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EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES:

UN CONCEPTO ANÁLOGO A LA LUZ DEL ORDENAMIENTO


LEGAL COLOMBIANO VIGENTE

“PUBLIC EMPLOYEES AND OFFICIAL WORKERS:


AN ANALOGOUS CONCEPT TROUGH LEGAL COLOMBIAN
REGULATION”

DES EMPLOYÉS PUBLICS ET DES TRAVAILLEURS OFFICIELS :


UN CONCEPT ANALOGUE À LA LUMIERE DE L’ORDONNANCE
LÉGALE COLOMBIENNE EN VIGUEUR

Julián Fernando Perilla-Zamudio * RESUMEN.


Fecha de recepción: 5 de mayo de 2014
Fecha de aprobación: 19 de mayo de 2014 La Asamblea Nacional Constituyente de 1991
Pág. 197-215 (Martínez Dalmau, 2008) dedicó un capítulo al
tema de la función pública, siendo la primera
“.....administrar no es cosa vez en la historia de la nación colombiana que
de oprimir un botón, tirar de se eleva a mandato superior, con tanto detalle,
una palanca, dar órdenes, un tema de vital importancia para la vida de
estudiar estados de pérdidas los colombianos: la consolidación del Estado y
y ganancias, promulgar leyes la modernización de la administración pública.
y reglamentos. Administrar
es mas bien tener la facultad Con base en el esquema del Derecho
de determinar lo que vaya a Administrativo, que define la actividad de la
ocurrir con las personas y la administración en servicios públicos y actos
felicidad de pueblos enteros, administrativos en sentido estricto, existe la
el poder de dar forma al regulación de la organización de la relación entre
destino de una nación y al el Estado y sus servidores, como un régimen
de todas las naciones que distinto del derecho al trabajo, mediante el
forman el mundo”. concepto de empleo público. Por ello, se inicia
presentado el concepto y la clasificación de los
(Dimock, 1967) servidores públicos; luego se hace un análisis

* Abogado, Correo de Contacto: abogado_jfpz@


outlook.com. Celular: 317-7698829.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

detallado del empleo público, ya que este activity of the administration in public
determina características esenciales del services and administrative acts in strict
Servidor Público que lo desempeña; sense, there is the regulation of the
de tal manera que el estudio se centra organization of the relationship between
en el tratamiento jurídico frente a dos the State and his employees as a different
categorías especiales que de allí se working law regime, through the
derivan y atienden al Empleado Público y concept of public employment. For that
al Trabajador Oficial de tal forma que se reason this begins with the concept and
presentarán como conceptos idénticos the classification of the Public Servants;
a la luz del ordenamiento legal vigente, then make a public employment detailed
teniendo presente normatividad que analysis, because this one determines
refiere desde la Ley 411 de 1997, hasta essential characteristics of the Public
la expedición del reciente Decreto 1092 Servant who played it; so that study
de 2012, atendiendo en todo momento a focuses on the legal treatment opposite
la teleología de los pronunciamos de la two special categories derive from there
Organización Internacional del Trabajo and attend to the Public Employee and
–O.I.T-. to the Official Worker so that will be
presented as appear concepts through
PALABRAS CLAVE the legal system in force, bearing in
mind that legal regulations from Law
Función Pública, Servidor Público,
411 of 1997, until recent issuance of
Empleado Público, Trabajador Oficial,
Decree 1092 of 2012, taking at all time
Identidad de Conceptos.
to the teleology of the International
ABSTRACT Organization of the Work –O.I.T-

The National Constituent Assembly KEY WORDS


on 1991 (Martínez Dalmau, 2008)
Public Duty, Public servant, Public
devoted a chapter to the subject of
Employee, Official Worker, Identity of
Public Duties. For the first time, in the
Concepts.
National Colombian history, a subject
of vital importance to the lives of RÉSUMÉ
Colombians, i.e. the consolidation of the
State and modernization of the Public L’Assemblée Nationale Constituante
Administration is raised in such detail de 1991 (Martínez Dalmau, 2008)
to a Superior mandate. a dédié un chapitre au sujet de la
fonction publique, en étant la première
According to the scheme of the fois dans l’histoire de la nation
Administrative law, which defines the colombienne qui s’élève à un mandat

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supérieur, avec tant détaillez, un sujet INTRODUCCIÓN.


d’importance vitale pour la vie des
Colombiens : la consolidation de l’État Al tenor de la Constitución Política de
et la modernisation de l’administration 1991 se evidencia el deseo y sentimiento
publique. Avec base dans le schéma du de la Asamblea Nacional Constituyente,
Droit administratif, qui définit l’activité que, dentro del proceso de reforma
de l’administration dans des services incluyó un capítulo referente de manera
publics et des actes administratifs exclusiva al tema de la Función Pública,
dans un sens strict, existe la régulation el cual, en esta oportunidad ocupa
de l’organisation de la relation entre nuestro interés. (González, 1991)
l’État et ses serveurs, comme un
régime différent du droit au travail, Se denota entonces el punto de inflexión
au moyen du concept d’emploi public. en la historia Constitucional Colombiana
C’est pour cela, il s’initie présenté, a través del cual se eleva a mandato
le concept et la classification des superior un tema de total importancia
serveurs publics; tout de suite on y transcendencia para nuestro contexto
fait une analyse détaillée de l’emploi como es la consolidación del Estado y
public, puisque celui-ci détermine les la Modernización de la Administración
caractéristiques essentielles du Serveur Pública, y, por supuesto, de la mano
Public qui le dégage; tellement que de ello el papel que desempeñan los
l’étude se concentre sur le traitement servidores y empleados –Empleados
juridique en face de deux catégories Públicos1 y Trabajadores Oficiales- que
spéciales qui de là dérivent et accueillent se encuentran a su disposición.
l’Employé Public et le Travailleur Officiel
tellement qu’ils se présenteront comme En este orden de ideas, bajo el modelo
concepts identiques à la lumière de de Estado que Constitucionalmente
l’ordonnance légale en vigueur, en se plantea –Artículo 1º C.P-, y con
ayant la réglementation présente qu’il el objetivo de cumplir con los fines
rapporte depuis la Loi 411 de 1997, esenciales del mismo, la línea base del
jusqu’à l’expédition du Décret récent presente escrito se enfoca de delimitar
1092 de 2012, en faisant attention algunas cuestiones sobre lo que se
à chaque instant à la téléologie de pudiese denominar como la red física
nous ils prononçons de l’Organisation a través de la cual se ejecutan los
Internationale du Travail - O.I.T-. cometidos y fines de la mentada ficción
jurídica. De esta manera, el punto de
MOTS CLÉS vista central estará enfocado en la
representación de aquellas personas
Fonction Publique, Serveur Public, naturales, entendidas como Empleados
Employé Public, Travailleur Officiel, Públicos y Trabajadores Oficiales;
Identité de Concepts.

1 La noción de Empleo Público ha de entenderse como el “…conjunto de funciones, tareas y responsabilidades


que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

respecto de quienes se harán aportes donde se involucran los trabajadores


frente a las aparentes diferencias Oficiales y los Servidores Públicos,
que constitucional y legalmente se quienes, dentro de la órbita de la
presentan, pero que, sin duda alguna, función pública y al tenor del marco
luego del estudio respectivo, se podrá constitucional y legal vigentes son
colegir la existencia de conceptos conceptos idénticos y/o análogos.
unívocos que desdibujan la teoría de
vinculación y regulación laboral en uno y De esta forma, la pregunta de navegación
otro caso, configurándose esta situación del presente estudio se traduce en la
como la principal crítica y el respectivo siguiente: ¿Cuál es la situación jurídica
aporte académico que se desprende en vigente que permite identificar a las
esta ocasión. categorías de Empleados Públicos y
Trabajadores Oficiales, como conceptos
En efecto, lo que se describe en líneas idénticos dentro de la etiqueta del
anteriores es lo que delimita la noción de Servidor Público.
función pública, de manera pues que
su concepción suele designarse como
“el conjunto de hombres a disposición
del Estado que tienen a su cargo las OBJETIVOS
funciones y los servicios públicos, como
el régimen jurídico a que están sometidos Objetivo General
y la organización que les encuadra”.
(Parada Vásquez, 2008). Determinar cuál es la situación jurídica
vigente que permite identificar a las
Así, se evidencia la importancia categorías de Empleados Públicos y
a las personas –Estado Social de Trabajadores Oficiales, como conceptos
Derecho Antropocéntrico-, su oficio, idénticos dentro de la etiqueta del
responsabilidades y, a las reglas de Servidor Público.
comportamiento que regulan la relación
laboral entre los servidores públicos Objetivos Específicos
y su empleador que se traduce en el
Estado como tal. 1. Identificar la noción de servidor
público como punto de partida
Siendo de esta forma el panorama que en la constitución política de
se plantea, el desarrollo metodológico colombia de 1991 siendo una
del presente escrito estará organizado a categorización necesaria.
partir de la presencia activa de recursos
humanos formados sólidamente, en

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2. Realizar el estudio del criterio de de las demás funciones del Estado. (Art.
la vinculación al servicio partiendo 113 C.P.)
de las dos especies supeditadas
al “contrato de adhesión”. De esta manera, el conjunto de
competencias atribuidas a dichos
3. Exponer la negociación colectiva órganos constituyen la variedad de
en empleados públicos como un funciones públicas que deben ser
criterio de analogía al trabajador desarrolladas por las personas naturales
oficial. vinculadas mediante una relación de
servicio, es decir, los SERVIDORES
4. Plantear la situación si se considera PÚBLICOS, los cuales, como lo expresa
la analogía de conceptos entre el inciso 2 del Artículo 123, están al
empleado público y trabajador servicio de la comunidad y ejercerán
oficial… ¿cómo se soluciona el sus funciones en la forma prevista por
conflicto de competencia? la Constitución, la ley y el reglamento.2

La noción de Servidor Público que la


Constitución emplea en diferentes
La noción de servidor público como normas (Arts. 6, 122, 123, 124, 126, 127
punto de partida en la Constitución y 129), sugiere la idea de la asignación
Política de Colombia de 1991. Una y cumplimiento de funciones estatales
categorización necesaria por una persona natural, a través de
un vínculo jurídico que implica o no
De acuerdo con Hernández (2004), subordinación laboral. (Santofimio,
las ramas del poder público traducen 2002)
una manifestación del poder y de la
actividad estatal, en desarrollo del Para abordar el Régimen del Servidor
principio de la separación de los poderes Público que nos interesa, cabe recordar
y de la necesaria especialización en que Waline (1969) enseña que:
el cumplimiento de las funciones “...la administración pública se hace,
públicas, las cuales se concretan desde luego y esencialmente por
en el cumplimiento de las funciones hombres” para, en un acto de elemental
legislativa, ejecutiva y judicial, a través afirmación, decir que la Administración
de los diferentes órganos que las y el funcionamiento de la organización
integran; pero igualmente dicho poder y que ella asume, solo es posible por
actividad se sectorizan en otros órganos la actividad intelectual y física de las
autónomos e independientes que han personas naturales al servicio del
sido instituidos para el cumplimiento Estado.

2 Según los términos del artículo 123, “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios”.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

Así pues, dentro del género Servidor estén contemplados en la respectiva


Público 3 , se comprenden según la planta y previstos sus emolumentos en
Constitución diferentes especies que el presupuesto correspondiente.5
se traducen en: los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados La Función pública entonces se erige
públicos y los trabajadores oficiales, entonces como la expresión que desde
siendo objeto del presente estudio las el punto de vista jurídico ha servido
dos últimas clasificaciones.4 para identificar esta faceta de la
Administración relacionada con la
Entonces, el desarrollo armónico de la gestión del talento humano, vale decir,
función pública encuentra raigambre en de las personas que bajo diversas
una unidad básica y esencial sobre la modalidades, se encuentran vinculadas
cual posee sus cimientos y se traduce al Estado.6
entonces en el Empleo Público.
En efecto, la categorización respecto
La referencia constitucional al empleo del concepto que se plantea es de
público, en el entender de Hernández vital importancia al examinar los
(2004); se encuentra en el artículo 122 fundamentos conceptuales y legales
de la Constitución Política, al disponer del mismo, así como su clasificación
que no habrá empleo público que no constitucional y legal concretando sus
tenga funciones detalladas en la ley atributos. Se encuentran en este sentido
o reglamento y para proveer los de los empleos de carrera, los empleos
carácter remunerado se requiere que de libre nombramiento y remoción, los

3 En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en
principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a
las atribuciones que le confiere el art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases
diferentes.
4 Bajo la vigencia de la Constitución del 1886, respecto de la clasificación de los Empleados Oficiales se
realizó la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales (art. 5o. decreto 3135 de
1968) creando de la misma manera en el Instituto de los Seguros Sociales la categoría de trabajadores
de la seguridad social.
5 Adicionalmente el artículo 125 dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos,
se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos
y calidades de los aspirantes. De conformidad con el mandato del inciso primero, del artículo 125 de
la C.P., los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine
la Ley. Resultado de dicha clasificación, es evidente el principio general según el cual los empleos son
de carrera, constituyendo los demás la excepción.
6 En la Constitución de 1991 se advierte que esta expresión ha adquirido rango constitucional, puesto
que una vez se ha definido la estructura del Estado, incorpora un capítulo especial, dentro del mismo
título, para hacer referencia a esta materia.

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de trabajador oficial y los demás que público tiene como razón de ser el logro
establezca la Constitución y la Ley.7 de los fines de la sociedad y del Estado
y no el beneficio personal. Es decir,
Con base en lo expuesto, quienes se servidor público es toda persona que está
enmarcan en la categorización descrita al servicio del Estado y ejerce “función
se ubican en la etiqueta que podríamos pública” en sus diversas modalidades.
denominar de Servidores Públicos Los servidores públicos son todos
-género-, siendo punto neurálgico de aquellos que ejercen funciones públicas;
tratamiento en este estudio dos de sus quienes están vinculados al Estado para
especies -excepto aquellos que son de el cumplimiento de tareas estatales y los
elección popular-8. En este sentido, se particulares investidos de la autoridad
tratan como objeto de estudio presente del Estado para desempeñar funciones
a los empleados públicos (recordando públicas de manera transitoria en los
los empleos de carrera así como los de casos previstos por la ley (C.P., arts.
libre nombramiento y remoción) y a los 118, 123, 210 y 267). Este concepto
Trabajadores Oficiales, con el fin de amplio -lato sensu-, consagrado en el
determinar las aparentes diferencias artículo 123, incluye entonces a todas
que surgen a la luz de la normatividad las personas que acceden al ejercicio
vigente. de funciones públicas y cumplen tareas
estatales. (Polo Figueroa, 2001)
El concepto de servidor público,
introducido en la Constitución de 1991 En efecto, la relación de esas personas
como se ha visto, es un concepto genérico con el Estado, las cuales hacen posible
que incluye a todas las personas que el cumplimiento o desarrollo por este
están al servicio del Estado y de la de sus cometidos, se halla sujeta a
comunidad, para recordar, con esta diversos regímenes en los cuales se
expresión, que el ejercicio del poder determina, por ejemplo, el carácter de su

7 Existen también las clasificaciones que ha hecho el legislador, acudiendo a los niveles jerárquicos, a
la jornada laboral o la permanencia del empleo en la planta de personal. Tanto la Constitución como
la Ley mencionan algunos empleos que no hacen parte de las categorías anteriores. Así por ejemplo,
los empleos de Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor general de la
República, Defensor del Pueblo, Registrador Nacional del Estado Civil, Magistrados de las altas cortes,
Personero municipal o Contralor departamental o municipal, son empleos que no encuadran en ningún
tipo de empleo de los taxativamente señalados por el Constituyente en el artículo 125 de la Carta. Solo
encuadran en “…los demás que determine la ley”. Así las cosas, el legislador, mediante la Ley 909 de
2004, agregó dos nuevas categorías de empleos: 1. Aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en
las comunidades indígenas conforme con su legislación, aún sin clara reglamentación. 2. Los
de período fijo conforme a la Constitución y la Ley.
8 En los empleos de elección popular, el cargo se provee con el candidato elegido por los ciudadanos, a
través del sufragio universal, para un período institucional. En efecto, los miembros de las corporaciones
públicas, no desempeñan empleos públicos, aunque obviamente desempeñen funciones públicas.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

vinculación, las condiciones de ingreso, Estudio del criterio de la vinculación


permanencia y retiro del servicio, al servicio. Dos especies9 supeditadas
derechos, deberes y prohibiciones, al “contrato de adhesión”
inhabilidades e incompatibilidades,
régimen disciplinario. (Mora Caicedo, Es claro que del estudio de la
2006) Constitución Política se desprende
que los Empleados Públicos10 deben
Siendo así el panorama, se aborda la ser nombrados por la Administración
órbita y régimen del Empleado Público para ingresar al servicio -Art. 126 C.P-,
en las condiciones antes señaladas encontrándose comprometidos en el
y se realiza el debido cotejo, dentro ejercicio de la función en situaciones
de la categoría genérica mencionada, legales y reglamentarias, que deben
con los trabajadores oficiales¸ siendo posesionarse del cargo y prestar
posible entonces determinar la analogía juramento de defender la Constitución
en dichos conceptos, desdibujando y desempeñar los deberes que le
algunas de las fictas diferencias que se incumben -Art. 122 C.P-. Además, es
han planteado frente a cada uno. Para claro que la regla general para el
tal fin, se ponen en el terreno de estudio ingreso al servicio por los empleados
diversos elementos que permiten públicos es el concurso, y su régimen
abordar la temática, y se tendrán en de permanencia, ascenso y retiro es la
cuenta aspectos que se sintetizan de carrera administrativa -Art. 125 C.P-.
la siguiente manera: A. Estudio del (“Constitución Política de Colombia”,
Criterio de la Vinculación al servicio de 1991).
Empleados Públicos y Trabajadores
Oficiales; B. Criterio de Negoción Colectiva Así, al tenor de Mora Caicedo (2006),
en Empleados Públicos y Trabajadores para determinar el carácter o naturaleza
Oficiales cohesionando la importancia de empleado público se acude a los
del Decreto 1092 de 2012; C. Reflexiones criterios de la relación jurídica
acerca del Criterio Funcional en uno y (relación estatutaria), al orgánico que
otro caso examinando las respectivas atiende al organismo donde se encuentra
condiciones de igualdad laboral. ubicado, y al funcional, que mira la
actividad que desempeña.

9 Se tratan de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, al ser el objeto del presente estudio, y
son concebidas como especies frente al género que se traduce en los Servidores Públicos, de acuerdo a
la lectura que se colige de la Constitución Política de Colombia.
10 De acuerdo con la ley, son empleados públicos en la administración central, del orden nacional, por
ejercer funciones administrativas, quienes prestan sus servicios en los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica; en la
administración descentralizada, por norma general, quienes laboren en los establecimientos públicos por
estar afectos al ejercicio de funciones administrativas. Por excepción, son también empleados públicos,
quienes en las empresas industriales y comerciales del Estado, de acuerdo con la precisión hecha en el
estatuto interno, cumplen actividades de dirección o confianza.

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Julián Fernando Perilla-Zamudio

Por su parte, para los Trabajadores empleos: 1. Criterio Orgánico: Tiene


Oficiales11 se encuentra la referencia en cuenta la naturaleza jurídica de
que se hace en la Constitución al régimen la entidad u organismo estatal y el
de prestaciones sociales mínimas que carácter de adscripción o vinculación
debe expedir el legislador y que aparece a un organismo. 2. Criterio Funcional:
mencionada en el numeral 19 literal f) Se fundamente en la naturaleza de
del artículo 150 de la Carta Política, las actividades o funciones específicas
como una de las leyes marco, lo cual da asignadas al empleo. (Villegas, 2004).
idea y fundamento para afirmar que bajo
esta categoría, los servidores públicos Pues bien, se pone de manifiesto la
pueden negociar las cláusulas primera crítica frente a la vinculación
económicas de su vinculación a la legal y reglamentaria de los empleados
administración -deontológicamente- y públicos, toda vez que se evidencia
que las prestaciones sociales pueden la unilateralidad típica del derecho
aumentarse convencionalmente en el administrativo, por el sometimiento a
contrato, así sea por virtud del conflicto la ley y al reglamento como normas
colectivo y de la negociación o de la preexistentes en las condiciones de
huelga, salvo en materia de servicios trabajo. En este sentido, la crítica se
públicos esenciales. extiende a la vinculación que ostentan
los trabajadores oficiales de quienes, a
Los empleos de trabajador oficial pesar de predicar un vínculo contractual
son los señalados en la ley para ser o relación bilateral, la situación frente
desempeñados por personas naturales, a la Administración es la misma de
vinculadas mediante una relación aquellos.
contractual, regulado por disposiciones
especiales. Esta categoría especial Así, se puede sostener que la vinculación
de servidores públicos, tienen la bilateral de los trabajadores oficiales
misma denominación de sus empleos: es una falacia jurídica, ya que la
trabajadores oficiales. El trabajador realidad laboral demuestra la efectiva
oficial desempeña entonces un imposibilidad y dificultad para contar
empleo público que debe encontrarse con la posibilidad de negociar las
incorporado en las respectivas plantas condiciones de trabajo toda vez que las
de personal. El legislador ha señalado condiciones del mismo son impuestas
diversos criterios para identificar estos por el Estado, generando en este sentido

11 Por regla general son trabajadores oficiales quienes laboran en las empresas industriales y comerciales
del Estado, del nivel nacional y territorial, y en las sociedades de economía mixta con predominio del
capital oficial que la jurisprudencia ha definido como superior al 90%. Por excepción, son trabajadores
oficiales, quienes laboran en la construcción y sostenimiento de obras públicas en la administración
central y en los establecimientos públicos, tanto nacional como territorial.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

el punto de encuentro necesario con la que impone la parte contratante,


antedicha unilateralidad y sometimiento viéndose el contratista en la obligación
a las condiciones impuestas por el de adaptarse a las mismas so pena de
empleador -Estado- (y que acontece de su rechazo en la prestación del servicio
la misma manera con los empleados -tal y como acontece en la suscripción de
públicos de acuerdo a la naturaleza de un Contrato de Adhesión-
su vinculación), desdibujando en todo
caso el escenario de negociación que En efecto, y en resumidas cuentas, la
se colige de un real vínculo contractual crítica y cuestionamiento que se plantea
bilateral como deontológicamente se viene dado desde las consideraciones
presenta, desconociendo así uno de los del Legislador Extraordinario, quien
elementos de la esencia que se traduce mediante el Artículo 5º del Decreto
en el acuerdo de voluntades. Ley 3135 de 1968 12 estableció las
personas que se enmarcarían bajo
Entonces, si no existe la posibilidad la etiqueta de trabajador oficial y, en
de un acuerdo de voluntades para los el mismo sentido, dejó al arbitrio del
Trabajadores Oficiales, no existe motivo criterio estatutario la determinación de
para desligarlos y diferenciarlos de quienes se entenderían como empleados
los Empleados Públicos, al tener como públicos, de tal suerte que el albedrío
elemento en común la imposición de para su determinación se convierte de
las condiciones laborales y el real alguna manera subjetivo toda vez que la
sometimiento a la ley y derroteros imposición de las condiciones laborales
impuestos de manera unilateral por en uno u otro caso pueden terminar
parte del Estado; de tal suerte que, siendo las mismas, si en términos
de ambas situaciones sería factible de vinculación al servicio se habla
predicar la adhesión a las condiciones (Martínez & Ramírez, 2008).13
legales – reglamentarias y estatutarias

12 Decreto Ley 3135 de 1968, Artículo 5º: “Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios;
Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos;
sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores
oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado
son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de
dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.
13 Lo cierto, en resumidas cuentas, es que igual de lo que ocurría en la Carta de 1986, la Constitución de
1991 establece aquellas dos categorías básicas de servidores públicos a las que se refieren el artículo
5o. del Decreto 3135 de 1968 -a pesar que se agrega dentro del marco de la carta vigente a los miembros
de corporaciones públicas que no son objeto de estudio en el presente-.

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La negociación colectiva en empleados consagrados en la Constitución Política


públicos. Un criterio de analogía al de Colombia. Así, el estudio toma como
trabajador oficial. punto de inflexión a los Empleados
Públicos -permanentes- ubicados como
Con la expedición de la Constitución especie de la etiqueta genérica del
Política de 1991, siguiendo a Martínez Servidor Público, tal y como se ha venido
Dalmau (2008) el Estado social de sosteniendo, compaginando la postura
derecho como modelo constitucional frente a la situación que en este campo
imperante, garantiza la protección de negociación cuentan los trabajadores
de los derechos fundamentales del oficiales.
trabajador, a través de la regulación
de las condiciones laborales y el Es claro que el Constituyente de 1991
reconocimiento de la dignidad humana. al elevar a rango constitucional la
En este contexto, el derecho colectivo del estructura del derecho colectivo del
trabajo se convierte en el instrumento trabajo, buscó proteger los derechos de
más eficaz para que la justicia social, los trabajadores, acogiendo las pautas y
la convivencia pacífica y la vigencia directrices establecidas a través de los
de unas condiciones equitativas en convenios de la OIT adoptados por el
la relación laboral, sean una realidad, Estado colombiano. (Younes M., 2005)
otorgando la facultad para recurrir a
la solución pacífica de los conflictos En ese entendido, se pretende
colectivos de trabajo. demostrar que desde la misma
Constitución Política de 1991 se permite
En Colombia, el estudio de la regulación la negociación colectiva de Empleados
normativa de la Negociación Colectiva Públicos -limitada-, en la medida que el
cobra gran importancia y trascendencia artículo 39 de la misma normatividad
actual, de manera pues que la propuesta señala el derecho de trabajadores y
que en esta oportunidad se presenta empleadores para constituir sindicatos
toma como sustento básicamente la o asociaciones, coincidiendo con el
Ley 411 de 199714; el Decreto 1092 de Artículo 55 constitucional al contemplar
201215 y los artículos 38, 39, 55, 56 la garantía del derecho de negociación

14 Por medio de la cual se aprueba el “Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, adoptado en la
64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978.
15 -Negociación Colectiva para Empleados Públicos- Por el cual se reglamentan los artículos 7 y 8 de
la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversia con las
organizaciones de empleados públicos.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

colectiva para regular las relaciones OIT que protegen los derechos de las
laborales, teniendo como único limitante organizaciones sindicales de empleados
entonces los parámetros que estipule públicos, los decretos expedidos por
la ley respecto de los mencionados el gobierno nacional en aplicación de
empleados objeto de estudio. dichos convenios en concordancia con
el artículo 55 de la Carta y los recientes
La negociación colectiva, coincidiendo intentos del legislador para regular
c o n Villeg as (2004); es d e gr a n la materia -Decreto 1092 de 2012-,
trascendencia para la clase trabajadora, es imperioso un estudio a fondo que
toda vez que fue elevada por primera determine las circunstancias reales, los
vez a rango constitucional a través del avances jurídicos que ha tenido esta
mentado Artículo 55 constitucional, controversia, el compromiso del Estado
garantizando su ejercicio para regular para aplicarlo y las posibles soluciones
las relaciones laborales, con las para que se reconozca en forma amplia,
excepciones legales -límite dado por la sin ninguna discriminación el derecho
misma Carta Política-. de negociación colectiva para los
empleados públicos.
En la práctica, y a manera de crítica
personal, se genera un gran desequilibrio Los empleados públicos al ser
frente a los derechos ostentados por un trabajadores al servicio del Estado,
sector de trabajadores, en tratándose también han de gozar de esta prerrogativa
de los trabajadores oficiales, causando constitucional para hacer valer los
detrimento a los intereses colectivos derechos laborales que consideren
de los empleados públicos, afectando vulnerados. No obstante, se han impuesto
de esta manera un derecho y principio límites a su ejercicio reduciéndolo a
fundamental que se traduce en el discusiones que implican por ejemplo,
derecho a la igualdad.16 en un primer punto, lo referente a su
forma de vinculación, que si bien se ha
Con fundamento en lo expuesto, y con mencionado en el acápite precedente,
fundamento en Barrera (1997), ante el no se debe desconocer que su relación e
desarrollo del derecho de negociación ingreso legal, reglamentario o estatutario
colectiva a partir de la constitución -a diferencia de los trabajadores oficiales
de 1991, la interpretación de la Corte cuyo vínculo es contractual- cercena la
Constitucional de los convenios de la posibilidad para negociar frente a su

16 Una de las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente para promover este derecho radicó en la
necesidad de hacerlo extensivo a los empleados públicos, al argumentarse que a dichos trabajadores se les
vulneran ciertos derechos laborales. Con fundamento en este criterio, aunado a las exigencias consagradas
en los convenios de la OIT, se ha venido insistiendo en la necesidad de suprimir la discriminación e
implementar el derecho para todos los trabajadores, específicamente a los empleados públicos, buscando
la igualdad y la garantía plena del ejercicio del derecho colectivo, utilizando para ello todos los medios
que conllevan a la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. En efecto, este es el sentido
del reciente expedido Decreto 1092 de 2012.

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régimen salarial y prestacional, toda públicos, siendo esta normatividad


vez que al tenor del Artículo 150-19 regulatoria de la Ley 411 de 1997 por
Constitucional, el ente encargado de medio de la cual se aprobó 151 de la
regular esta materia y dictar las normas OIT en donde se preceptúan normas
específicas al respecto es el Congreso de la tendientes a regular las relaciones entre
República17, imponiendo de esta manera el Estado y sus empleados.
una vez más las condiciones laborales
de manera unilateral soslayando de toda Bajo este panorama, la negociación
manera una eventual negociación sobre colectiva debe ser vista como un avance
el particular. (Borda Villegas & Valero en el derecho laboral Administrativo,
Rodríguez, 2002) toda vez que genera condiciones de
igualdad y equilibrio en las condiciones
Esta exclusión desconoce derechos laborales, de manera tal que se brindan
consagrados en la Carta Política, como mayores prerrogativas a los Servidores
el que tienen todas las personas a Públicos en su generalidad, vale decir,
participar en las decisiones que puedan sin discriminar a empleados públicos y
afectarlas (Artículo 2°), el derecho a trabajadores oficiales, y esta situación
la igualdad (Artículo 13), el bloque de se materializa con el Decreto 1092 de
constitucionalidad (Artículo 93), así 2012. Así, al ser un tema regulado de
como el deber que le asiste al Estado de alguna manera por el legislador, se
promover la concertación y otros medios equiparan las condiciones de estas dos
de similar naturaleza para la solución especies dentro de la etiqueta a la que
pacífica de las controversias laborales hemos hecho reflexión con anterioridad,
(Artículo 55). de manera pues que, en la práctica
moderna, podríamos afirmar que ya
En efecto, el avance jurídico que se ha no existe diferencia alguna frente a la
venido suscitando en la materia hoy separación entre empleados públicos
en día se enfoca al amparo de todas y trabajadores oficiales, porque como
las personas naturales vinculadas se ha visto hasta el momento, tanto
laboralmente -de alguna manera- al su vinculación que está rodeada de
servicio del Estado, y por ende cobija escenarios impuestos unilateralmente
a los Empleados Públicos, siendo un por el Estado en uno y otro caso
argumento que toma como punto de -vinculación contractual de adhesión-, y
referencia al Decreto 1092 de 2012 por de la misma manera las posibilidades de
medio del cual a través de los artículos negociación respecto de las condiciones
7 y 8 reguló los procedimientos de laborales que suscitan la relación están
negociación y solución de controversias dadas en los mismos términos tanto
con las organizaciones de empleados

17 Artículo 150 Constitución Política de 1991: “… e) Fijar el régimen salarial y prestaciones de los
empleados públicos”.

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

constitucionalmente como a través del con la administración mediante una


desarrollo legal que se ha promovido, modalidad legal o reglamentaria,
permitiendo colegir hasta el momento profiriéndose el acto de nombramiento
que, las especies -Empleado Público y ejecutándose la respectiva posesión.
y Trabajador Oficial- de un género En efecto, el régimen que regula las
-Servidor Público- que en un momento condiciones laborales está previamente
se presentaron como disímiles, en determinado en la Constitución, la ley
términos actuales y contemporáneos y el reglamento, pero, sin embargo,
son una misma noción, vale decir, en virtud del Decreto 1092 de 2012, el
son conceptos idénticos, lo cual, por empleado público cuenta ahora con la
supuesto genera un nuevo interrogante posibilidad de hacer uso de mecanismos
que se expone en el acápite subsiguiente de negociación colectiva respecto
-problema de competencia-. de algunas condiciones laborales,
recordando que no es un derecho
absoluto toda vez que en algunas materias
-como la prestacional­-, se imponen las
Si se considera la analogía de condiciones de manera unilateral por
conceptos entre empleado público parte del Estado. Entonces, con base en
y trabajador oficial, ¿Cómo se lo que se expone, en el evento en el cual
soluciona el conflicto de competencia? surge una controversia entre las partes
-empleado público/trabajador oficial y
Si se pensara, en un primer momento Estado-, el conocimiento del asunto, en
que empleados públicos y trabajadores términos del Consejo de Estado. Sala de
Oficiales son especies disimiles en lo Contencioso Administrativo. Sección
todo sentido, desde su formación segunda. Consejero ponente: Samuel
de vinculación, hasta su forma de Buitrago Hurtado. Bogotá, D. E., tres (03)
regulación en la relación laboral con de julio (07) de mil novecientos setenta y
el Estado, en cada uno de los casos nueve (1979). Actor: GONZALO MUNÉVAR
tendríamos que afirmar lo siguiente: ESPINOSA. Referencia: Expediente N°
0521. Autoridades Nacionales, se tiene
Los trabajadores oficiales se vinculan que:
por medio de un contrato de trabajo,
que genera obligaciones para las ‘(…) Cuando se trata
partes, soportado en la normatividad de empleados públicos,
vigente que garantiza los derechos o sea de los unidos a la
mínimos del trabajador. Por su parte, administración por una
podríamos decir que los empleados relación de derecho público,
públicos, tal y como se ha dejado la competencia es de esta
mencionado, y se reitera, se vinculan jurisdicción y cuando se

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Julián Fernando Perilla-Zamudio

suscita el conflicto con Empleados Públicos cuentan en la


trabajadores oficiales, la actualidad con un procedimiento
competencia radica en la regulatorio que les permite acudir a la
jurisdicción laboral (…)’ negociación colectiva, en desarrollo de
principios constitucionales y legales,
Pero bien, el panorama que se acaba de generando condiciones de estabilidad
exponer obedece a la situación previa laboral, situación que, en todo caso, los
a la expedición del Decreto 1092 de asimila a los trabajadores oficiales
2012, y, de la misma manera, satisface de quienes se predicaba este derecho
lo que se pensaba antes de la realización precisamente por la naturaleza de su
del presente estudio. Siendo así las vinculación, y que, bajo este contexto,
cosas, conviene entonces sintetizar lo parece no existir diferencia alguna.
que hasta el momento se ha dicho, sin (Villegas Arbeláez, 2007)
ser repetitivos, pero sí como el fin de
delimitar el dilema que se ha suscitado Entonces se pone de manifiesto el dilema
en el panorama. que obedece a la competencia frente a
los conflictos que se susciten en uno y
De esta manera, se sostiene que otro caso, vale decir, cuando se hable de
Empleados Públicos y Trabajadores empleado público y/o trabajador oficial,
Oficiales son un concepto idéntico toda vez que en el fondo del asunto se
desde las condiciones de vinculación evidencian condiciones idénticas en
al servicio del Estado, toda vez que en la naturaleza de las aparentes especies
ambos casos se imponen condiciones de que hacen parte de la noción del
unilateralidad por parte del empleador, Servidor Público.
lo que supone de manera análoga el
sometimiento a cláusulas adhesivas Así, estas dos categorías que se
que desdibujan, sobre todo para el presentaban como diferentes, en
caso de los trabajadores oficiales, realidad, comparten elementos de la
la relación bilateral que se supone esencia tanto en el trasfondo de su
predicar, asimilándose en este orden vinculación -por ejemplo en el caso
de ideas a las condiciones impuestas de los trabajadores oficiales que son
a la vinculación legal y reglamentaria idénticos a los empleados públicos
de los Empleados Públicos, la cual, al estar sometidos a las condiciones
desde el principio impone e imputa los unilaterales impuestas por el Estado-,
parámetros bajo los cuales se ha de así como en las condiciones que rodean
regir el vínculo que allí emana. las condiciones y situación laboral
-en el caso de los empleados públicos,
De manera seguida, se sostiene que,
gracias al Decreto 1092 de 2012 los

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

actualmente gozan del derecho de CONCLUSIONES


negociación colectiva, al ser un desarrollo
del Decreto 1092 de 2012, logrando los Bajo la óptica de Servidor Público,
mismos derechos con los que contaba concibiendo la misma al Empleado
el trabajador oficial, equiparando las Público y al Trabajador Oficial, debe
categorías y colocándolas en condiciones afirmarse que se trata de categorías
de igualdad real-, lo cual, al generar idénticas y/o análogas, partiendo
la identidad y equivalencia material desde el criterio de vinculación en
en ambos conceptos, dificulta a la donde se evidencia que los trabajadores
autoridad competente que ha de dirimir oficiales se encuentran sometidos
los posibles conflictos que se generen a condiciones unilaterales que son
como consecuencia de la relación y impuestas por el Estado con el fin de
vinculación a servicio del Estado. la prestación del Servicio, causando
la adhesión a cláusulas imputadas
En síntesis, se trata de un dilema que en términos idénticos a la vinculación
ha de ser tratado en sede legislativa, con legal, reglamentaria, estatutaria del
el fin de redefinir la categoría de Servidor empleado público, desdibujando la
Público, bajo el entendido de delimitar deontológica relación bilateral que se
y rediseñar los requisitos y salvedades predica de aquellos, reduciendo de esta
frente a la identificación de la noción manera su ingreso a la función pública.
que se ha de tener por empleado público
y trabajador oficial, si, eventualmente De manera seguida, y con base en el
se encuentra diferencia alguna desde análisis sistemático del ejercicio del
su misma conceptualización. En este Derecho de Negociación Colectiva de los
orden de ideas, se plantea en el terreno Empleados Públicos en el Ordenamiento
de estudio, y con miras a los reales Jurídico Colombiano, es necesario
aportes académicos sobre el particular, sostener que los empleados públicos,
la importancia del tema en términos actualmente gozan del derecho de
de actualidad, concluyendo que, las negociación colectiva, siendo un desarrollo
categorías de empleado público y del Decreto 1092 de 2012, logrando las
servidor oficial son análogas, concebidas mismas prerrogativas con los que cuenta
en términos de identidad y equivalencia un trabajador oficial, equiparando las
jurídica y conceptual, lo cual, en todo categorías, recordando que, en ninguno
caso genera un conflicto de competencia de los casos se trata de un derecho
que no se soluciona apelando al criterio absoluto, toda vez que siguen existiendo
funcional del “servidor”. las limitaciones -imposiciones­- frente
a condiciones laborales en las que
han de regirse -regulación salarial y

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prestacional para empleados públicos-. Cabe anotar entonces que a partir


La negociación colectiva es, de esta de la vigencia de la Carta Política de
forma, la esencia misma del derecho de 1991, se ha desarrollado de manera
asociación sindical, erigiéndose como el amplia la regulación, y protección del
instrumento constitucional de mayor trabajo, constituyéndose en un valor
trascendencia en el vínculo laboral, esencial, dentro de los fundamentos
para lograr un equilibrio y fijar las del Estado social de derecho. Dentro
diferentes condiciones en la ejecución de estos parámetros, y con base en el
del empleo, impidiendo que el Estado artículo 25 Constitucional, se consagra
asuma decisiones unilaterales; el cual el trabajo en su doble expresión, vale
se materializa con la suscripción de los decir, como una obligación social y
convenios colectivos de trabajo. un derecho fundamental que debe
ejecutarse en condiciones dignas y
En las negociaciones con los empleados justas, surgiendo a cargo del Estado
públicos, debe tenerse presente que el deber de brindar todas las garantías
la negociación no es absoluta, porque para su defensa y desarrollo. Así, por
se entiende que la decisión final está mandato del Artículo 53 de la misma
limitada a la adopción de los conceptos normatividad, se reconocen como
de los Convenios de la OIT, pues esto no principios fundamentales básicos y
implica que las organizaciones sindicatos mínimos: “Igualdad de oportunidades
de estos servidores públicos no puedan para los trabajadores…. (…)”, siendo
desarrollar instancias legítimas para un logro en este sentido el actual
alcanzar una solución negociada y Decreto 1092 de 2012 como desarrollo
concertada en el caso de conflicto, de las directrices de la OIT frente
porque debe existir una apertura al a la protección de los trabajadores
dialogo en caso de diferencias, por parte vinculados al servicio del Estado.
del Estado y los trabajadores. (Mesa
Cárdenas, 2003) Al ser conceptos idénticos, el conflicto de
competencia frente a la determinación
Con base en lo expuesto, no pueden de la autoridad judicial competente
concebirse los empleados públicos y para dirimir el conflicto es preocupante,
trabajadores oficiales como categorías toda vez que se genera un retroceso en
aisladas y diferentes, ya que ello supone este sentido, toda vez que no es posible
la desigualdad en diversos aspectos aplicar de manera exclusiva el criterio
como por ejemplo respecto del ejercicio orgánico ni exclusivamente el criterio
del derecho colectivo, y además, no funcional para construir el régimen de
se puede caer en la desigualdad que clasificación específica de los servidores
emana desde su forma de vinculación públicos, y que bien podía ocurrir que
con la administración. por excepción en un establecimiento

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Empleados públicos y trabajadores oficiales:
un concepto análogo a la luz del ordenamiento legal colombiano vigente

público se hiciese necesario atender Hernández, P. A. (2004). Bases


una actividad como la de construcción y Constitucionales de la Función Pública
sostenimiento de obras públicas u otras -Empleo Público-. Bogotá: Ediciones
equiparables a ellas con trabajadores Jurídicas Gustavo Ibáñez.
oficiales como personal vinculado
por contrato de trabajo y que, en Martínez Cárdenas, E. E., & Ramírez
algunas ocasiones, en las empresas Mora, J. M. (2008). Régimen del Servidor
industriales y comerciales del Estado se Público. Programa Administración
hiciese necesario atender determinadas Pública Territorial. Bogotá. D.C: Escuela
actividades de confianza y dirección con Superior de Administración Pública
personal de empleados públicos. -ESAP-.

Martínez Dalmau, R. (julio-diciembre


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del Trabajo. “Por el cual se reglamentan
REFERENCIA A DOCUMENTOS los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997
LEGALES Y JURISPRUDENCIALES. en lo relativo a los procedimientos de
negociación y solución de controversias
Consejo de Estado. Sala de lo con las organizaciones de empleados
Contencioso-Administrativo. Sección públicos”. 24 de mayo. Decreto 1092
segunda. Consejero ponente: Samuel de 2012.
Buitrago Hurtado. Bogotá, D. E., tres (03)
de julio (07) de mil novecientos setenta y
nueve (1979). Actor: Gonzalo MunÉvar
Espinosa. Referencia: Expediente N°
0521. Autoridades Nacionales.

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