-
tura.
(24) FRAGAPANE, Héctor R. - MAUNA DE FRAGAPANE, Patricia, El remate del bien de
familia en la quiebra y la distribución del producido, LL Gran Cuyo, 1998-40, quienes
consideran que son nuevos bienes que ingresan al deudor y por ello excluidos del
desapoderamiento.
(25) Postura sustentada por VILLOLDO, J. Marcelo, op. cit., p. 295.
(26) LETTIERI, Carlos A., Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente,
sosteniendo este último que la constitución del bien de familia no es un acto de dispo-
sición sino más bien conservativo, ED, 115-888.
(27) VILLOLDO, J. Marcelo, quien expresa -citando los precedentes respectivos- que las
salas A, C, D y E de la CNCom., como así la sala I de la Cámara Civil y Comercial de
Rosario, admiten la misma, op. cit., p. 292.
(28) CNCom., sala E, 14-5-1999, La Ley, 1999 F, 141 (99569).
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 95
CONCLUSIÓN
FALLO
Y Vistos:
Considerando:
II. Del certificado de dominio glosado en copia a fs. 5/6, surge que la
constitución del inmueble como bien de familia es anterior al crédito
por alimentos que se ejecutan, dado que éstos se devengaron desde
noviembre de 1999, mientras que la afectación en los términos de la ley
Nº 14.394 data del 15-5-96.
Repárese que es principio general del régimen, que resulta inembar-
gable e inejecutable el inmueble que ha sido inscripto como bien de
familia, con anterioridad al surgimiento de la deuda, ya de origen con-
tractual o extracontractual, teniéndose en cuenta para ello la fecha del
hecho generador de la obligación (conf. BELLUSCIO, Código Civil Comen-
tado..., t. 6, pág. 310).
Sin embargo, no puede perderse de vista que los efectos del bien de
familia perduran en el tiempo mientras no se produzca alguna de las
causales de desafectación; como ninguna de esas causales se refiere al
mero transcurso del tiempo, ha podido afirmarse que la duración de la
eficacia del mismo es indeterminada temporalmente. No obstante ello,
no puede perdurar indefinidamente. Los fundamentos de la institución
y su misma naturaleza determinan la necesidad de que el régimen cese
al producirse situaciones que revelen la ausencia de alguno de los ele-
mentos constitutivos esenciales, o que evidencien hechos incompati-
bles con la subsistencia del bien de familia (conf. GUASTAVINO, Bien de
familia, N° 565, pág. 439).
Parece oportuno recordar que la institución de que se trata tiene un
doble objetivo: el económico, tendiente a la conservación de una parte
del patrimonio dentro del núcleo familiar, y el social, en cuanto pro-
pende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo (conf. CN-
Civ., sala C, LL, 1981-D-514). Empero, si el interés familiar desaparece,
no se justifica la aplicación del régimen de excepción que establece la
ley, pues de otro modo se desnaturalizaría el fin tuitivo que la inspira,
98 Curso de técnica notarial
deuda que, por alimentos, mantiene con sus hijos menores, hace que
carezcan de medios suficientes para su subsistencia y habitación.
Además, no ha de perderse de vista que la afectación del inmueble al
aludido régimen respecto de la actual cónyuge del ejecutado y de la
menor, nacida de dicha unión. N. D., es posterior al origen de la deu-
da alimentaria que se reclama (ver fs. 81), lo cual impide que aquéllas
puedan invocar derecho alguno para resistir la ejecución (arts. 36 y 38,
ley Nº 14.394).
Es que, tal circunstancia, no puede justificar la oponibilidad del menta-
do régimen al pago de la deuda alimentaria puesto que ello implicaría
-en los hechos- desproteger a los beneficiarios, que en la actualidad
no sólo carecen de vivienda segura, sino también de aporte alguno de
alimentos de parte del progenitor, tal como se señala en el fundado
dictamen de la Sra. Defensora de Menores de fs. 321/322.
Quede en claro que aquí no se trata de la ejecución de los alimentos
sobre un bien de familia, dado que es inoponible a los recurridos la
afectación del inmueble a ese régimen, por las razones que quedan
expuestas.
Por ello, se resuelve: Confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la
resolución de fs. 245/247, con costas a la vencida (art. 69, cód. proce-
sal). Notifíquese y devuélvase. - Juan C. DUPUIS. - Osvaldo D. MIRÁS.
Ya vimos con relación al vínculo directo que al menos uno de los be-
neficiarios debería habitar en el inmueble afectado, y si se tratara del
vínculo con los colaterales, todos deberían cumplir con el requisito de
la habitación. El incumplimiento da derecho a cualquier interesado a
solicitar la desafectación. Pero la misma puede interponerse en caso
de haber falseado datos esenciales como el grado de parentesco, que
deberá resolver la autoridad judicial o la existencia de más de una afec-
tación a vivienda, caso este que está expresamente contemplado en la
DTR N° 10, en los artículos 14 a 16, bajo la designación de “Afectación
múltiple”, con las excepciones del artículo 3° ya consideradas (vivienda
compuesta por más de un bien, con destino al mismo fin o bien sepa-
rado de sus partes complementarias o en condominio, en que se con-
sidera la “vivienda” como una y es válida la afectación).
Fuera de estos supuestos, la advertencia por el registro de más de una
afectación, sea bajo el régimen de vivienda actual o de bien de familia
del régimen anterior, da lugar a un procedimiento administrativo, en el
cual se intimará al constituyente para que dentro del plazo perentorio
de 30 días opte por mantener la afectación sobre un solo inmueble,
bajo apercibimiento de considerar afectado únicamente el constituido
en primer término (art. 15).
“e) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por
este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.”, es decir, la
ejecución seguida por las causales a las que la afectación a vivienda no
les es oponible y puede seguirse hasta la subasta final.
La expropiación termina con la propiedad privada en aras de un interés
de orden público que debe considerarse en sentencia judicial que lo
declare. La reivindicación pone de manifiesto el vicio del título, por tan-
to no puede ampararse en un bien de familia sobre un derecho que en
verdad no fue adquirido legítimamente y debe restituirse a su anterior
dueño, y la ejecución, en supuestos ya considerados.
MÓDULO 7 - Unión convivencial y vivienda 103
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN 7
2. LOS PACTOS DE CONVIVENCIA 11
3. COMUNIDAD Y CONDOMINIO
3.1. Antecedentes históricos. Propiedad colectiva o individual 24
3.2. Interpretación en el derecho actual 29
4. EL CESE DE LA CONVIVENCIA 30
5. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y SU ATRIBUCIÓN 34
1. INTRODUCCIÓN 39
2. FORMAS DE AFECTACIÓN 39
3. EL OBJETO 42
4. LEGITIMADOS
5. BENEFICIARIOS 44
6. SUBROGACIÓN REAL 46
7. APLICACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN REAL 48
8. PUBLICIDAD REGISTRAL 49
9. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN 52
10. JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA 57
VARIOS SUPUESTOS.
11. LA DESAFECTACIÓN DE LA “VIVIENDA” Y CANCELACIÓN DE
INSCRIPCIÓN 100
Impreso en el Taller de Producción Gráfica
del Colegio de Escribanos
de la Provincia de Buenos Aires.