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que estos logros pueden obtenerse tanto en Estados federales como unitarios. La descentralización, sin embargo,
en ciertos casos, suele ofrecer mejores condiciones para el ejercicio de la libertad.
Nuestro federalismo tuvo una génesis distinta del federalismo norteamericano. En Estados Unidos los trece
Estados que se habían independizado de Inglaterra se encontraban vinculados entre sí por los Artículos de
Confederación y Unión Perpetua.
En nuestro país, en cambio, las provincias llegan a la federación luego de pasar un largo período de
anarquía, precedido de una hegemonía del gobierno central.
Ello le permitirá decir a Alberdi que nuestro sistema de organización del Estado es mixto, porque conjuga
antecedentes unitarios con precedentes federales.
Estas diferencias en relación con el origen se manifiestan también muy claramente en los respectivos textos
constitucionales. El federalismo de la Constitución de Filadelfia presenta una descentralización más acentuada;
el nuestro es más atenuado, más flexible.
Sea por razones de orígenes distintos o por regulaciones constitucionales parcialmente diferentes, resulta
claro que nuestro federalismo presente rasgos específicos. Lo heredamos de la Constitución de los Estados
Unidos con reservas severas y lo insertamos en una realidad donde las fuerzas centralistas tienen un impulso que
no ha decaído con el transcurrir del tiempo.
Mientras la gran preocupación que precedió y continuó a la Constitución de Filadelfia de 1787 que al decir
de Max Farrand es "un manojo de compromisos" fue la de mantener la unidad de una pluralidad de Estados
realmente autónomos, en nuestro país los principales esfuerzos parecen haberse dirigido a licuar al federalismo
para convertirlo en una retórica vacua que oculta un comportamiento claramente orientado a concentrar el
poder.
Recuerda Frías que "el gobierno federal y sus veinticuatro socios son muy dispares. El desequilibrio actual
es manifiesto y arraiga en ventajas naturales y no naturales. A partir de una desigual dotación de recursos el
colonialismo es posible. Recordemos: el veinte por ciento del territorio acumula el ochenta por ciento de la
riqueza nacional" (2).
Con el mismo realismo, nos afirma Bulit Goñi que "es evidente que nuestro federalismo, en el mejor de los
casos, está en las normas, pero no en la realidad de las cosas y de los hechos. ¿De qué federalismo hablamos, si
el 35% de la población sigue asentado en el 0,1% del territorio; si en un tercio del territorio la Patagonia hay
menos habitantes que en cualquiera de los partidos superpoblados del Gran Buenos Aires; si en torno del Centro
Litoral se concentra el 60 o el 70% de cualquiera de los indicadores que se quiera tomar (energía, inversiones,
actividad financiera, transacciones, educación, población, voluntad electoral, etc.)?" (3).
A ello debe agregarse que con la modificación del régimen electoral aplicable a la elección del presidente y
vicepresidente de la República si bien se ha ganado considerablemente en transparencia, se ha acentuado la
concentración del poder electoral. Los cuatro distritos electorales más importantes (Buenos Aires, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba), que antes tenían el 45,9 del colegio electoral, ahora han
pasado a tener el 66,5% de gravitación electoral; inversamente, los cuatro distritos más pequeños Catamarca,
La Rioja, Santa Cruz y Tierra del Fuego han disminuido su influencia de un 9,2% a un 2%.
Otros datos de esa misma realidad son igualmente preocupantes, como el alto nivel de endeudamiento que
tienen muchas provincias y el alto déficit de los presupuestos provinciales que en la actualidad afecta a la
mayoría de los distritos en distinta proporción. Entre 1992 y 2000, mientras el gasto del Estado nacional creció
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el 35%, el de las provincias se incrementó el 57%.
En este panorama de la realidad se advierte una fuerte dependencia de las provincias respecto del gobierno
central que es económica, pero termina siendo política. Esta dependencia tiene generalmente un grado mayor
cuando bajamos en el grado de desarrollo de la provincia.
Esta situación nos lleva a advertir que nuestro federalismo está en crisis. Son muchas las voces que, desde
distintos ámbitos de la vida nacional, así lo confirman. Vanossi analiza esta preocupante realidad en un reciente
artículo doctrinal de sugestivo título (4).
Muchos son los cuestionamientos que, en el marco de esta crisis federal, se le han endilgado a diversos
institutos propios del derecho constitucional o, al menos, a su aplicación apartada de los fines que los inspiraron.
Allí desfilan temas que siempre resultaron urticantes para las autonomías provinciales: la intervención
federal, las zonas de jurisdicción federal, la coparticipación impositiva, los subsidios a las provincias, el mar
territorial, la regulación de las aguas, etc. También otros, que parecen abrir una luz para recrear nuestro
federalismo, como el tema de las regiones.
En este marco de circunstancias, nos ha llamado la atención el escaso interés de la doctrina constitucional
por el estudio de la denominada cláusula comercial contenida en el art. 75 inc. 13 CN. Ello contrasta con la
relevancia que tiene su estudio en el sistema constitucional de los Estados Unidos y que ha motivado, incluso,
investigaciones notables en otros países organizados bajo regímenes diferentes (5).
II. LA CLÁUSULA DE COMERCIO EN LOS ESTADOS UNIDOS
El art. I, Sección octava, cláusula tercera de la Constitución de los Estados Unidos establece: "El Congreso
tendrá potestad... para regular el comercio con las naciones extranjeras, y entre los diversos Estados, y con las
tribus indias".
Esta cláusula constitucional fue sancionada cuando los trece Estados originales de los Estados Unidos
ocupaban una superficie inferior a la cuarta parte del área ahora cubierta por sus cincuenta Estados, y cuando la
población de ese país no alcanzaba a los cuatro millones de habitantes.
En atención a la finalidad de nuestro estudio, sólo nos limitaremos al tratamiento de la aplicación de esta
norma al comercio interno interjurisdiccional, y no nos detendremos en el análisis de la problemática vinculada
al comercio internacional, ni tampoco al comercio con las tribus indias.
La interpretación de la cláusula de comercio en los Estados Unidos se ha efectuado en tres dimensiones
diferentes:
a) Los límites y restricciones al poder de los Estados que surgen como consecuencia de la existencia de la
cláusula de comercio en la Constitución y que han dado origen a la doctrina de la cláusula comercial negativa o
durmiente.
b) La extensión y alcance del poder del Congreso que da lugar a la doctrina de la cláusula de comercio
positiva.
c) Las relaciones entre las leyes federales y las leyes de los Estados con relación al comercio
interjurisdiccional y la forma de interacción entre esos dos órdenes y que dan origen a la doctrinas de la
sustitución y de la conjunción.
Siguiendo en lo fundamental el interesante desarrollo que de este tema realiza Borrajo Iniesta,
distinguiremos, al solo efecto de su estudio, tres etapas históricas:
1) La primera, que abarca desde la sanción y aprobación de la Constitución de los Estados Unidos hasta
1851.
2) La segunda, que se extiende desde 1851 a 1937, y donde la cláusula de comercio tiene un relevante
desarrollo en la jurisprudencia de la Suprema Corte.
3) La tercera, que comprende los desarrollos posteriores a 1937 y que marca una significativa diferencia en
la interpretación jurisprudencial.
En el caso "Gibbons v. Ogden", de 1824, la Suprema Corte de los Estados Unidos debió dirimir el conflicto
entre una ley del Estado de Nueva York, que acordaba a Robert Livingston y Robert Fulton la exclusividad de
operar el transporte en embarcaciones de vapor, y una ley federal, que permitía el comercio de cabotaje a los
barcos debidamente inscriptos y autorizados. Ogden, que había obtenido de Livignston y de Fulton la
exclusividad del transporte en barcos de vapor entre Nueva York y Nueva Jersey, logró detener judicialmente
las actividades de Gibbons, que realizaba ese mismo trayecto con dos barcos de ese tipo. Éste invocó la
protección de la ley nacional contra la exclusión, creada por la ley local, y el caso fue fallado en favor de ésta en
las instancias inferiores, hasta que llegó a la Corte Suprema.
Para hacer prevalecer la ley local, se había entendido la palabra "comercio" como relativa al tráfico, a la
compra y venta de mercaderías, que no era comprensiva de la navegación.
El máximo tribunal de justicia norteamericano, con el voto de su presidente Marshall, sostuvo una
interpretación amplia del término "comercio" contenido en el art. I, Sección octava, cláusula tercera de la
Constitución de los Estados Unidos; "comercio" expresó "es indudablemente tráfico, pero es algo más, es
intercambio".
En su sentencia, Marshall, además, elaboró dos proposiciones fundamentales:
1. Una interpretación amplia y flexible del poder del Congreso en virtud de la cláusula de comercio.
2. Una doctrina sobre la articulación de ese poder del Congreso con el poder de los respectivos Estados en
una concurrencia diferenciada.
En este último aspecto como lo explica Borrajo Iniesta, "la regulación interjurisdiccional del comercio
debía estar exclusivamente en manos de la Federación; pero los Estados no perdían por ello todo el control sobre
las actividades con dimensión económica. Subsistía una enorme masa de legislación aprobada por los Estados"
(6).
Según esta doctrina judicial, se le reconocía al Congreso federal una facultad muy amplia para regular el
comercio interjurisdiccional. No por ello, empero, los Estados locales quedaban desprovistos de atribuciones
para establecer dentro de su propio ámbito territorial sus propias atribuciones para resguardar la salud, la
seguridad y la moralidad pública de sus respectivos habitantes, en la medida en que éstas no interfieran el fin
que inspiraba a la cláusula de comercio. Para expresarlo en otros términos, mientras se le reconocía al Estado
federal su poder comercial, éste no hacía desaparecer el poder de policía de los Estados locales.
El mismo fallo expresa que "la experiencia muestra que pueden emanar de potestades diferentes medidas
iguales, o medidas que se distinguen difícilmente entre ellas, pero esto no prueba que las potestades sean en sí
mismas idénticas" (7). El intento del juez Marshall en "Gibbons v. Ogden" por establecer reglas uniformes
delimitadoras de competencias entre el Congreso y los Estados locales en materia comercial no obtuvo el
seguimiento de la Corte de los Estados Unidos cuando el famoso juez dejó ese tribunal. Es más, mereció la
crítica abierta del juez Taney que sucedió a Marshall en la presidencia de la Corte, quien sostuvo que clasificar
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a una ley como económica o de policía requería entrar a indagar sus fines, lo que calificaba como "tarea
imposible" (8).
Una nueva interpretación judicial de la cláusula de comercio aparecerá con el voto del juez Curtis en
"Cooley v. Board of Wardens" (1851). Se destacaba en él que el poder de regular el comercio por parte del
Congreso de los Estados Unidos no era exclusivo por ser potestad de regular, sino por reglar el comercio entre
los Estados. En este fallo se desdeñaba cualquier criterio absoluto a los que se consideraban intrínsecamente
imperfectos. La solución tenía que ser relativista y pragmática.
Se cambia, en definitiva, el criterio de las competencias, por el de identificación de los sectores a los cuales
la cláusula de comercio se aplica. Algunos de estos sectores dentro del siempre vasto concepto del "comercio",
por su distinta naturaleza, requerirán una única regulación uniforme para todo el Estado federal; otros, en
cambio, admiten una diversidad de regulaciones para asegurar la satisfacción de las necesidades locales.
Recordemos que por esta época la irrupción del ferrocarril estaba transformando la economía de los Estados
Unidos y, con ella, la de su derecho. En 1851 las vías férreas construidas llegaban a 9000 millas; en 1890 su
longitud había alcanzado las 165.000. Tres cuartas partes del floreciente tráfico sobre ellas era interestatal. La
arteria que unía a los Estados agrícolas del Medio Oeste con el emporio industrial y financiero de la costa Este
era vital: aquéllos proveían a través de ella al Este de alimentos, a cambio de la maquinaria que revolucionó la
producción agrícola y del crédito necesario para obtenerla. Al calor de esta corriente de riqueza, surgieron
grandes empresas y grupos financieros, asentados en el ferrocarril. Surgió también un movimiento popular, de
signo opuesto, que pretendía sopesar el poder económico mediante la intervención pública en la economía. El
movimiento "Granger" obtuvo representación en varias legislaturas rurales que inmediatamente aprobaron leyes
para intervenir en los precios y las condiciones impuestas por los intermediarios, fundamentalmente graneros
mecánicos y ferrocarriles (9).
En los casos "Granger", de 1876, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad de la
legislación intervencionista de los Estados, aunque ella incidiera claramente en el comercio interestatal. Se
consideraba que los Estados tenían poder sobre el comercio que se desarrollaba en sus límites, en todo lo que
afectara a los intereses de sus habitantes.
Por aquel entonces, un fallo de la Corte Suprema sostuvo que "esta Compañía mantiene relaciones
domésticas con la gente de Wisconsin. Incidentalmente, éstas pueden llegar a alcanzar más allá del Estado. Pero,
ciertamente, hasta que el Congreso acometa la tarea de legislar en favor de los que están fuera del Estado,
Winconsin puede preocuparse por los que están dentro, incluso si ello puede afectar indirectamente a los de
fuera" (10).
Esta doctrina judicial fue sustancialmente alterada en 1886, cuando se produjo una de las modificaciones de
la jurisprudencia más abruptas en la historia del tribunal supremo de los Estados Unidos.
En el caso "Wabash Railways v. Illinois", apartándose abiertamente del precedente "Granger", sostuvo que
una ley estatal que limitaba las tarifas de los ferrocarriles no podía ser aplicada a transportes que iban más allá
de la frontera de un Estado.
A partir de ese fallo, el Congreso comienza a legislar fuertemente inspirado en los alcances amplios de la
cláusula de comercio. En 1890 se sanciona la Ley Sherman, que prohibía toda actuación restrictiva de la
competencia en el comercio entre Estados.
El apogeo de la interpretación amplia de la cláusula de comercio sobrevendrá en 1937, a impulso de la
nueva legislación promovida por el presidente F. D. Rooselvet en su programa de amplia participación en la
economía, elaborado para superar la gran depresión de 1930.
Cuando el presidente Franklin D. Roosevelt se presenta a la reelección, en 1936, en elecciones que obtiene
una abrumadora victoria, tenía una situación difícil con la Corte Suprema, que había bloqueado varias medidas
económicas. En 1937, empero, el tribunal supremo le dará un amplio respaldo al sostener la constitucionalidad
apoyada en la cláusula de comercio de la Ley de Relaciones Laborales Nacionales, aplicada a una empresa
siderúrgica que ni siquiera realizaba comercio interestadual en sentido estricto (11).
III. ANTECEDENTES NACIONALES
Si bien resulta innegable que la fuente principal de la cláusula comercial es el art. I, Sección octava, cláusula
tercera de la Constitución de los Estados Unidos, también existen antecedentes nacionales que convergían en el
mismo sentido.
Estos precedentes adquieren especial relevancia con el desarrollo de la idea federal y se expresan en la etapa
de instrumentación de nuestro federalismo que precedió a la organización nacional.
En el tratado celebrado entre los gobiernos de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, celebrado el 4/1/1831,
conocido con la denominación de Pacto Federal, se estableció que "ínterin dure el presente estado de cosas, y
mientras no se establezca la paz pública de todas las provincias de la República, residirá en la capital de Santa
Fe, una comisión compuesta de un diputado por cada una de las tres provincias litorales, cuya denominación
será Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias Litorales de la República Argentina, cuyos
diputados podrán ser removidos al arbitrio de sus respectivos Gobiernos, cuando lo juzguen conveniente,
nombrando otros inmediatamente en su lugar" (art. 15).
En el inc. 5 del artículo siguiente se aclaraba que "las atribuciones de esta comisión serán: "5. Invitar a todas
las demás provincias de la República, cuando estén en plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federación con
las tres litorales, y a que por medio de un Congreso General Federativo se arregle la administración general del
país bajo el sistema federal, su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas
generales, y el pago de la deuda de la República, consultando del mejor modo posible la seguridad y
engrandecimiento general de la República, su crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia
de cada una de las provincias".
El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31/5/1852, si bien no hizo referencia explícita al comercio
interjurisdiccional, también insistió en esta cuestión porque se apreciaba la necesidad de concentrar ciertas
reglas básicas en la autoridad central.
El art. 16 de ese documento dispuso que "será de las atribuciones del Encargado de las Relaciones
Exteriores, reglamentar la navegación de los ríos interiores de la República, de modo que se conserven los
intereses y seguridad del territorio y de las rentas fiscales, y lo será igualmente la Administración General de
Correos, la creación y mejora de los caminos públicos y de postas de bueyes para el transporte de mercaderías".
En su Proyecto de Constitución de la Confederación Argentina que acompaña a la obra "Bases y puntos de
partida para la organización política de la República Argentina", Juan B. Alberdi le atribuye al Congreso, "en el
ramo de lo interior", la facultad de "reglar la navegación y el comercio interior" (art. 67 inc. 4).
En el art. 68 reconocía al Congreso, "en materia de relaciones exteriores", la facultad para reglar el comercio
marítimo y terrestre con las naciones extranjeras (inc. 4).
En su obra manifestaba su acuerdo con las disposiciones del Pacto Federal de 1831 y con el Acuerdo de San
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Nicolás de 1852 y, especialmente, por la forma en que había sido resuelto en ellos el tema del comercio.
Explica allí que "el comercio interior y exterior y la navegación forman un mismo objeto, porque la
navegación consiste en el tráfico marítimo, que como el terrestre son ramos accesorios del comercio general. La
navegación como el comercio se dividirá en exterior e interior o fluvial, y ambos serán objetos declarados
nacionales y, dependientes, en su arreglo y gobierno, de las autoridades federales o centrales. Asignar al
gobierno general el arreglo del comercio interior y exterior es darle la facultad de reglar las monedas, los
correos, el peaje, las aduanas, que son cosas esencialmente dependientes y conexas con la industria comercial.
Luego estos objetos deben ser declarados nacionales, y su arreglo entregado por la Constitución exclusivamente
al gobierno general. Y no podría ser de otro modo; porque con catorce aduanas, catorce sistemas de moneda,
pesos y medidas, catorce direcciones diversas de postas y catorce sistemas de peaje sería imposible la existencia,
no digo el progreso, del comercio argentino, de que ha de depender toda la prosperidad de la Confederación en
los ramos asignados a su jurisdicción y competencia nacionales" (12).
Los constituyentes de 1853, imbuidos de estos antecedentes patrios, y en conocimiento del modo en que
había sido resuelto el tema en la Constitución de los Estados Unidos, establecieron en el art. 64, entre las
atribuciones del Congreso, la de "reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las
provincias entre sí" (inc. 12).
La Convención de 1860 mantuvo la misma redacción para esta cláusula, que sólo modificó su numeración,
pasando a ser el inc. 12 del art. 67.
La reforma constitucional de 1949, si bien mantuvo la competencia del Congreso en esta materia, suprimió
los términos "marítimo y terrestre", por lo que se le reconoció al Congreso de la Nación la atribución de "reglar
el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí" (inc. 12 del art. 68).
El 27/4/1956 el gobierno de facto de la llamada "Revolución Libertadora" dispuso, mediante la proclama del
27/4/1956, declarar vigente la Constitución Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y con
exclusión de la de 1949, por lo que se volvió al texto anterior.
En la reforma constitucional de 1994, si bien el tema referido a la cláusula comercial no estaba
expresamente habilitado por la ley 24309 que declaró la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional, la
Convención dispuso suprimir la referencia al carácter de "marítimo y terrestre" del comercio, y se volvió así al
texto constitucional de 1949, ahora con otra numeración. El texto actual del art. 75 le atribuye al Congreso la
facultad de "reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí" (inc. 13) (13).
IV. EL CASO "S.A. LABORATORIOS SUARRY"
El Laboratorio Suarry había publicado en la guía de la Compañía Unión Telefónica del Río de la Plata, año
1940, para abonados del servicio telefónico de la ciudad de Rosario y zonas aledañas, un aviso de la
especialidad farmacéutica "Geniol". La publicación no tenía autorización previa del Consejo Médico, tal como
estaba establecido por la ley de la provincia de Santa Fe 2287 . Ello le valió al citado laboratorio una multa de
cien pesos moneda nacional.
Los arts. 34 ley 2287 y 11 de su reglamentación disponían lo siguiente: "Los anuncios, por cualquier medio,
relacionados con el arte de curar, serán previamente autorizados para su publicación por el Consejo Médico. La
infracción será penada con cien a doscientos pesos de multa". "Prohíbese hacer toda clase de anuncios de
profesionales y de medicamentos llamados específicos, en revistas, periódicos, volantes, carteles, pantallas
cinematográficas, radiotelefonía, etc. y cualquier otro medio, sin autorización del Consejo Médico respectivo.
Constituidos los anuncios ya existentes, deberán ser sometidos a su aprobación dentro del término de sesenta
días. Los infractores sufrirán las penalidades establecidas por la ley".
El Laboratorio Suarry llevó el caso a la justicia y, por vía del recurso extraordinario, accedió a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
El más alto tribunal de la República recordó, con cita de Cooley, que "el derecho de la Nación o del
Congreso para reglamentar las comunicaciones entre las provincias... como lo enseñan los maestros y la
jurisprudencia, es tan extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el
intercambio entre los Estados y la transmisión de ideas por cualquier clase de sistema, desde el correo a caballo
hasta la telefonía, no sea obstruida o estorbada de un modo innecesario por la legislación de los Estados".
Sostuvo la Corte, por la unanimidad de su miembros, que "resulta con toda claridad que la cuestión se
reduce a resolver si la exigencia de autorización previa de una autoridad local, para la publicación de un aviso
en la guía telefónica de una empresa sujeta a la jurisdicción nacional interfiere, obstaculiza u obstruye la
facultad exclusiva del Gobierno de la Nación para reglar el comercio y las comunicaciones interprovinciales que
le otorga el art. 67 incs. 12 y 13 CN., ...y que la conclusión afirmativa no ofrece duda. Basta considerar las
consecuencias que para la confección de las guías tendría la intervención de las distintas autoridades de los
Estados en la naturaleza y contenido de los avisos que el comercio insertara en las guías, inserción permitida por
la autoridad nacional, atento más si una misma guía, por razones de radio de influencia del comercio o densidad
de las comunicaciones, sirve localidades cercanas pero de distinta jurisdicción provincial. Se crearía la
necesidad de multiplicar las guías con recargos de gastos que podrían repercutir en la marcha de las empresas, y
con perjuicio del servicio público por cuanto los abonados no podrían tener las guías comprendiendo la
generalidad de los teléfonos existentes dentro de la misma zona con unidad de comunicaciones, con los que
tienen derecho a comunicarse dentro del servicio normal".
En otro pasaje del fallo, la Corte advertía que "la exigencia aparece más excesiva si se tiene en cuenta que se
trata del aviso de una especialidad médica que se limita a reproducir... el envase del producto tal como ha sido
autorizado por el Departamento Nacional de Higiene, de un producto nacional que se fabrica en la Capital
Federal donde ha sido notificado el fabricante para que concurra a juicio" (14).
V. EL CONCEPTO DE COMERCIO
El vocablo "comercio" (del latín: "mercancía"), según el diccionario de la Real Academia Española,
significa, en una primera acepción, "negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o
mercancías". Aunque también refiere a "comunicación y trato de unas gentes o pueblos con otros" (tercera
acepción).
El comercio como expresa Carlevari integra el conjunto de actividades que se ha dado en llamar el sector
terciario, para diferenciarlo, por su índole, de los sectores productivos de bienes, que conforman los sectores
primario y secundario. No es una actividad productiva en sí, pero es concurrente en el proceso económico de
una comunidad evolucionada (15).
A efectos de la aplicación de la cláusula del inc. 13 del art. 75 , empero, el concepto de comercio es mucho
más amplio, atento en la doctrina como en la jurisprudencia.
Bidart Campos refiere que comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea,
comprende el tránsito de personas, el trasporte, la transmisión de mensajes, la navegación, la energía eléctrica e
hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráficos, etc (16).
En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene expresado que "el
vocablo comercio usado por la Constitución americana igual al de nuestro inc. 12 del art. 67 [actual art. 75 inc.
13] ha sido interpretado en el sentido de comprender, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos
visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo,
teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y convenios" (17).
Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "el vocablo comercio
comprende, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de
la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y
convenios" (18).
VI. LA CLÁUSULA COMERCIAL Y EL PODER TRIBUTARIO LOCAL
La distribución del poder tributario en un Estado federal plantea situaciones difíciles de resolver. Hay que
armonizar convenientemente las atribuciones del poder central con la de los Estados miembros o provincias, y
también con la de los municipios o comunas.
Para comprender nuestro régimen constitucional de competencias tributarias, es preciso distinguir con
claridad las distintas categorías de impuestos que la Constitución prevé. Así, se legisla de manera diferente si los
impuestos son directos o indirectos. En este último caso, habrá que diferenciar, además, entre los externos y los
internos.
La Constitución de 1853 se ocupó por asegurar el poder de imposición federal, aceptando de manera
imprecisa el ejercicio de la potestad tributaria de las provincias. Sin este acogimiento, por lo demás, la
autonomía de las provincias carecería de sustento económico y, por ende, de viabilidad política. No se
pronuncia explícitamente, en cambio, respecto, del tema municipal, aunque cabe concluir que si se interpreta el
art. 5 como reconocimiento de su autonomía, ésta debe tener por consecuencia la aceptación de su poder de
imposición.
La reforma constitucional de 1994 convalidó este último criterio en lo referido a los municipios de las
provincias, aunque el alcance de su autonomía queda sujeto a las reglas que establezcan las mismas provincias
(art. 123 ). También le reconoció autonomía condicionada a la ciudad de Buenos Aires (art. 129 ).
Respecto de los impuestos directos, se han considerado, en principio, de competencia provincial, aun cuando
la Constitución no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la interpretación del art. 75 inc. 2, que
establece que es facultad del Congreso: "Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien
general del Estado lo exijan". Si en circunstancias de excepción la atribución le es conferida al Congreso, se
entiende que ordinariamente es de las provincias; por excepción en virtud del art. 75 inc. 2, le corresponde al
Estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos, habrá que considerar separadamente la distribución de competencias,
según sean externos o internos.
Nuestra ley fundamental expresa con claridad que no existen aduanas interiores, y las exteriores son
exclusivamente federales (conf. arts. 4 , 9 , 10 , 11 , 12 , 75 inc. 1 y 126 ). Le incumbe al Congreso establecer
los derechos de importación y exportación (arts. 4 , 9 y 75 inc. 1). Los impuestos indirectos externos, por lo
tanto, son exclusivamente federales.
Los impuestos indirectos internos no tenían prevista, con anterioridad a la reforma de 1994, una regulación
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específica. Ello provocó dudas y situaciones conflictivas entre el Estado federal y las provincias, que se
reflejaron en diferentes interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dirimió la cuestión al resolver el caso "S. A. Mataldi, Simón
Ltda. v. Provincia de Buenos Aires" de 1927 (Fallos 149:260), admitiendo que el Estado federal puede
establecer impuestos indirectos por tiempo indeterminado, junto con los provinciales de la misma naturaleza. A
esta conclusión arribó haciendo una interpretación armónica de los arts. 4 y 67 inc. 2 (actual 75 inc. 2
modificado). Estos impuestos indirectos internos son entonces de naturaleza concurrente y pueden ser
establecidos tanto por el Estado federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
La reforma constitucional de 1994 procuró expresar en el texto constitucional este mismo criterio,
estableciendo en el inc. 2 del art. 75 que le corresponde al Congreso de la Nación: "Imponer contribuciones
indirectas como facultad concurrente con las provincias". Si bien la intención del constituyente es clara, en el
sentido de adoptar la interpretación que ya se venía haciendo desde 1927, nos parece que debió ser más preciso,
expresando "contribuciones indirectas internas". Más allá de las críticas que en la doctrina financiera se efectúan
a la clasificación entre impuestos internos y externos, no nos caben dudas de que los impuestos a la importación
y exportación de muy precisa regulación constitucional también son impuestos indirectos, porque están sujetos
a traslación.
En definitiva, en nuestro régimen constitucional, los impuestos directos son de competencia provincial; por
excepción, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo determinado y en los casos autorizados por el
art. 75 inc. 2 CN.
Los impuestos indirectos externos son de competencia exclusiva del Estado federal; mientras los indirectos
internos son de competencia concurrente entre el Estado federal y las provincias.
En la práctica, sin embargo, se ha registrado una clara distorsión de estos principios. El Estado federal ha
abusado de los impuestos directos, alegando un permanente estado de necesidad (por ejemplo, el impuesto a los
réditos ahora llamado a las ganancias se creó como impuesto nacional en 1932 mediante la ley 11586 por un
período de diez años, y aún subsiste en tal carácter).
Los impuestos indirectos externos han sido exclusivamente federales, y los internos han sido objeto de
diversos regímenes que, en general, no beneficiaron a las provincias. Paralelamente a ello se fue generando un
sistema de coparticipación que, a partir de la reforma de 1994, tiene jerarquía constitucional.
La cláusula comercial de la Constitución Nacional, en su aplicación al comercio interjurisdiccional, ha
provocado frecuentes controversias frente al poder tributario local de las provincias y de los municipios. Es
recién en 1980 cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación comienza a diferenciar con claridad la
competencia federal para reglar el comercio interjurisdiccional y la distribución tributaria que la misma
Constitución establece entre las potestades federal y locales. Una cosa es la facultad para reglar el comercio
interjurisdiccional, y otra, bien distinta, la relacionada con el ejercicio del poder tributario (19).
Respecto de la relación existente entre los alcances de la cláusula comercial y su implicancia en el régimen
tributario de las provincias, la Corte Suprema ha ido elaborando una nutrida doctrina judicial que, por su
complejidad, no resulta fácil de sistematizar. Spisso, en un análisis que compartimos en lo sustancial, distingue
tres etapas en esa evolución jurisprudencial:
a) La primera, que se extiende desde la instalación de la Corte, en 1863, hasta 1966. Es la doctrina
tradicional de la Corte que admite, respecto del comercio interjurisdiccional, el ejercicio de facultades
impositivas por las provincias en la medida en que no condicionen su curso, no discriminen en su contra, o no lo
sometan a regulaciones múltiples que obstruyan, obstaculicen o entorpezcan una determinada política nacional.
En esta época, empero, se les negó a las provincias el ejercicio de atribuciones tributarias en materia de
transporte interjurisdiccional.
b) La segunda etapa, que se desarrolla desde 1966 a 1973, adopta un criterio rigurosamente centralista al
vedar, por lo general, el ejercicio de facultades impositivas a las provincias respecto del comercio
interjurisdiccional.
c) La tercera etapa, que se inicia en 1973, marca un retorno renovado a la doctrina tradicional de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que este tribunal había abandonado a partir de 1966, pero ahora
comprendiendo en este criterio también al transporte interjurisdiccional (20).
VII. LA CLÁUSULA COMERCIAL Y EL SERVICIO TELEFÓNICO INTERJURISDICCIONAL
La Legislatura de la provincia de Río Negro sancionó el 8/7/1994 la ley 2813 , que establecía la obligación
de la empresa prestataria del servicio telefónico (Telefónica de Argentina S.A.) de instalar medidores
domiciliarios de pulsos telefónicos respecto de aquellos usuarios que lo solicitasen. El costo de la instalación
debía ser pagado por el usuario. Esta norma fue objeto de cuestionamiento constitucional por parte de la
empresa prestataria del servicio telefónico, pero la acción de inconstitucionalidad que se promovió con ese
propósito fue rechazada por el Superior Tribunal de Justicia de esa provincia, en fallo unánime, del 25/4/1995.
Se invocaron, para ello, tanto disposiciones constitucionales locales que protegen los derechos del usuario como
disposiciones de la Constitución Nacional reformada en 1994 (art. 42 ).
Recurrida la sentencia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este tribunal, por mayoría de sus
miembros, revocó el pronunciamiento anterior (21). Los consids. 15 a 20 del fallo desarrollan con amplitud la
doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del alcance de la cláusula comercial y su
aplicación al servicio telefónico interjurisdiccional. Por su especial interés, los transcribimos:
"... 15) Que la Constitución Nacional prevé que corresponde al Congreso: `reglar el comercio con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre sí' (conf. art. 75 inc. 13 ley fundamental. Énfasis agregado. Este
artículo habitualmente se denomina `cláusula comercial'").
"16) Que una extensa línea de fallos de esta Corte sostiene que la expresión `comercio', en palabras de la
citada norma, comprende las comunicaciones telefónicas interprovinciales. Por esta razón, tales comunicaciones
telefónicas se encuentran sujetas a la jurisdicción del Congreso de la Nación" (casos "The United River Plate
Telefhone", Fallos 154:104, p. 12, primer párrafo, año 1929; "Laboratorios Suarry", Fallos 192:234, p. 238,
cuarto párrafo, año 1942 ; "Balbi", Fallos 198:438, p. 445, segundo párrafo, año 1944 ; "Provincia de Buenos
Aires v. Cía. Unión Telefónica"; Fallos 213:467, p. 486, último párrafo, año 1949 ; "S. A. Compañía Argentina
de Teléfonos v. Provincia de Mendoza", Fallos 257:159, p. 170, primer párrafo, año 1963 ; ver, además, "Obras
Completas de Joaquín V. González. Edición ordenada por el Congreso de la Nación Argentina", vol. V, 1935,
Universidad Nacional de La Plata, p. 36, último párrafo. La jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en
similar sentido, al interpretar la Commerce Clause, prevista en el art. 1 de la sección 8ª. De la Constitución de
ese país cuyo texto es análogo al de la "clausula de comercio" de la Constitución Nacional; ver sobre este
punto, el "Corpus Iuris Secundem. A Complete Restatement of the Entire American Law", vol. 15, 1967, ps.
383/385, y ps. 601/602).
"Esta Corte ha dejado establecido, además, que el Congreso de la Nación tiene jurisdicción exclusiva con
fundamento en la `cláusula de comercio' para reglar las aludidas comunicaciones telefónicas interprovinciales
(Fallos 154:104, p. 112 cit.; 192:234, p. 238, párr. 4º cit. ; 213:467 cit. ; 257159, p. 170 cit. ; González, Joaquín
V., "Obras Completas de Joaquín V. González. Edición ordenada por el Congreso de la Nación Argentina" cit.,
p. 39 párr. 3º).
"17) Cabe determinar, entonces, cuál es el alcance de la expresión `reglar', en los términos del citado art. 75
inc. 13 CN.
"La palabra en examen ha sido interpretada en un modo amplio por esta Corte Suprema. Así, se ha sostenido
que `reglar el comercio' significa disponer todo lo relativo a la iniciación, funcionamiento y organización de una
actividad (Fallos 188:247 ; casos: "Marwick", Fallos 307:360, consid. 8, año 1985 ; "Agencia Marítima San
Blas S.R.L.", Fallos 307:374 [JA 1986III220], consid. 12, año 1985 ).
"Es ilustrativo señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos también ha
interpretado, de modo amplio, el alcance de la palabra `regular', en términos de la `Commerce Clause' (prevista
en el art. I, sección 8ª de la Constitución de ese país).
"Así, por ejemplo, el juez Marshall sostuvo in re `Gibbons v. Ogden': `[...] El poder de regular, es el poder
de establecer las normas a las que debe ajustarse el comercio [interjurisdiccional]. Este poder [...] es completo;
puede ser ejercido con gran amplitud; y no existe ningún otro límite, excepto aquellos establecidos en la
Constitución [...]' Wheatons's Report, 1, p. 196, último párrafo, año 1824; ver además, `Corpus Iuris Secundum.
A Complete Restatement of the Entire American Law', t. 15, editado en 1967, p. 389, segunda columna,
segundo párrafo).
"18) Que, asimismo, es conveniente recordar diversos precedentes de este tribunal, en los que abordó el
alcance de la expresión `reglar', en lo términos de la norma constitucional en estudio (esto es, el art. 75 inc. 13
ley fundamental).
"Así, en el caso `Laboratorios Suarry' esta Corte examinó una ley provincial que establecía lo siguiente: que
las autoridades locales debían aprobar los anuncios antes de ser publicados en medios de cualquier clase
relacionados `con el arte de curar'; como, por ejemplo, avisos de la especialidad farmacéutica `Geniol' (Fallos
192:234, p. 236 párr. 3º, año 1942 ).
"La Corte declaró que era constitucionalmente inválida la aplicación de esta ley local respecto de anuncios
publicados en guías telefónicas, cuando éstas están destinadas al STI. Porque dicha norma local, al ser aplicada
en propagandas aparecidas en tales guías, se entrometía en funciones regulatorias del aludido servicio
telefónico. Y, por lo tanto, violaba la `cláusula del comercio' (Fallos 192:234, p. 238 párrs. 4º y 5º ).
"Por otro lado, en el caso `Compañía Argentina de Teléfonos v. Provincia de Mendoza' esta Corte sostuvo
que era constitucionalmente inválida una ley provincial que había prohibido, a una empresa que prestaba
servicios telefónicos interprovinciales, aumentar su tarifa en el ámbito intraprovincial. Porque tal normativa
local al inmiscuirse en la materia tarifaria ejercía funciones regulatorias sobre el STI., prohibidas por la
`cláusula de comercio' (Fallos 257:159 [JA 1964I623], año 1963; en adelante, `caso 1').
"De similar modo, en el precedente `Compañía Argentina de Teléfonos v. Provincia de Salta' este tribunal
afirmó que era constitucionalmente inválido un decreto provincial que había congelado en el ámbito provincial
las tarifas de una empresa que brindaba STI., pues violaba, entre otras normas, la `cláusula comercial' (Fallos
299:149 [JA 1978II302], año 1977 , en adelante `caso 2').
"Consecuentemente, es posible inferir de la jurisprudencia citada en último término (casos 1 y 2), la
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siguiente proposición: que las normas provinciales que fijen las tarifas telefónicas incluso en el ámbito
intraprovincial de empresas que prestan servicios telefónicos interprovinciales, violan el art. 75 inc. 13 CN.
Ello es así, pues, en tal hipótesis, dichas normas locales se inmiscuyen en la regulación del servicio telefónico
interprovincial. Esto es, un ámbito exclusivo del gobierno federal.
"19) Que, entonces, para resolver el interrogante planteado supra (ver párr. final del consid. 11), es decisivo
determinar esta cuestión: ¿Regula la ley provincial, impugnada en autos, el servicio telefónico interprovincial
(entendiéndose por "regular" lo señalado supra, en el segundo párrafo del consid. 15)?
"En efecto, si esta Corte invalidó la norma examinada en `Laboratorios Suarry' que sólo se inmiscuía en
ciertos puntos vinculados con guías telefónicas, con más razón debe también invalidar la ley atacada en el sub
lite. Porque esta ley se entromete, con mayor evidencia que aquella estudiada en `Laboratorios Suarry', en un
aspecto directamente relacionado con el funcionamiento y organización del servicio telefónico interprovincial:
la instalación de medidores domiciliarios de pulsos.
"En otras palabras, la norma impugnada en la causa es claramente más intrusiva en el ámbito regulatorio
del STI. que la ley invalidada por este tribunal in re `Laboratorios Suarry' . Porque tales medidores están más
directamente vinculados, que las guías telefónicas, con el funcionamiento y organización de dicho servicio
telefónico.
"20) Que existe, por lo menos, una razón más para descalificar la ley atacada en el sub lite.
"En efecto, esta ley de la provincia de Río Negro resulta equiparable con aquellas normas locales que
intentaron fijar las tarifas, en el ámbito local, de empresas que brindaban STI. (ver, por ejemplo, los casos 1 y 2,
reseñados supra, en el consid. 16).
"Estas dos clases de normas las que establecen dichas tarifas, y la que ordena la instalación de medidores
domiciliarios de pulsos son análogas entre sí. Porque ambas violan uno de los objetivos centrales de la
`cláusula del comercio': el asegurar la libre circulación de una modalidad de comercio interjurisdiccional esto
es, el servicio telefónico interprovincial. Y el evitar, además, que dicho comercio sea entorpecido u obstruido a
raíz de restricciones locales, en materias que, como la indicada, requieren uniformidad en su regulación (ver, en
análogo sentido, el `Corpus Iuris Secundum. A Complete Restatement of the Entire American Law', t. 15,
editado en 1967, p. 389, segunda columna, segundo párrafo).
"Por lo expuesto, la norma en examen es constitucionalmente inválida, por violar el art. 75 inc. 13 CN.".
La interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en resguardo de las facultades del
poder federal en esta materia, la estimamos exagerada, toda vez que en el caso se podían armonizar las
atribuciones federales derivadas de la cláusula comercial con las inherentes al poder provincial, lo que incluso
habría redundado en un clara aptitud de respeto a los derechos de los usuarios. Estos derechos, por lo demás,
están especialmente protegidos por la propia Ley Fundamental de la Nación (art. 42 ) (22).
VIII. CONCLUSIONES
1. La cláusula comercial prevista sabiamente por el constituyente de 1853 para que la Nación tenga una sola
voz en materia de comercio internacional e interjurisdiccional sigue siendo un instrumento estrictamente
necesario en nuestro régimen constitucional.
2. Su estructura, empero, ideada para el siglo XIX, la imaginamos necesitada de renovación. La Constitución
debería diseñar alguna pauta de aplicación más precisa, concreta y operativa a nuestro sistema federal.
3. La consideración de este tema la estimamos de relevancia, tanto en los estudios propios del Derecho
Federal, como en los que se realicen en el ámbito del Derecho Público provincial, por afectar en manera
importante las relaciones entre el Estado Federal y las provincias y las existentes entre éstas.
4. Resulta innegable la influencia de fenómenos políticos contemporáneos, tales como los vinculados a la
globalización y la integración, que obligan a volver a interpretar la cláusula comercial.
5. En el sistema federal ha de reconocerse, toda vez que ello sea posible por no desvirtuar el fin de la unidad
comercial, las competencias provinciales. En la Constitución tienen el mismo valor la cláusula comercial, que
las que le adjudican a las provincias su propio poder tributario y el ejercicio del poder de policía. En una
interpretación constitucional orgánica y sistemática tienen tanto valor unas como otras, y ambas deben estar
orientadas al fin de la unión nacional.
6. En la disputa entre el principio de la unidad económica y el de pluralidad de centros de poder legislativo,
a la Corte Suprema de Justicia de la Nación le corresponde resolver con matices y significados nuevos el
alcance actual de la cláusula de comercio que tendrá que tener en consideración y al unísono tanto la realidad
económica como la necesidad de preservar nuestro forma federal del organización del Estado (23).
NOTAS:
(1) Montesquieu, "El espíritu de las leyes", versión castellana de Nicolás Estéfanez, 1926, Garnier Hnos.,
París, ps. 187/188.
(2) Frías, Pedro J., "Introducción al derecho público provincial", 1980, Ed. Depalma, p. 27.
(3) Bulit Goñi, Enrique G., en el prólogo de la obra "Coparticipación federal de impuestos en la
Constitución Nacional", de Alejandro Pérez Hualde, 1999, Ed. Depalma, p. XIII.
(4) Vanossi, Jorge R., "¿Es viable el Estado federal en la Argentina?", Academia Nacional de Ciencias
Políticas y Morales, 2000.
(5) En España destacamos el trabajo de Ignacio Borrajo Iniesta, "Federalismo y unidad económica. La
cláusula de comercio de la Constitución de los Estados Unidos", Instituto Nacional de Administración Pública,
1986, Alcalá de Henares, Madrid.
(6) Borrajo Iniesta, Ignacio, "Federalismo y unidad económica. La cláusula de comercio de la Constitución
de los Estados Unidos" cit., p. 43.
(7) "Gibbons v. Ogden" (1824) 23 U.S. 1.
(8) The License Cases (1847) 583.
(9) Conf. Borrajo Iniesta, Ignacio, "Federalismo y unidad económica. La cláusula de comercio de la
Constitución de los Estados Unidos" cit., ps. 50 y 51.
(10) 94 U.S., 178.
(11) "N.L.RB. v. Jones & Laughlin Steel Corp" (1937).
(12) Juan B. Alberdi, "Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina",
1998, Ed. Ciudad Argentina, ps. 126 y 127.
(13) Comentando los alcances de la referida reforma constitucional, expresa Ekmekdjian: "Las
modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 son de escasa trascendencia. Se reemplaza
reglar por reglamentar (sic) y se suprime la frase marítimo y terrestre, con lo que queda incluido también el
transporte aéreo. Esta modificación es correcta porque es del caso destacar que el comercio no es marítimo, ni
terrestre, ni aéreo. Estos calificativos corresponden al transporte, que sólo es uno de los actos de comercio"
(Ekmekdjian, Miguel Á., "Tratado de Derecho Constitucional", t. IV, 1997, Ed. Depalma, p. 508 ).
(14) "S. A. Laboratorios Suarry", 6/5/1942, Fallos 192:350.
(15) Carlevari, Isidoro, "La Argentina. Estructura Humana y Económica", 1994, Ed. Macchi, p. 641.
(16) Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. II, 1986, Ed.
Ediar, p. 135.
(17) Fallos 154:112.
(18) Caso "Harengus S.A. v. Provincia de Santa Cruz" del 19/4/1994; Fallos 317:397 .
(19) Caso "Impresit Sideco S.A. v. Provincia de Buenos Aires", 20/11/1980 .
(20) Spisso, Rodolfo R., "Derecho constitucional tributario", 2000, Ed. Depalma, p. 103.
(21) Caso "Telefónica de Argentina S.A. s/acción de inconstitucionalidad, ley 2813 " del 28/4/1998 .
(22) Nos merece el mismo enfoque crítico la expresión contenida en un pronunciamiento posterior de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que expresa que "el poder para regular el comercio es propio del
Congreso Nacional, cuyo ejercicio le corresponde de una manera tan completa como en un país de régimen
unitario" (caso "Harengus S.A. v. Provincia de Santa Cruz" del 19/4/1994; Fallos 317:397 [JA 1998III, síntesis]
).
(23) Al respecto comenta esclarecidamente Morello: "La pieza clave para la salud del federalismo no es otra
que el accionar prudente y progresivo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Comportándose como la
potente turbina que sostiene el equilibrio global sin recortar las alas de las fuentes de alimentación propia de
cada jurisdicción local, y sin ahogar tampoco sus posibilidades reales de operar desde cada una de sus
geografías, en el marco de genuinas atribuciones constitucionales" (Morello, Augusto M., "El federalismo. Los
restos del naufragio", en LL del 19/2/2002).