UNIDAD VII

LA ANTIJURIDICIDAD

Prof. Catherine Ríos Ramírez

I. NOCIONES PREVIAS

1. Concepto

Antijuridicidad significa “contradicción con el derecho.”(Mir Puig).

A lo largo del estudio del derecho penal y en su aplicación práctica oirán en innumerables
oportunidades los conceptos antijuridicidad e injusto, La doctrina1 suele distinguir entre ellos,
reservando la primera expresión para referirse al juicio de valor negativo (disvalioso) que recae en
una conducta típica realizada sin justificación legal y por ello, contraria a derecho, mientras que
Injusto, se emplea para indicar la conducta típica misma realizada y valorada negativamente
(disvaliosa) por el derecho

Puede definirse como “ausencia de causal de justificación que autorice la realización de una
determinada conducta típica” o “la realización de un tipo que no se encuentra especialmente
autorizada”.2

La antijuridicidad, en tanto que elemento del delito, consiste en que una conducta típica sea
ilícita, es decir, contraria al derecho.

Tomando como base el carácter indiciario de la tipicidad, cabe afirmar que la comprobación
de que una conducta es típica ofrece un indicio acerca de que ella, con un alto grado de probabilidad,
será también antijurídica. Sin embargo, tal efecto, cesa cuando el propio ordenamiento jurídico
contempla una causal de justificación, es decir, una norma que autoriza la ejecución de una conducta
típica, bajo determinados supuestos. Ejemplo, quien mata a otro comente una acción típica, pero si
lo hace en legítima defensa, entonces su conducta es típica, pero no antijurídica, dado que en la
especie concurre una causal de justificación.

Las causales de justificación, son autorizaciones legales expresas para realizar conductas típicas.

La comprobación de la antijuridicidad supone demostrar la adecuación típica de la conducta, y en

segundo lugar, que se verifique la ausencia de una causal de justificación determinada.

1
Náquira, Jaime, Derecho Penal Chileno, Parte General, Segunda Edición, pág. 327.
2
Bullemore Vivian y Mackinnon John, Curso de Derecho Penal, Tomo II, pág. 48.
 2. CARCTERÍSTICAS DE LA ANTIJURIDICIDAD

La concepción que se tenga de la antijuridicidad dependerá como señala el profesor Jaime

Náquira3, de la posición que se adopte respecto de la norma jurídica:

a) Para algunos es un concepto valorativo. Esto quiere decir que la determinación acerca de
si una conducta es lícita o ilícita toma como base las propias normas jurídicas, las normas
jurídicas son normas de valoración, lo que hacen es expresar un juicio de valor, califica
ciertos comportamiento de valiosos o disvaliosos. (autores como Mezger; Baumann)

b) Mientras que otros autores (como Engisch) estiman que la determinación acerca de si
una conducta es lícita o ilícita (antijurídica) toma como base el hecho que las normas
jurídicas son normas de determinación lo que busca el derecho es que los hombres actúen
correctamente y la norma entonces busca establecer imperativos o deberes que
imponen una forma de actuar y así evitar poner en peligro o dañar los bienes jurídicos

c) Los partidarios de una concepción Mixta, (Kaufmann) creen que la norma cumple ambos
roles de valoración y de determinación

Se dice además Es un concepto unitario. Esto quiere decir que el juicio de ilicitud es común para todo
el ordenamiento jurídico. Una conducta es ilícita para todo el ordenamiento, porque en virtud del
principio de unidad de este último, lo que está prohibido por una rama del derecho no puede estar
permitido por otra. Como consecuencia del carácter unitario de la antijuridicidad, si se determina
que un hecho es lícito éste no genera ningún tipo de responsabilidad. En esto se diferencia de la
culpabilidad, pues aunque falte este último elemento (y se excluya, por tanto, la responsabilidad
penal), el hecho sigue siendo ilícito y es posible perseguir otras responsabilidades.

3. Antijuridicidad material y formal

La antijuridicidad formal y material son dos aspectos complementarios de la antijuridicidad,

no es una clasificación, son dos caras de la misma moneda

Se denomina antijuridicidad formal al simple hecho de existir contradicción entre una

conducta y el ordenamiento jurídico. Se denomina antijuridicidad material a la oposición entre la
conducta y el contenido de las normas, materializado en una ofensa a los bienes jurídicos que éstas
pretenden tutelar mediante una efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

3
Ob. Cit N° 1, pág. 327.
 La mera infracción formal entre la conducta y la norma (prohibitiva o imperativa) no
determina la existencia de antijuridicidad; de igual manera, la simple lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico, que no está jurídicamente protegido en una norma penal. (Muñoz Conde)

Muchos plantean que el criterio de la antijuridicidad material ha de ser utilizado para llevar
a cabo una interpretación restrictiva de los tipos penales, en el sentido de no considerar delictiva una
conducta, por mucho que encuadre en la letra de una descripción típica, si en aquélla no se
materializa un ataque al bien jurídico que la norma pretende tutelar.

La materialidad de la ilicitud no se agota en la simple lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico (desvalor de resultado), sino que también depende de la naturaleza de la acción ejecutada
(desvalor de acción). Un hecho no sólo es contrario al ordenamiento jurídico, porque lesiona o pone
en peligro un bien que éste desea preservar, sino que también lo es en cuanto expresa una voluntad
de rebeldía en contra de las prescripciones normativas. Ambos aspectos han de conjugarse
armónicamente, tanto por exigencia del principio de intervención mínima como del principio de
proporcionalidad. El primero de ellos exige que la reacción penal sólo se haga efectiva respecto de
aquellos hechos que importen una especial gravedad, y esto último no sólo depende de la entidad
del bien jurídico, sino también de la naturaleza del ataque que se dirige en contra de él. Y una mínima
exigencia de proporcionalidad obliga a considerar no sólo la gravedad de la ofensa al bien jurídico,
sino también la gravedad del acto en que se materializa tal ofensa.

4. Naturaleza Subjetiva y/o objetiva de la antijuridicidad:

a) Los partidarios del causalismo, sostienen una postura objetiva de la antijuridicidad, siguiendo
coherentemente su visión estrictamente objetiva de la acción y del tipo penal, donde acción
es “movimiento corporal causado por la voluntad, perceptible por los sentido y que produce
un cambio en el mundo exterior”, y el factor subjetivo está relegado a la culpabilidad.

Son seguidores de la concepción de la antijuridicidad como juicio de valor (negativo)

De modo que, quien da muerte a otro realiza una conducta típica (no debiendo atenderse a su
finalidad) ya que se cumple plenamente con los elementos objetivos del tipo y si además no
concurre causal de justificación es también antijurídico.

b) Mientras que para los seguidores de una concepción finalista partidarios de una concepción
objetiva y subjetiva de la acción y del tipo penal. y consideran que la norma jurídica pretende
determinar un actuar conforme a derecho. El objeto de la antijuridicidad posee al igual que
la tipicidad una dimensión subjetiva y objetiva

De modo que, conforme a este criterio no es posible afirmar la tipicidad de un homicidio con el solo
resultado objetivo de la conducta y el resultado de muerte, sino que se debe considerar si la finalidad
que movió al sujeto activo era también homicida (análisis de los elementos subjetivos del tipo penal).
Entonces, el mismo ejercicio debe realizarse en la antijuridicidad , por lo tanto las causales de
justificación que están llamadas a eliminar el carácter ilícito de la conducta típica, requerirán una
conducta objetiva y subjetivamente justificada. (En este sentido, Welzel, Jescheck; Cerezo Mir)

II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION

Como adelantamos la antijuridicidad es un concepto negativo. Es decir, que se obtiene a partir de la

constatación de que no concurren causales de justificación.

1. Concepto

Las causales de justificación pertenecen a la categoría genérica de las eximentes de

responsabilidad. Recordemos que éstas son situaciones cuya concurrencia elimina alguno de los
elementos del delito y que, en particular, las causales de justificación son aquellas eximentes que
eliminan o excluyen la antijuridicidad.

Como toda eximente, las causales de justificación son situaciones (de hecho) que ocurren en
el plano de la realidad. Pueden definirse, entonces, como aquellos supuestos fácticos bajo los cuales
el ordenamiento jurídico considera lícita la ejecución de una conducta típica.

Las causales de justificación se fundan en la existencia de un precepto (permisivo) que

autoriza la realización de un hecho que es contrario a otra norma (prohibitiva). El tipo, como ya
sabemos, da cabida a una norma –denominada primaria–, dirigida al común de los ciudadanos,
prohibiéndoles ejecutar el comportamiento que allí se describe. Sin embargo, frente a ese mandato
abstracto, y por razones políticas o jurídicas, el legislador opta por establecer una autorización que,
sin derogar la prohibición general, viene a permitir la realización de la conducta prohibida.

2. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo

Durante mucho tiempo primó el criterio que concebía la antijuridicidad como un elemento
estrictamente objetivo. Desde esta perspectiva, y admitido el efecto indiciario de la tipicidad, bastaba
con establecer si objetivamente se daban los supuestos fácticos de una causal de justificación. Si la
respuesta era afirmativa se consideraba que el hecho era lícito; si la respuesta era negativa, se
estimaba que el hecho era antijurídico. El juicio de antijuridicidad, por tanto, no tomaba en
consideración la posición anímica del sujeto que incurría en alguna de las situaciones descritas como
causales de justificación.
 En la actualidad, en cambio, prima el criterio según el cual toda causal de justificación consta
de un componente objetivo, representado por la situación fáctica que le sirve de base, y de un
componente subjetivo, que se materializa en que el sujeto conozca esa situación y oriente su
actuación de acuerdo con ese conocimiento.

Supongamos que "A" mata a "B" con una motivación de venganza, sin enterarse de que en
ese mismo momento "B" apuntaba en contra suya para matarlo. De concebirse la ilicitud en términos
estrictamente objetivos, "A" realizó un acto lícito (estaría amparado por la causal de justificación de
legítima defensa). De aceptarse que la legitimación de una conducta típica obedece a razones
objetivas y subjetivas, tendríamos que concluir que "A" ejecutó un acto antijurídico, porque no
concurriría la causal de legítima de defensa.

A favor de la tesis que postula el carácter mixto de las causales de justificación (es decir la
que plantea que éstas constan de elementos objetivos y subjetivos), puede invocarse, como
argumento de texto, que el propio artículo 10 N° 4 del CP al consagrar la legítima defensa y el estado
de necesidad, exige que el individuo actúe "en" defensa de sí mismo o de otro, en el primer caso, y
"para" evitar un mal, en el segundo (art 10 N° 7). Y el empleo de estas preposiciones no puede ser
entendido sino como una exigencia de que el sujeto actúe con conciencia de que se está defendiendo
o de que está evitando un mal.

Pero la exigencia de un componente subjetivo en las causales de justificación no sólo obedece

a razones de texto, sino que es reclamada por la propia estructura del comportamiento humano y
por la necesidad de ser consecuentes con lo que constituye el sustrato valorativo de la ilicitud.

Respecto de lo primero, si las causales de justificación se estructuran sobre la base de un

comportamiento humano, su concurrencia inevitablemente ha de estar condicionada a que se dé
tanto el aspecto externo (movimiento corporal) de la acción que les sirve de base, como el aspecto
interno (voluntad)

Respecto de lo segundo, si se postula que la materialidad de la ilicitud se funda no sólo en el

desvalor del resultado (ofensa al bien jurídico), sino también en el desvalor de la acción, para que
haya justificación será necesario que el hecho importe un "valor" tanto desde el punto de vista de lo
primero como de lo segundo.

En suma, partimos del supuesto de que toda causal de justificación requiere de un

componente fáctico objetivo y, además, de un componente subjetivo, representado por la conciencia
y la voluntad de actuar en el sentido de la autorización que otorga el derecho. En la legítima defensa
se requiere las exigencias objetivas de dicha causal y además, el elemento subjetivo, que es el ánimo
de legítima defensa. La ausencia de cualquiera de esos dos elementos determina la inexistencia de la
causal de justificación.

CLASES DE CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN:

Siguiendo el criterio de clasificación4 conforme a la ponderación de los valores en juego, la

autorización justificante del legislador puede tener su origen en:

a) La ausencia de interés en el bien jurídico a sacrificar consentimiento

b) La existencia de un interés preponderante en el bien jurídico que a proteger : legítima defensa,
estado de necesidad, cumplimiento de in deber, ejercicio legítimo de un derecho)

1 LA LEGITIMA DEFENSA

Es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante.

Está regulada como eximente de responsabilidad, en el Código Penal en los artículos 10 N°

4, 5 y 6.

Concepto: Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente
necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por él y
dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero.

La legítima defensa se estructura sobre la base de dos elementos: una agresión y una
reacción defensiva. A continuación examinaremos qué requisitos ha de reunir cada uno estos dos
componentes para que se configura esta causal de justificación.

1) La agresión

Es una acción humana que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente
protegido. En cuanto al objeto de la agresión, existe legítima defensa cualquiera sea la índole del
derecho agredido. La ley no limita la causal a los casos en que se defiende la vida o la integridad

4
Politoff; Matus Y Ramírez; lecciones de Derecho Penal Chileno Parte General, Segunda edición actualizada,
pag.212
corporal. Otros bienes, como el honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, el
derecho a la intimidad y, en general, toda clase de derechos pueden ser defendidos lícitamente.

La agresión debe reunir los siguientes requisitos:

a) Debe ser ilegítima, es decir, debe consistir en una acción antijurídica. No es posible
defenderse de ataques que se encuentren, a su vez, legitimados (no podría alguien, por ejemplo,
alegar legítima defensa para lesionar al policía que cumple una orden de detención). En todo caso,
no se requiere que la acción sea típica y culpable, basta con que se antijurídica.

b) Debe ser real. Esto quiere decir que debe existir como tal. Será real si en los hechos
objetivamente existe. Quien reacciona frente a una agresión imaginaria o aparente no actúa
justificado en virtud de una legítima defensa y, por tanto, su conducta es antijurídica. (Aunque podría,
eventualmente, resultar excluida la culpabilidad, por faltar la conciencia acerca de la ilicitud del acto
ejecutado, como veremos más adelante).

c) Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la reacción defensiva.

Supone la existencia de una bien jurídico que está siendo atacado o próximo a ser atacado, asimismo,
no es posible defenderse de un ataque que ha finalizado.

No constituyen agresión, para estos efectos, las amenazas remotas, puesto que en ese caso existe la
posibilidad de recurrir a la autoridad para que ésta ejerza sus facultades policiales preventivas. Ni
tampoco cabe hablar de agresión actual, cuando la amenaza ya se ha materializado en una ofensa al
bien jurídico, porque allí estaríamos dentro del terreno de la venganza, no de una eventual defensa.
El fundamento de la legítima defensa es una delegación al particular de las facultades policiales de
prevención, no una delegación de la potestad sancionatoria.

d) No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor. En términos generales las distintas

formas legítima defensa (art. 10 número 4, circunstancia tercera, y números 5 y 6) giran en torno a
la idea de que la persona que se defiende no haya provocado la agresión. Sin embargo, no cualquier
provocación excluye la legítima defensa. Para que ésta opere, se requiere, según el texto de la ley,
que haya falta de provocación "suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresión.

e) Debe ser obra de una persona. Para los efectos de la legítima defensa, únicamente el ser
humano puede agredir: sólo él tiene capacidad para ejecutar acciones ilícitas. Contra ataques de
animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante, aunque sí podría
configurarse una situación de estado de necesidad.

2) La reacción defensiva

Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresión y que, a su vez, vulnera
algún derecho del agresor.

Respecto de este elemento, la ley exige que haya "necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresión". La necesidad, como fluye del propio texto de la ley, no es
matemática, sino racional. No se trata de que frente a un ataque a golpes, me defienda también a
golpes. De lo que se trata es que el empleo del medio utilizado aparezca como razonable, atendida
la situación personal del agredido y su posición frente al agresor (un inválido puede utilizar un
revólver para defenderse de una persona fuerte y sana que lo ataca mediante golpes de puño).

Clases de legítima defensa

El artículo 10 del C. Penal distingue tres formas de legítima defensa:

a) Legítima defensa propia (art. 10 Nº 4)

b) Legítima defensa de parientes (art. 10 Nº 5) i

c) Legítima defensa de extraños (art. 10 Nº 6)

Son requisitos comunes a las tres formas de legítima defensa, la existencia de una agresión
ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse.

Respecto de la provocación, en la legítima defensa propia se exige una falta de provocación

suficiente por parte de quien se defiende, en los términos ya explicados. En la legítima defensa de
parientes y de extraños, si bien se admite algún grado de provocación por parte del agredido, se
exige, como requisito anexo, que no haya tenido participación en ella el defensor.

En el caso de la legítima defensa de extraños, además de los requisitos ya mencionados, se

exige que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo".
Legítima defensa privilegiada

Se denomina así a la situación prevista en el inciso segundo del artículo 10 Nº 6, que tiene
por objeto establecer un régimen de presunción respecto de los requisitos exigidos en las tres formas
de legítima defensa.

La situación de privilegio favorece:

a) A la persona que rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias. Se entiende por escalamiento (atendida la referencia que el
artículo 10 Nº 6 inciso segundo hace al artículo 440 Nº 1) el ingreso a un recinto por vía no destinada
al efecto, por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura de puertas o ventanas.
Nótese que al restringir el beneficio a las personas que se defienden contra alguien que "escala" para
ingresar a un recinto, en definitiva, deja en una situación de desmedro a quien repele el ingreso por
una vía de acceso normal. Este último tendrá que probar la concurrencia de todos los requisitos de
la legítima defensa.

b) A la persona que, durante la noche, rechaza el escalamiento del agresor en un local comercial
o industrial.

c) A la persona que impide o trata de impedir la consumación de los delitos de secuestro,

sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple y robo con
violencia o intimidación en las personas.

El efecto común de estas tres situaciones de privilegio, es que se presume legalmente que
concurren las circunstancias previstas en los números 4, 5 y 6 del artículo 10, cualquiera sea el daño
que se ocasione al agresor. A pesar de que la norma alude, en general, a todas las circunstancias
previstas en esos números, la primera de las cuales es la existencia de una agresión ilegítima, la
presunción no puede entenderse referida a este último aspecto. Toda norma de presunción implica
la existencia de un supuesto de hecho, a partir del cual pueden extraerse (o deducirse) determinadas
consecuencias (artículo 47 C. Civil). Y en el caso de la legítima defensa, tal supuesto de hecho no
puede ser otro que la agresión. Porque si ésta no es objeto de prueba, no cabe deducir que haya
habido defensa.
 De no aceptarse este planteamiento la norma conlleva un régimen de impunidad, que
permitiría encubrir cualquier propósito delictivo. Y ello es particularmente grave si se considera que
al utilizar la cláusula "cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor" y al hacerla aplicable a
las situaciones en que simplemente se trata de impedir el ingreso de un individuo a un recinto, se
subordina el valor de la vida y de la integridad física, a la defensa de otros intereses menos valiosos
como la propiedad o el derecho a la intimidad.

2.. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurídico de un tercero, con el
objeto de evitar la lesión de uno más valioso perteneciente a sí mismo o a otra persona.

Hablamos de estado de necesidad "justificante", porque la causal que ahora nos ocupa no
cubre todas las situaciones que, en estricto rigor, constituyen casos de estado de necesidad, es decir,
situaciones en las que se sacrifica un bien jurídico para salvar otro que se encuentra en peligro. El
resto de las situaciones, por no estar contempladas en la presente causal, son antijurídicas. Sin
embargo, algunas de ellas pueden quedar comprendidas en otra eximente, denominada estado de
necesidad exculpante, cuyo efecto concreto es excluir la culpabilidad.

Requisitos

a) Existencia de una situación de necesidad, es decir, un estado de peligro que pone en riesgo
un bien jurídico. Esta situación puede obedecer a una causa natural, a la acción de un tercero o a la
actuación del propio titular del bien jurídico afectado. Incluso la situación de peligro puede obedecer
a una agresión ilegítima; caso en el cual habrá estado de necesidad (y no legítima defensa) si en vez
de reaccionar en contra del agresor, el afectado se dirige en contra de un bien jurídico perteneciente
a un tercero. Así, obra en estado de necesidad, la persona que para defenderse de un asalto ingresa
(y se refugia) en morada ajena.

Al igual que la agresión en el caso de la legítima defensa, la situación de necesidad debe ser
real. Pero en este caso no se formula la exigencia de que provenga de un acto ilícito.

b) Sacrificio de un bien jurídico. El bien jurídico sacrificado sólo puede ser la propiedad ajena
(art. 10 Nº 7) o el derecho a la intimidad (referido al hogar, art. 145). Tratándose de delitos que,
junto con atentar contra los derechos indicados, lesionan también (o ponen en peligro) otro de
mayor significación, no cabe admitir el estado de necesidad, porque la justificante no puede ser
entendida en términos más amplios que los empleados por las disposiciones que la consagran.
 El sacrificio de otros bienes que no sean la propiedad o la inviolabilidad del hogar, si bien no
da lugar a una causal de justificación, sí podría configurar una causal de inculpabilidad, como
tendremos ocasión de ver más adelante.

c) El bien jurídico que se sacrifica ha de ser menos valioso que el que se trata de salvar

La valoración que tiende a determinar cuándo un bien jurídico es de menor valor que otro, es de
carácter jurídico, objetivo, y relativo. Las valoraciones éticas, religiosas o de cualquier otra índole no
pueden ser tomadas en consideración; sólo han de tomarse en cuenta los criterios valorativos que
fluyen del propio ordenamiento jurídico. Tampoco debería considerarse la posición subjetiva del
individuo (lo que éste siente respecto de los bienes que están en juego), puesto que en esta materia
está comprometido no sólo su interés, sino el de otras personas y el de la sociedad en general. En
cambio, sí debe tomarse en consideración la posición objetiva del sujeto, es decir, su situación
personal respecto de los bienes en conflicto (la vivienda de una persona humilde puede ser
considerada, objetivamente, más valiosa que el lujoso automóvil de un magnate).

d) Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien más valioso. A
diferencia de la legítima defensa, y por expresa disposición de la ley, el estado de necesidad es
subsidiario, es decir, sólo puede operar como causal de justificación en ausencia (en subsidio) de
otras formas de salvación del bien jurídico que enfrenta la situación de peligro o necesidad.

3. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

Aunque aparece tratada (en el artículo 10 Nº 10) conjuntamente con el ejercicio legítimo de
autoridad, oficio o cargo, conviene examinar en forma separada ambas situaciones.

Se trata aquí del ejercicio de un derecho, es decir, de una facultad que aparezca conferida,
de modo expreso o tácito, por el ordenamiento jurídico de naturaleza no penal. Es el caso, por
ejemplo, de las normas que autorizan al acreedor para retener bienes del deudor, que aparece
expresamente conferida en el caso del arrendamiento. Sin embargo, el mismo derecho puede
decirse que está establecido tácitamente en el ordenamiento jurídico chileno, con un alcance más
general, sobre todo si consideramos que el propio Código Penal sanciona (en el artículo 494 Nº 20)
al que "con violencia" se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con
ella.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea "legítimo" implica, en primer término, que la
facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la cual apunta la autorización.
Implica, asimismo, que no han de sobrepasarse los límites que la propia autorización establece. En
consecuencia, no basta que el derecho aparezca establecido en el ordenamiento jurídico, es
necesario que éste se ejerza en la oportunidad y en la forma debida.

Se estudia a propósito de esta causal de justificación: la práctica de un deporte que puede

configurar el ejercicio legítimo de un derecho (deportistas aficionados) o ejercicio legítimo de un
oficio (deportistas profesionales) ya que toda actividad deportiva implica un riesgo en mayor o menor
medida para la salud o incluso la vida. Cuando un deporte es autorizado por la ley, surge el legítimo
derecho a practicarlo sin embargo dicho derecho debe ser ejercicio de manera legítima, el deportista
debe ajustar su comportamiento a las normas o reglas escritas o no) sobre esa base, mientras el
comportamiento se ajuste plenamente a las reglas del juego, la acción típica no será portadora de un
desvalor, razón por la cual los resultados indeseables que de ella deriven serán impunes (V.Liszt,
Quintano Ripollés)

3. EJERCICIO LEGÍTIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

Aunque muchos sostienen que esta causal de justificación no es sino una especificación de la
anterior, porque el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos, la verdad es
que en esta última situación, más que de facultades o derechos, cabe hablar de deberes. Quien
asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar las tareas
propias de un oficio, toma sobre sí determinadas obligaciones, y es en el contexto de éstas que el
individuo puede incurrir en una conducta típica que eventualmente puede resultar justificada.

Los derechos cuyo ejercicio legítimo dan lugar a la causal anteriormente examinada tienen
su fuente en el propio ordenamiento jurídico, y es este mismo el que fija las condiciones bajo las
cuales resulta legítimo su ejercicio. En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo –y salvo
que se trate de una función pública regulada por la ley– la fuente de la actuación y las condiciones
para su legitimidad han de buscarse en los términos de la relación contractual que le sirve de base y
en la regulación –que, incluso, puede ser consuetudinaria– de la forma en que han de desarrollarse
determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios.

Al igual que en el caso del ejercicio de un derecho, en este caso la legitimidad de la actuación
de quien desempeña un cargo u oficio, o está investido de autoridad, también depende de la
oportunidad, de la forma y del sentido con que se ejecuta la acción.

A juicio del profesor Jaime Náquira, solo podrá ser incluido dentro de esta causal de
justificación (aquellos casos en que la autoridad en cumplimiento de un deber genérico, ejecute
actos de coacción o fuerza directa e inmediata como reacción a una situación de hecho ilegitima que
debe controlar o evitar.
Ejemplo: un grupo de manifestantes se “toman” un centro hospitalario público en señal de protesta
y se niegan a abandonarlo a pesar de las reiteradas peticiones formales de la autoridad competente.
Ante esa situación la autoridad ordena a la policía el ingreso a desalojar el recinto y si es necesario
haga uso de la fuerza, En este caso la autoridad policial podrá alegar a su favor la justificación en
estudio en relación con la coacción o fuerza empleada en contra de los manifestantes.

4. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Contemplada también en el artículo 10 Nº 10, esta causal de justificación supone la existencia

de un deber de actuar establecido en el ordenamiento jurídico y que vincula al individuo en cuyo
favor ha de operar la justificante. Debe tratarse de un deber legal y no moral, religioso o afectivo

Requisitos:

a) Que su titular sea por regla general, una autoridad o funcionario público, no un particular
b) El cumplimiento del deber debe ajustarse a derecho. De lo contrario sería ejercicio abusivo
del deber y no está justificado.

No debemos confundir el cumplimiento de un deber especialmente impuesto por el

ordenamiento jurídico (situación que configura esta causal de justificación), con los casos de
obediencia debida, en que la actuación no tiene como fuente directa una norma legal, sino la orden
que ha impartido un superior jerárquico. La obediencia debida, no transforma en lícito el acto
ejecutado (éste sigue siendo antijurídico), pero la persona que se encuentra en una situación de
inferioridad jerárquica, puede verse beneficiada por una causal de inculpabilidad, en razón de la falta
de libertad para dirigir su actuación.

Tomando en consideración que toda causal de justificación consta de un componente

subjetivo, tanto en el caso del ejercicio de un derecho, como del ejercicio de una autoridad, oficio o
cargo, y del cumplimiento de un deber, será necesario que el sujeto actúe con la conciencia y la
voluntad de orientar su actuación conforme a la autorización de que está investido para ejecutar un
acto típico.

Ejemplos:

a) El deber que pesa sobre la policía de detener al autor de un delito o crimen (art 83 CPP)
b) El deber de los fusileros para disparar a matar al condenado a muerte (cuando existe esta
pena en el ordenamiento jurídico de un país)
c) El deber de los funcionarios de gendarmería de encerrar y privar de libertad a los condenados
a penas privativas de libertad.
 5. EL CONSENTIMIENTO

1. Concepto y fundamento

El consentimiento, como causal de justificación, es la autorización otorgada por el titular de

un bien jurídico disponible para la ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro
dicho bien.

Es la única causal de justificación que no figura de modo expreso entre las eximentes que
contempla el artículo 10 del C. Penal. No obstante ello, la unanimidad de la doctrina reconoce efecto
legitimante al consentimiento, por estimar que de la parte especial del Código puede extraerse el
criterio de la disponibilidad de determinados bienes jurídicos.

Así, por ejemplo, varios tipos de la parte especial contemplan de modo expreso la falta de
voluntad del titular del bien jurídico, como elemento objetivo de las figuras que ellos establecen. Es
lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violación de morada (art. 144) y hurto (art. 432).

Asimismo, respecto de varios delitos (que la ley califica como delitos de "acción privada"), se
establece que el perdón del ofendido opera como causal de extinción de responsabilidad penal (por
ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De allí puede deducirse que si la voluntad del ofendido
opera como excluyente de la pena, incluso después de que el órgano jurisdiccional ha intervenido
emitiendo un juicio de condena, con mayor razón habrá de concederse aquel efecto a la autorización
otorgada con anterioridad a la ejecución de la conducta.

2. Requisitos

Para que el consentimiento opere como causal de justificación se requiere, en primer

término, la disponibilidad del bien jurídico. Se entiende que un bien jurídico es disponible cuando su
conservación sólo interesa al titular. Por el contrario, un bien no es disponible si su conservación
compromete también el interés de la sociedad, o sólo el de ésta. Se entiende que son disponibles,
por ejemplo, la propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad sexual.
No son disponibles, en cambio, la vida y la salud. Tampoco lo es cualquier bien jurídico –como, por
ejemplo, la fe pública– cuyo titular sea la propia sociedad.
 Aunque, en general, se admite que la vida y la salud no son disponibles (y por tanto la
voluntad de la víctima no puede operar como causal de justificación en delitos como el homicidio y
las lesiones), hay que tener presente que respecto de esos mismos bienes jurídicos sí caben otras
causales de justificación, las cuales pueden exigir dicha voluntad como requisito para su procedencia.
Así, por ejemplo, el ejercicio legítimo de la profesión de médico (art. 10 Nº 10) supone que el
facultativo actúe con la autorización del paciente. Pero en esos casos, no es el puro consentimiento
lo que opera con efecto legitímate, como sucede con los bienes jurídicos disponibles, sino la
concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del afectado.

Se requiere, enseguida, que el titular esté capicitado para conferir la autorización. Se entiende
que está capacitado para ello el individuo que posee la libre disponibilidad del bien jurídico y que
conoce el significado y el alcance (incluyendo las consecuencias) de la autorización que presta.

Se requiere, asimismo, que el titular actúe con plena libertad, es decir, sin ser objeto de
coacción.

En general, se acepta que el consentimiento puede ser expreso o tácito (es decir, deducible
de alguna actitud concreta del titular del bien jurídico) y que puede ser otorgado tanto por el propio
titular como por las personas que ejercen legítimamente su representación. Esto último, sin
embargo, no es admisible respecto de aquellos bienes jurídicos personalísimos, como la libertad
sexual y el honor.

3. Efectos

Por ser una causal de justificación, el efecto propio del consentimiento es impedir que el
delito se configure por faltar en él el elemento antijuridicidad.

No debemos olvidar, sin embargo, que hay situaciones en las cuales el propio tipo exige que
la conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado. Así sucede, explícitamente, en el hurto
(art. 432) e implícitamente en la violación (art. 361). En todos esos casos el consentimiento
determinará la falta de un elemento objetivo del tipo; y, en consecuencia, la no configuración del
delito obedecerá a una causal de atipicidad y no a una causal de justificación (resultará excluida la
tipicidad, no la antijuridicidad).