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Tutora:
A Dios, por mostrarme día a día que con humildad, paciencia y sabiduría todo es
posible.
A mis padres, porque me han formado e inculcado los valores que como ser
humano no debo de olvidar y por haberse esforzado en tiempos difíciles y darme
todo lo mejor para que yo pudiera culminar mis estudios.
A mis padres por ser el pilar fundamental en todo lo que soy, en toda mi
educación, tanto académica, como de la vida, por su incondicional apoyo
perfectamente mantenido a través del tiempo.
Agradezco a Dios, quien me dio la vida, salud y fortaleza necesaria para salir
siempre adelante pese a las dificultades, por colocarme en el mejor camino,
iluminando cada paso de mi vida y por darme sabiduría suficiente para culminar
este trabajo investigativo.
A mi compañera de monografía, porque con vos fue más entretenido este viaje,
por todo el tiempo compartido a lo largo de la carrera, por tu amistad, sinceridad y
compañerismo. Gracias por acompañarme.
A todas las personas que de una u otra forma me ofrecieron su apoyo para
concluir esta investigación.
A todos ustedes, mi afecto y cariño, que Dios los proteja y los colme de su
bendiciones.
A todos mis amigos, amigas y todas aquellas personas que han sido importantes
que formaron parte de esta aventura.
Resumen
Introducción
2.1.Etimología .................................................................................................. 8
U U
2.2.Concepto .................................................................................................... 9
U U
4.1.3.Divorcio ............................................................................................. 19
U U
4.3.Parentesco ............................................................................................... 25
U U
2.1.1.Características .................................................................................. 34
U U
2.1.2.Ventajas ............................................................................................ 35
U U
2.1.3.Tipos .................................................................................................. 36
U U
2.1.3.1.Judicial ......................................................................................... 36
U U
2.1.3.2.Extrajudicial .................................................................................. 36
U U
2.2.1.Características .................................................................................. 37
U U
2.2.2.Ventajas ............................................................................................ 38
U U
2.2.3.Tipos .................................................................................................. 39
U U
2.2.3.1.3.Técnico .................................................................................. 39
U U
2.2.3.2.1.Voluntario .............................................................................. 40
U U
2.2.3.2.2.Forzoso .................................................................................. 40
U U
2.2.3.3.1.Ad-hoc ................................................................................... 41
U U
2.2.3.3.2.Institucional ............................................................................ 41
U U
2.2.3.3.3.Legal ...................................................................................... 42
U U
2.2.3.4.Según el ámbito territorial ............................................................ 42
U U
2.2.3.4.1.Nacional ................................................................................. 42
U U
2.2.3.4.2.Internacional .......................................................................... 43
U U
2.3.1.Características .................................................................................. 44
U U
2.3.2.Ventajas ............................................................................................ 44
U U
1.CONCEPTO ................................................................................................... 47
U U
2.CARACTERÍSTICAS ...................................................................................... 49
U U
3.VENTAJAS ..................................................................................................... 51
U U
4.DESVENTAJAS .............................................................................................. 52
U U
Conclusiones ........................................................................................................ 87
U U
Recomendaciones ................................................................................................ 89
U U
Anexos .................................................................................................................. 98
U U
Resumen
Los resultados obtenidos indican que existen factores importantes que contribuyen
a la efectividad del proceso de mediación tales como:presencia de mediador,
voluntad de los participantes, colaboración de los asesores legales.
Las principales conclusiones que se expresan en este estudio van dirigidas a que
la mediación judicial es efectiva, las partes resuelven sus disputas en un menor
tiempo y con menos costos económicos, asimismo los despachos judiciales
disminuyen su carga judicial.
Introducción
1. ANTECEDENTES DE LA FAMILIA
1
incluir además de los bienes, a las personas que integraban el grupo familiar.
(Corral Talciani, 1994)
Los grupos familiares han estado presentes en las diferentes culturas a lo largo de
la historia del hombre, en consecuencia, esto ha dado origen a las diversas
modalidades de familia que cada una de ellas refleja una variable diferente en el
contexto económico, social, político, jurídico, etc.
2
necesidades básicas, tales como alimentación, protección, seguridad y compañía.
Por lo que se hace indispensable vivir en sociedad, es por esto que podemos
entender la cooperación como una necesidad tan antigua como la propia historia
del hombre, dando esta unión una mejor cooperatividad para lograr un mejor
desarrollo, es así que los trabajos pasaron a ser colectivos, logrando una división
de responsabilidades y de estamanera facilitar sus quehaceres cotidianos.
De ahí parte la premisa que el hombre comienza a sentir afecto por otro, debido a
la constante convivencia, y en consecuencia empiezan a reproducirse con el único
propósito de engendrar hijos, que en un futuro no muy lejano iban a cooperar en
los labores del campo.
De acuerdo con Montero Duhalt (1984), es aquí cuando aparece una etapa de
promiscuidad sexual, en donde los miembros de los grupos se alternaban parejas
lo que hacía difícil el saber quién era el padre del hijo simplemente satisfacían sus
necesidades naturales bajos instintos de supervivencia y procreación
(endogamia).
Para el autor Morgan (s.f.), citado por Engels (2006, p. 23), esta etapa la
denomino salvajismo, en donde existía la relación sexual indiscriminadamente
entre hombre y mujer de una tribu; de modo que cada mujer pertenecía
igualmente a todos los hombres y cada hombre a todas las mujeres. Estos grupos
familiares en nuestros días no dejaron rastros de su organización social.
3
A partir de esta estructura primitiva, nace la primera forma de organización
familiar, en donde comienza a restringirse la interacción sexual entre ascendientes
y descendientes, es decir entre padres e hijos. A esta forma de agrupamiento se le
denomino familia consanguínea.
Este tipo de familia se establecía entre un grupo de hermanas que comparten maridos
comunes, o un grupo de hermanos (punalúas) con mujeres compartidas. El parentesco con
los hijos se establece por línea materna por desconocerse cuál pueda ser el padre. Todos
4
los hijos son hijos comunes del grupo, aunque siempre se establece un lazo más estrecho
entre la madre y el propio hijo de ella (p. 4).
En esta etapa, el hombre vive con lamujer de manera temporal. Sin embargo el
vínculo conyugal se disuelve con facilidad por cualquiera de las dos partes. Tras la
separación los hijos siguen perteneciendo solo a la madre.
5
Finalmente, la familia evolucionó hasta su organización actual formada en la
relación monógama, que es la unión de un solo hombre y una sola mujer. Este tipo
de familia es más sólida que la familia sindiásmica, en los lazos conyugales los
cuales solo podían ser rotos por el hombre. La monogamia facilita el cuidado de
los hijos puesto que ambos cónyuges comparten los mismos afectos y atenciones
hacia ellos.
Por esta razón, la palabra familia o domus, se emplea en derecho romano como
un grupo de personas sometidas a la potestad o a la manus (poder sobre la
esposa) de un paterfamilias (jefe familiar). Comprendía a todos los descendientes
bajo su potestad. (Petit, 1999, p. 79)
La familia patriarcal se constituye una vez que el grupo de individuos queda unido bajo la
autoridad de un varón con quien cree tener una ascendencia común, y que por su edad,
prudencia y valor lo considera apto para guiarlo exitosamente (p.4).
6
Se trata de una organización en la que sólo el hombre se considera dotado de
capacidad de mando y la mujer aparece privada de toda capacidad jurídica y pasa,
tras el matrimonio de la potestad del padre a la del marido.
7
consecuencia, la mujer tiene acceso a la educación, al poder político (por medio
del voto), asimismo, se incorpora al trabajo y las demás actividades sociales.
Actualmente, la organización socialmás aceptada es la monogamia (integrada por
el padre, la madre y los hijos), no con esto queremos decir que los otros tipos de
organización no se lleven a cabo, es conveniente recalcar que las organizaciones
varían de acuerdo al tipo de ideas y cultura donde nos desarrollamos.
2. GENERALIDADES DE FAMILIA
2.1.Etimología
El estudio etimológico de la palabra familia, ha resultado difícil para los
especialistas en la materia, puesto que dicha palabra ha expresado una mayor o
menor extensión de relaciones, adquiriendo matices diversos en cada lengua y en
cada pueblo.
Sin embargo, la doctrina más aceptada es que la palabra Familia, proviene del
vocablo latín famulia, por derivación de famulus, que designaba a los esclavos
doméstico, así mismo, algunos autores, además, vinculan el vocablo famuluscon
el verbo Oscofaamat que significaba “habitar” y sostienen que este, a su vez,
8
provendría del sánscritoVama con lo cual se refería a hogar o habitación. (Corral
Talciani, 1994, p. 2).
2.2.Concepto
A priori sabemos que familia hoy en día, es un sistema de convivencia social entre
los seres humanos, por lo tanto es la base fundamental de una sociedad. A pesar
del sin número de estudios que se han realizado en esta materia, no existe un
concepto unívoco, ya que dicha palabra puede estar definida desde diferentes
enfoques.
Para el jurista Albaladejo (1991), por familia debemos entender en sentido estricto,
al grupo de personas formadas por el hombre y la mujer unidos en matrimonio, así
mismo lo hijos que se encuentren bajo su potestad, y de igual forma, los hijos que
estando emancipado aun vivan en el hogar paterno y no han creado un nuevo
hogar; refiriéndose al núcleo familiar tradicionalista; sin embargo dicho jurista hace
también mención del termino familia, en sentido amplio, en el que la familia no
comprende exclusivamente el grupo de personas que se derivan del matrimonio,
sino también el grupo de personas ligadas por el vínculo de consanguinidad y
afinidad, popularmente conocido este último como familia política, es decir, que
también se debe incluir dentro del núcleo familiar a los parientes ascendientes y
descendientes del cónyuge.
Hoy en día el término de familia ha tenido que extenderse, puesto que existen
otras clases de familias que no necesariamente se derivan del matrimonio; por lo
tanto familia, es la comunidad que inicia de la unión permanente o prolongada del
hombre y la mujer por medio del matrimonio o la simple unión, en compañía de
sus hijos, que van formando vínculos de consanguinidad o afinidad. Debe
considerarse familia también a las simples parejas que han cohabitado de manera
prolongada, a pesar de que no hayan procreados hijo.
9
Ahora bien, desde un enfoque jurídico familia es el grupo formado por la pareja,
ascendientes y descendientes, así como otros miembros que se derivan de los
vínculos de consanguinidad y afiliación, o bien solo la pareja que han cohabitado
de manera prolongada, y que el ordenamiento jurídico en consecuencia les
atribuye derechos y deberes.
2.3.Naturaleza jurídica
Existen diversas posturas entre los doctrinarios sobre la naturaleza jurídica de la
familia.
10
proteger la memoria de los antepasados ya fallecidos, defensa contra sus
enemigos; entre los derechos patrimoniales se destacan derecho de propiedad de
los bienes familiares, sepultura familiar y las asignaciones y prestaciones
familiares. (Corral Talciani, 1994)
El jurista argentino William percibía a la familia como un ente que podía adquirir
obligaciones, tal como lo enunciaba Savatier el fundador de esta tesis, y que
además existía en un bien común para este ente, por estas razones sostenía que
la familia era una persona jurídica. (Belluscio, 2004)
11
organización social, que procura ordenar y normalizar el comportamiento de un
grupo de personas.
Belluscio (2004, p. 11) cita a Hauriou (1939) quien manifestaba que la institución
era todo elemento de la sociedad cuya duración no dependía de la voluntad de los
sujetos que la conformaban; tales como la familia, la propiedad; instituciones que
no pueden ser demolidas ni siquiera por la legislación.
Esta teoría ha sido la más acogida por los doctrinarios, ya que los intereses de
cada uno de los individuos que conforman el núcleo familiar no priman sobre los
familiares, puesto que cada uno de sus miembros debe ceder para obtener un
beneficio colectivo del núcleo.
3. DERECHO DE FAMILIA
Antes de iniciar a definir que es Derecho de Familia, se debe de estar claro que es
el Derecho. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
(2001) es el “Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y
de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya
observancia puede ser impuesta de manera coactiva.”
Por consiguiente el Derecho es la ciencia que trata de regular las realidades y las
circunstancias de la vida del ser humano, a raíz de esto nace el Derecho de
Familia como aquella rama que regula las relaciones familiares en su entorno, a
través de normativas.
12
Con relación al Derecho de Familia, son varios las definiciones que se conocen al
respecto:
Para el autor Augusto Belluscio (2004, p. 23), el Derecho de Familia es el
“conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan
la fundación, estructura, la vida y la disolución de la familia”.
13
La primera postura se refiere que el Derecho de Familia es parte del Derecho
Privado, pues la intervención del Estado es solo con un fin regulatorio, sin tener
participación directa en la relación jurídico-familiar. (Ferrer, s.f.). Es decir, que la
intervención del Estado es consecuencia del requerimiento individual y que la
forma, incluso la solemnidad se exigen frecuentemente en actos de Derecho
Privado. Por lo tanto, las partes intervinientes, están sujetas a las normas que
regulan el actuar jurídico dando un equilibrio de igualdad y equidad entre los
mismos.
Por otra parte, el autor Rojina Villegas (1959),citado por Belluscio (2004, p.29),
quien sostiene que las demás ramas del Derecho Privado tratan de materia
patrimonial, en cambio el Derecho de Familia la idea principal está dada por la
regulación de vínculos no patrimoniales creados por el parentesco, el matrimonio,
etc.
14
Es así, que una vez establecido el vínculo jurídico familiar, no está sujeta
exclusivamente a su voluntad, debido a que su regulación y protección está dada
por el Estado.
Finalmente, para la autora Pérez Contreras (2010) que cita a Cicu (1947), afirma
que:
La naturaleza de las relaciones jurídicas entre los sujetos y sus efectos, forma parte del
Derecho Privado, y la intervención del Estado sólo es auxiliar en la aplicación de las
normas para el goce, ejercicio, reconocimiento y exigibilidad de los derechos, deberes y
obligaciones derivados de los vínculos familiares (p. 26).
Una tercera postura, trata de separar al Derecho de Familia del Derecho Civil y al
mismo tiempo del Derecho Privado. Esta postura está constituida por el profesor
Cicu, que sostiene que el Derecho de Familia no forma parte del Derecho Privado
ni del Derecho Público sino que pertenece a un tercer grupo. (Belluscio, 2004)
De ahí parte la idea de que el Derecho de Familia regula las relaciones jurídicas
familiares similares a las del Derecho Público, pero diferenciadas en que el interés
superior de una es el Estado y en la otra la familia.
Fonseca (s.f.) cita a Cicu (1947) quien afirma que la relación que tiene el Derecho
de Familia y el Derecho Público:
La relación que posee con el Derecho Público es que considera al individuo no como un
ente por sí sino como parte de un todo y subordinado a la realización de un fin superior, o
sea el deber, es, igualmente, la característica de la relación familiar, como lo demuestran
instituciones tales como la patria potestad, el derecho de alimentos, la tutela y la curatela
(p. 11).
15
Por su parte, Borda admite que hay un interés familiar distinto del individual y del
estatal, pero no cree que ello pueda ser el fundamento de la creación de una
tercera rama del Derecho. (Belluscio, 2004, p. 26) cita a (Borda, s.f.)
La Jurista Mexicana Sara Montero Duhalt (1984), expone que las instituciones
primordiales del Derecho de Familia se dividen en tres: el matrimonio, la filiación y
el parentesco. De estas tres se derivan las siguientes, del matrimonio surge: los
regímenes patrimoniales del matrimonio, la nulidad y el divorcio. De la filiación
nace la patria potestad, la investigación de la paternidad y la adopción, por último
el parentesco que se conecta directamente con la tutela legítima, el patrimonio de
la familia y la sucesión legítima. Dichas instituciones tienen como fin regular las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de un núcleo familiar, entre
sí y respecto a terceros.
4.1.El matrimonio
El origen etimológico de la palabra matrimonio se origina de “las voces latinas
matris (madre) y munium (carga o gravamen), que ponen en relieve el papel
16
principalísimo que desempeña la mujer en la unión conyugal, especialmente en
relación con la crianza y cuidado de los hijos”. (Fonseca, s.f, p. 33)
17
4.1.1. Regímenes patrimoniales del matrimonio
El matrimonio de acuerdo con Díezy Gullón (2004), conforma una comunidad que
es para toda la vida, sin embargo esta requiere de un sustento económico para
poder llevar a cabo sus propósitos. Los regímenes económicos conyugales se
pueden clasificar de la siguiente manera atendiendo los aspectos que influyen en
cada uno de estos:
administrativo. Con esto se refiere a que a pesar de existir una separación entre
18
los patrimonios, tenga estos una única administración o bien pueden estar
separadas.
Así pues, el régimen patrimonial del matrimonio regula las relaciones pecuniarias o
bienes que se derivan del matrimonio entre los cónyuges o los correspondientes a
cada uno de éstos.
Ahora bien, la sentencia que declara nulo el matrimonio, tiene los mismos efectos
que la disolución del matrimonio por causa de muerte y surte efectos una vez que
se encuentre inscripto en el respectivo registro. (Art. 196 C.)
4.1.3. Divorcio
El termino divorcio “proviene del latín divortium, de divertere, significa separar.”
(Meza Barros, 1989, p. 133).
19
El divorcio, desde una perspectiva jurídica es la disolución del vínculo de
matrimonio valido entre los cónyuges, en virtud de una sentencia judicial. Esto
permite que una vez separados puedan contraer un nuevo matrimonio libremente.
4.2.La filiación
La filiación constituye una de las instituciones del Derecho de Familia que se ha
dedicado a resolver los múltiples problemas relacionados a la paternidad (en aras
de saber quién es el progenitor del menor) y por consiguiente generar
responsabilidad de estos.
Para Planiol (s.f.) citado por Chávez Asencio (1887, p. 3), filiación puede definirse
como la relación que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la
madre de la otra.
20
por tal razón, que filiación desde el punto de vista jurídico, se define como la
relación entre padres e hijos que generan derechos y deberes recíprocos.
Según Chávez Asencio (1987), existen diversos tipos de filiación en las que
subdividen en dos grupos: el primero se refiere a la biológica y la otra a lo
institucional.
Dentro del segundo grupo está la filiación institucional o adoptiva, que es la figura
jurídica que por medio de una declaración judicial produce entre el adoptante y el
adoptado un vínculo de filiación.
21
Para Garfias (1980), citado por Chávez Asencio (1987, p. 265), señala que la
patria potestad comprende un “conjunto de poderes-deberes impuesto a los
ascendientes, que estos ejercen sobre la persona y sobre los bienes de los hijos
menores para cuidar de éstos”.
La definición de patria potestad se encuentra regulado en el Código Civil en el
artículo 244 que dice: “A los padres compete dirigir las personas de sus hijos
menores, protegerlos y administrar sus bienes. El conjunto de estos derechos
constituye la patria potestad”.
La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, es decir que ambos tienen
iguales derechos para ese ejercicio.
transferibles o enajenados.
22
La acción de investigación de la paternidad, es el derecho que tienen los hijos
habidos fuera de matrimonio de acudir al Registro Civil de Personas, para aportar
las pruebas de su filiación para proceder a su inscripción.
El examen de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), es el método más preciso que
existe a efecto de probar la filiación, ya que se obtiene el mapa genético de la
persona, comparándose entre el supuesto padre e hijo, lo que permite arribar a la
conclusión de si existe o no la paternidad.
23
inscripción provisional en definitiva con los apellidos de ambos progenitores.
Posteriormente, se procede a la inscripción en el Registro Civil de las Personas,
por medio de un acta de nacimiento donde exprese dicho reconocimiento. No
obstante cuando el hijo es mayor de edad, para que sea efectivo el reconocimiento
es necesario su aceptación.
4.2.3. Adopción
Para Puig Peña (1975), citado por Chávez Asencio (1987, p. 189), la palabra
adopción se puede definir como “aquella institución por virtud de la cual se
establecen entre dos personas extrañas relaciones civiles de paternidad y filiación
semejantes a las que tienen lugar en la filiación legitima”.
24
Para Planiol (s.f.) citado por Chávez Asencio (1887, p. 219), la adopción “es un
contrato solemne, sometido a la aprobación judicial, que crea entre dos personas
relacionadas análogas a las que resultarían de la filiación legitima”.
Esta postura descrita anteriormente fue substituida por la institución la cual abre
paso a la segunda postura referida a que la adopción es una institución, debido a
que es una institución jurídica y a la vez de orden público ya que se origina entre
dos personas que pueden ser extrañas la una de la otra. Es decir, que “trata de
crear y modificar relaciones de parentesco toca intereses del Estado y
compromete el orden público”. (Chávez Asencio, 1987, p. 220)
Posteriormente para el autor Mazeaud (1976), citado por Chávez Asencio (1987,
p. 221), afirma que la adopción es un acto de naturaleza mixta, un acto voluntario
bilateral y un acto judicial a la vez. Es decir que intervienen más de dos
voluntades.
4.3.Parentesco
El catedrático español Albaladejo (1991), define al parentesco como el vínculo que
liga a una persona con otras, vinculo que, pudiendo proceder de diversas causas,
da origen a distintas clases del mismo. Dentro de las clases de parentesco se
encuentra: el parentesco de consanguinidad, afinidad y adoptivo.
25
El parentesco por consanguinidad, es el lazo o el vínculo de sangre que surge
entre las personas, este puede ser en línea directa o recta y en línea colateral o
transversal, el primero hace referencia aquellos parientes que desciende uno de
otros o bien los que desciende de un tronco común (abuelo, padre, hijo etc.); en
cambio el segundo son los parientes que no descienden uno de otros, pero si
tienen un progenitor en común (hermanos, primos, tíos etc.). En el título preliminar
del Código Civil determina que se reconocerá el vínculo entre parientes
descendientes de una misma estirpe hasta el sexto grado.
La deuda de alimentos es la obligación que impone la ley entre próximos parientes para
que se proporcionen medios de vida cuando concurran determinadas circunstancias, la
obligación también puede tener su origen en el negocio jurídico, como en el caso
26
convenido por contrato o de representar el cumplimiento de una obligación impuesta en
testamento (p.281).
En Nicaragua, existe una ley especializada en esta materia, Ley N° 143, Ley de
Alimentos, del 22 de Enero de 1992, (publicada en el Diario Oficial, La Gaceta N°
57 del 24 de Marzo de 1992), que manifiesta que el deber de dar alimentos y el
derecho de recibirlos se funda en la familia, así mismo que por alimentos se
entenderá a todo lo indispensable para satisfacer las necesidades alimenticias, de
atención médica y medicamentos, vestuario, educación y de recreación.
x Personal, por ser exclusiva en la relación familiar entre el acreedor y del deudor.
27
x Es un derecho que no puede transigirse, tal como lo cita el artículo 2186 del
hacen cumplir con pagos de manera periódica, tal como lo establece el artículo
14.1 de la Ley de Alimentos: “las pensiones alimenticias se pagaran mensual o
quincenalmente”.
28
La tutela testamentaria, es aquella que se confiere por medio de un testamento
para que surta efectos una vez que el testador fallezca.
29
La sucesión legítima comprende la transmisión de todos los bienes, derechos y
deberes de una persona una vez que ha fallecido y a falta de un testamento, la ley
determina a quienes serán distribuidos. (Baqueiro y Buenrostro, 1990)
El Código Civil, en su Libro II, Titulo VII reconoce a la sucesión legitima como
Sucesión Intestada, el articulo 998 manifiesta que “las leyes reglan la sucesión en
los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no han tenido efecto sus
disposiciones por la nulidad del testamento o por otra causa.”, así mismo dentro
de este título, manifiesta el orden en que serán llamados los parientes con
derecho que le sean transmitido los bienes, derechos y obligaciones del difunto
que no ha dejado testamento.
30
Capítulo II: Métodos Alternos de Resolución de Conflictos
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los juristas nicaragüenses (Flores, 2009 & Meza, 2012), expresan que estos
mecanismos de resolución alterna de conflictos (R.A.C.), se originaron en la
tradición Judaica-Cristiana, ya que dentro de las escrituras sagradas a Jesús, se le
percibía como un mediador; puesto que él buscaba resolver conflictos entre sus
seguidores y los enemigos de éstos.
Más tarde, de acuerdo a Meza (2012, p.15) quien cita a Brown (1982) la mediación
fue utilizada en la Antigua China como recurso para resolver controversias.
31
La filosofía de Confucio (551-479 A.C.), influyó en el modo de actuar del pueblo de
China, él expresó: “la resolución óptima de una desavenencia se lograba a través
de la persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción, con la noción de una
armonía natural en las relaciones humanas que no debía interrumpirse”. Es por tal
razón, que en China gran cantidad de litigios y causas criminales leves se
resuelven por mediación sin recurrir al tribunal. (Highton y Álvarez, 2004, p. 164)
Meza (2012, p. 16) cita a (Henderson, 1965) expresa que en Japón, la mediación
al igual que la conciliación, tiene una larga historia en sus leyes y costumbres, a tal
punto que se esperaba que el líder o jefe de la aldea ayudara a la población en sí,
a resolver las controversias dadas entre las partes.
El arbitraje, es conocido en varios países desde principios del siglo veinte. Sin embargo, la
mediación como proceso alterno de resolución de conflicto tiene sus inicios en los años 90
en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Guatemala, México, Perú y
Venezuela (p. 17).
32
Finalmente, se puede expresar que los métodosalternos de resolución de
conflictos surgieron por la necesidad que la sociedad demandaba para solucionar
sus controversias, a través de métodos pacíficos, ágiles y auto compositivo, es
decir, hay una participación de las partes para resolver los conflictos de acuerdo a
sus necesidades. De igual forma, proporciona los medios para la búsqueda de
justicia y armonía en ámbito social.
33
impulsar el acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto, ayudarlas a
clarificar e identificar los intereses y a que desemboquen en un acuerdo
satisfactorio para ellas”.(Márquez Algara, 2010, p. 2)
2.1.La conciliación
La conciliación, proviene del latín conciliare, que significa “componer y ajustar los
ánimos de los que estaban opuestos entre sí”. (Matus, Ramírez y García, 1998,
p.31)
Este método tiene como fin, que de existir una controversia esta no de inicio a un
litigio o que habiendo iniciado este, no se prosiga su proceso. Por conciliación, se
conoce al procedimiento en que un tercero neutral, ayuda a resolver los problemas
en disputa con el objetivo de encontrar alternativa de solución y por consiguiente
llegar a un mutuo acuerdo, que se ajuste a las necesidades de las partes
involucradas.(Meza, 2012)
2.1.1. Características
x Instrumento de autocomposición de un conflicto por la voluntad de la partes.
34
x Flexible, es decir que se adapta a los requerimientos de las partes.
x Informal, puesto que en ellas no existen pautas rígidas a seguir o plazos que
cumplir, las únicas normas existentes son de conducta, para que surja un diálogo
positivo y civilizado entre las partes.
2.1.2. Ventajas
x Facilita la satisfacción de intereses, puesto que las partes tienen participación y
x Libertad de acceso, puesto que cualquier ciudadano por su libre voluntad pueda
x El acuerdo conciliatorio, al cual las partes llegan sea este total o parcial, tienen el
mismo efecto de una resolución judicial. Es decir, presta mérito ejecutivo y hace
trámite a cosa juzgada.
mismo, mejoren las relaciones entre las personas involucradas, fortaleciendo los
35
lazos de amistad ya sea en el ámbito personal o laboral que esto se desarrollan,
debido a que ambos construyeron la solución al conflicto.
2.1.3. Tipos
2.1.3.1. Judicial
La conciliación judicial, se inicia antes o después de iniciado un proceso judicial
pero como parte de éste. La conciliación judicial es realizada por el juez, con
estricto apego a la ley aplicable.
2.1.3.2. Extrajudicial
La conciliación extrajudicial, se inicia antes o después de un proceso pero con la
salvedad que se realiza fuera de un proceso judicial.
2.2. El arbitraje
El arbitraje, “proviene del latín adbiter, formada por la preposición ad y arbiter, que
significa tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su
controversia”. (Gonzaini, 1995, p. 113)
36
controversia mediante un “laudo arbitral” que es de obligatorio cumplimiento para
las partes”.
2.2.1. Características
x El arbitraje se origina por la voluntad de las partes por medio de una clausula
x Rápido, debido a que se dictara el laudo arbitral en el plazo establecido por las
37
x Es de carácter formal, aunque se destaca la simplicidad de su mecanismo y lo
2.2.2. Ventajas
x Se tiene la libertad de especificar el derecho aplicable (el régimen jurídico en que
disputa.
x Los árbitros nombrados por las partes en conflicto tienen mayor disponibilidad de
proceso judicial.
x Las partes son las que seleccionan a los árbitros, pueden pactar un árbitro único
x Los laudos arbitrales producen los mismos efectos que una sentencia judicial,
38
2.2.3. Tipos
2.2.3.1. Según los principios
2.2.3.1.1. En Derecho
En el arbitraje de derecho, según la Ley N° 540, Ley de Mediación y Arbitraje, en
el artículo 24, inciso d, establece que:“Arbitraje de Derecho, se da cuando los
árbitros resuelvan la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable”. Es
decir, que los árbitros resuelven con estricto apego a la ley aplicable, en este caso
tanto el árbitro, como los miembros del tribunal arbitral deben ser licenciados en
derecho, deben de resolver teniendo en cuenta únicamente las normas y
disposiciones legales. La decisión o resolución que se emita debe fundamentarse
en un razonamiento jurídico.
2.2.3.1.2. En equidad
En el arbitraje de equidad, según la Ley N° 540, enel artículo 24, inciso e,
establece: que el “Arbitraje de Equidad, (. . .) se da cuando el Tribunal Arbitral
resuelve conforme a sus conocimientos profesionales y técnicos”. Es decir, que se
da cuando el tribunal arbitral está integrado por profesionales (árbitros) que
resuelven de acuerdo a sus conocimientos adquiridos sobre la materia objeto de
arbitraje, excepto lo que las partes dispongan para este efecto.
2.2.3.1.3. Técnico
Es aquel que los árbitros dictan sus fallos conforme a sus conocimientos
especiales en determinadas ciencias, arte o profesión. (USAID, 2007b)
39
Para USAID (2007b) el arbitraje técnico:
2.2.3.2.2. Forzoso
Es cuando las partes tienen que acudir al arbitraje como un proceso obligatorio
emanado por una norma jurídica que contemple su obligatoriedad, en el caso de
que surgiera algún conflicto entre las partes.
40
2.2.3.3. De acuerdo con la forma de funcionamiento
2.2.3.3.1. Ad-hoc
El arbitraje ad-hoc, es aquel regulado por las partes sin intervención alguna de
centros o instituciones especializadas. Es decir, “aquel procedimiento en el cual
las partes acuerdan libremente las reglas de procedimiento y principios bajo los
cuales se ha de desarrollar el proceso de arbitraje” y son los árbitros quienes se
ocupan de administrar el proceso. (USAID, 2007b, p. 19)
Plantea una mayor flexibilidad, sin embargo presenta la desventaja que al dejar
principalmente en manos de los árbitros los procedimientos, se establece una dependencia
técnica de los denominados expertos en métodos alternos de solución de controversias, lo
cual puede devenir en un proceso de arbitraje que en primer lugar, reservando al alcance
de muy pocos, y en segundo término, el mismo se vuelva particularmente costoso, puesto
que no existe ninguna regulación en cuanto a los honorarios de los árbitros y secretarios
conocidos también como administradores de casos en otras legislaciones (p. 20).
Al respecto la Ley N° 540, señala en el artículo 45, “las partes tendrán libertad
para convenir el procedimiento a que haya de ajustar el tribunal arbitral en sus
actuaciones (…)”.
2.2.3.3.2. Institucional
El arbitraje institucional, es el que se realiza a través de instituciones
especializadas, con equipos altamente calificados y encargados de administrar
este tipo de proceso, como es el caso del Centro de Mediación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Nicaragua.
41
organización del arbitraje, “que se traduce en: estructura, regulación de honorario
de árbitros y secretarios”. (USAID, 2007b, p. 19)
2.2.3.3.3. Legal
Es aquel que se rige de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, debido
a que las partes no han establecidos las reglas del arbitraje, ya sea por una
institución especializada (institucional) o no han diseñado su propio procedimiento
(ad-hoc).
42
La Ley N° 540, en el artículo 21, “(. . .) las disposiciones relativas al arbitraje se
aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la
República de Nicaragua”.
2.2.3.4.2. Internacional
Es aquel que está regulado por el ordenamiento jurídico de conformidad al
Derecho internacional y produce efectos jurídicos en diferentes Estados.
2.3. La negociación
La negociación “proviene del latín negotiatio, que significa acción y efecto de
negociar”. (Flores, 2009, p. 26)
Para Dutrey Guantes (2011), la negociación es el proceso a través del cual las
partes interesadas acercan sus diferencias hacia una posición conjunta que
convenga a ambas partes.
Es un proceso por medio del cual las personas buscan resolver desacuerdos o planear y
negociar por medio de discusiones, las que puede incluir el razonamiento lógico. Las
discusiones se pueden realizar entre las partes mismas o por medio de sus
representantes. (. . .) p. 18.
Siendo la negociación una herramienta que ayuda a las personas por medio de un
proceso de comunicación, en el cual las partes discuten los intereses
43
contrapuestos que estos tienen, para buscar la solución pacífica al conflicto, “sin la
necesidad de un tercero”. (Flores, 2009)
2.3.1. Características
x Autogestión, debido a que las partes son las que buscan por sí misma “defender
partes.
2.3.2. Ventajas
x Carece de formalidades.
x Voluntario.
conflictos.
44
2.4. La mediación
Según (Flores, 2009) la mediación es:
Un mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una
solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es mejorar la
comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran
sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio (p 28).
45
El arbitraje es un mecanismo similar a un litigio, ya que en este se prueban hechos
que ayudan o se tienen como base para el fallo que emitirá el árbitro.
46
Capítulo III: La Mediación
1. CONCEPTO
El proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o
personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de
encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a
sus necesidades.La mediación es un proceso que hace hincapié en la propia
responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que influyan en sus vidas. Por lo
tanto, constituye un proceso que confiere autoridad sobre sí misma a cada una de las
partes(p.32).
Proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participantes en una
situación conflictiva a su resolución, que se expresa en un acuerdo consistente en una
solución mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita ser necesario, la
continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto(p.11).
47
facilite a los participantes a mejorar su comunicación o restablecerla, mejorar las
relaciones entre las partes y principalmente obtener soluciones que sean
aceptables y apropiadas para todos.
48
2. CARACTERÍSTICAS
tienen como obligación mantener bajo discreción todo lo que se hable, así como
cualquier documento que se presente. Esta discreción tiene como propósito
“generar en quienes participan de la mediación el clima de confianza necesario
para que puedan hablar sin la presión de pensar que lo que digan podría utilizarse
en algún otro ámbito, en su perjuicio”. (Caram, Eilbaum y Risolia, 2006, p. 36)
x Voluntariedad, toda persona podrá elegir por su plena y libre voluntad si acudirá
49
x Auto compositivo, las soluciones surgen del intercambio de opciones y
flexible que se adapta a las necesidades y ritmos de los participantes, con el fin de
generar un ambiente en el que las partes se sienta en libertad y puedan resolver
sus disputas.
x Son económicos, por ser un proceso rápido en comparación con los costos de
cumplimiento, es decir, tiene los mismos efectos de una sentencia judicial (cosa
juzgada y presta merito ejecutivo).
50
3. VENTAJAS
Al ser las mismas partes quienes buscan la solución del conflicto con ayuda de
técnicas proporcionadas por un tercero, esto beneficia a que las relaciones entre
ellas se mejoren o en algunos casos se reestablezcan, existiendo un mayor
compromiso para el cumplimiento de lo que han acordado.
51
Los participantes pueden resolver sus conflictos en un periodo corto, ya que la
mediación se caracteriza por ser un proceso ágil, dinámico y con una estructura
procedimental sencilla.
Por ser un proceso que tiene celeridad para la resolución de conflictos, tiene
costos más reducidos, de tiempo y dinero en comparación con la vía judicial.
Asimismo, la reducción de tensión emocional por parte de los involucrados, en
virtud de que se propicia en un clima colaborativo y de respeto mutuo
4. DESVENTAJAS
52
En este sentido Folberg y Taylor (1996) que:
Los propios elementos que hacen la mediación tan atractiva, en comparación con el
modelo de adversario, también crean peligros potenciales y plantean substanciales
problemas profesionales, éticos y legales. La mediación se lleva a cabo en privado, con
frecuencia sin presencia de los abogados. Dado que no está regida en forma rígida por
reglas de procedimientos, leyes verdaderas, ni precedentes, se presenta el interrogante de
si el proceso es justo y produce resultados equitativos. Debido a que la mediación
representa una alternativa al sistema adversario, carece de las verificaciones y balances
precisos y perfeccionados que constituyen el beneficio principal del proceso adversario. El
carácter deliberadamente “alegal” de la mediación, crea un riesgo constante de dominio
ejercido por la parte con mayores conocimientos, poder, o menor contenido emocional
(p.151).
Las partes son los protagonistas en el proceso de mediación y las que deben de
trabajar en colectivo, comunicarse con libertad para que unidos dialoguen sus
intereses contrapuestos, en la búsqueda de una solución común que los satisfaga
a ambos.
5.2. El mediador
Es un facilitador neutral e imparcial, que sirve como canal de comunicación a las
partes, en búsqueda de una solución a sus problemas.
53
el conflicto, con facultad de proponer soluciones si las partes lo acordaren y que
cumple con la labor de facilitar la comunicación entre las mismas, en procura de
que estas encuentren en forma cooperativa el punto de armonía al conflicto
mutuamente satisfactorio y que no contravengan el orden público ni la ley.”
Para que el mediador logre cumplir con su rol, requiere de una capacitación
especial que le permita desarrollar técnicas y estrategias para aplicarlo en los
distintos procesos de mediación y auxiliar a las partes en la búsqueda de
soluciones. Según Folberg y Taylor (1996), las habilidades esenciales con que
debe contar el mediador son las siguientes:
x Facilidad de comunicación.
x Facilidad de comprensión.
x Facilidad de expresión.
x Equilibrar poderes.
x Transmitir credibilidad.
54
x Saber escuchar.
x Dirigir el proceso.
El mediador que asistirá el proceso deberá ser una persona completamente ajena
al conflicto, sin interés alguno en lo que se logre resolver dentro del proceso, en
caso que el conflicto involucre de manera directa o indirecta al mediador, este
deberá excusarse y la causa será de conocimiento por otro mediador. (Ley N° 540,
Ley de Mediación y Arbitraje, art. 6, inciso 2 y Decreto N° 63-99, Reglamento de la
Ley N° 260 “Ley Orgánica del Poder Judicial” art. 39)
La Ley N° 540, Ley de Mediación y Arbitraje, establece que una vez iniciada la
sesión es deber del mediador propiciarles a los intervinientes información clara y
precisa sobre su ocupación, la naturaleza de la mediación, sus beneficios y el
procedimiento e invitándolas a que solucionar sus conflictos de una manera
pacífica y que reflexionen acerca del tiempo y recursos que invertirán en el
proceso judicial (Art 94 de la Ley N° 260, Ley Orgánica del Poder Judicial).
55
Podrán suscitarse caso en que las partes a pesar de comunicarse, no se
entiendan puesto que cada una de ellas está en defensa de sus propios intereses
y no le importa conocer de las necesidades de la otra, por lo tanto el mediador no
solo actuara de transmisor sino como el traductor de esa información, pero al
momento de transmitirla evitara emitir juicios, ni tomar decisiones vinculantes para
las partes.
Una vez que las partes estén negociando, sosteniendo cada una de estas sus
posiciones, las cuales van aparejadas de sufrimiento, ira o venganza, el mediador
deberá intervenir con el fin de que las partes alejen esos sentimientos de ira y
velen más bien por los verdaderos intereses o necesidades que demandan, y por
consiguiente modificar sus posiciones originales de negociación que se van
adecuando a sus necesidades y no a sus posiciones iniciales que suelen ser
caprichosas por los sentimientos que vienen aparejadas al conflicto.
56
El asesor, en el proceso de mediación no cumple un rol protagónico, sino que da a
conocer las herramientas necesarias para que las partes tomen las riendas del
conflicto, asesorando a las partes en el ámbito legal, para corroborar que dichas
decisiones no vulneren sus intereses y derechos y que se encuentre dentro del
marco de la legalidad que no contravenga y que respete las normas de derecho en
todo los ámbitos, ya que estas no siempre conocen las obligaciones y derechos
que la ley los llama a cumplir pudiéndose producir desventajas por falta de
conocimiento normativo legal, asimismo el asesor debe de guiar de la mejor forma
a su cliente dándole a conocer los beneficios que esto reporta si se va por esta vía
de la mediación; pero él no puede influir en las decisiones que ellas mismas
tomen.
6. ETAPAS DE LA MEDIACIÓN
57
La primera etapa de la mediación, se le denomina identificación del problema, es
el primer paso que dan las partes en la búsqueda de solucionar sus problemas. A
partir de ese momento, la mediación, surge cuando las partes que tienen
desavenencia han reconocido la existencia del mismo, y se comprometen a iniciar
un proceso de mediación para darle solución a sus conflictos de manera pacífica.
(Gallardo, 2004).
Una vez, que las partes están de acuerdo que existe un conflicto y aceptan
someterse al proceso mediación voluntariamente, concurren al lugar donde se van
a realizar la mediación, en fecha y hora pactada previamente. Es ahí donde, se
origina la segunda etapa, que es la presentación de los participantes en el proceso
de mediación, en el cual “será el mediador el que inicie la conversación y, luego de
aclaraciones previas, explicará a las partes las reglas del juego, reafirmando en su
discurso los principios de la mediación”. (Almeida y Aeillo, 1996, p.33)
58
De modo que esta etapa, el mediador al igual que las partes se comprometerán a
mantener la confidencialidad respecto de lo que se conozca a través del proceso.
Asimismo, deberá explicar a las partes que ellas tienen la libertad de abandonar el
proceso, si lo consideran conveniente en cualquier etapa que se desarrolla el
mismo. (Almeida y Aeillo, 1996)
Una vez concluida la presentación del mediador, le dará la palabra a las partes
para que estas comiencen a contarle los acontecimientos que la trajeron a este
proceso de mediación. Es decir, “los antecedentes de la disputa, cómo surgió el
problema, cómo afecta a las partes, por qué las afecta de ese modo y qué les
gustaría que sucediera a partir de ahora”. (Floyer Acland, 1997, p. 207)
El mediador facilita la comunicación entre las partes de manera que logren una
mejor compresión del conflicto. El mediador debe de estar muy atento ante la
actitud que presten las partes, observar si existe preocupación en una de ellas por
comenzar con su participación y a la vez la actitud de la otra que puede mostrar un
tanto desinteresada, en estos casos es necesaria la intervención del mediador,
para ayudar a que las partes interactúen entre sí en la búsqueda de una solución a
su conflicto y que siga el hilo de la exposición con interés, es decir, que los
mediadores “tienen que vigilar constantemente la calidad de comunicación y el
diálogo entablado entre las partes en un conflicto, y de la suya propia por cada
parte”. (Floyer Acland, 1997, p. 212)
59
La finalidad de esta etapa, es que el mediador tenga conocimiento de la razón por
la cual las partes están en un proceso de mediación, y es por medio de la
recopilación de la información correspondiente, es que se da cuenta del conflicto
surgido entre las partes, los intereses y las posiciones de cada una de ellas. Se
podría decir, que es aquí donde comienza de manera más formal el proceso de
mediación, ya que se empieza a hablar acerca de los antecedentes del conflicto y
hay más interacción entre las partes.
Una vez, que el mediador ha escuchado la exposición de las partes y estas han
concluido con las mismas, el mediador deberá hacer un resumen de lo relatado
por ellos, y realizar preguntas para reafirmar los aspectos principales por las
partes durante la exposición, esto con la finalidad de complementar la información
que considere necesaria y que por alguna situación haya quedado incompleta.
(Almeida y Aeillo, 1996)
Si las partes han tenido éxito en el proceso de mediación, hay varias opciones
para resolver el conflicto sobre la mesa, en la cuales se comienza a evaluar las
alternativas más conveniente para ambas partes, pero “antes de poder llegar a
decisiones adecuadas, ambas partes deben de tener información por igual y
comprender a fondo cuales son los problemas”. (Folberg y Taylor, 1996, p. 63).
Concluida la etapa anterior y comprendido el conflicto surgido, las partes dan paso
a la cuarta etapa de generalización y evaluación de opciones, en el cual las partes
deben de colaborar para encontrar una respuesta positiva al conflicto surgido entre
ellos. El mediador debe hacer una lista de todas las opciones que se han
mencionado, para su posible evaluación de las mismas, por las partes.
60
documento o acuerdo con las decisiones tomadas, sus intenciones y conducta
futura. El mediador es el encargado de organizar, registrar y reflejar con precisión
las decisiones tomadas. Una vez, que redacta el acuerdo ya sea parcial o total,
que han de ser aceptado en sus términos y firmado por las partes, debido a que
son ellas quienes deciden el contenido y quienes deberán de respetar y cumplir lo
acordado del mismo.
7. TIPOS DE MEDIACIÓN
Aquellos conflictos que se han demandado ante una autoridad judicial, tienen la
posibilidad de ser resueltos por medio de la ayuda de mediadores previamente
capacitados y seleccionados que auxilian a los dueños del conflicto en la
obtención de un acuerdo ya sea total o parcial, así pues las partes se convierten
en protagonista en resolver sus conflictos y no simple espectadores de sus propios
litigios.
61
En Nicaragua en concordancia del artículo 94 de la Ley N° 260, Ley Orgánica del
Poder Judicial mandata que una vez interpuesta una demanda, el juez de previo al
juicio se deberá convocar a trámite de mediación a las partes, para que tenga la
posibilidad de solucionar su disputa de manera amigable, evitando el proceso
judicial.
En otras palabras, la mediación se puede efectuar cuando las partes sin instar
proceso judicial, se adhieran voluntariamente al proceso de mediación como
método para la resolución de un conflicto en concreto que se ha suscitado entre
ellas.
62
vecinales), que mediante el diálogo resuelven sus controversias. El mediador
comunitario es entonces un miembro de esa comunidad.
Aporta un sistema de gestión de los conflictos que facilita esta negociación de las
contradicciones. Mediante la participación directa de las personas que están implicadas en
el conflicto, y con el apoyo de un mediador neutral e imparcial, intentan encontrar una
solución que sea satisfactoria a los intereses de todas las partes. Las mediación ayuda a
los ciudadanos, los grupos, las partes, a no dicotomizar el conflicto, a percibir con una
perspectiva diferente a la realidad que viven como conflictiva y a asumir que las dos partes
pueden tener visiones diferentes y, aún así, resolver pacíficamente y satisfactoriamente
sus diferencias (pp. 170, 171).
x Ser voluntaria, las partes interesadas son quienes deciden iniciar la mediación.
63
Este tipo de mediación, beneficia a los niños, niñas y adolescentes ya que no solo
tienen la posibilidad de manejar adecuadamente sus conflictos y mejorar su forma
de relación con los demás, sino que estos hábitos generados a temprana edad
constituirán un valioso instrumento para cuando crezcan.
La mediación familiar tiene como finalidad que las partes en conflicto alcancen
acuerdos equitativos, justos, estables, duraderos, contribuyendo así a evitar la
apertura de procedimientos judiciales.
64
7.3.2. Mediación civil
En materia civil se ventilan todos aquellos conflictos en donde se han transgredido
los derechos o deberes que se originan de relaciones jurídicas entre particulares.
Los conflictos que se ventilan en mediación civil pueden ser por interdictos
(retener o recuperar la posesión), por incumplimientos de contratos (compraventa,
arrendamiento, etc.), en conclusión a toda afectación al patrimonio privado del
individuo.
La mediación civil, “es la que se realiza en los tribunales de justicia civil, misma
que es practicada por jueces, de manera que el juez de la causa, es quien hace
las veces de mediador”. (Meza, 2012, p. 22)
65
fructífera, por lo tanto es necesario que en principio se tome en cuenta el estado
psicológico de la víctima. También se puede suscitar el caso en que las victimas
consideran que la infracción que han cometido contra ella no pueda repararse de
manera económica considerando este método no sea el adecuado, aunque
existen excepciones.
El fin de la mediación penal es reparar el daño moral del ofendido al igual que una
posible recapacitación y revalorización por quienes cometen un delito y brindar un
espacio en que las partes puedan dialogar y restablecer sus relaciones.
Las partes se auxilian de terceras personas neutrales para solventar sus diferencias, que
puedan surgir a la luz de las relaciones contractuales y a la globalización de la economía,
el balance de la ciencia y la tecnología, así como el desarrollo de los mercados
internacionales (p. 21).
66
8. MEDIACIÓN FAMILIAR
67
de sus hijos, sin necesidad que un tercero que desconoce de sus vidas decida el
futuro de los menores.
Asimismo, este método resuelve los conflictos en forma casi inmediata (rápido),
pero fundamentalmente que logra que la decisión no provenga de un tercero sino
de los propios interesados. Es por ello, que los acuerdos a los que llegan las
partes por medio de este proceso, son el fiel reflejo de la voluntad de ellas mismas
lo que propicia que sean respetados y cumplidos ya que fueron ellas quienes
decidieron y lo acordaron y no fueron impuestos por un tercero como lo sería por
medio de los tribunales de justicia.
68
9. MEDIACIÓN EN EL MARCO JURÍDICO NICARAGÜENSE
El trámite de mediación, fue introducido por el legislador con el fin de que esta
auxiliará a contrarrestar un proceso judicial lento y a la retardación de justicia; es
por ello que se procuró que la mediación fuera una alternativa para resolver el
problema y así lograr responder a las necesidades que los ciudadanos
demandaban. Para lograr cumplir con este objetivo se aprueba el 14 de Mayo de
1999 el Decreto N° 63-99, Reglamento de la Ley N° 260 (RLOPJ), publicada en el
Diario Oficial, La Gaceta N° 104 del 2 de Junio de 1999.
69
la controversia, emita opiniones o se parcialice, dándole la razón a una de las
partes.
Por ser confidencial la mediación, todo lo que los participantes expongan en las
audiencias relativo al conflicto carecerá de valor alguno en el proceso judicial, así
mismo en “aquellos que se originen en hechos distintos a los que dieron origen a
la controversia de la mediación” (Art. 44 RLOPJ)
Si las partes llegasen acuerdo, este se hará constar en un acta a la cual la ley le
otorga el mérito ejecutivo y carácter de cosa juzgada la cual no admite ulterior
recurso (Art. 94 LOPJ). De acuerdo al artículo 45 del RLOPJ el acta “es el
documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la
mediación” y deberá cumplir con una serie de formalidades para su validez,
asimismo el juez deberá dictar un auto en el que se haga constar que las partes
han llegado un acuerdo y que las diligencias se archivaran contiendo el acta de
acuerdo. En caso contrario, en que las partes no lleguen acuerdo igualmente se
hará constar la falta de acuerdo y se dará trámite al proceso judicial. (Art. 46
RLOPJ).
70
Los jueces al aplicar la mediación se enfrentaron con una serie de inconvenientes,
tales como la insuficiencia de herramientas para orientar el trámite, no contaban
con condiciones adecuadas para la mediación en los despachos para brindar un
espacio de confidencialidad y acercamiento de las partes, la falta de tiempo de los
judiciales para realizar dichos tramites, y fundamentalmente que estos no lograban
desprenderse de su rol jurisdiccional al momento de la mediación, por
consiguiente el proceso se desnaturalizaba. (Dirección de Resolución Alterna de
Conflictos “DIRAC”, 2003)
Inicialmente la DIRAC, fue creada como una dependencia especializada del Poder
Judicial encargada en brindar apoyo institucional y técnico necesario para el
funcionamiento de la mediación y arbitraje como métodos alternos para la solución
de conflictos relativos a la propiedad. Por tal razón, la CSJ, la Intendencia de la
Propiedad y el Banco Interamericano (BID), suscribieron un convenio el 5 de
Octubre de 1999, con el objetivo general de apoyar a la República de Nicaragua
en la resolución de conflictos de la propiedad conforme a lo establecido con la Ley
N° 278 del 26 de Noviembre de 1997, Ley de la Propiedad Reformada, Urbana y
Agraria (publicada en el Diario Oficial, La Gaceta N° 239 del 16 de Diciembre de
1997), en coordinación con el sistema de propiedad existente integrado por la
Procuraduría General de Justicia y la Intendencia de la Propiedad.
71
Civil Distrito de Managua, pues en este despacho existía una mayor carga judicial;
luego se extendió a otros tres juzgados. En septiembre del 2002 se cumplió el
plazo de ejecución del proyecto, y por su resultado tan positivo, la CSJ acordó
prorrogar el proyecto hasta diciembre del 2002.
Por lo antes mencionado, todo tramite de mediación previo que la LOPJ establece
ya no será realizado por los jueces, sino por mediadores debidamente capacitados
y acreditados de la DIRAC.
72
gratuitos u onerosos, para brindarle a la población un espacio en que puedan
mediar sus disputas de manera extrajudicial sin tener que recurrir a la vía judicial.
73
acceso a los servicios de justicia es limitado. Estos brindan asesorías a la
población e incluso en algunos casos acompañan a la población en la realización
de gestiones.
74
y comunidades étnicas de la Costa Atlántica, estableciendo el procedimiento a
seguir.
75
Capítulo IV: Análisis de resultados de la investigación de campo
76
bonificación, siendo la de mayor requerimiento “Alimentos" por las partes
demandantes (ver Anexo 3 y 4).
77
hora y lugar de la celebración del trámite, la información de las consecuencias
legales de la inasistencia, y la firma del secretario que autoriza y el sello del
juzgado (art. 40 RLOPJ).
78
La mediación tiene muchas ventajas como método alternativo de resolución de
conflictos, ya que evita recurrir a la vía judicial y se logra ahorrar tiempo,
dinero y en principio mantener la armonía social y el hecho de que la
población conozca sobre este aspecto de suma importancia.
79
manifiesto en su forma de vestir, comunicarse, costumbres sociales y en
general por la forma de interrelacionarse uno con los otros.
80
intereses particulares, soluciones que al final como no han sido voluntarias
han conllevado a nuevos enfrentamientos violentos.
81
sentirse amenazados ante existencia de la mediación y ser este proceso una
invasión al campo profesional, ya que en la mediación las partes son las
figuras principales para dirimir sus propios conflictos y al apropiarse las
personas de este método, no tendrían la necesidad de recurrir a sus servicios
legales.
Otra causa que produce que los abogados no asisten con sus clientes a la
mediación, es porque consideran que en la práctica no está siendo aplicado
correctamente, ya que los mediadores no cumplen con su papel, pues durante
el proceso se parcializan con una parte, haciendo tratos diferenciados o bien
toman decisiones vinculantes para las partes, por lo tanto incumplen con lo
señalado por ley; la cual determina que el mediador debe abstenerse de emitir
opiniones de quien le asiste o no la razón y que son las mismas partes
quienes por medio del diálogo descubrirán las soluciones a sus propios
conflictos. (Ver anexo 10)
82
Es a través del resultado que se obtuvo de la presencia de las partes en
disputa que se alcanzó a demostrar si la mediación fue o no efectiva,
considerándose efectiva cuando la mediación ha logrado su cometido, es
decir, las partes entablaron un dialogo y negociaron hasta conseguir un
acuerdo satisfactorio para ambas.
Para obtener este cometido influyeron una serie de componentes al que hacen
referencia los entrevistados (Ver anexos 8 y 14):
Al inicio del proceso introdujeron a las partes sobre las características de este
de mediación y las reglas de juego a las que debían atenerse al elegir esta
técnica alternativa para resolución de conflictos, una vez realizada dicha
presentación, que contribuía a que las partes se sintiera en confianza y
apropiarse del método, se trabajó en incentivar a las partes a reestablecer su
comunicación, logrando que mantuvieran un dialogo sincero y de exploración
83
honesta, que alejaran sistemáticamente los sentimientos tan comunes que se
presenta en las mediaciones familiares, tales como: odio, rencor, venganza,
tristeza que afectan o estropean la comunicación entre las partes, por
consiguiente las mediadoras acercaron a las partes para que negociaran hasta
donde la voluntad negociadora de estas les permitiera.
Ahora bien, del total de personas que asistieron a la mediación un 32% (189
causas) no alcanzaron un convenio satisfactorio (ver anexo 6) y por consiguiente
tuvieron que seguir por la vía judicial tal y como lo establece la LOPJ.
Según referencia de informantes claves mencionaron tres factores por los que no
se llegó acuerdo (ver anexos 8, 14 y 16):
84
a) Los abogados realizaron interrupciones, generando un ambiente hostil y de
resistencia al uso de la mediación. Lo que hace evidente que estos ignoran o
bien desconocen que su rol es secundario, es decir, que estos no son los
protagonistas, ni dueños del conflicto y que son las partes inmersas en el
conflicto quienes tienen el poder de tomar las decisiones que consideren
convenientes, el papel de ellos es de acompañamiento y salvaguardar que el
acuerdo que se construye sea un marco apegado a la realidad de sus
defendidos y más importante aún apegado a ley.
85
mediciones son cómodas, proporcionan privacidad y equidad entre los
involucrados, además dichas salas cuentan con medios tecnológicos que
facilitan la labor de las mediadoras. (Ver anexo 9)
86
Conclusiones
87
3. De acuerdo a los resultados estadísticos de la Dirección de Resolución Alterna
de Conflictos (DIRAC), los cuales reflejan que cuando las partes asisten y conocen
del proceso de mediación, este resultó ser efectivo,debido a que más de un 50%
por ciento consiguieron resolver sus conflictos, aprovechando las bondades que
ofrece el método.
5.Se evidencia en el estudio que un 32% por ciento de personas que asistieron no
lograron un acuerdo satisfactorio por circunstancias tales como: a) la resistencia
de los abogados que asisten a dicho proceso, b) mediadoras emitían criterios
personales referentes al conflicto c) las salas en donde se llevaban a cabo las
mediaciones no prestaban las condiciones óptimas.
6.A pesar de que se demuestra que la mediación está siendo efectiva como
mecanismo alterno para resolver las disputas que se derivan del seno familiar, de
conformidad a los datos estadísticos se refleja que del total de personas que son
convocadas en disposición del artículo 94 de la LOPJ un 59% por ciento hace
caso omiso a este trámite.
88
Recomendaciones
89
4. La Dirección de Resolución Alterna de Conflictos (DIRAC) debe monitorear el
desempeño profesional de las mediadoras durante los procesos de mediación a fin
de que se cumpla lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y los artículos 4, 5 y 6, inciso 6 de la Ley N°540, Ley de Mediación y
Arbitraje, para evitar que las mediadoras desvirtúen la naturaleza de la mediación
por intromisión de criterios personales.
90
Lista de Referencia
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Buenos Aires, Argentina: Astrea.
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96
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y 244 del 21 y 24 de Diciembre de 2001.Managua: Editorial Jurídica.
97
ANEXOS
98
Anexo 1
99
Anexo 2
100
Anexo 3
101
Anexo 4
102
Anexo 5
59%
41%
868
597
103
Anexo 6
68%
32%
104
Anexo 7
No es bueno
26%
Si es bueno el
método
Como tal es 61%
bueno
13%
105
Anexo 8
No
40%
Si
60%
106
Anexo 9
107
Anexo 10
32%
18%
108
Anexo 11
No
109
Anexo 12
Sí,
No, 44%
56%
110
Anexo 13
60%
40%
111
Anexo 14
Anexo 15
112
Anexo 16
Entrevista a mediadoras.
113
método, por sentirse desplazados.
¾ La falta de cultura de resolver sus
conflictos por sí mismos, las personas
están acostumbradas a que sea un
judicial quien resuelvas sus disputas.
¾ La escasa divulgación de las
bondades de la mediación.
¿Cree usted que se ha brindado la No. La divulgación que se le ha
divulgación necesaria sobre el proceso brindado a la población sobre este
de mediación y sus beneficios? medio ha sido escasa, ya sea por
medios televisivos, radiales y escritos.
En los centros escolares y
universidades no se ha promovido una
cultura nueva de paz y pacificación
social.
Fuente: Entrevista a mediadoras que efectuaron mediaciones en el periodo de Junio a Diciembre
del año 2012.
114
Anexo 17
Entrevista a abogados litigantes.
115
Anexo 18
Entrevista a mediadoras.
6. Según su criterio, ¿Cuáles son los factores por los cuales las partes no
asistieron al trámite de mediación?
116