PROCESO CAUTELAR

1.1. PROCESO CAUTELAR

A través de este proceso cualquier juez, a pedido de parte, puede
dictar medidas cautelares ante de iniciado un proceso o dentro de éste,
destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión conforme lo señala el
artículo 608 del texto legal.

Asimismo, se señala que si por impedimento, recusación, excusación

o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a
otro juez, éste conocerá también el proceso cautelar.

El que solicita la medida deberá exponer los fundamentos de su

pretensión cautelar, señalar la forma de éste, indicar -si fuera el caso- los
bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación,
ofrecer contracautela y designar el órgano de auxilio judicial correspondiente
si fuera el caso. La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La
resolución procesará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

1.2. CONTRACUATELA
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable.

El Código establece en su artículo 613 el concepto de contracautela,

señalando que tiene por objeto asegurar al afectado como una medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el
solicitante, graduada, modificarla o incluso, cambiarla por la que considere
conveniente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la

segunda se incluye la caución juratoria que será ofrecida en el escrito que
contiene la solicitud de medida cautelar con legalización ante el secretario
respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta
quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la
prórroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, si necesidad de
requerimientos y dentro del tercer día de vencido el plazo.

1.3. CASOS ESPECIALES DE CONTRACAUTELA

Dentro de los casos especiales de precedencia de la medida cautelar
se establece los supuestos de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada
ante el juez, de la demanda con copia certificada de los actuados pertinentes,

sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del
artículo 610.

De igual forma se señalan los casos especiales de improcedencia

entre los que figuran ejecución forzada contra los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Público, los órganos constituciones autónomos, los gobiernos
regionales y locales y las universidades. Tampoco preceden contra bienes de
particularidades asignados a servicios públicos indispensables que presten
los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando
con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento.

1.4. MEDIDA ANTICIPADA

El artículo 618 citado Código señala que el juez podrá adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar un prejuicio irreparable o asegurar
provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. A este efecto sin un
medida se hubiese ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte,
puede ordenar su enajenación previa citación de la contraria.

La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes

acuerden.

El dinero obtenido su función cautelar, pudiendo solicitarse su

conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisión sobre la
enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo.

1.5. EFICACIA DE LA MEDIDA

Según precisa el artículo 619, una vez resuelto el principal en
definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá
el cumplimiento de la decisión bajo apercibimiento de proceder a su
ejecución judicial; ésta se iniciará afectando el bien sobre le que recae la
medida cautelar a su propósito.
 Una vez resuelto el principal en definitiva y en modo favorable a quién
obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de
pleno derecho.

En el caso de que se declare infundada una demanda cuya pretensión

estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 unidades de
referencia procesal y, a pedido de parte, podrá indemnizar por daños y
perjuicios.

1.6. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Conforme lo estipula el artículo 635, todos los actos relativos a la
obtención de una media cautelar, conforman un proceso autónomo para el
cual se forma un cuaderno especial. Si la medida es ejecutada antes de
iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante
el mismo juez, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto.

De no interponerse demanda oportunamente, o ésta es rechazada

liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de
la demanda por recovatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitación.

La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de

la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo,
puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días para que
el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su,
pretensión principal. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente
posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e
interponer apelación que será concedida sin efecto suspensivo.

Procede apelación contra denegatoria de medida cautelar.

1.7. FORMACION DEL CUADERNO CAUTELAR

En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia
certificada de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria; éstas se
agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la
tramitación de este cuaderno prohibido el pedido del expediente principal.

1.8. EJECUCION DE LA MEDIDA

La ejecución de la medida, conforme lo establece el artículo 641, será
realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados con
el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario.

Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares cuando el caso

lo justifique. De esta actuación, el auxiliar sentará acta firmada por todos los
intervinientes y certificada por él. En caso, dejará constancia de la negativa a
firmar.

1.9. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL

CIVIL
La medida cautelar, como instrumento legal que permite garantizar la
efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso de fondo, cumple una
función primordial en la defensa de los derechos sustantivos. Mediante ella
se pretende restablecer la situación de desventaja en las que se puede
encontrar cualquiera persona que ve afectados sus derechos y teme que la
justicia no se llegue a lograr. La medida cautelar tiene como objetivo lograr la
igualdad entre las partes y la celeridad procesal, que son requisitos
primordiales para el logro de la justicia, así como la necesidad de un juez
honesto y de capacidad comprobada.

CARACTERISTICAS
1. Jurisdiccionalidad : La medida cautelar la otorga el juez, en
función de un proceso judicial, iniciado o
por iniciarse.
2. Instrumentalidad : La medida cautelar se da para
asegurar la ejecución de una
sentencia.
3. Variabilidad : Puede ser variada por el propio juez o
revocada por el superior. No constituye
cosa juzgada.
4. Reserva : Se concede o se rechaza sin
conocimiento del afectado.
5. Prejuicialidad : Hay adelantamiento de opinión del juez.

6. Sumariedad : El proceso cautelar es sumarísimo,

tramitando en expediente propio

CLASIFICACION
1. Para la futura ejecución forzada:
En forma de depósito
 En forma de inscripción
1.1. Embargo
En forma de retención
En forma de intervención recaudación
información
En forma de administración
1.2. Secuestro Judicial
Conservativo
1.3. Anotación de la demanda
2. Temporales sobre el fondo
3. Innovativas
4. De no innovar
5. Medida cautelar genérica: Art.629 (Medida cautelar típica)

MODIFICACIONES DE LA MEDIDA
Quien obtuvola medida 1.Ampliación
cautela puede pedir 2.Mejora
3.Sustitución
4.Acumulación
Quien padece la medida 1.Levantamiento
cautelar puede pedir 2.Reducción
3.Sustitución

REQUISITOS PRINCIPALES
1. Verosimilitud del derecho que se invoca:
- A través de la prueba que se aporta con el pedido de la medida.
- Cuando la exposición del demandante pueda convencer al juez con
una motivación acertada (sin pruebas).
- A partir de una presunción relativa, que es la que se señala en la ley.
(Caso de la rebeldía, Art. 463).

2. Peligro en la demora del proceso principal:

- En razón de que el demandado puede aprovecharse maliciosamente
de la duración del proceso, por ejemplo, puede transferir u ocultar sus
bienes quien por tratarse de derechos básicos. Ej: alimentos.

3. Contracautela:
- Es necesario para el resarcimiento de los daños que pudiera causar
una medida cautelar, es una garantía
- Quien solicita la medida tiene que proponer una contracautela. El juez
puede rechazarla, modificarla o pedir que sea otra.
- Puede ser constituida a través de garantías reales (hipoteca, prenda,
anticresis) o personales (la fianza).
- Para algunos casos puede estar limitada a la caución juratoria
(declaración jurada del demandado), por el derecho que invoca o por
la categoría de la persona.

1.10. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA

1.1. El Embargo: Consiste en la afectación jurídica de un bien o
derecho del demandado, en poder de él o en posesión de terceros.
 Esta afectación no significa el desapoderamiento del bien, o si fue
considerado en el Código de Procesamientos Civiles.
El desapoderamiento corresponde al secuestro.

En forma de depósito: el bien se pone a disposición del juez, pero

queda en poder del propio demandado, quien asume las
responsabilidades del depositario (civil y penal)

En forma de inscripción: se va afectar el bien inscribiendo el

embargo por una cantidad determinada. Afecta a bienes inscritos, no
hay desapoderamiento.

En forma de retención: Afecta bienes de propiedad del demandado,

pero que están en poder de terceros, con la obligación del tercero de
devolver o de pagar. Generalmente se trata de créditos. Ej.: cuentas
bancarias.
Si el tercero hace efectivo el crédito al titular (incumple), deberá pagar
también al demandante (doble pago).

En forma de intervención: Afecta a bienes constituidos por empresas

comerciales o industriales. Cuenta el interés por la función social que
cumple el comercio, ya que no se quiere poner en peligro la
producción ni la estabilidad de los trabajadores.

1.11. FORMAS DE INTERVENCION

Intervención en recaudación: Cuando se introduce un auxiliar en el
negocio, quien retiene los ingresos y los pone a disposición del
juzgado, hasta completar una suma determinada.

La intervención en información: es cuando el auxiliar ingresa al

negocio para informarse de lo que sucede y de la documentación, a fin
de darle cuenta al juez. Así evita que el demandado modifique la
documentación.

En forma de administración: Es la que está destinada para los

bienes fructiferos o para negocios no productivos. Un administrador
toma el control del negocio.

1.2. El Secuestro: Desapoderamiento de un bien de propiedad del

demandado. El bien es grabado por suma determinada. El auxiliar
ingresa al lugar donde se encuentra en bien y lo entrega a un
custodio.

Secuestro Judicial: cuando el bien a afectarse es materia del litigio.

Ej.: la reivindicación.

Secuestro conservativo: afecta a cualquier bien de propiedad del

demandado. Se da cuando se despacha mandato ejecutivo o cuando
el afectado no quiere ser el depositario en un embargo (Arts. 643, 649)

1.3 La anotación de la demanda: se afecta el bien en razón de que

se discute el derecho inscrito sobre ese bien
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
El juez adelanta uno o todos los efectos de la sentencia a dictarse,
adelanta la ejecución de la sentencia. Ejemplo: la asignación provisional de
alimentos.

MEDIDA INNOVATIVA
Está dirigida a modificar la situación de hecho o derecho que motivó la
demanda, reponiendo al estado anterior, para evitar un perjuicio irreparable.
Esta medida va dirigida contra el comportamiento de un funcionario. Es
excepcional.

MEDIDA DE NO INNOVAR
Conserva la situación de hecho o de derecho existentes al momento
de la admisión de la demanda, hasta que el juez decida en el proceso
principal lo que corresponde es excepcional.

MEDIDA CAUTELAR GENERICA

Si el juez no considera idónea la aplicación de una medida cautelar
típica para un caso, puede crear una medida especifica para ese caso.

II. REQUISITOS PARA LA OBTENCION DE UNA MEDIDA CAUTELAR

Cuando en líneas anteriores nos referimos al proceso cautelar,

expresamos que este se caracterizaba por ser sumarísimo y porque concluía
en una medida cautelar cuando el juez así lo decidía, sin oír a la otra parte
(inaudita pars).

Lo expresado implica que el juez tiene ante si una delicada decisión

cuando se le solicita una medida cautelar. En primer lugar, debe decidir sin
contradictorio, es decir, sin conocer los fundamentos del afectado con la
medida cautelar. En segundo lugar, debe hacerlo en forma expeditiva.

Si no existieran requisitos (elementos indispensables) para la

concesión de una medida cautelar, su otorgamiento o denegatoria pasaría a
ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción. De hecho, lo mismo puede ocurrir
cuando un ordenamiento procesal no precisa los requisitos, o más
específicamente cuando, a pesar de su sustento doctrinario, el juez los
ignora.

A continuación vamos a desarrollar cada uno de los requisitos

necesarios para la obtención de una medida cautelar. Su estudio y
conocimiento nos permitirá apreciar no solo la oportunidad propicia de
solicitar una medida cautelar, sino también los rasgos particulares que debe
tener la sustentación de su pedido.

1. APARIENCIA DEL DERECHO INVOCADO

En el derecho romano este requisito se denominaba: fumus bonis
juris. La palabra fumus significa humo, es decir, se exigía que el peticionante
tuviera un humo de derecho. Debe entenderse el concepto humo como una
apariencia, rasgo o aspecto exterior de derecho. En otras palabras, que
pareciera derecho.

Tendremos más clara la idea de este requisito si precisamos ciertos

conceptos. Se dice que algo es posible cuando puede ser verdadero. Algo es
verosímil cuando tiene apariencia o forma exterior de verdadero. Lo probable
es aquello que se puede probar que es verdadero. Finalmente, lo certero es
aquello que es verdadero. Desde el punto de vista de su convicción o
cercioramiento, estos son los matices por los que el juez transita para tomar
una decisión. Se habrá advertido que hemos hecho una descripción gradual
y creciente de cada uno de los niveles de convicción. Esto supone que para
conseguir la certeza del juez, se deberá realizar un trabajo probatorio
complejo y denso.

Si para la decisión definitiva (sentencia) es

menester lograr que el juez tenga la certeza de la pretensión, para la medida
cautelar solo es necesario persuadirlo que el derecho (pretensión principal),
respecto del cual se pide cautela, es verosímil. Precisamente durante la
tramitación del proceso principal, este derecho aparente que permitió la
obtención de una medida cautelar se va a perfilar progresivamente. Sea para
obtener su certeza o para diluirse, y como consecuencia, no ser amparado.

Advertido entonces que el peticionante de una medida cautelar

únicamente necesita acreditar la apariencia de su derecho, resulta
interesante describir cuál debe ser la conducta del juez ante tal perición. En
nuestra opinión, al analizar la prueba en torno a la verosimilitud del derecho
invocado, el juez debe realizar una estimación, diríamos mejor, un cálculo de
probabilidades que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se
pide, existe, en principio.

Veamos el siguiente ejemplo: un estudiante universitario interpone una

demanda contra su padre a fin que le conceda una pensión alimenticia, junto
con la demanda, solicita que mientras se desarrolla el proceso, se le asigne
una pensión provisional. A esta petición acompaña copia de su partida de
nacimiento y de un certificado con el que acredita que sigue estudios
universitarios con eficiencia. Por cierto, los originales de dichos documentos,
los recaudó a su demanda.

La asignación provisional de pensión alimenticia es una típica medida

cautelar. Puestos de jueces y en consideración al requisito estudiado, no
queda la menor duda que concederíamos la medida cautelar peticionada. Sin
embargo, advertimos que la medida cautelar solo adelanta provisionalmente
la decisión sobre el fondo. Bien podría ocurrir, en nuestro ejemplo, que
tachas deducidas contra los instrumentos antes citados sean amparadas. Si
así fuera no cabe duda que la demanda sería rechazada. Así, la certeza
sobre la falta de derecho en el actor, destruirá la apariencia inicial de su
existencia. Claro, la certeza es producto de todo lo discutido y probado en el
proceso principal, la verosimilitud o apariencia es solo consecuencia de una
apreciación sumarísima. Esta última es la que importa en una medida
cautelar.

Calamandrei explica así el requisito estudiado "Por lo que se refiere a

la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los
casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de
la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor
claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que
la providencia cautelar declarará el derecho en sentido favorable a aquel que
solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la
existencia de derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración
de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia
principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad".

Conviene precisar que desde la perspectiva del proceso cautelar, la

apariencia de derecho puede ser apreciada por el juzgador en dos
momentos: sea al valorar la eficacia de la prueba que se acompaña a la
petición de medida cautelar o, posteriormente, cuando insuficiente la prueba
recaudada al primer escrito, revisa la prueba adicional que requirió al
patrocinante.

2. PELIGRO EN LA DEMORA
Podríamos definir el periculum in mora como la constatación por parte
del juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la
cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás
se ejecute con eficacia.

Son muchos los casos en que la demora a la que se hace alusión, es

producida por la prolongada duración del proceso. En otros, es el tránsito de
la sentencia a la calidad de cosa juzgada. No es exagerado indicar que la
parte que no tiene derecho bien puede beneficiarse, directa o indirectamente,
con la duración del proceso. Recordemos el ejemplo de la persona que
posee y litiga sobre un bien sin tener derecho.
 La suma de la posesión más la prolongación del proceso, la coloca en
ventaja -maliciosa es cierto- respecto del verdadero titular de tal derecho,
tanto que muy bien puede darse el caso que este, el poseedor legítimo,
renuncia a continuar con el proceso porque sus costos y el desgaste del bien
por parte de su contendiente, tornan inútil su continuación.

Peyrano al referirse a este requisito expresa lo siguiente: es decir que

si el órgano jurisdiccional no actúa ya (aunque sea de modo provisorio), es
muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. Lo que hoy resulta
eficaz, mañana puede ser el remedo de lo querido por Diké o peor aún, una
burla que deteriore la imagen de la administración de justicia".
Debe advertirse que el periculum in mora como requisito de la medida
cautelar, no solo se constituye por la existencia de un peligro, sino que
también es indispensable que dicho peligro sea inminente, por lo que resulta
necesario expedir un remedio inmediato. Ottolengui expresa asi esta
conjunción de presupuestos materiales: "Para aproximarse a una noción más
clara de periculum in mora, no basta solamente que el interés de obrar nazca
de un estado de peligro y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad
de prevenir un "daño temido". Es necesario que, a causa de esa inmimencia
de peligro, tal medida tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever
que, si la misma se demorase se transformaría en daño efectivo o se
agravaría el ya ocurrido, esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada
sin demora, de otro modo, sería ineficaz".

Por cierto, un tercer elemento de contexto para la presencia del

periculum in mora está dado por el hecho que un proceso común es
demasiado lento, tanto que la espera de la sentencia daría lugar a que el
daño se produzca o se agrave.

Como se aprecia, el peligro al que se hace mención y que resulta

gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la
obtención del fallo definitivo. Por eso, tal como lo afirmamos anteriormente, el
real propósito de una medida cautelar es anticipar los efectos de dicho fallo.
Debemos precisar aquí que la legislación comparada sin asumir un carácter
exclusivo, suele ubicar a la medida cautelar como un remedio aplicable solo
al proceso ordinario. Nuestras caducas y longevas vías procedimentales
tornan impensable dicha reducción. Lo expresado tiene como objeto
comprender lo que dice Calamandrei sobre el requisito estudiado: "El
periculum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se
tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través
de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva.

Si yo, acreedor no provisto de titulo ejecutivo, puesto frente al peligro

de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el
medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de promover
inmediatamente a la pignoración, no tendría necesidad, evidentemente, de
recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta
medida previamente cautelar porque si quisiera esperar la emanación de la
providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría
que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata
providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de
manera irremediable".
 La frase nos obliga a anticipar un tema referido al comportamiento de
la magistratura nacional en materia cautelar. No son pocas las veces que
hemos escuchado decir que "en un juicio ordinario no se concede embargo".
En primer lugar, debemos empezar a desterrar el uso de la palabra juicio, su
referencia es anacrónica, además incompleta. Un proceso no se limita al
procedimiento lógico de contrastar opiniones, sino que tienen un fin, el que
supone una decisión volitiva por parte del juez. Esta última parte, la volitiva,
no está comprendida dentro del concepto de juicio, como lo anota Alzamora.

En segundo lugar, la frase traduce un absoluto desconocimiento de la

medida cautelar. Como apreciamos, es precisamente el proceso ordinario su
ámbito de aplicación por excelencia, en consecuencia, lo que el juez debe
hacer es evaluar si la petición de medida cautelar cumple con los requisitos
inherentes a tal instituto. Si su conclusión es que de lo expuesto y probado
no se advierte la necesidad de la medida, debe conceder al peticionante el
derecho de probar adicionalmente su pretensión cautelar. Luego, si
apareciera igualmente insuficiente la prueba actuada, deberá expedir un auto
denegatorio provisional que quede sujeto a la eventual obtención de
verosimilitud en el proceso principal.

En consecuencia, la medida cautelar en nuestra actividad judicial

viene teniendo un tratamiento absolutamente precario, casuístico y, sin duda
alguna, arbitrario.

VI. CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Si la actividad cautelar constituye una de las tres formas como se
manifiesta la función jurisdiccional, no cabe duda que el estudio de sus
características nos va a permitir un mejor conocimiento de sus rasgos
intrínsecos.

1. JURISDICCIONALIDAD
Esta característica debemos entenderla en dos sentidos. Por un lado,
significa que una medida cautelar solamente emana o se origina en una
decisión judicial. Estamos pues, ante un acto jurídico procesal realizado por
el órgano jurisdiccional, este es un único origen. Por otro, debemos entender
la jurisdiccionalidad recordando la finalidad abstracta de la medida cautelar,
esto es, el medio a través del cual el órgano jurisdiccional se convierte en
eficaz.

Chiovenda describe esta característica expresando que la medida

cautelar, es el ejercicio de un derecho del Estado sobre el individuo
consistente en la anticipación de una resolución judicial. Asimismo, funda ese
derecho en la necesidad de tutelar el orden jurídico, dependiendo de la parte
que lo requiera, la facultad de provocar al

Estado le otorgue garantía por la pretensión que reclama.

2. PROVISORIEDAD
El concepto provisional está íntimamente relacionado con el tiempo.
Una medida cautelar tiene este rasgo en el sentido de tener una duración
limitada en comparación con el proceso en que se ha expedido. Más aún, su
provisoriedad está directamente relacionada con el fallo definitivo. Veamos,
expedida una sentencia en donde la pretensión asegurada con la medida
cautelar es rechazada, esta desaparece automáticamente. Si se presenta el
otro supuesto, vale decir, que la sentencia ampara la pretensión asegurada,
entonces la medida cautelar también desaparece, esta vez para
transformarse según su naturaleza, sea en el inicio de un proceso de
ejecución de sentencia o, en un medio de coacción al ejecutado.

Por otro lado, el concepto provisoriedad significa también que toda

medida cautelar puede desaparecer sin necesidad que se haya expedido un
fallo definitivo. Bien puede ocurrir que las situaciones probatorias que
inicialmente convencieron al juez de la oportunidad de expedir una medida
cautelar hayan desaparecido, pues no tendrá ningún inconveniente en dejarla
sin efecto. Puede ocurrir también que ante la convicción del derecho
asegurado y el hecho que se haya acreditado su importancia patrimonial,
puede el juez sustituir la
medida cautelar por otra más firme.

3. INSTRUMENTALIDAD
Al comienzo de este estudio advertimos que la instrumentalidad
constituía el rasgo más saltante del derecho procesal. Lo expresado significa,
recordemos, que el proceso no tiene un fin en sí mismo, sino que por el
contrario, su objeto es servir de medio para la actuación de la ley material o
como algunos suelen llamarlo, el derecho sustantivo.

Con ese mismo criterio podemos advertir que una medida cautelar
está siempre subordinada a un fallo definitivo. Hasta cuando precede al inicio
del proceso principal, siempre la medida cautelar está existiendo en función
del fallo definitivo, al que en muchos casos lo anticipa fielmente. Así,
adviértase la naturaleza de una medida cautelar como la asignación
provisional de alimentos, en estricto contiene los mismos datos del fallo
definitivo en el que se solicita se fije una pensión alimenticia. La única
diferencia esta dada en que la asignación provisional es un instrumento para
evitar el peligro de la demora en la expedición del fallo final.

4. VARIABILIDAD
Hemos expresado que uno de los requisitos de la medida cautelar es
la apariencia de derecho (fumus bonis juris). Como toda la tramitación
seguida en el proceso principal esta destinada a lograr la certeza de este
derecho aparente, no cabe duda que conforme avanza el proceso la
apariencia inicial va sufriendo sucesivas modificaciones. Siendo asi,
perfectamente lógico que la medida cautelar sustentada en la apariencia,
debe irse adecuando al nuevo estado objetivo del derecho en litigio.

En la hipótesis que el favorecido con la medida cautelar no haya

podido a lo largo de la etapa probatoria acreditar su derecho, es
perfectamente factible que, a pedido de parte, la medida cautelar pueda ser
disminuida.
A no dudar, si en la hipótesis contraria el derecho reclamado y garantizado
con medida cautelar aparece sólido, bien puede el titular del derecho pedir y
obtener medidas cautelares adicionales que garanticen su derecho cada vez
más cercano a la certeza.

Lo expuesto significa que mucho antes que se declare el fallo

definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad o en
calidad. En consecuencia, la medida cautelar es variable.
5. CONTINGENCIA
Lo contrario de lo contingente es lo necesario. Esto significa que lo
contingente es aquello que puede ser o no ser. En el caso de la medida
cautelar su contingencia está dada por su utilidad.

Imaginemos un enfermo que ha contraído un determinado tipo de

infección que lo ha llevado rápidamente a un estado de extrema gravedad.

No pudiéndose precisar la clase de germen que ha producido la

infección y dada la urgencia en iniciar el tratamiento, el médico le empieza a
administrar un antibiótico específico para un determinado tipo de germen.

Si observan con atención la actitud del médico al decidirse por un

determinado tipo de remedio, podrán advertir que tiene considerable similitud
con la actuación de un juez ante una medida cautelar. Así como el primero no
tiene la seguridad absoluta que el antibiótico escogido es el adecuado,
tampoco el juez las tiene todas consigo cuando ordena una medida cautelar,
pues el derecho cuya cautela se solicita solo parece existir.

B. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA

Son aquellas que como su nombre lo indica, tienen por finalidad
facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada.
Específicamente la medida cautelar impide que los bienes que van a estar
sujetos a una futura ejecución, se dispersen o desaparezcan.
 Este grupo clasificatorio contiene como sub-clase la medida cautelar
más conocida en nuestro ordenamiento procesal: el embargo. No se pide
discutir su gran importancia, a pesar de ello, es de lamentar que nuestra
óptica legislativa en la materia se haya mantenido durante tanto tiempo
limitada a este.

La medida cautelar estudiada la vamos a dividir en cuatro sub-clases,

que son las siguientes:

1. EL EMBARGO
Podemos definirlo como el acto por el cual se inmoviliza jurídicamente
un bien del deudor, a fin que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito, una
vez que este le sea reconocido por sentencia firme.

Entre las características del embargo podemos anotar que resulta

procedente en toda clase de procesos, a condición que el peticionante reúna
los requisitos inherentes a toda medida cautelar. A excepción del Estado,
cuya solvencia se presume, el embargo no admite distingo por razón de
calidad de la persona, sea como peticionante o como afectado. En la
exposición de motivos de nuestro actual Código de Procedimientos Civiles se
define el embargo preventivo de esta manera: "...la ocupación interina de una
cosa, para asegurar los resultados de un pleito, evitando que la persona
responsable eluda sus obligaciones...".

No es difícil encontrar el antecedente legislativo que tuvo en cuenta el

Comité de Reforma Procesal para normar el embargo preventivo; fue la
Sección Primera del título XIV de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España
de 1881. Es lamentable que ni siquiera la novísima Ley 34 del 6 de agosto de
1984 haya modificado el deficiente tratamiento legislativo dado a este tema
por el Código español. Esto significa que aún ahora se mantiene vigente al

Art. 1400, cuyo contraste con lo que la doctrina procesal enseña en materia
de requisito de la medida cautelar es, como se aprecia, considerable.

Por nuestro lado, debemos admitir que no hemos encontrado

suficiente sustento en la doctrina contemporánea a esta clasificación de los
embargos que en el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad.
Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo
y un embargo definitivo.

La exposición de motivos del Código vigente, explica las normas

propuestas sobre el embargo preventivo y más adelante, al tratar sobre el
juicio ejecutivo, describe con mayor particularidad lo que en nuestra opinión
es el mismo embargo preventivo, a pesar que lo denomina definitivo.
Acreditamos nuestra afirmación transcribiendo el siguiente párrafo de la
misma exposición de motivos, posterior al tratamiento del embargo
preventivo:

"Después de haber tratado el embargo en sus diferentes

manifestaciones, como medio de coerción empleado contra el demandado
que no paga la deuda en el término de ley...".

Salvo que la diferencia entre uno y otro sea que el preventivo sirve
para asegurar el resultado del proceso y el definitivo sea un medio
compulsivo de pago para el deudor, no entendemos qué se quiso decir.
 Lo que ha ocurrido, en nuestra opinión, es que una desafortunada
frase del legislador de 1912, consignada en la exposicíon de motivos y en el

artículo 239 del Código vigente, ha traído consigo un equívoco que, burla

burlando, va camino a su 75 aniversario de aplicación. En efecto, aquello

que el artículo ya citado denomina trámite definitivo, debió ser entendido
como el inicio del proceso de ejecución de sentencia.

El error al que hacemos mención pude explicarse en los siguientes

términos. Tal como ha sido detallado en páginas anteriores, una vez
expedido el fallo definitivo, la medida cautelar desaparece. Dijimos que tal
desaparición ocurría sea que la pretensión principal fuera rechazada,
situación en la cual la medida no tenía que garantizar, sea que la pretensión
fuese amparada, en tal caso la medida se convertía en el punto de partida
del proceso de ejecución de la sentencia.

Con este recuerdo podemos apreciar que el llamado embargo

definitivo en estricto no existe. Lo que ocurre es que ha formado parte de
nuestro proceso de ejecución de sentencias por tanto tiempo que, en el calor
de la práctica judicial (que no es lo mismo que costumbre judicial, entendida
esta como fuente del Derecho), le hemos creado un trámite una providencia
("...conviértase el embargo a definitivo...") y una explicación.

Continuando con nuestro criterio clasificatorio, apreciamos cuatro

grupos distintos de embargos. Haremos una breve descripción de cada uno.

1.1. Embargo en Depósito

 En este caso, la inmovilización de los bienes del deudor consiste en
que estos pasan a la calidad jurídica de depositados a la orden del órgano
jurisdiccional. En buena cuenta, implica una limitación severa al derecho
posesorio del deudor y eventual propietario de dichos bienes, respeto de los
cuales mientras dure le medida cautelar, deberá dar cuenta al juez y, aún
entregárselos, si este así lo dispone. Lo que hemos expresado a propósito
de la actuación de esta medida es válido aun para el caso que se trataran de
los de uso doméstico del embargo. La única diferencia reside que en este
caso, es el propio deudor embargado el que queda de depositario.

Nos interesa detenernos en el tema porque constituye una

manifestación de lo que significa la separación entre nuestra actividad
procesal cotidiana y la ciencia procesal. Así, en nuestro país entendemos el
embargo en forma de depósito como la medida con la que se produce la
desposesión física de los bienes del embargado; excepcionalmente se
acuerda en esta clase de medidas, y solo por decisión del acreedor, deja al
embargado en calidad de depositario.

Sin embargo, como ya se ha advertido, el embargo en depósito es una

figura para la doctrina. Aún más, aquello que nosotros denominamos
embargo en forma de depósito se conoce con el nombre de secuestro, otra
medida cautelar a la que nos referimos más adelante. Un excelente ejemplo

normativo de un embargo en depósito está dado por el artículo 216 del

Código Procesal Civil y Comercial de Argentina.

1.2. Embargo en Inscripción

 Igualmente mantiene el objetivo del embargo genérico, es decir, limitar
la disponibilidad de los bienes por parte del deudor. En este caso, tal
limitación se ejecuta cuando se trata de un bien registrado. Utilizando el
principio de la publicidad inherente al derecho registral, se pone en
conocimiento de todos (erga omnes) que el bien asegura con su estimación
patrimonial, el resultado de un proceso. Aun cuando fuera innecesario, nos
interesa precisar que esta medida cautelar no prohíbe la transferencia del
bien; sin embargo, quien lo adquiere asume los efectos jurídicos (usualmente
patrimoniales) de la medida ejecutada.

En 1951 se realizó en Lima un Congreso Internacional de Juristas,

motivada por el cuatricentenario del Universidad Mayor de San Marcos. En
dicho congreso, que contó con la asistencia de Francesco Carnlytti, Hugo
Alsina y Leonardo Prieto Castro, entre otros, el Dr. J. Eugenio Castañeda
presentó una ponencia que en su aspecto principal postulaba que uno de los
efectos de la ejecución de la medida cautelar que estudiamos (embargo en
inscripción), debería ser la prohibición de transferir el bien embargado. La
ponencia fue severamente cuestionada opr los procesalistas extranjeros, sin
que llegara a formar parte de la conclusiones del certamen.

1.3. Embargo en Retención

El presupuesto para la ejecución de esta medida es que el bien a
embargarse se encuentre en posesión de un tercero que, a su vez, es deudor
del embargado. La utilización del vocablo deudor en este caso no es
excesivamente rígida. Así si mantenemos dinero en nuestra cuenta corriente
bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro
deudor, por cierto no en la acepción obligacional del término.
 A través del embargo en retención se solicita a este deudor del deudor
mantenga e su posesión el bien del deudor embargado. Tratándose de una
medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que debe ser
necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien
queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido.

1.4. Embargo en intervención

Para escoger el tipo de medida cautelar que debe ser solicitada en un
determinado proceso , es necesario tener en cuente tanto las características
del bien, como las del embargado. Por cierto, nada de lo expresado obsta
para cada ordenamiento procesal, restrinja el uso de determinadas medidas
cautelares para algunos procesos.

El caso de la intervención, por ejemplo, constituye el de una medida

que se adecua a aquellos bienes que en conjunto conforma una actividad
comercial. Si bien en nuestro proceso civil la relación intervención-local
comercial es exclusiva, advertimos que en ordenamiento extranjero es
factible solicitar embargo en depósito en un local comercial. Como ya
advertimos, no constituyendo un embargo en depósito una desposesión
física, no habría razón para que no se conceda. Sin embargo, es pertinente
la ejecución de un embargo en intervención, cuando se aprecia que el local
comercial sobre el que va a recaer la medida tiene un movimiento mercantil
que permite, a través de la decisión judicial, ir separando de sus ingresos
para depositarlos judicialmente y así tener la seguridad que el fallo judicial de
ser favorable al peticionante, será además eficaz.
 Entonces, la intervención como medida cautelar consiste en la
ingerencia de un persona en un determinado negocio de propiedad del
embargado, a fin de que retire periódicamente una parte de sus ingresos y
los convierta en depósito judicial o informe al Juzgado sobre la marcha de la
actividad comercial.

Siendo este un embargo normado en nuestro ordenamiento procesal,

nos interesa precisar que en otros códigos se exige que la resolución que
ordena la medida, debe indicar el porcentaje que puede ser retirado por el
interventor, así como la periodicidad de su actividad y otros detalles que no
pueden permanecer en la imaginación del interventor y mucho menos del
acreedor o del deudor.

La intervención puede adquirir dos formas. Si la pretensión es

dineraria, puede ser útil una intervención en recaudación. Esta forma de la
medida supone que el interventor nombrado tiene como función específica
retirar, en el porcentaje y la periodicidad fijada en la providencia cautelar, los
ingresos producidos por el negocio, luego de lo cual deberá depositarlo a la
orden judicial.

Ante un proceso de rendición de cuentas iniciando por uno de los

socios de una empresa que desarrolla una actividad comercial, siendo la
pretensión conocer judicialmente la situación económica y financiera de la
empresa, el peticionante puede considerar que la marca del negocio. A pesar
de ello, le interesa controlar el desarrollo comercial actual. En este caso,
puede solicitar la intervención en información. Esta mediad tiene por
finalidad que el interventor informante nombrado por el juez, entere al
juzgado, con la periodicidad que se fije en la providencia cautelar, sobre el
estado de los bienes que se negocian, sobre las operaciones comerciales
que se realizan , en definitiva, sobre todo aquellos que puede ser
trascendente para el proceso y que se presenta en la actividad comercial.

2. EL SUCUESTRO
Resulta sencilla la explicación si manifiesta que el secuestro es
aquello que en nuestra cotidiana actividad procesal, denominamos embargo
en forma de depósito. Es decir, se trata de la desposesión física el
embargado del bien sobre el que recae la medida.

Por cierto, conociendo ahora el significado de cada cual, es fácil

advertir que el secuestro importa una media cautelar más severa y estricta
que el embargo en forma de depósito. Esta conclusión preliminar,
absolutamente cierta por lo demás, tiene su explicación en la doctrina.

Empezaremos diciendo que el secuestro solo es concedido cuando el

bien sobre el que se pide recaiga, es a su vez el objeto de la litis que se
discute o se va a discutir en el principal. Si dos personas litigan respecto de
la propiedad de un vehículo o manteniéndolo uno de ellos en su poder, es
absolutamente seguro que cuando el proceso acabe, el bien no se va a
encontrar en la situación material que se hallaba al inicio del proceso. Por
otro lado, es bastante probable que si lo resuelto en el proceso principal es
desfavorable a quien tiene el bien, este aparezca totalmente destruido,
destartalado o quizá ni aparezca. El secuestro no va a conceder la posesión
al peticionante de la medida, pero si va a ordenar que el bien sea depositado
en una institución oficial o a la persona que mejor convenga a su cuidado y
protección, recibiendo esta el nombre de custodio.

La doctrina distingue dos formas de secuestro: el secuestro judicial y

le conservativo. El primero es lo que podríamos llamar el secuestro clásico,
en ese sentido, recae sobre los bienes cuya posesión o propiedad está
controvertida en el proceso principal. El ejemplo del vehículo dado
anteriormente, pertenece claramente a un caso de secuestro judicial.
Carnelutti dice de él: "El secuestro judicial tiene por objeto el bien que
constituye objeto de litis".

El secuestro conservativo no recae necesariamente sobre el bien del

deudor, a fin de servir de garantía para el cumplimiento de la ejecución.
Como se advertirá, este secuestro conservativo tiene las características del
embargo que se solicita cuando se inicia un juicio ejecutivo entre nosotros.
Es decir, resulta semejante a aquello que el tratadista nacional citado
anteriormente, al igual que toda nuestra práctica judicial, denominada
embargo definitivo.

Por cierto, un elemento central al secuestro conservativo es que su

obtención no está facilitada para cualquier tipo de proceso. Tratándose de un
caso de desposesión judicial, resulta claro que su concesión debe ser
precisada taxativamente por cada ordenamiento procesal. Canelutti - en la
obra antes citada- refiriéndose a esta característica del secuestro
conservativo afirma: "Si el secuestro sirve para asegurar se hace valer,
mediante la custodia de un cosa, el mismo, como la ejecución forzada, no
consiste en decir sino en hacer el derecho, o sea, no es estatuir lo que debe
ser, sino en obtener que lo que debe ser, sea. Se entiende, por eso , que no
basta para obtenerlo, así como basta par obtener la decisión en el proceso
de cognición, una pretensión, sino que es necesario algo más..."

En ese algo más citado por Carnelutti hay una considerable disparidad
de desarrollo doctrinarios y legislativos. Para algunos será necesario un
actuando judicial que de manera incontrovertible acredite la obligación cuya
cautela se solicita. Para otros, solo basta la afirmación del peticionante. En
cualquier caso, se trata de un asunto rápido que merece ser tratado con
cuidado y, en nuestra opinión, teniendo en cuenta la capacidad decisoria del
juez.

C. MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR

El sustento de esta medida cautelar está dado por la obligación del
órgano jurisdiccional de resolver un conflicto, pronunciándose respecto de los
hechos tal como se encontraba al momento de iniciarse el proceso. Por
cierto, tal situación sería letra muerta sino fuese posible acondicionar las
medidas necesarias para que los bienes mantengan tal situación o, por otro
lado, no se agrave el perjuicio que, presumiblemente, se está cometiendo
contra el derecho del actor.

La medida cautelar de no innovar es, entonces, la facultad quien tiene

el juez, a pedido de parte, de impedir que se modifique la situación de hecho,
cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del proceso y,
por cierto, en su posterior ejecución. Alsina la define así: "De lo expuesto
resulta que la prohibición i de innovar puede ser definida como la medida
precautoria por la cual se tiende el mantenimiento de la situación de hecho o
de derecho al momento de ser decretada".

Queremos agregar algunos datos sobre esta importante medida

cautelar. Es factible de ser solicitada en cualquier clase de proceso, solo
requerirá el peticionante acreditar los requisitos ya conocidos de toda medida
cautelar. Por otro lado, con un carácter abiertamente excepcional, nos parece
que esta medida cautelar bien podría ser ejecutada a pesar de haber sido
pedida por la parte. Sustentamos nuestra opinión en que la obligación de
resolver con arreglo a los hechos expuestos en la demanda, constituye una
exigencia que afecta la esencia del órgano jurisdiccional. En consecuencia,
nos parece necesario que el juez cuente con la posibilidad de asegurar que
su fallo va ha referirse a una situación real. Para que esto ocurra, es
imprescindible que se preserve la situación real. Para que esto ocurra, es
imprescindible que se preserve la situación de hecho tal como estaba al
momento que se interpuso la demanda, por tanto, es necesario que el juez
tenga facultades para impedir que la administración de justicia sea burlada.

Con cargo a desarrollar la idea expresada en el párrafo anterior en el

capítulo referido a las propuestas, nos parece proponer se le conceda al juez
la posibilidad de dar trámite a medidas cautelares de no innovar no previstas
en el ordenamiento procesal.

Sabemos perfectamente que no hay ni habrá ordenamiento jurídico

que contempla toda la gama de posibilidades que la realidad plantea; siendo
así, resuelta necesario conceder al juez la oportunidad de ordenar medidas
de no innovar que respondan a la naturaleza particular de cada pretensión.
 Para terminar, diremos que la exposición de motivos de nuestro
Código vigente hizo mención a la medida de no innovación, manifiesta que la
descartaba porque en la práctica suele abusarse de ella. Sin embargo, de la
explicación dada, parece advertirse que se refiere a una institución diferente
a la que es objeto de nuestro estudio.

D. MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Se denomina así a aquellos que anticipan exactamente lo que
presumiblemente va a ser pronunciamiento final en el proceso principal.
Iniciado un proceso de alimentos, el actor puede - si por lo menos acredita la
apariencia de su derecho- solicitar una asignación alimenticia provisional.
Este es un caso típico de medida cautelar temporal sobre el fondo. En efecto,
la pretensión en el proceso principal es que el órgano jurisdiccional fije una
pensión alimenticia. A través de la media cautelar se busca que, mientras
dure el proceso, se fije una pensión alimenticia. En consecuencia, en
ambos casos la pretensión es la misma por tanto, la medida cautelar solo
anticipa lo que puede ser el pronunciamiento final, si la demanda es
amparada.

Si con alguna de las medidas cautelares antes anotadas podemos

emparentar la medida estudiada, es con el secuestro judicial. En efecto,
ambas se caracterizan porque el contenido de la medida es íntimamente
ligado con lo que va a ser el pronunciamiento final ( el objeto de la
pretensión). La diferencia entre ambas estaría dada por el hecho que el
secuestro judicial está referido de manera específica al bien litigioso. En
cambio, la medida temporal sobre el fondo se pronuncia exactamente en los
términos en que, de ser amparada, se va a expresar la providencia final
(sentencia).

Calamandrei al referirse a este tipo de medida cautelar expresa lo

siguiente: "La función instrumental se explica, pues, en este grupo dando a la
controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución provisoria
que presumiblemente se aproxime más a la que será la solución definitiva, de
modo que ésta, operando re adhuc integra práctica que habría tenido si
hubiese sido dictada sin retardo..."

E. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

Transcribiendo los dos primero párrafos del artículo 106 del Código
Civil vigente: "El Consejo se Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar
acción judicial contra los administradores que no cumplan con presentar las
cuentas y el balance anual de la fundación si éstos fueron desaprobados y en
otros casos de incumplimiento de sus deberes. A pedido de parte, el juez de
primera instancia puede, por causa justificada, suspender a los
administradores".

Más allá del error de técnica legislativa -iniciar una acción judicial
cuando lo que se inicia es un proceso- del artículo, este concede el ejercicio
del derecho de acción al Consejo, cuando advierte cualquier supuesto
incumplimiento por parte de los administradores. Sin embargo, el legislador
intuye que el incumplimiento de los administradores puede ser tan manifiesto
que su continuación en el cargo, mientras dura el proceso, puede significar
que el incumplimiento -y con él perjuicio- se agrave. Por eso, a fin de evitar
tales consecuencias, concede al Consejo la facultad de solicitar al juez que,
mientras se resuelve el asunto de fondo, suspenda a los administradores en
sus funciones.

Sin embargo, la petición sola no es suficiente. De la misma norma se

aprecia que el Consejo debe acreditar la necesidad de la petición ("por causa
justificada"). Por otro lado, la norma transcrita permite advertir también que la
petición del Consejo no obliga al juez; este "puede por causa justificada,
suspender..."

Del análisis realizado al artículo citado, podemos advertir que la

petición de suspensión a los administradores, constituye en realidad una
medida cautelar. Así, apreciamos que es provisional ya que cuando se
resuelva el proceso principal la medida quedará sin efecto. Es instrumentar,
en cuanto es concedida para asegurar el mantenimiento de la situación de
hecho presente a interponerse la demanda. Tiene jurisdiccionalidad, ya que
es producto de una decisión judicial.

Sin embargo, a diferencia de todas las medidas que hemos estudiado,

podemos advertir que esta tiene rasgos que le son propios. Así, en el ejemplo
dado no se limita a mantener la situación de hecho (sería una mediada de no
innovar), sino que va más allá, ordena una modificación en el marco material
que rodea el inicio del proceso. Como se aprecia, la medida es atrevida,
osada, casi invade la esfera de los derechos constitucionales. No sería
extraño que un administrador alegue que la mediad afecta su derecho al
trabajo.
 A esta medida cautelar con característica tan excepcionales se le
denomina innovativa. Resulta curioso que a pesar de su singular importancia,
no haya recibido un trato preferente de la doctrina procesal tradicional. Sin
embargo, lo expresado no significa en modo alguno que su uso haya
producido en fecha relativamente reciente. Los más probable es que la
medida haya sido utilizada como producto de la necesidad del órgano
jurisdiccional, de contar con un remedio inmediato a una situación fáctica
insostenible y urgentemente modificado.

Es el caso de nuestro ordenamiento procesal civil. Si bien

desconocemos estudios sobre la naturaleza jurídica de la medida innovativa
e igualmente carecemos de información sobre jurisprudencia orientadora al
respecto, tales omisiones no ha obstado para que en nuestra legislación
positiva contemos con ejemplos de medias cautelares innovativas. Además
del artículo antes citado, es innovativa la norma contenida en el segundo

párrafo del Art. 120 del Código Civil. Es también innovativa la prescripción

contenida en el artículo 31 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo.

Peyrano es el procesalista argentino que, en nuestra opinión, ha

desarrollado más prolija y cuidadosamente esta medida. Inicialmente la
define así: " Es una media cautelar excepcional que tiende a alternar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;
medida que se traduce en la ingerencia del juez en la esfera de libertad de
los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a
derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de
igual tenor.
 La calidad de excepcional se advierte de su efecto prácticos; así, la
medida cautelar que más conocemos, el embargo, está referido a la libre
disponibilidad de los bienes. Sin embargo, la innovativa, es mucho más
atrevida ya que sin que medie sentencia consentida, ordena que "alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la
situación del perjuicio.

Es tan singular esta media que, a diferencia de los requisitos comunes

a toda medida cautelar, requiere de uno adicional. Así, la obtención de una
medida cautelar innovativa supone que el peticionario debe probar la
existencia de un derecho aparente, de un peligro en la demora, de
contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la
irreparabilidad del perjuicio.

Para comprender este requisito exclusivo de la medida innovativa, es

necesario entender el perjuicio irreparable en su sentido literal y real. Suele
expresarse la tesis que en derecho no existe perjuicios irreparables, desde
que, teóricamente por lo menos, todos los perjuicios pueden ser resarcidos
monetariamente.

Si embargo, para nadie es un misterio que el dinero no siempre

constituye una reparación adecuada a un perjuicio. Además, bien sabemos
que en nuestra práctica judicial el resarcimiento demora demasiado en llegar.

Lo expresado significa que el peticionante debe acreditar al juez que si

no se hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más se va
presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el juez se
reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la
situación será irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar
del fallo que ampara su pretensión.

Un dato que debe tener presente el juez es que el carácter

excepcional de la medida innovativa, determina asimismo, su rasgo
subsidiario. Lo dicho significa que el juez solo debe conceder esta medida
cuando de los matices propios de la pretensión cuya cautela se solicita, sea
envidiable conceder alguna otra de las medidas tradicionales. Reiteramos en
la ayuda de Peryano para explicar este rasgo subsidiario: "Insistimos,
entonces, en que tratándose de un verdadero anticipo cautelar del juicio de
mérito, el tribunal interviniente deberá ponderar, con sumo cuidado, si las
circunstancias del caso justifican su dictado; recordando siempre que se trata
de una diligencia in exremis. Es decir que su despacho procede cuando no
hay otra vía para prestar jurisdicción de manera eficaz"

Otros rasgo característicos de la medida cautelar es que diferencia de

todas las medidas cautelares clásicas, no es posible de sustitución. Si hemos
advertido que es otorgado con carácter excepcional y en función de evitar un
daño irreparable, resulta imposible que otra medida cautelar evite el daño
como lo viene haciendo la medida innovativa concedida.

Finalmente, quisiéramos completar la idea de lo que es una medida

innovativa detallando los acuerdos que sobre su naturaleza, criterio de
aplicación y utilidad, consagró el Décimo Congreso Nacional (Argentina) de
Derecho Procesal, realizado en la ciudad de Salta en 1979.
1. La medida innovativa es una diligencia cautelar de orden excepcional
que sólo puede despacharse a pedido de partes con notas
características que la distinguen netamente de la restantes diligencias
de igual naturaleza.

2. Es menester disciplinar legalmente de modo perentorio la medida

innovativa, dándole así el rango de diligencia cautelar, autónoma y
específica.

3. La medida innovativa -por ahora- es una diligencia cautelar genérica

cuyo despacho resulta procedente aun en defecto de regulación total
explícita.

4. Su despacho requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a

cualesquiera medida cautelar y un cuarto que le es propio: La
posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable. Su naturaleza
excepcional exige que su dictado se encuentre precedido de un
análisis detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de
los mencionados requisitos.

5. La medida cautelar innovativa puede peticionar y despacharse aun

antes de presentarse la demanda.

6. La medida innovativa es sustituible sólo escepcionalmente".

 BIBLIOGRAFIA

- "EXEGESIS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL DEL PERU"

Pedro Sagastegui Urteaga. T. II. Edit. San Marcos.

- "COMENTARIOS MATERIALES DE ESTUDIO Y DOCTRINA DEL

CODIGO PROCESAL CIVIL"
Víctor L. Ticona Postigo. T. I. Edic. Jurídicas.

- "CODIGO PROCESAL CIVIL" Vigente a partir del 28 de Julio de 1993.

- "CODIGO PROCESAL CIVIL: PROCESO CAUTELAR "

Diario "El Peruano" fecha 16-09-1993 . Pág. B-9.

- "TEMAS DE DERECHO PROCESAL CIVIL"

Juan Monroy Gálvez. Librería Studium 1987.