2° Sala Civil

EXPEDIENTE : 00147-2014-0-2301-JR-FC-02
MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL
RELATOR : CERDEÑA DEL AGUILA, ANA MARIA
MIN. PUBLICO : MINISTERIO PUBLICO ,
DEMANDADO : PONCE PONCE, ALEX LUCIO
DEMANDANTE : ZAPANA ALMANZA, SONIA DORIS

SENTENCIA DE VISTA

Resolución Nro. 29

Tacna, uno de setiembre

del dos mil diecisiete.-

VISTO: En audiencia pública, el proceso de Familia seguido por Sonia Doris

Zapana Almanza con Alex Lucio Ponce Ponce, sobre Divorcio por la causal de
separación de hecho. De conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal
Superior

CONSIDERANDO

Primero (Objeto de la consulta).- Es materia de revisión, vía consulta,

la Sentencia del treinta de enero del dos mil diecisiete, corriente de folios
doscientos setenta y siete a doscientos ochenta y nueve, en los extremos
que declara FUNDADA en parte la demanda interpuesta por Sonia Doris
Zapana Almanza en contra de Alex Lucio Ponce Ponce sobre divorcio por la
causal de separación de hecho; en consecuencia, disuelto el matrimonio civil
que contrajeron las partes el ocho de febrero de mil novecientos noventa y
nueve, fenecido el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no siendo
procedente la liquidación de la misma por no existir bien susceptible de
liquidación; dispone que el ejercicio de la patria potestad de los menores
Samuel Mario Ponce Zapana y Sara Isabel Ponce Zapana sea ejercida por
Sonia Doris Zapana Almanza, quedando suspendido de su ejercicio, respecto
de ambos menores, Alex Lucio Ponce Ponce; declara el cese del derecho a
heredar entre ambos, así como el de la demandante de llevar el apellido del
demandado.
Se deja constancia que no se emite pronunciamiento con respecto de la
causal de violencia física y psicológica, al no haberse estimado esta pretensión;
del mismo modo con respecto de la pretensión indemnizatoria, al haber
quedado consentido dicho extremo, y sobre las pretensiones acumuladas de
tenencia, visitas y alimentos, al existir pronunciamiento en los expedientes
números 2003-375 y 2009-238.

Segundo (Marco Normativo general).- Siendo deber del Estado,

conforme mandato constitucional contenido en el artículo 4 de la Carta
Fundamental, la promoción del matrimonio, toda vez que se le reconoce como
un instituto natural y fundamental de la sociedad, es preciso que, tratándose de
su disolución, en cada caso concreto, el mismo Estado muestre su interés a lo
largo del procedimiento, de manera tal que se asegure su desarrollo dentro del
marco un debido proceso, en el que se hayan respetado escrupulosamente los
derechos de todas las partes, así como la aplicación correcta de la norma
sustantiva; puesto que se trata de una institución que es preciso preservar aún
en supuestos de decaimiento y disolución, de suerte que únicamente se
produzca cuando se hayan satisfecho a cabalidad tanto los presupuestos
materiales como procesales, de allí que con este objeto se haya previsto la
consulta de la sentencia que declara el divorcio, cuando la misma no es
recurrida por las partes (artículo 359 del Código Civil, antes citado), así como
de las consecuencias jurídicas inmanentes a la disolución del vínculo
matrimonial (alimentos, patria potestad, régimen patrimonial, etcétera), salvo,
obviamente, que exista pronunciamiento previo al respecto.

Tercero (Divorcio por la causal de separación de hecho).- A

diferencia de lo que ocurre con las causales de divorcio previstas de los incisos
1 a 11 del artículo 333 del Código Civil, la causal contenida en el inciso 12 del
mismo numeral, puede ser invocada por cualquiera de los cónyuges, toda vez
que nos encontramos ante un divorcio remedio (es decir, junto a la
concepción que basa el divorcio en el incumplimiento grave de los deberes
conyugales, imputable a uno de los cónyuges, se reconoce aquella otra que
tiende a regularizar una situación de hecho: la interrupción de la vida en común
de los cónyuges, producida por voluntad de uno de ellos o de ambos), de
manera que, si bien puede haber un cónyuge más perjudicado con la
separación, no existe, en sentido estricto, un cónyuge culpable; pues
únicamente basta la constatación objetiva de que los cónyuges dejaron
voluntariamente de hacer vida en común durante un período ininterrumpido
de dos años o cuatro (según haya o no hijos menores) para que se declare el
divorcio, de manera que se patentice la fractura real del vínculo que unía a los
cónyuges al perderse una de las grandes finalidades del matrimonio; esto es,
hacer vida en común, conforme precisa el artículo 234 del Código Civil antes
citado. Es por este motivo que la Tercera Disposición Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495 ha previsto que “para efectos de la aplicación del
inciso 12 del Artículo 333 no se considerará separación de hecho a aquella que
se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.” Con dicha disposición se pone de manifiesto que no siempre que se
produce la separación, por el plazo previsto legalmente, se deberá declarar el
divorcio, debiendo analizarse en cada caso concreto las específicas
circunstancias en que se produjo la separación, a efectos de aplicar o no la
citada Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley. En esta línea, no
debe perderse de vista que el artículo 345-A del Código Civil (norma
incorporada por el artículo 4 de la Ley número 27495), establece que para
poder invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, el
demandante debe acreditar que se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges.

Con relación a esta causal, el Tercer Pleno Casatorio Civil de la Corte

Suprema de Justicia de la República ha precisado que son tres los elementos
que singularizan esta causal: a) por un lado el elemento material, configurado
por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (cese de la
cohabitación física, abdicando total y absolutamente de los deberes
matrimoniales; b) el elemento psicológico, traducido en la ausencia de
voluntad de los cónyuges (de ambos o uno de ellos) para reanudar la
comunidad de vida; y, c) el elemento temporal, configurado por la acreditación
de un período mínimo de separación (dos años si no existiesen hijos menores
de edad y cuatro si los hubiere). Es decir, para que prospere la demanda de
divorcio por la causal de separación deben concurrir, copulativamente, tales
elementos y a los cuales se debe sumar el hecho, indicado en el párrafo
anterior, que el demandante se encuentre al día en el pago de sus obligaciones
alimentaria u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo. Con relación a esto último, resulta obvio que la carga procesal se
produce cuando quien demanda es, al mismo tiempo, deudor alimentario.

Cuarto (Efectos patrimoniales del divorcio: Fin de la sociedad de

gananciales y liquidación).- Una de las causas del fenecimiento de la
sociedad de gananciales, a tenor de la previsión contenida en el artículo 318,
inciso 3, es el divorcio; entendiéndose que, para las relaciones entre los
cónyuges, el fenecimiento se produce desde la fecha de notificación con la
demanda, en tanto que, con respecto de terceros, desde la fecha de inscripción
en el registro personal (según previene, expresamente, el artículo 318 del
mismo cuerpo normativo). Si bien se trata de una consecuencia legalmente
prevista, ello no es obstáculo para que, en la sentencia del divorcio, se declare
la misma. Ahora bien, el paso siguiente al fenecimiento de la sociedad es la
formación del inventario valorizado de bienes (el cual puede efectuarse
mediante documento privado con firmas legalizadas, si hay acuerdo, o
judicialmente, en caso contrario) (artículo 320 del Código Civil), procediéndose
después a la liquidación (que también constituye una consecuencia
legalmente prevista), consistente en la determinación y pago de las
obligaciones sociales y cargas, así como el reintegro a cada cónyuge de los
bienes propios (artículo 322 del Código Civil); operación que resulta
indispensable para determinar la existencia de gananciales; siendo éstos los
que deben dividirse por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos,
conforme prescribe el artículo 323 del varias veces citado Código Sustantivo.

Según se desprende de lo expuesto, tanto el fin de la sociedad de

gananciales como su liquidación, constituyen consecuencias legales que no
necesitan ser declaradas en la sentencia de divorcio; ello, evidentemente, no
significa que no se pueda efectuar la declaración (pues, se insiste, se trata de
una consecuencia legalmente prevista), máxime si ha sido peticionada por las
partes (en cuyo caso, en virtud del derecho de petición y su correspondiente
manifestación –esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva – deja de ser una
facultad para convertirse en un deber del órgano jurisdiccional). De otro lado,
la circunstancia de que en la sentencia de divorcio se disponga la liquidación
de la sociedad de gananciales no significa que pueda prescindirse del
inventario valorizado, toda vez que, según se desprende de lo expuesto, se
trata de una condición previa indispensable para la liquidación, así como ésta
lo es para la determinación de los gananciales y su posterior división.
Esquematizando lo expuesto, tenemos que existe un orden establecido
normativamente que no puede ser modificado, consistente en los siguientes
pasos: a) divorcio (el cual es la causa del fenecimiento de la sociedad de
gananciales); b) inventario valorizado de todos los bienes (el mismo que puede
ser convencional o judicial); c) liquidación de la sociedad (consistente en la
determinación y pago de obligaciones sociales y cargas, así como el reintegro
a cada cónyuge de los bienes propios que quedaren); d) determinación de los
gananciales (esto es, los bienes remanentes después de efectuada la
liquidación); y, finalmente, e) división de los gananciales por mitad entre ambos
cónyuges o sus herederos. Haciendo el recorrido en sentido inverso, resulta
claro que no podría efectuarse la división de los gananciales si, previamente,
no se ha determinado cuáles son estos, no pudiendo efectuarse dicha
determinación si, a su vez, no se ha llevado a cabo, con anterioridad, la
liquidación (operación indispensable, ya que no se podrían determinar los
gananciales si no se han pagado las deudas y satisfecho las cargas sociales,
no debiendo perderse de vista que, tal como se desprende del artículo 317 del
Código Civil, cuando no hay bienes sociales, o estos son insuficientes, los
bienes propios de ambos cónyuges responden, a prorrata, de las deudas que
son de cargo de la sociedad; de allí la importancia de la liquidación),
operación que, obviamente, requiere la existencia de un inventario, primer paso
posterior al fenecimiento de la sociedad.
Bajo tal marco normativo, resulta evidente que no se ajusta a derecho
aquella sentencia de divorcio que declara improcedente la liquidación de la
sociedad; debiendo, en caso de haberse elevado en consulta, desaprobarse la
misma en este extremo. De ocurrir así, corresponde al órgano de revisión
actuar como instancia de mérito, toda vez que, tratándose de una
consecuencia legalmente prevista, no se requiere pronunciamiento por parte
del juzgado de origen.

Quinto (Patria potestad).- A tenor de la previsión contenida en el

artículo 340, párrafo final, del Código Civil (aplicable a supuestos de divorcio
por mandato del artículo 355 del mismo cuerpo normativo), el padre o la madre
a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos,
quedando el otro suspendido en su ejercicio. Al respecto, tratándose del
divorcio por la causal de separación de hecho, atendiendo a la propia
naturaleza de la misma, corresponde al Juez considerar el bienestar de los
menores a efectos de confiarlos al cuidado de uno u otro cónyuge, no debiendo
perderse de vista que si bien, según se ha precisado anteriormente, no se trata
de un divorcio sanción, sino remedio, ello no obsta para que se apliquen las
reglas contenidas en el citado artículo 340, anteponiéndose, en cualquier caso,
el interés superior de los menores al momento de resolver al cuidado de quién
quedarán.

Sexto (Caso de autos).- En el presente caso tenemos que Sonia Doris

Zapana Almanza interpone demanda de divorcio, entre otras, por la causal de
separación de hecho por un período mayor de cuatro años (folios veintiocho a
treinta y cuatro), la misma que dirige contra su cónyuge Alex Lucio Ponce
Ponce. Sostiene, para tal efecto, que contrajeron matrimonio civil el ocho de
febrero de mil novecientos noventa y nueve, habiendo procreado dos hijos:
Samuel Mario Ponce Zapana y Sara Ysabel Ponce Zapana, de catorce y doce
años de edad, respectivamente. Que, desde el año dos mil tres se encuentran
separados, ejerciendo la tenencia de los menores por haberlo dispuesto así el
Segundo Juzgado Especializado de Familia en el Expediente número 2003-375
(sobre violencia familiar). Señala expresamente que no solicita la tenencia,
régimen de visitas ni alimentos al encontrarse dichas pretensiones reguladas
en los expedientes judiciales números 2003-375 y 238-2009.Con respecto al
bien inmueble adquirido durante la vigencia del matrimonio señala que el
cincuenta por ciento de acciones y derechos que le corresponden al
demandado se encuentran gravados con un embargo que garantiza el pago de
las pensiones alimenticias, razón por la que no solicita pronunciamiento de
liquidación respecto del inmueble precitado, el mismo que se liberará al adquirir
sus hijos la mayoría de edad, procediéndose a su respectiva partición.
Al contestar la demanda (folios cincuenta y seis a sesenta y dos),
Alex Lucio Ponce Ponce niega la misma, peticionando que sea declarada
infundada, señalando, medularmente, que es falso que se encuentran
separados desde el año dos mil tres a consecuencia de hechos de violencia
familiar; que si bien dicho año tuvo que retirarse del hogar por un período de
cuatro meses, posteriormente regresa haciendo vida en común con la
demandante por períodos prolongados de varios meses, señalando que hasta
el año dos mil doce pernoctaba en el hogar, habiendo efectuado, incluso,
mejoras en el mismo

Examinada la Sentencia a la luz de lo actuado durante el proceso se

constata, en primer lugar, que éste se ha tramitado regularmente, respetándose
el derecho de defensa de las partes, habiendo sido emplazado correctamente
el demandado, quien contesta la demanda en los términos expuestos
precedentemente. En cuanto a la disolución misma del matrimonio, la señora
Jueza efectúa un análisis correcto de los medios probatorios actuados durante
el proceso, destacando lo actuado en los expedientes acompañados números
2003-390 (sobre violencia familiar), 2003-375 (sobre alimentos, tenencia y
régimen de visitas); 2009-822 y 2009-1731 (sobre violencia familiar) y 2009-238
(sobre aumento de alimentos), de los que infiere que, si bien luego del año dos
mil tres volvieron a convivir, esto ocurrió hasta el año dos mil nueve, habiendo
transcurrido más de cuatro años hasta la fecha de interposición de la demanda.
En efecto, revisados los expedientes acompañados se constata, en primer
lugar que, a lo largo de los años, ambos cónyuges proporcionan domicilios
diferentes, resultando importante destacar lo que ocurre el año dos mil nueve,
con ocasión de la demanda de aumento de alimentos que interpone Sonia
Doris Zapana Almanza (Expediente número 2009-00238-0-2301-JP-FA-01);
allí, la demandante señaló como domicilio real la “Asociación de Vivienda Eben
Ezer manzana 39 manzana 34” (escrito de folios once a quince del
acompañado), en tanto que el demandado lo señala en “Modesto Molina
número 385” (escrito de folios treinta a treinta y tres); a ello debe sumarse
que, en el mismo expediente (escrito de folios treinta y cinco a treinta y
ocho), al momento de sostener que viene cumpliendo con sus obligaciones
alimentarias, refiere que “…ha estado asumiendo el cien por ciento del pago de
los recibos de agua y luz del domicilio de la demandante…” corroborando, de
este modo, que ambos viven en domicilios distintos; no debe perderse de vista,
por otro lado, que, con ocasión del proceso de alimentos, tenencia y régimen
de visitas (signado con el número 2003-375-2301—JF-01) las partes habían
conciliado (folios setenta y ocho folios setenta y ocho y setenta y nueve de
este acompañado), desprendiéndose claramente del acuerdo conciliatorio que
los cónyuges no vivirían juntos (se resuelve, precisamente, el conflicto relativo
a la tenencia y régimen de visitas), de manera que este extremo de la
sentencia consultada debe ser aprobado.
Con relación a la patria potestad, resulta medular la conciliación a la que se ha
hecho referencia: En el Expediente número 2003-375-2301—JF-01 se otorga la
tenencia de los menores a la madre (hoy demandante), situación que se ha
mantenido hasta el momento, de manera que, estando confiados los hijos a la
madre, resulta procedente otorgarle a ella misma el ejercicio de la patria
potestad respecto de ellos, tal como ha hecho la señora Jueza, declarando la
consecuencia accesoria (legalmente prevista) de suspensión del ejercicio de la
patria potestad con relación a Alex Lucio Ponce Ponce, por lo que también este
extremo de la consultada debe aprobarse.

Finalmente, con relación a los efectos patrimoniales del divorcio, si bien

resulta ajustado a derecho declarar el cese del derecho hereditario entre
ambos; sin embargo, el extremo relativo a la liquidación de la sociedad; es
decir el punto en que se señala que ésta no resulta procedente,
contraviniéndose, entre otros, el acotado artículo 322 del Código Civil, habida
cuenta que la liquidación de la sociedad resulta un paso imprescindible para
establecer los gananciales, siendo éstos los que se dividen por mitad entre
ambos cónyuges, según se ha detallado en el Cuarto Fundamento de la
presente, por lo que este extremo del fallo debe ser desaprobado, no siendo
necesario que la causa retorne al juzgado de origen, toda vez que la liquidación
de la sociedad constituye el paso siguiente, obligatorio, al inventario, luego de
fenecida la sociedad.
Por tanto, al amparo de las normas acotadas y a mérito de las
consideraciones que anteceden y de conformidad con el artículo 40 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

SE RESUELVE:

APROBAR la Sentencia del treinta de enero del dos mil diecisiete,

corriente de folios doscientos setenta y siete a doscientos ochenta y
nueve, en los extremos consultados que declara FUNDADA en parte la
demanda interpuesta por Sonia Doris Zapana Almanza en contra de Alex Lucio
Ponce Ponce sobre divorcio por la causal de separación de hecho; en
consecuencia, disuelto el matrimonio civil que contrajeron las partes el ocho de
febrero de mil novecientos noventa y nueve, fenecido el régimen patrimonial de
sociedad de gananciales; dispone que el ejercicio de la patria potestad de los
menores Samuel Mario Ponce Zapana y Sara Isabel Ponce Zapana sea
ejercida por Sonia Doris Zapana Almanza, quedando suspendido de su
ejercicio, respecto de ambos menores, Alex Lucio Ponce Ponce; declara el
cese del derecho a heredar entre ambos, así como el de la demandante de
llevar el apellido del demandado. DESAPROBAR la misma Sentencia en el
extremo que declara no ser procedente la liquidación de la misma por no existir
bien susceptible de liquidación. REFORMANDO la consultada en este punto,
dispusieron la liquidación de la sociedad, previo inventario, conforme a ley.
Hágase saber.

S.S.
ARMAZA GALDOS
TELLERIA VEGA
TITO PALACIOS