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ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y FORMACION DE CIUDADANIA EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLIVAR (1863 -1886)

LUIS EDGARDO LUNA GONZALEZ

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE:

HISTORIADOR

JOSÉ WILSON MÁRQUEZ ESTRADA ASESOR

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS PROGRAMA DE HISTORIA

CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C.

2010

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ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y FORMACION DE CIUDADANIA EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLIVAR (1863 - 1886)

LUIS EDGARDO LUNA GONZALEZ

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE:

HISTORIADOR

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS PROGRAMA DE HISTORIA CARTAGENA DE INDIAS, D.T. Y C.

2010

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AGRADECIMIENTOS

Para la elaboración de esta monografía conté con la ayuda de los profesores del Programa de Historia de la Universidad de Cartagena, sin la cual hubiera sido difícil su elaboración y por eso a ellos van dirigidos mis agradecimientos.

Igualmente a mis asesores quienes apoyaron día a día el proceso de investigación, redacción y presentación.

A las directivas de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad de Cartagena por poner a disposición el material humano más idóneo en la atención de las dificultades.

Por último doy mis agradecimientos a familiares y amigos quienes incondicionalmente me ofrecieron su colaboración.

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Este trabajo está dedicado a todos los que creen en

la investigación como camino para derrotar la ignorancia;

a la ciudad interna que no nos pone límites; al poder de la

palabra; a los que todos los días son salvados

por ella; a mis padres; a los j

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CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN

8

CAPITULO I: JUSTICIA Y CONSTITUCIONALISMO LIBERAL: UN ORDEN UNA LEY

16

1. EL PROBLEMA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LA CIUDADANÍA EN EL CONTEXTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA NACIÓN LIBERAL

16

 

1.1.Estado y organización legal

20

1.2.Ciudadanía: concepto polisémico

26

2. UNA TEORÍA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: ACCIÓN JUDICIAL EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLÍVAR

29

2.1.

La Constitución del 63

 

32

CAPITULO

II:

ADMINISTRACIÓN

DE

JUSTICIA

EN

EL

ESTADO

42

SOBERANO

DE

BOLÍVAR:

UNA

CRITICA

DESDE

LO

HISTORICO

LEGAL

 
 

1.

LA UTOPÍA RADICAL Y SUS PARADIGMAS

 

42

1.1. Intelectuales y formación jurídica liberal

56

1.2. Aproximación al concepto de ciudadanía en el Estado Soberano de Bolívar.

61

3.

CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLÍVAR.

70

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2.1. Ejercicio del poder judicial en el Estado Soberano de Bolívar

 

70

2.1.1. Asamblea legislativa

 

71

2.1.2. Tribunal superior de justicia

71

2.1.2.1.

Atribuciones del tribunal superior de justicia

 

73

2.1.3. Jueces de provincia

 

76

2.1.4. Jueces de distrito

 

80

2.1.5. El Jurado de revisión

 

83

2.1.6. Jurado de provincia

84

2.1.6.1. Desarrollo del Jurado provincial de calificación

 

86

2.1.6.2. Censura del tribunal por los veredictos del jurado provincial de

88

acusación

 

2.1.6.3.

Censura

del

tribunal

cuando

se

trataba

del

jurado

de

89

calificación

 

2.1.7.

Árbitros como administradores de justicia

 

90

2.2. Normatividad civil y del procedimiento civil

 

90

2.3. Normatividad penal

 

94

2.4. Normatividad procedimental

 

102

2.5. Resocialización del delincuente

 

105

3.

CRITICA AL SISTEMA JUDICIAL CENTRO DEL FEDERALISMO

 

110

 

3.1.

Los Jurados

 

112

CONCLUSIONES

135

BIBLIOGRAFIA

 

140

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INTRODUCCION

Para entender correctamente el exacerbado clima político de la segunda mitad del siglo XIX colombiano, y el sustento ideológico de las reformas macro - estatales a las que se vio sometido el país, incluyendo las de la administración de justicia, es indispensable contrastar las premisas básicas del liberalismo radical de la época, agazapado en medio de las tensiones políticas más intensas, con las expresiones de una legislación que era llamada urgentemente a salvaguardar la justicia, la paz, y la integridad del territorio y de la población 1 .

En un acuerdo firmado el 20 de septiembre de 1861 entre las antiguas Provincias de la Confederación Granadina, una asamblea de delegatarios sustituyó el pacto anterior y la Constitución de 1858, tras una cruenta guerra que dejo más de seis mil muertos.

En los meses siguientes, el general Tomás Cipriano de Mosquera, artífice y promotor de esta revuelta, quedó como dueño absoluto del poder en los Estados Unidos de Colombia - nombre con que se designo la República hasta la promulgación de la Constitución de 1886 - conformada por los Estados de Antioquia, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Santander, Panamá, Boyacá Tolima y Bolívar, y regida por una Constitución de corte esencialmente liberal, sin antecedentes en la historia de la Nación 2 .

En el campo intelectual, el clima no era menos tenso. Cabe recordar que desde muy temprano del siglo XIX, Inglaterra y Francia se consolidaron como potencias económicas, y el agregado de la exportación de las ideas en Colombia se

1 AGUILERA PEÑA, Mario. “La Administración de justicia en el siglo XIX”. En: Revista Credencial Historia. Edición 136, abril de 2001.pp. 8-11 2 RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. Ezequiel Rojas y la primera república liberal. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 1984. 331 p.

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expresaba bastante bien con su influencia en el campo de la filosofía política 3 . En el campo práctico, esto se traducía en una atomización de las líneas de pensamiento que en las peores circunstancias terminaban siendo defendidas en el cambo de batalla.

El pensamiento político se esforzaba por teorizar sobre la organización de los estados, y el logro de por lo menos cinco objetivos: la justicia social, el progreso material, la defensa del Estado frente a agresiones externas, el bienestar general, y el progreso intelectual.

Luego de la independencia de Colombia, los cuestionamientos sobre cómo organizar el Estado, se movieron principalmente entre los que promovían el federalismo y los que se oponían y encontraban en el centralismo el ideal de Estado, o entre los que defendían el liberalismo económico y los que hacían lo propio con el proteccionismo.

Ambas cuestiones aunque antagónicas, se acercaban en un punto determinante:

la necesidad de traspasar el viejo sistema colonial que España había impuesto en estas tierras por más de tres siglos.

Era indispensable entonces, reforzar el sentimiento anticolonial con la propagación de ideas que sobre todo insistieran en la destrucción de los antiguos valores coloniales, despreciados por dogmáticos y retardatarios. Este discurso fue impulsado por un grueso grupo de intelectuales, dentro del ala más reformista de una nueva generación de políticos y escritores 4 .

El pluralismo ideológico expresaba, por un lado, el marcado tráfico intelectual,

el

manifestado en la filtración de obras de teóricos franceses e ingleses, y por

3 MARTINEZ, Fréderic. El nacionalismo cosmopolita. La referencia europea en la construcción nacional en Colombia, 1845- 1900. Bogotá: Banco de la República/Instituto francés de estudios andinos, 2001. 580p. 4 JARAMILLO URIBE, Jaime. “Tres etapas de la historia intelectual de Colombia”. En: La personalidad histórica de Colombia y otros ensayos. Bogotá: El Ancora editores, 1994. 271 p.

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otro, el renovado interés por los asuntos de la administración estatal. En el fondo se pensaba como natural extrapolar ciertas instituciones foráneas bajo el entendido de una supuesta coincidencia de los patrones que funcionaban como causa del desorden social.

Se entendía la sociedad como un ente altamente maleable, al cual podía imponerse un sinnúmero de “armados” funcionales de carácter teórico, con la supuesta ventaja de ser estructuras probadas y funcionales en otras fronteras.

Sin embargo , y aunque resultaban pertinentes ciertas reformas, la cautela con que los intelectuales de la época miraban los avances de los legisladores en materia de la estructuración de los poderes públicos y la consolidación del sistema democrático liberal, era sintomático de lo que en el fondo subyacía : de cierta manera todo se reducía a una marcada ineficacia de los gobiernos post independentistas de remarcar en términos ideológicos el tránsito hacia el republicanismo , con lo que quedaba demostrado el surgimiento de una sociedad cuyos valores sociales tenían sus raíces en la sociedad colonial, con lo cual era de esperarse una transición lenta y problemática.

Así lo entendía José María Samper y su hermano Miguel, cuando continuamente se referían al estado de miseria del país; miseria que entre otras cosas funcionaba como adjetivo moral. La miseria también debía estar en los corazones y los cerebros de los colombianos decimonónicos porque como en el caso de José María, sentían que, por ejemplo, la opción de elegir con el voto ciudadano a los funcionarios públicos, simplemente no era viable.

El mayor de los Samper, quien en sus más famosas obras había pregonado el carácter insoslayable de la elección popular, negaba los artículos que sobre este tópico consignaba la constitución centro federal del año 58. Su creencia en el derecho natural como base del derecho positivo lo puso tantas veces en la

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posición de creer en la libertad individual, que resulta llamativo el hecho de que años después, pensara que esta era mejor restringirla, bajo el entendido de que la tradición española había moldeado trágicamente la sensibilidad americana de tal forma, que unos años de contacto de sus clases cultas con el pensamiento liberal no la habían destruido en la “masa” 5 .

En cualquier caso, la ideología extranjera aparecía como detonante de ciertas prácticas que soportaban las reformas liberales. Se suele asociar, por ejemplo, las corrientes llamadas en forma genérica romanticismo, socialismo utópico etc. con el espíritu de las reformas liberales.

El Romanticismo, insistía sobre las posibilidades del desarrollo del individuo cuando se le dejaba expresar su fondo humano más personal en un contexto de libertad y respeto. Víctor Hugo, por ejemplo, desde su corta estancia como legislador de la Asamblea Francesa en 1872, recordaba constantemente al público como el hombre era en potencia una fuente de desarrollo. El ordenamiento de la sociedad tenía que estar dirigido al desarrollo de esas potencialidades en el marco del respeto de los derechos individuales.

El desarrollo de una economía sostenida, equilibrada , y un sistema de justicia adecuado, decían los socialistas utópicos, Proudhon entre otros, eliminaría la pobreza del mundo para lo cual era necesario la eliminación de los sistemas clasistas y el empuje empresarial como llegó a sostenerlo Miguel Samper 6 .

Sin desconocer este sustento teórico, sería ingenuo pensar en ellas como la fuerza que dio vida por ejemplo a la Constitución federal del 63. Debemos más bien entender dichas reformas como un elemento adicional que permitió sustentar

5 SAMPER, José María. Ensayo sobre las revoluciones políticas y la condición social de las Repúblicas colombianas. Bogotá: Editorial Centro, 1945. 335 p. 6 SAMPER, Miguel. Selección de escritos. Bogotá: Instituto colombiano de cultura, 1977. 340 p.

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las prácticas liberales en un contexto en que eran indispensables ciertas reformas como la del sistema de justicia, que en definitiva, posibilitaran el hecho de que la República, como ente jurídico, económico y social, fuera viable.

En efecto, podemos afirmar en el caso específico de la administración de justicia, tema central de esta investigación, que antes de 1863 las instituciones judiciales mantenían vigente un sistema caracterizado por la falta de codificación adecuada, exceso normativo, dispersión y un conjunto de penas y castigos heredados de la colonia y del viejo sistema inquisitivo, con sus correspondientes características :

imposición de la pena capital , penas infamantes, castigos públicos, falta de independencia respecto a la rama ejecutiva, y en general un desconocimiento de la importancia que tenia aquella para el establecimiento de la paz , la formación de ciudadanía y el respeto a los derechos civiles 7 .

La transformación del sistema judicial hacia uno más “civilizado”, contenía implícito el cuestionamiento a su eficiencia. En efecto, un grueso número de intelectuales benthamistas como Ezequiel Rojas, hacían eco de las palabras del inglés y reforzaban la idea de un complejo normativo sin disposiciones excesivas; reglas jurídicas claras y sencillas. En toda esta transformación, el sistema de juzgamiento por jurados aparecía como una conquista del liberalismo. En el mismo sentido se avanzaba con la abolición de la pena capital y, por supuesto, con la protección más flagrante y manifiestamente reglada de la protección a la propiedad privada y de los procedimientos judiciales para asegurarla. Lo anterior permitía la imposición del capitalismo y la libre empresa, ahora debidamente protegidos en materia jurídica los intereses de los propietarios, a los que el sistema les aseguraba certeza en las reglas de juego.

7 MAYORGA GARCÍA, Fernando. “La administración de justicia en el periodo colonial”. En: Revista Credencial Historia. Edición 136, abril de 2001, pp.3-7.

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Dentro de este contexto de transformación judicial, producto de la imposición del radicalismo liberal, y al que el Estado Soberano de Bolívar debió someterse por mandato de la Constitución Federal de 1863, podemos hablar siguiendo a Lawrence Friedman, de una incipiente “ cultura jurídica, entendiendo por tal dentro del ámbito de la sociología jurídica, el conjunto de creencias, opiniones y expectativas que se tienen con relación al derecho y de forma más concreta, la construcción del derecho a partir de las representaciones individuales 8 .

Todo esto nos hace pensar en la administración de justicia como un espacio de ejercicio de la ciudadanía, o sea una “esfera pública” al decir de Habermas 9 .

En Latinoamérica no se puede pensar que este fue un proceso homogéneo o generalizado. Las instancia creadas desde la sociedad civil por personas privadas que reunidas formaran un público con el propósito de entablar dialogo y debate con el Estado – con instituciones como el poder judicial - fue un proceso de construcción lenta, que historiadores como la brasileña Hilda Sábato identifican como más o menos desarrollado en ciudades grandes, en plena modernización, sobre todo a mediados del siglo XIX 10 .

En su relación con la administración de justicia y la cultura jurídica, que le es inherente, el ciudadano “ejerce” ciudadanía en el sentido de ser esta una representación social. Hacer este contraste tiene sentido entendiéndolo únicamente como mero recurso explicativo, ya que los espacios ciudadanía y cultura jurídica son de difícil diferenciación.

Debe quedar claro que aquí el concepto ciudadanía, a pesar de sus múltiples enfoques, debe entenderse en la “perspectiva de los derechos”, como lo

8 FRIEDMAN, Lawrence M. The legal system: A social science perspective. New York: Russell Sage Foundation, 1975.Vii- 338 p.

9 HABERMAS, Jurgen. Historia crítica de la opinión pública: la transformación estructural de la vida pública. México: Editorial Gustavo Gili, 1997. 352 p.

SABATO,Hilda. Citizenship,political participation and the formation of the public sphere in Buenos Aires, 1850s-1880s, Past and Present, agosto de 1992, núm.136, p.151.

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desarrolla Hannah Arendt , es decir, no como derecho a aquella sino como espacio del ejercicio de los derechos y deberes que la Constitución política consagra. En otras palabras, como el derecho a tener derechos, porque la igualdad del individuo en dignidad no ha sido dada , sino producto de la construcción de la convivencia colectiva con acceso al espacio público, como lo recuerda Lafer Celso citando a Arendt 11 .

Así pues, la Administración de justicia aparece como esfera pública del individuo- ciudadano; esfera donde se verifican los derechos fundamentales compartidos con sus iguales jurídicos.

Cómo esta esfera pública de lo jurídico contribuyó al afianzamiento y fortalecimiento del ejercicio de ciudadanía en el contexto de las reformas liberales del medio siglo XIX colombiano será el objetivo central de esta investigación, con lo cual verificaremos si esta rama del poder del Estado, coadyuvó en la conformación efectiva de aquella.

El primer capítulo abordara un copioso análisis sobre los conceptos de ciudadanía, justicia, y como se relacionan con la imposición del liberalismo de corte radical. El segundo capítulo tratará sobre la estructuración concreta del sistema de justicia en el Estado Soberano de Bolívar y su articulación con otras instituciones para la redefinición del concepto de ciudadanía para lo cual se utilizó fuente primaria básicamente encontrada en el Archivo Histórico de Cartagena (A.H.C). Así mismo rescataremos la importancia de la figura de los Jurados de juzgamiento para el ejercicio de la participación en la esfera pública.

Esta monografía no dará una respuesta absoluta a este cuestionamiento. Tanto la hipótesis de que el sistema judicial y la administración de justicia del Estado Soberano de Bolívar contribuyeron a la consolidación ciudadana, o la contraria de que solo la habrían obstruido y mermado, son muy sencillas para interpretar la

11 CELSO, Lafer. La reconstrucción de los derechos humanos: un dialogo con el pensamiento de Hannah Arendt. México: Fondo de Cultura económica, 1994. 388 p.

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complejidad del asunto. Sin embargo, se han expuesto innumerables reconstrucciones históricas del aparato judicial que harán posible una buena aproximación y permitirán unas conclusiones adecuadas.

En definitiva, al insistir en este trabajo, en un antes y después de 1863 con respecto a la formación de ciudadana en el ámbito de la cultura jurídica, no se intenta decir que antes esta relación fuera nula, sino que se acepta que a partir de 1863 en el contexto de una constitución liberal, la forma de vivir la cultura jurídica cambió en el contexto de las reformas liberales, y por tanto la relación con la ciudadanía, ahora ampliada con la explícita consagración de ciertos derechos, también cambió.

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CAPITULO I

JUSTICIA Y CONSTITUCIONALISMO LIBERAL: UN ORDEN, UNA LEY

1.

EL

CIUDADANÍA EN NACIÓN LIBERAL

PROBLEMA

DE

EL

LA

LA

CONTEXTO DE LA CONSTRUCCION DE LA

ADMINISTRACION

DE

JUSTICIA

Y

El liberalismo radical como corriente ideológica, política y de administración pública, consistió tanto en la reorganización del respectivo esquema de los poderes nacionales, ahora en punto de descentralización, como en un amplio discurso simbólico de hondas repercusiones como lo afirma Jaime Jaramillo Uribe 12 . En este estado de cosas, los legisladores forzaban el cambio social acudiendo a la inveterada costumbre del cambio constitucional como tantas otras veces se había practicado.

Lo que se planteaba continuamente era una reorganización de los poderes políticos locales, siempre en disputa – en desafío, dirían otros –contra la ya insostenible fuerza centrípeta que ejerciera Bogotá y más allá de eso, contra la persistencia de caudillos militares amenazando con sus consabidas prácticas totalitaristas, y a los que el ala radical del liberalismo confiaba en debilitar, al decir de la historiadora Myriam Jimeno Santoyo 13 . Pocos años atrás, la Confederación Granadina parecía haber conjurado algunos de estos miedos, pero el punto de quiebre de la débil Nación se sentía próximo, como una maldición en extremo pertinaz.

12 JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX. Bogotá: Universidad de los Andes y otros, 2002. 368 p.

13 JIMENO SANTOYO, Myriam. “Los límites de la libertad ideológica, política y violencia en los radicales”. En: SIERRA MEJÍA, Rubén. El radicalismo colombiano del siglo XIX. Bogotá:

Universidad Nacional de Colombia. 2006, pp.167-191.

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Luego de trescientos años de dominio colonial español, y de unas prácticas republicanas que aparecían como extrañas a la organización social, el radicalismo liberal del medio siglo colombiano parecía llenar las expectativas de un círculo de población ávido de encontrar respuestas a las nuevas condiciones del mundo occidental.

Las nuevas realidades que planteaban el capitalismo y las democracias impuestas en Estados Unidos, Inglaterra y Francia, ofrecían un modelo de civilidad que anticipaba desarrollo social y de lo que se trataba en el caso colombiano, era continuar el proceso de construcción de la Nación con base a un nuevo paradigma de organización social, en el que el tema de la administración de justicia fue por décadas centro de los más encendidos debates 14 .

Y es que el concepto de Nación que se estaba construyendo tenía que ir más allá de las consideraciones que la veían simplificadamente como el conjunto de los habitantes del país, regidos por el gobierno del poder central; incluso retaba la concepción en la que se la asumía como el conjunto de los individuos compartiendo un mismo origen, un mismo idioma y una tradición común 15 . Quedaba entonces por preguntar:

¿Cómo conciliar la diversidad de orígenes de los colombianos, la segmentación racial, política y económica, con la idea de un proyecto único de nación, aglutinante, en el cual el tema de la justicia tuviera como punto de partida la igualdad ante la justicia y la ley? ¿Cómo reconocer en la administración de justicia un ente soberano, imparcial y justo cuando las diferencias a las que se han

14 MAYORGA GARCIA Fernando. “La administración de justicia en Colombia. Cambios y ajustes históricos en el poder judicial”. En: Revista Credencial Historia. Edición 148, abril de 2002, pp.8-11. 15 Esta noción básica de Nación es recogida hoy día por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y supone una versión simplificada del concepto en cuestión pero útil como punto de partida en el desarrollo que estamos acometiendo.

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aludido más arriba constituyeron el caldo de cultivo para conflictos que hasta la fecha se han reconocido por muchos intelectuales como irremediables?.

Pensemos inicialmente la Nación liberal “soñada”- como lo hizo Benedict Anderson - y diremos que esta fue sobre todo una comunidad que se “imaginó” en términos políticos y culturales, caracterizada esencialmente por su limitación territorial y la imposición de la soberanía al estricto marco geográfico delimitado, en donde residía la legitimación de sus estructuras entre ellas el poder jurisdiccional, y ejercida sobre el individuo ciudadano 16 .

Esta definición resulta apropiada porque relaciona de forma conveniente el surgimiento de la Nación colombiana en el medio siglo XIX, sobre la base del reconocimiento de ciertas tradiciones históricas y de una visible heterogeneidad, que han sido definidas a lo largo del desarrollo social del país. En otras palabras reconoce unas realidades ligadas con las elaboraciones del pasado y que son admitidas como “propias” constituyendo el comienzo de las nuevas elaboraciones sociales.

La Nación de corte liberal, dentro del Estado liberal, sería imaginada por una élite intelectual que a mediados del siglo XIX, vio como posible la imposición de un sistema político, económico y social que propiciara la modernidad. El Estado liberal colombiano y el latinoamericano tienen un origen exógeno, con raíces en el enciclopedismo, la revolución francesa, y en general, una concepción de progreso y riqueza atada al liberalismo económico 17

16 ANDERSON, Benedict. Comunidades imaginadas: Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo. México: Fondo de Cultura Económica ,1993. 315 p. 17 Podemos complementar esta tesis con la de Ernest Gellner, diciendo que la Nación liberal fue además de una comunidad imaginada y construida, una comunidad “verdadera” que pudo superponerse con ventaja a otras y asentarse de forma visible. La Nación sería un artefacto construido a partir de convicciones, fidelidades y solidaridades de los hombres. Gellner nos propone el concepto Nación como el producto de una construcción compleja, en donde continuamente se están enlazando las nociones de identidad y cultura predominantes sobre otras y el proceso de su conjunción. Es obvia la coexistencia y el acomodamiento entre un claro legado

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En el campo de la administración de justicia, encontramos que para la segunda mitad del siglo XIX, castigos como la pena capital, las penas corporales, el exilio forzoso – figuras de larga tradición en el derecho colonial, y usadas igualmente en los primeros años de la república – cada vez más aparecían como instituciones jurídicas bárbaras.

Se hizo entonces indispensable, hacer generales unos derechos y deberes básicos al individuo considerado ciudadano por condición constitucional y legal. Se hizo indispensable el respeto a unas reglas procesales claras de manejo público. Se hizo necesaria la participación del ciudadano común en las “causas” judiciales de su comunidad .Se hicieron necesarias unas declaraciones explícitas sobre la igualdad del individuo frente a la ley, e integrar la idea de “justicia para todos, siempre y en cualquier lugar” 18 .

Podemos afirmar junto con François- Xavier Guerra, que la imposición del Estado liberal a mediados del siglo XIX colombiano responde a lo que él propone como una explícita dualidad entre el concepto de Nación en el sentido antiguo y moderno 19 .

El concepto de modernidad se va afianzando cuando se contrasta con un sentido antiguo de Nación, el cual remite insistentemente al pasado, a la historia real o mítica, mientras que la Nación moderna, como se pensó en la coyuntura decimonónica, se identifica necesariamente con soberanía y libertad. El proyecto a futuro para Colombia se estructuraba con la imposición del liberalismo y un

europeo, y un proyecto moderno que pretendía ser aglutinante porque la soberanía de la Nación se hacía extensiva a todos los individuos a los que se les dio la categoría de ciudadanos. Ver:

GELLNER, Ernest. Naciones y Nacionalismos. Madrid: Alianza Editorial, 1998. 189 p.

18 AGUILERA PEÑA, Mario. Op. Cit p.10 19 GUERRA, François-Xavier. Modernidad e independencia. Madrid: Editorial Mapfre, 1992. p.132.

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modelo de administración de justicia que invocara las nuevas realidades; que se deslindara de las prácticas del derecho colonial, y fuese punto de partida para la construcción de la ciudadanía, establecimiento de la paz y la consideración de igualdad frente a la ley, con unas reglas claras y codificadas de forma adecuada 20 .

Esta transición entre Estado antiguo y moderno es también revisada por Germán Carrera Damas cuando dice que “el Estado independiente nacional deja a tras el colonial, en el momento en que se hacen efectivas las constituciones federales, es decir, cuando las elites criollas se interesan en estructurar un nuevo Estado con principios de inclusión, ante la desaparición del Rey como elemento aglutinador y justificante de la legitimidad” 21 .

La construcción de la Nación y del individuo ciudadano, es por todo esto un proyecto unificador entre las elites y las clases populares. Las elites que dominaron la Colombia del siglo XIX, y que impusieron el radicalismo liberal a través de sus visiones letradas, le entregaron estas al pueblo en el marco de una estructura propia fundada en ideología ajena, lo que siempre implica según nos enseña el teórico francés Pierre Rosanvallon 22 , equívocos y tensiones. Esta forma de construir el elemento nacional no es criticable sino lógica.

1.1. Estado y organización legal.

Con todo lo explicado podemos pensar en

modelo de Estado actuaba como una refundación de aquel, entendiendo

que el advenimiento de un nuevo

esto

20 GUERRA, François-Xavier. Modernidad e independencia. Madrid: Editorial Mapfre, 1992. 406 p. 21 CARRERA DAMAS, Germán.” Del Estado colonial al Estado independiente nacional”. En: Historia general de América Latina. La construcción de las naciones latinoamericanas, 1820-1870. Toma IV. París: Ediciones Unesco, Editorial Trotta, 2003. p.78. 22 ROSANVALLON, Pierre. Por una historia conceptual de lo político: Lección inaugural en el College de France. México: Fondo de Cultura Económica, 2003. 79 p.

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como que se estaba expresando una muestra de evolución social, preámbulo de las más disímiles tendencias civilizatorias 23 .

En esta reorganización de lo público, el establecimiento de un eficiente poder judicial estatal, es decir, la forma institucionalizada o formal de aplicación de justicia, surgía como una incuestionable necesidad porque en ella debían residir las pautas para el establecimiento de la paz y el orden. Lo judicial constituía entonces, la esfera pública a la que el ciudadano accedía con las garantías que otorgaba la constitución política.

Este orden judicial debía expresar dentro de las teorías liberales, las valoraciones políticas y éticas del pueblo, y las representaciones más íntimas de la moral, así como de las costumbres y practicas cotidianas de comportamiento.

La administración de justicia debía tener una doble función: hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución y las leyes para el logro de la paz y la concordia, y al tiempo armonizar esta ejecutoria con las otras ramas del poder público para lograr los fines del Estado, en términos de construcción de ciudadanía, prosperidad y permanencia en el tiempo como ente aglutinante de la Nación.

Estas preocupaciones por adecuar la administración de justicia a todo el sistema institucional, de tal manera que actuara como un ente altamente funcional al

23 Eric Hobsbawm nos dice que la unidad política de los Estados modernos, favorece la unidad social en casos extremos como en la guerra, pero también la consolidación de la economía liberal, ya que puede imponerse a través de reglas claras – normas jurídicas y de procedimientos de justicia - en todo un territorio en que el gobierno puede castigar su incumplimiento. La Nación moderna no tiene barreras internas, por lo cual el mercado capitalista puede perfectamente expandirse y obtener el lucro que desea. Ver: HOBSBAWMN, Eric. Naciones y Nacionalismo desde 1780. Barcelona. Editorial Crítica. S.A, 1991. 206 p.

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servicio de la ideología liberal, resultaban verdaderamente significativas para la segunda mitad del siglo XIX, y resulta mucho más interesante si logramos entender como la estructuración del sistema de justicia pudo determinar la formación de la ciudadanía dentro de estas líneas de pensamiento.

Lo que encontramos para 1863 a partir de la constitución de Rionegro, son los esfuerzos de una clase política en transición hacia el liberalismo, obligada a reorganizar lo público como única manera de quedar entronizada dentro de la visión moderna de las sociedades occidentales.

Estos esfuerzos por crear una sociedad moderna tenían como base la imposición de un Estado del tipo liberal democrático, idea que fue impulsada en Colombia por el movimiento radical de la época 24 .

Lo anterior significaba un reto enorme sobre todo si tenemos en cuenta el pésimo estado de la hacienda pública , las fuertes tensiones entre los partidos tradicionales, el alto grado de analfabetismo, y la consiguiente falta de cultura política entre el grueso de la población.

Todo lo anterior nos lleva a afirmar que los conceptos de ciudadanía y democracia aparecen como incipientes idealizaciones de una elite intelectual, heredera de la burguesía nacional, con posibilidades de ser educada en Europa, ansiosa por materializar la experiencia liberal en nuestro país. Era en definitiva la panacea de desarrollo económico y moral que no ponía en riesgo sus viejos privilegios de clase.

24 KALMANOVITZ, Salomón. “Constituciones y crecimiento económico en la Colombia del siglo XIX”. En: Revista de Historia Económica. Edición 146, mayo de 2008. 23 p.

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Vemos, pues, una sociedad en transición que le apuesta a un proyecto político- económico determinado, y que en ese tránsito a la modernidad adoptó una serie de reformas entre las que se encontraban:

Modelo de economía liberal

Forma federativa de división administrativa

El establecimiento de un orden judicial coherente con las teorías liberales

El concepto de justicia debe entenderse como incorporado dentro de la teoría clásica de la división de poderes, originariamente expuesta por Ch. Montesquieu 25 , y actualizada de forma ingeniosa por autores modernos como Norberto Bobbio 26 .

Debemos entender la administración de Justicia como una facultad ejercida por el Estado de derecho y que busca, dentro del sistema positivo de normas (Constitución, leyes etc.) aplicar y hacer efectivos a los ciudadanos, los derechos y deberes que le corresponden según estas mismas previsiones jurídicas, que deberán ser esencialmente equitativas 27 .

Aquí, el habitante de la Nación se hace ciudadano y los principios constitucionales se proponen como un sistema de proposiciones imbricadas entre sí, con el trasfondo de estructurar las condiciones necesarias para la reproducción del

25 MONTESQUIEU, Charles. Del espíritu de las leyes. Madrid: Editorial Tecnos, 1999. 323 p. 26 BOBBIO, Norberto. Teoría general de la política. Madrid: Editorial Trotta, 2003. 779 p. 27 Dentro de estos parámetros podemos acercarnos a una teoría de justicia legal, circunscrita a la norma jurídica. La norma jurídica como lo explica la teoría de Hans Kelsen, es general y abstracta porque va dirigida a la generalidad de los individuos de la sociedad o a la generalidad de los individuos que gocen de cierto status, pero nunca de forma particular a individuos concretos. Este último aspecto nos lleva a pensar en la discusión sobre la igualdad ante la Ley. Las pautas que dictaba el liberalismo de Estado indicaban una relación entre aplicación de justicia e igualdad ante la norma y ante el sistema judicial en general. Igualdad ante la ley supone la aplicación de los mismos estatutos normativos que reglan la situación en Derecho, pero también, que ante la misma situación jurídica se aplique la misma solución. Ver: KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. México: Editorial Porrúa, 1995. 364 p.

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capital: el respeto a la propiedad privada y la libertad de que el individuo expresara

su voluntad de obligarse y de adquirir derechos 28 .

Las constituciones aparecen entonces como pronunciadas por una decisión conformadora y fundamental para que la sociedad pudiera operar políticamente. El eje de tal pronunciamiento es el individuo llamado ciudadano, en ejercicio de sus atribuciones políticas como fundamento de la Nación, y la única explicación

de la existencia del aparato estatal y el derecho como virtudes esenciales: libertad

e igualdad.

Las constituciones se manifestarán como un complejo de garantías que en el sistema judicial se traducen en un eje de normas sustantivas y procesales que al ser accionadas por el ciudadano, constituirán su cultura jurídica básica y, por ende, la esfera pública por excelencia para ejercer dicha ciudadanía.

Estos postulados políticos se transformaron en derechos positivos escritos para poder lograr que fueran accionables los derechos y libertades, pues solo mediante

el derecho positivo, se puede acudir a la fuerza y a la coacción del Estado

mediante las autoridades, para hacer valer el sistema de normas.

Desde muy temprano los legisladores colombianos se inscribieron a la familia del derecho romano – germánico, con el Código Civil de Napoleón como el antecedente más cercano.

El Estado nacido en la segunda mitad del siglo XIX en Colombia, organizó una estructura para cohesionar de forma adecuada a la comunidad asentada en el

28 Recordemos aquí los estudios de John Rawls, para quien en la tradición democrática occidental, la justicia se entiende como imparcialidad, ya que una norma es justa cuando favorece a todos y cada uno con independencia de sus características. Ver: RAWLS, John. Justicia como equidad:

materiales para una teoría de la justicia. Madrid: Editorial Tecnos, 1999. 323 p.

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territorio de la República. En 1863 la Constitución política de corte liberal, traza unos lineamientos precisos para propiciar el establecimiento de la modernidad. La constitución del Estado Soberano de Bolívar, dentro de los Estados Unidos de Colombia, será prueba de ello.

El Estado de derecho a que hacemos referencia ya había sido trazado por Max Weber 29 , y tenía como elemento decisivo la detentación del ejercicio exclusivo de la violencia por parte de dicho Estado. En otras palabras este responde a la necesidad de monopolizar, concentrar esa violencia como único medio de mantener la paz.

El Estado conserva igualmente el monopolio de la justicia, o dicho de otra forma, su ejercicio exclusivo. En este sentido nos referiremos particularmente a dos puntos esenciales:

La función judicial y jurisdiccional del Estado. La primera se define como la actividad estatal que se manifiesta mediante actos procesales, especialmente el denominado, sentencia 30 . Con la función judicial el Estado decide cuestiones jurídicas controvertidas, mediantes pronunciamientos que adquieren la calidad de verdad definitiva. La función judicial tiene como propósitos:

Resolución de conflictos entre particulares

Resolución de conflictos entre particulares y el Estado

Castigar la infracción a las normas penales

Defender el principio de legalidad o ajuste de todas las normas a la Constitución vigente, otorgándole al ciudadano seguridad jurídica.

29 WEBER, Max. Escritos políticos. Madrid: Alianza editorial, 1991.370 p.

30 NARANJO MEZA, Vladimiro. Op Cit. pp.254-261.

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Por otro lado tenemos la jurisdicción como órgano del Estado que asegura la aplicación de las reglas de derecho establecidas. Corresponde a ella:

El poder jurisdiccional propiamente dicho, entendiendo que cualquier individuo puede por sí mismo o por interpuesta persona, apelar a los tribunales por una acción en justicia, con el fin de precisar el sentido exacto de la norma jurídica establecida. Los miembros de la jurisdicción – magistrados, jueces – tienen así la facultad de interpretar los textos jurídicos.

El poder de interpretación, en el sentido de que jueces y magistrados pueden crear derecho al mismo tiempo que lo aplican, en el caso de textos oscuros o ambiguos cuya interpretación les corresponde. Cuando se presentan en los textos legales vacios o lagunas el juez debe llenarlos, para lo cual utiliza su propio criterio. El juez debe siempre “decir” el derecho, y no puede ampararse en el silencio de los textos para dejar de pronunciarse en el litigio planteado.

El poder de decisión ejecutoria, o sea aplicar de forma efectiva las decisiones.

El poder de dictar cosa juzgada, entendida como el carácter definitivo que asumen las decisiones de los tribunales, lo cual supone que no pueden volverse a discutir o a examinar el litigio en cuestión.

1.2. Ciudadanía: concepto polisémico.

Encontramos que indisolublemente relacionado con el concepto de Estado, está el de Ciudadanía. Para la conveniencia de nuestra investigación, esta puede ser definida - siguiendo la teoría clásica de T.H Marshall 31 - como aquel estatus que posee un individuo que lo liga con un Estado determinado. Encontramos aquí una

31 MARSHALL, T.H. Ciudadanía y clase social. Madrid: Editorial Alianza, 1998.149 p.

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relación de pertenencia a un territorio específico, y a una comunidad nacional, de la cual es sujeto de deberes y derechos.

En un sentido estrictamente político, el ciudadano de una Nación tiene la facultad para ejercer los derechos democráticos que la constitución le otorga, entre los cuales está el de elegir y ser elegido para los cargos públicos que así lo permitan, con las solas excepciones que la ley exprese.

El concepto de ciudadano solo puede entenderse con la aparición del Estado moderno, porque es aquí donde se institucionalizan todas las manifestaciones de la vida del individuo miembro de una Nación. El aparato estatal, crea la figura del ciudadano para vincularlo de forma indefectible con la realidad que significa la organización de esa sociedad. ¿Qué comprende entonces la ciudadanía? En principio incluye la participación activa en los asuntos públicos, y de igual forma exige su responsabilidad, solidaridad y cooperación en la llamada “esfera social”, que incluye por supuesto la obligación al pago de contribuciones o impuestos.

Quizás el punto clave para entender la relevancia del concepto, es la relación de derechos que el ciudadano puede exigir alegando justamente esta condición. El Estado moderno asume la protección de prerrogativas – derechos civiles – con los cuales logra minimizar las desventajas con que el individuo normalmente se encuentra en la convivencia diaria. Estos derechos son exigibles ante el mismo Estado y su cuerpo de instituciones, con lo cual se dice que ser ciudadano lo habilita para iniciar las acciones de defensa en caso de que aquellos sean amenazados o eventualmente atropellados 32 .

32 Conviene aquí recordar lo que nos dice Michael Walzer “El compromiso con la justicia implica el compromiso con la igualdad, y para eso es preciso respetar las libertades individuales de la tradición liberal, pero también respetar una igualdad compleja que tiene dos aspectos: que existan distintos criterios para distribuir bienes sociales como la imparcialidad, el mérito o la parcialidad y es preciso evitar que una sociedad haga un bien dominante que permita poseer todos los demás”.

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Es imprescindible decir que la definición liberal de ciudadanía hace iguales a todos los ciudadanos sin considerar diferencias de raza, clase social, genero etc. Hacia esta perspectiva pretendió enfocarse la construcción del sistema judicial colombiano de mediados del siglo XIX, es decir, derecho a la justicia y consecuentemente el derecho al debido proceso. Los tribunales de justicia se convirtieron en el espacio que institucionalizaban los derechos civiles, y así lo entendieron los redactores de la Constitución Federal del Estado Soberano de Bolívar.

Veremos posteriormente como las dificultades para la construcción de un sistema complejo de Administración de justicia estribaron en la tímida permeabilización de estos ideales y a la poca convicción de que estas libertades podían hacerse realmente efectivas.

Ver: WALZER, Michael. Las esferas de la Justicia: una defensa del pluralismo y la igualdad. México: Fondo de Cultura Económica, 1993. p.130.

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2. UNA TEORIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA: ACCION JUDICIAL EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLIVAR

El análisis de la administración judicial en el Estado soberano de Bolívar nos lleva en primera instancia, a un examen exhaustivo de las recopilaciones normativas, como expresión del “espíritu” o ratio legis que caracterizó a los legisladores decimonónicos. Los códigos expedidos desde la segunda mitad del siglo XIX en los Estados Unidos de Colombia, crearon situaciones jurídicas generales como normas de carácter abstracto e impersonal – derecho sustantivo - a las que acudiría el juez individual o corporativo para desatar los conflictos a ellos sometido por las partes 33 .

De otro lado, la expedición de Códigos de procedimiento aseguraba que la conducta del funcionario competente para aplicar la Ley sustantiva se ajustara al querer del legislador y respetara la política del estatuto regulador de las situaciones generales y abstractas. La política del legislador vinculada a cada código y a cada normativa específica, incluía los mecanismos y recursos de defensa y de accionar de los derechos y libertades.

En definitiva, los Códigos de procedimiento regulaban los mismos derechos sustantivos desde el punto de vista de su acción y de la función de quien debía hacerlos respetar. Esta separación obedecía a conveniencias prácticas porque en el fondo se trataba esencialmente de la misma fuente: la libertad y la igualdad jurídica.

Dentro de la estructura tripartita del poder público, al poder judicial le correspondía la tarea de resolver los conflictos surgidos entre los particulares o entre estos y el

33 CACERES CORRALES, Pablo J. Critica constitucional: del Estado liberal a la crisis del Estado Providencia. Bogotá: Banco de la República, 1989. pp.207-220.

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Estado, con fuerza de verdad juzgada. La solución final de las contenciones, contaba con las prescripciones generales contenidas en la ley de los códigos de naturaleza sustantiva o adjetiva.

La constitución definía cuales jueces podían administrar justicia. A esta norma constitucional tenían que estar sujetos la legislación y demás ordenamientos para la implementación del sistema judicial 34 .

Cada juez creado por la Constitución del Estado Soberano de Bolívar, debía su existencia a una calidad especial del individuo o del Estado, de la siguiente manera:

A-El juez civil dirimía con fuerza de verdad juzgada los conflictos entre relaciones privadas y originadas en actos jurídicos contractuales, extracontractuales y las demás fuentes de las obligaciones. El sujeto que define su existencia (la justifica) es el individuo en cuanto parte de relaciones jurídicas civiles. El juez de este individuo es el juez civil, el interés es de orden privado y por ello, renunciable. El individuo en civil es titular de derechos personales o patrimoniales rodeados de garantías de la propiedad privada, esencialmente renunciables, y es responsable por las obligaciones colaterales engendradas en las fuentes de las obligaciones 35 .

B- El Derecho penal, mientras tanto, respondía constitucionalmente a un interés nacional en cuya defensa se comprometía de forma especial el aparato estatal y la dogmática jurídica. Así se expresa claramente en los apartados de los Informes de Gobernación que corresponden al tema del manejo de la justicia.

Dentro de este marco, el derecho penal no desconocía que el delito daña derechos y libertades individuales, por lo cual se estipulaba que el delincuente

34 ídem. p.230 35 Código civil del Estado Soberano de Bolívar. Edición oficial. Cartagena: Tipografía de Araujo 1884, 395 p.

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indemnizara, y el mismo juez podía aplicar la indemnización a petición de parte civil. El juez penal analizaría: conducta, circunstancias personales, circunstancias del hecho, daño causado, interés público lesionado y gravedad 36 .

El sujeto aquí es el sindicado y no ejerce el derecho como en el mundo civil, sino que es una persona que subvierte el orden y con su conducta causa daño a la sociedad y a particulares. El delincuente se coloca en la situación de pérdida de su libertad e igualdad (prohibición de los derechos políticos). En civil, el individuo va voluntariamente para exigir protección legítima de sus derechos y libertades. En penal el individuo va conducido para recibir el castigo. En penal, al individuo se le protegen sus derechos pero al mismo tiempo se le reprime su conducta prohibida. El juez penal existe porque existe el delincuente y el doble interés de la sociedad y de las personas agredidas. El protocolo del juicio penal es encontrar la verdad real y no la procesal (pruebas aportadas por las partes).

De otro lado, se instituyó el control de las instancias: la justicia se visualizaba como un orden jerarquizado, por lo cual los asuntos sometidos a ella, debían estar vigilados por trámites verticales o sea por los superiores de los jueces de instancias de tal manera que las actuaciones del a quo (juez inferior) fueran controladas por el ad-quem (juez superior).

La competencia de cada juez debía estar definida antes del cometimiento de los hechos a él sometidos (juez constituido). El juez y los procedimientos no solo tenían que conocerse con anticipación, sino que era prohibido el juez ad- hoc o impuesto para un caso particular.

36 Código de procedimiento en los negocios criminales del Estado Soberano de Bolívar. Edición oficial. Bogotá: imprenta de Medardo Rivas, 1873. 139 p.

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En definitiva, los legisladores optaron por un tipo de derecho que privilegiaba la norma escrita por sobre la costumbre o uso consuetudinario como es usual en el sistema jurídico anglosajón o common law. El sustento jurídico base para estas reformas son las Constituciones Federales promulgadas después de 1863, en donde se evidencia un desarrollo en materia de protección de las libertades civiles lo que en principio nos llevaría a pensar en la eventual formación de un tipo de ciudadanía de índole esencialmente liberal.

2.1. La constitución del 63.

El acto constitutivo de la Constitución promulgada el 8 de mayo de 1863, era sin embargo, una sobria declaración que expresaba principios liberales de honda tradición europea, pero no comprendía aún el punto de quiebre con la vieja práctica legalista española de principios del XIX , caracterizada por la incapacidad de proveer un cuerpo normativo simplificado y coherente.

El hecho de la permanencia de algunas de estas viejas prácticas en el sistema judicial de los Estados Unidos de Colombia, suponía la continuidad de un sistema excesivo, prolífico en leyes, disperso en normas y que reflejaban aún la latencia de un viejo estado de cosas que se negaban a desparecer rápidamente.

La declaración de la división tripartita del gobierno de la Nación - Ejecutivo, Legislativo y Judicial - y que tenía su aplicación homóloga en cada Estado de la Federación, era la afirmación de un cariz democrático que apenas se sostenía en la práctica, en sociedades particularmente divididas por condiciones raciales y económicas.

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Al adentrarnos en el análisis del Sistema judicial nos encontramos ante una expresión más o menos ordenada de distintas declaraciones rectoras, contenidas en el Artículo 15 de la Constitución Nacional 37 .

Como hilos conductores, el respeto a la vida y a la libertad personal condicionaban el ejercicio del sistema judicial a una serie de imperativos que inevitablemente lo moldearían, y que aparece como un acto persistente de los legisladores por estar desafiando la permanencia de las viejas estructuras de pensamiento y de construcción de valores sociales.

La declaración de Derechos podemos comentarla dividiendo sus 16 artículos en tres grandes bloques temáticos:

Libertades civiles o principios reguladores directamente relacionados con el derecho a la expresión del pensamiento (libertad de imprenta, libertad de tránsito, de palabra, de movilidad, de trabajar, de enseñanza, de asociación, de ejercer profesión u oficio).

Derecho a la propiedad

Derecho al debido proceso

La inviolabilidad de la vida humana subyace de forma evidente en cada una de estas declaraciones y su correspondiente expresión en términos de respeto al ciudadano - sujeto procesal, interesaba mostrar un avance que indicara esta relación. Por un lado, la Constitución federal ordena a los Estados el compromiso de no decretar la pena de muerte en ningún caso. La pena corporal no debía sobre- pasar los 10 años y se consagraba el principio de la no detención extrajudicial.

37 Constitución de los Estados Unidos de Colombia sancionada por la Convención Nacional el 8 de mayo de 1863.Bogotá.1867. Imprenta y estereotipa de Medardo Rivas.

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En el título XV de dicha Constitución titulado “De la administración de justicia”, están estructurados los componentes de la rama judicial y definida la Corte suprema de Justicia como la más alta instancia judicial, compuesta por siete magistrados de naturaleza vitalicia.

Para ser magistrado se debían cumplir con los requisitos de ser colombiano por nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener por lo menos treinta y cinco años, y haber sido magistrado de algún Tribunal Superior.

Pero ¿Qué eran estos principios que los constituyentes del 63 plasmaron? En esencia constituían una clara referencia de la necesidad de civilizar la aplicación de justicia que para principios del siglo XIX, preveía la pena capital, los castigos infamantes, y la imposición de tribunales excepcionales de juzgamiento.

Y es que culminado el proceso independentista, aparecía como imperativa la aplicación de normas severas para el logro de un orden y estabilidad particularmente turbados por las guerras 38 .

Es así como los delitos considerados como graves para el orden político y social eran castigados con pena de muerte. En esta categoría dice, Mario Aguilera Peña, estuvieron los delincuentes de cuello blanco, los simples ladrones, los traidores y los conspiradores.

La pena capital a los ladrones de cuello blanco fue impuesta por el General Santander cuando en octubre de 1819, expide un decreto condenando a muerte a quienes fueran hallados culpables de la malversación del erario público tras un juicio previo de carácter sumario.

38 AGUILERA PEÑA, Mario. Op.cit. p.8

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En los años siguientes, las medidas contra la delincuencia urbana se ampliaron. Como consecuencia de ello, se sancionaron disposiciones como la Ley de los ladrones de 1826, llamada así por la frecuencia de los hurtos, y por la incapacidad de los funcionarios que retardaban o no eran diligentes en sus obligaciones de ejercer pronta y efectiva justicia. El proceso era sumario y debía desarrollarse incluso en días feriados; si alcaldes, jueces o abogados no observaban la norma, eran objeto de multas. Se castigaba con pena de muerte a dos o más ladrones que concertados, cometieran el hurto haciendo uso de escalamiento y armas de fuego.

Las prevenciones promovidas contra la criminalidad también incluían el castigo a los delincuentes políticos. Por decreto de 1828 y también mediante procedimiento sumario se estableció la pena de muerte y la confiscación de los bienes de conspiradores y traidores a la patria, exceptuando bienes que constituyeran dote, y el tercero y quinto de los bienes de la mujer y de los herederos forzosos. Se castigó con destierro a los encubridores, y a los que esparcieran falsas noticias, como también a los que abusando de su ministerio inspiraran el desaliento o espíritu rebelde.

Los intelectuales radicales del siglo XIX, influenciados por los principios del humanitarismo francés, consideraban que la pena capital era la forma más anticuada que tenía una Nación para sancionar a sus delincuentes. En uno de sus artículos periodísticos Manuel Murillo Toro afirmaba que:

El sistema penal conocido es el más propio para corromper las costumbres. Una legislación que para extinguir el asesinato manda asesinar entra en un círculo vicioso en que habría de agotar sus fuerzas sin poder realizar sus propósitos. No se consigue desarrollar el sentido moral con ejemplos que lo conculcan…si esta sociedad fuera cristiana, eso bastaría para

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que no matara. Y si fuera simplemente deísta, no mataría porque Dios no mató a Caín, sino que únicamente lo condenó a esconder su faz de las miradas de otros hombres, dando así desde el primer crimen el programa de la penalidad social. 39

La contundente diatriba ideológica entre liberales y conservadores por la abolición de la pena de muerte se había iniciado desde el año 1849 cuando fue abolida exclusivamente para los delitos políticos de sedición, rebelión, traición y conspiración, pero se seguía aplicando para los delitos comunes de parricidio, asesinato , envenenamiento, piratería y cuadrilla de malhechores.

Para estos delitos solo sería abolida en 1863 con la Constitución de los Estados Unidos de Colombia; sin embargo en el Estado de Santander, en su constitución de 1857, ya se había consignado el principio de la inviolabilidad humana (Titulo II. Art. 3) como un derecho que el Estado reconocía a sus miembros 40 .

La práctica de la pena de muerte en la historia de Colombia ha ido de la mano con el proceso de formación del Estado - Nación, y con excepción de la Constitución liberal de 1863, las demás cartas políticas que fueron expedidas en el siglo XIX - 1821, 1830, 1843, 1853, 1858 y 1886 - y sus códigos penales nacionales de 1837 y 1890, e incluso el Código Penal del Estado de Cundinamarca de 1858, desconocieron la protección del derecho fundamental de la vida humana.

Fue el Acto Legislativo Numero 3 de 1910, el que puso término final a esta práctica que en nuestro medio hundía sus raíces en lo más lejano de los tiempos precolombinos y de dominación española y que ni siquiera la independencia logro

39 TORRES ALMEIDA, Jesús Clodoaldo. Manuel Murillo Toro: caudillo radical y reformador social. Bogotá: Ediciones el Tiempo, 1984. p.179

40 HERNÁNDEZ VELASCO, Héctor Elías. La pena de muerte en Colombia 1821-1910. Bucaramanga: (Sic) Editorial, 2007. p.6

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desterrar; esta decisión daría paso a un significativo cambio en la idea de lo que debía ser la aplicación de justicia como condena retributiva y como política de Estado. Con el imperativo de aplicar estos principios rectores, la Constitución del Estado Soberano De Bolívar, Estado constitutivo de la Unión, promulga la Constitución de 1860 pero amplía el marco de operatividad de aquellos, haciendo construir ejemplos de un orden distinto del inquisitivo y centralizado 41 .

En el Título 4 “De las garantías y deberes “, se da por sentada una noción básica de carácter democrático, como elemental regla al sujeto procesal y garantía de justicia:

Articulo 11. El estado garantiza a sus miembros:

2- La seguridad personal; de ningún modo que ningún boliviano puede ser privado de su libertad , sino por un hecho punible declarado como tal por leyes preexistentes o para ser juzgado cuando conforme a las mismas leyes se decrete su prisión por estar acusado o sospechado de haber cometido alguno de esos hechos punibles. Queda expresamente prohibida la prisión por deudas.

6-El juicio por jurados tanto , para declarar con lugar el juzgamiento , como para calificar los hechos punibles , i declarar quienes son responsables de su comisión, en todos los casos en que se proceda , por delito o crimen , castigado con pena corporal o con la perdida de la libertad del individuo por más de un año. Esceptuase los juicios por delitos políticos,

41 MENDOZA C. Alberto. Provincia de Cartagena, Estado Soberano de Bolívar: poblamiento y división política. Sincelejo: Gráficas Lealtad, 1996. pp. 186-191.

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los de responsabilidad contra los funcionarios públicos por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones i los que espresan las atribuciones 1ª i 2ª del artículo 61.

7-La igualdad de los derechos individuales frente a la ley por lo cual no puede establecerse diferencia proveniente de fuero, privilejio, distinción profesional o clase.

8-La inviolabilidad de todos los escritos privados con las restricciones que establezcan las leyes en los casos en que su examen sea necesario en juicio como prueba de un delito o de una acción civil.

Artículo 12 .No se puede imponer en ningún caso la pena de muerte por delitos cometidos contra las leyes del estado.

Artículo 14. Nadie podrá ser obligado a dar testimonio en causa criminal contra si mismo, ni contra su consorte, ascendientes, descendientes, o hermanos.

Articulo 57 .El poder judicial se ejerce por el tribunal superior del estado y por los demás tribunales y juzgados que la ley establezca.

Artículo 58: el tribunal superior se compone de tres ministros elegidos directamente por el pueblo.

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Artículo 64: el ministerio público se ejercerá por un procurador, elegido directamente por el pueblo y por los demás empleados subalternos que señale la ley.

Mientras tanto, la última constitución del Estado Soberano de Bolívar dada el 1 de abril de 1865 y expedida por la convención del Estado, dispuso:

Artículo 11: Son ciudadanos los bolivianos mayores de veintiun años, o que sin llegar a esta edad sean o hayan sido casados o legalmente emancipados.

Artículo 14: Todos los ciudadanos del estado son electores y elegibles para los puestos públicos pudiendo la ley exigir para estos últimos cuando lo estime conveniente el requisito de saber leer y escribir.

Artículo 17: Los empleados de elección popular serán nombrados por el voto directo y secreto de los ciudadanos en los términos que disponga la ley.

Artículo 18: Son empleados de elección popular sin que la ley pueda darles otro origen, los siguientes:

[…] 6-Los ministros del Tribunal de Justicia del mismo Estado.

Artículo 39: Toda disposición de carácter legislativo llevará el nombre de Ley; los fallos que pronuncia la asamblea decidiendo los juicios que le están atribuidos se llamaran sentencias. Las demás providencias se llamarán resoluciones.

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Articulo 49. El Poder Judicial se ejerce en determinados casos por la Asamblea Legislativa, como gran jurado del estado y ordinariamente, por un Tribunal Superior de Justicia y por los demás Tribunales y Juzgados que establezca las leyes.

Artículo 55. El ministerio Público se ejerce ordinariamente por el Procurador General del Estado y por los demás empleados subalternos que establezca la ley.

En esencia estas particularidades cumplían en el papel una consignación superior constitutiva del modelo político que se estaba gestando y que abogaba por desenclaustrar el arquetipo anterior.

Esta perspectiva provocó una puesta en escena donde al ciudadano, se le insistía en hacer uso de la confianza que el Estado le brindaba en la difícil tarea de construir el Estado y la Nación colombiana.

Estos intentos de crear un aparato de justicia eficiente tropezarían continuamente con por lo menos tres grandes problemas:

La incapacidad de que funcionara como una rama con presencia en todo el territorio nacional.

Que respondiera a la demanda de los asuntos.

Que suscitara la confianza pública.

En el siguiente capítulo detallaremos la forma como fue construida la sociedad bolivarense en términos de administración de justicia, es decir, la conceptualización legal y doctrinaria de esta trayectoria de aplicación y proyección política en el camino hacia la definición del concepto de ciudadanía y democracia todo dentro del contexto de los ideales liberales del siglo XIX.

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Dentro de este enfoque insistiremos en un tipo de estudio en el que relacionaremos los conceptos de justicia y ciudadanía, ambas expresiones de elaboraciones institucionales más allá de lo simplemente legal, esenciales en la forma de gobierno conocida en términos generales como democracia liberal.

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CAPITULO II

ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLIVAR:

UNA PERSPECTIVA CRÍTICA DESDE LO HISTORICO - LEGAL

1. LA UTOPIA RADICAL Y SUS PARADIGMAS

Es notable como en ese espacio político que impuso el liberalismo, se materializó una especie de tensión muy básica entre el sistema de justicia y las prácticas cotidianas de transgresión a la ley, sin llegar a afirmar que los habitantes del Estado Soberano de Bolívar fueran proclives a la transgresión normativa. De hecho, algunos funcionarios en 1868, afirmaban con cierto romanticismo que:

[L]a índole jeneralmente pacífica de los pueblos de esta provincia proporciona rara vez ocupación en materia criminal: el ejercicio de la autoridad en ellos se reduce casi siempre a breves procedimientos de policía correccional; i si existiera un buen cuerpo de policía organizado i sostenido por el Estado, serían menos frecuentes los casos de heridas i maltratos que tienen lugar en las riñas, por falta de medidas preventivas [….] 42 .

De todos modos sí resultaba cierto que la composición de un eficiente modelo de administración de justicia, resultaba ser apenas un paso para el establecimiento de una deseada y utópica paz social. La inclinación liberal de la Constitución federalista recompuso el panorama, la visión de los objetivos, el trazado de las

42 Informe anual del Gobernador de la Provincia de Cartagena [1868].En: Informes de los Gobernadores de las Provincias del Departamento de Bolívar, 1861-1881 (compilación). Editor:

Sergio Solano. Universidad de Cartagena. Colección El taller de la Historia. 2007. p.96

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líneas de estrategias para el desarrollo y sus movimientos al interior de las prácticas sociales, y de muchas formas predispuso el lenguaje diario, en función de las que aún, para ya muy entrado el siglo XIX, resultaban novedades, no resueltas, ni digeridas. Llama la atención , sin embargo, como el discurso sobre lo que “debía” ser la justicia, era defendido con claridad doctrinal, como cuando se afirmaba:

[P]or más que se quiera, Señor Secretario, desconocer la alta importancia de la administración de justicia, preciso se hace reconocer, que ella da por resultado la mejora de la condición social i moral del pueblo con la seguridad que cada cual tenga de que los derechos que las leyes declaran le serán mantenidos por los jueces el día que les sean disputados, i traen consigo la morijeración de las pasiones que estrabian al individuo i lo precipitan al crimen cuando falta en la sociedad la certidumbre que serán castigados 43 .

O se insistía que:

[E]s tan inconcuso el principio de que la buena administración de justicia es la base fundamental sobre que descansa toda la sociedad culta i bien organizada, que a nadie, desde el primero hasta el último de los hombres le ocurra duda de su exactitud. Por eso es tenida como la mejor organización social, aquella en que es más fácil i más segura para sus asociados la obtención de aquel beneficio, que en epitome es lo siguiente: “dar a cada uno lo que le pertenece.”En estas pocas palabras está compendiada la gran ciencia de administrar justicia, porque ellas implican respeto a la propiedad, a la libertad i al derecho ajeno. Ellas desde muchos siglos atrás, se vienen

43 A.H.C. Informe del Procurador General del Estado. Gaceta Oficial del Estado Soberano de Bolívar. Cartagena, 19 de octubre de 1865. p.3

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transmitiendo de jeneracion en jeneracion, como de derecho natural, i yo me permitiría añadirles, para que el pensamiento envolviera todo lo que la humanidad pudiera apetecer, estas otras: sin la menor demora 44 .

El mismo sentido de la participación ciudadana en la construcción de la civilidad, resultaba muchas veces ambiguo, pero el sentido de las propuestas resultaban estar sostenidas en una base de cierta incuestionabilidad y dentro de ese esquema se reconocía la práctica cotidiana de derechos, elevados a rango constitucional, como remedio para evitar un futuro desconocimiento.

En la otra orilla, el individuo - ciudadano, a la vez que reconocía la existencia de estos derechos, parecía renuente a aceptar sus obligaciones correlativas.

La esfera pública de las que nos habla Hannah Arendt, oficiaba como espacio de la cultura jurídica activa en cuanto reconocer e internalizar sus derechos dentro del Estado, pero apenas si había un reconocimiento de las obligaciones y deberes complementarios 45 .

Ese desequilibrio inherente a una democracia en gestación, lo vemos evidenciado en palabras del Gobernador de la Provincia de Cartagena, quien para el año de 1877 afirmaba con cierto desdén cínico que:

[N]o hay ciudadano por ignorante que sea, i por retirado que viva de los grandes centros de población, que no sepa que la constitución de Rionegro garantiza la inviolabilidad de la vida, la propiedad, la libertad , el libre uso i comercio de las armas; pero al mismo tiempo no comprenden o no quieren comprender, que cada una de sus garantías tienen sus restricciones i limites; ignoran o aparentan ignorar que esa

44 A.H.C. Informe del Procurador General del Estado. Gaceta oficial del Estado Soberano de Bolívar. Cartagena, 13 de agosto de 1871. pp.135 -136. 45 ARENDT, Hannah. Op.cit

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misma constitución i normas legales , imponen obligaciones i deberes que en lo general no cumplen, i de aquí esa lucha constante de los ciudadanos entre sí, i de estas con las autoridades[…] 46 .

El texto, que en principio pudiera traducirse en el simple malestar de un funcionario por el desacato constante de las leyes, nos permite rastrear luego de una mirada más atenta, hacía donde estaban dirigidas las acciones de la política radical en tiempos del liberalismo, y como el establecimiento exigía de sus ciudadanos la acción en respuesta, entre otras, el uso del sistema de jurado en su doble rol de derecho y obligación.

Encontramos que la acción judicial, en la administración de justicia del federalismo, saneó los dilemas sobre que debía ser protegido, esto es, los bienes jurídicos que correspondían ser salvaguardados como objetos inequívocos 47 .

En el capitulo anterior de esta monografía hicimos innumerables referencias a las disposiciones constitucionales que en este sentido se previeron, pero ¿cómo se desarrollaron conceptualmente estos patrones? y ¿cómo se definieron en la práctica? Para responder a lo primero, resulta en extremo pertinente el uso del periódico oficial de instrucción pública, La Escuela Normal 48 , en aras de revisar con detenimiento , los paradigmas oficiales alrededor de los bienes jurídicos motivo de garantía, en el sentido de ser cumplidos por acciones judiciales concretas y que como hemos insistido , resultan claves para entender, dentro del contexto del liberalismo, su función como edificadora de ciudadanía en la República liberal como parte de la construcción de la Nación liberal.

46 Informe del Gobernador de la Provincia de Cartajena [1877]. En: Informes de los Gobernadores de las Provincias del Departamento de Bolívar, 1861-1881 (compilación). Editor: Sergio Solano. Universidad de Cartagena. Colección El taller de la Historia. 2007. p.153 47 AGUILERA Miguel. “La legislación y el derecho en Colombia”. En: Historia extensa de Colombia. Volumen XIV. Bogotá: ediciones Lerner. 1965. 487 p. 48 La Escuela Normal. Periódico de instrucción pública. Bogotá octubre 26 de 1872, numero 95. Tomo III.

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Como hemos dicho, La Escuela Normal actuaba como periódico oficial de la educación pública de los Estados Unidos de Colombia y como rezaba en su epígrafe, se publicaba todos los sábados y se distribuía gratis a todas las escuelas públicas primarias de la República. Dentro de sus secciones ordinarias figuraba el llamado “Manual del ciudadano”, especie de cartilla con lecciones sobre este tópico, al final de las cuales se incluía un cuestionario para ser respondido.

La descripción de estos conceptos será clave para entender los bienes jurídicos objeto de protección judicial; protección que se entendía debía ser atendida por todos los funcionarios del Estado, incluyendo de forma especial el departamento de policía, como bien se recalcó en el siguiente informe de 1867:

[L]a falta de una lei que haga eficaces los procedimientos de la autoridad –la falta de fondos en las cajas municipales de los Distritos que se encuentran en tristísimo estado por la escasez de rentas con que cuentan– i más que toda la falta de atención que las Corporaciones municipales han prestado a los deberes que les impone la Constitución del Estado, han cooperado poderosamente a impedir el establecimiento de una buena policía. Juzgo que deben espedirse disposiciones que sin violar las garantías individuales, remedien los males que sufre la comunidad 49 .

Se plantea en primera instancia, el cierre de cualquier discusión sobre el derecho natural y se impone este concepto bajo el entendido de que:

“171. Como los derechos individuales no son merced de la sociedad ni de gobierno alguno, sino de las condiciones morales del hombre tal como lo fue formado por Dios, su reconocimiento i garantía no pueden ser limitados por

49 Informe del Gobernador de la Provincia de Cartajena sobre la marcha de la administración pública en dicha provincia [1867]. En: Informes de los gobernadores de las provincias del departamento de Bolívar, 1861-1881 (compilación). Editor: Sergio Solano. Universidad de Cartagena. Colección El taller de la Historia. 2007. p.91.

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constituciones o por fronteras ellos corresponden a todo hombre por la razón de ser hombres; así en Colombia se les aseguran no solo a los que habitan en el territorio sino también a los que transitan por él” 50 .

El desarrollo de esta prerrogativa se expresaba de forma clara con las siguientes manifestaciones en el campo práctico de la doctrina constitucional:

a) Rechazo a la esclavitud “como negación por completo de la naturaleza humana i de la lei divina…”. [170].

b) Respeto a la vida del hombre, porque esta “no es propiedad suya ni de la sociedad, sino de Dios único ser que tuvo el poder i la voluntad de impartirla a cada una de sus criaturas…”. [172].

c) El uso de la legítima defensa como motivo de antijuricidad de la conducta típica de homicidio y en tal sentido “el que da muerte a uno de sus semejantes, en cualquier caso que no sea el de imprescindible para defender su vida, comete el mayor i mas reparable atentado…”. [172].

d) La función de la pena dirigida al “resarcimiento del daño producto del delito i no a la realización de dicho mal por medio del castigo; siendo entonces que son preferibles las penas que conduzcan a la reparación y a la rehabilitación del delincuente”. [174].

e) En tal sentido para el año de 1872, la pena corporal de 10 años se juzgaba como suficiente para purgar las mayores infracciones a la ley, y por eso se insistía en que “los más grandes crímenes no proceden del cálculo de las penas que les estén señaladas en las leyes, sino del ímpetu de pasiones que por falta de educación i de sanciones, han llegado a un desarrollo excesivo. Por ello es un error pretender que el rigor de las penas de la lei supla al preservativo de los hábitos i las enseñanzas de la moral. Estos hábitos i enseñanzas son las verdaderas garantías para una sociedad; i

50 La Escuela normal. Periódico oficial de instrucción pública Bogotá, Octubre 26 de 1872 .Numero 95 Tomo III. pp.341-343

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cuando ellas faltan, las penas atroces o no son aplicadas, a pesar de la lei por su misma atrocidad […]”.[176]

f) La reafirmación de la libertad individual con el único límite que la libertad del otro y en tal sentido “la libertad pues de cada individuo, o sean las manifestaciones de su actividad, no deben tener en ninguna parte, como no tienen en los Estados Unidos de Colombia, otro límite que la libertad de otro individuo; es decir, que cada uno tiene la facultad de hacer o de omitir todo aquello de cuya ejecución u omisión no resulta daño a otro individuo o a la comunidad”. [177]

g) El concepto de seguridad personal como garantía de no ser detenido sino “por vía de pena, o por un motivo criminal que haga la prisión o detención de todo punto necesaria.[179]

h) En tal sentido “las leyes que erijen los hechos en delitos i que señalan las penas a los ejecutores de esos hechos, dan la posible seguridad de su imparcialidad i justicia cuando han sido expedidas como principios jenerales, revelados por la razón i la experiencia, i no como redes tendidas a determinados individuos o como medidas ajustadas a circunstancias o casos conocidos de antemano”.[180]

i) Para completar este paradigma se insistirá en que “la sola i universal garantía para que la justicia humana lo sea en cuanto pueda serlo, consiste en que el acusado se le dejen medios i libertad de defensa, i en que se le auxilie en esta cuanto sea necesario para que la acción o acciones por la que se le juzgue, aparezcan como hayan sido en sí mismas i con las circunstancias que las puedan caracterizar”. [182] 51

Estas afirmaciones fomentaban cierto recelo entre funcionarios que consideraban que su exceso o mal entendimiento, degeneraría indefectiblemente la pretensión original de la Constitución. Es así como encontramos que los llamados de ciertos funcionarios a limitar el uso de algunos derechos, no son para nada despreciables:

51 Los números que aparecen al final de cada apartado en esta sección y la siguiente, corresponden a la numeración original de la cartilla en su LECCION VI.

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[T]odo el mundo conoce lo inclinada que ha sido siempre la población cartajenera a divertirse; pues bien, aquellos grandes bailes públicos tan celebrados, se han hecho ya imposibles por la inmoralidad desplegada por algunos insolentes, permitiéndose en presencia de las Señoras, que en todo país civilizado infunden respecto a los hombres con quienes tienen la bondad de asociarse, las maneras más libres i las acciones más indecorosas i descorteces.

El teatro mismo está en vísperas de ser cerrado por la policía, porque aquella cátedra de moral –aquel correctivo agradable– sirve de escuela de desórden i descortesía. A veces no puede verse claramente de un palco a otro que esté un poco distante, porque el humo de los cigarros se interpone como una nube para ocultarnos las hermosas estrellas que los adornan; i se notan el hastío de las Señoras que no solo sienten el malestar que producen la aspiración del humo del cigarro, sino el disgusto i desconsuelo que les causa el poco respeto i consideración son que les trata.

I no es solo: la grita, las exclamaciones, los equívocos picantes, lanzados en voz alta, aun durante la representación, con más, los silbidos & &, hacen que toda persona que se estime en algo, se fastidie i que concluya por alejarse de esa inmundicia.

Lo que pasa en el teatro se repite en mayor escala en las calles i plazas públicas; i al encararse la policía, se le contesta con mayor libertad de la palabra sin limitación -la seguridad

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personal i toda esa serie de garantías tan estúpidamente escritas i mas irracionalmente interpretadas i practicadas. 52

El testimonio continúa con afirmaciones más contundentes:

¿[A] dónde vamos, pues, Señor Secretario? – Qué país es este, en donde constitucionalmente se pueden llenar de insulto a las autoridades en su propia cara, desprestigiando a los mismos que están encargados de dar garantías? Aquí se cree que dos o más personas pueden concertar la comisión de un delito, es decir: ejecutar lo que en todas las lejislaciones del mundo se llame conjuración o conspiración para cometer un delito; i si no lo lleva a cabo, no hai ningún hecho punible. Otros conciertan declarar, i declaran en efecto, falsamente, para deshonrar a una familia, o robarle judicialmente su hacienda; i probada la falsedad de las declaraciones, no se comete delito, porque no se ha hecho otra cosa de la garantía de la palabra. No hai calumnia: no hai nada Sr. Secretario; ¿es posible vivir en esta sociedad, entendiéndose de esa manera la Constitución? Claro es que nó; i yo creo que es tiempo de que los Estados promuevan algo para aclarar las tan repetidas garantías: de otro modo el desborde toca ya a las puertas de nuestra sociedad. 53

En el otro extremo se halla la protección de la propiedad privada que como veremos más adelante, encontrará un férreo cuidado en los Códigos civiles de los Estados soberanos. Como principio inobjetable, era definida como anterior y superior a la Ley. Esta - la Ley - no era pues , la que constituía la propiedad o la

52 Informe del Gobernador de la Provincia de Cartagena sobre la marcha de la administración en ella [1869]. En: Informes de los Gobernadores de las Provincias del Departamento de Bolívar, 1861-1881 (compilación). Editor: Sergio Solano. Universidad de Cartagena. Colección El taller de la Historia. 2007. p.124 53 Ídem. pp.124-125

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que le daba nacimiento sino única y exclusivamente la que debía darle , cuando lo necesitara , amparo y seguridad. En tal sentido, la propiedad debía respetarse, no privando de ella a ninguno sino por pena o contribución general con arreglo a las leyes, esto es, por resarcimiento del mal o daño que haya causado; o en pago del servicio que presta el gobierno, servicio llamado seguridad. Fácil reconocer aquí, los principios del liberalismo económico referido a las tesis del “dejad hacer”.

La defensa que se hace del derecho a la propiedad privada frente al “usurpador”, es tan elocuente, que las palabras de la cartilla asume en ciertos apartados un tono sublime:

[L]as confiscaciones aplicadas en beneficio de autoridades despóticas, sin las garantías de juicios regulares, i por acciones que no eran verdaderos delitos, sino en muchos casos, grandes actos de virtud i patriotismo como la defensa del país o el sostenimiento de su independencia i libertades, han sublevado el sentimiento nacional contra semejante pena, la que suele calificarse entre las llamadas aberrantes, por cuanto recaen sobre personas distintas de aquellas a quienes se quiere i se debe aplicar 54 .

En el campo de la realidad cotidiana encontramos, como antes, recelo frente a lo absoluto de un derecho, y en este sentido, es la declaración de una autoridad ejecutiva en 1868:

Pero sea que se adopte esta medida o cualquiera otra semejante, si encarezco a U. tome bajo su protección ésta medida que a la larga conducirá a declarar libre la tierra que los pueblos han recibido de Dios, como el aire i el mar. Yo soi de los que opinan que el hombre no debe poseer mas que la tierra

54 La Escuela normal. Periódico oficial de instrucción pública Bogotá, Octubre 26 de 1872. Número 95 Tomo III. p. 342

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que labra, mientras la tiene cultivada, i esto no se opone en manera alguna al derecho de propiedad que yo creo necesario para el adelanto de los pueblos; Señor: el que construye una casa, una cisterna, &, &, o establece plantaciones que exijan cuidado i sacrificios, es justo que posea aquello con esclusion de toda otra persona. Pero: ¿es racional que mientras un individuo se llama propietario de terrenos inmensos que ni conoce, ni saben lo que producen, otro hombre no tenga un palmo que regar con el sudor de su frente para mal alimentarse i sostener su penosa existencia? ¿i quién dio aquel ese derecho? Examinemos, i al fin se encontrará la espoliación, el vandalismo, la conquista, siempre el derecho del más fuerte 55 .

De todos modos el derecho a la propiedad estaba altamente protegido. Veamos como un funcionario pide en forma extensa, replantear el procedimiento para los interdictos posesorios, justamente como acción de salvaguarda frente a potenciales usurpadores:

[E]n los juicios de despojo se dispone; “que quien no presente al Juez una información de tres testigos, aunque sea practicada sin conocimiento del despojante, en la cual se acredite que estaba en posesión de una cosa i fue despojado violentamente de ella por un hecho privado, inmediatamente, sin dar traslado interpelar al despojante, se le restituirá por el Juez a la posesión que antes i no se oirá demanda ni reclamación por parte del despojante hasta que se haya verificado la restitución”.

55 Informe del Gobernador de la Provincia de Cartagena [1864]. En: Informes de los gobernadores de las provincias del departamento de Bolívar, 1861-1881 (compilación). Editor: Sergio Solano. Universidad de Cartagena. Colección El taller de la Historia. 2007. p.86

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Esta disposición que era la misma de la lei procedimental recopilada, i de la antigua Lejislacion española, debe ser ya regalada a la historia: es impracticable, por inconstitucional e inconveniente.

Es inconstitucional, porque estando garantizada la propiedad, se priva a un individuo de la posesión de una cosa que le pertenece, sin estar en los casos previstos por nuestra lei fundamental, o se le impone una pena; porque es una verdadera pena privar al que posee una cosa de lo que le pertenece, aunque sea por pocos instantes, sin ser oído i vencido en juicio.

Es inconveniente i añado injusta i atentatoria, mas es un verdadero despojo, porque la posesión de la cosa equivale con frecuenta a la propiedad, i por privarse a una persona de la posesión de un objeto se le puede condenar absolutamente a perderlo. Por ejemplo; M. consigue que tres aseguren falsamente que J. lo despojó violentamente de una hacienda mui productiva i un mueble de gran valor de que estaba en posesión, antes del hecho, en calidad de dueño i con esa documentación pida la posesión i el Juez, en cumplimiento de la lei, la decreta, sin oír al supuesto despojante. Supongo que el Juez es incorruptible, i que no es un bribón que está de acuerdo con el postulante para robar a J. si le conoce la apelación cuando llegue el caso de que pueda oírle, exije un fiador que responda de que la cosa restituida será devuelta, si se revoca el auto i no acepta como fiador sino una persona abonada; pero como el que es hoi abonado puede no serlo mañana, i como los juicios se pueden demorar mucho en manos de tramoyistas hábiles i jueces poco severos o

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desidiosos, puede resultar que al revocarse el auto en virtud del cual se ordenó la restitución, ya el bien mueble haya desaparecido i la hacienda haya desmejorado, i dispuesto el litigante malicioso de sus pingües productos, sin tener el fiador con que pagar por haber llegado a la insolvencia porque se niegue a hacerlo, aunque pueda ocultando sus bienes. Pregunta: ¿No es ciertos que pierde J su propiedad en absoluto, en el caso del bien mueble i gran parte de ella también en absoluto, en el caso de la hacienda? He ahí, pues, que la posesión implica frecuentemente la propiedad.

De todo eso pudo libertarse a J. si se le hubiera dado traslado de la demanda de M. porque entonces habría demostrado i probado que era una falsedad la declaración de los testigos, que él era lejítimo dueño de aquellos bienes por haberlos obtenido de tal modo, según los documentos que exibiera, pudiendo entonces entablar el juicio plenario de propiedad […]. 56

Como hemos visto hasta aquí, esta Cartilla ciudadana a la vez que fungía como manual didáctico, expresaba severamente y sin reato, la propaganda oficial sobre los paradigmas con los cuales pretendía organizar las acciones judiciales puestas en términos de lo Penal y Civil. Sin lugar a dudas, un decidido meta - relato de la gran utopía liberal, con las tensiones que como vimos, fácilmente intuyeron algunos Gobernadores de la Provincia de Cartagena.

Antes de abandonar este apartado, no podemos dejar de referirnos a una edición posterior del 3 de mayo de 1873, en donde se describe el poder judicial en los términos al que nos hemos referido:

56 Informe del Gobernador de la Provincia de Cartagena sobre la marcha de la administración en ella [1869]. En: Informes de los gobernadores de las provincias del departamento de Bolívar, 1861- 1881 (compilación). Editor: Sergio Solano. Universidad de Cartagena. Colección El taller de la Historia. 2007. pp. 112-113.

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573. La distribución de la justicia, la aseguración a cada uno de lo que es suyo, esto es, de su persona, facultades i derechos naturales, como la del ejercicio legal i lícito de esas facultades i derechos, es el objeto de la sociedad civil. Las formas de gobierno i la organización de los poderes públicos son simples medios para la consecución de tal objeto.

574. En consecuencia el Poder Judicial es, en este punto de vista el más importante. Donde él funciona con independencia i equidad, allí se disfruta de lo que puede llamarse bienestar social, cualesquiera que sean, por otra parte, el rejímen político i las formas constitucionales adaptadas 57 .

En este sentido, tomemos las palabras de este Procurador que nos hacia recordar que:

En todas las aspiraciones de la humanidad hacia un estado de perfección que la fantasía fragua i que los órganos de la sensibilidad no han llegado a ser sentir jamás, hai un ideal, al cual parece que una fatalidad no permiten se ajusten los hechos cumplidos en su persecución; hai un más allá, eterno estimulo del hombre para no caer rendido en el camino de la vida, i que le da aliento para lanzar un quejido i proceder en su alcance, al cual no le es dado llegar; porque por una misteriosa lei parece que ocupa un lugar en lo infinito, i produce en la miope visión humana un miraje cruel más que el de los desiertos, por que estos tienen su término allá en el lejano i verde horizonte, i el infinito carece de límites.

La vida social no puede ser concebida sin que sus relaciones sean reguladas por la seguridad que tengan todos i cada uno de los asociados de que sus persona, su honra i su propiedad

57 La Escuela normal. Periódico oficial de instrucción pública. Bogotá, 3 de mayo de 1873. Número 122 Tomo IV. p.122 ,141.

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son respetados; sin que la amenace ningún atentado ora parte de este Gobierno, ora de los particulares. Sin la seguridad absoluta la idea del progreso desaparece, i con ellas las esperanzas de la anhelada felicidad.

No basta con que la lei diga como debes ser administrada la justicia: es indispensables que los encargados de misiones tan nobles, sepan cumplir su deber. El cumplimiento del deber exije algo mas que llamada buena voluntad, exije ciencia para librar r la verdad de la redes del error; i es este en mi concepto el verdadero escollo de la administración de justicia. Esclarecer los hechos, i discernir el derecho, es la gran lección que el hombre parece que el hombre no quiere aprender. Fijar la ciencia lo que debe entenderse por derecho, i no saberlo aplicar, es la lucha de todos los días, i es la necesidad mas apremiante de la sociedad obtener sobre el particular ideas fijas que regulen su marcha hacia sus grandes destinos. 58

1.1. Intelectuales y formación jurídica liberal.

En definitiva, estas corrientes del pensamiento enmarcaron la formación del discurso político, como propuesta exótica, y como objeto argumentativo capaz de ser instrumentalizado en propuestas demagógicas de amplio espectro por la burguesía, como queda registrado en la ciudad de Cartagena.

En efecto, el clima intelectual en esta ciudad fue muy intenso, y en la primera mitad del siglo XIX se dieron las más variadas discusiones alrededor del tema de la formación del Estado y de la relación de este con los ciudadanos en el espectro de la participación o intervención en la esfera pública. El eje de la discusión era de vieja data: si la clase dominante estaba preparada para abrir el espacio tanto

58 A.H.C. Informe del Procurador General del Estado. Diario de Bolívar. Cartagena, 22 de agosto de 1878. pp. 1374 -1376.

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como para que se produjera un efecto de inclusión social, y si esta población emergente de ciudadanos no ligados con las redes tradicionales de poder podían empujar su propio proceso de inserción en la administración pública.

Llama la atención el flujo de ideas exógenas con que se movilizaba el ideario social de la época, con lo cual es justo pensar en lo que no pocos han denominado colonialismo intelectual y que como en el caso de la administración de justicia, produjo resultados contradictorios.

Resultan especialmente evidentes las referencias a Proudhon, Lamartine y Saint Simon, con las cuales los intelectuales de la época - entre ellos Juan José Nieto y Rafael Núñez - “aderezaban” profusamente sus artículos en la prensa local.

En este aspecto rescata Orlando Fals borda que para el año de 1848, todavía con los ecos de la revolución francesa, y la dimisión de Luis Felipe de Orleans – que traducido en términos americanos significaba que la aristocracia ( relacionada con la tradición, las viejas prerrogativas, el viejo estado de cosas, el anquilosamiento, el progreso retardado etc.) bien podía ser reemplazada para dar paso a una nueva generación de emprendedores negociantes y visionarios, capaces de liderar un nuevo estado de cosas, “capitalizando” el trabajo duro de las clases populares - se establecía en la ciudad una especie de doctrina romántica que elogiaba – por lo menos en el discurso- la necesidad de implantar ciertos cambios sociales como base del progreso, en una ciudad que después de la independencia, se hallaba inmersa en una nada despreciable crisis fiscal 59 .

Bajo la bandera de los discursos que generalmente se llamaban socialistas o de la democracia burguesa - en una confusión muy común para la época – surge entonces una vehemente corriente del pensamiento, de esencia contradictoria, que hace carrera en periódicos, folletos y pasquines, y se expresa entre otras, en la formación de Sociedades de artesanos. En el periódico “La Democracia”, por

59 FALS BORDA, Orlando. Historia doble de la Costa. El presidente Nieto. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Banco de la República. El Ancora Editores. 2002. pp. 91-116.

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ejemplo, en su edición del febrero 20 de 1851, se insistirá en atacar a Proudhon por su aseveración en “¿Que es la propiedad?” sobre que esta era literalmente un robo, y que la utopía de crear un Estado sin clases era lo mismo que equiparar a la gleba con las clases educadas. El pueblo pues, debía educarse primero antes de darle el comunismo. Igual se dirá en el ámbito de la administración de justicia cuando figuras como la de los jurados, se tachaban de insostenibles. En definitiva el discurso social parece transitar en el siglo XIX cartagenero como una moda a veces fatal, otras veces exótica, pero en todo caso, objeto de vigilancia rigurosa 60 .

Se pensaría incluso en dotar a los lectores de los diarios de una especie de equilibrio conceptual cuando encontramos en la edición 64 de febrero 20 de 1851 un artículo de Núñez en el cual se refería a la injustificada desproporción entre ricos y pobres , pero en el mismo diario se habla de la propiedad como derecho inalienable, dando por hecho, la ilegalidad de cualquier acto que implicara una reconformación equitativa en la distribución de la riqueza y que implicara el despojo de las clases dominantes, con lo cual el llamado general era la defensa de la democracia burguesa para encontrar el camino del socialismo. 61

Los abogados del Estado Soberano de Bolívar, se formarían pues, bajo estas discusiones que conformaron lo que para la época era la opinión pública, término muy usado, y que al decir de José Manuel Restrepo constituía el alma de la democracia. Estos profesionales “lejistas”, como también se les llamó, abordarían desde la academia el problema de la articulación de lo público con las instancias de los poderes locales, y en el proceso de instauración de las reformas educativas auspiciadas por el gobierno central- fuertemente influido por el poder eclesiástico –

60 Sin lugar a dudas uno de los comentaristas más leídos en la ciudad y el país fue Rafael Núñez. Su actividad como periodista, revelara el prototipo del intelectual de la época: por un lado, detentador de un discurso erudito, pero a la vez, cauteloso con la promoción de ideas que pudieran entenderse como revolucionarias y perturbadoras del status quo vigente. Sus escritos políticos y sociales, aparecieron profusamente en periódicos como “El Porvenir” de Cartagena, y “La Luz”. 61 NUÑEZ, Rafael. La Reforma Política en Colombia. Colección de artículos publicados en "La Luz" de Bogotá y "El Porvenir" de Cartagena, de 1881 a 1884, por Rafael Núñez. Bogotá, 1885. Reedición en la Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, Imp. Nacional y Editorial A. B. C., 1944- 1950. Los mejores artículos políticos, Selección Samper Ortega, Ed. Minerva, 1934.

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defendieron o condenaron las tesis de los programas de estudio impuestos por los gobiernos radicales.

Así lo podemos evidenciar en los Informes de los Gobernadores del Estado, o de los Procuradores, muchos de ellos abogados salidos de las escuelas locales. La academia sirvió entonces para sustentar las ideas radicales, evidenciadas en la articulación de los Códigos penal y de procedimiento criminal, y civil. El primero en el área específica de la atención al debido proceso y la implantación de los jurados de juzgamiento como garantías de índole constitucional, y el otro en la defensa del derecho a la propiedad en los extensos articulados para su protección.

En el Estado Soberano de Bolívar se aprobó mediante Acuerdo de diciembre 21 de 1869 de la Junta Superior de Instrucción Pública, el estudio del Derecho en dos escuelas: La Escuela de Jurisprudencia y la Escuela de Política, que se cursaban en 4 y 3 años respectivamente con las siguientes asignaturas:

La Escuela de Jurisprudencia, iniciaba con Derecho Civil Romano, Derecho de Gentes y Tratados públicos y prolegómenos del Derecho Eclesiástico universal. El segundo año comprendía Derecho Civil y Penal Patrios; Historia del derecho, Derecho Publico eclesiástico. El tercer año integraba las materias de Código de comercio y leyes de aduanas, Lejislacion militar e instituciones canónicas. El cuarto año exigía ver procedimientos judiciales y práctica forense, pruebas judiciales e historia de los concilios ecuménicos. 62

La escuela política seguía el siguiente currículum: el primer año economía política y ciencia de la legislación. El segundo año ciencia constitucional y constitución de Colombia y Bolívar, ciencia administrativa y régimen política y municipal del Estado. Para el tercer año Derecho de Gentes y tratados públicos, estadística y táctica parlamentaria.

62 PUERTA LEON, Heriberto. La administración de Justicia en el estado soberano de Bolívar. 1870- 1880. Cartagena: litocopia, 2009. pp.214-215.

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Como es posible observar, eran prioridad las materias que tenían que ver directamente con la formación del Estado, lo que no era otra cosa que la educación para la participación activa en decisiones, o dicho de otra manera en la discusión activa sobre este, con lo cual se motivaba a los futuros burócratas, a cimentar un nuevo modelo de Estado más abierto al debate y a las nuevas ideas, al activismo político, como preconizaban los liberales y que en su sentir, los diferenciaba de los conservadores.

Para Víctor Manuel Uribe-Uran los gobiernos conservadores que habían seguido a Santander intentaron opacar el desarrollo de las materias constitucionales, pero con la llegada del liberalismo se dio un nuevo impulso a esta, e incluso un renovado interés por autores como Bentham. Al decir de este autor, el hecho del veto a las materias constitucionales, y los programas con alta dosis de legislación canónica, provocaron exactamente el efecto contrario, y la nueva generación de estudiantes dentro del liberalismo tenderían a ser más radicales, mas benthamistas y mas rebeldes. De este modo, los estudios de derecho se convirtieron en un factor ideológico que contribuía al afianzamiento del sistema del gobierno constitucional, republicano y liberal. 63

63 Resulta interesante para entender la administración de justicia en la década de los 70 del siglo XIX, y su relación con la política, lo podemos encontrar en los hechos del 1876, directamente relacionados con la visión pública sobre la eficacia del sistema. La ocurrencia de los asesinatos en el “ Camellón o Paseo público” ocurridos el 8 de diciembre de 1876 en la ciudad de Cartagena ha sido estudiado muy poco cuidado por historiadores locales, quizás porque incluso a pesar de la contundente violencia con que aparecen los hecho, no deja de ser percibida como otra anécdota más de la violencia partidista, luego de que se pusiera en entredicho la llegada a la presidencia de la República de Aquileo Parra para el periodo presidencial 1876-1878, con lo cual quedaba instalado en la más alta magistratura del país otro miembro del llamado Olimpo radical, en oposición de los conservadores. En efecto, los ecos del fraude produjeron una oleada de descontento entre los conservadores por lo que los liberales temían que entre los líderes de aquel partido, explotara como en otras regiones del país, una revolución opositora que eventualmente podía desestabilizar el gobierno local presidido por el liberal moderado Rafael Núñez, pero que a la vez, se articulara con los movimientos opositores de otros estados como el de Antioquia, tendientes a derrocar el poder en la Capital. En el día en comento, en horas de la noche, una gavilla de liberales atacó por el paseo público a todos los conservadores que encontraron, produciéndose varios muertos y heridos entre las cuales estaban varios líderes conservadores, que entre los liberales aparecían como potenciales organizadores de una revolución. Es de

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1.2. Aproximación al concepto de ciudadanía en el Estado Soberano de Bolívar.

Lo que vemos aquí reflejado de forma implícita, es lo que la autora colombiana Liliana M. López ha llamado ciudadanía miscelánea en el periodo del radicalismo

liberal colombiano, consistente en la formulación de un tipo de status político que a

la

vez que propendía por un individualismo expresado en el discurso de protección

y

consignación de derechos individuales, también consistía en un interés por

integrar al ciudadano a la responsabilidad del que hacer público 64 . De lo que se trataba era de una combinación teórica entre el liberalismo individualista – egoísta - del hacer lo que por naturaleza me es dado hacer, y el individualismo comprometido, es decir, el uso de la libertad dirigida la participación en la res pública.

Cada una de estas variadas corrientes ideológicas funcionaba como aporte a la estructuración del radicalismo, con lo cual es fácil comprender que este no se trató jamás de un sistema de ideas único y perfectamente coherente.

Pensando en lo que se ha llamado libertarismo en el que se reafirma como doctrina la libertad de la voluntad del ser humano, hallamos que contiene

intrínsecamente dos tendencias: el liberalismo clásico en cuanto estado limitando

su

poder, y el liberalismo libertarista como limitación de las funciones del Estado,

y

realce de la naturaleza individualista del ser humano, expresado en la

prevalencia de libertades y derechos como el de la vida, el debido proceso o el de

especial atención la forma rápida y contundente con que al parecer fueron resueltos los hechos en el campo jurídico. Testimonio de ello es el impreso firmado por “unos apreciadores del mérito “(anónimo) salido en 1879, y que al mismo tiempo que relata los sucesos de ese día y transcribe la sentencia dictada por el tribunal superior de justicia del Estado de Bolívar, presidido Eloi Pareja González el 23 de junio de 1879, exalta los meritos del procurador general del estado soberano de bolívar Carmelo Arango y su alegato a favor de la justicia, con lo que queda la sensación de que en estos tipos de juicios con cuestiones políticas por delante , la justicia brillaba con más celeridad, lo cual contrasta con los recurrentes testimonios de incapacidad de los funcionarios para resolver los crímenes. Ver: LEMAITRE, Eduardo. Historia General de Cartagena. Tomo IV. La República. Bogotá: Banco de la República, 1983. pp.255-262.

64 LOPEZ LOPERA, Liliana maría. “La ciudadanía miscelánea del liberalismo radical en Colombia”. En: Estudios políticos. N: 14. Medellín, enero – junio 1999. pp.74-104

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propiedad , y es este el sentido tan ampliamente comentado por la Escuela Normal.

A esto hay que agregarle, la evidente influencia del Republicanismo, ideología que se estructura alrededor de una noción de libertad positiva o libertades públicas como espacio donde los individuos se encuentran por medio de la acción y discurso práctico en lo público.

El Republicanismo igualmente reposa en la idea de la soberanía de pueblo y de la democracia directa, con uso de la razón pública y las virtudes cívicas por medio de la participación activa.

El Republicanismo remarca la importancia de la libertad positiva y democracia directa. En este sentido Benjamín Constant apelaba a la libertad positiva o libertad de los antiguos como distribución de poder entre todos los ciudadanos. Se rastrea esta concepción cuando M. Murillo Toro defiende el sufragio universal.

Tenemos pues que la mixtura miscelánea del la ciudadanía del radicalismo liberal expresada en la Constitución Nacional, y en la Constitución del Estado Soberano de Bolívar, comentado en la Escuela Normal y defendido, y afianzado en el aparato judicial, consiste en que descansa sobre la defensa de la libertad negativa y la prioridad absoluta del individuo sobre la comunidad, y los derechos, alternada con el republicanismo que defiende sufragio universal , directo y secreto, y la valoración sobre la opinión pública y de la vida activa.

La libertad negativa orientaría la acción individual, como libertad simple. La libertad positiva presupondría la libre participación social o sea la orientación de la voluntad hacía lo social.

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La ciudadanía radical que hemos expuesto hasta ahora coincide con la teoría de

T.H Marshall o sea, como titulo conferido por el Estado en el reconocimiento de los derechos, por sobre la ciudadanía como ejercicio directo de la esfera pública. 65

Retomando a Rawls y Habermas puede decirse que en el radicalismo liberal la autonomía privada y pública, están unidas, es decir, es una combinación de defensa de derechos individuales con participación ciudadana.

A partir de estas ideas heterogéneas, la ciudadanía nueva sería reflejada,

protegida, fomentada, propulsada y consolidada, por el nuevo sistema judicial a

través de ciertas instituciones que tratarían de protegerla con figuras muy puntuales y concretas , para llegar a lo que hemos convenido llamar para esta monografía , una ciudadanía del radicalismo.

Pero ¿Cuáles eran las características de esta ciudadanía y como estaba relacionada con la idea de Nación y Estado? Y ¿En que se diferenciaba de la ciudadanía de la primera mitad del siglo XIX?

Podemos aproximarnos a este tema, diciendo que para la primera mitad del siglo XIX, la construcción del concepto de ciudadano solo se entiende con la figura de la Vecindad, habida cuenta de que sería esta, la constitutiva de la aplicación de ciertos privilegios políticos, dentro del armazón legal de la participación en la esfera pública, en el desarrollo de las Constituciones nacionales.

El vecino será quien, en efecto, dentro de la circunscripción mas particular, como

objeto de la política, y en cuanto a titular de las prebendas que la constitución otorga, y por el hecho de su vinculación ”natural” a ese territorio ( Provincia, Cantón, Parroquia ) quien devendría beneficiario .

Este hecho significativo, que continuamente remarca François-Xavier Guerra para los casos latinoamericanos, recuerda en principio que la transformación del individuo en ciudadano ocurre como un acto social de invención institucional, pero

65 MARSHALL, TH. Op cit.

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también , que el concepto de Nación, pasaría primero como una alusión permanente a un espacio que , dentro de los límites del Estado, aparece como “algo” real y perfectamente particularizado 66 .

En efecto, el ciudadano de las primeras décadas del siglo XIX, es un individuo concreto, que a su vez pertenece a una realidad igualmente específica, por lo que son extrañas a esta noción, la abstracción y generalidad con que años después seria definida. Lo que se halla en principio, es que el individuo hace uso de la esfera pública dentro de un orden corporativo y jerárquico, y su relación con el Estado pasaba previamente y de forma casi exclusiva por los límites de su vecindad.

Así, esta aparece como requisito de obligatorio cumplimiento desde 1812 a 1855, en los procesos electorales. De esta forma está inscrita en la constitución de 1812 de Cartagena, y se exigirá igualmente en las de 1821 y 1832. En la de 1853 desaparece como requisito indispensable y reaparecería según R. Flórez en la constitución de Rionegro, y haciendo parte del Código político y municipal de Cartagena del año 1872 67 . Esta persona, se insistirá, no contaba con las características de igualdad, individualidad o abstracción.

La vecindad en la primera mitad del siglo XIX se refiere particularmente al lugar concreto donde:

Se radicaba

Se laboraba

Se ejercía acción política, social y cultural

66 GUERRA, François-Xavier. “El soberano y su reino. Reflexiones sobre la génesis del ciudadano en América Latina”. En: SABATO, Hilda (Comp.) Ciudadanía política y formación de las naciones. Perspectivas históricas de América Latina. México Fondo de Cultura Económica, 1997.pp.33-61 67 FLOREZ BOLIVAR, Roicer. “Ciudadanos y vecinos: un acercamiento al proceso de construcción del ciudadano en Cartagena durante el siglo XIX”. En: Historia Caribe, numero 011. Universidad del Atlántico. Barranquilla, Colombia. pp.111-127

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Lo que encontramos en estas elaboraciones, es la expresión del arraigo, del vigor del provincialismo, de la pluralidad política y social, y de la fragmentación política y territorial, en otras palabras de los particularismos heredados del sistema de organización socio-política colonial.

Desde esta perspectiva, se ha dicho que las nuevas naciones encuentran en el provincialismo localista un obstáculo a menudo infranqueable para la construcción del Estado- Nación centralizado. Ocurriría en el México post-colonial y en la Nueva Granada, en donde el apego por la institucionalidad inmediata, desvanecía los intentos centralizadores desde el poder del naciente Estado, lo que continuamente recordaba que las llamadas nuevas Naciones, eran realmente un conjunto de pueblos generalmente aislados y distintos, solo unidos por la lengua, la religión o la moneda.

Así pues, en la Cartagena decimonónica la vecindad era definida en palabras del Gobernador de la Provincia en 1843, Antonio Rodríguez Torices, como quien estaba radicado en un distrito parroquial la mayor parte del año, quedando así establecido que el individuo, se disolvía en la comunidad local, la cual dominaba sobre él, constituyéndose como unidad fundamental de la sociedad, la parroquia 68 .

La circunscripción a la parroquia determinaba que los electores y los postulados a ser elegidos lo hicieran por una y determinada comunidad en la ciudad, y no faltarían casos en los que producto de esta especial condición de vecindad se intentara manipular, a favor de algún interés personal, la ubicación domiciliaria.

La pregunta obvia es ¿Cómo se pasa de esta ciudadanía pre-moderna de la vecindad, al estatuto del ciudadano con derechos y obligaciones frente al construido abstracto del Estado? La ciudadanía pre- moderna es inseparable de una estructura y una concepción jerárquica de la sociedad, con lo cual la condición

68 BIBLIOTECA BARTOLOME CALVO, sección de archivos microfilmados. Semanario de la provincia de Cartagena, Mayo 3 de 1843. p.2.

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de vecino implica desigualdad. Estas condiciones se refieren, siguiendo todavía a François- Xavier Guerra, a una concepción corporativa o comunitaria de lo social,

o sea la pertenencia a un grupo social.

El ciudadano moderno, mientras tanto, es el componente individual de una colectividad abstracta llamada Nación o pueblo. Su condición es independiente del

estatuto personal, o sea la pertenencia a estamentos privilegiados (excepto castas

y esclavos), independiente del lugar de residencia, pueblo o villa.

Los derechos que se le asignan a este ciudadano moderno vienen bien descritos por T.H Marshall y ocupan los siguientes rangos:

Una ciudadanía civil (derechos)

Una política (elegir y ser elegido)

Una social (derechos económicos)

Los derechos de ciudadanía según el autor son producto de la tensión entre el individualismo de la economía capitalista – léase liberalismo - , y los ánimos democráticos que tienden en últimas al beneficio social. Marshall dirá que la ciudadanía es un principio de igualdad que coexiste con la desigualdad que provoca el mercado.

La ciudadanía plenamente desarrollada se da con la reducción de las tensiones de la desigualdad social inducida por el mercado, por medio del estimulo de la igualdad de oportunidades y la movilidad social.

Dentro de este contexto la función de la administración de justicia, estaría cumpliendo una función garantizadora, de tal manera que “las instituciones garantes y forjadoras de los derechos civiles son las cortes de justicia y el logro de los derechos de ciudadanía civil tiene mucho que ver con la consolidación de

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formas de administración de justicia y defensa que sean accesibles para todos desde el punto de vista económico”, como habrá de expresar Carlos Sojo 69 .

Para consolidar el concepto de ciudadanía en la Cartagena del siglo XIX, se opta por una serie de estrategias que según Alarcón Meneses, pasan por la estructuración de la esfera pública sentando bases a través de los periódicos, y de la educación pública, como una de las premisas básicas del liberalismo en su implantación. El objetivo era educar a la gente como única forma de civilizar y modernizar 70 .

Dentro de esta cultura se buscaba la creación de un nuevo tipo de ciudadano, inteligente y acorde con los tiempos, para lo cual serían ampliamente publicitados los manuales cívicos, en aras de que el individuo se comportara racionalmente en privado y en público.

Estos escritos literalmente llenaban vacios, constituían Estados etc., y funcionaban como adoctrinamiento.

Es paradoja de estos catecismos y manuales republicanos el hecho de que utilicen el mismo mecanismo, pregunta – respuesta, que se usaba en el adoctrinamiento eclesiástico, pero ahora renovado para implantar el liberalismo. Son famosos el Manual de urbanidad de Carreño y el Catecismo republicano de Cerbeleón Pinzón de 1864. En el fondo, la defensa de la Nación se esgrimía como el principal objeto de la cultura política moderna.

En síntesis, la relación que coexistirá entre educación y republicanismo, será la misma que genera el concepto de ciudadanía ligado a la pedagogía del individuo, a la formación y educación pedagógica de los ciudadanos, y a la formación de

69 SOJO, Carlos. La noción de Ciudadanía en el debate latinoamericano. www.cholonautas.edu.pe [consulta, 15 de agosto de 2010] 70 ALARCON, Luis. “Construir la República y redefinir el pueblo. El discurso político en los manuales escolares colombianos del siglo XIX”. En: Historia Caribe No: 7. Barranquilla, Universidad del Atlántico, 2002.

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los abogados, que entrañará la

publicidad extensa de los códigos y decisiones

judiciales, y de los proyectos de ley discutidos sobre los códigos.

El ciudadano se hace persona en el proceso de instrucción, se vuelve un no ignorante, y en sentido trascendente se le relacionará también con una especie de soberanía intima. Ciudadano como soberano de sí mismo, capaz de disponer de su suerte y a nivel social, usará del poder para ejercer alcance sobre los asociados. Los manuales homogeneizaban e implantaban el prototipo de lo que debía ser el ciudadano: una creación artificial, con un sujeto vinculado a lo nacional, y no circunscrito a la comunidad limitada y local.

El autor establece diferentes doctrinas entre la forma de civilizar a lo liberal que veía la base del progreso en Inglaterra, Francia y Alemania, y a lo conservador basado en la tradición hispánica, la moral y la religión católica.

Dentro de este panorama, Jorge Conde Calderón explica de que forma la prensa de este periodo republicano, actúa como novedoso instrumento de pedagogía política en el que sus mensajes, garantizarían la reproducción del nuevo orden (lectura pública periódicos y libros) 71 .

La prensa se constituyó como un espacio del poder como forma de expresión de la administración pública, del bien público. Por eso existe un crucial vinculo entre prensa y poder, cuestión que era vista como inherente a la esfera pública, dándose por hecho la instrumentalización de prensa y de escritores por parte de los dos partidos políticos para adoctrinar artesanos en sociedades democráticas (liberales) y sociedades populares (conservadores).

Siendo que también las clases populares eran objeto de este proceso de educación, se consideró que esta pedagogía era instrumento de ascenso racial.

71 CONDE CALDERON, Jorge. “Prensa y esfera pública en la Cartagena republicana, 1821- 1853”. En: CARDOZO, Germán y URDANETA QUINTERO, Arlene (compiladores): Colectivos sociales y participación popular en la independencia hispanoamericana. Maracaibo, Universidad de Zulia, Instituto nacional de antropología e historia, El colegio de Michoacán, 2005.

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Dirá Calderón recordando a Guerra, que esa continua construcción social enmarcada por las continuas contradicciones, hizo que de esa realidad insoslayable de los pueblos, naciera la indeterminación de la Nación.

El radicalismo haría profundizar estas contradicciones ,y como dice Marco Palacios , como en el resto de Hispanoamérica, el liberalismo también moldearía el proyecto de construcción de Estado, de expansión de los derechos de ciudadanía y la definición de la nacionalidad, pero contrario a lo esperado, y a pesar de que idealmente este triple proceso hace parte de un mismo proyecto de modernidad, la realidad nos hace ver que cada elemento siguió caminos divergentes y a veces conflictivos entre sí, dando por hecho una modernidad inconclusa y una fragilidad del Estado Colombiano, situación que se hará notar de forma clara, en el sistema judicial del Estado Soberano de Bolívar.

Dentro de este panorama se tipificaron delitos y culpas contra la Constitución (Cap. 13 del C.P), contra la libertad de culto (Cap. 17 del C.P), contra la libertad de imprenta y de palabra (Cap.61). Igualmente establecía los delitos contra la libertad de sufragio (Cap.14 del C.P) y los delitos contra los derechos individuales que integraban aquellos contra la libertad y la seguridad individual, tal como la detención arbitraria (Cap.15 del C.P).

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2. CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA EN EL ESTADO SOBERANO DE BOLIVAR.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones pasamos a referirnos entonces a la implementación de estos paradigmas, elevados a rango legal en la Ley de Organización Judicial (L.O.J) o Ley 22 del 2 de diciembre de 1873 72 . Cabe hacer, sin embargo, ciertas observaciones. El sentido de esta Ley era organizar de forma clara el sistema judicial básicamente en cuanto a las competencias o atribuciones de cada una de las autoridades que administraban justicia. A su vez, constituyó el esfuerzo mejor elaborado, pasados 10 años de la constitución de Rionegro, y resolvía las inconsistencias de las anteriores: la Ley de 16 de octubre de 1868 y las adicionales de 10 de octubre de 1869 y de 14 de octubre de 1871.

Debemos insistir que el propósito primordial de encarar el sistema judicial del Estado Soberano de Bolívar es rastrear los paradigmas anteriores alrededor del tema de la ciudadanía.

Con especial énfasis nos referiremos a la visión sobre los Jurados provinciales y los Jurados de revisión, que aparecen como una conquista del liberalismo en su necesidad de civilizar la administración de justicia, y un intento de incursión del ciudadano , integrado en la esfera pública de la justicia.

2.1. Ejercicio del Poder Judicial en el Estado Soberano de Bolívar

El capítulo1 (L.O.J) titulado “División Jeneral” determinaba (Art.1) que el Poder judicial en el Estado Soberano de Bolívar, se ejercía por:

La asamblea legislativa

El tribunal superior de justicia del estado

El jurado de revisión

72 Lei 22 de organización judicial expedida por la asamblea lejislativa en sus sesiones ordinarias de 1873. Edición oficial. Cartajena: tipografía Antonio Araujo l.