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PRETENSION INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS" Expediente nº
1854-2014

1.854

M.C.R. C/ HOSPITAL MUNICIPAL DE COLON Y OTROS S/

PRETENSION INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS“

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 30 días del

mes de abril de 2015, la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres.
Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José
Schreginger, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia
definitiva en los autos "M.C.R. C/ HOSPITAL MUNICIPAL DE COLON Y
OTROS S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS“, en
trámite bajo el nº 1854-2014.

Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de

votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y
Marcelo José Schreginger.

ANTECEDENTES

I. A fs. 4/4 vta, y 46/80 la Sra. M.C.R. inicia demanda por daños y
perjuicios contra el Hospital Municipal de Colón, la Municipalidad de
Colón, Roberto Mariano Luengo, Hospital Interzonal General de Agudos
"San José" de Pergamino y contra quien o quienes resulten también
responsables, por la suma de Pesos Un Millón Cuatrocientos Veinte Mil
($ 1.420.000), y/o lo que en más y/o en menos se determine de la
prueba a producirse en autos, con más intereses que se determine,
desde la fecha del ilícito hasta su pago efectivo, y las costas del proceso.

Manifiesta que -en el año 2000, estando en convivencia con el

Sr. C.M.B., queda embarazada por primera vez, siendo atendida por el

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Dr. Luengo, quien le indica una serie de controles y estudios, entre ellos
un análisis de H.I.V., el cual tuviera resultado negativo, dando a luz a su
primer hija el día 15 de septiembre.

Continúa diciendo que, en el año 2003, al quedar nuevamente

embarazada, recurre al Hospital Municipal de Colón para ser atendida
por el profesional antes mencionado, quien le prescribe controles y
estudios, entre ellos un nuevo análisis de H.I.V., que también diera
resultado negativo.

Agrega que, al final del embarazo, se le detecta un cuadro de

anemia y se la somete a transfusiones sanguíneas durante los meses de
junio y septiembre de ese año; que su segundo hijo nace el 3 de octubre,
siendo nuevamente transfundida sin estudios previos ni análisis que así
lo indicaran y sin que nadie la controlara.

Pone de resalto que, durante la transfusión, sufre ardor y calor

en el rostro y, luego, un fuerte dolor en el pecho.

Aduce que, posteriormente continúa concurriendo a los controles

de rutina post operatorios con el Dr. Luengo, y que -luego de una serie
de dolencias (sarpullidos, fiebre, sinusitis, otitis, inflamación en ojo
izquierdo, entre otras), y de efectuar varias interconsultas con diferentes
profesionales- la derivan al Dr. Julián Crescimbeni, médico que le indica
efectuar el análisis de H.I.V., el cual arrojó un resultado positivo y desde
allí su calvario.

Achaca imprudencia e impericia médica, expone sobre la

responsabilidad profesional y la doble responsabilidad del Hospital
Municipal de Colón que -sostiene- se vale de la actividad del médico
para la prestación del servicio de salud y además actúa como dueño o

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guardián de la sangre transfundida sin adoptar las debidas medidas de
seguridad.

También expone sobre los daños y montos pretendidos, daño

corporal, moral, psicológico y emergente; practica liquidación, funda en
derecho, ofrece pruebas y solicita se haga lugar a la demanda con
expresa imposición de costas.

Por último solicita, ante el deceso del co-accionado Luengo, que

se corra traslado de la demanda a sus herederos (fs. 92), denunciando
posteriormente (fs. 106) como tales a Teresa Graciela Simonetta,
Candela y Mariana Luengo.

II. Corrido traslado de demanda, contestan: -

a) A fs. 116/141 vta. la Dra. Agustina Mora, apoderada de la

Municipalidad de Colón, se presenta aclarando en primer término que el
Hospital Municipal de Colón "Dr. Eduardo Morgan" es una dependencia
administrativa de dicha Comuna, sin personería jurídica, autonomía
funcional o autarquía financiera, y que los actos ejecutados por sus
agentes en ejercicio de funciones deben ser atribuidos directamente a
dicho Municipio.

Niega y desconoce los hechos, sostiene la ausencia de autoría y

responsabilidad del Municipio; describe aspectos de la enfermedad que
afecta a la actora, y sus variantes de contagio. Sobre las transfusiones,
entiende que no puede responsabilizarse al Hospital de Colón porque no
tiene obligación de controlar, que dicha tarea corresponde al Hospital de
San José de Pergamino -por disposición de las autoridades sanitarias de
la Provincia-, y precisa que hay ausencia de causalidad entre la
supuesta falta achacada y el resultado imputado.

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Dice no acreditados los rubros y montos reclamados solicitando
el rechazo de ellos. Ofrece prueba, adhiere a la pericial médica, y ofrece
la realización de exámenes de H.I.V. a las personas que donaron la
sangre transfundida a la actora.

Solicita la citación en garantía de Noble S.A. aduciendo la

existencia de un contrato de seguro y la invalidez de la cláusula "claims
made" en él existente.

Hace reserva del caso federal y solicita el rechazo de la

demanda con expresa imposición de costas en el orden causado.

b) A fs. 161/185 vta. contesta demanda la Sra. Teresa Graciela

Simonetta, por derecho propio y en representación de sus hijas menores
de edad, Gimena y Mariana Luengo; niega los hechos, efectúa diversas
consideraciones médicas, e impugna la liquidación, destacando que
existe superposición de rubros indemnizatorios.

Encuadra la relación médico-paciente, en el marco de la

responsabilidad contractual derivada de la prestación médica como
obligación de medios y no de resultados, y en apoyo cita jurisprudencia.

Aduce que ninguno de los daños reclamados son imputables a la

actuación profesional del Dr. Roberto Luengo, ni en forma directa, ni
indirecta, o refleja.

Ofrece prueba, denuncia aseguradora pidiendo la citación en

garantía de Seguros Médicos S.A., deja planteado el caso federal y
solicita el rechazo de la demanda instaurada en su contra con expresa
imposición de costas.

c) A fs. 220/223 contesta la citada en garantía Seguros Médicos

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S.A., haciendo suya y dando por reproducido in totum la contestación de
demanda efectuada por su asegurada, a la cual adhiere. Además, ofrece
prueba, hace reserva el caso federal y solicita el rechazo de la demanda
con expresa imposición en costas.

d) A fs. 234/248 vta. contesta demandada Noble S.A.

Aseguradora de Responsabilidad Profesional interponiendo falta de
legitimación pasiva.

Entiende inexistente uno de los extremos requeridos para brindar

cobertura asegurativa, alegando las constantes renovaciones de pólizas
efectuadas por el Municipio y el achaque de invalidez de la cláusula
"claims made".

Rechaza el siniestro, niega los hechos, efectúa consideraciones

jurídicas sobre el hecho y los presupuestos de responsabilidad, y analiza
los rubros indemnizatorios pretendidos en demanda. Ofrece prueba y
solicita el rechazo de la demanda, con costas.

A fs. 371, la a quo dispone diferir el tratamiento de la excepción

incoada hasta la oportunidad de dictar sentencia definitiva.

Ordenada la apertura a prueba, y cerrado el período probatorio,

efectuados los alegatos, la a quo llama autos para dictar sentencia (fs.
881).

II. SENTENCIA

A fs. 882/906 vta. se hace lugar a la demanda iniciada por

M.C.R., condenando a la Municipalidad de Colón a pagar la suma de
Pesos Trescientos Diez Mil ($ 310.000,00) con más los intereses desde
el 04-10-03 hasta el efectivo pago, por aplicación de la tasa pasiva que

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utiliza el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de
descuento a treinta (30) días vigente durante los distintos períodos de
aplicación, con costas a las demandadas que resultan perdidosas.

Rechaza la demanda con respecto al codemandado Roberto

Mariano Luengo, con costas por su orden; y no hace lugar a la defensa
de exclusión de cobertura efectuado por Noble S.A. Aseguradora de
Responsabilidad Profesional, extendiendo la condena respecto de la
Municipalidad de Colón a dicha compañía de seguros, con costas.

Difiere la regulación de los honorarios de los letrados y peritos

hasta la liquidación correspondiente.

Para así resolver, previo relato de los hechos y compulsa de la

prueba rendida en autos y, recordando el principio iura novit curia, refiere
-con cita de jurisprudencia- que, aunque en sede penal no pudo
determinarse la autoría del hecho denunciado, ello no gravita para juzgar
la responsabilidad civil frente al actor. Recuerda las normas de los
artículos 1109 y 1113 del CC, y dice que la misma no importa cosa
juzgada en un todo con relación a este proceso indemnizatorio.

Destaca los hechos que entiende acreditados y circunscribe la

controversia en determinar, en primer lugar, si la demandante contrajo la
enfermedad que padece en la forma que lo sostiene y, en caso
afirmativo, resolver sobre la responsabilidad que puede caberles a las
demandadas.

Repasa la declaración del Dr. Luego en sede penal,

testimoniales, actas e informes y la historia clínica de la hoy actora.

Considera relevante que la actora no tuviera sintomatología

anterior a las transfusiones, que éstas fueron -a su juicio- efectuadas sin

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suficiente análisis de laboratorio inmediato anterior a la transfusión, que
no se probó que la demandante o su grupo familiar pertenezcan a algún
grupo de riesgo sino que -contrariamente- las declaraciones son
contestes en describir la vida de la Sra. M.C.R. alejada de cualquier
hecho, comportamiento o circunstancia que determinase su inclusión a
dichos grupos. Cita jurisprudencia.

En definitiva, tiene por acreditado que el contagio de la

enfermedad que padece la actora se produjo en ocasión de recibir las
transfusiones en el Hospital Municipalidad de Colón.

Determina que cabe responsabilizar por ello a la Municipalidad

de Colón -Hospital Municipal de Colón “Dr. Eduardo Morgan”-, por
encontrar acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 1113,
párrafo segundo, segunda parte del Código Civil -los que individualiza-, y
tener por cosa viciosa, en el caso, por la sangre infectada que fuera
transfundida a la actora.

Aclara que, sin perjuicio del encuadre normativo analizado y por

el cual no quedaron dudas de la responsabilidad de la codemandada,
cabe agregar que dicha responsabilidad es procedente además por
aplicación del artículo 1112 del Código Civil atendiendo la existencia de
falta de servicio; resalta jurisprudencia y analiza la configuración de la
responsabilidad estatal directa, en el caso.

Refiere a la Ley Nacional n° 22.990 denominada Ley de Sangre,

y a la Ley n° 23.798 por la cual se declara de interés nacional la lucha
contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

Finaliza diciendo que, en el sub lite, ha mediado una falta en el

desempeño esperable del servicio hospitalario, en tanto se ha

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transfundido a la actora sangre infectada, y por el cual la Municipalidad
de Colón se ve obligada a reparar.

En cuanto al Dr. Roberto Mariano Luengo, expone -con cita de

jurisprudencia- que en los juicios en los que se imputa responsabilidad
médica por mala praxis la prueba debe versar sobre los actos u
omisiones del médico, y se configura sólo si ha incurrido en culpa grave,
evidente, perceptible para todos, no estando jurídicamente obligado a
acertar en el diagnóstico a menos que la enfermedad o afección sea tal
que no reconocerla signifique un desconocimiento de bases científico-
técnicas que no puedan ignorarse.

Analiza sobre la procedencia de la transfusión de sangre, su

necesidad, el riesgo potencial que implican y el tratamiento de la anemia
en las embarazadas; concluye eximiendo de responsabilidad al
profesional médico por entender que las prácticas efectuadas a su
paciente se compadecieron con el standard deseado y conforme los
cánones que así lo indicaban.

En cuanto a la defensa opuesta por la citada en garantía Noble

S. A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, la rechaza por
improcedente; sostiene que la cláusula por la cual dicha aseguradora
rechaza la cobertura del siniestro ventilado en esta causa, denominada
"clausula claims made", es nula desde la óptica del Código Civil al
conculcar los principios establecidos en su artículo 1071.

En cuanto a los rubros reclamados, fija en concepto de daño

material la suma de Pesos Ciento Ochenta Mil ($.180.000), por daño
moral Pesos Cien Mil ($.100.000), al daño psicológico lo fija en Pesos
Diez Mil ($.10.000), y establece el monto de Pesos Veinte Mil ($.20.000)
para compensar los gastos de atención médica, estudios y suministros

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de medicamentos.

A fs. 928 Noble S.A. plantea un pedido de aclaratoria respecto de

dicha sentencia, haciendo el a quo lugar a ella y extendiendo la condena
a dicha compañía de seguros de conformidad con lo establecido por el
artículo 118 de la Ley n° 17.418 y bajo los términos del seguro
contratado, con costas a dicha aseguradora que resulta vencida (fs.
293).

III. RECURSOS

1) A fs. 930/935 vta. se presenta la actora interponiendo formal

recurso de apelación y solicitando se revoque la sentencia de grado, con
costas a la perdidosa.

Expone como agravios: -

Primero: El rechazo de la demanda con relación al co-demandado

(sucesores de quien en vida fuera) el galeno Luengo; alega que ello no
representa una derivación razonada del derecho vigente respecto de las
circunstancias comprobadas en la causa, criticando la forma en que el a
quo merita las constancias probatorias obrantes en autos, que
corroboran la negligencia e impericia que tuvo el médico demandado.

Refiere a la transfusión sanguínea, los riesgos que conllevan, y

la necesidad de efectuar los análisis de laboratorio previos. Entiende
sobradamente probado que la tercera transfusión, luego del parto, lo fue
de manera inmediata sin un análisis que la justificara cuando la Sra.
M.C.R. no corría riesgo de vida. Agrega que, de manera irrazonable, se
exime de responsabilidad al demandado -hoy fallecido- como así
también a su citada en garantía.

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Segundo: La fijación de los montos económicos por considerarlos bajos.

En cuanto al rubro daño emergente o físico o corporal, expone

que no se justifica el modo por el cual se arriba a la suma de Pesos
Ciento Ochenta Mil ($.180.000). Alega que no se tiene en cuenta la
condición de mujer, esposa y madre de la reclamante, su sufrimiento,
angustias y lágrimas, su derecho a la salud que como afectada de HIV
deber ser considerada como discapacitada. Aclara que todo ello se
encuentra debidamente acreditado, estimando corresponde elevar dicho
monto a la suma de Pesos Ochocientos Mil ($.800.000).

Se queja de la suma establecida en concepto de daño moral

estimándola escasa, y reforzando su postura en cuanto peticiona la
suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($.400.000) por dicho rubro.

También se queja del monto fijado para el rubro daño

psicológico, al que justiprecia en la suma de Pesos Ciento Ochenta Mil
($.180.000). Cita jurisprudencia sobre fijación de montos económicos en
daños y perjuicios por contagio de HIV.

2) A fs. 943/964, recurre también la citada en garantía Noble

S.A., quejándose por entender errónea la apreciación de la prueba,
manifestando que no se ha acreditado que la sangre que le fuera
transfundida a la actora hubiera estado infectada y que la Municipalidad
de Colón haya faltado al deber de servicio. Niega la responsabilidad del
Hospital Municipal de Colón y que dicha responsabilidad resulte
extracontractual. Se queja de la desestimación de la exclusión de
cobertura por inexistencia de no seguros.

3) A fs. 971 la Municipalidad de Colón recurre en apelación,

individualizando sus agravios de la siguiente forma: -

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1. Sobre la acreditación del hecho. Entiende insolvente la posición del
sentenciante en cuanto deja entrever que no tiene por acreditado con
certeza o exactitud el nexo causal contentándose con la probabilidad de
su existencia. Destaca puntos de la pericia médica respecto del posible
medio de contagio, y pone de resalto el informe obrante en la IPP n°
46.407 indicando que el Hospital de Colón informa y brinda los datos
específicos e identificatorios de las transfusiones que se le realizaron a
la actora, en fecha 5 de junio, 9 de septiembre y 4 de octubre de 2003.

Expone que, solicitado por el Ministerio Público, el Hospital de

San José de Pergamino responde los nombres de los donantes
correspondientes a cada una de las bolsas que fueron transfundidas a
M.C.R., y tras reiterar el examen de H.I.V. sobre las muestras de sangre
conservadas de los donantes, en seroteca de hemoterapias de dicho
nosocomio, los resultados de los nuevos exámenes fueron negativos,
coincidiendo con los realizados en el año 2003.

Recuerda la entrevista mantenida entre la instructora de la IPP y

la Técnica encargada del área de hemoterapia, en la cual esta última
explícitamente comunica que la serología correspondiente a las
extracciones de sangre que se efectúan en el Hospital de Colón se
realizan en el Centro Regional del Hospital San José.

Considera errónea la interpretación que efectúa el a quo de las

constancias de la causa penal, dejando de lado algunas probanzas o
trayendo citas invocadas en forma equívoca.

2. Sobre la falta de responsabilidad de mi mandante: Señala que, para el

caso que se confirme que la paciente fue infectada con el virus HIV, debe
considerarse que la sangre que se transfunde en el Hospital Municipal
de Colón es previamente testeada y analizada con normas de la Unidad

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de Hemoterapia Regional del Hospital San José de Pergamino, respecto
de lo cual no debe responder.

3. El resarcimiento de los daños: Sostiene de arbitraria la fijación de los

montos indemnizatorios, sin fundamentos y sin haberse reparado en la
prueba colectada en autos.

IV. CONTESTACIONES

Corridos los correspondientes traslados contestaron: -a fs.

978/981 vta., la parte actora los recursos interpuestos por la citada en
garantía Noble S.A. y por la co-demandada Municipalidad de Colón; -a
fs. 989/990 vta. la Municipalidad de Colón el recurso interpuesto por la
actora y Noble S.A.; -a fs. 993/994 vta. Teresa Graciela Simonetta y
Seguros Médicos S.A. por su parte contestaron los agravios actorales.

V. CONVENIO DE PAGO DE INDEMNIZACIÓN Y

HONORARIOS

En fecha 14-05-2014 -a fs. 999- la parte actora y la citada en

garantía Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional
presentan un acuerdo de pago por el total de la suma asegurada a cargo
de la citada en garantía, y dicen en un todo de acuerdo al contrato de
seguros, y a los efectos del cumplimiento de la sentencia de grado de
fecha 13-02-2014 y su auto ampliatorio por parte de la aseguradora a
favor de la parte actora y su letrada, por la suma de Pesos Cuatrocientos
Un Mil ($ 401.000,00) conforme límite de suma asegurada por póliza de
seguros de U$S 50.000 (Dólares Estadounidenses Cincuenta Mil).

Por dicho convenio se establece la forma de pago en cuotas y

las partes indican que el acuerdo transaccional lo es sólo y
exclusivamente con Noble S. A. Aseguradora de Responsabilidad

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Profesional y en la medida de su obligación contractual reconocida por la
sentencia de primera instancia, que de modo alguno implica o importa o
permite inferir desistimiento o transacción para con alguno de los
restantes codemandados y citada en garantía.

La Compañía aseguradora desiste de manera expresa la

totalidad del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
definitiva de autos, dejando la actora -por su parte- expresa constancia
que mantiene y continúa vigente su recurso contra dicha sentencia
reservándose el derecho de perseguir contra los restantes
codemandados y citada en garantía, la sumas de dinero en concepto de
capital intereses y honorarios que resulten impagas de prosperar en todo
o en parte su recurso de apelación, siempre que la liquidación aprobada
por el a quo supere el monto de lo pactado y previo descuento del
mismo.

En dicho convenio también se establece el pago de honorarios

en favor de la dirección letrada de la parte actora.

Solicitan las parte acordantes se tenga por realizado formal

convenio de pago por indemnización a favor de la actora y honorarios
profesionales en los términos en él indicados.

A fs. 1002 se tiene presente el referido convenio, alegando el

juzgador haber perdido jurisdicción, a los efectos de resolver sobre el
mismo, en virtud de los recursos interpuestos y eleva los autos a esta
Cámara.

VI. Allegadas las actuaciones a esta Alzada, observado que la

Asesoría de Incapaces no ha tomado intervención y que el convenio
agregado a fs. 999/1001 vta. no fue puesto en conocimiento de las

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restantes partes del proceso, se dispone devolver los autos a la instancia
de grado para efectuar las notificaciones pertinentes (fs. 1009).

Efectuadas las notificaciones, se presenta la Municipalidad de

Colón expresando su oposición al referido convenio por considerarlo
violatorio del artículo 109 de la Ley de Seguros n° 17.418, y solicitando el
traslado del mismo a la Superintendencia de Seguros de la Nación (fs.
1024).

También contestan la parte actora y la demandada Teresa

Graciela Simonetta conjuntamente con Seguros Médicos S. A., a fs.
1027/1028 y 1033 respectivamente.

VII. Encontrándose nuevamente los autos en esta instancia, se

llama autos para sentencia y se tiene a Noble S.A: de Responsabilidad
Profesional por desistida del recurso de apelación interpuesto a fs.
943/964 (ver fs. 1038/1039), por lo que -firmes los mismos- esta Cámara
estableció la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN:

La Dra. Valdez dijo: -

I. En vista de los antecedentes reseñados, corresponde analizar

los recursos de apelación interpuestos por la parte -actora (fs. 930/935
vta.) y la Municipalidad de Colón (fs. 971) contra la sentencia de grado
que hace lugar a la demanda condenando a Municipalidad de Colón a
pagar la suma de Pesos Trescientos Diez Mil ($ 310.000,00), rechaza la
demanda con respecto al codemandado Roberto Mariano Luengo, y no

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hace lugar a la defensa de exclusión de cobertura efectuado por Noble
S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional; haciendo extensiva,
en consecuencia, la condena respecto de la Municipalidad de Colón a
dicha compañía de seguros, de conformidad con lo establecido por el
artículo 118 de la Ley n° 17.418 y bajo los términos del seguro
contratado.

En el fallo, el Magistrado considera que a la Sra. M.C.R. se le

efectuaron las transfusiones sin suficiente análisis de laboratorio
inmediato anterior, que el contagio de la enfermedad que padece -HIV-
se produce en ocasión de dichas transfusiones, y que quien resulta
responsable del hecho es la Municipalidad de Colón -Hospital Municipal
de Colón "Dn. Eduardo Morgan", en los términos de artículo 1113 párrafo
segundo y artículo 1112 del Código Civil.

Además, libera de responsabilidad al Dr. Roberto Mariano

Luengo por entender que su proceder no fue negligente y/o imprudente,
sino que -por el contrario- las prácticas que efectuara sobre la paciente
se comparecieron con el standard deseado y conforme los cánones que
así lo indicaban.

II. La Municipalidad de Colón expuso como agravios: -

a) que el sentenciante tenga por acreditado que la enfermedad que

padece la actora se produjo en ocasión de las transfusiones realizadas
en el Hospital Municipal de Colón; -

b) que se descarte la ausencia de responsabilidad del Hospital Municipal

de Colón, en cuanto transfunde sangre previamente testeada y analizada
con normas de la Unidad de Hemoterapia Regional del Hospital San
José de Pergamino, un tercero por el cual no debe responder;

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c) la arbitraria fijación de los montos indemnizatorios.

Por su parte, la actora expresa como agravios: -

a) la errónea interpretación que el Magistrado de grado efectúa del

conjunto de las piezas probatorias aportadas en autos que lo llevaron a
dejar de lado la responsabilidad del Dr. Luengo desconociendo la
relación de causalidad adecuada entre el daño padecido por M.C.R. y la
intervención del galeno; -

b) los absolutamente bajos montos económicos establecidos en atención

al tipo de daño sufrido por su parte.

III. En ese orden, comenzaré por dar tratamiento al intento

recursivo de la Municipalidad de Colón, principiando por sostener que
-tal como se encuentra planteado el recurso- lo medular de la queja
radica sobre la interpretación que el Magistrado de grado efectuó de las
piezas probatorias aportadas en autos y su insolvencia al dejar entrever
que no tiene acreditado con certeza o exactitud el nexo causal, y se
contenta con la probabilidad de su existencia.

Ante ello, y en forma preliminar, debo precisar que la valoración

de la prueba es el acto mediante el cual el órgano judicial, en
oportunidad de dictar sentencia, se pronuncia respecto de la eficacia o
atendibilidad de aquélla para formar su convicción, meritando las que
fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En esa tarea de
evaluación al juez corresponde ponderar las pruebas rendidas por las
partes de conformidad con las reglas de la sana crítica (artículo 384 del
CC. por remisión del artículo 77 CCA.).

La Suprema Corte bonaerense (Ac. 49.685, "De Leo, José c/

García, Basilio Francisco y otro. Cobro de pesos") ha dicho: -

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"También se ha resuelto que cuando se pretende impugnar las
conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la
litis, no basta con presentar la propia versión del quejoso sobre el mérito
de las mismas, sino que es necesario realizar un juicio crítico de los
razonamientos desarrollados por el sentenciante y demostrar
cabalmente que padecen de un error grave, palmario y fundamental
(conf. causas Ac. 44.240, sent. del 28-V-91; Ac. 43.900, sent. del 30-IV-
91; etc.). Y ello porque el absurdo no queda configurado aun cuando el
criterio de los sentenciantes pudiera ser calificado de objetable,
discutible o poco convincente porque se requiere algo más; que la
conclusión a la que se limita resulte inconciliable con las constancias
objetivas de la causa (con. causas Ac. 45.683, sent. del 8-IX-92; Ac.
46.208, snt. del 5-III-91; entre otras)."

Conforme surge del resolutorio atacado, el Magistrado de grado,

al momento de evaluar el material probatorio, entre otros elementos,
aprecia la la IPP N° 46.407, la Historia Clínica (fs. 456/543); informe del
Ministerio de Salud Provincial (fs. 549/557), informe de la Dirección
General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires (fs.
558/564); estudios médicos y constancias de atención (fs. 585/603); las
declaraciones testificales de Graciera De la Cruz, Marisol Cacarena,
Laura Silvana Leiva, Jorge Antonio Lizasoain, Dr. Crescimbeni y Silvina
Alley (fs. 807/808, 809/vta, 810/vta, 811/vta., 10/11 y 21/13); la
declaración del Dr. Luego en sede penal (fs. 8/9 de dicha causa); actas e
informes del Director del Hospital Interzonal General de Agudos "San
José", entre otros.

Con base en dicha apreciación, el sentenciante considera: -

"...debo concluir por admitir -con el grado de certeza necesario

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PRETENSION INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS" Expediente nº
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para así declararlo- que la enfermedad que padece la actora fue
adquirida en ocasión de las transfusiones realizadas en el Hospital
Municipal de Colón en el año 2003; y ello es así, aún cuando no se
encuentra acreditado que alguno de los donantes al tiempo de las
transfusiones fuera portador del virus HIV (ver informes de fs. 68, 89 y
90 de la causa penal), toda vez que la conexión causal adecuada
exigida como primer presupuesto de la responsabilidad por daños se
encuentra verificada en tanto dichas trasfusiones tuvieron la virtualidad
de producir el resultado conocido (en el mismo sentido, ver: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1 in re
‘Querio de Tavera, Susana María del Carmen c/ Estado Nacional
-Estado Mayor Gral. del Ejército s/ responsabilidad médica’ del
30/11/95)".

De modo que el a quo ha valorado las probanzas efectuadas,

dando preeminencia a las que consideró válidas, para luego tener por
determinado que dichas transfusiones tuvieron la virtualidad de producir
el resultado conocido.

Respecto de ello, tiene dicho la jurisprudencia: -

"La apreciación de la prueba es la actividad intelectual que

realiza el juez para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene
cada uno de los medios de prueba en su comparación con los demás,
para llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe
atribuirles respecto de la versión fáctica, suministrada por las partes",
CNCom., Sala A, 4/9/79, LL, T. 1980-A, página 94.

Además, como se ha visto, el Municipio también se agravió por

entender que se juzgó sin la certeza necesaria para tener por acreditado
el nexo causal, en especial por tener en cuenta que los donantes

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correspondientes a las bolsas n° 4410, 4575 y 4646 (que fueron las
transfundidas a la actora), y tras reiterar el examen de HIV, sobre las
muestras de sangre conservadas de los donantes en seroteca de
hemoterapia de dicho nosocomio, éste informó los resultados negativos
de los nuevos exámenes, coincidiendo con los realizados en el año
2003.

Considero que ello no resulta suficiente para desvirtuar el

análisis efectuado por el juez de instancia, quien bien pondera que las
transfusiones se efectuaron sin suficiente análisis de laboratorio
inmediato anterior a la trasfusión, conforme surge del informe obrante a
fs. 115 de la causa penal agregada, donde se expone que -en el proceso
de inmunoserología- había dificultades operativas por la falta de
reactivos, en diversos centros de salud especializados del que depende,
entre otros, el Hospital de Colón.

Se advierte que el examen que se refiere a fs. 972 del escrito

recursivo se corresponde con las mismas muestras del año 2003, de las
cuales -como se observara- la entidad sanitaria no puede aseverar el
cumplimiento de todos los protocolos exigidos para tal práctica médica,
limitándose tan solo a negar su responsabilidad, tratando de trasladarla
al Hospital de Colón.

En tarea de revisar los medios arrojados por la actividad

probatoria en Primera Instancia, no vislumbro elementos de peso que
permitan apartarme de lo decidido por el Juez a quo, que lo ha sido
respetando el principio de la sana crítica (artículo 384 CPCC, artículo 77
CCA).

Así, el Juzgador no tiene el deber de tratar todas y cada una de

las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estimen

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que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304;
262:222; 265:301; 272: 225; 308:2172; 301: 267) (CNCom., Sala A "José
Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario" del 21/11/00).

Corresponde traer a colación que, en reiteradas oportunidades,

el Máximo Tribunal Federal, con fundamento en la doctrina emergente
del artículo 1112 del Código Civil -también considerado por el Juez de
grado-, ha dicho que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo
debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido y es responsable de modo objetivo y directo de los
perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:
306:2030, "Vadell"; 307:821, "Hotelera Río de La Plata S.A."; y 315:1892,
"García, Ricardo Mario y otra").

Por último, he de recordar que: -

“Liminarmente es dable señalar, para una adecuada revisión del

fallo impugnado, que el régimen jurídico aplicable al caso a diferencia de
lo resuelto por los jueces de las instancias ordinarias se enmarca en la
responsabilidad del Estado por la obligación de prestar el servicio de
sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido, siendo
responsable ante su ejecución irregular.- En efecto, de acuerdo con los
argumentos que expusiera mi distinguido colega, doctor Hitters, al
pronunciarse sobre la cuestión en la causa Ac. 79.514 (sent. del
13VIII2003), la obligación de reparar el daño causado nace en estos
casos del defectuoso cumplimiento de uno de los deberes del Estado,
cual es brindar asistencia médica a la población. En consecuencia, el
vínculo que se establece entre éste a través del nosocomio estatal y el
administrado, es de derecho constitucional-administrativo, mientras que
la relación que se entabla entre el médico-funcionario público y el

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PRETENSION INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS" Expediente nº
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paciente-administrado es de derecho administrativo y/o constitucional
(conf. Ac. 84.389, sent. del 27IV2005; arts. 75 incs. 19 y 23, Constitución
nacional y 36.8 de la Constitución provincial).- Es que los
establecimientos públicos de salud se encuentran obligados
constitucionalmente a organizar el servicio de salud y frente a un
deficiente funcionamiento del mismo, el Estado responde directa y
objetivamente, pues hace a su propia función y no a la actuación del
profesional o dependiente. De tal modo, si el servicio no funcionó,
funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del
Estado, pues parte de una situación objetiva de falta o deficiente servicio
que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues justifica
su propia existencia (conf. Ac. 79.514, sent. del 13VIII 2003; Ac. 86.304,
sent. del 27X2004, ‘La Ley Buenos Aires’, 2005, p. 43).” (SCBA, 2 de
julio de 2010, C. 101.447, "C., S. E. c/ Hospital Interzonal de Agudos
doctor Pedro Fiorito y otro. Interrupción de prescripción").

En consecuencia, soy de opinión que debemos rechazar el

agravio en tratamiento en cuanto hace lugar a la pretensión incoada
contra el Municipio de Colón.

Aclaro, en lo que refiere al agravio por los montos fijados en

concepto de indemnización, que el mismo carece de una crítica
razonada y concreta del decisorio de la anterior instancia, por cuanto se
ha limitado a iterar, como fundamento, lo dicho en la contestación de
demanda y en los alegatos, sin reunir los requisitos que impone la norma
del artículo 56 inciso 3 del CCA.

Por último, corresponde aclarar -con relación al contrato

formalizado entre la parte actora y la citada en garantía Noble S. A.
Aseguradora, acompañado a fs. 999/1001vta.- que, si bien su

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homologación no fue solicitada en autos, sus efectos alcanzan solo a las
partes intervinientes en él, sin perjudicar la responsabilidad que se le
extendiera a la citada en garantía, en razón de la obligación asumida en
el contrato de seguro que la ligara con el Hospital de Colón, y por el
límite de su cobertura.

IV. Respecto del recurso actoral, al primero de sus agravios,

aprecio que el a quo, evaluando los diferentes medios de prueba dando
prevalencia a las constancias de la Historia Clínica de la paciente
M.C.R., entiende -previo análisis de publicaciones científicas y
jurisprudencia sobre la materia- que la orden del Dr. Luengo de
transfundir a la actora se compadeció con el standard deseado y
conforme a los cánones que así lo indicaban; mientras que la accionante
sostiene sobradamente acreditado que la prescripción de la tercera
transfusión efectuada de manera inmediata luego del parto lo fue sin un
análisis que la justificara y cuando la actora no corría riesgo de vida ni de
morbilidad significativa, constituyendo una acción innecesaria y, por
ende, ajena a la lex artis, que regía el obrar del galeno.

Así planteada la cuestión, adelanto mi opinión en el sentido que

el recurso, en este aspecto, no puede prosperar.

"La obligación principal a prestar por los profesionales del arte

de curar consiste en una actividad calificada técnica y científicamente -la
actividad médica- en pos de la curación, mejoría o alivio del paciente,
pero sin prometer ni obligarse a tal curación o alivio. Lo prometido, el
núcleo de su obligación, es desplegar sus buenos oficios profesionales,
con toda la diligencia y esmero posible y de conformidad a lo que la
ciencia y el arte médico indican, para lograr la cura o mejoría del
enfermo. Pero esto, la cura o mejoría, si bien es la finalidad última y el

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resultado esperado de esos buenos oficios, no es el objeto de su
obligación. De allí que la de los médicos es de medios y no de
resultado". SCBA "Urquiza, Claudia c/ Navarro, Carlos Favio y otra s/
Daños y perjuicios", Sentencia del 5-04-2006.

En esa línea, y conforme surge de la causa, el Dr. M.C.R.

efectuó un tratamiento médico acorde con las dolencias que venía
padeciendo la Sra. M.C.R., quien se sometiera a una cesárea y sufriera
de anemia en forma recurrente. Con lo cual no surge acreditada en autos
circunstancia alguna que pudiera inferir culpa o actuar reprochable, en el
proceder del galeno.

Considero acreditado con las constancias obrantes en autos: -

a) fs. 456/543, Historia Clínica acompañada refleja que la actora durante

el transcurso de su embarazo tuvo neumonía y venía sufriendo cuadros
de anemia siendo transfundida en varias oportunidades, con anterioridad
al parto. Da cuenta, además, del control y seguimiento efectuado por el
galeno a su paciente, en consonancia con su estado de salud; -

b) fs. 740/743, Pericia Médica, efectuada por el Dr. Gustavo José Funes,
que (al punto 14, fs. 742) expresara: "La indicación actual o
recomendación es no transfundir por debajo de 25% de hematocrito, en
condiciones estables. Y sin acciones posteriores ni posibles pérdidas.
Pero si se sometiera a cirugía o procedimientos invasivos, éste se
considera que habrá pérdidas y la reposición a más de 30%, o sea 2
unidades, beneficia al paciente, en cuanto a complicaciones posteriores,
hipoflujo cerebal, infartos cerebrales y miocárdicos, mayor índice de
complicaciones post quirúrgicas e infecciones, por ello esto queda a
criterio del médico tratante.

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Se valoran acá las posibilidades de respuesta del paciente, su
condición previa nutricional, sus depósitos de hierro, etc., la magnitud del
procedimiento, ej. parto o cesárea que son muy sangrantes, nadie mejor
que quien viene siguiendo al paciente en el tiempo para saber si se
beneficia o no con una transfusión".

También consta en dicho informe el reconocimiento efectuado

por la actora de haber sido siempre delgada y tener problemas de peso y
anemia y, como consecuencia de ello, en ocasión de su último parto
tener que recibir transfusiones (ver fs. 740 del informe pericial).

c) fs. 763/767vta., en oportunidad de responder las impugnaciones

efectuadas por actora, el perito médico, informó (fs. 767): "Normal no
fue, según los dichos del obstetra curso con anemia, (tenía 9 de hb-IPP),
y bajo peso, e infecciones, comunes en el embarazo como lo es la
urinaria y retardo del crecimiento uterio (IPP). Está en la historia clínica
el monitoreo del laboratorio en este período."

d) fs. 828 y vta. reitera, el Perito Dr. Funes, que: "2- el embarazo cursa
con anemia y la actora refirió que fue derivada a hematólogo -consta en
autos- por anemia habitual en ella en otros embarazos y se la medicó
con hierro". .. "Así también, el peso habitual delgadez en ella en los
embarazos previos"..."El razonamiento de la anemia sigue la lógica
sumamente inespecífica del rash. 3 no son síntomas, son diagnósticos".

Concluyendo, en el caso, las pruebas rendidas resultan

suficientemente aptas para relevar de toda culpa al galeno que -como
antes dijera- procedió de acuerdo a las prácticas medicas usuales, y que
las circunstancias del caso lo meritaba.

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1854-2014
"El error de diagnóstico, para deducir de él la responsabilidad,
debe patentizar la negligencia o impericia en la averiguación de las
causas motivadoras de la enfermedad; debiendo juzgarse con prudencia
y cuidado para no magnificar el simple error de diagnóstico, de por sí
insuficiente para engendrar la obligación de resarcir. Ello así, porque en
una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil
fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es. Al médico
es exigible el grado de capacidad y diligencia usual, común a los
miembros de su profesión". SCBA, causa "Urquiza, Claudia c/ Navarro,
Carlos Favio y otra s/ Daños y perjuicios", Sentencia del 5-04-2006.

Determinado el rechazo del primer agravio actoral, corresponde

ahora adentrarnos en el estudio del segundo de sus agravios por el cual
cuestiona los montos establecidos en concepto de indemnización.

Advierto que, en demanda la actora solicita como indemnización

la suma total de Pesos Un Millón Cuatrocientos Veinte Mil ($ 1.420.000),
y/o lo que en más y/o en menos se determine de la prueba a producirse
en autos, con más intereses que se determinen, desde la fecha del ilícito
hasta su pago efectivo.

En sentencia se le reconoce la suma total Pesos Trescientos Diez

Mil ($ 310.000,00) con más los intereses desde el 04-10-03 hasta el
efectivo pago, por aplicación de la tasa pasiva que utiliza el Banco de la
Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de descuento a treinta
(30) días vigente durante los distintos períodos de aplicación,

En este punto, entiendo necesario aclarar que, es tarea del Juez

fijar la cuantía de la indemnización, y cuando las características del caso
ello no fuere posible, establecer las bases para la liquidación del monto
indemnizable (artículo 50 inc. 7 CCA). Dicha facultad discrecional debe

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ser ejercida de manera prudente, razonable y fundada, sin arribar a un
monto desproporcionado ni uno insignificante, y a los efectos de que tal
juicio de equidad no signifique arbitrariedad.

Se ha dicho al respecto: "La cuantificación de las reparaciones

debidas constituye una tarea propia de los jueces de las instancias de
mérito, y sólo pueden ser objeto de revisión ante la Corte cuando se
pone en evidencia que aquélla es el resultado de un razonamiento
absurdo", SCBA, 3/5/2000, “Núñez, Jorge Daniel c/ Empresa de
Tansportes Martín Güemes y otro s/ Daños y perjuicios”, en DJBA 158,
217

1) Ahora bien, se queja la actora de la insuficiencia que le

significa la suma de $ 180.000,00 en concepto de daño corporal o
incapacidad, justificando su pretención de $ 800.000,00 en su situación
personal, el grado de incapacidad física determinado en un 60%, y los
padecimientos que tiene que sufrir como consecuencia del contagio de
HIV.

Observando la pericia médica de fs. 740/744, indicó el Dr.

Gustavo José Funes que M.C.R. presenta una Incapacidad: TO 60%
parcial y permanente y atendiendo al resultado de dicha pericia en el
grado indicado, de acuerdo con las circunstancias del caso y las
consecuencias para la actora, estimo con prudencia que el monto que se
acerca a la justicia y a la equidad es el de Pesos Cuatrocientos Veinte
Mil ($ 420.000), con más el interés que se indica, a la tasa que paga el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días,
desde el 04/10/03, hasta el efectivo pago (artículos 165 del CPCC y 77
del CCA).

2) En relación a la suma establecida en concepto de daño moral

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se queja estimando escaso el monto de $100.000 fijado por el
sentenciante, y reforzando su postura en cuanto peticiona la suma de $
400.000,00 por dicho rubro.

Debo señalar, de modo liminar, que “La fijación de sumas

indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas.
Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial
para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria
otra precisión” [SCBA, Ac 42303 S 3-4-1990, Juez Laborde (SD), entre
muchas otras].

Teniendo como lógicos y razonables los fundamentos expuestos

en sentencia, entiendo que el monto fijado resulta adecuado y
comprensivo de los padecimientos sufridos por la actora, por lo que
considero debe confirmarse la suma de Pesos Cien Mil ($100.000) por
este concepto, con más el interés que se indica, a la tasa que paga el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días,
desde el 04/10/03, hasta el efectivo pago (artículos 165 del CPCC y 77
del CCA).

3) También se queja del monto fijado en $10.000,00 para el

rubro daño psicológico, al que justiprecia en la suma de $ 180.000.00
Cita jurisprudencia sobre fijación de montos económicos en daños y
perjuicios por contagio de HIV.

"El daño psíquico tiene una entidad propia y autónoma, que no

debe confundirse con los padecimientos morales, y se manifiesta con
síntomas psicopatológicos evidenciables y objetivables, física y
materialmente. El daño moral representa la afrenta espiritual que
objetivamente se verifica en todo ser humano a partir de un hecho cuya
entidad lesiva resulta social y culturalmente incontrovertida. En cambio,

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en el supuesto de daño psíquico se requiere demostración del desborde
del plano simbólico por el padecimiento derivado de las consecuencias
del accidente de trabajo, que el afectado no puede superar ni asimilar sin
asistencia profesional". CNAT Sala V Expte n° 18139/00 sent. 68279
28/3/06 “Basualdo, Carlos c/Provincia ART SA y otro s/ accidente acción
civil” (Zas.-Morell.-)

Además se ha dicho: "Al analizar este reclamo lo conveniente es

proceder de la siguiente manera: cuando la pericia psicológica arroje que
el peritado deba efectuar un tratamiento determinado en tiempo,
sesiones y valor de cada una de ellas, lo aconsejable es que la suma de
dinero que se de por el rubro daño psicológico equivalga al monto del
tratamiento o terapia. Es decir, que se deberá enjugar dicha partida con
la suma correspondiente a la terapia, pues constituye ésta el daño futuro
y cierto". Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 15/12/98, “Lobato, Norma
c/Transp. Av. Bernardo Ader S.A. s/daños y perjuicios”

En el caso, el informe de la perito psicóloga Dra. María Laura

Melo refleja un porcentual de incapacidad dada la sintomatología y
alteraciones en el desarrollo individual, social, vincular, familiar y laboral
que el estresante -crónico y progresivo- supone, de un cincuenta por
ciento (50%) según el Baremo de la Dirección de Reconocimientos
Médicos de la Pcia. de Buenos Aires, en el que se contempla el
dignóstico Sídrome depresivo reactivo en período de estado moderado
(homologable a un Trastorno adaptativo crónico con ansiedad y estado
depresivo, conforme al DSMIV). Aconseja dicha profesional realizar un
tratamiento psicoterapeútico por el término de 10 (diez) meses,
quedando sujeto a criterio del profesional tratante, según evolución, la
necesidad de psicofármaco y la continuidad del mismo (ver fs. 643/644
vta.).

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No cabe adoptar criterios rígidos en la ponderación del monto a
indemnizar por este concepto, requiriendo el criterio del profesional
tratante para la continuidad del tratamiento de la actora.

Por lo que observo criterioso y razonable, atendiendo a la

necesidad de llevar adelante el tratamiento psicológico por 10 meses,
fijar un monto indemnizatorio de Pesos Veinte Mil ($ 20.000), suma que
estimo resulta apropiada y cumple con la función reparadora cuyo
propósito persigue.

4) Gastos farmacológicos, de tratamiento, de traslados, etc.

por este concepto fija el Juez la suma de $ 20.000,00 reclamando la
actora $ $40.000,00 entiendo que el agravio en este punto no ha de
prosperar por cuanto nada nuevo se aporta resultando insuficientes los
argumentos traídos en apelación. Por lo tanto, estimo que la suma de
Pesos Veinte Mil ($20.000,00) por este rubro merece su confirmación.

V. En cuanto a las costas de esta instancia, tal cual se resuelve

la cuestión corresponde imponerlas a la recurrente vencida
-Municipalidad de Colón-, en virtud del artículo 51 punto 1 del CCA
(según Ley n° 14.437).

ASÍ VOTO.

El Juez Cebey dijo: -

1. De modo liminar, expreso mi acuerdo con lo que se postula en

el voto que antecede, pero no en su totalidad.

2. Coincido en lo que refiere al tratamiento del intento apelatorio

de la Municipalidad, y también en cuanto al rechazo del primer agravio
actoral (vinculado con la no responsabilidad del galeno codemandado).

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3. Ahora bien, y respecto del segundo agravio actoral, sostengo
que no debemos darle recibo totalmente.

En efecto, el modo en que se peticiona nos pone en una

situación harto limitada para ponderar variables o alternativas, en tanto
se reclama, concretamente y en algunos de los rubros, una suma
dineraria específica, y sin posibilitar que fijásemos otras, diferentes, por
lo cual o se las admite, o se las rechaza, manteniendo las de Primera
Instancia.

En concreto, a fs. 932 vta. el apoderado actoral expone respecto

del daño emergente o físico o corporal: -

“… determinan sin hesitación que se ha acreditado

suficientemente por esta parte, la razonabilidad del monto de
$800.000,00 solicitado para este rubro; por lo que, se solicita a V.E. que
modifique la sentencia atacada estableciendo dicho monto como de
condena para el rubro en cuestión”.

Respecto del monto concedido por el daño moral, sostiene el

apoderado actoral (fs. 933): -

“(…) y determina sin hesitación que la suma de $400.000,00

solicitada en la demanda para resarcir el daño moral judicialmente
reconocido, es justa y razonable; por lo que, solicito se revoque la
sentencia en este punto, y se condene a las condenadas, con perdón de
la redundancia, a abonar a la actora dicha suma en el concepto
indicado”.

En cuanto al quantum concedido por daño psicológico, en

idéntica posición a las antes señaladas, el apoderado actoral expone (fs.
933 vta.): -

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“Por lo que, esta parte vuelve a sostener el monto solicitado en
el escrito inaugural, única suma que de manera aproximatoria estaría en
condiciones de resarcir… Por lo que, solicitamos a V.S., una vez más,
deje sin efecto dicho monto, elevándolo a la suma de $180.000,00”.

Y, en cuanto al rubro gastos farmacológicos, de tratamiento, de

traslados, etc., nuevamente nos encontramos (fs. 934) con una postura
como la ya reseñada: -

“Por lo que, se solicita en último término, a la Excma Cámara,

aumente el monto del rubro en cuestión a la suma indicada”.

No percibo que corresponda admitir sin un análisis

pormenorizado las estrictas pretensiones del apoderado actoral.

4. Respecto de este tema, se ha sostenido: -

“El más alto tirbunal bonaerense, precisamente, puso también de

resalto que las facultades de los tribunales de alzada sufren, en
principio, una doble limitación: la que resulta de la relación procesal y la
que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la
expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de
aquélla (SCBs.As., 16/11/61, DJBA, t. 121, p. 353; CCC y Trab. Villa
Dolores, 6/8/84, LLC, t. 1985, p. 65; Rep. LL, t. 1985, p. 1532, n° 24)” [en
De Santo, Tratado de los Recursos, Tomo I, Editorial Universidad, Bs.
As., año 1999, páginas 307 y 308].

Y también: -

“Las facultades de los Tribunales de Apelación sufren en

principio una doble limitación, la que resulta de la relación procesal y la
que el apelante haya querido imponerle en el recurso, es que el ámbito

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de la Alzada no es absoluto sino que está acotado entre otros motivos
por los agravios expuestos (arts. 260, 261, 266, 272 del C. P. C.) los que
además deben ser ataques concretos y razonados demostrativos del
desacierto del juzgador, pues la mera disconformidad por la sola
discrepancia, no constituye agravio técnica, idónea y suficientemente
expuesto (art. 260 del C. P. C.).” [CCESPE LP 233363 RSD-2- S
09/03/2001 Juez Bourimborde (SD), “K., D. A. s/ recurso Ley 9671.
Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires”, Magistrados
Votantes: Bourimborde-Bissio].

En idéntica línea de pensamiento: -

“Que el recurso de apelación devuelve la jurisdicción al tribunal

de segundo grado en la medida del recurso, de manera que este tribunal
está habilitado para entender en la materia correspondiente siempre que
se dé la condición de que haya sido propuesta a la decisión del inferior
(LA LEY, 1984-A, 489) es decir, que se trate de cuestiones que
integraron la traba de la litis (ED, 117-644) porque las facultades de la
alzada sufren en principio una doble limitación: a) la que resulta de la
relación procesal, y b) la que el apelante haya querido imponerle en el
recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de
la competencia de aquélla (JA, 1982-II-171; ED, 90-745). En un orden
similar de ideas, se ha resuelto que el tribunal de alzada no está limitado
en su razonamiento por la argumentación del recurrente, debe ceñirse sí
a los puntos objetados, pero dentro de ellos tiene amplias facultades,
iguales a las que sobre la materia tiene el a quo (LA LEY, 1977-D, 708;
ED, 87-250). De lo dicho se sigue que el ámbito de conocimiento de los
tribunales de alzada se encuentra en primer lugar limitado por el
contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez inferior, y
no por lo resuelto por éste en su sentencia. El régimen de la doble

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instancia, en efecto, sólo requiere que existan dos sentencias que
examinen las cuestiones propuestas en las oportunidades procesales
correspondientes, pero no exige que tales cuestiones sean sometidas a
un doble examen (Palacio-Alvarado Velloso, ‘Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación’ t. VI, ps. 438/439, Ed. Rubinzal-Culzoni)”
[Cámara de Paz Letrada de Santiago del Estero, 18/06/1996. “Miguel,
Marcelo T. c. Areal, Silvia E.”]

Y también: -

“Dijo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires que la jurisdicción de los tribunales de alzada en lo civil se
determina por los agravios concretamente invocados por ls partes en los
recursos de apelación concedidos libremente, donde en la instancia
superior se debatirán los temas propuestos en interés de los litigantes
(Ac. 32.186 del 3.5.83)” [Epifanio J. L. Condorelli, “Código Procesal Civil
de Buenos Aires Comentado”, Tomo I, Zavalía editor, 1988, ejemplar n°
1585, Bs. As., página 607].

Asimismo se ha expresado: -

“La limitación de los recursos se produce por la actitud de los

litigantes. En primer ligar, no hay posibilidad de mejorar la situación de
uno de los litigantes que no apeló o, dicho a la inversa, de empeorar la
situación del litigante que apeló, si su contrario no lo hizo. Es el criterio
que sostuve (en minoría) en el plenario (Duro de Ivaldi, Suc.) que se
registra en J.A., 1953-I, 98, y La Ley, 69, 1, y que luego fuera dejado sin
efecto por el propio tribunal (acuerdo n° 37 del 18 de noviembre de
1954). (…).- En segundo lugar, sea al interponer el recurso, sea al
fundarlo, puede el apelante limitar expresamente a determinadas
cuestiones el conocimiento de la alzada. ‘Tampoco la sentencia de

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sgunda instancia, dice el atrt. 353 del código de Córdoba, podrá
modificar la de primera sino en la parte de ésta a que se refiere el
recurso de apelación interpuesto’.-“ [J. Ramiro Podetti, “Tratado de los
Recursos”, EDIAR, 1958, Bs. As., páginas 153/153].

Además: -

“En los supuestos en que se reclama una cantidad determinada

sin sujeción a lo que en más o en menos resulte de las probanzas de la
causa (SCJBA, Acordada 48.970) el juez encuentra un valladar a la
posibilidad de establecer un monto más elevado que el solicitado aún
cuando de los elementos del juicio pudiera surgir pautas para ello, ya
que de exceder el marco del reclamo, viola el principio de congruencia”
(C1ªCCom. De La Plata, sala 2ª, ‘Consorcio de calle 56 n. 530 c/
Segarra, Fernando s/ rendición de cuentas’)” [Patricia Bibiana Barbado,
“Jurisprudencia Temática – Sentencia”, en Revista de Derecho procesal,
Sentencia – II, 2008-1, Rubinzal-Culzoni editores, Bs. As.-Santa Fe,
página 472].

5. Evoco lo que sostuviéramos en los autos "Casabone Carlos

Roberto c/ Provincia Buenos Aires Servicio Penitenciario s/ pretensión
indemnizatoria - otros juicios”, (expdte. nº 1474-2012, sentencia del
18/12/2012).

“Por ende, postulo que mantengamos lo decidido por el a quo,

aunque modificando el monto indemnizatorio; máxime cuando el actor
-en su apelación- ha peticionado concretamente un determinado monto
al cual deberíamos acceder (fs. 154 vta.: “Es por ello que solicito que
este rubro se incremente en la suma calculada en el párrafo anterior”),
sin plantear otras posibilidades o alternativa, lo que genera la
inaplicabilidad de criterios que, respecto del tema, venimos sosteniendo.

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Ambos contendientes cuestionan dicha suma: el actor señala
que resulta exiguo (fs. 154 vta./155), y -aunque alude a que la cuestión
queda sujeta a la sana apreciación judicial- pide a esta Alzada que
“incremente dicho importe en la suma de $ 50.000, tal como se reclamó
oportunamente en el escrito de demanda” (fs. 155).; por su lado, el Fisco
sostuvo que las secuelas padecidas por el actor no tienen incidencia
negativa alguna en la actualidad, y que no acreditó padecimiento ni
mortificación alguna que justifique el resarcimiento otorgado.

Debo señalar, respecto del planteo actoral, que no resulta de

recibo, toda vez que el modo en que ha expresado su agravio limita el
análisis a su petición monetaria, la que no considero razonable.

Y también recuerdo que sostuve en los autos "Breccia Sergio

Daniel c/ Municipalidad de Colón y otro/a s/ pretensión indemnizatoria -
otros juicios” (expdte. nº 1806, 26/08/2014): -

“(…).- 1. El actor apelante sustenta su agravio respecto del rubro

incapacidad sobreviniente en dos (2) cuestiones: (…) 2. que el iudex
debió fijar un monto entre dos (2) valores, que indica (fs. 302, primer
párrafo).

(…) Ahora bien, y como señalara supra, el modo en que son

efectuados los planteos y pedidos inciden a la hora de analizarlos,
puesto que son la manifestación de la voluntad de la parte, y señalan el
alcance de su pretensión.

En autos, el pedido en el escrito de expresión de agravios difiere

del realizado en la demanda (ver fs. 16 vta. a 17 vta.), y -sin retomar tal
línea argumental- se cuestiona la decisión de grado, señalando la que
debió tomar el a quo.

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Es de señalar que el cuestionamiento al decisorio del a quo y el
señalamiento de lo que debió haber otorgado (planteando una "banda"
del quantum indemnizatorio) no alcanza para ser equiparado al que
ponderásemos en "Casabone" (expdte. n° 1474), por cuanto el planteo
de Breccia resulta más equiparable a una ejemplificación que a un
pedido concreto de una suma comprendida en esa "banda para el
quantum indemnizatorio", con lo cual no aparece como claramente
limitante de una decisión diferente.

Itero: en "Casabone" (subrayado que no obra en el original)

señalaba: -

"Ambos contendientes cuestionan dicha suma: el actor señala

que resulta exiguo (fs. 154 vta./155), y -aunque alude a que la cuestión
queda sujeta a la sana apreciación judicial- pide a esta Alzada que
'incremente dicho importe en la suma de $ 50.000, tal como se reclamó
oportunamente en el escrito de demanda' (fs. 155).; por su lado, el Fisco
sostuvo que las secuelas padecidas por el actor no tienen incidencia
negativa alguna en la actualidad, y que no acreditó padecimiento ni
mortificación alguna que justifique el resarcimiento otorgado.

Debo señalar, respecto del planteo actoral, que no resulta de

recibo, toda vez que el modo en que ha expresado su agravio limita el
análisis a su petición monetaria, la que no considero razonable".

En consecuencia, y efectuadas estas salvedades, soy de opinión

que debemos admitir el cuestionamiento respecto del rubro incapacidad
sobreviniente y modificar la decisión de grado, en el sentido que se
expusiera en el primer voto”.

6. Desde tal prisma, ponderaré lo planteado por lo apoderados

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de la actora respecto de los rubros indemnizatorios.

6.a. Daño emergente o físico o corporal: conforme lo que venimos

resolviendo (autos “Breccia Sergio Daniel c/ Municipalidad de Colón y
otro/a s/ pretensión indemnizatoria - otros juicios”, expdte. n° 1806,
sentencia del 26/08/2014), y el porcentaje de incapacidad que surge de
las probanzas de autos, soy de opinión que debemos desestimar el
agravio, confirmando el decisorio de la anterior instancia; no encontrando
motivos para admitir la estricta suma pedida en la apelación; -

6.b. Respecto del cuestionamiento al quantum otorgado para la

reparación del daño moral, y atendiendo a las particularidades del caso
(vinculadas con los hechos generadores del daño y el contexto en que
se produjo, el contagio de H.I.V., el tipo de enfermedad y padecimientos
que genera), considero que debemos admitir la pretensión monetaria y,
modificando lo decidido en la anterior instancia, fijar el monto
indemnizatorio en la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($.400.000) para
el daño moral.

6.c. Respecto del monto otorgado para el daño psicológico, las

probanzas no permiten considerar admisible la pretendida suma indicada
en la apelación, por lo cual postulo que rechacemos el agravio y, en este
punto, confirmemos la decisión del a quo; no encontrando motivos para
admitir la estricta suma pedida en la apelación; -

6.d. En cuanto a la petición de los apoderados actorales respecto del

rubro indemnizatorio vinculado con los Gastos farmacológicos, de
tratamiento, de traslados, etc., soy de opinión que debemos darle recibo,
toda vez que las características de la enfermedad que ha sido
contagiada a la actora implica -y siendo ello un hecho de público y
notorio para nuestros tiempos- que deberá continuar siendo medicada, y

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realizándose estudios de control de su estado de salud. Añado que la
ponderación del a quo no ha incluido lo reclamado respecto de lo futuro,
que tiene una chance asaz probable de ocurrir, expidiéndose respecto de
los acreditados en la causa. Por ende, postulo que modifiquemos el
decisorio de grado, y elevemos el quantum del rubro a la suma indicada
en la apelación, esto es, la de Pesos Cuarenta Mil ($.40.000).

7. En consecuencia, soy de opinión que debemos admitir el

intento apelatorio actoral respecto del quantum indemnizatorio para los
rubros daño moral y Gastos farmacológicos, de tratamiento, de
traslados, etc., confirmando los montos respecto de daño físico, y daño
psicológico.

Por ende, postulo que la condena de Primera Instancia se

modifique, quedando del siguiente modo: 1. daño físico: Pesos ciento
Ochenta Mil ($.180.000); 2. daño moral: Pesos Cuatrocientos Mil
($.400.000); 3. daño psicológico: Pesos Diez Mil ($.10.000); 4. Gastos
farmacológicos, de tratamiento, de traslados, etc.: Pesos Cuarenta Mil
($.40.000).

Consecuentemente, el capital global de condena postulo sea

fijado en Pesos Seiscientos Treinta Mil ($.630.000), y confirmando lo que
refiere a intereses y costas decididos en la anterior instancia.

8. Y, en atención a lo antes expuesto, postulo que confirmemos

parcialmente el decisorio de grado, imponiendo las costas de esta
instancia a la demandada vencida (artículo 51 CCA, según Ley n°
14.437).

ASÍ VOTO.

El Juez Schreginger dijo: -

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Compartiendo el criterio expuesto por el Dr. Cebey, igualmente
VOTO.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede,

esta Cámara RESUELVE:

1º Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada

Municipalidad de Colón, confirmando la sentencia en cuanto ha sido
materia de agravio; -

2° Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la

parte actora, modificando la sentencia en crisis, en cuanto a los montos
en que prosperara la indemnización y conforme a lo expuesto en el voto
que sustenta la mayoría decisoria; -

3º Imponer las costas de esta instancia al vencido, Municipalidad de

Colón (artículo 51 apartado 1 CCA); -

4º Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad

(artículo 51 decreto ley nº 8904/77).

Regístrese; notifíquese por Secretaría; oportunamente,

devuélvanse.

CRISTINA YOLANDA VALDEZ DAMIÁN NICOLÁS CEBEY

MARCELO JOSÉ SCHREGINGER

ANTE MÍ:

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