Adolfo Di Majo

Introducción
Noción de tutela: La tutela de los derechos es plena solo si hay efectividad sobre todo
si el ordenamiento no es solo positus, sino encuentra correspondencia en la realidad
económico-social a través de la tutela (art. 24 y 2907).
La noción de tutela es amplia:
.- Puede estar referida al ordenamiento normativo tout court (derecho objetivo) y en tal
caso se entiende que el orden normativo debe encontrar actuación en los hechos
(derecho público).
.- Noción más estricta es la referida a las situaciones jurídicas de los individuos
asegurándoles la posibilidad de ejercicio y la realización (derecho privado)
2. Tutela de los derechos y principio de efectividad (derecho y proceso):
En la base de la tutela (efectiva) están los medios que reaccionan frente a las
violaciones.
La tutela es principalmente jurisdiccional (art. 2907).
Es en la relación entre la tutela y el proceso que hay diversas teorías:
.- Proceso es ejercicio de una función pública directa para la reintegración y actuación
del derecho objetivo (Chiovenda cita a Wach en Alemania)
El segundo escenario (publicístico) pierde de vista el desarrollo de la tutela de los
derechos del individuo, absorbiéndolo en la función general del derecho objetivo;
La visión iuspublicista supera la reschtsshutz que es un residuo histórico de la
pandectística.
Desarrollos posteriores (en la doctrina italiana) se han ocupado de la recuperación de la
relación derecho sustancial/proceso: afirmando que el proceso es siempre un remedio
de la carencia de cooperación que se verifica en las relaciones interprivados.
Andrioli observa que la equivalencia entre derecho y proceso tiene límites de diversa
naturaleza sobre todo la aceptación de resultados equivalentes: eso porque el
ordenamiento es prodigo de hechos idóneos a producir obligaciones 1173 y deja
amplio espacio para la autonomía de los privados.
Di Majo comparte esta idea que quiere recuperar para la tutela de los derechos un
espacio que más allá de aquel ocupado por la tutela que se desarrolla en el proceso.
Derecho sustancial como remedio:
Ej. 1) art. 2043 y 1173 regulan la obligación de resarcimiento que permite el
cumplimiento espontáneo y evita el juicio.
Ej. 2) art. 1456 admite la cláusula resolutiva expresa que permite evitar el juicio de
resolución en caso de incumplimiento.
Ej. 3) art. 1476 permite a la parte evitar la resolución judicial por excesiva honerosidad
comprometiéndose a modificar igualmente el contrato.
3.-El libro VI del Código de 1942 (de la tutela de los derechos)
Un ejemplo de la cuestión de la relación entre juicio y relación sustancial se tiene con la
inserción de normas procesales (prueba, cosa juzgada, ejecución forzada) contenida en
el CC de 1942;
Sobre esto el CC habla de institutos bifrontes entre proceso y derecho subjetivo,
instrumentales al desarrollo de la protección de los derechos.
Son reguladas la naturaleza y la figura de las providencias con las que la tutela
jurisdiccional actúa y las condiciones exigidas para la emanación de los efectos de las
situaciones sustanciales. Estas normas están dirigidas a quienes sostienen ya sean
confines ciertos entre derecho proceal y sustancial, pero es una crítica estéril porque en
el CC se habla de los efectos sustanciales de las acciones: estas disposiciones
representan las propagaciones de la vida de los derechos subjetivos por filtrar a través
del proceso.
4. Perspectiva comparada: (confrontación entre civil law y common law)
En el civil law la tutela de los derechos se encuentra entre la exigencia de adscribir al
derecho subjetivo cada posición o pretensión que aspire ser tutelada ante un juez y la
individualización del instrumento procesal más apropiado (condena, acertamiento,
sentencia constitutiva): los inconvenientes de este sistema son:
.- Se acude, a menudo insuficientemente, a la producción de derechos subjetivos (que
son todavía con la intervención del legislador).
.- Intereses meramente patrimoniales cuya tutela es asignada a la libre contratación
(derechos de obligación, derechos relativos).
.-En el supuesto de colmar la brecha entre derechos absolutos y derechos relativos hay
en Italia la posibilidad de la tutela de urgencia del 700 CPC (inventada para tutelar
situaciones relevantes): en Alemania en cambio se ha elaborado el derecho “a malla
grande” que permite encontrar en su interior varios intereses (derecho a la
personalidad, derechos al ejercicio de la empresa).
En el common law en cambio se predispone directamente el remedio a la violación de un
interés; es heredado del sistema del proceso formulario y de los writ por el cual cada
pretensión era vinculada a un procedimiento. Con la abolición de las formas de acción
el sistema no se concentró en la elaboración de los derechos subjetivos, sino se
desarrollaron remedios concretos para hacer valer ante el juez (equitable remedies,
money remedies, etc); Los remedios son cures for wrongs, y el concepto de wrong es
vinculado al interés que la ley protege (no necesariamente un derecho): en esto no
parecen haber significativos cambios del civil law, pero en el common law el remedio es
un prius respecto al interés que verá protegido: ubi remedium ibi ius.
En el common law el juicio de relevancia de los intereses espera a los jueces que
deciden qué cosa proteger, en el civil law en cambio esta valoración espera al
legislador, pero en ambos los casos buscan instrumentos para dar relevancia jurídica a
varios ordenes de intereses que la realidad manifiesta.
En cada sistema hay los mismos derechos a producir derechos: se habla de derechos
cornice o rahmen rechte. Se podría muy correctamente hablar de remedios diversos que
surgen de la violación de derechos o intereses jurídicamente relevantes. Sería
incorrecto hablar de acciones porque ellas tienen contenido procesal y no sustancial.
5. Análisis económico del derecho
Una property rule garantiza al sujeto la pertinencia o fructificación de bienes o
utilidades y asegura un goce en forma incondicionada.
Una liability rule mantiene sin al sujeto libre del daño en el propio derecho, quien
quiera apropiarse de aquel bien o de aquella utilidad puede hacerlo pero debe soportar
el costo.
Una inalienability rule impone las condiciones para cuando un derecho es cedible.
Si el ordenamiento adopta solo property rules es expresión de la voluntad de
protección de una posición distributiva ya dada;
Las reglas de responsabilidad en cambio importan la legalidad de actividades en
contraste a las reglas, solo deben soportar el costo.
El análisis económico dice que cuando el ordenamiento sanciona la violación
intencional de una ventaja (entitlement) entonces se usa la property rule, en cambio en
situaciones de incertidumbre se prefiere la liability rule porque consiente la
experimentación de la eficiencia económica de una propuesta dada de transferencia de
legitimación.
Es evidente entonces, que no existen posiciones abstractas subjetivas sino posiciones
concretamente conformadas por remedios medios puestos a disposición de los sujetos
(remedios inhibitorios /remedios resarcitorios).
6. tutela civil y administrativa.
Tutela civil es inter civiles, tutela administrativa es con el poder público que usa un
poder coactivo y no es la misma tutela que se tiene entre privadas.
Existe tutela contra el mal o incorrecto uso del poder por parte de la administración: en
este caso revive la tutela civilista.
El interés legítimo es visto como una especie de control debido al ciudadano (una mera
acción) cuyo objetivo es solicitar los poderes de control del estado; Sin embargo, debe
decirse que no todos los ciudadanos tienen esta posibilidad, por lo que de alguna
manera existe una posición legal sustancial: solo la persona privada que está
perjudicada puede invocar el cumplimiento de las reglas que atribuyen poder a la
Autoridad Palestina.
La cass 500/99 estableció que los intereses son una posición independiente del derecho
sustantivo y, por lo tanto, resarcibles cuando se comprueba la violación por parte de la
Autoridad Palestina. NB existe la competencia de la TAR.
7. Protección garantizada por las normas constitucionales:
Veamos qué se suma a un derecho protegido por una disposición constitucional. En
primer lugar, el legislador está obligado a respetar el principio constitucional. además,
un derecho civil mencionado en la constitución (como la salud) implica la importancia
de la constitución también inter partes; La economía liberal amenaza ante todo la
igualdad de los individuos privados (el imp. es el jefe de la empresa), pero se cuestiona
en cualquier relación de supremacía, incluso dentro de la relación familiar (autoridad
de los padres); Por lo tanto, el constituyente ha incluido la protección del ciudadano no
solo contra el estado sino también "en las formaciones sociales" de las que forma parte.
9. Protección garantizada por las normas comunitarias.
Para el derecho primario, el ciudadano privado puede obtener protección ante los
tribunales nacionales. Para la legislación secundaria, es responsabilidad de los estados
los daños que se deriven del individuo por la transposición fallida o insuficiente de las
directivas comunitarias (francovich).
Desde el punto de vista de los recursos, son los de la ley nacional, pero la jurisdicción
del tribunal de justicia también se encuentra en su administración; en el sentido de que
"no son menos favorables que las que operan por reclamos análogos de naturaleza
interna".
11. La protección y los cds. intereses generalizados
La protección penal y administrativa supervisa el respeto de los intereses generales e
indiferenciados (en relación con los sujetos individuales).
La ley civil, en cambio, prepara la protección para los intereses que diferencian y
califican la posición del sujeto con respecto a ciertos bienes o utilidades que son
susceptibles de apropiación o disfrute individual o con respecto a ciertas formas de ser
de la persona. Los procesualistas vinculan estrechamente la acción con la propiedad de
un derecho subjetivo: nihil aliud est actio quam ius persequendi iudicio quod sibi
debeatur.
Este enfoque contrasta con los requisitos modernos de dar relevancia a las clases de
intereses que no conciernen a posiciones diferenciadas del individuo: piense en el
interés de los ciudadanos de un área determinada para proteger su entorno, o los
consumidores que se protegen de la nocividad de algunos productos. . En estas
situaciones, no hay una posición diferenciada del individuo en comparación con una
determinada utilidad o un determinado activo: NB cmq los intereses privados no se
hacen públicos. En la bipartición de intereses privados (protegidos por derechos) y
públicos (protegidos por entidades públicas con autoridad en la que se invierte) la
categoría de interés general permanece excluida: se han ideado mecanismos para dar
acceso a la protección judicial de estos intereses.
• Una posibilidad es hacer que estos intereses se hagan públicos, pero se distorsionan
al institucionalizarse al introducir un control y una dirección que no se pueden
reconciliar con los intereses privados.
• Otra posibilidad es crear un cuerpo exponencial de estos intereses, pero esto para
hacer que el interés caiga dentro de los fines estatutarios no hace la misma justicia: la
institución que cada sujeto privado tendrá en los intereses o derechos de la corte que
no le compitan. Sumándose a ser sujeto de derecho privado.
• Ciertamente, uno podría medir cuánto es esa entidad un portador de intereses y, por
lo tanto, deriva el grado de representatividad de la misma; Independientemente de si
tiene el objetivo de la misma en los artículos de la asociación. Sin embargo, al hacerlo,
le otorga al juez el poder de decidir quién es el más representativo: para los sindicatos,
la tarea de los jueces ha sido facilitada por el legislador.
• Otro criterio es el territorial: las comunidades de la riviera que se suponen
contaminadas; El derecho de propiedad se ha utilizado a menudo como un criterio
para la localización.
• La tendencia más eficiente sería reconocer la legitimidad de grupos de personas que
tienen interés: para ello, sin embargo, debemos superar el enfoque individualista del
CPC (acción otorgada al titular del derecho subjetivo) Artículo 75, 81.100 cpc; Además
de la modificación del CPC, la ley sustantiva puede modificarse determinando que los
grupos y asociaciones están legitimados para hacer valer ciertos intereses (tarjetas de
derechos, protección del consumidor y daños al medio ambiente).