El sistema funcionalista del delito

Escribe Esteban Righi[43]que el abandono de la defensa de las estructuras lógico-

objetivas afectó la coherencia del modelo de Welzel, ya que un modelo de teoría del delito
orientado or consideraciones de olítica criminal estableció una nue!a tensión entre la
armonía del sistema y la consideración del  problema que el "urista enfrenta cuando debe
resol!er un caso#
El sistema ortodo$o del finalismo imuso la conocida teoría estricta de la culpabilidad , seg%n
la cual un error sobre los resuuestos f&cticos de una causa de "ustificación debe ser
considerado error de rohibición, de"ando inalterable el dolo, or lo que sólo e$cluye la
culabilidad cuando es in!encible#
'n sistema edificado, sobre la naturaleza de las cosas  (agrega R)*+) no odía ad"udicar
consecuencias iguales a situaciones di!ersas, or lo que siendo e!idente que un error de tio -el
autor no sabe que mata. es m&s intenso que un error de rohibición - el autor sabe que mata,
ero cree equi!ocadamente que tiene derecho a hacerlo., debía necesariamente generar
consecuencias distintas# /ado que la distinción es esencial no cabía identificar ambos
suuestos, or lo mismo que la muerte de un hombre en legítima defensa no odía ser
asimilada a matar un mosquito#[44
mosquito#[44]]
0or todo ello no todas las conceciones del finalismo son rechazadas, al !iento de los nue!os
rogresos de la dogm&tica enal, or lo que se ha llegado a afirmar que la oinión toda!ía
redominante en la dogm&tica reciente se mue!e con sus royectos sistem&ticos dentro del
marco refigurado or el sistema neocl&sico y el finalista1 sobre todo Ro$ín, e$onente m&$imo
de la nue!a tendencia cree que sobre la base de la síntesis neocl&sicofinalista
neocl&sicofinalista se uede
distinguir entre in"usto y culabilidad, esgrimiendo
esgrimiendo que el in"usto caracteriza el des!alor de la
acción -y en su caso del resultado., y en cambio
c ambio la culabilidad el 2des!alor de la actitud
interna2 o el 2oder e!itar -y consiguiente resonsabilidad.2
resonsabilidad.2 del autor resecto de la realización
anti"urídica del tio# El eminente "urista alem&n sostiene que el entendimient
entendimientoo material,
rocedente del sistema neocl&sico, del in"usto como daosidad -o noci!idad. social y de la
culabilidad como rerochabilidad, que tamoco contradice el sistema finalista, se mantiene
en las teorías modernas del delito# 0or eso, asegura que frecuentemente tambin se e$lica la
diferencia entre in"usto y culabilidad afirmando que el in"usto e$resa un "uicio de des!alor
sobre el hecho, y en cambio la culabilidad, un "uicio de des!alor sobre el autor# 5 esta
conceción no ha cambiado en los nue!os aires de la dogm&tica moderna6 el funcionalismo#
/esde 789: irrume ;laus Ro$ín en desarrollar un sistema 2racionalfinal -o teleológico. o
2funcional2, del /erecho 0enal# <e rechaza el unto de artida del finalismo y se arte de la
hiótesis de que la formación del sistema "urídicoenal no uede !incularse a realidades
ontológicas re!ias -acción, causalidad, estructuras lógicoreales, etc#,. sino que %nica y
e$clusi!amente uede
uede guiarse or las finalidades del /erecho 0enal# 5 todo ello, en base a la
filosofía "urídica neo=antiana y neohegeliana, que había sufrido un detente en la oca de
entreguerras y en el sistema neocl&sico habían tenido un desarrollo insuficiente, como cree
Ro$ín#
El roio Ro$ín establece que el a!ance rogresi!o, consiste sobre todo en que se sustituye la
algo !aga orientación neo=antiana de los !alores culturales or un criterio de sistematización
esecífica "urídicoenal6 las bases olíticocriminales de la moderna teoría de los fines de la
ena# 5 iensa que hay dos asectos imortantes que dilucidar y que son "ustamente iezas
centrales de esta nue!a conceción, y que son6
• 7. la rimera es la teoría de la imutación al tio ob"eti!o# /ice Ro$ín que mientras que
el tio ob"eti!o (que ara el sistema cl&sico agotaba el contenido del tio, y al que los
royectos neocl&sicos le aadieron sólo los elementos sub"eti!os del tio y el finalismo le
aadió el dolo ara las tres conceciones sistem&ticas en los delitos de resultado quedaba
reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el unto de artida teleológico ha
hecho deender la imutación de un resultado al tio ob"eti!o de la 2realización de un
eligro no ermitido dentro del fin de rotección de la norma2, sustituyendo con ello or
rimera !ez la categoría científiconatural o lógica de la causalidad or un con"unto de
reglas orientado a las !aloraciones "urídicas# Esto es lo que se llama la moderna teoría de la
imutación ob"eti!a, que !eremos osteriormente#
• >. ?a segunda inno!ación central del sistema racionalfinal o teleológico, lo constituye,
seg%n Ro$ín, la amliación de la 2culabilidad2 a la categoría de la 2resonsabilidad2, en
cuanto que a la culabilidad como condición ineludible de toda ena se le debe aadir
siemre la necesidad re!enti!a -esecial o general. de la sanción enal de tal modo que la
culabilidad y las necesidades de re!ención se limitan recírocamente y sólo
con"untamente dan lugar a la 2resonsabilidad2 ersonal del su"eto, que desencadena la
imosición de la ena#- Ro$ín, >:4.
Es decir, que el mo!imiento de reforma que se rodu"o en la ciencia enal alemana, or los
aos sesenta aro$imadamente, creemos fue insirada en un ideal resocializador que ro!ocó
r&cticamente el retorno a los ostulados de @ran= !on ?iszt# El mismo Ro$ín, e$resó que 2el
mtodo "urídico tiene que artir de que las concretas categorías del delito (tiicidad,
anti"uridicidad y culabilidad deben sistematizarse, desarrollarse y contemlarse desde un
rinciio ba"o el risma de su función olítico criminal2[4A]# /e esta manera, la función
olítico criminal del tio consiste en la realización del rinciio 2nulum crimen sine lege2 y de
l debe deri!arse la estructuración dogm&tica#
 B la luz de las corrientes funcionalistas, el /erecho enal es la forma en que las finalidades
olíticocriminales se trasforman en módulos de !igencia "urídica, de modo que si se estructura
la Ceoría del delito en ese sentido, desaarecer&n las ob"eciones que se formulan contra la
dogm&tica abstracto concetual ro!eniente de los tiemos ositi!istas, siendo imosible
des!incular la construcción dogm&tica de dicha olítica criminal -Dedina 0ealoza, 89.
0or otro lado, ara *nther Fa=obs, el funcionalismo en materia enal se concibe como la
teoría seg%n la cual el /erecho 0enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, a
garantizar la constitución de la sociedad[4G]5 como el roio Ro$ín seala, la !ariante
funcionalista de Fa=obs, !uel!e del re!s la conceción de su maestro Welzel, al artir de la
 base de que concetos como causalidad, oder, acción, etc#, no tienen un contenido re"urídico
ara el /erecho 0enal, sino que sólo se ueden determinar seg%n las necesidades de la
regulación "urídica# En ese sentido, Ro$ín manifiesta que metodológicamente, la esecial
originalidad de la conceción sistmica de *nther Fa=obs, estriba en el hecho de que formula
la dogm&tica "urídicoenal en los concetos y categorías de la teoría de los sistemas sociales
-sobre todo de ?uhmann.# 0or eso cree este autor que la eculiaridad m&s discutida del
contenido de su teoría del delito consiste en que ara l, en concordancia con su teoría del fin
de la ena, la culabilidad queda totalmente absorbida en el conceto de re!ención general, o
sea que no la considera como algo ob"eti!amente dado, sino que simlemente la 2adscribe2
conforme al criterio de lo que es necesario ara el 2e"ercitamiento en la fidelidad al /erecho2,
sin tomar en consideración las caacidades del autor#[49]
En este marco concetual, como indica Dedina 0ealoza, el esquema funcionalista sustituye al
criterio filosófico de orden ontológico roio del finalismo , or una Ceoría de la sociedad
-sociología del derecho y Ceoría del /erecho. que se estructura en atención a los fines que
ersigue el /erecho 0enal, los que se concretizan en aquellos que retende la colecti!idad
organizada estatalmente, y ello, orque arte de una conceción de la sociedad a manera de un
comle"o org&nico armónico, donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una
esecífica función que ermite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo din&mico de
la misma, manteniendo así su estructura b&sica, en la medida que el Estado ueda castigar
aquellas acciones que resentan cierta lesi!idad social, de tal forma que el /erecho 0enal tiene
encomendada la tarea de dirigir su acti!idad en orden al establecimiento y rotección de las
condiciones necesarias que osibiliten el mantenimiento de la !ida humana en comunidad# 0or
ello, como iensa Dedina, ara el funcionalismo, la sociedad es la construcción de un conte$to
de comunicación que se determina or sus reglas de configuración, es decir, or medio de
normas, que tienen el car&cter de enales cuando e$ista una ena imuesta en un
rocedimiento formal, donde la sanción contradice el royecto del mundo del infractor de la
norma, con lo que ste afirma la no !igencia de la norma, lo que es irrele!ante cuando se le
alica una sanción#
El sistema funcionalista, en la r&ctica teórica y dogm&tica, tiene dos !ertientes que
estudiaremos a continuación, ero !ale desde ahora decir que ninguna tiene una oinión
dominante dentro de la dogm&tica "urídicoenal, toda !ez que, seg%n el roio Ro$ín, a%n no
se ha imuesto un sistema global elaborado sobre esas bases, y con resecto a su tesis
-teleológica funcional. se encuentran a%n en fase de desarrollo# <ólo diremos, que en el
ensamiento estructuralfuncionalista odemos distinguir un funcionalismo moderado o
racional, que en su elaboración atiende a criterios de olítica criminal -Ro$ín., y de un
funcionalismo radical que en su elaboración y desarrollo, como !eremos luego, atiende a fines
de re!ención general ositi!a - Fa=obs.# Cambin se ha llamado a los funcionalistas como
normati!istas, orque atienden a la norma enal como m&$ima categoría científica, dentro del
/erecho enal# 0or eso, lo que los normati!istas llaman teoría general de la imutación tiene
or misión determinar a qu ersona y ba"o qu resuuestos uede castigarse ara lograr la
estabilización de la norma6 ha de castigarse al su"eto que se ha comortado de forma contraría
a la norma y culablemente#
0or tanto, en esta doctrina funcionalista o normati!ista, como quiera llam&rsele, los concetos
 b&sicos de la teoría de la imutación "urídicoenal son el comortamiento del su"eto, la
infracción de la norma y la culabilidad#
 El sistema racional-final o teleológico funcional del Derecho
 Penal según Claus Roxin
0ara Ro$ín, causalismo y finalismo coinciden, a esar de todas sus diferencias, en construir el
sistema enal con base en datos deri!ados del <er -la causalidad o la conducción de la acción.#
2El sistema de la teoría del delito desarrollado or mí (alega este autor transita or una !ía
muy diferente6 se fundamenta en la función social, en el fin -la misión. del derecho enal y de
la ena, y construye el sistema bas&ndolo en las decisiones !alorati!as y olíticocriminales que
se ubican detr&s de estos fines# 0ara referirnos a ella, odemos llamarla una construcción
sistem&tica racionalfinal o funcional# <u idea fundamental es que la estructura del in"usto se
construye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho enal1 or el contrario,
la culabilidad -a la cual denomino 2resonsabilidad2., se edifica con base en nel fin de la
enaH#2[4I]
El roio Ro$ín analiza su teoría funcionalista, ad!irtiendo que es imortante determinar cu&l
es el sistema correcto, ues así se traba"a en un /erecho correcto, y, asegura 2se debe artir de
la tesis de que un moderno sistema del /erecho 0enal, ha de estar estructurado
teleológicamente, o sea construido atendiendo a finalidades !alorati!as2# 0or ello, arte Ro$ín
en creer firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el sistema del /erecho enal
sólo ueden ser de tio olíticocriminal, ya que naturalmente los resuuestos de la
unibilidad han de orientarse a los fines del /erecho 0enal# 5 no est& equi!ocado#
En este sendero, !eremos a continuación la tesis de Ro$ín, e$uesta magistralmente en su obra
magna, sealando el autor que las categorías b&sicas del sistema tradicional se resentan como
instrumentos de !aloración olíticocriminal, siendo or tanto irrenunciables en su sistema
teleológico#
 Jeamos cada categoría del delito, seg%n la osición teleológica de este eminente tratadista6
•  A) La acción.- 0arte Ro$ín de que la afirmación de que alguien ha lle!ado a cabo una
acción es el resultado de una !aloración del contenido consistente en que ha de odrsele
imutar a alguien como conducta suya un suceso que arte de l o un no hacer# Esto no es
definido or algo ree$istente -ya sea la casualidad, la conducta !oluntaria, o la finalidad. y
que estaría or igual en la base de todas las manifestaciones de conducta unible, sino sólo
or la identidad del asecto !alorati!o6 'n hombre habr& actuado si determinado efectos
rocedentes o no del mismo se le ueden atribuir a l como ersona, o sea como centro
esiritual de acción, or lo que se uede hablar de un 2hacer2 o de un 2de"ar de hacer2 y con
ello de una 2manifestación de la ersonalidad2
• B) El Tipo# <eg%n este autor, en el tio se !alora la acción desde el unto de !ista de
la necesidad abstracta de ena1 es decir6 indeendientemente de la ersona del su"eto
concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción se declara unible ara el
caso regular -o sea, a reser!a de eseciales situaciones y circunstancias de la !ida.# 0or ello
Ro$ín asegura que el fin olíticocriminal de dicha conminación enal abstracta es
re!eneti!ageneral6 Bl acogerse una determinada conducta a un tio se retende moti!ar al
indi!iduo ara que omita la actuación descrita en el mismo -o en los delitos de omisión,
ara que lle!e a cabo la conducta ordenada.# Ro$ín sostiene que todo tio ha de ser
 interretado seg%n el fin de la ley -teleológicamente., es decir, de tal manera que se
abarquen comletamente las conductas desarobadas legalmente y or tanto carezcan de
lagunas el efecto moti!ador re!enti!ageneral# 0or ello, dice tambin, que el rinciio de
culabilidad imrime ya car&cter al tio# 0iensa que un cometido esencial de la teoría de la
imutación ob"eti!a consiste recisamente en e$cluir del tio ob"eti!o, frente a su anterior
entendimiento uramente causal, las lesiones de bienes "urídicos roducidas or casualidad
o como consecuencia de un versari in re illicita -Kcomo consecuencia de una conducta
anti"urídica cualquiera, no referida al tio concreto. or infringir el rinciio de
culabilidad# 0or lo que 2la necesidad abstracta de ena ba"o el asecto de la re!ención
general y el rinciio de culabilidad son los criterios olíticocriminales rectores del tio1 y
%nicamente la re!ención general es a"ena a la interretación del tio, ya que la misma
resuone un delincuente concreto, que aquí no desemea a%n ning%n ael2# -Ro$ín,
>78.#
• C) El Injusto# En el sistema de Ro$ín -teleológico funcionalracional. en la categoría
del in"usto se en"uicia la acción tíica concreta, todos los elementos reales de la resecti!a
situación, conforme a los criterios de la ermisión o rohibición# El roio autor que
analizamos dice que en este tercer 2escalón del delito2 debería hablarse de 2in"usto2 y no de
mera 2anti"uridicidad2# 5 razona así6 2 Pues así como el tipo acoge dentro de sí la
acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el inusto contiene acción ! tipo"
sólo las acciones típicas pueden ser inusto penal# En cam$io la
antiuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo
el ordenamiento urídico 6 hay conductas que ueden ser anti"urídicas ara el /erecho
ci!il o el /erecho 0%blico y no obstante ser irrele!antes a efectos enales1 y las causas de
 "ustificación tambin roceden de todos los camos del /erecho, lo que no de"a de ser
imortante ara los criterios rectores del in"usto2[48]# -las negrillas y cursi!as son mías.#
@inalmente en este ac&ite, diremos que ara Ro$ín, en el asecto olíticocriminal el "uicio
de in"usto se caracteriza or tres funciones6 soluciona colisiones de intereses de forma
rele!ante ara la unibilidad de uno o !arios inter!inientes1 sir!e de unto de enlace ara
las medidas de seguridad y otras consecuencias "urídicas1 y entrelaza el /erecho 0enal con
todo el ordenamiento "urídico e integra sus !aloraciones decisi!as#
• D) La Responsabilidad # /estaca Ro$ín que en la categoría delicti!a de la
2resonsabilidad2 se trata de saber si el su"eto indi!idual merece una ena or el in"usto que
ha realzado# El resuuesto m&s imortante de la resonsabilidad es, como es sabido, la
culabilidad del su"eto# 0ero ara el autor alem&n, sta no es el %nico resuuesto, sino que
debe aadirse adem&s una necesidad re!enti!a de unición# Bsí or e"emlo, seg%n Ro$ín,
en el denominado estado de necesidad disculante el autor no sólo act%a anti"urídicamente,
sino que tambin puede actuar de otro modo y se comorta or ello culablemente, como
se desrende ya del dato de que en los suuestos, de suerior e$igibilidad ,tiene que
soortar el eligro y se le castiga si no lo hace# <i no concurre un suuesto e$cecional así, la
imunidad no se fundamenta or tanto en la falta de culabilidad, sino que se debe a que en
tales situaciones e$tremas el legislador no considera que haya una necesidad de ena ni
re!enti!oesecial ni general, con lo que or esa razón queda e$cluida la resonsabilidad
enal# ?o mismo sucede en el e$ceso en la legítima defensa# ;oncluyendo Ro$ín, en que de
 ese modo la resonsabilidad se resenta en el camo de las determinaciones de la
unibilidad como la realización dogm&tica de la teoría olíticocriminal de los fines de la
ena y or regla general como una rescrición dirigida al "uez ara que imonga una
sanción# 0or ello, Ro$ín dice que dentro de esta categoría la conceción b&sica
olíticocriminal no se alica al hecho -en el sentido de su necesidad abstracta de ena o de
su rohibición concreta., sino al delincuente # En cuanto que se regunta or su necesidad
indi!idual de ena#[A:]
0ara defender su osición doctrinal, Ro$ín ha manifestado que sistematizar la teoría del delito,
como l la ha e$uesto, -la hemos reseado sucintamente en el unto anterior., no significa
una renuncia a las categorías delicti!as tradicionales, sino sólo una estructuración distinta de
las mismas -aunque al entender la culabilidad como 2resonsabilidad2 tambin se e$traen
consecuencias terminológicas de la amliación del asecto !alorati!o a toda la teoría de los
fines de la ena.# 0or eso se adhiere a lo e$resado or Welzel, en el sentido que en la di!isión
del delito en los tres elementos, tio, anti"uridicidad y culabilidad es donde !e el rogreso
dogm&tico m&s imortante de las %ltimas dos a tres generaciones, y or ello, iensa que un
sistema teleológicoolítico#criminal tamoco es m&s que un ulterior desarrollo de la síntesis
neocl&sicofinalista y no se des!incula del conte$to de la tradición dogm&tica#
 Bclara Ro$ín, que desde su osición doctrinal, teleológicaracionalfinalfuncional, la acción
delicti!a es siemre una unidad insearable, y el significado de la categorías del delito no
consiste en descomoner y desgarrar un todo con sentido sicofísicosocial, que sólo
osteriormente tendría que reagruarse como 2edificio del delito2 a artir de sus comonentes
arciales, ya que mediante las categorías delicti!as lo que se e$resa es %nicamente que en cada
caso y ba"o di!ersos asectos !alorati!os hay di!ersos 2momentos2 del suceso que resultan
significati!os "urídicoenalmente#
0ero como !eremos m&s adelante el aorte significati!o de Ro$ín es su desarrollo a la teoría de
la imutación ob"eti!a# 0or ella, ro!isionalmente diremos, que es el con"unto de elementos
normati!os que sir!en ara regular el ne$o causal, que a su !ez ertenece a la arte ob"eti!a de
la tiicidad# ;onforme a la imutación ob"eti!a, un resultado tíico debe imutarse al autor si
se !erifica que con su acción se ele!ó el ni!el de riesgo ermitido, siendo concretizado dicho
riesgo en un resultado, resultado que a su !ez ertenece al &mbito rotector de la norma enal#
?o imortante de la tesis fundamental de Ro$ín, es que su dogm&tica !incula al /erecho enal
con la 0olítica ;riminal, lo que al decir, de Duoz ;onde, obliga a reestructurar las distintas
categorías del delito en función de los rinciios olíticocriminales que dimanan de las
;onstituciones 0olíticas#
;on Ro$ín, las categorías tradicionales del delito -acción, tiicidad, anti"uridicidad y
culabilidad. sobre!i!en ero reestructuradas conforme a las directrices de la 0olítica ;riminal
establecidas en la ;onstitución# Fa=obs, or el contrario, ab"ura de la conceción tradicional del
delito y disea su sistema aoyado en las ideas del sociólogo alem&n Li=las ?uhmann, quien
desde su ensayo 2 Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica"  -7894. infiltró al /erecho enal con
la sociología, consiguiendo (seg%n sus oositores que la dogm&tica ierda su autonomía y
se "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas",  acusación similar a la que hace
un siglo se le formulara a Enrico @erri#[A7]
Lo ol!idemos que fundamentalmente ara Ro$ín la función del derecho enal es tan sólo
re!enti!a, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delicti!os#
Coda !ez que el derecho enal es un instrumento de dirección y control de la sociedad,
entonces solamente debe asirar a fines de tio social# 'na reacción uniti!a q ue no se
sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación# 0or otra arte, la ena debe
tener tambin fines re!enti!os eseciales y generales# /ebe ser!ir de e"emlo, de tal forma
que la ersona sancionada no incurra nue!amente en un delito, lo que se uede lograr a tra!s
de la e"ecución de la ena, la cual se ocua de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su
resocialización# Bl mismo tiemo, la ena debe tener influencia en la sociedad ara que el
derecho sea reconocido or los ciudadanos y que stos tengan resentes las consecuencias de
cometer acciones unibles#
M;'N? E< E? <)<CEDB @'L;)OLB?)<CB <)<CED);O /E FBPOQ<
0ara Fa=obs, el funcionalismo "urídico enal se concibe como aquella teoría seg%n la cual el
/erecho enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, la constitución y la sociedad#
0ara este doctrinario el /erecho enal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad#
0or eso iensa que el /erecho enal garantiza la e$ectati!a de que el otro es fiel al /erecho, en
caso contrario, se comorta de manera culable, con total indeendencia de su estado síquico
-conocimiento o no.# El grado de fidelidad al /erecho se establece como baremo ob"eti!o#
Suien es culable entonces, tiene un dficit de fidelidad al /erecho# 2/e manera sicologizante
(asegura se dice que con dolo act%a 2quien conoce el riesgo or l creado2# En este sentido,
ara el genial alem&n, culabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas#
0or eso, el su"eto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil 2resquebra"a
la confianza en la norma2 My la ena qu hace Restituye la confianza en la norma# 0or eso el
/erecho enal de culabilidad siemre estu!o fundamentado or sus fines sociales# Bsí iensa,
en estos asectos el creador del funcionalismo sistmico#
El "urista argentino ;arlos 0arma ha escrito un imortante estudio del ensamiento de
*nther Fa=obs y en l e$resa6 2Fa=obs, tenía tras de sí la sombra de su querido maestro6
+ans Welzel, y or delante el restigio de Ro$ín# ;on cabalgadura de acero y aso firme,
*nther Fa=obs, desde la dcada del 8: ilumina como un meteoro el firmamento de la
dogm&tica, aquella a la que enriquece con una nueva concepción ue !abla de "competencias",
"roles", "epectativas sociales", "signi#icado", "comunicación de#ectuosa", "uebrantamientos
de normas", "in#idelidad al derec!o", "prevención general", etc$  Esto quiere decir que insiste
en su tesis, no renuncia, no se arreienteHes 0rometeo2[A>]
0ero el mismo *nther Fa=obs, nos da la cla!e de su sistema, en el rólogo de la rimera
edición de su Cratado -2/erecho 0enal# 0arte *eneral2.6 2<i se arte de la misión del /erecho
enal y no de la esencia -o de las estructuras. de ob"etos de la /ogm&tica enal, ello conduce a
una -re. normati!ización de los concetos # En esta concepción, un sueto no es a%uel
%ue puede ocasionar o impedir un suceso, sino a%uel %ue puede ser responsa$le
 por &ste# 'gualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad,
culpa$ilidad, etc#, pierden su contenido preurídico ! se conierten en conceptos
%ue designan grados de responsa$ilidad o incum$encia#  Estos concetos no ofrecen
al /erecho enal modelos de regulación, sino que sólo surgen en el conte$to de las regulaciones
de /erecho 0enal###Bl -re. normati!izar, no se trata de ergear sistemas normati!os al margen
 del conte$to social -lo que desde luego tambin uede intentarse., sino que los esfuerzos se
orientan a un /erecho enal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que
e!identemente haya que renunciar a formular asiraciones frente a la realidad# El ob"eti!o es la
sistematización ótima -no que est siemre comletamente conseguida. del /erecho enal
 !igente#2[A3] -?as negrillas y cursi!as son mías.
Es decir, ara Fa=obs, el nue!o sistema arte de concetos nue!os y terminantes6 es la norma
re!italizada, o me"or dicho, renormati!izada, la esencia del asunto# 0or ello, en su conceción el
su"eto infractor es sólo el que uede ser resonsable or el delito cometido, rescindiendo de
que haya o no ocasionado el dao# Es la nue!a modalidad de la teoría de la imutación ob"eti!a,
que !eremos osteriormente, en la cual Fa=obs arma todo un sistema diferente a la teoría del
riesgo de Ro$ín, con su teoría de los roles, en la cual introduce categorías como el rinciio de
confianza, de actuación a roio riesgo, rinciio de rohibición de regreso# 0ero adem&s, su
doctrina, que no es dominante dentro de Blemania ni en el resto del mundo, es contrauesta a
la doctrina dominante que considera que la misión del /erecho enal es la tutela y rotección
de los bienes "urídicos amarados or el /erecho1 ante ello, Fa=obs considera en su
ensamiento la teoría del /erecho enal como rotección de la !igencia de la norma, en la que
cree conseguir acetación o !alidez en la teoría de los fines de la ena6 ara l el hecho delicti!o
es una lesión de la !igencia de la norma, la ena es su eliminación# En este conte$to, ara el
alem&n, la ena sir!e ara confirmar la !igencia de la norma, a esar de su infracción, y logra el
e"ercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente, cuando se imone, aarece la cone$ión
e$istente entre el delito -que atenta contra la norma. y la obligación "urídica ineludible de
soortar las consecuencias, que l llama 2e"ercicio en la acetación de los costes2#
0ero obser!emos el an&lisis crítico de Taffaroni con resecto a la doctrina de Fa=obs, en su
con"unto# 0arte del siguiente criterio6 2Fa=obs rocede a una radicalización mucho m&s
rofunda que Ro$ín dice Taffaroni en cuanto a la tendencia constructi!a funcional sistmica#
)n!ierte e$actamente la remisa de Welzel, al afirmar que ning%n conceto "urídico enal ( y
no sólo la acción y la culabilidad est&n !inculados a datos re"urídicos, sino que todos se
construyen en función de la tarea del /erecho enal# ;ualquier conceto del sistema sufrir& la
inseguridad de deender del entendimiento que se tenga de la función del /erecho enal#
)ncluso el conceto mismo del su"eto al que se dirige el derecho se construye en función de la
tarea asignada al derecho enal# Lo sólo niega la teoría de las estructuras lógico reales, sino
que roone e$actamente lo contrario, es decir una radical normati!ización de toda la
dogm&tica6 %stableciéndose los objetos de la dogmática por la tarea del Derec!o penal y no
 por su esencia &o su estructura', esto conduce a una normativización o renormativización de
los conceptos$ Desde este punto de vista, un sujeto no es el ue puede producir o impedir un
acontecimiento, sino el ue puede ser competente para eso$ Del mismo modo, los conceptos de
causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurídico y
devienen conceptos para niveles de competencia$ (o dan al Derec!o )enal ning*n modelo
regulador, sino ue se generan en dependencia de las reglas del Derec!o penal$  ?a
consecuencia sistem&tica de su construcción es una nítida searación en cuanto a la
construcción del ob"eto de la culabilidad y la culabilidad, en base a que el rimero consiste
en una imutación ob"eti!a fundada en el riesgo desarobado y en su realización -que incluye el
asecto cognosciti!o del dolo. y una imutación sub"eti!a, que es la culabilidad -en la que
incluye el asecto conati!o del dolo.# Bl asignarle una función uramente re!enti!a general a
la ena, su conceto de culabilidad es mucho m&s original que el de Ro$ín, deendiendo
e$clusi!amente de la demanda de re!ención general ositi!a -de reforzamiento en la
confianza en el derecho. y no tomando en cuenta la real osibilidad del su"eto de oder hacer
algo diferente no lesi!o o menos lesi!o# <e ha sealado que su posición implica un
sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neo+antiano as+,
tan ve!ementemente combatida  y con éito en casi cinco decenios- por .elzel$  0or otra
arte, la sistem&tica basada en la doble imutación -ob"eti!a y sub"eti!a. es roia del siglo
U)U, habiendo sido amliamente desarrollada or la escuela toscaza a artir de ;armignani2#
[A4]
?a doctrina de Fa=obs enlaza al hombre en su conte$to social y ara dicho autor la
caracterización del funcionalismo "urídicoenal es aquella teoría seg%n la cual el /erecho
enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, a garantizar la constitución de la
sociedad, y or ello , en alabras del roio Fa=obs, con el derecho se resuel!e siemre un
roblema del sistema social# En consecuencia, cobran !alor las alabras de Fuan Bntonio
*arcía Bmado, en su traba"o titulado 2/ogm&tica enal sistmica <obre la influencia de
?uhmann en la Ceoría 0enal2 -En )nternet6 @uncionalismo, Ceoría de <istemas y /erecho
0enal.6 2/entro de la e$licación funcional del /erecho, se trata de ubicar el cometido reciso
del /erecho enal# 0ara comrenderlo se ha de artir de la idea de que la sociedad se
constituye recisamente a tra!s de normas y, en consecuencia, a artir de esas normas
alcanzan su identidad tambin los roios su"etos indi!iduales, como dice Fa=obs# Bl /erecho
0enal le corresondería la función de !elar or la arte m&s esencial y b&sica de tales normas y,
or tanto, sol!entar el roblema social b&sico6 la subsistencia de las normas que estructuran la
 base de lo social# Es la reser!ación de la sociedad el ob"eti!o que da sentido al /erecho enal,
con lo que la r&ctica "urídicoenal es un e"ercicio de autoreser!ación de la sociedad y,
mediatamente, de reser!ación de la identidad indi!idual que sólo es una identidad social,
inserta en unas concretas referencias que son sociales y normati!as a un tiemo# <in tal
función, el sentido de las normas enales decae, ues con el fin de la sociedad acabaría tambin
toda osibilidad de que los indi!iduos udieran organizadamente defender su identidad y, m&s
a%n, desaarecería tambin la osibilidad de que el indi!iduo tu!iera una identidad que le
ermitiera ercibir unos intereses que fueran algo m&s que uros instintos# Es la identidad de
la sociedad la que ermite la identidad de los su"etos singulares#2
?a tesis de Fa=obs encuentra su gnesis en la filosofía de Emilio /ur=heim, Robert Derton y
Calcott 0arsons# El rimero se lo ubica como el recursor del funcionalismo# 0osteriormente
recibe la influencia de Li=las ?uhmann a tra!s de su 2Ceoría de los <istemas sociales2[AA] /ice
Dedina 0ealoza que 0arsons aorta un conceto voluntarista de acción , concediendo un
ael imortante a los elementos emíricos de sta, ero ostula a la !ez, una
interdeendencia de los mismos con otros de índole normati!a# ?uhmann, en cambio, seala
que la idea de sistema se contraone a la de elemento6 el sistema es el todo, mientras que el
elemento la arte de aquel, ero no se uede negar el hecho mismo de que el sistema cualifica
los elementos, ues la unidad de un elemento no est& ónticamente dada, sino que emieza a
constituirse como unidad a tra!s del sistema, el cual recurre a un elemento ara establecer sus
relaciones#
 En honor a la !erdad, Fa=obs, desmiente que su sistema enal sea la acogida en del derecho
enal del funcionalismo de ?uhmann1 en una conferencia de /erecho 0enal, en Rostoc=,
 Blemania, el >I de mayo de 788A, uso de manifiesto su diferencia con la teoría de ?uhmann,
 ya que di"o6 2 ?a e$osición m&s clara de la diferenciación entre sistemas sociales y síquicos,
que tiene consecuencias ara el sistema "urídico, si bien con una enorme distancia con resecto
al /erecho 0enal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de ?uhmann# <in
embargo, un conocimiento suerficial de esta teoría ermite ad!ertir r&idamente que las
resentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan
siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales2# 5 allí est& la cuestión, or lo
que nos arece fundamental abordar el estudio de su doctrina con esta ad!ertencia, ara no
re"uiciarnos#
0ero es indiscutible que el modelo funcionalista de Fa=obs aarece como una alternati!a al
modelo de la unidad sistem&tica de /erecho 0enal y olítica criminal de Ro$ín# Es una !isión
del sistema de la teoría del hecho unible como teoría de re!ención general ositi!a, que es
aquella que sostiene que la finalidad de la ena es el mantenimiento estabilizado de las
e$ectati!as sociales de los ciudadanos# 5 como dice Qacigaluo, estas e$ectati!as son el
fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social,
 y, la ena tiene la función de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma# ;on el
ensamiento del autor argentinoesaol, el /erecho enal, or tanto, rotege la !alidez de las
normas y esta !alidez es 2el bien "urídico del /erecho 0enal2[AG]
0or tanto, como oina Qacigaluo, esta conceción se oone totalmente al 2ontologicismo2,
ues ostula una normati!ización total del contenido de las categorías, es decir una
funcionalización de las mismas, de tal manera que 2no sólo los concetos de culabilidad y
acción, a los que la dogm&tica enal los ha reconocido, de todos modos, en forma e$resa una
esencia o una estructura lógicoob"eti!a o re"urídica de!ienen concetos de los que nada es
osible decir sin tomar en consideración la función del derecho 0enal, sino que, inclusi!e, el
conceto de su"eto, al que se le atribuye 2la culabilidad y la realización de la acción2-H. 2'n
su"eto desde este unto de !ista, no quin uede causar o imedir un suceso sino quien resulta
obligado a ello# /e la misma manera, concetos como causalidad, oder, caacidad,
culabilidad, etc# ierden su contenido re"urídico y se con!ierten en concetos relati!os a
ni!eles de cometencia2# ?a distancia entre los concetos "urídicos del sistema y l a 2realidad
ontológica2 resulta aquí m&$ima# Ello se ercibir& con mayor nitidez en la Ceoría de la Bcción
que se debe con!ertir, en realidad, en una teoría del su"eto resonsable, lo que le ermite no
reducir el /erecho 0enal a su"etos indi!iduales, y en la Ceoría de la ;ulabilidad, en la que ya
no se tratar& de fundamentar un reroche al autor sino de 2limitarse a asegurar el orden
social2, razón or la cual no se trata de comrobar si el autor tu!o una alternati!a de
comortamiento, es decir, si tu!o real caacidad ara comortarse de otra manera, sino de si
en la sociedad e$iste una alternati!a ara la elaboración del conflicto diferente de la imutación
del delito al autor#- Qacigaluo,78I.
Recordemos que la ostura de Ro$ín, seg%n anota Qodero ;ali[A9]se engarza con la 0olítica
;riminal, la de Fa=obs (discíulo de Welzel con la <ociología# En su obra 2?a e!olución de la
0olítica ;riminal, el /erecho enal y el 0roceso 0enal2, Ro$ín, establece las similitudes y
diferencias entre su dogm&tica y la de Fa=obs6
2Fa=obs comarte conmigo el rechazo del unto de artida ontológico del finalismo y sostiene
al igual que yo una elaboración normati!a de las categorías dogm&ticas como 2tarea del
derecho enal2 0ero dado que l sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, or tanto,
a la imutación seg%n e$igencias re!enti!o generales, en su construcción est&n ausentes
elementos esenciales de la olítica criminal6 la re!ención esecial y la garantía de los derechos
del acusado que no se contemlan en su unto de artida teóricosistem&tico2
El /erecho enal, seg%n la oinión autorizada de Dedina 0ealoza, reacciona frente a una
erturbación social que no uede resol!erse ba"o los concetos de un su"eto aislado y de sus
facultades, ya que hay que artir de concetos sociales, siendo aquellos del su"eto mediados or
lo social6 de su cometencia y de la norma en cuanto e$ectati!a institucionalizada# Es que el
hecho de ser persona, como dice Dedina, significa tener que reresentar un ael1 los
artícies de la sociedad se definen or el hecho de que ara ellos es !&lido el mundo ob"eti!o o
al menos alguna norma# 0artiendo de esta situación es necesario fi"ar de modo ob"eti!o qu es
lo que significa un comortamiento, si significa una infracción de la norma o algo que no
acarrea lesi!idad social, de modo que ha de desarrollarse un atrón conforme al cual uede
mostrarse el significado !inculante de cualquier comortamiento, que ha de orientarse sobre la
 base de est&ndares, roles y estructuras ob"eti!as, como los elementos del delito# -Dedina, 78:.#
 5 es en este esquema que funciona Fa=obs#
En todo caso, en alabras de Bguilar ?óez, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los
%ltimos aos sobre la influencia de la teoría de los sistemas sociales en el ensamiento de
Fa=obs# <uele casi generalmente afirmarse que la construcción de este autor se debe en gran
arte a las aortaciones de ?uhmann en el &mbito de la <ociología# 0or eso 0olaino La!arrete
en su 2@undamentos /ogm&ticos del Doderno /erecho 0enal2 -# 3:. oina que 2sólo es cierta
en arte, y or tanto los autores que suelen resaltar este asecto -a menudo con e$acerbada e
infundada crítica a la suuesta abstracción sociológica de los concetos dogm&ticos enales., lo
hacen desde una ersecti!a muy arcial y fragmentaria, y (en consecuencia no alcanzan a
 !islumbrar la totalidad del roblema2
 Bhora bien, Qacigaluo establece que ninguno de los sistemas tiene validez absoluta # En la
medida en la que ninguna de las teorías de la ena la tiene, tamoco odrían tenerla los
sistemas dogm&ticos conectados con ellas, dice Qacigaluo# 2?o que arece seguro, es la
deendencia de los sistemas dogm&ticos de una decisión sobre la teoría de l a ena, es decir,
sobre la función social del /erecho enal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta6
una teoría de la sociedad# ?a e!olución de la teoría del delito en el siglo UU ha sido aralela a
di!ersas conceciones de la ena (la re!ención esecial del ositi!ismo, el retorno a una
teoría absoluta del finalismo y el nue!o entendimiento de la re!ención esecial y general del
funcionalismo y a su inserción en distintas nociones de la sociedad (la sociedad como un
con"unto de inter!enciones causales de los su"etos en ob"etos !aliosos o en otros su"etos del
ositi!ismo, la sociedad entendida como inter!enciones de !alor ticosocial de los su"etos con
resecto a la esfera de bienes de otros su"etos del finalismo y la sociedad como un con"unto de
su"etos interrelacionados sobre la base de e$ectati!as estabilizadas en normas de conductas
del funcionalismo2[AI]
En conclusión diremos que la originalidad de la metodología de Fa=obs, al formular su
rouesta dogm&tico"urídicoenal, se basa en los concetos y categorías de la teoría de los
sistemas sociales de ?uhmann# Entiende al funcionalismo "urídico enal como aquella teoría
donde el /erecho enal se orienta a garantizar la identidad normati!a, la constitución y la
sociedad# El /erecho enal se dirige a restablecer 2 en el lano de la comunicación la !igencia
erturbadora de la norma cada !ez que se lle!a a cabo seriamente un rocedimiento como
consecuencia de una infracción de la norma2# El delito se constituye como una comunicación
defectuosa imut&ndose este defecto al autor como cula suya# 0ara Fa=obs, la sociedad es una
2construcción de un conte$to de comunicación que en todo caso odría estar configurado de
otro modo a como est& configurado en el caso concreto -de no ser así, no se trataría de una
construcción.# 0uesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la
identidad de una sociedad se determina or medio de las reglas de la configuración, es decir,
or medio de normas, y no or determinados estados o bienes#2# Bdem&s ersona es 2el destino
de e$ectati!as normati!as, la titular de deberes, y como uede obser!arse, no es algo dado or
la naturaleza, sino una construcción social -###.1 2ersona2 es algo distinto de un ser humano, un
indi!iduo1 ste es el resultado de rocesos naturales, aquella un roducto social2# /entro de
este conte$to de comunicación normati!a se ubican dos tios de normas# 'na arte de las
normas que !ienen dadas or el mundo racional, 2dentro del cual se roduce en la era moderna
la comunicación que es com%n entendimiento, y que no necesita de una estabilización esecial6
esta arte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente or !ía cogniti!a1 quien no
la acete, uede que sea comrendido en algunas sociedades arciales, ero sólo allí2# Otra
arte de las normas, 2carece or comleto de tal fuerza genuina ara autoestabilizarse,
concretamente, todas aquellas normas que conforme a la conceción de la sociedad no ueden
reresentarse como dadas re!iamente, es decir, que no ueden reresentarse como leyes
re!eladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas or buenas razones2#[A8]
0ara Fa=obs, anota 0ea ;abrera @reyre, el indi!iduo no es m&s que un subsistema sico
síquico, mero centro de imutación, es un instrumento de estabilización social y de
institucionalización de e$ectati!as# Bl subsistema enal le corresonde asegurar la confianza
institucional de los ciudadanos, de conformidad con la integración del sistema social, como un
mecanismo de confianza recíroco entre los ciudadanos# Es entonces, un sistema así concebido
se focaliza a artir de su roia din&mica, din&mica que !iene constituida or los roles que a los
ciudadanos se les asigna, roles sociales que son garantizados t&cticamente mediante su
normati!ización, de ahí, que la función del derecho enal no sea la rotección de bienes
 "urídicos, sino la !igencia contraf&ctiica de la norma, esto es, la defraudación de e$ectati!as
del colecti!o surge or una falta de reconocimiento de la norma# El delito es una falta de
fidelidad hacia el derecho6 una amenaza ara la estabilidad e integridades sociales# 0or ello,
0ea ;abrera agrega, en oinión que nos adherimos,2 a esta teoría m&s le interesa la
manifestación de un hecho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su
des!iación o las formas de re!enirlo, se roduce or lo tanto, un desarraigo de las raíces
indi!idualistas del delito, de su ontologismo y de los !alores fundamentales del ser humano2#
-0ea ;abrera @reyre, # 79> ss.
EL SISTEMA !"CI#"AL RED!CT#R DE $AAR#"I
En alabras del roio Taffaroni, las sistem&ticas funcionalsistmicas de Ro$ín y de Fa=obs
tienden a elaborar sistemas concetuales funcionales a los ob"eti!os que les asignan a la ena
-oder uniti!o. que, a su !ez, consideran funcionales ara la reser!ación de una sociedad
entendida como sistema1 recordemos que ara Fa=obs la teoría de sistemas del sociólogo
?uhmann tiene lena !alidez científica , ! ante ello el argentino no reconoce ninguna
alide científica a ninguna teoría positia de la pena# Por eso *affaroni, ante
este panorama +intenta desarrollar una estructura conceptual %ue sea
 funcional para la contención ! la reducción del poder punitio ! %ue, a su e,
resulte funcional a la dinmica de una sociedad donde se erifica la presencia
de grupos en permanente conflicto ! competencia#+./0 - las cursi!as y negrillas son
mías.
0ara el autor su tesis sistmica funcional reductora -o funcional conflicti!a. no es aartarse del
funcionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo# 0or ello, dice
Taffaroni que cabe insistir en que, al asignar al /erecho enal la función olítica de dique
colocado or el Estado de /erecho ara contener la resión del estado de olicía, lo imortante
es que la construcción concetual del delito, a artir de la osición agnóstica acerca de la ena,
deba lle!arse a cabo como un sistema orientado or la idea rectora de su intencionalidad
reductora del oder uniti!o# 0ara Taffaroni las teorías sistmicas funcionalistas del delito
estudiadas anteriormente, rocuran establecer un uente con la <ociología, eligiendo las
conceciones de la sociedad como sistema# En cambio dice que el !ínculo que establece un
derecho enal reductor con las ciencias sociales debe ser referentemente a tra!s del marco de
una sociedad entendida conforme a una teoría del conflicto# Es decir una sociedad integrada
or gruidos cuyos intereses no coinciden sino que colisionan y c omiten, lo que da lugar aun
roceso de cambio continuo#2 En este marco el oder uniti!o no tiene signo ositi!o, orque
inter!iene en la conflicti!idad social siemre del lado del m&s fuerte, tal como se certifica con
toda la historia del oder uniti!o# 0or lo tanto, el derecho enal liberal concebido en el mismo
conte$to no uede legitimarlo en ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo# El
derecho enal liberal no debe sostenerse sólo orque sea saludable ara un sistema social, sino
orque el oder uniti!o tiende a rerimir el conflicto mismo y frena la din&mica social que
ugna or amliar los &mbitos de autorrealización de las ersonas2#[G7]
Taffaroni no desconoce los aortes imortantes de los distintos momentos de la e!olución de la
teoría del delito# 0or ello, asegura6 a. el esquema de ?iszt tu!o la !irtud de ooner el derecho
enal al oder uniti!o, b. el sistema ?iszt Qeling fi"ó las cuatro categorías sobre las que se
discutiría a lo largo del siglo siguiente la teoría del delito, c. el neo=antismo significó un duro
entrenamiento ara la fina construcción sistem&tica, d. el finalismo aortó su toque de
atención en cuanto al reseto or el mundo y sus datos, y e. el funcionalismo confiesa con
singular sinceridad que los concetos "urídicoenales son olíticamente funcionales#[G>]
/icho de otro modo, el autor no renuncia a estas categorías, sino que les da una imortancia
relati!a, lo %nico que hace es 2cambiar el uente que el funcionalismo alem&n tendió hacia la
sociología sistmica ara tenderlo hacia la sociología conflicti!ista y asociarlo a una teoría
agnóstica de la ena2[G3] no renunciando a la estructura estratificada del conceto de delito#
0or ello, en alabras de Taffaroni, se imone que la construcción de la teoría del delito que
roone, resonda a una teleología contentora y reductora del oder uniti!o, con lo cual se
retoma el unto de artida de @ranz !on ?iszt, aunque libre de su carga ositi!a y con la
ad!ertencia de que el /erecho 0enal no debe ser la ;arta Dagna del delincuente sino del
ciudadano# 0or eso, afirma Taffaroni, que la sistem&tica concetual del delito, así concebida no
uede menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la
determinación de los criterios ara descartar los imulsos uniti!os intolerables conforme a
autas claras y dadas en cierto orden de relación que facilite el camino analítico ara la
solución de los casos articulares# En este sentido, tiene resente su función inmediata o
r&ctica, que es la de facilitar la decisión de las agencias "urídicas tanto como el entrenamiento
acadmico ara ese ob"eto# -Taffaroni, Danual, 3:>.
El tratadista aunta que si bien el marco de la teoría negati!a o agnóstica de la ena imone
que cualquier conceto de la teoría del delito deba ser necesariamente contentor del e"ercicio
del oder uniti!o - o de lo contrario sería disfuncional y, or ende, estaría mal elaborado.
debe cuidarse de no confundir la teoría del delito como resuuesto - que sólo habilita la
resonsabilidad enal o uniti!a de las agencias "urídicas., con las reguntas acerca de la
asunción de esta resonsabilidad or arte de las mismas# 0ara el autor, esto ermite
sistematizar me"or los roblemas y e!itar que la funcionalidad constructi!a de la teoría del
delito termine configurando una confusión concetual, como a !eces arece suceder en al gunas
construcciones funcionalistas#
EL SISTEMA %ARA"TISTA &E"AL DE ERRA'#LI.-
(*arantizar significa afianzar, asegurar, roteger, defender, tutelar algo1 y, cuando en la
cultura "urídica de habla de garantismo, ese 2algo2 que se tutela son derechos y bienes
indi!iduales# 0odría decirse ues, como rimera aro$imación, que un derecho garantista
establece instrumentos ara la defensa de los derechos de los indi!iduos frente a su e!entual
agresión or otros indi!iduos y -sobre todo. or el oder estatal1 lo que tiene lugar mediante el
establecimiento de límites y !ínculos al oder a fin de ma$imizar la realización de esos
derechos y de minimizar sus amenazas2# Bsí analiza Darina *ascón Bbell&n en su traba"o 2?a
Ceoría del *arantismo a roósito de la obra de ?# @erra"oli 2/erecho y Razón2[G4]#
;omo tal, el garantismo es un ideal, y el roio filósofo del derecho, Lorberto Qobbio, dice que
ste es un modelo ideal al que la realidad se uede acercar m&s o menos y que como modelo
reresenta una meta que ermanece tal aunque no se alcance y no ueda ser nunca alcanzada
del todo# 0ero, manifiesta Qobbio, ara constituir una meta el modelo debe ser definido en
todos los asectos# <olamente si est& bien definido uede ser!ir de criterio de !aloración y de
corrección del hecho e$istente#[GA]
0ara ?uigi @erra"oli, el garantismo est& orientado a garantizar derechos sub"eti!os, y se !incula
a la tradición cl&sica del ensamiento enal liberal y e$resa la e$igencia, roia de la
ilustración "urídica, de minimización de ese 2terrible oder2 (como lo llamó Dontesquieu que
es el oder uniti!o, mediante el sometimiento a la ley enal "udicial y mediante el
sometimiento a las normas constitucionales del oder enal legislati!o# Bllí est& la cla!e,
orque el ensamiento garantista es eminentemente democr&tico y subsumido en el Estado
social de /erecho, es decir, es un argumento "urídico constitucional, no uede ser de otra f orma
o modelo, sino b&sicamente incluyente dentro de la esfera constitucional enal#
 Bsí se e$lica, que el adre del garantismo identifica, dentro de un royecto de 2derecho enal
mínimo2, como trminos sinónimos, 2garantismo2 y 2derecho enal mínimo2, toda !ez que
designan un modelo teórico y normati!o de /erecho enal caaz de minimizar la !iolencia de
la inter!ención uniti!a (tanto en la re!isión legal de los delitos como en su comrobación
 "udicial sometindola a estrictos límites imuestos ara tutelar los derechos de la ersona# 0or
lo que, resecto al delito, menciona @erra"oli, estos límites son las garantías penales
sustanciales1 desde el rinciio de estricta legalidad o ta$ati!idad de los hechos unibles, a los
de su lesi!idad, materialidad y culabilidad# 0or lo que resecta al  proceso, se corresonden
a las garantías procesales orgánicas 6 la contrariedad, la aridad entre acusación y defensa, la
estricta searación entre acusación y "uez, la resunción de inocencia, la carga acusatoria de la
rueba, la oralidad y la ublicidad del "uicio, la indeendencia interna y e$terna de la
magistratura y el rinciio del "uez natural# Bsí ues, mientras las garantías enales se orientan
a minimizar los delitos, esto es, a reducir al m&$imo lo que el oder legislati!o uede castigar,
las garantías rocesales se orientan a minimizar el oder "udicial, es decir, a reducir al m&$imo
sus m&rgenes de arbitrio#[GG]
En alabras de @erra"oli, e$uestas con claridad meridiana, tres son las tesis que defiende en
este conte$to garantista6
7. E$iste un ne$o indisoluble entre garantías y "ustificación e$terna o olítica del / erecho
0enal, o sea los fines que lo "ustifican#
>. E$iste un ne$o indisoluble entre garantías y legitimación interna de la "urisdicción#
3. El garantismo es la base de una Ceoría crítica y de una filosofía olítica del /erecho enal, al
unísono, idóneas ambas ara constituirse como @ilosofía 0olítica y Ceoría ;rítica del Estado
constitucional de /erecho# Estudiemos estos rinciios rectores del maestro italiano#
7# En la rimera tesis, que se relaciona con el ne$o entre garantías y "ustificación e$terna o
olítica, o sea, los fines del /erecho enal, @erra"oli, cree que recisamente or orientarse a
regular y minimizar la !iolencia uniti!a, las garantías se configuran como las fuentes de
 "ustificación del derecho enal, como alternati!a a la anarquía en las reacciones ante la ofensa
(desde la !enganza ri!ada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aaratos
%blicos que se roduciría en ausencia del derecho enal# Bnte ello, el maestro italiano
considera que la %nica "ustificación racional que uede ofrecerse del derecho enal, como
alternati!as a las hiótesis abolicionistas, es que ermita reducir, o sea minimizar, la cantidad y 
calidad de la !iolencia en la sociedad6 no sólo la !iolencia de los delitos, sino tambin la
 !iolencia de las reacciones frente a los delitos# <eg%n el autor analizado, las doctrinas
abolicionistas tienen sin duda un mrito en este unto6 el mrito, de car&cter heurístico y
metodológico, de re!ertir sobre ese artificio que el derecho enal la carga de su "ustificación#
0ara @erra"oli, el /erecho enal se "ustifica si y solo si, adem&s de re!enir los delitos (cosa
que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas oliciales desregulados y los de "usticia
ri!ada sal!a"e , logra tambin minimizar la !iolencia de las reacciones frente a los delitos#
E$resa que si y solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de todos6
de la mayoría no des!iada, ero tambin de la minoría des!iada# <i en suma, al criterio del
italiano, es caaz de realizar, como derec!o penal mínimo , un doble ob"eti!o6 no solo la
re!ención y la minimización de los delitos, sino tambin la re!ención de las reacciones
informales frente a los delitos y la minimización de las enas#
># En cuanto al ne$o entre garantías y legitimación, tanto interna o "urídica cuanto e$terna y
olítica, del oder "udicial, en criterio del ensamiento "urídicoenal de @erra"oli, la regunta
que se debe resonder es sta6 Mcu&l es el fundamento democr&tico de la legitimación del oder
uniti!o, o sea de la "urisdicción enal 0ara ello, el autor cree que si el significado de
2democracia2 equi!ale a 2!oluntad de la mayoría2, quedaría ciertamente e$cluida toda
osibilidad de fundar una a$iología democr&tica y garantista del /erecho enal# 'n derecho
enal así se orientaría hacia formas de derecho enal m&$imo, o sea m&$imamente reresi!o,
carente de límites y garantías, toda !ez que la mayoría tiende a concebir a un derecho enal
como instrumento de defensa social, or tanto de defensa de la mayoría no des!iada, en contra
de la minoría des!iada a la que descarga todo su oder reresi!o, toda !ez que los !e como
2diferentes2 y fuente oscuros eligros# 0or ello, @erra"oli dice fundamentalmente que 2todo esto
significa que entre garantismo enal y democracia olítica, entre seguridad y libertad, entre
defensa social y derechos del imutado, del reo y del detenido, e$iste de facto una antinomia1
que la legitimación del oder "udicial, en otras alabras, no es 2democr&tica2, si or
2democracia2 se entiende %nicamente !oluntad del ueblo, y or tanto de la mayoría1 la batalla
or el garantismo enal, ha escrito Lorberto Qobbio, siemre ha sido una batalla de la
minoría2[G9]
En cambio, ara @erra"oli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de
/erecho, que ermite entender los fundamentos a$iológicos y al mismo tiemo los límites del
derecho enal y de la ena, y que hace referencia no a quien uede decidir -la mayoría en este
caso., sino a u* es lo ue no puede decidi+ nin,una ao+/a0 ni siuie+a po+
unaniidad.  Bsí entendida, el autor asegura, las garantías de los derechos de todos son los
derechos fundamentales que seala la constitución en un Estado de /erecho# 0or eso, @erra"oli,
ensea que las garantías, incororadas en las constituciones, se configuran no solo como
fuentes e "ustificación e$terna o olítica de la e$istencia del derecho enal, sino tambin como
fuentes de legitimación "urídica y olítica de las concretas decisiones enales# Danifiesta que
2El fundamento de la legitimidad sustancial de la "urisdicción no es, en efecto, el consenso de la
mayoría, sino la !erdad de sus decisiones, que !iene asegurada, de un lado, or las garantías
enales, esecialmente or la estricta legalidad, o sea la ta$ati!idad y materialidad y, or tanto,
la !erificabilidad y refutabilidad de los suuestos de hechos l egales, y de otro, or las garantías
rocesales de la carga de la rueba ara la acusación y del c ontradictorio, o sea del derecho a la
refutación conferido a la defensa# "o se puede condena+ o absol1e+ a un hob+e
po+ue con1en,a a los inte+eses o a la 1oluntad de la ao+/a. "in,una ao+/a0
po+ aplastante ue sea0 puede hace+ le,/tia la condena de un inocente o la
absolución de un culpable #2[GI]# En ese sentido el tratadista italiano considera el car&cter
no consensual ni reresentati!o de la legitimación de los órganos encargados de la "urisdicción
enal y su indeendencia frente a cualquier oder reresentati!o de la mayoría, recisamente
orque la legitimación del "uicio enal reside en las garantías de la imarcial comrobación de
la !erdad1 recisamente orque los derechos fundamentales y sus garantís son , seg%n la feliz
e$resión de Ronald /Vor=in, derechos y garantías 2frente a la mayoría2, tambin el oder
 "udicial a quien se encomienda su tutela debe ser un oder !irtualmente 2frente a la mayoría2,
como lo sostiene en el traba"o de su autoría que comentamos#-las negrillas son mías.#
3# En el asecto que el garantismo es una teoría crítica del Estado constitucional de /erecho,
@erra"oli hace hincai que el garantismo es una doctrina filosóficoolítica de "ustificación del
/erecho 0enal y a la !ez una teoría "urídiconormati!a de las garantías enales y rocesales#
/ice que es una filosofía utilitarista sobre los fines y los fundamentos del /erecho enal, y , al
mismo tiemo, una teoría del /erecho enal mínimo (una y otra sobre el deber ser del
/erecho enal que en gran arte reroduce los rinciios de "usticia y garantía incororados
en los ordenamientos e!olucionados#
En @erra"oli, como @ilosofía 0olítica, el garantismo es una doctrina normati!a sobre el deber
ser del /erecho enal desde un unto de !ista a$iológico e$terno# ;omo teoría "urídica, es una
teoría emírica y al mismo tiemo normati!a sobre el deber ser del /erecho enal desde el
unto de !ista "urídico interno de los rinciios de "usticia incororados en nuestros
ordenamientos, y en articular en las ;onstituciones# En este sentido, ara el maestro italiano,
el garantismo es sinónimo de 2Estado constitucional de /erecho2, es decir, en alabras suyas,
de un sistema que recoge el aradigma cl&sico de Estado liberal, e$tendindolo en dos
direcciones6 de un lado, a todos los oderes, no sólo al "udicial sino tambin al legislati!o y al
e"ecuti!o, y no solo a los oderes %blicos sino tambin a los ri!ados1 de otro lado, a todos los
derechos, no solo a los de libertad sino tambin a los sociales, con el consiguiente surgimiento
de obligaciones, adem&s de rohibiciones, ara la esfera %blica# Es que ara @erra"oli la idea
de la democracia constitucional e$resada or el aradigma garantista es ouesta a la imagen
de la democracia mayoritaria o lebiscitaria# -@erra"oli, 2*arantías y /erecho 0enal2 o# cit# #
7: y 77.
?os diez a$iomas del garantismo enal que @erra"oli seala en 2/erecho y Razón2y que fueron
elaborados or el ensamiento iusnaturalista de los siglos UJ)) y UJ))), son concebidos como
rinciios naturales de limitación del oder enal 2absoluto2 son6
7#Lulla oena sine crimine -rinciio de retributi!idad o de la sucesi!idad de la ena resecto
del delito.
>#Lullum crimen sine lege -rinciio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto.
3Lulla le$ -oenalis. sine necessitete -rinciio de necesidad o de economía del derecho
enal.
4#nulla necesitas sine iniuria -rinciio de lesi!idad o de la ofensi!idad del acto.
A#Lulla iniuria sine actione -rinciio de materialidad o de la e$terioridad de la acción.#
G#Lulla actio sine cula -rinciio de culabilidad o de la resonsabilidad ersonal.#
9#Lulla cula sine indicio -rinciio de "urisdicionalidad, en sentido lato o estricto.#
I#Lulum iudicium sine accusatione -rinciio acusatorio o de la searación entre "uez y
acusación.#
8#Lulla accusatio sine robatione -rinciio de la carga de la rueba o de !erificación.#
7:#Lulla robatio sine defensione -rinciio del contradictorio, o de la defensa, o de
refutación.#
 Bhora bien, Taffaroni, e$resa que @erra"oli no distingue entre oder uniti!o y derecho enal,
 ya que ara ste el oder uniti!o estaría del lado del m&s dbil6 de la !íctima frente al
delincuente y del delincuente ante la !enganza y ante ello, su derecho enal mínimo sería un
rograma de ley del m&s dbil, y sostiene, or tanto, Taffaroni que no hay razones históricas
que ermitan sostener que el oder uniti!o alguna !ez !aya a estar del lado del m&s dbil (
sino todo lo contrario, or lo que la discusión con el abolicionismo se con!ierte en una disuta
sobre un modelo acabado de comleta transformación social, ero a criterio de Taffaroni, oco
dice @erra"oli sobre la cla!e teórica con la que se debe elaborar el derecho enal !igente#[G8]
Taffaroni nos ilustra que el derecho enal de garantías es in!erente al estado de
derec!o orque las garantías rocesales enales y enales no son m&s que el resultado de la
e$eriencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la c&sula que
encierra al estado de olicía, o sea, que son el estado de derec!o mismo$  El derecho enal de un
estado de derecho (dice este autor, or ende, no uede de"ar de esforzarse or mantener y
erfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las ulsiones del
estado de olicía, so ena de erder su esencia y contenido, 2ues de otro modo asaría a
liberar oder uniti!o irresonsablemente y contribuiría a aniquilar al estado de derecho, o sea
que se erigiría en rama cancerosa del derec!o del estado de derec!o"/012 
Cambin 0olaino La!arrete considera que la corriente del /erecho enal mínimo tiene el
acierto de rooner una inter!ención limitada y racional del sistema uniti!o -en consonancia
con el car&cter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del /erecho 0enal y con el rinciio
de inter!ención enal mínima y necesaria. y de fomentar un an&lisis crítico de toda
concentración de oder uniti!o en manos del Estado1 aunque tambin , el indicado autor cree
que no todos los lanteamientos del mo!imiento del /erecho enal mínimo en absoluto son
lenamente lausibles, ues e$isten contradicciones, or lo que este autor ierde
absolutamente la fe en este sistema, ya que, considera al igual que el esaol Fes%s Daría <il!a
<&nchez, que actualmente imera una e$ansión del /erecho enal#
/ice el autor esaol en este orden lo siguiente6 2 el retendido y deseado /erecho 0enal
mínimo y garantista es, a día de hoy (y no obstante la rogresi!a democratización y
racionalización de la mayoría de los ordenamientos, una asiración idealista, una utoía m&s
que una realidad# Cal asiración de un m&s racional y armónico <istema enal se !e
aradó"icamente contradicha or !arios mo!imientos recientes, que caracterizan la actual
0olítica ;riminal# <e trata de mo!imientos fluctuantes, funcionales, !ariables, de muy di!erso
cariz y hasta contradictorios lanteamientos# Bunque no entremos aquí en el an&lisis detenido
de los rasgos que caracterizan al /erecho 0enal de las modernas sociedades osindustriales,
cabe afirmar que los actuales desarrollo del sistema uniti!o conducen, aradó"icamente, a
osturas neocriminalizadoras, y (or ende a la epansión del Derec!o )enal , y no a su
deseada reducción#2[97]
En cambio, nosotros creemos que el ensamiento de @erra"oli, es r&ctico, reconoce la utoía
del abolicionismo y roclama la necesidad del garantismo constitucional, como derecho enal
mínimo, en el marco del Estado democr&tico de /erecho# Es lo que me"or debemos eserar del
derecho ositi!o constitucional, tesis que se imone en el mundo occidental, en contraosición
con el derecho enal m&$imo e$ageradamente uniti!o y desro!isto de defensa de los
derechos humanos fundamentales y en contraosición a la retendida e$ansión del /erecho
enal#[9>] )ncluso en la reforma al ;ódigo de 0rocedimiento enal ecuatoriano de marzo del
>::8 se establece que en la in!estigación enal, el Estado se su"etar& al rinciio de mínima
inter!ención, toda !ez que en el e"ercicio de la acción enal se restar& esecial atención a los
derechos de los rocesados y ofendidos#
 Bnotamos que en la e$osición de moti!os del Bnteroyecto de ;ódigo de garantías enales se
establece que el garantismo enal o derecho enal mínimo es la m&s adecuada al derecho
internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado,
como es el caso de nuestro sistema "urídico# <eala que el garantismo enal se basa en algunos
ostulados6 7# El derecho enal debe resetar los derechos de las ersonas de forma cuidadosa
 y seria1 ># las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en "uicio y en rocedimientos
contradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa tcnica1 3# las autoridades
 "udiciales y no "udiciales -olicía, fiscalía, administración enitenciaria. que inter!ienen en las
distintas instancias enales, deben tener la mínima osibilidad de discrecionalidad, tienen que
 "ustificar sus acciones y ser resonsables de las mismas1 4# todo acto que restrin"a derechos es
controlable "udicialmente1 y, A# el derecho enal es el mínimo necesario ara garantizar la
eficiencia, e!itar la imunidad y roteger a la ersona inocente# -, 49.#