Aspectos controvertidos da prisão preventiva: princípio da presunção de

inocência X execução antecipada e/ou provisória da pena.

Anne Caroline Bomfim de Souza1

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso dispõe sobre a prisão preventiva e

seus aspectos controvertidos, que gera a problemática se essa modalidade de
prisão em alguns momentos do processo fere o princípio da presunção de inocência
e gera uma espécie de execução provisória da pena. Para discernir sobre esse
tema, foi utilizada metodologia de pesquisa bibliográfica, em torno da Lei nº
12.403/11; dos artigos (311-316) do Código de Processo Penal; da Constituição
Federal/88 no seu art. 5º inciso, LVII, e demais jurisprudências e dispositivos legais
pertinentes ao caso. A finalidade desse estudo gira em torno de analisar se esse tipo
de prisão, no atual cenário processual penal, vem cumprido seu real papel em todos
os seus termos, descrito no art. 312, do CPP2, ou seja, se é apenas garantia da
instrução processual e não modalidade de execução antecipada e/ou provisória da
pena.

Palavras-chave: Prisão; Pena; Provisória.

INTRODUÇÃO

1
Pós-Graduada em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário UNINTER. Pós-Graduanda em
Direito Processual Penal pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. Graduada em Direito pela
UNISULMA – IESMA. Advogada atuante principalmente nas áreas cível e criminal.

2 Código de Processo Penal, DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.

 A Lei nº 12.403/11 trouxe um solavanco no direito processual penal e alterou
diversas disposições acerca da prisão, inclusive alterou alguns artigos que são
concernentes à prisão preventiva no CPP, que serão analisados no desenvolver do
tema.

Sendo assim, para o estudo desse tema em primeiro lugar é importante

entender que essa lei trouxe mudanças para o processo penal, pois a partir dela, a
preventiva passou a ter natureza excepcional e caráter nitidamente subsidiário, isto
porque é expressa a previsão de que só poderá ser aplicada quando não for
admissível a sua substituição por outra medida acautelatória, descrita no artigo 319
do CPP, que serão expostas em um próximo tópico específico.

Tais medidas, justamente, tem a intenção de garantir que a referida prisão

cautelar seja utilizada como “última ratio”, apenas quando estas forem insuficientes
e/ou ineficazes para atingirem seu fim. A prisão processual, sem pena, deverá ser
aplicada com fundamentação estrita e baseada em preceitos objetivos.

Neste mesmo diapasão, encontra-se abalizado o princípio da presunção de

inocência na CF/88 3 , em seu art. 5º, LVII, que cita: “ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Portanto, até o
trânsito em julgado, o acusado é inocente, e presume-se que não tenha praticado o
delito, logo é injusto que o mesmo tenha sua liberdade restringida.

Com esta teoria fundamentada, eis a indagação: É possível que uma pessoa
seja presa e mantida em cárcere, sendo que a mesma não foi julgada? A regra é
clara - essa seria a última opção, pois as prisões cautelares são exceções. Há três
espécies delas: prisão preventiva, prisão temporária e prisão considerada “pré-
cautelar”, que seria a flagrante. Como o foco de discussão é apenas uma prisão
cautelar especificamente, não é interessante adentrar na classificação das demais.

Por todo o exposto, este trabalho tem como objetivo concluir se existe no
judiciário brasileiro, casos em que o cárcere preventivo assume finalidade punitiva,

3 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

provocando assim obste à presunção de inocência e causando uma execução
provisória e/ou antecipada da pena, por excessiva duração dos processos criminais,
restringindo a eficiência do sistema punitivo e de ressocialização, incentivando assim
somente a resposta imediata as expectativas e anseios sociais com uma medida de
punição rápida e eficaz.

METODOLOGIA

Estudo de natureza exploratório descritivo a partir de análise documental, tendo

como fonte de pesquisa: Lei nº 12.403/11; dos artigos (311-316) do CPP; da CF/88
no seu art. 5º inciso, LVII, e demais jurisprudências e dispositivos legais pertinentes
ao caso.

Segundo Gil, (1999) as pesquisas exploratórias têm como principal finalidade

desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e ideias, tendo em vista, a formulação
de problemas mais preciosos ou hipótese pesquisáveis para estudos posteriores.
São desenvolvidas com objetivo de proporcionar visão geral, de tipo aproximativo,
acerca de determinado fato. Muitas vezes as pesquisas exploratórias constituem a
primeira etapa de uma investigação mais ampla. (Gil, 1999). Sobre os estudos
descritivos, o autor destaca que essas pesquisas visam descobrir associações entre
variáveis para elucidar determinados resultados por meio de técnicas padronizadas
de coletas de dados.

A análise das fontes se pesquisadas para a realização desse artigo se deu por
legislação, artigos e documentos eletrônicos, viabilizados por páginas de internet, e
também por códigos e livros relacionados ao tema. O período de pesquisa se
compreendeu entre os meses de fevereiro à abril do ano de 2017, sendo conclusos
nesta última data.

1. Evolução Histórica da Prisão Preventiva no Processo Penal Brasileiro

Para poder estudar de forma mais sólida a Preventiva e a importância de

delimitar sua função no Sistema Processual Penal Brasileiro, importa conhecer suas
origens e evolução no cenário nacional.
 A história explica sua aplicação, dividindo em dois períodos, quando ela surgiu
de forma explicita e já formalizada no código de processo penal de 1941, e quando
ela recebeu modificações relevantes com o advento da Lei 12.403/11.

Nesse sentindo, ao analisar o CPP4 em consonância com a Constituição

Federal de 1988, nota-se que muitos dos dispositivos do CPP ficaram ultrapassados,
em face dos avanços dos direitos basilares do cidadão combinados com as
intervenientes convenções e tratados internacionais de declaração de direitos da
pessoa humana.
.
Logo, é importante analisar seu texto, no referido códex e discernir sobre
suas peculiaridades, pois muitas foram as conquistas a partir da criação da CF/88,
fortalecidas pelos direitos e garantias fundamentais. As principais aquisições foram
principiológicas, sendo que sem a analise destes princípios, a aplicação desta prisão
é inviável, merecendo assim serem elencados e discutidos, são eles:

 1º Princípio da Presunção de Inocência: é de fundamental

importância, é participe do foco principal desta pesquisa, a
aplicação desta presunção ao que diz respeito à decretação desta
prisão cautelar se analisada de forma rasa, resta violada, sendo
que o réu ainda encontra-se respondendo processo, portanto goza
juridicamente de inocência processual, todavia ao mesmo tempo
sujeita-se a ser preso de forma provisória, ou seja, antes de sua
eventual condenação, com trânsito em julgado.

 2º Princípio da Fundamentação das Decisões: A

fundamentação das decisões é uma garantia constitucional, bem
como processual, é prerrogativa das partes tomarem
conhecimento do motivo que fez o magistrado constituir sua
convicção daquela forma. Sendo assim o julgador deve basear-se
em seu conhecimento jurídico e em sua consciência para motivar

4 Código de Processo Penal, Decreto-lei 3.689 de 03 de outubro de 1941

 a decisão, no entanto, não são estes somente critérios suficientes
para chegar a tal conclusão, deverá ele analisar os fatos
examinados e devidamente declarados nos autos, fazendo desse
conjunto condição razoável para dissertar sua decisão (FATOS
DO CASO X CONHECIMENTO JURÍDICO E CONSCIENCIA DO
MAGISTRADO). Esse mesmo parâmetro vale para instâncias
superiores, pois a palavra do Magistrado de primeira instância é a
primeira, cabendo recurso de suas decisões.

 3º Principio da Necessidade: tal princípio é considerado como

um dos três subprincípios da proporcionalidade. O seu significado
restringe-se à aplicar as medidas acautelatórias que vierem a
interferir nos direitos de maneira mais favorável possível ao
indivíduo, sendo que a medida que for aplicada e principalmente o
cárcere preventivo, deve ter a finalidade de fazer que seja
cumprido o objetivo necessário e que sejam mantidos os direitos
individuais do acusado intactos. Tem alicerce no artigo 5° da Carta
Magna, seu inciso LXVI, que dispõe o seguinte: “(...) ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança (...)”.

Por todo o exposto, é inegável que a legislação processual penal vigente,

após a promulgação da CF/88 sofreu diversas e necessárias alterações para se
adequar de sobremaneira à nossa atualidade, e por tal necessidade, fora também
criada a Lei n.º 12.403/2011, que é apenas uma, de um conjunto de leis que
objetivam a paridade entre os preceitos constitucionais e a lei processual penal
vigente.

A Lei n.º 12.403/2011, passou pelos 60 (sessenta) dias de vocatio legis, e

começou a vigorar no dia 04 de julho de 2011. Nasceu do Projeto de Lei n.º
4.208/2001, que alterou alguns dispositivos do Codex Processual Penal atinentes
aos diversos tópicos da legislação processual penal, dá-se a importância necessária
aqui às medidas cautelares, principalmente aos pilares que regem à prisão
preventiva baseados nas mudanças e inovações que serão esboçadas a seguir.
2. Quais são as medidas cautelares, que podem ser substitutas da Prisão
Preventiva?

A criação da Lei n.º 12.403/2011 veio fortalecer o critério medida

excepcional (ultima ratio) para a prisão cerne deste estudo, e trouxe 09 (nove) tipos
de medidas cautelares, a serem utilizadas no lugar desta, ou antes de intentar por
esta via, algumas já eram previstas em nosso ordenamento jurídico, todavia, a nova
lei serviu para oficializa-las agrupá-las, encontram-se elencadas no art. 319 do CPP.

São caracterizadas por serem provisórias, revogáveis, substituíveis e

excepcionais, tem o escopo de controlar e acompanhar o acusado, para que não
haja ameaça para a instrução processual, cada uma tem sua importância singular e
serão discernidas a seguir:

a) O comparecimento em juízo, para justificar suas atividades:

Algumas leis já faziam menção à referida medida, a distinção encontra-se

no ponto que é aplicada somente nos crimes com pena máxima imposta de até 4
(quatro) anos.

b) Proibição de frequência ou acesso à certos lugares para evitar que

sejam sucedidas novas infrações:

Nesse caso a medida serve para coibir que o indivíduo de frequentar

lugares que tenham relação com o crime do qual está sendo acusando, tentando
evitar uma possível reincidência, é medida genérica, sendo cabível à qualquer
infração, e até cumulada com outras.

c) Impedimento de contato do indiciado com certa pessoa, quando por

circunstâncias correlacionadas ao fato criminoso, o investigado deva
permanecer distante desta:
 Essa é outra medida também já era prevista em legislação vigente, nesse
caso na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no artigo 22, III, alíneas a e b, que
tem o intuito de privar o acusado de ter contato com certa(s) pessoa(s), sendo ou
não a(s) vítima(s) do crime em questão, quando por conjunturas pertinentes ao caso,
o réu deva permanecer afastado delas.

d) Impedimento ao acusado de ausência do Foro sob qual está sendo

julgado, quando a permanência seja conveniência ou necessária para a
investigação ou instrução:

É aplicada quando o caso necessita que o indiciado tenha sua liberdade

mais assistida, a presunção de permanência é que viabiliza a efetiva fiscalização
das atividades do acusado, ele está sob a guarda condicional de sua liberdade. Tal
medida pode ser cumulativa.

e) Manter-se o acusado recolhido em seu domicílio no período noturno e

nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e
trabalhos fixos:

É uma das medidas mais inovadoras, que ainda não havia sido registrada
em lei, sendo idêntica ao regime aberto, pois o acusado deve se recolher em seu
domicilio a noite, sem exceções, assim como também nas folgas e finais de semana.

f) Interrupção do exercício de cargo público ou de atividade de caráter

econômico ou financeiro quando existir justo receio do emprego desta
para prática de infrações penais:

Neste caso não é a liberdade que fica restrita e sim os direitos, a

desobediência desta medida pode levar à prisão cautelar assim como as outras, se
no caso o réu persistir em continuar com negócios escusos. Logo, a suspensão dos
seus exercícios profissionais pode ser medida suficiente e eficaz para resguardar o
desenvolvimento do processo.
 g) Internamento temporário do indiciado por crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando pericia concluir ser o acusado
inimputável ou semi-imputável e houver risco de reincidência:

É uma medida de segurança, espécie de tratamento que necessita de ser

realizada em locais especializados, fora do cárcere privado.

h) Implementação de fiança nas transgressões penais que à admite:

O conceito de fiança gira em torno de alcançar o direito de liberdade, com

o pagamento de importância pecuniária, desde que seja obedecido o que determina
os artigos do CPP, que delimitam as hipóteses permissivas de aplicação de fiança.
De todas as medidas é a mais veterana e que fora mais utilizada no cenário
processual penal, por este, motivo encontra-se até muito defasada.

i) Monitoração Eletrônica:

Tal medida tem o propósito de descongestionar as prisões e a reduzir

custos, com o mesmo zelo da segurança social. Já era prevista na Lei 12.258/2010,
todavia só poderia ser aplicada em fase de cumprimento da pena, agora com a
previsão do art. 319, também pode ser utilizada em fase de inquérito policial e
instrução processual.

Conforme foi amplamente discutido, existe um leque de possibilidades de

evitar o encarceramento preventivo, são medidas eficientes, e que são benéficas
tanto ao réu, que ainda tem a oportunidade de provar sua inocência sem ter que
sofrer restrição à sua liberdade, quanto à sociedade e sistema carcerário, que ao
criterizar e minimizar as possibilidades de cárcere, evita o abarrotamento das prisões
e se beneficia de economia pecuniária, pois dada a atual situação do nosso Pais, é
notório que existem outras prioridades que necessitam mais de recursos e verbas,
como a educação e a saúde.

3. Quais os Requisitos de Admissibilidade?

 Antes da Lei nº 12.403/2011, só poderia ser aplicada quando houvesse
indícios de autoria e prova da materialidade, e a prisão poderia ser decretada como
garantia da ordem pública e da ordem econômica, da conveniência da instrução
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.

A referida Lei ampliou este rol, que encontra-se disposto no artigo 312, do
CPP, todavia, é no seu parágrafo único que se encontra a novidade, a quinta
hipótese passível de decretação de prisão preventiva: em caso de descumprimento
de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

Portanto, analisaremos tais requisitos, para entender realmente a

essência da necessidade do encarceramento cautelar e provisório, aplicado antes
da real condenação do indiciado, com as seguintes intenções:

I) Para Garantir a Ordem Pública:

Muitas vezes, e de forma errada, esse requisito vem sendo associado

com quão gravoso é o crime praticado pelo indiciado, sendo
analisada exclusivamente por tal requisito, todavia esse entendimento não é correto,
pois devem constar outros elementos para a identificação do que fere a ordem
pública. O que acontece é que existe o equívoco de se associar a ordem com o
interesse de determinadas pessoas ou grupos e/ou clamor público. Esta garantia
não é objeto de função social unicamente, é um escudo para resguardar os
interesses de proteção de bens jurídicos, principalmente na esfera processual.

II) Para Garantir a Ordem Econômica:

Seu conceito e emprego tem ligação com crimes que envolvam ordem
tributária, financeira e econômica, é comum sua aplicação nos crimes considerados
como de “colarinho branco”.

III) Para Assegurar a aplicação da lei penal

 Ao ser decretada com base nesse critério, tem sustento na suspeita ou
indicio de boa probabilidade da condenação do acusado, e contando com isso a lei
penal pode ser comprometida, por risco de fuga do acusado.

IV) Para a Conveniência da Instrução Criminal:

É quando existe necessidade indispensável do cárcere provisório, como

meio garantidor da segurança jurídica, seja por que existem suspeitas que o
indiciado esteja ameaçando testemunhas ou induz outras à falarem em juízo seu
favor, ou que estaria aniquilando provas que poderiam lhe prejudicar. Estaria ele
interferindo no perfeito andamento da instrução no decorrer do processo. Exemplo:
ladrão pode coagir vítimas a não comparecer em audiência.

V) Por Descumprimento das cautelares:

A inovação trazida pela Lei 12.403/2011, no quesito de admissibilidade, é

que o indivíduo ao descumprir umas das medidas acauteladoras, não as tratando
com o devido respeito, induz o julgador à substitui-las pela prisão preventiva.

Conforme observa-se, os requisitos de admissibilidade do cárcere privado são

vagos e dão margem à lacuna, colocando em voga assim a ideia de que o cárcere
antes da condenação somente será aplicado quando estritamente necessário.

4. Das peculiaridades na Lei 12.403/2011, benéficas e maléficas ao réu,

sobre o que diz respeito ao cárcere preventivo:

Benéficas Maléficas
Só é aplicada em crimes de Se o crime for de violência doméstica e
natureza dolosa, com pena familiar, contra a mulher, contra pessoas
privativa de liberdade superior a de capacidade relativa, ou incapazes,
04 (quatro) anos: ou seja, na outras para assegurar a execução das medidas
modalidades de crime com penas protetivas de urgência: Neste caso, como
inferiores ou culposos, e também nas já existem tais medidas urgência, a
contravenções penais, a preventiva segregação cautelar, de certo ponto de
não é aplicável. vista, é um excesso, podendo ser
desnecessária, se bem aplicadas e
monitoradas as medidas protetivas.
Reincidência em crime de doloso Será admitida prisão preventiva por falta
no prazo de 5 anos: isso é benéfico de identificação ou dúvida sobre a
ao réu porque impõe limite, não identidade civil do acusado: um agravante
basta que o réu não seja primário, o neste tópico, é a admissão dessa prisão em
crime cometido anteriormente deve crimes de natureza culposa, logo é a única
ser de natureza dolosa, e o prazo hipótese em que um crime culposo ensejaria
para tal reincidência contar ao em prisão preventiva. Outro ponto
cabimento da preventiva é limitado à importante é que em legislação de nº
5 (cinco anos) 12.037/2009, em seu art. 3º, abre a
possibilidade de se fazer a sua identificação
criminal através do processo datiloscópico e
fotográfico, então se mostra assim, injusta e
desnecessária a segregação do indivíduo.
Separação obrigatória de presos
provisórios dos definitivamente
condenados: a antiga redação do
CPP, trazia em seu art. 300 a
expressão “quando possível”, e com
a nova redação dada pela Lei 12.403
tal expressão foi modificada para
“ficarão”, para a separação do preso ___
provisório do preso definitivo. Então,
em tese é dever do Estado separar
os presos processuais dos presos
definitivos, embora é sabido que no
cotidiano carcerário a execução
dessa obrigação é deveras
complexa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, vimos de forma ampla toda a sistemática que envolve
o tema, para ter uma noção de como ela funciona, até onde deve ser considerado e
aplicado, e se realmente é uma medida utilizada em ultima ratio, para que haja a
preservação da garantia da instrução processual e não modalidade escusa de
execução antecipada e/ou provisória da pena.

Alguns pontos que envolvem o assunto dessa pesquisa são

controvertidos, pois como já demonstrado e citado para que não haja afronta aos
princípios constitucionais, principalmente ao que diz respeito à Presunção de Não-
Culpabilidade, a Prisão em comento deve obedecer critérios rígidos, todavia, a
própria Lei nº 12.403/2011, deixa lacunas em relação aos requisitos e critérios de
admissibilidade como bem já foi exposto no desenvolver deste trabalho.

Outro ponto a ser levado em consideração, é a posição do magistrado

perante sua posição, que precisa blindar a decisão na perfeita subsunção das
conjunturas do caso concreto e aos dispositivos legais que regulam a aludida
medida acautelatória, todavia, nem sempre é essa realidade que acompanhamos,
quando por exemplo acontece um crime, que tenham grande vinculação na mídia, e
comoção popular.

É importante considerar que prisão preventiva não pode assumir a figura

de antecipação da pena, esta é a função da prisão na fase de execução penal,
quando o réu está condenado e irá pagar pelo crime que já comprovadamente
cometeu.

Por fim, é importante frisar que a prisão cautelar preventiva deve ser
medida ultra excepcional, última via de prevenção, e é aplicada apenas quando
devidamente amparada pelos requisitos legais, em obediência ao princípio que
protege a presunção de inocência, para que não acarrete na antecipação da
reprimenda a ser cumprida como condenação, que é a retirada da liberdade do
indivíduo.
REFERÊNCIAS

Brasil, Constituição Federal de 1988.

_____, Código de Processo Penal, DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO

DE 1941.

_____, Lei Nº 12.403, de 4 de Maio de 2011.

AZAMBUJA, Mariana Menna Barreto. Princípios constitucionais x Prisão
Preventiva. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6260/
Principios-constitucionais-x-Prisao-Preventiva. Acesso em 05 de junho de 2017.

OLIVEIRA, Luciana da Cunha Martins. Considerações sobre a Lei nº 12.403/11,

que alterou o Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/me
didas_cautelares_236.pdf. Acesso em 05 de junho de 2017.

MARQUES, Ivan Luís. Prisão e medida cautelares – mudanças da lei

12.403/2011. Disponível em:
<https://permissavenia.wordpress.com/2015/09/23/prisao-e-medida-cautelares-
mudancas-da-lei-12-4032011/. Acesso em 05 de junho de 2017

SILVA, Marllisson Andrade. Prisão preventiva após a Lei nº 12.403/2011.

Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,prisao-preventiva-apos-a-
lei-no-124032011,43985.html. Acesso em 20 de setembro de 2017.

PEREIRA, Ricardo Souza. A prisão e a liberdade sob a ótica da Lei 12.403 de 04

de maio de 2011. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/prisão-
e-liberdade-sob-ótica-da-lei-12403-de-04-de-maio-de-2011. Acesso em 22 de
setembro de 2017.

NOGUEIRA, Thays Rodrigues. Medidas cautelares diversas à prisão. Disponivel

em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9677/Medidas-cautelares-diversas-a-
prisao. Acesso em 20 de dezembro de 2017.

COSTA, Thiago Silva da. Análise dos requisitos e das condições de

admissibilidade da decretação da prisão preventiva no ordenamento
processual penal brasileiro. Disponível em:
<http://www.profareisguida.com.br/2017/03/prisao-preventiva-analise-dos-seus.html.
Acesso em 20 de dezembro de 2017.