CURSO DE ALIMENTOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

TEORÍA Y PRÁCTICA.

MÓDULO I

ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES

La eliminación del divorcio con culpa

El nuevo Código Civil y Comercial, elimina la culpabilidad o inocencia en el
divorcio vincular.
Al respecto, el art. 437 del nuevo Código determina que: “El divorcio se
decreta judicialmente a petición de uno o ambos cónyuges”.
Como podemos apreciar, ya no se exige que se invoquen causas subjetivas u
objetivas en la demanda de divorcio, a fin de peticionarlo judicialmente.
En cambio, se requiere que, junto con la demanda, se acompañe un convenio
regulador de los efectos del divorcio.
Ello, como un requisito esencial sin el cual no se dará curso a dicha petición en
sede judicial.
En ese sentido, el art. 438 del nuevo Código dice:
“Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule
los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a
la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de
las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas
deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo
familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.
Más allá de este requisito esencial para que el divorcio pueda tramitar y
decretarse en sede judicial, nos importa destacar que esta eliminación de la
culpabilidad o inocencia en el divorcio trae aparejado profundos cambios en
materia de alimentos entre cónyuges.
En materia de alimentos, la reforma más intensa que aplica el nuevo Código
Civil es, justamente, en los alimentos debidos entre los cónyuges o entre los
ex cónyuges.
Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que en materia de alimentos entre
cónyuges, o entre ex cónyuges, la reforma es de casi un ciento por ciento, no
siendo aplicable casi nada de lo que preveía la legislación anterior en lo que
alimentos nacidos de la unión matrimonial se refiere.

Protección al cónyuge más débil y su compensación

Pero, pese a que el nuevo Código ya no contempla una protección especial
para el cónyuge inocente del divorcio (como por ejemplo los alimentos amplios
del art. 207 del Código Civil anterior), sí protege al cónyuge «más débil» o a
aquél de los cónyuges que ha quedado en peor situación al momento del
divorcio.

El art. 207 del Código anterior, dice:

“El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal en los casos del
artículo 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la
separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su
convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta:
1° La edad y estado de salud de los cónyuges;
2° La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se
otorgue la guardia de ellos;
3o La capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del
alimentado;
4o La eventual pérdida de un derecho de pensión;
5o El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal.
En la sentencia el juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario”.
Ello, se verifica con mayor claridad en el nuevo instituto que para nuestra
legislación incorpora este nuevo Código: las compensaciones económicas
reguladas a partir del art. 441.
Asimismo, para el cónyuge que ha quedado en una peor situación al momento
del divorcio, se contempla la posibilidad de solicitar alimentos en el art. 434, si
bien bajo dos circunstancias muy especiales y concretas.
Esta posibilidad de solicitar estos alimentos (con posterioridad al divorcio
vincular) la trataremos al abordar el tema de los alimentos entre cónyuges en
este nuevo Código.
En tanto, trataremos ahora, aunque deforma sucinta, lo concerniente a la
compensación económica para uno de los cónyuges, ampliando el tema en otra
parte posterior de esta obra.
En ese sentido, el art. 441 nos trae un instituto no conocido en nuestro
derecho, aunque sí en varias legislaciones extranjeras: la prestación
compensatoria o compensación económica (como la denomina este nuevo
Código).
Dice este art. 441: “Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio
produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura,
tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación
única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.
Al respecto, las reformas legislativas en materia de Derecho de Familia que se
han producido en Francia, Dinamarca, Gran Bretaña, Italia, España y Alemania
han incorporado el instituto de la pensión compensatoria, aunque con distintas
características.
También, Austria incorpora las prestaciones compensatorias a su legislación
referida al matrimonio.

Asimismo, se introducen las pensiones compensatorias en la legislación de El

Salvador, Québec (Canadá) y, últimamente, en la de Chile.

También, se incorpora este instituto a varias de las autonomías regionales

españolas, donde se lo aplica a las uniones matrimoniales, pero -sobre todo- a
las uniones de hecho.
Podemos decir -en rasgos generales- de este instituto (la prestación
compensatoria, o «compensación económica» como la denomina el nuevo
Código), que se trata de una pensión de carácter pecuniaria y asistencial
-pero, no alimentaria- a favor de uno de los cónyuges, basada en el
desequilibrio económico como consecuencia, y no a causa, del divorcio.
Tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida.
Es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una
responsabilidad objetiva, estando la cuantía de esta prestación pecuniaria-
asistencial sujeta a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas (aun,
para aquellos países en que rigen haremos para la determinación judicial de la
cuota alimentaria), dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio.
En definitiva, la llamada prestación compensatoria no constituye un efecto
primigenio del divorcio, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a que
su apreciación se da en unos casos y en otros no, según concurran en la
concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la
norma.
La prestación compensatoria o compensación económica viene a reemplazar,
en general, a los alimentos posteriores al divorcio.
Es beneficioso que se haya adoptado este instituto para el divorcio vincular, en
la nueva legislación que estamos analizando.
La adopción de este instituto en una futura reforma del Cód. Civil, la
propiciamos desde hace varios años, a fin de evitar injustos reclamos
alimentarios que la normativa vigente hasta el 1/8/15 permite (v. gr., que el
cónyuge culpable le reclame alimentos al inocente, luego de 20 o 30 años de
haberse decretado el divorcio, si el primero no incurrió en ninguna de las
causales del art. 218 del anterior Cód. Civil).
Asimismo, somos contestes en que esta prestación se deba por tiempo
determinado (como lo establecen, por lo general, las legislaciones extranjeras
que contemplan este instituto), siendo excepcional que se deba por plazo
indeterminado.
El art. 442 del nuevo Código dice que, a falta de acuerdo de los cónyuges, será
el juez quien determine la procedencia y el monto de esta compensación
económica, en base a la contemplación de determinadas circunstancias que se
describen en ese artículo.

Estas circunstancias son:

1o) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial.
2o) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio.
3o) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos.
4o) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
que solicita la compensación económica.
5o) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
6o) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un
bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el
canon locativo.
En tanto, la parte final de este artículo 442 determina la caducidad de esta
compensación económica si han pasado seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio.

Alimentos durante la convivencia y la separación de hecho

Asistencia moral y material recíproca entre los cónyuges
Los primeros alimentos de los que trata este nuevo Código Civil son los que se
deben los cónyuges entre sí.
Reiteramos que, en esta fuente alimentaria, el nuevo Código efectúa unos
cambios muy profundos.
De los arts. 431 y 432 se desprende, con meridiana claridad, que los cónyuges
se deben asistencia moral y, asimismo, asistencia material o alimentos.
El art. 431, dice: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de
vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de
fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
En este art. 431, se trata de la asistencia moral que deben brindarse
mutuamente los cónyuges.
En tanto, materia de asistencia material (alimentos) el primer párrafo del art.
432 dice que “los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia
y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación
alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código o por
convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los
alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles”.
Como bien podemos apreciar, el nuevo Código -con total claridad- trata la
asistencia moral en el art. 431 y la asistencia material en el art. 432.

Alimentos durante la convivencia y la separación de hecho de los

cónyuges. Excepcionalidad de los alimentos con posterioridad al
divorcio
El texto trascripto del art. 432 reconoce -explícitamente- tanto la obligación
alimentaria durante la convivencia como durante la separación de hecho.
Reconocer legalmente que los cónyuges se deben alimentos, en esas
circunstancias, es un avance positivo en esta materia.
En cuanto a los alimentos debidos durante la convivencia matrimonial, si bien
ello se desprendía del art. 198 del anterior Cód. Civil, es preferible que se lo
exprese de forma explícita, tal como lo hace el nuevo Código.
Bajo la vigencia del anterior Código Civil, la doctrina y jurisprudencia también
reconocían este derecho alimentario para los cónyuges.

Así, por ese entonces, se decía que durante la convivencia de los cónyuges, la
condición para la procedencia de tal prestación consistía simplemente en la
existencia del matrimonio, pues el texto anterior del art. 198 del Cód. Civ.
(según ley 23.515) establecía que aquellos se debían mutuamente fidelidad,
asistencia y alimentos.

Si bien el deber recíproco de asistencia y de alimentos parecía estar orientado

a una misma finalidad, como lo señalaba alguna jurisprudencia (CNCiv., Sala
A, 23/5/88, LL, 1995-D-844, sum. 22 y LL, 1990-A-682 (caso 6829).),
coincidíamos con Bossert y Zannoni que existían diferencias entre ambos
conceptos.

La asistencia recoge una serie de presupuestos éticos, que podrían sintetizarse

en el concepto de solidaridad conyugal y familiar, y cuyo contenido resulta ser
más amplio que los alimentos.
Por lo cual, el sentido amplio del concepto de asistencia conyugal comprende a
la mutua ayuda, el respeto recíproco, la solidaridad efectiva y los cuidados
materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse
recíprocamente.

En cambio, los alimentos -si bien se fundan en el deber de asistencia se

refieren a la faz económica y, por lo tanto, se traducen -por lo general- en la
provisión de valores pecuniarios que aseguran la subsistencia material.
También se había dicho que, mientras la asistencia -en un sentido amplio- es
una obligación de hacer, la prestación alimentaria -por el contrario- consiste en
una obligación de dar.

Durante la convivencia matrimonial, esta asistencia material entre cónyuges

también hallaba su fuente en lo preceptuado en el art. 1275, inc. 1°, del
anterior Cód. Civ., si bien como carga de la sociedad conyugal, en cuanto a la
manutención de la familia se refiere.

Sin embargo, coincidimos -en su momento- con destacada doctrina en que, no

creíamos que al cimiento de la relación alimentaria entre esposos, durante la
convivencia, deba buscárselo en el régimen de la sociedad conyugal porque el
derecho-deber alimentario es autónomo e integra la normativa de los efectos
personales del matrimonio.
Es que, como habían señalado -durante la vigencia de la legislación anterior-
Grosman y Martínez Alcorta: «si bien la obligación de alimentos y la
contribución a las cargas hogareñas se confunden durante la convivencia, son
jurídicamente distintas».
Por lo tanto, para doctrina y jurisprudencia acorde * -con las que éramos
contestes durante la vigencia del anterior Código- el origen de la obligación
alimentaria entre cónyuges es el matrimonio, prescindiendo del régimen
patrimonial que imponga la legislación a aquellos.
Por otra parte, respecto a la prestación alimentaria que puede reclamarse
durante la separación de hecho, se dudaba de tal posibilidad en el
entendimiento que ello no estaba contemplado en nuestra anterior legislación.
*2
Al respecto, para destacada doctrina y jurisprudencia acorde -cuya posición,
oportunamente, compartimos- durante la separación de hecho continuaba la
obligación y el derecho alimentario que establecía el art. 198 del anterior Cód.
Civil, pues el matrimonio seguía vigente sin importar -a tal efecto- la causa
que originó la interrupción de la convivencia en ese estadio.

*
CNCiv., Sala A, 14/12/87, LL, 1989-A-715, sum. 18; ídem, id.,
6/10/87, JA, 1988-11-26 (índice), sum. 7.

*2
CNCiv., Sala A, 4/8/87, LL, 1989-A-716; ídem, id., 15/11/96, LL,
1997-C- 987 (caso 11.479); ídem, id., 3/5/99, ED, 187-687; ídem,
Sala B, 4/5/94, LL, 1995-D-38; ídem, sala H, 11/8/97, LL, 1998-E-702
y DJ, 1998-1-870; CCiv. y Com. Morón, Sala 2a, 15/6/95, JA, 1997-lll-
síntesis, sum. 6; CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com.,
30/6/98, LL, 1999-C-801 (caso 13.990); CCiv., Com. y Laboral
Rafaela, 4/4/01, Zeus, 88-473, See. Jurisprudencia.

Conteste con ello, se habla determinado la prestación alimentarla, que a partir

de la ley 23.515 pesaba sobre ambos cónyuges, continuaba vigente durante la
separación de hecho para aquellos.

CNCiv., Sala B, 29/3/94, LL, 1995-A-73; ídem, id., 27/12/95, ED, 170-
577; ídem, Sala H, 21/4/97, DJ, 1998-2-991; ídem, Sala K, 21/12/92,
LL, 1993- C-88; ídem, Sala A, 9/12/92, LL, 1993-D-114; SCBA,
15/10/91, LL, 1992-A-
88.

Por lo tanto, la obligación alimentaria del art. 198 del Cód. Civ. vigente al
1/8/15- se mantenía, aún, cuando la separación de hecho hubiera sido
acordada entre los cónyuges o se hubiera producido bastante tiempo atrás.

CNCiv., Sala F, 20/3/91, ED, 144-400 y JA, 1993-11-35 (índice), sum.

10; Sambrizzí, Eduardo A.: Separación personal y divorcio, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 385.

CNCiv., Sala D, 8/8/84, LL, 1984-D-517 y Rep. LL, 1984-137, sum. 18;
ídem, Sala A, 30/11/98, LL, 1999-C-801 (caso 13.989); CCiv., Com. y
de Familia Bell Ville, 26/3/92, LL Córdoba, 1992-1112 y LL, 1995-D-
848, sum. 59. En contra: CCiv. y Com. San Isidro, Sala Ia, 10/7/92, JA,
1994-1-392.

En consecuencia, los cónyuges separados de hecho tenían derecho a los

alimentos -con las vicisitudes propias que derivan de tal situación*-, pues tal
derecho deriva del vínculo conyugal -que no se ha roto- y no de la
cohabitación o convivencia.

*
CNCiv., Sala B, 4/5/94, LL, 1995-D-38; ídem, Sala A, 15/11/96, LL,
1997- C-987 (caso 11.479); ídem, sala H, 11/8/97, LL, 1998-E-702 y
DJ, 1998-1- 870; ídem, id., 21/4/97, DJ, 1998-2-991.

Por ello, se entendió que, aún, no mediando sentencia de separación personal

o divorcio vincular, el estado de separación de hecho en que se encuentran los
cónyuges no excusa de la obligación de prestarse alimentos *.

*
CNCiv., Sala D, 14/11/88, LL, 1990-A-682 (caso 6831); ídem, id.,
14/8/ 90, ED, 140-811y JA, 1993-l-síntesis, sum. 2; ídem, sala A,
9/12/92, LL, 1993- D-114; CApel. Concordia, Sala Civ. y Com.,
30/11/94, JA, 1996-ll-síntesis, sum. 7; CCiv. y Com. 2a La Plata, Sala
III, 16/6/70, ED, 35-381, sum. 22.

También, el derecho alimentario de los cónyuges durante esta situación, se

había fundamentado* en que la separación de hecho no define culpas ni
inocencias, por lo cual, mientras aquellas no sean declaradas en sede judicial,
ninguno de los cónyuges pierde el derecho a ser asistido materialmente por el
otro.

*
CNCiv., Sala H, 21/6/94, ED, 163-257; CApel. Concordia, Sala Civ. y
Com., 30/11/94, JA, 1996-ll-síntesis, sum. 7.

Pero más allá de este reconocimiento, jurisprudencial y doctrinario que hemos

detallado durante la vigencia de los postulados de la ley 23.515 (que modificó
el anterior Cód. Civil) consideramos acertado que esté contemplado por el
nuevo Código, pues ello responde a la realidad actual.

En otro orden, esta primera parte del art. 432 del nuevo Código determina
que, con posterioridad al divorcio, sólo se pueden reclamar alimentos en los
supuestos previstos o por convenio entre partes.
Se limitan así, las posibilidades de que uno de los cónyuges reclame alimentos
con posterioridad al divorcio, siendo sólo viables las causales que enumera el
art. 434 conforme veremos «ut infra».
Pautas para fijar la cuantía de la cuota alimentaria durante la
convivencia o la separación de hecho de los cónyuges
El art. 433, enumera una serie de pautas para tener en cuenta para la
cuantificación de la cuota alimentaria a fijarse, durante la convivencia o la
separación de hecho.
Esas pautas son las siguientes:
1o) El trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los
hijos y sus edades.
2o) La edad y el estado de salud de ambos cónyuges.
3o) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien
solicita alimentos.
4o) La colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales
o profesionales del otro cónyuge.
5o) La atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.
6o) El carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa
vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los
cónyuges u otra persona.
7o) Si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial.
8o) Si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
matrimonial y de la separación.
9o) La situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y
durante la separación de hecho.

Aplicación supletoria de las reglas relativas a los alimentos entre

parientes
El art. 432 «in fine» expresa que la obligación alimentaria entre cónyuges se
rige, supletoriamente, por que corresponde a los parientes.
Ello constituye una innovación del nuevo Código, que no se hallaba
contemplada en la legislación anterior.
Habrá que tener en cuenta esta aplicación supletoria, cuando de los alimentos
derivados del vínculo matrimonial se trata.
Alimentos con posterioridad al divorcio vincular
Al instaurar el nuevo Código el divorcio incausado desaparecen los alimentos
entre cónyuges con posterioridad al divorcio para el inocente y para el
culpable, porque no hay calificación de la culpabilidad en el divorcio.
No obstante ello, el nuevo Código permite solicitar la fijación de una cuota
alimentaria, en las dos circunstancias que veremos seguidamente.

Supuestos en que se permite solicitar y fijar alimentos

El art. 434 limita la posibilidad de reclamar alimentos con posterioridad al
divorcio.
Sólo se permite tal petición:

1o) Cuando se solicita para quien padece una enfermedad grave preexistente al
divorcio que le impide auto sustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación
se trasmite a sus herederos.

2°) A favor de quien no tiene recursos propios suficientes, ni posibilidad

razonable de procurárselos. La obligación no puede tener una duración
superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del
que percibe la prestación compensatoria del art. 441.
Si bien, hubiéramos preferido que, una vez que cesó la causa fuente de los
alimentos entre cónyuges (el matrimonio) a través del divorcio vincular, el
derecho a solicitar los alimentos también cesara (y sólo se pudiera reclamar lo
que el nuevo Código denomina «compensación económica»), observamos que
los supuestos en que se pueden solicitar aquellos tras el divorcio vincular
están, realmente, acotados.

• Alimentos para quien padece una enfermedad grave preexistente al

divorcio que le impide auto sustentarse
La primera posibilidad de tal reclamo, es una adaptación del actual art. 208 del
Cod. Civil y, suponemos, que se han tenido en consideración -para su
implementación, en esta reforma- los mismos motivos que cuando se
incorporara aquella norma a la legislación actual, a través de la ley 23.515.
Y, dado que es una adaptación del art. 208 del anterior Código cabe efectuarle
las mismas críticas, sobre todo, en cuanto a la transmisibilidad de la cuota
alimentaria.
En ese sentido, se había dicho la obligación establecida en el art. 208 podía
afectar la legítima de los herederos forzosos.
Distinta es la solución adoptada por otras legislaciones extranjeras (v. gr., Cód.
Civ. de Alemania y de España), mediante las cuales se respeta la legítima de
aquellos, algo que también debió acoger nuestra legislación.
Para Sambrizzi, si los herederos hubieren renunciado al beneficio de inventario
o lo hubieren perdido, respondían hasta con sus bienes personales.
En tanto, se entendió (bajo la vigencia de la ley 23.515, que reformó el
anterior Código) que si el cónyuge enfermo -separado judicialmente- recibe
bienes productivos de la sucesión, deberá tenerse en cuenta el producido de
aquellos, a fin de atemperar el importe de la cuota o directamente hacerla
cesar.
Asimismo, se interpretó que la obligación que incumbe a los herederos se
disminuirá o cesará, cuando en el caso de que el alimentado reciba con motivo
de la liquidación de la sociedad conyugal bienes que irroguen importantes
rentas.
Si el cónyuge enfermo tuviere parientes obligados legalmente y los herederos
no lo son, se había entendido que -en tal caso- la obligación alimentaria de los
segundos pasa a ser subsidiaria de la de los primeros, es decir que debe ser
reclamada en primer lugar a esos parientes.
La parte final del segundo párrafo del art. 208, dejaba a criterio de los
herederos el modo de cumplir con esta obligación.
Por lo cual, en principio, serían aquellos quienes decidirían si -antes de la
partición- separan una determinada suma de dinero o enajenan algunos bienes
para con su producido abonar una suma periódica o, por el contrario, entregan
al alimentado algún bien productivo con cuya renta mantenga el mismo nivel
de vida de que gozó durante su matrimonio con el causante y atienda al
tratamiento de su enfermedad.
Si bien, la decisión que adoptaren en tal sentido, quedaba sujeta al posterior
contralor judicial, a fin de verificar que se haya adoptado el medio idóneo para
que el alimentado continúe percibiendo la prestación.
Para destacada doctrina, la obligación de los herederos tenía su correlato en la
que le incumbe al enfermo de someterse al tratamiento para su curación, bajo
apercibimiento de suspender la parte de la prestación alimentaria destinada a
ello.
Más allá de estas críticas, que fueron efectuadas al art. 208 de la anterior
legislación y que ahora son aplicables al primer párrafo del art. 434 del nuevo
Código, es inexplicable que se vuelva a contemplar esta situación fáctica para
decretar una cuota alimentaria, ya que los anales de jurisprudencia reflejan
escasísimos casos en que se aplicó (CNCiv., Sala L, 18/8/95, JA, 1997-ll-
síntesis, sum. 8..)

• Alimentos para quien no tiene recursos propios suficientes, ni

posibilidad razonable de procurárselos
El segundo supuesto mediante el cual se permite fijar alimentos con
posterioridad al divorcio en el art. 434 del nuevo Código, tiene -en su primer
párrafo- un resabio del art. 209 del Cód. Civil vigente hasta el 1/8/15.
Por ello, podemos aplicar, en lo pertinente, las mismas consideraciones que se
hicieron con el anterior Código Civil.
Al respecto, en cuanto “a los recursos propios” a que se refiere el texto de esta
norma legal, ellos pueden provenir de una actividad remunerada o de la renta
que irroguen determinados bienes productivos.
Pero también, se había considerado que su solicitud de alimentos no sería
procedente si aquel cónyuge tuviera bienes improductivos.
En ese sentido, se entendió que se le podía exigir que enajene sus bienes
improductivos antes de reclamar los alimentos del art. 209 de la vieja
legislación, con excepción de los que necesita para su subsistencia (v. gr., el
inmueble del cual es titular que constituye su vivienda).
Asimismo, el cónyuge que solicita estos alimentos deberá tener posibilidad
razonable de procurárselos.
Por ello, el legislador consideraba (y, también, lo considera ahora) que no sólo
se debe acreditar la falta de medios, sino también que no se tiene posibilidad
de obtenerlos.
A tal efecto, se dijo que la prueba podía ser directa o indirecta.
En este último caso, a través de indicios que tengan la suficiente entidad para
llevar al convencimiento del juzgador de que se carece de medios pecuniarios
-o de la posibilidad de obtenerlos- con los cuales subsistir.
Se había reputado* que existe dificultad para obtener estos alimentos por los
propios medios, cuando se configura la falta de capacitación necesaria, que ha
sido producto de la dedicación al cuidado de los hijos durante el matrimonio.

CNCiv., Sala C, 18/6/96, LL, 1999-C-801 (caso 13.988).

La carga de la prueba de que, quien reclama estos alimentos, no tiene

recursos propios ni tampoco probabilidades de procurarlos, corresponderá al
accionante*.

CApel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 31/3/78, Rep. LL, 1980-
151, sum. 14 ; CNCiv., Sala E, 9/4/90, ED, 140-405; ídem, id.,
1/11/90, JA, 1991-11-77 (de los Considerandos del fallo); Stilerman,
Marta N.: Divorcio por presentación conjunta, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1996, p. 103; Arazi, Roland: El juicio de alimentos en la ley y la
jurisprudencia, LL, 1991-A-688; Méndez Costa, María J.: Visión... cit.,
p. 88.

Este supuesto que estamos analizando, contemplado en el segundo párrafo del

art. 434 de la nueva legislación, en nuestra opinión, posee menos justificación
como fuente alimentaria, pues esa situación se podría haber remediado
mediante la prestación compensatoria de que trata el art. 441 de este nuevo
Código.
Sin embargo, resulta muy acertado que dicha prestación alimentaria sea
limitada en el tiempo (la obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio), algo que no estaba contemplado en
la anterior legislación.

Cese de estos alimentos decretados con posterioridad al divorcio

Para ambas causales de alimentos, con posterioridad al divorcio, el segundo
párrafo del art. 434 expresa que “la obligación cesa si: desaparece la causa
que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad”.
En este párrafo del art. 434, se reitera, en parte, lo que determinaba el art.
218 del Cód. Civil anterior.
Al respecto, recordemos que el art. 218 del anterior Código Civil, decía: “La
prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los artículos 207,
208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas
nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro
cónyuge”.

Convenio regulador en materia de alimentos

El último párrafo del art. 434, dispone que “si el convenio regulador del
divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas”.
Si bien, el divorcio podrá ser presentado indistintamente por cualquiera de los
dos cónyuges cabe recordar que quien lo demande deberá de presentar
convenio regulador de los efectos del divorcio. Ello, como un requisito esencial
sin el cual no se dará curso a dicha petición en sede judicial.
En nuestra opinión, cabe interpretar que el art. 434 «in fine» plasma la
postura que entiende que los convenios de alimentos entre cónyuges se
encuentran en la órbita contractual, por lo cual, estos alimentos se regirán sólo
por lo convenido entre las partes.
De adoptarse esta interpretación, ya no estamos hablando de convenios de
alimentos como estipulaba el art. 236 del anterior Código, sino de contratos de
alimentos con todas las implicancias que ello conlleva.

Art. 236 del Código Civil, vigente al 1/8/15: «En los casos de los
artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos
sobre los siguientes aspectos:
1° Tenencia y régimen de visitas de los hijos;
2° Atribución del hogar conyugal;
3° Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o
incapaces incluyendo los modos de actualización.
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren
convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de
acuerdo la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos
celebrados cuando, a su criterio, ellos afectaren gravemente los
intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada
la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y
procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las
partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los
cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto
alguno.
Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las
partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo
no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas
deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato
especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere
negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio
vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean
suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos
motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando
mencionar las razones que la fundaren».

Si le damos esta interpretación, la prestación en concepto de alimentos podrá

ser en dinero, en especie o mixta y su entrega semanal, quincenal, mensual,
bimestral, trimestral, cuatrimestral o anual.
Su duración podrá fijarse por un plazo determinado, hasta que ocurra
determinado acontecimiento, o hasta la muerte del beneficiario o del obligado.
Aunque, también, se podrá convenir prolongar la prestación en caso del
fallecimiento de aquellos.
Es decir, que -en principio- las partes tendrán total libertad para acordar lo que
consideren respecto de la forma, plazo y fecha de pago; siempre que, de
haber contraprestación, ésta no sea ilícita, inmoral, contraria a las buenas
costumbres o contradiga normas de orden público (al igual que lo estipula el
art. 953 del anterior Código Civil).

Facultad del juez de exigir garantías reales y personales

En relación con la última parte del art. 434, encontramos que el art. 440
decreta que “el juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o
personales como requisito para la aprobación del convenio”.
Desde la teoría, parece ser una medida adecuada, pues -de otra forma- quien
suscribe un convenio de alimentos puede hacerlo sabiendo -de antemano- que
no lo va a cumplir.
Pero, dicho esto, lo preceptuado en el art. 440 puede resultar muchas veces
inaplicable en la práctica, como sucede -en la actualidad- cuando se pretende
garantizar un convenio por alimentos (ya sea para el propio cónyuge o para los
hijos menores de edad).

El tema que se plantea, en este punto, es que si el juez exige esas garantías y
el alimentado no las presenta, dicho convenio no podrá ser homologado
judicialmente.
Con lo cual, quien se perjudicará -en mayor medida- será el propio
alimentado.
Asimismo, como en otros aspectos de los alimentos se deja al arbitrio judicial
la aplicación o no de este requisito.
Compensación económica (prestación compensatoria)

Las pensiones compensatorias en el derecho extranjero: diferentes

enfoques
El art. 441 nos trae un instituto no conocido en nuestro derecho, aunque sí en
varias legislaciones extranjeras: la prestación compensatoria o compensación
económica (como la denomina este nuevo Código).

• Francia
En Francia, se reservan las pensiones compensatorias para los supuestos de
ruptura del vínculo, es decir, para el divorcio, con excepción del que se ha
obtenido por ruptura de la vida en común.
No se aplica a la separación, en la cual -al seguir existiendo el vínculo
matrimonial- se mantiene la prestación alimentaria en la medida que ésta
corresponda, lo cual estimamos es la solución correcta.
En ese país, el principio general por el cual se faculta a percibir pensiones
compensatorias se encuentra en el art. 270 de su Cód. Civ. (conf. art. 18-1 de
la ley modificatoria 2004-439, relativa al divorcio) siendo su fundamento el
establecer una prestación destinada a compensar -en la medida de lo posible-
la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida de
los ex cónyuges.
Para el cónyuge culpable, esta compensación podrá ser denegada por el juez
(conf. art. 18-1 de la ley modificatoria 2004-439, relativa al
divorcio).
El actual art. 271 del Cód. Civ. de Francia (conf. art. 18-11 de la ley
modificatoria 2004-439, relativa al divorcio), señala para establecer la p<
Misión compensatoria una serie de pautas que deberá tener en cuenta el juez
al momento de fijarla.
En principio, la pensión compensatoria consistirá en una suma fija, en forma
de capital cuyo monto será fijado por el juez (art. 270 del Cód. Civ, según
texto de la ley modificatoria 2004-439, relativa al divorcio).
De acuerdo al art. 274 del Cód. Civ. francés (texto ley 2004-439), el juez
decide las modalidades conforme a las cuales se ejecutará la prestación
compensatoria en capital, entre las siguientes:
1o) Entrega de una suma de dinero.
2o) Atribución de bienes en propiedad o de un derecho temporario o vitalicio de
uso, habitación o usufructo.
El actual art. 275 de este Código francés determina que, cuando el deudor no
pueda hacer entrega del capital íntegro, el juez puede autorizar a su pago en
partes periódicas hasta un plazo de ocho años, si bien este plazo podrá ser
extendido cuando el deudor sufre un modificación importante en su situación.
En tanto el actual art. 276 del mismo Código, preceptúa: «A título excepcional,
el juez podrá, por decisión especialmente motivada, fijar la prestación
compensatoria en forma de renta vitalicia cuando la edad o el estado de salud
del acreedor no le permitan subvenir a sus necesidades».
Agrega esta norma, que a tal efecto se tomarán en consideración las pautas
establecidas en el art. 271.
Cuando la pensión se haya fijado en forma de renta, el monto de ella podrá ser
reducido «cuando las circunstancias así lo impongan, mediante la atribución de
capital, conforme los supuestos previstos en el art. 274».
Asimismo, en virtud a la modificación establecida por la ley 2004- 439, la
prestación compensatoria fijada en forma de renta podrá ser revisada,
suspendida o suprimida en caso de cambio importante en los recursos o las
necesidades tanto del deudor como del acreedor.
La ley 2004-439 modifica el art. 276-4, por cuanto ahora se dispone que el
deudor de una prestación compensatoria en forma de renta, podrá pedir en
todo momento la sustitución en todo o en parte de la renta por un capital.
Actualmente, el art. 280 del Código francés dice que a la muerte del cónyuge
deudor, la prestación compensatoria -cualquiera que sea su forma- se deberá
extraer del haber sucesorio y será soportada por todos los herederos, los
cuales no quedan obligados personalmente sino en hasta el límite del activo
sucesorio.
Agrega que, si fuera necesario, también responden por esa deuda los
legatarios particulares, en proporción a su beneficio.
El actual art. 280-1 establece que, los herederos podrán decidir de común
acuerdo mantener las formas y modalidades de pago de esta pensión.

• España
En cuanto a lo contemplado en el Derecho Civil español, con relación a este
instituto, podemos decir:
La prestación compensatoria, se encuentra estipulada en los arts. 97 y
siguientes del Cód. Civ. de España.
El art. 97 de ese Código establece que la pensión compensatoria regirá para la
separación o el divorcio, a raíz del desequilibrio económico sufrido por uno de
los cónyuges en relación con el otro como consecuencia de la ruptura familiar.
Es decir que, la pensión que establece el art. 97, se caracteriza por constituir
un derecho del cónyuge al que la separación o el divorcio le suponen un
desequilibrio económico respecto del otro, implicando un empeoramiento de su
situación en relación a la que tenía durante el matrimonio.
De lo cual, se desprende que el demandado que solicita la pensión deberá
acreditar dos presupuestos tácticos: que la separación o el divorcio le han
producido un desequilibrio económico respecto de la posición del otro, y que
ello implica un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.
Por lo tanto, la finalidad de esta pensión en el Derecho Civil español, es que
cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico del que
gozaba durante la convivencia matrimonial.
Si los cónyuges tramitan la separación o el divorcio por mutuo acuerdo, podrán
presentar un convenio que establezca la pensión compensatoria y su importe,
sujeto a homologación judicial que, por lo general, es concedida.
El art. 97 del Cód. Civ. español, contiene una serie de pautas para que el juez
determine la pensión (muy similares a las de nuestro art. 707 del anterior Cód.
Civ., ya que aquella fue una de las fuentes de este, aunque luego el legislador
lo aplicara a prestaciones de alimentos y no a pensiones compensatorias).
No existe en la legislación española, ninguna tabla o baremo al que deba
ajustarse el juez al momento de determinar la pensión y, por lo tanto, fijará la
cuantía a su criterio de acuerdo a las pautas citadas.
El importe de esta prestación, se deberá actualizar todos los años conforme a
la variación que experimente el índice de precios al consumo, que publica el
Instituto Nacional de Estadística de ese país.
Resulta ser competente para fijar esta pensión, el juzgado en donde tramita el
proceso de separación o divorcio.
La pensión compensatoria fijada judicialmente, podrá ser sustituida en
cualquier momento -mediante acuerdo de las partes- por la constitución de
una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital en bienes o en dinero (art. 99 del Cód. Civ. español).
Fijada la pensión, sólo podrá ser modificada «por alteraciones sustanciales en
la fortuna de uno u otro cónyuge» (art. 100 del Código precitado); es decir, en
aquellos casos en que el acreedor mejora su situación o cuando el deudor la
empeora.
Si se tramita un proceso de divorcio, y con anterioridad se tramitó uno de
separación en donde si fijó la pensión compensatoria, el beneficiario de ella
podrá solicitar que se la mantenga.
Pero, no se hizo lugar a la petición de esta pensión, en el proceso de divorcio,
cuando no se la solicitó con anterioridad en el proceso de separación y
hubieren transcurrido entre ambos procesos varios años.
Si bien -en principio- esta pensión no tiene un límite temporal pu- diendo ser
vitalicia, en el convenio regulador las partes pueden fijarle un término,
transcurrido el cual se extingue el derecho.
También, el juez puede fijarle un plazo.
El derecho a la pensión compensatoria, se extingue -en esta legislación- por
contraer el beneficiario nuevo matrimonio o «por vivir maritalmente con otra
persona» (art. 101, párrafo primero, del mismo Código).
En este último caso, se exigió que esa unión afectiva tenga habitualidad y
estabilidad.
En cambio, no se extingue -en principio y de forma automática- por el trabajo
del beneficiario.
Tampoco se extingue por la muerte del deudor, y la obligación pasa a sus
herederos.
Sin embargo, éstos podrán solicitar al juez «la reducción o supresión de
aquella, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la
deuda o afectara a sus derechos en la legítima» (art. 101, segundo párrafo,
Cód. Civ. español).
Ninguna norma prohíbe -en el Cód. Civ. español- que el beneficiario renuncie a
esta pensión, y -por lo tanto- esa posibilidad ha sido aceptada por la
jurisprudencia.
Asimismo, ninguna disposición legal en ese Código excluye la pensión
compensatoria para el cónyuge culpable, de ahí que su concesión se basa en
un criterio objetivo (desequilibrio económico) y no en uno subjetivo (inocencia
o culpabilidad en la separación o el divorcio). Igual criterio adopta la
legislación italiana en la materia.

Por lo tanto, tratándose de la pensión establecida en el Cód. Civ. español,

podemos decir que aquella tiene las siguientes características:
1o) Es de naturaleza compensatoria o indemnizatoria -por lo tanto, no
alimentaria- y establecida a favor de uno de los cónyuges.
2o) Se basa en el desequilibrio económico como consecuencia de la separación
o el divorcio.
3o) Es renunciable.
4o) No es de carácter necesario sino facultativo, pues su concesión sólo tiene
lugar a instancia del cónyuge que la solicita.
5o) Es ajena a toda idea de culpabilidad y, por ello, ofrece los caracteres de
una responsabilidad objetiva.
6o) La cuantía de la pensión se halla sujeta a la discrecionalidad judicial.
7o) Se la concede en unos casos y en otros no, según concurran los
presupuestos de hecho previstos en la normas que la regulan.
Conforme ilustra Azpiri, parte de la doctrina española ha criticado el criterio
objetivo con el cual se aplica este instituto en aquel país (desequilibrio
económico, sin importar la inocencia o culpa de los cónyuges).
El profesor precitado no comparte dichas críticas, al entender que si bien
acertadas desde el punto de vista axiológico no logran desligarse de la
caracterización del divorcio como sanción, teniendo en cuenta que la tendencia
legislativa actual, tiende a otorgar efectos tras la ruptura de la unión familiar
con independencia de la conducta de los cónyuges.
Muestra de que tal postura es la que corresponde adoptar, el cambio producido
por la nueva legislación francesa en la materia (ley modificatoria 2004-439,
relativa al divorcio): faculta pero no obliga al juez, a denegar esta prestación
en caso de que quien la solicite sea el culpable del divorcio, de acuerdo a las
circunstancias de la causa.
El incumplimiento del pago de la pensión compensatoria, al igual que sucede
con la pensión de alimentos, puede dar lugar-en la legislación penal española-
a la configuración del delito de abandono de familia, que se pena con arresto
de ocho a veinte fines de semana (conforme con el nuevo Código Penal
español).

• Cataluña (España)
El Código de Familia de la región autónoma de Cataluña (España), señala dos
supuestos en que se aplican estas pensiones:
El primero lo encontramos en su art. 41: «En los casos de separación judicial,
divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución
insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a
recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya
generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio
de los dos, que implique un enriquecimiento injusto».
El segundo inciso del art. 41 de ese Código, establece que la compensación
debe ser en dinero, salvo acuerdo entre las partes o si la autoridad judicial
-por causa justificada- autoriza el pago con bienes del cónyuge obligado.
El lapso máximo de esta pensión será de tres años (art. 41, inc. 2o).
La petición de esta pensión, sólo puede efectuarse en la primera presentación
que se efectúe en el proceso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio
(art. 42, inc. Io).
El segundo supuesto que indica este Código de Familia, se halla en su art. 84:
«El cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea
más perjudicada su situación económica y, en caso de nulidad, sólo en cuanto
al cónyuge de buena fe, tiene derecho a recibir del otro una pensión
compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el
matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago».
En tal caso, esta pensión debe ser disminuida «si quien la percibe tiene mayor
fortuna, o quien la abona pasa a peor fortuna» (art. 84, Inc. 3o).
Esta prestación debe pagarse -en principio- en dinero y por mensualidades
(art. 85, inc. 1°), pero en cualquier momento -por acuerdo de partes o por
resolución judicial- el obligado al pago puede sustituirla por la entrega de
bienes en dominio o usufructo (art. 85, inc. 2o).
Agrega el art. 86, inc. 1° de este Código de Familia, que esta pensión se
extingue por: mejora en la situación económica del cónyuge acreedor o por
empeoramiento de la situación económica del obligado, por matrimonio del
acreedor o por su convivencia con un tercero, por el fallecimiento del
beneficiario, por el transcurso del plazo legal para la cual se estableció.
En tanto, no cesa por fallecimiento del cónyuge obligado, si bien sus herederos
pueden solicitar su reducción o exoneración si la rentabilidad de los bienes de
la herencia no resulta suficiente para realizar su pago (art. 86, inc. 2°).
Podemos observar que, la legislación civil de Cataluña, al igual que la
legislación nacional de España, aplica las pensiones compensatorias tanto en la
separación como en el divorcio, y que las puede solicitar incluso el cónyuge
declarado culpable en aquellos.

•Austria
Las modificaciones introducidas en la legislación de Austria, llevaron a regular
este instituto en el marco de las relaciones económicas que genera el divorcio.
Su concesión, en este país europeo, es independiente de la calificación de cada
uno de los cónyuges en el proceso de divorcio (art. 68a, EheG).
La nueva legislación, tiende a evitar situaciones de desequilibrio económico
entre los cónyuges divorciados, tras la ruptura del vínculo.
Así, cuando uno de los cónyuges durante el matrimonio se dedicó a las tareas
del hogar y al cuidado de los hijos, y luego del divorcio cumple el mismo rol,
se entiende que aquel dejó su preparación laboral por tal circunstancia y,
asimismo, que luego del divorcio tampoco podrá conseguir una ocupación
laboral debido al tiempo que le demandan sus hijos pequeños.
Sin embargo, tal prestación es temporal: hasta que los menores alcancen una
cierta edad.
Por medio de las pensiones compensatorias, se quiere -en estos casos-
compensar estos servicios prestados a favor de la sociedad conyugal, que no
pueden computarse al momento de su liquidación.

• Quebec (Canadá)
Conforme a los arts. 414 y 465 del Cód. Civ. de Quebec, la disolución del
vínculo conlleva la división del patrimonio familiar y pone fin al régimen
matrimonial de los esposos.
Pero también, esa disolución tiene el efecto de generar pensiones
compensatorias (arts. 427 a 430 de su Cód. Civ.).
Por lo cual, el cónyuge que contribuyó con su aporte -en bienes o servicios- al
enriquecimiento del patrimonio del otro, se encuentra habilitado para reclamar
una compensación pecuniaria destinada a corregir el desequilibrio producido.
Por ello, se ha interpretado que la prestación compensatoria constituye una
aplicación particular de la acción «in rem verso».
Conforme ilustra Fanzolato, en Quebec las prestaciones compensatorias se
fundan en el enriquecimiento sin causa, como consecuencia del
empobrecimiento económico de uno de los esposos, por haberse dedicado a
las tareas del hogar.
Proceden para ambos cónyuges, aunque quien las solicite sea el cónyuge
culpable.
Asimismo, no cesan por el ulterior matrimonio del beneficiario o su unión extra
matrimonial con un tercero.
Por lo expresado, cabe concluir que esta legislación aplica las pensiones
compensatorias sólo cuando se ha roto el vínculo matrimonial, y que adopta
un criterio objetivo para su concesión, ya que el culpable del divorcio puede
ser también beneficiario.

• El Salvador
El Código de Familia de El Salvador, establece la pensión compensatoria en sus
arts. 113 y 114.
Conforme a la primera parte del art. 113, «si el matrimonio se hubiere
contraído bajo el régimen de separación de bienes, o si habiendo existido un
régimen de comunidad su liquidación arrojare un saldo negativo, el cónyuge a
quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible
en su situación económica, en comparación con la que tenia dentro del
matrimonio, tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijará en la
sentencia de divorcio, de acuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren
producido».
Para determinar el importe de esta pensión, se tomarán en cuenta una serie
de pautas que enumera el segundo párrafo de la norma precitada.
En esta legislación, la pensión compensatoria se extingue por: cesar la causa
que lo motivó, contraer el acreedor nuevo matrimonio o convivir maritalmente
con otra persona, haber cometido injuria grave contra el deudor, la muerte del
acreedor y del deudor (art. 113, tercer párrafo).
Asimismo, se extingue cuando el deudor entregue bienes, constituya el
derecho de usufructo, uso o habitación sobre determinados bienes, o entregue
una suma total en efectivo al acreedor, si así lo acordasen los interesados o lo
decidiera el juez tras una petición justificada del deudor (art. 113, cuarto
párrafo).
En tanto, el art. 114 estipula que no habrá derecho al pago de la pensión
compensatoria, en los casos de divorcio en que se establezca «grave conducta
dañosa» de un cónyuge para con el otro.
• Chile
La última legislación extranjera en adoptarla fue la chilena, a través de la ley
19.947 (nueva ley de Matrimonio Civil) promulgada y publicada el 17/05/04,
en sus arts. 61 a 66.
El art. 61 de esta ley chilena, expresa: «Si, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno
de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad
del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa».

Supuestos en los cuales se aplican en el derecho extranjero

Al respecto, podemos agregar a lo ya dicho de este instituto que, analizando a
los supuestos que se aplican en el derecho extranjero, cabe diferenciar dos
situaciones:

1o) Cuando haya que subsanar un desequilibrio económico, producido entre los
cónyuges con motivo de la separación o el divorcio.
Es el supuesto regulado en el art. 270 del Cód. Civ. francés, en el art. 97 del
Cód. Civ. español, el art. 113 del Cód. de Familia de El Salvador y en el art. 84
del Código de Familia de Cataluña.
En este caso, mediante la aplicación del instituto que estamos analizando, se
tratará de que uno de los cónyuges -el que solicita la prestación
compensatoria- no quede en situación totalmente dispar respecto del otro, una
vez producida la ruptura matrimonial.
Al respecto, se ha dicho que para verificar el desequilibrio no sólo se deberán
comparar los ingresos de ambos cónyuges, sino la real situación en que ha
quedado cada cónyuge. Por lo cual, el juez para fijar esta pensión deberá
examinar las circunstancias particulares de cada cónyuge.
Así, podría suceder que la posición económica e ingresos de ambos sean
equivalentes, pero no obstante ello, la situación de cada uno no seria similar si
uno de ellos queda a cargo de sus hijos menores de edad y además tiene
problemas de salud.
Nuestra nueva legislación, en el art. 441, suscribe a esta postura.

2) Cuando haya que compensar a uno de los cónyuges por aquellos aportes en
servicios o bienes que no puedan ser salvados en la liquidación y partición del
régimen patrimonial matrimonial.
Es el supuesto que prevé la reforma a la ley de matrimonio de Austria (art.
68a, EheG), el art. 427 del Cód. Civ. de Quebec y el art. 41 del Código de
Familia catalán (y era el que también preveía, el derogado ni 23 de la
Compilación del Derecho Civil de Cataluña de 1993). Como podemos observar,
la legislación de Cataluña contempla las dos situaciones enumeradas, en sus
arts. 84 y 41.
Asimismo, es la que adopta Chile en el art. 61 de la ley 19.947 (nueva ley de
Matrimonio Civil).
En este caso, la pensión compensatoria tendrá como fundamento la reparación
o compensación del enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
Este supuesto, es mayormente aplicable, en aquellas legislaciones que no
contemplen el sistema de ganancialidad para el régimen patrimonial del
matrimonio, sino el de separación de bienes.
Pero ello, no excluye que estas pensiones se puedan implementar en aquellos
países en los cuales rige la ganancialidad para ese régimen, pues ciertas
situaciones no pueden ser salvadas aun en ese sistema- al momento de la
disolución matrimonial.
Ejemplo de lo expresado el párrafo anterior, sería el hecho de que en virtud de
la división de roles durante el matrimonio, uno de los cónyuges -por lo general,
la mujer- cumpla las funciones de ama de casa y realice las tareas del hogar y
el cuidado de sus hijos, mientras que el otro sea quien desarrolla una actividad
extra hogareña y provea de ingresos a la familia.
Producida la ruptura del matrimonio, a quien desempeñaba las tareas del
hogar le será muy difícil insertarse en el mercado laboral –o reinsertarse, si
alguna vez trabajó- y, por lo tanto, obtener ingresos por su cuenta.
Más aún si, como sucede habitualmente, tras la ruptura los hijos menores
quedan bajo su guarda.
En cambio, al otro cónyuge que trabajó fuera del hogar durante el matrimonio
e, inclusive, continuó perfeccionándose en su actividad laboral, seguirá
percibiendo ingresos que le permitan vivir -al menos- decorosamente, más allá
de los mayores gastos que le irrogará la ruptura matrimonial (alquiler de un
inmueble donde vivir, cuota de alimentos para sus hijos, etc.).
Por otra parte, las pensiones compensatorias (o compensaciones económicas
para nuestra nueva legislación) en algunas de esas legislaciones se aplican en
la separación personal y el divorcio y, en otras, sólo en el divorcio (esto último
es lo que nos parece lo más correcto).
Así, en Francia se reservan las pensiones compensatorias para el divorcio
vincular, en principio para el cónyuge inocente, aunque no se excluye
totalmente al culpable de percibirlas.
En tanto, en España rigen tanto para la separación como para el divorcio, no
haciéndose diferencia entre culpabilidad e inocencia para su requerimiento.

Finalidad de las pensiones compensatorias o pensiones económicas

Lo que se procura con este instituto es que el nivel de vida de los esposos no
se vea alterado en relación con el que mantenían durante la convivencia, en
virtud de que uno de los cónyuges no puede descender en su condición
económica mientras que el otro mantiene idéntica situación que antes del
divorcio.
Es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una
responsabilidad objetiva, estando la cuantía de esta prestación pecuniaria-
asistencial sujeta a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas (aún,
para aquellos países en que rigen haremos para la determinación judicial de la
cuota alimentaria), dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio.
En definitiva, la llamada prestación compensatoria no constituye un efecto
primigenio del divorcio, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a que
su apreciación se da en unos casos y en otros no, según concurran en la
concreta situación de los esposos los presupuestos de lincho previstos en la
norma.

Características

1o) Son compensatorias.

Esa es justamente su finalidad y de ahí su denominación.
Estas prestaciones no son alimentos asistenciales, ni tampoco consisten en
una indemnización por daños.
Por el contrario, consisten en una compensación pecuniaria, debido a un
desequilibrio económico entre ambos cónyuges al momento de la liquidación
de la sociedad conyugal, o por aportes en servicios o bienes que no pueden ser
salvados también en ese momento.

2o) Tienen una duración limitada.

Esa es la postura que adopta, por lo general, el derecho extranjero.
En principio, tienen una duración limitada en el tiempo, ya que la prestación se
efectuará -por lo general- en un pago único y global.
Así, lo establece el art. 270 del Cód. Civ. francés.
Si bien, conforme al actual art. 275 del Código precitado, en el caso de que el
deudor no se encuentre en condiciones de afrontar el pago de la pensión
compensatoria en un solo pago, pude efectuarlo fraccionado. Pero, esta
posibilidad se encuentra también limitada temporalmente -salvo causas
excepcionales- al término de ocho años.
En España, si bien esta pensión no tiene un límite temporal pudiendo ser
vitalicia, en el convenio regulador las partes pueden fijarle un término.
Si no existe convenio, en ese país varios fallos judiciales le han fijado un plazo
de duración.
La jurisprudencia española -por lo general- aplica el término de cinco años, ya
que se entiende que resulta inadecuado fijar esta pensión con carácter
indefinido, a no ser que por las excepcionales características del caso resulte
adecuado fijar una renta vitalicia.
El Código de Familia de Cataluña, determina que el lapso máximo de esta
pensión será de tres años (art. 41, inc. 2o).
En Austria, tal prestación es temporal: hasta que los hijos menores alcancen
una cierta edad.
Sin embargo, este principio no es absoluto, ya que se hace excepción de ello
en algunas legislaciones que aplican este instituto.
En ese sentido, el actual art. 276 del Cód. Civ. francés determina que a título
de excepción, el juez podrá, por decisión motivada, fijar la prestación
compensatoria en forma de renta vitalicia cuando la edad o el estado de salud
del acreedor no le permitan subvenir a sus necesidades.
Asimismo, en España el art. 99 de su Cód. Civ. estable que, la pensión
compensatoria fijada judicialmente, podrá ser sustituida por la constitución de
una renta vitalicia, pero siempre que exista acuerdo de las partes.
Es la postura que adopta el art. 441 de nuestra nueva legislación, para las
compensaciones económicas.
La compensación económica de nuestro nuevo Código se estableció por tiempo
determinado y sólo, excepcionalmente, por un plazo indeterminado.
Ha sido un gran acierto del nuevo Código definir la vigencia de esta
compensación, ya que en países que no lo especificaron, como el caso de
España, hubo abundante jurisprudencia contradictoria: unos fallos judiciales
decían que era por tiempo indeterminado y otros que era por un plazo
determinado. Finalmente, prevaleció esta última postura en los tribunales de
ese país.

3o) Son invariables.

No importa la situación en que, con posterioridad, se encuentren ambos ex
cónyuges.
Lo que se fijó en concepto de compensaciones económicas es invariable,
siendo indiferente las mutaciones tácticas una vez que fueron establecidas.
Esta característica, las diferencia de los alimentos.
Sin embargo, la invariabilidad es un principio que sufre excepciones, en
algunas de las legislaciones que regulan las pensiones compensatorias.
Al respecto, en la legislación francesa, si la pensión se hubiere fijado en forma
de renta, el monto de ella podrá ser reducido «cuando las circunstancias así lo
impongan».
Asimismo, en virtud de la modificación establecida por la ley 2004-439 en esa
legislación, la prestación compensatoria fijada en forma de muta podrá ser
revisada, suspendida o suprimida en caso de cambio importante en los
recursos o las necesidades tanto del deudor como del acreedor.
En España, el importe de esta prestación se deberá actualizar todos los años
conforme a la variación que experimente el índice de precios ni consumo, que
publica el Instituto Nacional de Estadística de ese país. Asimismo, si bien con
carácter excepcional, la pensión podrá ser modificada «por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» (art. 100 del Código
precitado).
En Cataluña, su Código de Familia permite que esta pensión sea disminuida «si
quien la percibe tiene mayor fortuna, o quien la abona pasa a peor fortuna»
(art. 84, inc. 3o).
En nuestra legislación, en principio, las compensaciones económicas serían
invariables, más allá de lo que determine la jurisprudencia que en el futuro se
ocupe del tema.

4o) Se imponen por causas objetivas.

Como ya lo señalamos, se imponen como consecuencia y no a causa del
divorcio, importando para su procedencia que se verifiquen determinadas
circunstancias objetivas.
Al respecto, hemos expresado los supuestos a los cuales se aplican estas
prestaciones.
De ello, se desprende que las causas por las cuales se imponen son objetivas.
Lo mismo, sucede en nuestra reciente legislación, más aún, al haberse
eliminado la inocencia o culpabilidad en el divorcio.

5o) Son disponibles.

Se acepta, en las legislaciones que las contemplan, la disponibilidad de su
derecho.
Es que, al no ser la finalidad de las pensiones compensatorias asistencial
(como sucede en la prestación alimentaria) sino compensatoria, no rigen las
prohibiciones de disponer de ellas que, por lo general, establecen las diversas
legislaciones para los alimentos.
Por lo tanto, las pensiones compensatorias podrán ser objeto de renuncia,
transacción, compensación, cesión, enajenación, etc.
Es decir, que no quedan sujetas a ciertas prohibiciones para quien las recibe
como sucede con los alimentos y, por lo tanto, pueden transmitirse, cederse,
compensarse con una deuda, embargarse, etc.

Requisitos

1o) Configuración de los presupuestos tácticos que la habilitan.

Para que se fijen judicialmente estas prestaciones, se deben configurar los
supuestos tácticos que ya hemos enunciado: desequilibrio económico
producido entre los cónyuges con motivo de la separación y/o el divorcio o,
cuando uno de ellos, haya efectuado aportes en servicios o bienes que no
pueden ser salvados en la liquidación de la sociedad conyugal.
La carga de la prueba de estos presupuestos tácticos, recaerá sobre quien
solicita la prestación compensatoria.

2o) Solicitud de quien la necesita.

Para que el juez fije las pensiones compensatorias, se requerirá que quien las
necesita las reclame en forma expresa, pues el magistrado no las puede
determinar de oficio, aun cuando el desequilibrio económico o la inexistencia
de compensación por los servicios o bienes aportados al matrimonio, sea
evidente al momento de producirse la liquidación de la sociedad conyugal.
Ello es aplicable a nuestro derecho, conforme se desprende del art. 442.

3 o) Se la debe peticionar al momento de presentar la demanda.

Estas pensiones deben ser solicitadas en la demanda de separación y/o
divorcio, o en la primera presentación que se efectúe en esos procesos.
Si bien, este requisito no está enunciado -por lo general- en forma impresa en
la legislación de los países que contemplan estas pensiones, ello emana de su
jurisprudencia o doctrina.
Pero, hay legislaciones que lo determinan de manera específica. Así, en el
Código de Familia de Cataluña, la petición de esta pensión sólo puede
efectuarse en la primera presentación que se efectúe en el proceso de
separación, divorcio o nulidad del matrimonio (art. 42, inc. 1*).
Analizando nuestra nueva legislación, observamos que este requisito parece no
ser de aplicación, ya que recién caduca el derecho a solicitarlas a los seis
meses de decretado el divorcio.

Su fijación en nuestra reciente legislación

En nuestra legislación fueron establecidas por el art. 441, que reza:
“Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y
que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en
una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.
En tanto, el art. 442 del nuevo Código, dice que, a falta de acuerdo de los
cónyuges, será el juez quien determine la procedencia y el monto de esta
compensación económica, en base a la contemplación de determinadas
circunstancias que se describen en ese artículo.
Respecto de esto último, el art. 442 establece los criterios que debe tener el
juez para la fijación de esta compensación:
1o) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial.
2o) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio.
3o) La edad y estado de salud de los cónyuges y de los hijos.
4o) La capacidad laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
que solicita la compensación económica.
5o) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
6o) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un
bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, habrá que tener en
cuenta quién abona el canon locativo.
Que el juez determine su procedencia y fijación, a falta del acuerdo de los
cónyuges, no quiere decir que las podrá fijar de oficio.
Siempre deberá existir el pedido de uno de los cónyuges (o de ambos) para su
fijación, al igual que sucede, por lo general, en la legislación extranjera.

Forma de pago
El art. 441 «in fine» del nuevo Código, establece que esta compensación
económica “puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.
Como podemos apreciar, las formas de pago a las que faculta al cónyuge, a
cuyo cargo han sido establecidas estas compensaciones económicas, son
variadas.
Del texto de la normativa precitada, se infiere que la elección queda a cargo
del que deberá abonarlas.
Sin embargo, consideramos que el cónyuge beneficiario podrá oponerse, en
sede judicial, a la forma de pago elegida por el obligado, si acredita
-cabalmente- que esa forma le ocasiona algún perjuicio o no cumple la
finalidad de este instituto.
Caducidad
La parte final del art. 442 del nuevo Código determina la caducidad de esta
compensación económica, si han pasado seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio.
Ese plazo de caducidad resulta ser, hoy en día, muy exiguo.
Ya que, tratándose las compensaciones económicas de un instituto jurídico
totalmente novedoso para nuestra legislación, no todos los profesionales
estarán al tanto de su breve plazo de caducidad.

ALIMENTOS ENTRE CONVIVIENTES

LOS EFECTOS DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES

El nuevo Código, a diferencia del anterior, regula las uniones de hecho, o
uniones convivenciales como este nuevo ordenamiento legal las denomina, y
determina los efectos que tendrá dicha unión para sus integrantes.
A respecto, luego de describir la constitución y prueba de estas uniones
convivenciales, regula los pactos de convivencia.
Asimismo, los efectos jurídicos que se desprenden de estas uniones, tanto
durante la convivencia como a partir del cese de aquella.

Durante la convivencia

Alimentos regulados a través de los contratos

Al no estar regulada legalmente la obligación alimentaria en las uniones de
hecho en el Código Civil anterior (lo cual es conteste con este viejo Código,
que ignora esta forma de familia), las posibilidades de que entre convivientes
se fijaran alimentos sólo era posible a través de un contrato.
En ese aspecto, estos contratos -que tenían por objeto brindar alimentos
durante la convivencia- se podían materializar mediante los de alimentos, de
renta vitalicia y de fideicomiso de administración.
• «Contrato de alimentos»
En el derecho extranjero, encontramos el «contrato de alimentos».
Al respecto, podemos decir que:
Este contrato se encuentra legislado en Suiza -mediante la denominación de
«contrato de mantenimiento vitalicio»- en los arts. 521 a 529 de su Código de
Obligaciones y a continuación del de renta vitalicia.
En este país, el contrato bajo análisis tiene como beneficiarías a las personas
de edad avanzada, enfermas o que necesitan del cuidado de otra.
En principio, el acreedor vivirá en la casa del deudor y será tratado como un
miembro de la familia.
En cuanto a las obligaciones del deudor: debe mantener y cuidar al acreedor
hasta su muerte, y la extensión de la obligación comprende no sólo el
alojamiento y la alimentación, sino también la ayuda física y hasta los gastos
del entierro.
En Francia, también es utilizado, cuando algunas personas en lugar de vender
sus bienes a cambio de una renta vitalicia, prefieren optar por este tipo de
contrato, para de esa manera ser alojadas, mantenidas y asistidas, tanto
cuando gozan de buena salud como cuando están enfermas.
En Italia, se considera a este contrato como una modalidad de la renta
vitalicia.
En estos países, al igual que en otros del mismo continente (Bélgica y
Alemania), dice la autora precitada que también se le otorga a este contrato el
nombre de «vitalicio», por parte de su legislación o de su doctrina.
El «contrato de alimentos», es definido por la doctrina de los países
mencionados «ut supra», como aquel por el cual una de las partes transmite a
la otra dinero o bienes, comprometiéndose esta última a alimentar y asistir a
la primera.
Hace bastantes años atrás (el 18/11/03) en España la ley 41 de Protección de
personas con discapacidad (mediante su art. 12°) introdujo en ni Cód. Civil un
capítulo referido al «contrato de alimentos» en los ni'. 1791 a 1797,
recogiendo legislativamente una costumbre social -sobre todo en determinadas
zonas geográficas de aquel país- que se veía reflejada -con anterioridad- tanto
en la doctrina como la jurisprudencia española.
En ese sentido, actualmente en España, por medio de este contrato una de las
partes se obliga a proporcionar a la otra vivienda, manutención y asistencia de
todo tipo durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital consistente
en dinero, bienes o derechos (conf. art. 1791 Cód. Civ. español).
La prestación comprometida en el «contrato de alimentos» en aquellos países
que contemplan este tipo de contrato excede la mera ayuda material, al existir
también la obligación de asistencia (lo que se pone de resalto cuando el
beneficiario se encuentra enfermo).
Cabe deducir de lo expresado que la obligación asumida en este contrato será
prestada en especie.
En nuestro país, no se encontraba (ni se encuentra) regulado el «contrato de
alimentos» entre los contratos típicos que contempla nuestra legislación.
Motivo por el cual, si las partes celebran un contrato con esa denominación
(aunque su contenido o características no sean similares al «contrato de
alimentos» previsto en el derecho extranjero), habrá que atenerse a lo que
aquellas hayan convenido al respecto.
No obstante, ante la oscuridad de alguna de sus cláusulas o ante el silencio de
las partes, habrá que aplicar las reglas relativas a los contratos típicos más
afines.
Entre los contratos típicos más afines contemplados en nuestro derecho, no
cabe duda alguna, que se deberán aplicar en forma subsidiaria las normas que
regulan el contrato de renta vitalicia (si es a título oneroso) o el de donación
(si es a título gratuito).

• Contrato de renta vitalicia

Al respecto, el art. 2070 del anterior Cód. Civ. decía: “Habrá contrato oneroso
de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa
apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o
muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos
individuos designados en el contrato”.
Nuestro anterior Cód. Civil sólo había reglamentado este contrato en su forma
onerosa (al igual que el actual Código).
Sin embargo, si se convenía en forma gratuita, se debería regir -además de
por las reglas aplicables a la renta onerosa- por las disposiciones relativas a la
donación.
El art. 2076 del anterior Código Civil, contemplaba la renta que se constituye
para otorgar una pensión alimenticia que, en este caso, no podía ser
empeñada ni embargada al acreedor.
En el nuevo Código, el contrato de renta vitalicia (también, en principio, de
carácter oneroso) se encuentra regulado a partir del art. 1599.
En este nuevo Código ya no se contempla la renta vitalicia que se constituía
para otorgar una pensión alimenticia (como sucedía en el art. 2076 del viejo
Código).

• Contrato de fideicomiso de administración

Ésta era otra de las opciones para quienes se encontraban unidos de hecho y
querían obligarse a pagar una cuota de alimentos, respecto del otro
conviviente o de forma reciproca.
El fideicomiso de administración, es aquel mediante el cual una persona
(denominada «fiduciante») transmite a otra (llamada «fiduciario») la
propiedad de un bien (o bienes) determinado (o determinados), para que este
último la administre en beneficio de un tercero (denominado «beneficiario») y,
luego de cumplido un cierto plazo o una condición, transmita definitivamente la
propiedad al «fideicomisario» (que puede ser el beneficiario, el fiduciante u
otra persona).
Este instituto resultaba de gran importancia para fijar alimentos a favor de
cualquiera de los integrantes de las uniones de hecho, atento que los bienes
del fideicomiso estarán afectados al fin para el cual se constituyó (en este
caso, cubrir todas las necesidades materiales del conviviente, o al menos,
algunas de ellas).
Además, porque esos bienes no respondían por las deudas del fiduciante, del
fiduciario ni por las del beneficario, sino sólo por los gastos y deudas derivados
de su propia administración.
Es que, este instituto, creaba un patrimonio de afectación que permanece
separado tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario y, por lo tanto,
fuera del alcance de los acreedores de ambos, salvo los supuestos de fraude
(art. 15 de la vieja ley 24.441).
Por tal motivo, ello brinda una gran seguridad pues -en principio- nada
afectaba la consecución de la finalidad buscada al constituir el fideicomiso (en
este caso, establecer una pensión alimentaria para uno de los integrantes de la
unión de hecho).
En la actualidad, el contrato de fideicomiso por administración se encuentra
contemplado en el art. 1680 del nuevo Código Civil.

Alimentos regulados a través de los pactos de convivencia

Los pactos de convivencia los podemos encontrar en el derecho extranjero.
Antes de analizar los que regula nuestra nueva legislación, veremos algunos de
ellos.

• El Pacto de Solidaridad (PACS) del derecho civil francés

Al respecto, nos ilustra el profesor Augusto C. Belluscio: Francia se suma a una
corriente legislativa que habían iniciado otros países, en cuanto a la atribución
de efectos jurídicos a la unión de dos personas de diferente o de igual sexo.
Expresa el prestigioso jurista precitado que, a raíz de la sanción de esta ley,
actualmente -en ese país- un hombre y una mujer tienen tres posibilidades
para unirse: mediante matrimonio, a través del pacto civil de solidaridad o por
medio del concubinato.
Por lo tanto, en Francia queda plasmada en su totalidad la distinción entre el
concubinato y las parejas que hayan suscripto el pacto civil de solidaridad
(mediante el cual se establecen derechos y obligaciones de tipo patrimonial y
de ayuda material, similares a las que se establece en aquel país para los
cónyuges).
La ley precitada, introduce en el Cód. Civ. francés el Título XII «Del pacto civil
de solidaridad y del concubinato», que se divide en dos capítulos: «Del pacto
civil de solidaridad» y «Del concubinato».
Este pacto, constituye un contrato civil, pero de una especie nueva y -ahora-
típico, requiriéndose una vez formalizado por escrito, que se presente y se
deje constancia del mismo ante el Juzgado, no creándose -por lo tanto- ningún
registro administrativo para su registración, ni estableciéndose ninguna otra
solemnidad para su otorgamiento.
Con la celebración del PACS surge una obligación -para cada una de las
personas que lo suscriben- de ayudar al otro en forma material.
En cuanto a ello, la reforma introducida por la ley precitada dispone:
«Los compañeros ligados por un pacto civil de solidaridad se deben ayuda
mutua y material. Las modalidades de esta ayuda serán fijadas en el pacto».
Las modalidades, entonces, deberán ser convenidas por los convivientes y, por
lo tanto, las prestaciones que se hagan a tal efecto podrán ser en dinero o en
especie. Pero, si ellas no han sido convenidas, corresponderá al juez fijarlas.

• Otras legislaciones que facultan a este tipo de pactos

Entre las legislaciones que contemplan este tipo de pactos, es interesante
destacar, la correspondiente a las autonomías regionales de España.
En ese sentido, la ley de Parejas de Hecho del 20/3/03 de la Comunidad
Autónoma de Extremadura, establece que los miembros de la pareja de hecho
podrán establecer válidamente los pactos que consideren convenientes para
regir sus relaciones económicas durante la convivencia (art. 6o).
También, la ley 1/2001, reguladora de las Uniones de Hecho de la Comunidad
Autónoma de Valencia, permite (en su art. 4o) que los miembros de esta unión
puedan establecer válidamente los pactos que consideren convenientes para
regir sus relaciones económicas durante la convivencia.
Igual posibilidad establece en su art. 4o, la ley 1/2001 de la Comunidad
Autónoma de Valencia.
La ley de regulación de las Parejas de Hecho (de fecha 6/3/03) de la
Comunidad Autónoma de Canarias, dispone en su art. 7o, inc. 2o, que estas
parejas podrán regular las compensaciones económicas (pendones
compensatorias) que convengan para el caso de cese de la convivencia.
La ley 6 del 26/3/99 de la Comunidad Autónoma de Aragón relativa a parejas
Estables No Casadas, estipula en su art.5°: «La convivencia de la pareja y los
derechos y obligaciones correspondientes podrán regularse en sus aspectos
personales y patrimoniales mediante convenio recogido en escritura pública,
conforme al principio de libertad de pactos, siempre que no perjudiquen los
derechos o dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a
normas imperativas aplicables a Aragón».
La ley 10 del 15/07/98 de la Comunidad Autónoma de Cataluña relativa a las
Uniones Estables de Pareja, regula para esas uniones la posibilidad de acordar
de manera válida las compensaciones económicas (pensiones compensatorias)
que correspondan para el caso de cese de la convivencia.
Por último, la ley de Parejas Estables de la Comunidad Autónoma de Navarra
(ley foral 6/2000), faculta a establecer las pensiones compensatorias que se
convengan para el caso de la disolución de la pareja (art. 5o, inc. 1 °).

• Posibilidad de celebrar, en nuestro derecho, pactos de convivencia

en las uniones convivenciales
Bajo la vigencia del Código Civil anterior, las uniones de hecho no se
encontraban reguladas en nuestra legislación.
No obstante ello, partíamos del principio que, nuestra legislación -al no otorgar
efectos civiles a las uniones de hecho- considera a los integrantes de esta
unión como si fueran extraños entre sí.
Siendo considerados extraños entre sí, si bien nuestra legislación no facultaba,
en forma expresa, a celebrar pactos o contratos entre los integrantes de tales
uniones tampoco lo prohibía, como sí sucedía con los cónyuges (arts. 1358,
1441, 1490, 1807 inc. Io y 1820 del anterior Cód. Civil).
En ese sentido, destacada doctrina manifestaba que no existía inconveniente
alguno en que, aun sin normas regulatorias, los convivientes pudieran pactar
alimentos.
En cuanto a su instrumentación, al no existir regulación legislativa -por aquel
entonces- sobre la celebración de pactos entre los convivientes, éstos podían
ser celebrados en la forma que ellos decidieran.
Sin embargo, esta libertad contractual encontraba su límite en lo establecido
en el art. 953 del Cód. Civil vigente hasta el 1/8/15: su objeto no debe ser
contrario a las buenas costumbres, ilícito, prohibido legalmente, u opuesto a la
libertad de acciones o de conciencia.
Tampoco estos contratos podían estar sujetos a una condición imposible,
contraria a las buenas costumbre o ilícita (conf. art. 530 del anterior Código
Civil).
En ese sentido, el art. 531 enumeraba algunos casos de condiciones ilícitas o
inmorales, aunque esa enumeración no era taxativa, motivo por el cual no se
podían celebrar contratos por los cuales se impusiera el cese de la convivencia
o, por el contrario, su mantenimiento.

• Los pactos de convivencia en el nuevo Código Civil

Los pactos de convivencia en las uniones convivenciales, se encuentran
regulados a partir del art. 513, que dice:

“Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de

los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin
efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 622”.

En cuanto a su contenido, reza el art. 514:

“Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a. la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b. la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c. la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso iln
ruptura de la convivencia».

Y, por último, en cuanto a sus límites agrega el art. 515:

“Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos
fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial”.
• Pactos en materia de alimentos en nuestra reciente legislación
En materia de alimentos durante la convivencia de estas uniones, si bien el
nuevo Código no lo dice expresamente, aquellos se podrán regular a través de
los pactos de convivencia, pues la enumeración de su art. 514 no es taxativa
(ya que dice «entre otras cuestiones»).

¿Asistencia material o sólo asistencia moral: existen los alimentos

legales entre convivientes?
Por otra parte, entre los efectos legales que atribuye a la unión convivencial,
encontramos el deber de asistencia durante la convivencia (art. 519).
Se entiende que la asistencia, a que hace referencia el art. 519, describe sólo
a la asistencia espiritual o moral, más no a la material (en la que estarían
incluidos los alimentos).
De quererse incluir los alimentos durante la convivencia de este tipo de
uniones, suponemos que se hubiera obrado como en la convivencia de la unión
matrimonial: el art. 431 determina la asistencia no pecuniaria, pero el art. 432
preceptúa -con total claridad- el deber alimentario.

Cesada la convivencia
Cesada la convivencia de esta unión, el art. 524 faculta a aplicar la
compensación económica para aquel conviviente que sufre un desequilibrio
económico al momento de la ruptura de la unión convivencial.
A tal efecto, se reitera lo preceptuado en los arts. 441 y 442.

Respecto de ello, recordemos que el art. 441 dispone:

“El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada
el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta
puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado
o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con
el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o decida el juez”.
En tanto, el art. 442 decreta:
“A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la
base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cónyuge que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un
bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el
canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses
de haberse dictado la sentencia de divorcio”.

ALIMENTOS DERIVADOS DEL PARENTESCO

Parientes obligados legalmente

Parientes consanguíneos
El art. 537 del nuevo Código enumera a los mismos parientes consanguíneos,
que tienen obligación alimentaria recíproca, que el 367 del código vigente
hasta el 1/8/15.
La única diferencia que apreciamos, en este aspecto, es la de utilizar la
denominación hermanos «bilaterales y unilaterales», en vez de la utilizar
«hermanos y medio hermanos» como lo hacía el antiguo Código.
Aunque, vale aclarar que dicha denominación no es nueva ya que fue utilizada,
en principio, por la ley 26.618 de matrimonio igualitario.

Reza el primer inciso del art. 537:

“Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados
preferentemente los más próximos en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales”.

Se sigue utilizando la prelación legal para solicitar los alimentos, ya que el art.
537 dice, en su comienzo, que los parientes se deben alimentos en el orden
que estipula este artículo.
Este primer inciso enuncia a los consanguíneos en línea recta, ascendente y
descendente, sin limitación de grado.
Respecto de éstos, se agrega que están obligados preferentemente los más
próximos en grado, estableciendo -de esa forma- el principio de
subsidiariedad, que ya fuera consagrado en el art. 367 del anterior Cód. Civil.
El segundo inciso, determina la obligación alimentaria de los hermanos
bilaterales y unilaterales.

En este segundo inciso, se agrega textualmente: “Entre ellos, los alimentos

son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si
dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes
iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los
bienes y cargas familiares de cada obligado”.

Si bien, este texto se encuentra en el inciso correspondiente a los hermanos

bilaterales o unilaterales, entendemos que es de aplicación a todos los
parientes por consanguinidad que se encuentren en igualdad de grado como
los hermanos (v. gr., los abuelos paternos y maternos)

Añade el art. 537, en su parte final, que si dos o más hermanos (o, agregamos
nosotros, parientes del mismo grado) están en condiciones de cumplir con la
obligación alimentaria, en principio, estarán obligados por partes iguales
(coparticipación de la cuota alimentaria por partes iguales).
Más, luego, se dice que el juez -en ese caso- estará facultado a fijar cuotas
diferentes, según la cuantía de sus bienes que posean y las cargas familiares.
Consideramos acertada esta última consideración, al tomar no sólo el caudal
económico (si bien sólo se habla de bienes, consideramos que también habrá
que tener en cuenta los ingresos y la fuente de los que provienen) de cada
pariente obligado, sino también las cargas familiares, ya que éstas incidirán
-evidentemente- en la cuota pecuniaria que se le pueda fijar al pariente (no es
lo mismo tener un solo hijo, que tres o cuatro a los cuales mantener).

Sin embargo, cabe resaltar que esta es otra de las normas que deja la
determinación de la cuota alimentaria al prudente arbitrio judicial.
Cabe destacar que, entre los parientes consanguíneos, la nueva legislación no
supera la crítica que adolece el régimen vigente de colocar en igual situación a
los ascendientes y descendientes, estableciéndose la proximidad de grados, sin
consideración de las líneas.
Tampoco se determina quién es el principal obligado, cuando existen parientes
consanguíneos y cónyuge.
Por lo cual, en este último supuesto, se seguirá aplicando el criterio
mayoritario, tanto doctrinal como jurisprudencial, que asigna la prioridad al
cónyuge por sobre los parientes.

Parientes afines
Por su parte, en cuanto a los parientes por afinidad, quedan comprendidos en
la obligación alimentaria, los mismos que enuncia el art. 368 del Cód. Civil
anterior.

En tal sentido, dice el art. 538 del nuevo Código:

“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están
vinculados en línea recta en primer grado”.
Es decir, que estarán obligados entre sí el yerno y nuera con el suegro y la
suegra.
También, el padre y la madre afín con el hijo afín, y viceversa si este último
tiene más de 21 años.

Características de estos alimentos

El art. 539, en su primera parte, repite las prohibiciones contenidas en el art.
374 del Cód. Civil anterior: la obligación alimentaria no puede compensarse, ni
el derecho a reclamarlos o percibirlos puede ser objeto de transacción,
renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno.

Sin embargo, ello no es aplicable a los alimentos devengados pero no

percibidos, como lo establece el art. 540: “las prestaciones alimentarias
devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o trasmitirse a
título oneroso o gratuito”.
Respecto de esto último, el nuevo Código ha recogido -de forma acertada- lo
que había sido propuesto por importante doctrina respecto de algunas de estas
prohibiciones y, asimismo, por jurisprudencia acorde*, al interpretar lo
preceptuado en el art. 374 del Cód. Civil, vigente al 1/8/15, sólo se refería a
los alimentos futuros, pero no a los devengados y no percibidos.

* CNCiv., Sala B, 6/3/85, ED, 115-668, RED, 20-A-188, sum. 77, JA,
1986- 11-406, Rep. JA, 1986-73, sum. 30, LL, 1985-C-189, y Rep. LL,
1985-123, sum. 108; ídem, Sala E, 21/3/80, ED, 88-742 y Rep. LL
1980-158, sum. 89; ídem., id., 26/8/03, LL, 2003-E-822; ídem, Sala C,
11/2/85, LL, 1985-E-149 y Rep. LL, 1985-124, sum. 110; TColeg.
Familia n°3 Rosario, 16/3/99 (fallo del Juez de Trámite) y 22/10/98
(fallo del Tribunal en Pleno, a raíz de la revocatoria interpuesta),
causa N° 636/97, inéditos.
En tanto, la parte final del art. 539 reitera la prohibición de los arts. 371 y 376
del anterior Cód. Civil: la irrepetibilidad de lo abonado en concepto de
alimentos.
Esta característica determina que el alimentista que recibió la prestación no
podrá ser obligado a devolverla, si la sentencia que lo facultó a percibirla fuese
revocada.
Ello, tiene su fundamento en la naturaleza de la prestación alimentaria y en el
destino de los alimentos percibidos pues, se presume, que quien los solicita
tiene la necesidad de consumirlos.
La aplicación de la irrepetibilidad comprende diversos supuestos.
Así, los alimentos percibidos no serán repetibles para el caso de revocación o
disminución en la Alzada, respecto de la sentencia de primera instancia que los
fijó*.

* CNCiv., sala F, 1/10/87, LL 1989-A-723, sum. n° 85 y JA 1988-ll-

síntesis, sum. n° 13. En contra: Código Procesal Civil de Perú (art.
569)

Tampoco a causa de la sentencia que posteriormente hace lugar al incidente de

reducción o al cese* interpuesto por el alimentante, aunque ello se deba a una
mejor situación patrimonial *2 o a un incremento en los ingresos del
alimentado, o por haberse modificado los presupuestos de hecho por los cuales
se fijó la cuota.

* CNCiv., sala E, 08/06/00, JA 2000-lll-síntesis, sum. n° 6; Belluscio,

Augusto C., Manual..., cit., T. II, p. 416.

*2 CNCiv., sala C (Del voto en disidencia del Dr. Cifuentes), 24/04/79,

JA 1980-1-626, Rep. JA 1980-67, N° 73 y LL 1979-D-205; Borda,
Guillermo A„ Tratado..., cit., p. 337. En contra: Mendez Costa, María J.
- D’Antonio, Daniel H., Derecho..., cit., p. 464.

Tampoco procederá la repetición de lo abonado, cuando por un convenio

posterior se acuerde la reducción de la cuota.
Es que, aquél que se encuentra obligado legalmente al pago de los alimentos,
con el cumplimiento de dicha prestación no efectúa una liberalidad, sino que
simplemente abona lo debido.

Por otra parte, no tiene derecho a repetición de lo abonado, ya que no se

configura un pago indebido o un enriquecimiento sin causa".
Sin embargo, acompañamos la opinión de prestigiosa doctrina y jurisprudencia
que admite la repetición de lo percibido en concepto de alimentos, cuando se
ha logrado que la cuota se fije mediante el empleo de dolo.
Al respecto, alguna legislación extranjera establece que en caso de dolo para
obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución y a la
indemnización de los perjuicios ocasionados, todos los que han participado del
dolo.
Por otra parte, como ha sucedido con los arts. 374, 371 y 376 del anterior
Cód. Civil, aunque los arts. 539 y 540 de la nueva legislación se ubiquen
dentro de los alimentos debidos entre los parientes, lo preceptuado en esos
dos artículos resultará ser válido para la prestación alimentaria en general.
Por lo tanto, los preceptos enunciados en los arts. 539 y 540 resultarán
aplicables a las otras fuentes legales de los alimentos y no sólo a la que deriva
del parentesco.

Extensión de estos alimentos

El art. 541 establece que estos alimentos entre parientes comprenden lo
necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, y asistencia médica.
Repite, de esta forma, lo preceptuado en el art. 372 del Cód. Civil vigente al
1/8/15, en cuanto a los ítems que comprenden estos alimentos.
Sin embargo, con un destacable acierto, en su parte final agrega que “si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para su educación”.
Respecto a esto último, se había planteado, cuál era la extensión de los
alimentos debidos por los parientes, cuando el reclamo se hacía para un menor
de edad.
Más concretamente, cuál era esa extensión en los alimentos debidos por los
abuelos a sus nietos menores de edad.
Conforme al anterior Cód. Civil, la extensión alimentaria era la que
enumeraba, taxativamente, el art. 372.
Sin embargo, de acuerdo al art. 27, incs. 1o y 2o, de la Convención sobre los
Derechos del Niño, esa extensión alimentaria debería comprender para los
padres “u otras personas encargadas del niño» lo que fuera necesario «para el
desarrollo del niño”.
Gozando esa Convención de jerarquía constitucional (y por lo tanto, supra
legal) entendemos que ésta prevalece por sobre lo preceptuado en el art. 372
del Cód. Civil.
Esa fue la acertada interpretación que hicieron algunos fallos*, cuando se
planteó el reclamo alimentario de los nietos menores contra sus abuelos.

* CNCiv., Sala F, 18/10/94, JA, 1996-ll-síntesis, sum. 38; STJ

Corrientes, 10/12/07, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008,
n° 40, pp. 220-223.

Así, se dijo que “siendo el beneficiario de la cuota alimentaria un menor, cuyo

interés superior debe primar de conformidad con el art. 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, tal obligación comprende no sólo la parte de la
alimentación o manutención propiamente dicha, sino también los gastos en
educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y por
enfermedad, es decir, lo necesario para vivir dignamente y cuya protección
integral constituye un derecho del menor” .

Por ello, aún tratándose de los alimentos debidos entre los parientes,
consideramos como muy acertada la inclusión del rubro educación para los
menores de edad.
Aunque, también se hubiera debido agregar el rubro esparcimiento que, a esa
edad, es sumamente importante para el desarrollo del niño/a.

Modo de cumplimiento

Cuota alimentaria fijada en especie

Nuestra anterior legislación no contemplaba -en forma específica- el pago en
especie de los alimentos debidos a los parientes, con excepción del caso del
pupilo contemplado en el art. 429 Cód. Civ. cuando éste fuese indigente (art.
428 Cód. Civ.) y más allá de lo establecido en alguno de los proyectos de
reforma legislativa, a diferencia de lo que establece parte de la legislación
hispanoamericana.
La legislación hispanoamericana, que contempla dicha posibilidad, no sólo
establece como factible el pago en especie, sino que éste es prestado de una
forma particular: alojando y manteniendo al alimentado en la propia casa del
alimentante, salvo que exista justa causa pura oponerse a ello o cuando la
convivencia resulta inviable.
Esta forma de abonar la pensión no es procedente para alguna legislación
extranjera cuando se trata de los hijos menores del alimentante, si la guarda
de los mismos corresponde al otro progenitor.
En nuestro país, esta forma de prestar en especie los alimentos por parte del
pariente obligado -dando alojamiento y manteniendo al alimentado en su
propia casa- había sido planteada judicialmente y fue rechazada cuando ha
sido propuesta por el alimentante sin la conformidad del alimentado
En la nueva legislación, la primera parte de art. 542 establece que estos
alimentos entre parientes se deben de cumplir -en principio- a través de una
cuota en dinero.
Más luego, agrega que “el obligado puede solicitar que se lo autorice a
solventarla de otra manera, justificando motivos suficientes”.
Resulta ser claro, que -en los alimentos debidos entre parientes- se permite
que la pensión alimentaria se pueda solicitar que se fije en especie (o, al
menos parte de ella), siempre que se justifique tal petición.
Este nuevo Código recoge así lo establecido en otras legislaciones, que
permiten que, entre parientes, la prestación alimentaria se satisfaga en
especie.
La prestación alimentaria en especie, cabe recordar, tiene sus ventajas y sus
inconvenientes.

• Conveniencia
1o) Resulta aconsejable cuando existe una imposibilidad real de abonar la
cuota en dinero y la relación familiar no es conflictiva.
2°) Permite la actualización «indirecta» por costo de vida de la cuota, a pesar
de lo establecido en la ley 25.561 y del fallo plenario del 28/ 2/95, ya que lo
que se prohíbe son los ajustes «directos».

• Inconveniencia
1o) Crea mayores inconvenientes en la ejecución de la cuota que los que
normalmente irroga el pago en dinero.
2°) Hace dificultoso el contralor de la prestación por parte del órgano judicial.
3o) No es aconsejable cuando la relación entre alimentante y alimentado es
difícil o conflictiva.
4o) No resulta práctico para el alimentado en cuanto al control del pago en su
totalidad, traduciéndose ello muchas veces en algo bastante dificultoso de
efectuar.
5o) La cobertura de las necesidades del acreedor, pasan a depender de la
voluntad del obligado al pago.

Al respecto, expresa Arianna: «piénsese que cada vez que se necesite un

medicamento, comestibles o cualquier otro bien necesario para el hogar el
acreedor deberá pedírselo al deudor, transformándose éste en 'administrador’
de la cuota del alimentado». Esta objeción se agrava en cuanto a los alimentos
extraordinarios (que no han podido ser previstos en la cuota ordinaria).
6o) Ante el incumplimiento de la cuota pactada de esta forma, se podrán
imponer astreintes (CNCiv., Sala A, 19/6/02, LL, 2002-D-502.) para compeler
a su cumplimiento pero no intereses.

En tanto que, si la cuota fuese fijada en dinero, el juez -ante el incumplimiento

del convenio de alimentos homologado- podría imponer tanto astreintes -con
una función conminatoria- como intereses -que funcionan de modo reparatorio
o resarcitorio-.

Posibilidad de que el juez fije la cuota alimentaria por un período

menor al mensual
La segunda parte del art. 542 determina que -en principio- los pagos de la
pensión alimentaria se efectúen en forma mensual (a más de anticipada y
sucesiva), pero que -conforme las circunstancias- el juez podrá “fijar cuotas
por períodos más cortos”.
El art. 542 innova en este tema y posibilita que sea el juez quien fije la cuota
por un período más corto que el mensual (lo que, antaño, fuera establecido
por un fallo, pero de forma aislada), modificando -en consecuencia- lo que se
desprende del art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su
parte pertinente.
Recordemos que antaño, y en virtud del art. 644 del CPCCN, la cuota se debía
abonar “por meses anticipados, desde la interposición de la demanda”.
Por lo tanto, y en principio, a falta de acuerdo de partes cuando la cuota había
sido fijada por el juez, se debía abonar mensualmente.
En ese sentido, algún fallo* estableció que cabe rechazar la queja del
condenado en alimentos en cuanto se había dispuesto que el pago debe
realizarse del 1 al 5 de cada mes y por adelantado, dado que ello se ajusta a lo
preceptuado en el art. 644 CPCCN.

* CNCiv., Sala E, 13/8/02, DJ, 2002-3-659.

Sin embargo, y en sentido contrario, aún sin haber llegado a un acuerdo entre
las partes, se había dado acogida favorable a la pretensión del alimentante (de
profesión taxista) de desdoblar el pago de la cuota establecida en dos pagos
iguales (el primero del 1 al 15 y el otro del 15 al 20 de cada mes).

Alimentos provisionales

Momento en el que se pueden solicitar

El art. 544 del nuevo Código contempla los alimentos provisionales, y reitera lo
preceptuado en la segunda parte del art. 375 del anterior Cód. Civil que se
refiere a los alimentos provisorios.
Dice el art. 544: “Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el
juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las
expensas del pleito, si se justifica la falta de medios”.
El texto del art. 544 adolece de la misma falla del art. 375 del anterior Cód.
Civil: no contempla la posibilidad de solicitar este tipo de alimentos antes de
interponer la acción principal (v. gr., juicio de alimentos o de divorcio).
No obstante, considerando que estos alimentos provisionales se encuadran
dentro de las medidas cautelares genéricas que contempla el Cód. Procesal
Civil y Comercial de la Nación, es de aplicación el art. 195 de ese Código de
rito y, por lo tanto, este tipo de alimentos podrán solicitarse antes del principio
de la causa.
Recordemos que el art. 195 del CPCCN, en su parte pertinente, dice: “Las
providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la
demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse
previamente”.

Posibilidad de que el juez los imponga de oficio

Esta es otra de las novedades de este nuevo Código: la posibilidad que el juez
pueda imponer de oficio una cuota de alimentos provisoria siempre que las
circunstancias tácticas así lo aconsejen.
Asimismo, es otra de las normas que, en materia de alimentos, deja su
aplicación al arbitrio del juez
Sin embargo, el art. 544 del nuevo Código faculta al juez a imponer una cuota
provisoria (cuando haya motivos para ello), pero no lo obliga, como hace
alguna legislación extranjera.
En ese sentido, el art. 5o de la ley 19.741 de Chile establece que el juez
“deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez
transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación
de la demanda”.
Tal innovación legislativa es beneficiosa ya que, tratándose de menores de
edad en que sus necesidades alimentarias no pueden esperar -por lo general-
a la terminación de un proceso, en la práctica observamos que, muchas veces,
la representante legal de aquellos no insta judicialmente a la fijación de una
cuota alimentaria con la cual solventar, aunque sea, las necesidades más
básicas e imprescindibles de esos menores.

Existencia de otros obligados

Una importante reforma introduce el texto del art. 546, respecto de la
legislación actual.
Dice ese art. 546: “Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro
pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a
fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama contra
varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los
restantes, a fin de que la condena los alcance”.
La primera parte de este artículo, establece la posibilidad de que, demandado
un pariente obligado legalmente, pueda citar a otro de grado más cercano al
alimentado o de igual grado respecto de éste.
Si se hace lo primero, la acción por alimentos irá -según lo que se desprende
este artículo- dirigida contra el pariente de grado más próximo citado a juicio,
liberándose de tal acción -en consecuencia- quien fuera primigeniamente
demandado.
Si se efectúa lo segundo (citar a otro u otros parientes de igual grado) la
acción seguirá contra el demandado, pero la cuota podrá ser coparticipada
entre los demás citados al proceso.
Lo preceptuado en este artículo, viene a solucionar un problema que se
presentaba en la práctica (sobre todo, con los abuelos): demandado un
pariente por alimentos, si conocía que había otro de igual grado que tenía un
caudal económico similar o superior, no lo podía citar en el proceso.
Ello, porque se entendía que citar a un tercero significaría una reconvención no
permitida por nuestro Código de rito nacional; o una “ordinarización” de ese
proceso, a tenor de lo que establece el art. 375 del Cód. Civil.
En consecuencia, el pariente demandado aunque supiera de la existencia de
otro pariente de igual grado con similar o mayor caudal económico, tenía que
esperar a que se le fijara la cuota de alimentos y, recién ahí, podía iniciar un
incidente de coparticipación o cese de dicha cuota.
Con el agravante, que lo que hubiera abonado en concepto de cuota
alimentaria, hasta que se decretara -en sede judicial- la coparticipación o el
cese, era irrepetible a tenor de lo preceptuado en el art. 371 del anterior
Código Civil.
Sin embargo, reconociendo que este artículo viene a solucionar tal injusticia,
advertimos que esta posibilidad de que el demandado cite a otros parientes al
proceso, indudablemente retrasará el momento en que se fijen los alimentos
en sede judicial a través de la sentencia.
Justamente, lo que el legislador había querido preservar, en nuestro Código de
rito nacional, era la celeridad del proceso en materia de alimentos, no
permitiendo la introducción en ese proceso de terceras personas, ajenas a la
litis trabada.

Cuestiones procesales

Proceso por alimentos

El art. 543 determina que el juicio de alimentos deberá tramitar por el proceso
más breve que establezca la ley local, y no se acumulará a otra pretensión.
Al respecto, dice explícitamente el art. 543: “La petición de alimentaria tramita
por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra
pretensión”.
Algo muy similar, a lo que expresa el art. 375 del antiguo Cód. Civil
Decía el art. 375 del anterior Código Civil: «El procedimiento en la acción de
alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un
procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella,
el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación
de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se
justificare absoluta falta de medios para seguirlo».

Prueba de los requisitos para interponer la acción

La prueba de los requisitos para la petición de alimentos entre parientes, se
halla regulada en el art. 545, con un texto muy similar al art. 370 del Cód.
Civil.
Decía el art. 370 del viejo Código: “El pariente que pida alimentos, debe
probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible
adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal
estado”.

Dice el art. 545 del nuevo Código: “El pariente que pide alimentos debe probar
que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de
adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que huya generado tal
estado”.
Dado lo que esta nueva norma legal preceptúa, el derecho alimentario de los
parientes es un derecho objetivo en expectativa, hasta tanto un pariente
necesitado demuestre su necesidad -a través de la falta de medios para
alimentarse y la imposibilidad de hacerlo con el producido de su trabajo- y
que, en virtud de esto accione convirtiendo dicha expectativa en un derecho
subjetivo actual.

A diferencia de lo que ocurre en los alimentos derivados de la patria potestad,

el pariente tendrá que demostrar la falta de medios para alimentarse y la
imposibilidad de conseguirlos con su trabajo.
En cuanto al primero de los requisitos enunciados (falta de medios económicos
suficientes), Belluscio enseña que ello se refiere a la inexistencia de bienes o
rentas con los cuales proporcionarse por sí los alimentos.
En lo que respecta al segundo (que no le es posible adquirirlos con su trabajo),
para una interpretación clásica* no es suficiente acreditar que se carece de
trabajo, sino que el pariente deberá probar la imposibilidad física o psíquica de
trabajar.

* CNCiv., Sala A, 27/5/92, LL, 1993-B-462 (caso 8974) LL, 1995-D-

843, sum. 10; Bossert, Gustavo A.: Régimen... cit., p. 271.

Si con la actividad laboral desarrollada se obtiene un ingreso pecuniario que

permita cubrir sus necesidades, resultará innecesaria la fijación de una cuota
alimentaria* y, por lo tanto, el pedido en ese sentido debe ser rechazado.

* CNCiv., Sala C, 12/7/90, LL, 1991-C-128.

La parte final del art. 545 (al igual que lo hacía el art. 370 del anterior Cód.
Civil) determina que, resulta indiferente la causa que haya sometido al
pariente al estado de necesidad que le lleva a solicitar alimentos.
Por lo cual, en principio, la posibilidad de pedir alimentos a los parientes en
nuestra nueva legislación (al igual que en la anterior) no se encuentra vedada
por el hecho de que el estado de necesidad tenga su origen en negocios
ruinosos efectuados por el actor que lo llevaron a perder su fortuna o sus
bienes, o de otras circunstancias imputables al pariente que peticiona los
alimentos, pero sumándose a ello una imposibilidad de trabajar.
En el mismo sentido, la jurisprudencia había determinado que la circunstancia
de que el pariente alguna vez hubiere poseído bienes y los haya gastado o
consumido desordenadamente o sin previsión, no impide el reclamo
alimentario.
Sin embargo, cabe aclarar que no será procedente el reclamo alimentario
cuando el pariente que reclama los alimentos haya previsto que su conducta
desarreglada lo llevaría a la ruina económica, y que, posteriormente, haría el
reclamo alimentario a un pariente pudiente a fin de subsanar esa situación
económica, ya que ello constituiría un abuso de derecho.

Por otra parte, y aunque el art. 545 del nuevo Código no lo exprese, el otro
requisito que el juez deberá tener en cuenta para la procedencia de la acción
alimentaria interpuesta por el pariente, será que se haya acreditado que el
demandado tenga los medios económicos suficientes como para afrontar la
cuota de alimentos que se le fije.
Si bien, el pariente se encuentra obligado legalmente a proporcionar alimentos
a otro siempre que se cumplan los requisitos ya enumerados, no se podrá por
tal obligación someter al demandado a verse privado de solventar sus propias
necesidades* o las de su familia.

* CNCiv., Sala C, 2/9/93, ED, 158-115; Código Civil de Brasil (art..

1695).

Asimismo, para interponer el reclamo se deberá demostrar la falta de

obligados preferentes o la imposibilidad de éstos para prestar los Alimentos *.

* CNCiv., Sala C, 4/12/87, JA, 1989-1-374.

De lo expuesto, podemos concluir que el pariente que reclame alimentos

deberá acreditar:
1o) El parentesco, mediante la prueba documental pertinente.
2o) El estado de necesidad, sin importar la causa que lo haya llevado a ese
estado y sin que se deba acreditar un estado de indigencia.
3°) La imposibilidad de adquirir los alimentos necesarios con su trabajo.
4o) Que el pariente demandado tiene el suficiente caudal económico para
solventarle sus necesidades, sin que ello implique para aquel no poder cubrir
las propias o las de su familia.
5o) La falta de obligados en término anterior o la insuficiencia del caudal
económico que poseen aquellos.

Recursos contra la sentencia que fija los alimentos

En cuanto a los recursos que se podrán interponer contra la sentencia que fija
la cuota alimentaria, el art. 547 reitera lo preceptuado en el art. 376 del
anterior Cód. Civil.
Recordamos que el art. 376 del anterior Código decía: «De la sentencia que
decrete la prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efecto
suspensivo, ni el que recibe los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza o
caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada».

Más concretamente, establece este art. 547: “El recurso contra la sentencia
que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que
recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de
devolver lo recibido si la sentencia es revocada”.
Por lo tanto, la sentencia que admite los alimentos es directamente ejecutable
(de acuerdo a lo establecido en el art. 648 o en el 502 y ss. del CPCCN, a
elección del actor), sin necesidad de aguardar lo que se resuelva en segunda
instancia*.

* CNCiv., Sala I, 25/2/97, LL, 1997-D-882, sum. 13; idem, Sala K,

26/4/99, LL, 2000-C-922 (42.748-S); ídem, Sala A, 15/11/88, ED,
134-241.

Pero se ha establecido (CNCiv., Sala A, 15/11/88, ED, 134-241) que “la

ejecutoriedad de la sentencia de alimentos, en virtud de la cual el recurso de
apelación se concede al solo efecto devolutivo, es una solución de carácter
excepcional que se explica por la índole asistencial del reclamo y la necesidad
de acudir en forma inmediata a la protección debida; más no puede
extenderse a los montos correspondientes a períodos ya devengados sobre los
que pende la definitiva determinación y que, por lo demás, sólo habrán de
compensar erogaciones ya efectuadas a deudas contraídas, más no en el
mantenimiento actual del alimentado que, por eso mismo, puede aguardar
hasta el pronunciamiento que decida la apelación interpuesta contra la
sentencia que admitió el reclamo alimentario y fijó la cuota”.

Como enseña prestigiosa doctrina, si con posterioridad a la ejecución de la

sentencia que fija la cuota alimentaria, en segunda instancia aquella se reduce
o se deja sin efecto, ello no faculta al alimentante para exigir la devolución de
lo abonado (CNCiv., Sala F, 1/10/87, LL, 1989-A-723, sum. 85 y JA, 1988-ll-
síntesis, sum. 13.) o la compensación con futuras cuotas (CNCiv., Sala K,
26/4/99, LL, 2000-C-922 (42.748-S); ídem, Sala F, 1/10/87, JA, 1988-ll-
síntesis, sum. 13.).

La única excepción a ello es que, en segunda instancia, surja que la cuota ha

sido fijada mediante el empleo de dolo.
Pero, conforme ilustra Fenochietto, si esas cuotas no fueron percibidas operará
la caducidad de la diferencia entre la cuota establecida por el juez de grado y
la fijada por la cámara, puesto que no existe causa alguna que justifique la
percepción de esa diferencia.
Es decir que, la sentencia que reduce o hace cesar los alimentos fijados por el
juez de primera instancia, no tiene efectos retroactivos en las cuotas
efectivamente percibidas, pero sí lo tiene en las meramente devengadas.
La solución en contrario, impediría al beneficiario consumir la cuota hasta la
resolución de la Alzada, algo que contradice la naturaleza de la prestación
alimentaria.
Dentro del ámbito jurisdiccional gobernado por las normas del CPCCN (la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la apelación contra las sentencias dictadas
en un proceso por alimentos se concede en relación (conforme se desprende
del art. 243 de ese Código).
Motivo por el cual, no existe la posibilidad de que la causa se abra a prueba en
esta instancia (CNCiv., Sala C, 15/3/83, ED, 117-303, sum. 338 y Rep. ED, 20-
A-215, sum. 376; ídem, id., 30/11/82, Rep. JA, 1983-74, sum. 23; ídem, Sala
F, 8/7/88, DJ, 1989-2-864; ídem, Sala E, 22/12/88, LL, 1990-C-24; ídem, Sala
A, 24/2/03, ED, 202-339.), ni tampoco es posible la alegación de hechos
nuevos CNCiv., Sala E, 3/5/85, Rep. ED, 20-A-215, sum. 375; ídem, Sala F,
8/7/88, DJ, 1989-2-864. En contra: CNCiv., Sala H, 19/12/96, LL, 1997-C-
442/443.), (según lo establecido en el artículo 275 del CPCCN CNCiv., Sala C,
24/12/81, Rep. ED, 17-136, sum. 436; ídem, Sala E, 3/5/ 85, ED, 117-303,
sum. 337; ídem, Sala A, 24/2/03, ED, 202-339.); prohibición que se hace
extensiva a la agregación de documentos (CNCiv., Sala E, 22/12/88, LL, 1990-
C-24; ídem, Sala F, 8/7/88, DJ, 1989- 2-864.) y a las pretensiones o defensas
ajenas a las que fueron objeto del debate en la instancia precedente (CNCiv.,
Sala F, 8/7/88, LL, 1989-C-378 y DJ, 1989-2-864).
Kielmanovich nos ilustra al respecto: en la apelación en relación, la Alzada
tiene una función revisora pero no renovadora del proceso, limitada al examen
de justicia o regularidad de la sentencia, teniendo para ello en cuenta
únicamente las actuaciones producidas en primera instancia.
Agrega este autor que el examen en esa instancia se reduce a la concreta
determinación de si los hechos alegados por las partes en los escritos
constitutivos del proceso, «así como las pruebas producidas en la instancia
anterior han sido correctamente apreciados y valorados por el a quo; o si la
aplicación de la norma jurídica constituye una derivación razonada de esos
mismos hechos... En otras palabras, la apelación en relación sujeta la decisión
la decisión de la cámara al material táctico y probatorio colectado en la
primera instancia, a partir del cual se deberá analizar el acierto o el desacierto
del juez de la primera instancia en el juzgamiento de la pretensión y de su
oposición».
En el mismo sentido, se ha establecido (C I a Civ. y Com. Tucumán, 24/3/82,
Rep. ED, 17-136, sum. 438.) que en los juicios de alimentos no corresponde
hacer lugar al pedido de apertura a prueba en segunda instancia, quedando a
los interesados la facultad de pedir los cambios que aconsejen las nuevas
circunstancias por vías independientes.
Sin embargo, en cuanto a la prueba, se podrán incorporar a la causa los
informes solicitados por el demandado mediante oficio judicial, que no
hubieren sido contestados hasta la finalización de la etapa probatoria en
primera instancia.
Asimismo, algún fallo (CNCiv., Sala B, 4/7/91, ED, 143-660.) de segunda
instancia aceptó la introducción de cuestiones derivadas de hechos posteriores
a la sentencia apelada, con fundamento en lo preceptuado por el art. 163, ¡nc.
6o, párr. 2° de la ley ritual.
Últimamente, una muy autorizada doctrina entiende que, tratándose de los
alimentos debidos a los niños/as, el recurso de apelación interpuesto por su
representante legal debería ser concedido libremente y no en relación-, a tenor
del principio del interés superior del niño establecido en la Convención sobre
los Derechos del Niño.

Retroactividad de la sentencia
La retroactividad de la sentencia es tratada por el art. 548.
Reza, el art. 548: “Los alimentos se deben desde el día de la interposición de
la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre
que la demanda se presente dentro desde los seis meses de la interpelación”.
Este artículo establece que los efectos de la misma se retrotraen al día de la
interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por un medio
fehaciente (en este último caso, siempre que la demolida se presente dentro
de los seis meses de tal interpelación).
A primera vista, se vuelve a lo que preceptuaba el art. 644 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, antes de la modificación establecida por la
nueva ley de mediación 26.589.
Esta ley de mediación, modificó el texto del art. 644 de ese Código de rito
nacional y estableció que los alimentos decretados en la sentencia se
retrotraían al inicio de la mediación previa y obligatoria. Producida la
modificación por la ley 26.589, el art. 644 del CPCCN determina, en su parte
pertinente: “...Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere
equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de
interposición de la mediación”.
En principio, el texto del art. 548 del nuevo Código Civil, pareciera ignorar la
etapa de mediación previa y obligatoria, vigente desde hace varios años en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Salvo que se interprete que, dentro del concepto de la interpelación por un
medio fehaciente, se encuentra comprendida la notificación del inicio de la
mediación y, en consecuencia, la cuota alimentaria -establecida en la
sentencia- empiece a regir desde ese momento.
De lo que no cabe duda alguna, es que cuando este art. 548 se refiere a «la
interpelación por un medio fehaciente» queda comprendida en este supuesto
la interpelación mediante carta documento.
La interpelación mediante carta documento, en materia de alimentos, había
sido admitida por un fallo (CNCiv., Sala K, 28/2/02, LL, 2002-B-468.) durante
la vigencia del Código anterior.
En tal sentido, esa jurisprudencia determinó que “los alimentos se deben
desde la iniciación de la demanda o desde que se hizo saber el estado de
necesidad -en el caso, mediante una carta documento- de manera que la
condena tiene efecto retroactivo a esa fecha” (CNCiv., Sala K, 28/2/02, LL,
2002-B-468.).

Medidas cautelares
El art. 550 permite la adopción de la traba de medidas cautelares para
asegurar el pago de alimentos definitivos (fijados por sentencia o convenidos)
e, inclusive, para asegurar alimentos provisionales y futuros.
Muy explícitamente, determina este art. 550: “Puede disponerse la traba de
medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales,
definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras
garantías suficientes”.
En consecuencia, este artículo da por terminada la discusión (jurisprudencial y
doctrinaria) sobre la posibilidad de imponer medidas cautelares sobre los
alimentos provisorios y sobre las cuotas alimentarias futuras.
Al respecto, cabe señalar que la primera parte del art. 550 del nuevo Código
está tomada del texto del art. 628 del Proyecto de Código Civil Unificado de
1998, que expresaba: “puede disponerse la traba de medidas cautelares para
asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos”.

En cuanto al tema de las medidas cautelares en alimentos, podemos decir que

además de participar de las particularidades de las medidas cautelares que se
interponen en los procesos de familia, las que se solicitan en el juicio de
alimentos tienen características propias, sobre todo en la que respecta a su
admisibilidad, cuando lo que se quiere asegurar -durante su trámite- es la
ejecución forzada de la sentencia que condena al pago de los alimentos, pues
en tal caso se tratará de alimentos no devengados (futuros) sobre los cuales
no pesa una obligación cierta para el demandado al momento de solicitarse la
medida.
Lo mismo sucede con posterioridad a la sentencia condenatoria, cuando lo que
se pretende proteger -a través de medidas precautorias que restringen la
disposición de los bienes del demandado- son las cuotas alimentarias futuras,
o sea, aquellas que aun no se devengaron y que -por lo tanto- no son todavía
exigibles.
Determinada doctrina, entiende que las medidas cautelares podrán ser
aplicadas no sólo para asegurar los alimentos que se deban al momento de la
sentencia condenatoria* (v. gr., alimentos devengados entre la interposición de
la demanda y la sentencia, alimentos provisorios atrasados), sino también para
garantizar los alimentos futuros, es decir, los que se devenguen con
posterioridad, siempre que se den determinadas circunstancias que veremos
seguidamente.

* C.Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 16/5/89, DJ,

1990-1- 379 y Rep. DJ, 1990-1996, p. 109, sum. 175.

Las medidas cautelares que tienen por finalidad asegurar la ejecución forzada
de la sentencia a dictarse-en cuanto atañen a los alimentos que todavía no se
han devengado- o, con posterioridad a aquella, sobre las cuotas alimentarias
que al momento de la solicitud aun no han vencido, son concedidas, por lo
general, con carácter restrictivo por los jueces o tribunales.
Por lo cual, su admisión dependerá de que se acredite determinada
circunstancia táctica que habilite la petición (v. gr., cuando existe un cierto
riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago de la cuota
alimentaria*).

*
CNCiv., Sala F, 16/3/83, , LL, 1983-C-146, Rep. LL, 1983-158, sum.
116 y Rep. ED, 20-A-214, sum. 363.

En consecuencia, la jurisprudencia en general -con anterioridad a la entrada en

vigencia del nuevo Código- tenía entendido que, tratándose de estos alimentos
futuros, determinadas medidas cautelares - las más gravosas- se deberán
imponer con carácter restrictivo, ya que serán procedentes siempre que se
acrediten ciertas circunstancias: incumplimientos anteriores reiterados*, o
temor fundado a que no se cumpla con el pago de la cuota y que la misma no
pueda ser cobrada mediante la vía ejecutoria (v. gr., cuando se constate o
haya indicios suficientes, de que el alimentante se encuentra realizando actos
para insolventarse fraudulentamente o para reducir su patrimonio, a fin de
eludir el pago de la cuota*2).

*
CNCiv, Sala B, 10/7/98, ED, 187-701; CApel. Concepción del
Uruguay, Sala Civ. y Com., 16/5/89, DJ, 1990-1-379 y Rep. DJ, 1990-
1996, p. 109, sum. 175.

*2
CNCiv., Sala G, 27/5/86, ED, 119-194; ídem, id., 31/7/89, LL, 1989-
E- 529, DJ, 1991-1-761 y Rep. DJ, 1990-1996, p. 109, sum. 172; ídem,
Sala B, 10/7/98, ED, 187-701; ídem, CNCiv., Sala F, 16/3/83, LL,
1983-C-146, Rep. ED, 20-A-214, sum. 363 y Rep. LL, 1983-158, sum.
116.

Este criterio restrictivo obedece a que tales medidas precautorias (embargo e

inhibición preventiva, secuestro de bienes, e intervención judicial
recaudadora), son las que más restringen el poder de disposición del
demandado sobre sus bienes o, al menos, sobre una parte sustancial de ellos.
En cambio, no es fundamento de este criterio restrictivo que al momento de
ser solicitada la medida precautoria la cuota alimentaria no esté fijada, pues
numerosa jurisprudencia opina que no es óbice para la admisión de las
medidas cautelares que el crédito -que se quiere asegurar- sea aún ilíquido.
En cuanto a la aplicación de las medidas cautelares sobre los alimentos ya
devengados, si bien ninguna norma legal autoriza la traba de medidas
cautelares -pues el art. 648 del CPCCN no contempla un supuesto de embargo
preventivo, sino ejecutorio- igualmente resultan viables en los términos del
art. 195 del Código de rito nacional, siempre que se acrediten los extremos
que tornan procedentes esas medidas: verosimilitud del derecho y peligro en
la demora.
Tales requisitos de admisibilidad, se desprenden respectivamente del título en
virtud del cual se los reclama y de las impostergables necesidades que los
alimentos tienden a cubrir.

Pero, tratándose de alimentos futuros, a esos extremos de admisibilidad se le

deberá agregar algunas de las siguientes situaciones fácticas: que existiere el
riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago de las cuotas
futuras (CNCiv., Sala G, 27/5/86, LL, 1987-B-584 (37.577-S); ídem, Sala C,
23/4/ 03, JA, 1995-1-55; ídem, Sala F, 16/3/83, LL, 1983-C-146.), o cuando
ante las reiteradas faltas de cumplimiento del alimentante (CApel. Concepción
del Uuguay, Sala Civ. y Com., 16/5/89, DJ, 1990-1-379.) cabe presumir que
éste incumplirá nuevamente (CNCiv, Sala B, 10/7/98, ED, 187-701; ídem, Sala
C, 23/4/93, JA, 1995-1-55.).

Sin contradecir tal criterio restrictivo impuesto por la jurisprudencia, en cuanto

a las medidas precautorias solicitadas con anterioridad a la sentencia para
garantizar los alimentos futuros, consideramos que otras situaciones fácticas
que autorizarían su interposición serían: el hecho de no «contestar» la
demanda* ni presentarse a las audiencias preliminares que hayan sido
notificadas o que, una vez que el demandado es notificado de la demanda,
desapareciere de su domicilio real desconociéndose a partir de ese momento
su paradero.

* Si bien, los Códigos procesales -tanto el nacional como los

provinciales- no facultan expresamente al demandado en el juicio de
alimentos a contestar la demanda tampoco lo prohíben, aceptándose
en la práctica -cada vez con mayor asiduidad- que aquel a quien se le
reclama la prestación alimentaria pueda hacer uso de esa defensa
procesal.

También, autorizaría la interposición de esa clase de medidas por alimentos

futuros, el hecho de que el demandado -antes de que se fije la cuota o con
posterioridad- viaje al exterior con el propósito de radicarse allí. Así lo ha
entendido alguna jurisprudencia (CNCiv., Sala G, 31/7/89, LL, 1989-E-528, y
DJ, 1990-1-761).

En cambio, las cautelares que tienen por objeto mantener una determinada
situación fáctica, o la tutela de la integridad física de las personas y la
satisfacción de sus necesidades más urgentes, tratándose de lo que atañe a la
prestación alimentaria -a diferencia de las medidas enumeradas con
anterioridad-, son receptadas en forma amplia por la jurisprudencia.
Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con la designación de un interventor judicial
informante (cuya misión será informar sobre el caudal económico que posee el
demandado, y/o cualquier modificación que se pretenda efectuar sobre aquel
durante el transcurso del proceso), o la fijación de los alimentos provisorios o
provisionales.
Asimismo, el criterio amplio deberá ser aplicado cuando se soliciten medidas
cautelares que, si restrinjan la disponibilidad de los bienes demandado, lo
hagan para asegurar el cobro de cuotas devengadas y no abonadas al
momento de dictarse la sentencia (CNCiv., Sala K, 11/4/89, LL, 1989-E-94;
ídem, Sala F, 24/11/88, LL, 1989- D-575 (38.109-S)) (alimentos provisorios
impagos o cuotas suplementarias), exigiéndose en tales supuestos tan sólo la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, que surgirán
-respectivamente- del título ejecutorio (la sentencia condenatoria) y de la
propia naturaleza de la prestación alimentaria.

Intereses
Con muy acertado criterio, el art. 552 resuelve aplicar la tasa de interés
equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, sobre las
sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto, «a la
que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso».
Más explícitamente, decreta este art. 552: “Las sumas debidas por alimentos
por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés
equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las
reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije
según las circunstancias del caso”.

La posibilidad de imponer intereses en las deudas por alimentos

Leyendo el texto del art. 552, no podemos dejar de señalar lo lejos que ha
quedado el criterio jurisprudencial, de hace decenios, el cual sostenía que
sobre el importe de los alimentos adeudados no cabía aplicar tasa de interés
alguna.
Al respecto, en materia de alimentos podemos decir que los intereses que le
corresponden -en virtud de su incumplimiento o de su cumplimiento tardío- no
eran reconocidos por una antigua corriente jurisprudencial.
Dichos fallos entendían que las cuotas alimentarias incumplidas no
devengaban intereses, argumentando para ello que las mismas estaban
destinadas a satisfacer las necesidades del alimentado, pero no tienden a
producirles ganancias (CNCiv., Sala E, 4/7/58, LL 92-246.), de modo que «su
misión normal no es de producir intereses» ( CNCiv., Sala A, 13/2/69, LL,137-
818, (23.194-S).)

Como lo señalaba -acertadamente- el profesor Augusto C. Belluscio, se trataba

de una falsa argumentación, que implicaba colocar en ventaja al deudor
alimentario por sobre otros deudores, y por otra parte desconocer que el
alimentado habría tenido que contraer deudas con intereses a fin de solventar
su sustento o bien sufrir recargos en sus gastos por los pagos diferidos.
El tema en cuestión, fue tratado en las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho
Civil, celebradas en San Rafael (Mendoza) del 16 al 20 de Marzo de 1976.
Las recomendaciones de «lege lata» respecto del tema, fueron coincidentes
con el criterio del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital.

Dichas recomendaciones fueron las siguientes:

1o) Las cuotas alimentarias devengan intereses moratorios.
2o) Los intereses sobre las cuotas alimentarias corren a partir de la notificación
de la demanda, mes a mes, desde el momento en que cada cuota se hubiere
debido pagar. En caso de que hubieran sido fijadas convencionalmente,
correrán desde la mora en el pago.
3°) Las facilidades admitidas para abonar los alimentos e intereses moratorios
devengados durante la substanciación del juicio en cuotas suplementarias, no
obstan al pago de intereses compensatorios durante los plazos acordados.
Posteriormente a este evento, un fallo plenario de la Cámara Nacional en lo
Civil de la Capital (CNCiv. en pleno, 14/7/76, JA, 1976-111-642.), estableció
que las deudas de alimentos devengan intereses:
1 °) a partir del vencimiento fijado en la sentencia para el pago de las cuotas,
respecto de las posteriores a ésta.
2o) a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período,
respecto de los anteriores.
Como lo señalaba Zannoni, esta decisión plenaria era trascendental, por
cuanto definitivamente permite el planteo de los intereses debidos por el
incumplimiento de obligaciones alimentarias en los plazos establecidos
judicialmente.
Posteriormente, el criterio adoptado en dicho plenario, tuvo su recepción legal
en el art. 644 del CPCCN, tras la reforma introducida por la ley 22.434.
Basándonos en el fallo plenario precitado, podemos expresar que:
1°) La especial naturaleza del crédito alimentario no es óbice para apartarse
de las reglas de derecho que gobiernan las deudas de intereses.
Es que, si bien la obligación alimentaria posee características propias que la
separan del resto de las obligaciones de contenido patrimonial, no la
desnaturalizan a tal grado que impida sostener que se trata de una obligación
de dar, cuya prestación es traducible en dinero.

2°) Aplicación de los intereses, aún cuando la deuda todavía es ilíquida.

Con acierto se ha dicho, que el obligado de un crédito ilíquido no es menos
deudor que el de una deuda determinada.
Si en el momento de la demanda el crédito no era líquido, pero lo es en el
momento de la sentencia, ésta debe proyectar sus efectos al instante de la
constitución procesal, pues el proceso consume un tiempo considerable y por
lo tanto es natural que ese tiempo no perjudique a quienes tienen razón.
Como entre la demanda de alimentos y la sentencia que fija el «quantum» de
la cuota y condena al obligado existe un lapso de tiempo, es natural que
durante el mismo la deuda sea ilíquida.
Al respecto, tanto el fallo plenario como la recomendación de las Jornadas
Sanrafaelinas establecen que, no obstante la ¡liquidez de la deuda, una vez
establecido el monto en la sentencia la misma retrotrae sus efectos a la fecha
de la interposición de la demanda y, por lo tanto, los intereses moratorios son
procedentes.
Si bien, esos intereses empezarán a correr desde la notificación de la
demanda.

3) Momento en el cual empiezan a correr los intereses:

Alimentos fijados mediante una sentencia y devengados con posterioridad a
ella:
En este supuesto como la sentencia debe fijar el plazo en el cual se realice el
pago de la cuota, no cabe duda que nos encontramos ante una obligación a
plazo cierto.
Por lo tanto la mora del deudor se produce por el sólo vencimiento del mismo
(CNCiv., Sala L, 26/4/00, ED, 190-467; CCiv., Com., Lab. y Paz Letrada Curuzú
Cuatiá, 18/6/97, Rep. LL, 1998-1447, sum. 221.), y en consecuencia en forma
automática el deudor debe los intereses.

Alimentos devengados entre la interposición de la demanda y la sentencia:

En este caso los intereses empezarán a correr desde la notificación do la
demanda (CNCiv., Sala L, 26/4/00, ED, 190-467.)
El reclamo judicial, mediante la notificación de la demanda, presupone
entonces el conocimiento del obligado del estado de necesidad del alimentado
y la voluntad de que sea el primero quien atienda esa necesidad.
En este punto, es importante distinguir lo siguiente: si bien la cuota
alimentaria se fijará desde la interposición de la demanda (conforme al nuevo
Código), el curso de los intereses no se producirá sino desde la notificación de
la demanda, operando de esta manera como interpelación.

Tasa de interés aplicable a la deuda alimentaria

Asimismo, a la luz de este artículo, ha quedado atrás la discusión
jurisprudencial sobre la aplicación de la tasa pasiva o activa, a las sumas
adeudadas en concepto de alimentos.
Con relación a la tasa aplicable a los intereses, cabe recordar que el plenario
de la Cámara Nacional Civil (CNCiv., en pleno, 2/8/93, «Vázquez Claudia A. v.
Bilbao, Walter y otros», Rep. JA, 1995-895, sum. 28.) in re «Vázquez Claudia
A. v. Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios», estableció que «en virtud de
la aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios deben liquidarse, en
ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio
que publica mensualmente el BCRA...».
Sancionada la ley 25.561, los diferentes criterios impuestos por las Salas de la
CNCiv., originaron la convocatoria a un nuevo plenario.
Dicho fallo plenario (CNCiv., en pleno, 23/3/04, LL, del 25/3/04, p. 7 y 1/4/04,
p. 6.) se efectuó en fecha 23/3/04, in re «Alaniz, Ramona E. y otro c.
Transportes 123 S.A.C.I. interno 200».
El nuevo plenario determinó que a partir de la vigencia de la ley 25.561
corresponde mantener la doctrina establecida en el fallo plenario «Vázquez,
Claudia A. c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios» y, por lo tanto, seguir
aplicando la tasa pasiva.
Con posterioridad, luego de algunos años, se convocó a un nuevo plenario de
la CNCiv. (CNCiv., en pleno, 20/4/09, «Samudio de Martínez, Ladislaa
c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios», en elDialExpress
(on Une) del 21/4/09.), «Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes
Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios», que adopta el criterio opuesto y
establece la tasa activa para las deudas dinerarias.
Si bien, este plenario no tuvo por objeto la aplicación de la tasa activa para las
deudas alimentarias (sino su aplicación a los daños y perjuicios), el criterio
sentado en dicho plenario es plenamente aplicable a la materia de alimentos.

Incumplimiento

Incumplimiento de la orden de retener la cuota alimentaria

El art. 551 viene a subsanar una laguna legal, la responsabilidad solidaria del
empleador o agente de retención que no cumplió con la orden judicial de
depositar la suma que debió descontar al alimentante.
Este art. 551, dice textualmente: “Incumplimiento de órdenes judiciales. Es
solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple
con la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor”.
Bajo la vigencia del Código anterior sólo se podía adoptar la denuncia por el
delito de desobediencia a la autoridad o la aplicación de astreintes al
encargado de retener el importe o porcentaje de la cuota alimentaria cuando
no cumplía con ello.
Pero, dichas medidas sancionatorias no permitían efectivizar el cumplimiento
de la cuota alimentaria, ya que se debía iniciar un incidente de ejecución al
deudor alimentante, pero no se podía hacer lo mismo con el agente encargado
de retener esa cuota.
Con el nuevo Código Civil, si no es retenida la cuota alimentaria (como se
ordena en el oficio judicial respectivo), el incidente de ejecución podrá ir
dirigido al alimentante, al agente de retención de aquella (generalmente, el
empleador) o a ambos conjuntamente, ya que la deuda alimentaria, en este
caso, es solidaria.

• Medidas impuestas por el juez de la causa contra el incumplimiento

alimentario
Por otra parte, respecto del incumplimiento del pago de la cuota alimentaria
fijada, el art. 553 expresa que “el juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para
asegurar la eficacia de la sentencia”.
Como podemos observar, en un tema trascendental como es el incumplimiento
alimentario, el texto del art. 553 deja librado al criterio del juez la aplicación
de las «medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia», sin
especificar cuáles.
Consideramos que ello deja abierta la posibilidad de que el juez aplique
«medidas razonables» cuya fuente no necesariamente deba ser de origen legal
(ya que la norma en análisis no exige tal requisito), a fin de combatir el
incumplimiento alimentario.
Por lo tanto, cabe interpretar, a la luz del texto del art. 553, que las «medidas
razonables» podrán tener una fuente jurisprudencial o doctrinaria o, inclusive,
basada en la legislación extranjera, siempre que tiendan a asegurar la eficacia
de la sentencia en materia alimentaria.
El texto del único artículo que, en los alimentos debidos entre parientes, trata
sobre el incumplimiento alimentario no resulta ser el más adecuado.
Asimismo, es otra demostración más que el nuevo Código, en materia de
alimentos, deja librada muchas cuestiones al prudente arbitrio judicial.
Conforme lo que indica el art. 553, tendrían basamento legal aquello fallos -de
hace unos años- que impidieron salir del país o trabajar en sus tareas
habituales al alimentante.
Al respecto, el fallo del Tribunal Colegiado n° 5 de Rosario (que transcribimos a
texto completo en el Apéndice de jurisprudencia de esta obra) estableció que
«ante la falta de resultado satisfactorio de la inscripción en el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos, y la denuncia penal por el incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar, corresponde el dictado de una medida
autosatisfactoria de prohibición de salida del país contra el padre que realiza
continuos viajes al exterior por razones laborales y de placer, hasta tanto
cumpla con el pago de aquellos o dé caución suficiente para satisfacerlos».
Agregando que «frente al incumplimiento paterno, desde hace más de un año
al deber alimentario respecto de su hijo menor de edad, resulta procedente
ordenar-en carácter de medida autosatisfactiva- la prohibición de salida del
país del demandado, la cual regirá hasta tanto cumpla la cuota alimentaria
impuesta, por cuanto dicha medida se sustenta en el interés superior del niño
y en el derecho a la tutela judicial efectiva».
Si bien, este fallo del Tribunal Colegiado de Familia n° 5 se fundamentaba en lo
preceptuado en el art. art. 27 inc. 4o de la Convención de los Derechos del
Niño, a la entrada en vigencia del nuevo Código su fundamento podría
buscarse en lo establecido en el precitado art. 553. Asimismo, el fallo del
Juzgado de Familia de Rawson del 28 de marzo de 2012 (sentencia firme).
El art. 27 de esa Convención, decreta, en su parte pertinente: «Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño...».

Ese fallo, estableció: «Ante el grave y reiterado incumplimiento del

alimentante, que vulnera seriamente la integridad psicofísica de los hijos,
corresponde adoptar de oficio una medida conminatoria y prohibirle
desempeñar su profesión -en el caso, como personal embarcado y terrestre de
la navegación- hasta que regularice el pago de las cuotas y brinde caución
suficiente por aquellas no abonadas».
Y que «planteada la colisión entre el derecho de los hijos al cobro de los
alimentos y el derecho del padre a trabajar e, inclusive, el del empleador a
contratarlo, debe prevalecer el primero, por expresa disposición del art. 3 in
fine de la ley 26.061».

Cese de la obligación alimentaria

El art. 554 trata sobre el cese de los alimentos debidos entre los parientes.
Dice este art. 554: «Cesa la obligación alimentaria:
a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b) por la muerte del obligado o del alimentado;
c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el
procedimiento más breve que prevea la ley local».

Según lo transcripto, ello sucederá cuando:

1°) El alimentado incurra en alguna causal de indignidad.
Ello, es acorde con lo establecido por el art. 373 del viejo Cód. Civil.
El art. 373 del anterior Código Civil, decía: «Cesa la obligación de prestar
alimentos si los descendientes en relación a sus ascendientes, o los
ascendientes en relación a sus descendientes cometieren algún acto por el que
puedan ser desheredados».

2o) Por la muerte del obligado o del alimentado.

Esto, se desprende del art. 374 del anterior Cód. Civil, en cuanto los alimentos
«no pueden transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor
de alimentos».

3o) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

La desaparición de estos presupuestos quedará sujeta a las circunstancias
fácticas de cada caso, apreciadas por el criterio del juez o tribunal.
Otra norma del nuevo Código en la cual su aplicación queda al arbitrio del
juzgador.

Irrepetibilidad
Tanto el art. 539 como el art. 547 del nuevo Código Civil y Comercial,
establecen el principio de irrepetibilidad de lo abonado en concepto de
alimentos, al igual que lo hacen los arts. 371 y 376 del Cód. Civil vigente hasta
el 1/8/ 15.
El art. 539, expresa: “La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de
transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo
pagado en concepto de alimentos”.
En tanto, el art. 547: “El recurso contra la sentencia que decreta la prestación
de alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede
ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la
sentencia es revocada”.
Sin embargo, el art. 549 estable textualmente: “Repetición. En caso de haber
más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede
repetir de los otros obligados, en proporción a lo que cada uno le
corresponde”.
Como podemos observar existe una aparente contradicción, entre el principio
general de irrepetibilidad reglado en los arts. 539 y 547 y la posibilidad de
repetir que estipula el art. 549.
Ante ello, cabe interpretar que el art. 549 establece una excepción al principio
general. De ser así, consideramos que ello debió explicitarse en la parte final
de los arts. 539 y 547.
ALIMENTOS DEBIDOS A LOS HIJOS

REGLA GENERAL
La obligación de los progenitores de brindar alimentos a sus hijos, es tratada
en el nuevo Código, a partir de su art. 658.
Este artículo, repite en parte de lo preceptuado en el primer párrafo del art.
265 del actual Cód. Civil, pues determina que “ambos progenitores tienen la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme
a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de
ellos”.
Agrega el art. 658 que “la obligación de prestar alimentos se extiende hasta
los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por sí mismos”.
Reitera, de esta forma, lo resuelto por la ley 26.579 y que fuera agredido
como segundo párrafo del art. 265 del Cód. Civil anterior.

Extensión de estos alimentos

Establece el art. 659: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de
las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos
necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a
las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.
Estos alimentos, conforme el art. 659 del nuevo Código, comprenden:
manutención (alimentación), educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los «gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio”.
Esto último es una innovación en materia alimentaria respecto de la legislación
anterior y amplía los ítems alimentarios que, en relación con los hijos menores
de edad, contenía el art. 267 del anterior Código.
Asimismo, se establece que estos alimentos son proporcionales a las
posibilidades económicas de los progenitores obligados y a las necesidades de
los hijos.

Forma de pago
El segundo párrafo del art. 659 «ut supra» transcripto, expresa que los
alimentos debidos a los hijos pueden estar constituidos por prestaciones
monetarias o en especie.
Así, en este art. 659 «in fine» se dice -explícitamente» que: «Los alimentos
están constituidos por prestaciones monetarias o en especie.
Se reconoce, de forma más explícita que en relación con los alimentos
derivados del parentesco (art. 542), que los alimentos puedan ser abonados,
también, en especie.
Ello, si bien no estaba prohibido en el Código Civil anterior, tampoco estaba
explícitamente autorizado como acontece ahora.
Recordemos que, la principal ventaja de fijar -en la actualidad- la cuota de
alimentos en especie (al estar vedada toda posibilidad de actualización
automática o directa de la cuota alimentaria al costo de vida), es que resulta
ser una de las mejores formas de que la cuota sea actualizada conforme el
ritmo inflacionario.
Es una forma de actualización que, al igual que el incidente de aumento, no
vulnera la prohibición establecida por la legislación y la jurisprudencia plenaria.
Es que, si bien actualiza -en su plenitud- el incremento del costo de vida de
aquellos ítems de la cuota alimentaria que se abonan en especie, lo hace de
forma indirecta, no estando prohibida esa forma de actualización en materia
de alimentos.
Si bien, la principal virtud del pago en especie de algunos rubros que
componen la cuota alimentaria es, justamente, actualizar la cuota, son varios
los perjuicios que acarrea el pago de esta forma, a saber:

1) Crea mayores inconvenientes en la ejecución de la cuota que los que

normalmente irroga el pago en dinero.
2) Hace dificultoso el contralor de la prestación por parte del órgano judicial.
3) No es aconsejable cuando la relación entre los cónyuges -o los progenitores,
cuando se trate de alimentos derivados de la patria potestad- es difícil o
conflictiva.
4) No resulta práctico para el alimentado en cuanto al control del pago en su
totalidad, traduciéndose ello muchas veces en algo bastante dificultoso de
efectuar.
5) La cobertura de las necesidades del acreedor, pasan a depender de la
voluntad del obligado al pago.
6) Ante el incumplimiento de la cuota Pactada de esta forma, se podrán
imponer astreintes (CNCiv., Sala A, 19/6/02, LL, 2002-D-502.) para compeler
a su cumplimiento, pero no intereses.
Por lo cual, es una alternativa valedera para actualizar la cuota alimentaria,
pero que, a su vez, irroga considerables inconvenientes para el alimentado.

Reconocimiento de las tareas de cuidado personal del hijo

El art. 660 decreta: “Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen
un aporte a su manutención”.
Mediante el art. 660, la nueva normativa reconoce -muy acertadamente- que
estas tareas cotidianas que realiza el progenitor que asumió el cuidado
personal del hijo tienen un valor económico y, asimismo, constituyen un aporte
a la manutención de éste.
Es un gran avance en materia alimentaria lo que determina este artículo.
Así, expresamos que, aun cuando el art. 271 del Cód. Civil anterior (al igual
que el art. 658 de la nueva legislación) establecía que la obligación alimentaria
de los progenitores en relación con sus hijos menores les incumbía a ambos,
no podía interpretarse que dicha norma legal estableciera una obligación de
igualdad numérica de la contribución económica.
Por ello, siguiendo a esa valiosa doctrinaria, cabía imputar a la obligación
alimentaria la contribución realizada por el progenitor conviviente (por lo
general, la madre) en cuanto al cuidado del hijo.
Por su parte, señalamos que resultaba indudable el valor económico que
implican estas tareas, no sólo por el tiempo que ellas irrogan y que no podrá
dedicarse a una actividad remunerada (al menos de tiempo completo), sino,
también, porque -en el caso que el progenitor conviviente no las pueda
realizar- le significarán el contratar a otra persona para que las efectúe, no
quedando duda alguna en ese caso del valor pecuniario de las mismas.
En igual sentido se había pronunciado parte de la jurisprudencia (CNCiv., Sala
H, 28/6/90, LL, 1995-D-863, sum. 209).
Es el criterio que había sostenido alguna doctrina extranjera, al expresar que
la contribución del progenitor que convive con el hijo- en cuanto al
sostenimiento de éste- «se deduce como un hecho necesario y consecuente de
la guarda y custodia».
Por lo expresado con anterioridad, cabe concluir que el progenitor conviviente
cumple con su obligación alimentaria en especie, compensando dicha
obligación con el cuidado que brinda a sus hijos.
En consecuencia, aun cuando el deber de prestar alimentos a los hijos
menores incumbe a los dos progenitores, el criterio imperante -en la doctrina y
en la jurisprudencia- indica que esa obligación se compensa por parte del
progenitor conviviente con el cuidado y educación que les prodiga a aquellos.
Resulta muy dificultoso cuidar a los hijos y realizar -al mismo tiempo- una
tarea remunerada de tiempo completo.
Al respecto, Makianich de Basset señala -con acierto- que «no puede
desconocerse que una mujer que agota sus energías en el trabajo extra
doméstico, no podrá atender las necesidades del hogar que inquieran de su
prestación personal».
Esta aseveración ha sido avalada por una importante investigación de campo,
mediante la cual surge -de las expresiones de las mujeres entrevistadas- que
el principal obstáculo para trabajar se relaciona con la tenencia o no de los
hijos pequeños.
Asimismo, de este trabajo de campo, se desprende las grandes dificultades
que existen para compatibilizar trabajo remunerado y maternidad.
La posición jurisprudencial mayoritaria -que se ha plasmado en numerosos
fallos publicados *- sin dejar de reconocer que la obligación alimentaria pesa
sobre ambos progenitores, establece que quien vive con los hijos compensa
dicha obligación brindándoles cuidado y dedicación.

* CNCiv., SalaC, 3/12/81, Rep. ED, 17-104, sum. 60; idem, id.,
15/11/83, LL, 1984-B-142y y Rep. LL, 1984-141, sum. 51; ídem, id.,
29/12/83, LL, 1985- D-564 (36.973-S); ídem, id., 28/2/84, LL, 1984-
B-469 (36.606-S); ídem, id., 3/ 2/84, Rep. ED, 20-A-184, sum. 41;
idem, id., 12/11/87, LL, 1988-C-23; idem, id., 4/8/87, LL, 1989-A-
227; idem, id., 8/2/88, ED, 128-309; idem, id., 23/3/88, ED, 129-170;
idem, id. 28/5/96, LL, 1997-A-274; idem, id., 26/4/01, ED, 195- 13;
ídem, Sala E, 6/8/84, LL, 1985-B-574 (caso 5.398); idem, id.,
31/3/81, LL, 1981-C-451 y Rep. LL, 1981-182, sum. 24; idem, id.,
30/10/81, Rep. ED, 17- 105, sum. 68; idem, id., 29/2/80, LL, 1980-B-
456; ídem, Sala A, 16/2/84, LL, 1984-C-622 y Rep. LL, 1984-153, sum.
167; idem, id., 23/4/84, LL, 1984-C- 637 (caso 5.232); idem, id.,
11/10/84, LL, 1985-B-574 (caso 5.396); idem, id., 4/12/84, LL, 1985-
B-556 (36.975-S); idem, id., 11/3/96, ED, 170-87; idem, Sala B,
24/8/83, Rep. ED, 20-A-185, sum. 48; idem, id., 12/12/86, LL, 1987-
C- 43; idem, id., 22/2/96, JA, 1997-ll-sintesis, sum. 14; ídem, Sala I,
4/4/89, LL, 1990-D-467; idem, id., 17/11/98, JA, 1999-IV-55; idem,
id., 16/9/99, ED, 186- 248; ídem, Sala F, 14/2/84, LL, 1984-B-350 y
Rep. LL, 1984-148, sum. 120; idem, id., 10/11/88, LL, 1995-D-849,
sum. 76 y DJ, 1989-2-555; ídem, Sala H, 12/8/94, ED, 159-616; idem,
id., 13/8/97, LL, 1998-B-709; ídem, Sala G, 18/ 11/87, ED, 128-346;
ídem, Sala K (de los considerandos del fallo), 23/9/03, DJ, 2003-3-
1051; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Sala Civ. y Com., 5/12/03, publicado
en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, n°
2005-111, p. 237; CCiv. y Com., Morón, Sala 2a, 8/11/94, JA, 1997-lll-
síntesis, sum. 24; CCiv., Com. y de Garantías en lo Penal, Zárate,
27/5/99, LLBA, 2000-37; CCiv., Com. y de Garantías en lo Penal,
Pergamino, 17/10/00, LLBA, 2001-378; CCiv. Y Com., Rosario, Sala IV,
6/8/02, LL Litoral, 2003-256; CCiv., Com. y Laboral, Rafaela, 12/7/02,
LL Litoral, 2003-372; CCiv. y Com., Resistencia, Sala I, 11/ 07/02, LL
Litoral, 2003-566; CCiv. y Com. San Martín, Sala 2a, 28/3/95, JA,
1998-IV-síntesis, sum. 18; CCiv. y Com. Paraná, Sala Ia, 16/10/96,
1998-IV- slntesis, JA, 1998-IV-síntesis, sum. 19; CApel. Civ. y Com. Ia,
San Isidro, Sala I (de los fundamentos del fallo), 8/7/02, Zeus, t. 90,
See. Jurisprudencia, p. 339.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia México,

aun cuando en su legislación -al igual que en la nuestra- se establezca que el
deber alimentario incumbe a ambos progenitores.
En favor de esta postura, se aduce (CNCiv., Sala B, 28/5/97, ED, 174-273.)
que el deber alimentario no se limita al mero sustento material, ya que
comprende la asistencia en sentido amplio, incluso a la educación y
esparcimiento de los hijos menores, aspectos que insumen mucho tiempo y
que habrán de ser cubiertos de forma mayoritaria por el progenitor que ejerce
la guarda de aquellos.
Pero, otra destacada doctrina y jurisprudencia acorde (CNCiv., Sala A, 29/7/85,
Rep. JA, 1986-71, sum. 15; ídem, id., 11/10/84, LL, 1985-B-574 (caso 5.396);
CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 12/7/02, Zeus, t. 91, See. Jurisprudencia, p.
329.), sin llegar a oponerse al criterio doctrinario y jurisprudencial
mayoritario, expresa- mu que dicha compensación -en cuanto a los alimentos
debidos- no implica eximir totalmente al progenitor conviviente de alguna
contribución económica, en el caso de que aquel progenitor trabaje y obtenga
ingresos suficientes.
En el mismo sentido, se dispuso que tratándose de un hijo adolescente se
deberá tener en consideración la capacidad contributiva del progenitor
conviviente, pues en esa etapa de su vida el hijo ya no requiere que se le
dedique tanto tiempo en cuidarlo y, por lo tanto, este progenitor podrá dedicar
ese tiempo a realizar actividades lucrativas.
El problema se plantea, cuando alguno -o algunos- de los hijos conviven con
uno de los progenitores, mientras que el otro hijo -u otros- conviven con el
restante progenitor.
De darse tal supuesto, lo primero que habrá de tenerse en cuenta son las
posibilidades económicas de cada progenitor.
Al respecto, algún fallo (CCiv. y Com. Ia Bahía Blanca, Sala I, 5/6/90, LL,
1991-E-269, LL, 1995- D-849, sum. 70, DJ, 1991-1-675 y JA, 1991-11-238.)
en tal situación estableció que, dado que sobre ambos progenitores pesa la
responsabilidad de alimentar a sus hijos, cada uno de ellos debe hacerse cargo
de las necesidades materiales de los hijos menores que tiene bajo su guarda,
siempre que ambos progenitores cuenten con recursos suficientes.
Igual pensamiento, ha seguido otra jurisprudencia (CNCiv., Sala K, 28/2/02,
publicado en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, N° 2004-1, p.
31.)

En cambio, la SCBA determinó que el hecho de que la madre cuente con

ingresos propios, no libera al padre de su obligación respecto del hijo que tiene
bajo su guarda la primera, aunque este último tenga la guarda de los
restantes hijos.
Agrega este fallo de la SCBA que, a lo sumo el hecho de que el padre sea el
guardador de los restantes hijos, servirá para determinar -junto a las demás
circunstancias de la causa- el monto de la cuota debida.
Sin embargo, el fallo precitado de la SCBA-en forma acertada- no hizo lugar a
los alimentos que reclamaba la madre para los hijos que convivían con el
padre, petición que carecía de todo fundamento jurídico y lógico, pues era el
propio padre quien ya proporcionaba -en especie- los alimentos a esos hijos.
Podemos concluir, respecto de la relación entre la guarda del hijo y la
contribución alimentaria de cada progenitor, que el art. 660 del nuevo Código
-con acertado criterio- no sólo instaura la valoración pecuniaria de los cuidados
y la asistencia brindada por el progenitor conviviente a su hijo, sino -también-
el aporte alimentario en que se traducen tales cuidados.

Legitimación para demandar estos alimentos

Conforme el art. 661, tienen legitimación para demandar al progenitor que
falte a la prestación de estos alimentos:
1) El otro progenitor, en representación del hijo.
2) El hijo, con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada.
3) Subsidiariamente, cualquiera de los parientes del hijo o el Ministerio
Público.
Aunque este artículo no lo aclara, dada la enumeración de los legitimados,
damos por entendido que se refiere a los hijos menores de edad.
El art. 661 del nuevo Código viene a reemplazar a la enumeración quo
efectuaba el art. 272 del anterior Código Civil.
Establecía el art. 272 de la anterior legislación (conforme el texto introducido
por la ley 26.618): “Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación, podrá
ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese
adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el
ministerio de menores”.
Vemos con beneplácito la enumeración que efectúa el art. 661 de la nueva
legislación, en comparación con el art. 272 del viejo Código, ya que se ajusta
más a las últimas reformas legislativas al contemplar al ni togado del niño en
la segunda de las posibilidades que enumera.

Hijo mayor de edad

a) Hijo de entre 18 y 21 años que convive con uno de los progenitores
Ordena el art. 662 que:
“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para
obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede
iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido
durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que
corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas
alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los
progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir
directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo,
está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento,
gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se
estimen pertinentes”.
Como podemos apreciar, el art. 662 dispone que el progenitor conviviente con
el hijo mayor de edad, tiene legitimación para obtener la contribución
alimentaria del otro progenitor hasta que ese hijo cumpla los 21 años.
Asimismo, el progenitor conviviente con el hijo mayor de edad, podrá iniciar el
juicio alimentario o, en su caso, continuarlo.
También, expresa -con total claridad- que ese progenitor conviviente tiene
derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Todo ello, implica una derogación implícita de la mayoría de los efectos que, en
materia alimentaria, impone la ley 26.579 para el hijo de entre 18 y 21 años
que convive con uno de sus progenitores.
Sin embargo, la segunda parte de este artículo posibilita que el juez, a pedido
de parte, pueda fijar una suma que deba percibir directamente el hijo del
progenitor no conviviente que tiene a su cargo la cuota dinerada.
Tal suma, estará destinada a cubrir los desembolsos de la vida diaria del hijo,
como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u
otros rubros que se estimen pertinentes.
Es decir, que el nuevo Código establece dos regímenes bien diferenciados, en
materia de alimentos, para los hijos mayores de entre 18 y 21 años:

1) Hijos mayores de entre 18 y 21 años que no convivan con ninguno de sus

progenitores.
En este caso, los alimentos se regirán por los postulados de la ley 26.579 y,
por lo tanto, esos hijos serán los que estén facultados a percibir y administrar
la cuota alimentaria.
Asimismo, son los tendrán la legitimación procesal activa para iniciar o
continuar una acción de alimentos contra cualquiera de sus progenitores, o
para iniciar o continuar un incidente de ejecución de alimentos contra el
progenitor que tiene establecida la cuota alimentaria.
También, a tenor de esta legislación, tendrán la facultad de no iniciar ese
incidente de ejecución pese a los alimentos devengados pero no abonados ni
percibidos.

2) Hijos mayores de entre 18 y 21 años que conviven con alguno de sus

progenitores.
Conforme el art. 662 del nuevo Código, en el caso de los hijos mayores de
entre 18 y 21 años que convivan con uno de sus progenitores, será este último
quien esté facultado a percibir y administrar la cuota alimentaria.
Asimismo, son los tendrán la legitimación procesal activa para iniciar o
continuar una acción de alimentos contra cualquiera de sus progenitores, o
para iniciar o continuar un incidente de ejecución de alimentos contra el
progenitor que tiene establecida la cuota alimentaria.
Esa postura, que determina la legislación a regir a partir del 1/8/15, aplicó el
Trib. Fam., Sala II, San Salvador de Jujuy (Jujuy), en fecha 18/3/2013, al
determinar que, aún alcanzada la mayoría de edad del hijo, la madre que
continúa conviviendo con él se encuentra legitimada para continuar los
respectivos procesos de alimentos, en cualquier instancia en que se
encuentren.
Sin embargo, en este mismo supuesto, el propio art. 662 faculta a que estos
hijos puedan percibir directamente del progenitor no conviviente que tiene a
su cargo la cuota alimentaria una suma que estará destinada a cubrir los
gastos de su vida diaria, como esparcimiento vestimenta u otras rubros que se
estimen pertinentes.
Es decir, que los rubros a cubrir con esa suma de dinero no son taxativos,
pudiendo abarcar otros ítems aparte del esparcimiento o la vestimenta.
Esta suma, además de percibida será, también, administrada por este hijo.
Dicha suma, se fijará de común acuerdo entre las partes o a pedido de alguno
de los progenitores o del hijo.

Hijo de entre 18 y 25 años que cursa estudios o se prepara para un

arte u oficio
El art. 663 determina:
“La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta
que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe
acreditarse la viabilidad del pedido”.
Se concreta una reforma que hemos propiciado (y que omitió la ley 26.579): la
continuidad de la cuota alimentaria al hijo mayor de edad y hasta los 25 años,
si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le
impide proveerse de los medios necesarios para sostenerse por sí mismo.
La permanencia de la cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la
minoría de edad, una vez que el hijo cumplió los 21 años y continúa cursando
estudios universitarios, es un tema que se viene planteando en los estrados
judiciales desde hace varios años.
Al respecto, la jurisprudencia adopta dos posturas opuestas.

• Postura jurisprudencial que admite la continuidad de la cuota

alimentaria establecida, por cursar estudios universitarios
En tal sentido, un precedente jurisprudencial (T.Familia Formosa , 2/10/96, DJ,
1997-3-512.) de hace varios años, hizo lugar a la continuidad solicitada de la
cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la minoría de edad, al
entender que el concepto de alimentos no sólo comprende los recursos
indispensables para la subsistencia de una persona, sino también los medios
que le permiten un desarrollo íntegro.
Por lo tanto, agregaba este fallo, la obligación alimentaria de los padres hacia
su prole subsiste hasta el fin de su educación, es decir, hasta el momento en
que su formación le permita afrontar por sus propios medios sus necesidades.
Concluía estableciendo ese mismo fallo que las prescripciones contenidas en el
art. 265 del anterior Cód. Civil no tenían un correlato con la realidad, ya que la
presunción que se deriva de esa norma legal -en cuanto a que el hijo una vez
alcanzada la mayoría de edad no necesita de la ayuda de sus progenitores- no
se compadece con el tiempo que irroga la prosecución de los estudios
universitarios y la dificultad del ingreso al mercado de trabajo.
Por ende, este fallo determinó que resultaba procedente la fijación de una
cuota de alimentos a favor del hijo mayor de 21 años que se encontraba
cursando estudios universitarios y reclamaba esa cuota para solventar los
gastos que tal actividad le irroga, siempre que el beneficiario acredite que esa
actividad académica se cursa en forma regular.
Asimismo, se había determinado (T.Familia Formosa, 20/5/99, LL, 2000-C-894
y LL Litoral, 2000-102.) la continuidad de la cuota que se venía abonando pese
a que el hijo había alcanzado la mayoría de edad (por ese entonces, a los 21
años), si éste necesita dicha asistencia material para concluir sus estudios.
Si bien, para conceder la continuación del deber alimentario, también esta
resolución judicial impuso como condición que la beneficiaría prosiguiera sus
estudios en forma regular, y que la cuota regiría durante el tiempo previsto
para el desarrollo normal de la carrera elegida.
Con el mismo criterio, otro fallo (C 2 a Civ. y Com. Paraná, Sala 2a, 25/8/00,
Zeus, 85-321, See. Jurisprudencia.) -también en el ámbito provincial-
estableció que si el hijo ha iniciado estudios universitarios alentado por sus
progenitores, ello presupone que ese aporte habrá de continuar hasta el
momento en que regularmente finalice -o deba finalizar- tales estudios.
En similar ámbito judicial (CCiv. y Com. Ia Nom. Santiago del Estero, 22/11/04,
LL Noroeste, 2005- 458.), se aceptó la continuidad de la cuota, cuando el hijo
mayor de edad se encontraba cursando estudios universitarios.
Para fundamentar tal decisorio, este fallo dijo que «una solución adversa
devendría en instalar una marcada e inexcusable desigualdad entre los hijos
convivientes con los padres bien avenidos, que jamás cuestionarán esfuerzos
económicos para solventar sus estudios, y aquellos que tienen sus padres
separados». Agrega, que en el concepto de alimentos quedan comprendidos
los medios tendientes al desarrollo integral del alimentado, englobando su
preparación para incorporarse a un mercado laboral altamente competitivo.
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos (Sup. Trib. Just. Entre
Ríos, Sala Civ. y Com., 6/7/07, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Lexis Nexis/ Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2008, n° 2008-1, p. 109.) decretó que «corresponde establecer una cuota
alimentaria a favor de las hijas mayores de edad del alimentante, teniéndose
en consideración que el padre no ha negado los ingresos y bienes que se le
atribuyen, y que la cuota alimentaria, conforme al plan de estudio de las
carreras elegidas, debe ser por plazo de cuatro años, debiéndose acreditar año
a año, la continuidad de los estudios».
Asimismo, un fallo de 1a Instancia de la Ciudad de Buenos Aires (Juzg. Nac.
de Ia Inst. en lo Civil n° 81, Capital Federal, 25/9/98, publicado en Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, n° 14, p. 263.), determinó que correspondía
abonar a la hija mayor de edad la cuota de alimentos, hasta que finalizara sus
estudios universitarios y recibiera el correspondiente título habilitante que le
permitiera ejercer su profesión.
Entendió dicha instancia, que no resultaba imprescindible para la procedencia
de la acción, que la solicitante padeciera una imposibilidad absoluta para
satisfacer esas necesidades, dado que la actividad científica que desarrollaba
como la exigencia que requería la carrera universitaria (en el caso, la de
medicina) le impedían realizar cualquier actividad rentada -en forma conjunta-
que le permitiera obtener ingresos.
Del análisis de los fallos «ut supra» citados, podemos extraer que la concesión
de la continuidad de la cuota ha sido otorgada siempre que la carrera
universitaria se cursara de forma regular y que se tratara de una carrera que
por su extensión horaria no permitiera poder realizar tareas remuneradas con
las cuales solventarla.
Por ello, jurisprudencia provincial (Juzg. Civ. y Com. n° 1, Jujuy, 10/3/09, LL
Noroeste, 200-571.) -más reciente- resolvió negar la continuidad de los
alimentos, al manifestar que, si bien el hijo «aduce necesitar la ayuda
económica en virtud de estar cursando estudios superiores, se demostró que
no es un alumno regular y que demuestra desinterés en el estudio».

• Postura jurisprudencial que no admite la continuidad de la cuota

alimentaria establecida por cursar estudios universitarios
Otra parte de la jurisprudencia (CNCiv., Sala C, 2/11/82, Rep. ED, 17-125,
sum. 309.) había desestimado la pretensión de que se extienda el deber
alimentario del padre durante todo el tiempo necesario para completar la
formación del hijo que ha llegado a la mayoría de edad, al entender que tal
petición carece de sustento legal, pues dicha cuota se funda en el deber
derivado de la patria potestad y no en el parentesco.
Por lo tanto, para esta jurisprudencia, de ser necesario en ese caso la ayuda
material del progenitor, el pedido debía ser formulado por el propio hijo
acreditando los recaudos exigidos por el art. 370 del anterior Cód. Civil Y, si
esto no ocurría, la petición debía ser desestimada (CNCiv., Sala C, 2/11/82, LL,
1984-C-638 (caso 5247) y Rep. LL, 1984- 147, sum. 109.).
Asimismo, esta corriente jurisprudencial determinó (CNCiv., Sala G, 29/8/02,
JA, 2003-lll-síntesis, sum. 3.) -bajo la legislación anterior al nuevo Código
Civil- que «si la peticionaria se circunscribió a demostrar que estaría dispuesta
a comenzar sus estudios universitarios, no obstante haber alcanzado la
mayoría de edad, sin otra justificación, dicha circunstancia es insuficiente para
reclamar los alimentos con posterioridad al cese de la patria potestad, porque
implicaría dejar librado a la voluntad de la hija mayor el punto de partida de su
formación profesional y, por ende, el límite temporal de la obligación
alimentaria de los progenitores, con lo cual se afectaría seriamente la certeza
de las relaciones jurídicas paterno-filiales».
En similar sentido, una década atrás, había sido rechazada (CNCiv., Sala M,
27/9/00, JA, 2002-lll-síntesis, sum. 24.) la pretensión de que los alimentos
continúen hasta que el hijo concluya sus estudios universitarios y, por ende, se
hizo lugar al cese de la cuota alimentaria por la mayoría de edad de aquél.
Tratándose de un incidente por cese de la cuota -por haber alcanzado los hijos
la mayoría de edad, con anterioridad a la ley 26.579- se había dicho (CCiv. y
Com. Mar del Plata, Sala 2a, 19/3/98, JA, 2001-IV-síntesis, sum. 20.) que no
hay lugar para la reconvención interpuesta, lo que no quita que los hijos una
vez alcanzada esa edad puedan deducir la pertinente acción por alimentos, si
bien demostrando la necesidad de la asistencia, la imposibilidad de proveérsela
por sí y la posibilidad económica del padre.
Siguiendo tal criterio, se había señalado (CNCiv., Sala A, 13/12/88, ED, 133-
341.) que la prestación alimentaria -al hijo que alcanzó los 21 años- es una
asistencia concebida para quien posee algún impedimento que no le permita
afrontar por sus propios medios las necesidades de la vida diaria, pero no la
vía para que los hijos mayores de esa edad tengan una más holgada y cómoda
vida mientras cursan estudios universitarios.
En la misma jurisdicción, se resolvió (CNCiv., Sala J, 14/2/05, ED, 215-117.)
que una vez cumplidos los 21 años, solo sería posible -en principio- que el hijo
recobre la prestación alimentaria si justifica los extremos que tornan
procedente la fijación de una pensión entre parientes mayores de edad,
debiendo encuadrarse en las disposiciones del antiguo art. 370 del Cód. Civil.
Algún fallo provincial (CCiv., Com. y Minería General Roca, 16/9/03, LL
Patagonia, 2004-163.), era conteste con el pensamiento de esta jurisprudencia
del ámbito nacional, por lo que hizo lugar al incidente de la cuota alimentaria
cuando el hijo alcanzó los 21 años, aún cuando éste era estudiante
universitario.
Otro fallo del mismo ámbito (CCiv. Com., Trab. y Minas 1a Nom. Catamarca,
20/9/05, LL Noroeste, 2005-1309.), confirmaba el cese de pleno derecho de la
cuota alimentaria para el hijo que cumplió 21 años, pues no lograba conmover
la aceptación de tal incidente, el hecho de manifestar que se está cursando
una carrera universitaria.
Como podemos observar, esta corriente jurisprudencial de antaño entendía
que cuando el hijo llegaba a la mayoría de edad (establecida por ese entonces,
al arribar a los 21 años) la prestación alimentaria cesaba de pleno derecho,
salvo que aquel demostrara que los alimentos le eran indispensables y que no
estaba en condiciones de procurárselos por sí mismo (CNCiv., Sala B,
23/12/88, ED, 135-456.).
Por lo cual, de acuerdo a esta postura jurisprudencial, sólo sería posible
acceder al pedido de extender la obligación alimentaria de los hijos luego de
alcanzados los 21 años, en el caso de acreditarse los extremos que autorizan
la fijación de la cuota entre los parientes mayores de edad (art. 370 del
anterior Cód. Civil).
Cabe destacar que, hasta el momento en que comenzó a regir el nuevo
Código, ésta fue la postura adoptada por todas las Salas de la CNCiv., sin
excepción alguna.

• La falta de tratamiento de esta circunstancia, por parte de la ley

26.579
Si bien, alguna jurisprudencia (anterior a la sanción de la ley 26.579) se ha
pronunciado a favor de extender la cuota alimentaria correspondiente a la
minoría de edad cuando el hijo ha llegado a los 21 años, cabe señalar que
nuestro país no contemplaba en su ordenamiento legal tal posibilidad (a pesar
de que había sido propiciada en los proyectos de unificación legislativa de 1993
y 1998).
Tampoco, la contempló la modificación introducida -en materia de alimentos
debidos a los hijos- por la ley 26.579.
Por el contrario, esta posibilidad había sido adoptada -desde hace varios años-
por diversas legislaciones iberoamericanas, si bien, bajo ciertas condiciones.
Pese a que la ley 26.579 permitía que la cuota que se venía percibiendo
cuando el hijo era menor de edad, se deba seguir abonando aunque éste haya
llegado a la mayoría de edad (salvo que se acredite que el beneficiario cuenta
con medios propios para cubrir la extensión alimentaria que describe el art.
267 del Cód. Civ.), el límite de tal prestación se encuentra en el hecho de
haber cumplido 21 años.
Por lo tanto, el legislador había perdido una nueva oportunidad de contemplar
la posibilidad que la cuota continúe hasta una edad en que se supone deben
culminar los estudios universitarios, siempre que se acredite que dichos
estudios se cursan de forma regular y que la cursada (con motivo de la carga
horaria) no permite desarrollar una tarea remunerada con la cual solventarlos.
Con anterioridad, se podría haber implementado al elaborar la ley 26.061, que
nada dice en materia de alimentos (salvo, la responsabilidad subsidiaria que le
incumbe al Estado de proporcionar los alimentos para la embarazada).

En consecuencia, sería la jurisprudencia quien continuara resolviendo las

situaciones planteadas en ese aspecto.
Con el agravante de que, aquellos fallos que habían aceptado la continuidad de
la cuota alimentaria con motivo de los estudios universitarios del hijo,
evidentemente han fallado «contra legem».
Por el contrario, aquellos tribunales que -en este supuesto- se habían apegado
a lo que establecía el Código Civil vigente al 1/8/15, emitían fallos correctos
desde el punto de vista legal, pero las más de las veces incorrectos desde el
ámbito dikelógico.
Quienes se encuentran en tal posición, habían dicho que el hijo que arribó a
los 21 años podrá solicitar una cuota de alimentos para concluir con esos
estudios, pero se deberá acreditar los requisitos establecidos en el anterior art.
370 del Cód. Civil (es decir, la necesidad de los alimentos y que el hijo no
puede proveérselos por sí mismo).
Pero, siguiendo tal criterio de sujeción estricta a la letra de lo que determinaba
nuestra legislación anterior, la extensión de la prestación tampoco debería
apartarse de lo que señalaba el art. 372 del viejo Código Civil, en cuanto éste
contemplaba los gastos necesarios para la subsistencia, habitación, vestuario y
lo necesario para la asistencia en las enfermedades.
Es decir que, su aplicación en forma rigurosa, excluiría el rubro educación.
En consecuencia, se debería denegar, en sede judicial, un pedido de alimentos
-por parte del hijo que ha cumplido los 21 años de edad- si aquél los requiriese
para la continuidad de sus estudios universitarios.
En forma coincidente, un fallo provincial (CApel. Civ. y Com. Mercedes, Sala I,
28/11/06, ED, 221-504.) para fundamentar el rechazo de la continuidad de la
cuota, había dicho que: «la obligación alimentaria entre parientes que el
Código contempla no comprende la contribución a los estudios universitarios,
único sustento del reclamo de la apelante».
Por ello, esta problemática había quedado sin resolución por parte de la ley
26.579 y, en consecuencia, seguían siendo los jueces o tribunales quienes
tenían que seguir resolviendo al respecto.

Con posterioridad a la ley 26.579 y antes de la vigencia del nuevo

Código
Dentro de este lapso, queremos destacar dos fallos.
Uno es el de la C.Apel. Civ. y Com. de Dolores (CApel. Civ. y Com., Dolores,
8/7/10, «M. C. c/M. R. H. s/alimentos», causa n° 89.564.), que determinó
hacer lugar a la pretensión de la hija mayor de edad y, en consecuencia, fijar «
como cuota mensual alimentaria de toda necesidad en su favor el 10 % de los
ingresos que percibía el alimentista (su padre), mientras no se extienda a más
allá de un año de lo fijado para la terminación de la carrera universitaria o en
su defecto que el alimentista demuestre la variación de estas circunstancias
tenidas en miras para establecer la ayuda alimentaria».
El otro fallo, más reciente, es el de la CApel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaychú
(CApel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaychú, 11/12/12, LL Litoral, julio 2013, p.
607, con nota de Rodolfo G. Jáuregui.), que estableció (con fundamento en lo
establecido en los proyectos de reforma del Código Civil, incluyendo el que dio
lugar al nuevo Código) lo siguiente:
«El progenitor debe abonar una cuota alimentaria a su hijo mayor de edad que
cursa estudios universitarios, pues la formación de una nueva familia y la
existencia de nuevos hijos alegada no es un reparo hábil, ya que esa
circunstancia no hace más que agregar obligaciones, correspondiéndole al
obligado realizar los mayores esfuerzos para cumplir satisfactoriamente las
responsabilidades que le caben en razón do su paternidad para afrontar la
manutención de su prole».
«El deber alimentario de los padres para con los hijos menores de edad
continúa después de alcanzar estos la mayoría si la asistencia económica es
necesaria para su formación laboral y profesional, siempre que no exceda las
posibilidades de los obligados».
«La obligación alimentaria del progenitor para con su hijo mayor de edad que
cursa estudios universitarios debe limitarse temporalmente hasta los 25 años
de éste, pues es entonces cuando los Proyectos de Reforma del Cód. Civil
ponen fin automático a los alimentos del hijo mayor que se capacita».
Por último, no queremos dejar de señalar que la prolongación de los alimentos
a que faculta el art. 663 del nuevo Código, podrá ser solicitada por el hijo o
por el progenitor que convive con él, siempre que se acredite la viabilidad de
ese pedido.

Hijo mayor discapacitado

En cambio, no se contempla -en la nueva legislación- el supuesto de
continuación de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad incapacitado
para proveerse los alimentos por sus propios medios, situación que había sido
contemplada por la jurisprudencia.
En tal sentido, se procedió a extender la cuota establecida durante la minoría
de edad, cuando en el juicio de alimentos se dejó acreditado que, tratándose
de un menor con incapacidad física y psíquica, por medio de la prestación
alimentaria se atiende a necesidades y rubros indispensables.
En ese caso, se entendió51 que la cuota que se venía abonando no cesa «ipso
iure», dado que la hija no sólo se encontraba enferma de leucemia, sino que
además el examen de la pericia forense había concluido que aquella sufría
problemas de salud mental, todo lo cual configuraba una circunstancia
excepcional que permitió determinar que, aún cuando la alimentada hubiera
alcanzado la mayoría de edad, correspondía mantener la cuota de alimentos
oportunamente establecida en su favor.
En otro caso, cierta jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires (C.Apel. 2 a
Civ. y Com., Sala 1,23/11/04, publicado en JUBA, sum. 93.489.) acogió el
reclamo, en un caso en el cual se conjugaban problemas físicos y psicológicos,
como asimismo, la continuidad de los estudios universitarios de la hija mayor
de edad.

Protección del hijo no reconocido y de la madre embarazada en la

filiación extramatrimonial

Protección del hijo no reconocido

El art. 664 decreta: «El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a
alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución
que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para
promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras
esa carga esté incumplida».
El art. 664 establece legalmente lo que era admitido por numerosos fallos*: la
posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido, antes
de que se establezca -en sede judicial- la filiación paterna.

* CNCiv., Sala I, 7/9/04, LL, 2005-B-215; ídem, Sala A, 17/12/84, LL,

1986- B-621, y Rep. LL, 1986-116, sum. 23; ídem, id., 27/10/88, LL,
1989-B-127, caso 87.279, LL, 1995-D-853, sum. 112, y ED, 133-783,
caso 41.727; ídem, Sala M, 29/6/99, JA, 2002-111-145, sum. 1; ídem,
Sala H, 28/2/92, ED, 148- 435, caso 44.485; ídem, Sala C, 27/11/97,
ED, 179-14, caso 48.744; ídem, id., 14/7/70, ED, 35-380, sum. 10;
Juzg. Civ., Com. y Trab. San Cristóbal, 30/ 9/93, JA, 2005-111-1460,
sum. 55.

Si bien, se agrega que esta posibilidad de reclamar alimentos, en esas

circunstancias, requiere la acreditación sumaria del vínculo invocado (tal como
lo requería la jurisprudencia que aceptaba tal reclamo).
Si la petición de alimentos se efectúa antes de iniciar el juicio por filiación
extramatrimonial, este art. 664 requiere que el juez deba establecer un plazo
para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota alimentaria
fijada mientras esa carga se encuentre incumplida.
Recordemos que antes de este acogimiento legal de tales alimentos
provisorios, variada jurisprudencia los había acogido.
Pero, en cambio, la anterior legislación no preveía la posibilidad dique aún no
estando acreditada dicha filiación, la madre reclamara alimentos provisorios
para su hijo.
Sin embargo, cuando se trataba de hijos no reconocidos en forma voluntaria
por el progenitor cuya filiación se reclamaba en el juicio corespondiente, pese
al vacío legal imperante en nuestro país antes del nuevo Código, numerosa
jurisprudencia hacía excepción de la acreditación fehaciente del vínculo para
reputar procedente que se fijaran alimentos provisorios, siempre que dicho
vínculo surja «prima facie» verosímil*.

CNCiv., Sala I, 7/9/04, LL, 2005-B-215; ídem, Sala B, 30/6/81, Rep.

ED, 17-112, sum. 158; ídem, Sala A, 17/12/84, LL, 1986-B-621, y Rep.
LL, 1986- 116, sum. 23; ídem, id., 27/10/88, LL, 1989-B-127, caso
87.279, LL, 1995-D- 853, sum. 112, y ED, 133-783, caso 41.727; ídem,
id., 15/5/95, LL, 1996-B- 732 (38.598-S); ídem, Sala E, 13/6/83, LL,
1984-A-463, Rep. ED, 18-112, sum. 35 y, Rep. LL, 1984-144, sum. 88;
ídem, id., 19/12/88, LL, 1989-C-384, y LL, 1995-D-850, sum. 78;
ídem, Sala K, 3/2/03, LL, 2003-D-266; ídem, Sala H, 28/2/92, ED,
148-435, caso 44.485; ídem, Sala C, 27/11/97, ED, 179-14, caso
48.744; CCiv. y Com. Morón, Sala II, 21/10/97, LLBA, 1998-399; Juzg.
Civ., Com. y Trab. San Cristobal, 30/9/93, JA, 1996-ll-síntesis, sum.
55, y JA, 2005- 111-1460, sum. 55; CCiv., Com., Minas, Paz y Trib., San
Rafael, 13/6/07, LL Gran Cuyo, 2007-1086.

En tal sentido, se había dicho (CNCiv., Sala D, 15/11/78, LL, 1979-A-362, y

Rep. LL, 1979, 115, sum. 29.) que aún cuando no se hubiere dictado la
sentencia que declarara judicialmente la filiación, el hijo extramatrimonial
podía reclamar alimentos si la paternidad del demandado aparecía «prima
facie» como verosímil.
Se había resuelto que procede fijar una cuota provisoria de alimentos durante
el juicio de filiación hasta la sentencia, si «prima facie» resultaba justificado el
carácter de hijo extramatrimonial mediante prueba testimonial, confesión ficta
o expresa del demandado o documental.
En el marco de una acción de filiación extramatrimonial, se decidió (CCiv.,
Com. y Minería, San Juan, Sala I, 18/4/08, LL Gran Cuyo, ZOOS- SOS.) que
corresponde fijar, con carácter cautelar, alimentos provisorios a cargo del
demandado, pues se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho
invocado no sólo por la testimonial aportada, que demostró la existencia de
relaciones sentimentales entre el demandado y la reclamante, sino también
por la insistente negativa de aquél de acceder a la realización de pruebas
biológicas a fin de establecer la identidad filiatoria.
La determinación de alimentos provisorios en beneficio de un menor, cuando
se encontraba tramitando un juicio de filiación, había sido reconocida por
mayoritaria jurisprudencia con carácter cautelar (STJ Entre Ríos, Sala II Civ. y
Com., 15/6/05, ED, 221-517.).
Por lo tanto, para la prestación provisional de alimentos a un hijo
extramatrimonial, para esta corriente jurisprudencial no era necesaria la
declaración previa de ese carácter en un juicio ordinario (CNCiv., Sala C,
29/4/88, ED, 135-750, caso 42.088, y JA, 1988-lll-síntesis, sum. 2.).
Por ello, si se contaba con los elementos probatorios que acreditaban «prima
facie» el vínculo paterno filial, se admitía (C.Apel. Civ. y Com. Concepción del
Uruguay, 25/11/80, Rep. LL, 1981- 183, sum. 39.) que -al iniciar el
correspondiente juicio de filiación- se solicitaran alimentos provisionales para
regir durante su trámite.
Al respecto, la jurisprudencia había establecido un criterio amplio (CNCiv., Sala
C, 29/4/88, ED, 135-750, caso 42.088.) en cuanto a los medios probatorios
aceptados con tal fin (C.Apel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 25/11/80,
Rep. LL, 1981- 183, sum. 39.).
El fundamento para admitir tal amplitud probatoria -con la finalidad de que se
fijen los alimentos provisionales, cuando aún no estaba acreditado en forma
fehaciente el vínculo- obedecía a la urgencia con que se reclamaban dichos
alimentos (CNCiv., Sala E, 13/6/83, Rep. ED, 18-112, sum. 35; ídem, Sala K,
3/2/ 03, LL, 2003-D-266; Juzg. Civ., Com. y Trab. San Cristobal, 30/9/93, JA,
1996- ll-síntesis, sum. 55.).
El otro requisito de admisibilidad que se exige en materia cautelar (peligro en
la demora) se hallaba ínsito en la urgencia del reclamo y en las consecuencias
irreparables -para la integridad física y la salud del menor- que la falta de la
prestación alimentaria podía ocasionar.
Es que, de no otorgarse los alimentos provisorios hasta que la sentencia
declarara la filiación, se podría causar un grave peligro en la vida del menor.
En cuanto al tercer requisito de admisibilidad de las medida-, cautelares
(contracautela), entendimos que-cuando el reclamo alimentario se había
interpuesto en forma conjunta o con posterioridad al inició del proceso de
filiación extramatrimonial- no resultaba ser exigible, atento a lo establecido
para los procesos de familia en general y para los alimentos en particular.
Aunque, alguna jurisprudencia (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 23/9/99,
JA, 2000-11-31 (de los considerandos del fallo).) admitió que el demandado
podía solicitar contracautela a la accionante, cuando se reclamaban alimentos
provisorios en el proceso por filiación.
En otro orden, la particular situación en que estos alimentos eran fijados -sin
que estuviera determinado el vínculo- hacía que los mismos contemplaran lo
mínimo indispensable (CNCiv., Sala H, 28/2/92, ED, 148-435, caso 44.485;
ídem, Sala C, 27/ 11/97, ED, 179-14, caso 48.744.), sin que el alimentado
pudiera objetar que no se cubren con ellos los mismos rubros que en el caso
del hijo reconocido (En contra: CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 23/9/99,
JA, 2000-11-31 (de los considerandos del fallo).).
Asimismo, dada esta particular situación en que se fijan los alimentos
provisorios, autorizada doctrina había expresado que, si la progenitora que
reclamaba los alimentos para su hijo dilataba dolosamente el proceso de
filiación, se podían suspender los alimentos.
Como estos alimentos se encontraban ligados al juicio de filiación, había que
tener en cuenta el resultado del mismo.
Al respecto, si la pretensión principal era acogida en forma favorable, el
representante legal del menor podrá iniciar el proceso especial contemplado en
los arts. 638 y ss. del CPCCN con la finalidad de que se fijen los alimentos
«definitivos», para lo cual podía valerse no sólo de las actuaciones del proceso
de filiación, sino de otras probanzas que tendieran a cubrir esta vez todas sus
necesidades -y no sólo las más imprescindibles- teniendo en cuenta las
posibilidades del alimentante.
Si la pretensión principal era rechazada, los alimentos provisorios fijados
cesaban.
Pero, en este último caso, su cese no significaba que el demandado tuviera
derecho a repetirlos, salvo que se comprobara que la progenitora que los había
reclamado hubiera obrado con dolo para lograr que se fijaren.

Protección de la mujer embarazada

En tanto, el art. 665 del nuevo Código, en el mismo supuesto (filiación
extramatrimonial), nos dice que “la mujer embarazada tiene derecho a
reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación
alegada”.
Al respecto de este tema, cabe señalar que los alimentos provenientes del
embarazo, se encuentran contemplados -dentro de la legislación
iberoamericana- en los siguientes ordenamientos legales: Código Civil de
España (art. 142); Código de Familia de El Salvador (art. 249); Código del
Menor de Colombia (art. 133); Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay
(arts. 9 y 97); Código de los Niños y Adolescentes de Perú (art. 92); Código
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Honduras (arts. 73 y 74);
Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República
Dominicana (art. 130); Código de la Niñez y Juventud de Guatemala (art. 26,
inc. c), Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay del 26/8/04 (art. 46).
En nuestro país, diversas constituciones provinciales contemplan el derecho
alimentario de la mujer embarazada.
En ese mismo ámbito, también lo contemplan diversas leyes de protección
integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Por su parte, la ley 26.061 reconoce -también, en el orden nacional- el
derecho a los alimentos a la mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc. c).
Pero, esta legislación lo hace sólo respecto de la obligación subsidiaria que le
incumbe al Estado.
Siendo subsidiaria esa obligación del Estado, cabe considerara quién se
encuentra legitimada para reclamar de forma primigenia.
Al respecto, la embarazada tiene un doble derecho a percibir: el quo le
pertenece al ser en gestación para recibirlo a través de aquella, y el que le
compete a la madre por sí.
En cuanto al primero, no se necesitará acreditar la necesidad en este
supuesto, pues si bien los gastos de alimentación y de salud serán insumidos
por la progenitora, ésta efectuará el reclamo para su hijo, y actuará en su
representación.
No obstante, si la madre efectúa el reclamo de alimentos por derecho propio,
habrá que tener en cuenta que podrá reclamarlos al padre del concebido si la
unión ha tenido origen en el matrimonio.
Al respecto, hace algunos años, en un caso de hijos matrimoniales (que tuvo
difusión por parte de la prensa escrita y oral) se acogió la medida cautelar por
la cual se solicitaban alimentos provisorios a favor la cónyuge embarazada,
incoada por ésta en representación del hijo por nacer.
Pero, si el embarazo había sido producto de una unión de hecho o de una
relación sexual sin convivencia, la embarazada no podía reclamar alimentos
para ella por derecho propio (atento a que, en tales situaciones, la vieja
legislación no determinaba la obligación alimentaria del padre del hijo por
nacer en relación con la madre).
En tal caso, bajo la vigencia del anterior Código Civil, la embarazada que
quería reclamar alimentos por sí, debía hacerlo a algún pariente obligado por
ley, debiendo su necesidad y la imposibilidad de procurárselos por sus propios
medios, conforme lo estipulaba el art. 370 del Código Civil vigente al 1/8/15.
En este sentido, la ley 26.061 había perdido la oportunidad de establecer la
posibilidad de que la embarazada reclame alimentos por su propio derecho al
padre del hijo no nacido, con independencia de que la concepción se haya
producido durante una unión de hecho o sin unión alguna.
Por el contrario, algunas legislaciones latinoamericanas facultan a la
embarazada para reclamar alimentos para sí, sin importar el vínculo que
tenían los progenitores.
Así, el art. 249 del Código de Familia de El Salvador, dice. «Definida la
paternidad conforme lo establece este Código, toda mujer embarazada tiene
derecho a exigir alimentos al padre de la criatura, durante todo el tiempo del
embarazo y los tres meses siguientes al parto, incluidos los gastos del parto».
También, el Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay, estipula en su art.
97: «La mujer embarazada podrá reclamar alimentos al padre del hijo...»
En el mismo criterio, el art. 74 del Código de la Niñez y Adolescencia de
Honduras: «La mujer grávida podrá reclamar alimentos al padre del niño que
está por nacer».
Esta falencia en nuestra legislación, ya había sido señalada en una ponencia
presentada en el Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el
Mercosur, por las Dras. Bigliardi, Lopes y Pietra. Por eso, en ella se proponía
(de lege ferenda) que «la mujer embarazada podrá reclamar que el presunto
padre de su hijo preste una pensión alimentaria hasta el nacimiento».
En consecuencia, vemos con gran beneplácito que el nuevo Código en su art.
665 establezca que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos
al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada, cualquiera
sea la unión o circunstancia de que provenga su embarazo.

La doble protección actual

Por lo tanto, nos parece muy acertada esta doble protección alimentaria en la
filiación extramatrimonial: por un lado al hijo extramatrimonial no reconocido
y, por el otro, a la mujer embarazada producto de una unión o relación
extramatrimonial.
Este es un gran avance que, en materia alimentaria.

Alimentos en la tenencia alternada

Establece el art. 666: «En el caso de cuidado personal compartido, si ambos
progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo
de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos
de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del
mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser
solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 658».

El art. 658 del nuevo Código, dice: “Ambos progenitores tienen la obligación y
el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún
años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Si se estableció una tenencia alternada (o «cuidado personal compartido en la

modalidad alternada», como la denomina este nuevo Código) del hijo menor
de edad, este art. 666 resuelve que -en principio- cada uno de los progenitores
debe hacerse cargo de los alimentos del hijo cuando éste permanece bajo su
cuidado, si es que ambos cuentan con recursos económicos equivalentes.
Pero, asimismo, este art. 666 determina (en su segunda parte) que, si esos
recursos de ambos progenitores no son equivalentes, podrá fijarse una cuota
alimentaria a aquel que tiene mayores ingresos.
Antaño, cierta jurisprudencia estableció que en el caso de que se haya
dispuesto la tenencia alternada de la prole, no cabía fijar una cuota alimentaria
en dinero para cualquiera de los progenitores, pues cada uno de éstos debía
hacerse cargo de las erogaciones que derivaban de la manutención y cuidado
de aquella durante el tiempo que permanezcan bajo su guarda.
Es que, de contar ambos padres con los ingresos suficientes, la convivencia
«alternada» con los hijos derivará en que los alimentos se presten en especie
durante el período en que se encuentra bajo la guarda de cada uno y que, por
lo tanto, no se fije una cuota dinerada.
En tanto, si los recursos pecuniarios de ambos progenitores no son
equivalentes, aquél que cuenta con mayores recursos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo “goce del mismo nivel de vida en ambos
hogares”.
Por ello, resulta acertado lo dispuesto en el art. 666 de la nueva normativa, ya
que es la solución que se adapta a la realidad cuando se decreta o conviene lo
que el nuevo Código denomina “cuidado personal compartido en la modalidad
alternada”.
Establecido ello, cabe analizar cuál es el criterio a seguir en el caso de que la
cuota hubiese sido fijada al progenitor que no convivía con sus hijos, y con
posterioridad se estableciera la tenencia “alternada”.
El supuesto ha sido planteado y resuelto por la jurisprudencia (CNCiv., Sala F,
15/2/96, JA, 1997-lll-síntesis, sum. 39.), estableciéndose que si los menores
pasan la mitad del tiempo con la madre y la mitad del tiempo con el padre, la
cuota alimentaria oportunamente fijada debe cesar, debiendo cada progenitor
abonar los gastos que el ejercicio compartido irrogue, siempre que los ingresos
de ambos fueran equivalentes.

Reclamo a ascendientes
Reza el art. 668: «Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en
el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso;
además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del
progenitor obligado».
Este art. 668, de manera atinada, permite que se reclamen los alimentos para
el hijo a los ascendientes y progenitores en un mismo proceso, debiéndose
acreditar verosímilmente -en tal caso- las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.
Es decir, que se permite el reclamo en una misma acción tanto al padre como
al abuelo, pero siempre que se acredite que no se podrán percibir estos
alimentos del progenitor obligado en primer término.
Es ésta la postura correcta que hemos sustentado basándonos en la
Convención de los Derechos del Niño, pero sin olvidar el carácter subsidiario de
la obligación alimentaria derivada del parentesco.
Es la que determinó, hace poco tiempo atrás, el fallo de la C.Apel. Civ., Com.,
y Laboral Reconquista (Santa Fe), de fecha 12/4/2013.
Hemos dicho que esta posición -que cabe calificar de intermedia-^ expresada
por Solari y jurisprudencia cada vez más numerosa*, si bien es conteste con el
carácter subsidiario de la obligación que le incumbe a los abuelos, a tenor de
lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño tal subsidiariedad
debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa
obligación.

CNCiv., Sala G, 27/9/82, LL, 1983-B-289, ED, 101-635 y Rep. LL,

1983- 161, sum. 142; ídem, id., 7/11/95, LL, 1996-B-202; ídem, Sala
B, 7/2/86, ED, 118-433 y Rep. ED, 20-A-195, sum. 159; ídem, Sala C,
20/11/97, LL, 1999-C- 802 (caso 13.995) y ED, 176-56; ídem, Sala D,
10/5/96, JA, 1997-11-42; STJ Corrientes, 10/12/07, publicado en
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, n° 40, pp. 220-
223 (con nuestra nota aprobatoria); CApel. Civ. y Com. Trenque
Lauquen, 7/12/89, LL, 1995-D-854, sum. 116 y DJ, 1990-1-701;
CApel. Concepción del Uruguay, 2/10/02, LL Litoral, 2003-1096; CCiv.,
Com. y Min. San Juan, Sala 3a, 26/4/2007, LL Gran Cuyo, LL Gran
Cuyo, 2007-669, y Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, n° 40,
pp. 215-220 (con nuestra nota aprobatoria); CCiv. y Com. Junín,
16/12/08, LL Buenos Aires, 2009-597 (con nuestra nota aprobatoria).
Al respecto, dice textualmente el profesor Solari: «En otras palabras, sin
perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación
alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y
exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las
necesidades básicas del menor».
Por ello, sostiene esta postura -que acompañamos- que no cabe exigir que se
agoten una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso
demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa
que lleven a la convicción del juez, de que no existe otro remedio que hacer
efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos.
En ese orden, jurisprudencia provincial* señala el carácter subsidiario de la
obligación alimentaria que les incumbe a los abuelos, pero no exige al
progenitor -que, en representación de su hijo menor de edad, reclama
alimentos a los abuelos- que agote una serie de requisitos formales si las
circunstancias del caso revelan que son inútiles, bastando para hacer
procedente tal reclamo el hecho del incumplimiento del principal obligado (el
progenitor no conviviente con el menor).

CCiv., Com. y Min. San Juan, Sala 3a, 26/4/2007, LL Gran Cuyo, 2007-
669, y Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, n° 40, pp. 215-
220 (con nuestra nota aprobatoria); CCiv. y Com. Junín, 16/12/08, JA,
2009-1-29.

Sin desconocer la subsidiariedad establecida en el anterior y en el nuevo Cód.

Civil, también, hace lugar a lo establecido en la Convención de los Derechos
del Niño.
Es que, si bien el inc. 2° del art. 27 de la citada Convención estipula que a los
padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de
proporcionar -dentro de sus posibilidades económicas- las condiciones de vida
que se reputen como necesarias para el desarrollo integral del niño, con ello no
se establece que la obligación alimentaria de los abuelos -respecto de sus
nietos menores de edad- sea simultánea con la que les corresponde a sus
progenitores.
Aclarado ésto, sin embargo, se deberá evitar que las formalidades procesales
exacerbadas hagan que la obligación que les incumbe a los abuelos se diluya
o, al menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias
requieren (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 30/4/09, ED, 234-331.), sobre todo
cuando de menores se trata.
Por ello, estimamos que no se deberá exigir al progenitor que reclama a los
abuelos los alimentos para sus hijos menores, iniciar un incidente de ejecución
contra el progenitor no conviviente con los hijos, cuando las circunstancias del
caso indican que ello estará condenad" al fracaso (En el mismo sentido: CCiv.
y Com. Junín, 16/12/08, JA, 2009-1-29; CJ Salta, 7/7/08, LL Noroeste, 2008-
1065.).
Al respecto, un fallo provincial bastante reciente (CCiv. y Com. Azul, Sala II,
30/4/09, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2010, año 2, número 1, p. 43, y LL Buenos Aires, 2009-537.)
estableció: «Resulta improcedente exigir a la madre que reclama a los abuelos
paternos alimentos para sus hijos menores que inicie previamente un incidente
de ejecución contra el progenitor alimentante, si surge acreditado que éste
carece de recursos suficientes como para cumplir con la condena allí
impuesta».
Siguiendo tal criterio, alguna jurisprudencia (CNCiv., Sala B, 7/2/86, ED, 118-
433 y Rep. ED, 20-A-195, sum. 159.) estableció que correspondía hacer lugar
a la demanda de alimentos interpuesta contra los abuelos, ante la ausencia de
nuestro país del progenitor obligado al pago de los alimentos a los menores,
por considerar que la naturaleza asistencial de la acción y la posible falta de
recursos de aquellos para perseguir en el extranjero al principal obligado,
llevaba a concluir que un mayor rigorismo en la admisión de tal pretensión
podría conculcar el ejercicio del derecho de los menores.
Igualmente, otro fallo (CNCiv., Sala B, 3/11/77, ED, 78-29 y Rep. LL, 1978-
113, sum. 116.) decretó que: «El hecho que el padre de la menor se
encuentra domiciliado en el extranjero, es suficiente para demostrar la
imposibilidad de obtener el cumplimiento de la obligación alimentaria por su
parte, pues no se le puede exigir a la actora que libre un exhorto diplomático
para notificarle tal requerimiento, cuando se sabe a ciencia cierta que ésta
debido a los exiguos recursos con que cuenta, no está en condiciones de
soportar dicha erogación. Por lo demás, ello colocaría a la menor en una
situación mucho más apremiante».
En similar sentido, un fallo provincial (que ha merecido nuestro comentario
aprobatorio) sin obviar el carácter subsidiario de la obligación alimentaria
derivada del parentesco, admite la pretensión alimentaria contra los abuelos
por estar viviendo en Suiza el principal obligado e incumplir con su obligación
alimentaria.
Asimismo, se ha señalado (CApel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 7/12/89, LL,
1995-D-854, sum. 116 y DJ, 1990-1-701.) que los alimentos correspondientes
a los menores pueden ser reclamados a los abuelos, si el progenitor obligado
al pago de los mismos ha efectuado una serie de maniobras que lo ponen a
cubierto de toda medida de ejecución, no teniendo bienes registrables a su
nombre, cediendo los adquiridos por herencia, desarrollando actividades que le
reporten ingresos pero en forma autónoma (es decir, sin relación de
dependencia).
También, la jurisprudencia ha entendido que el reclamo contra los abuelos
resulta procedente, cuando el progenitor alimentante denunció en las
actuaciones judiciales que se decretó su quiebra (CNCiv., Sala C, 20/11/97, LL,
1999-C-802 (caso 13.995) y ED, 176-561.), ha sido inhibido ) CNCiv., Sala D,
10/5/96, JA, 1997-11-42.), o fue declarada judicialmente su insolvencia (CCiv.
2a de la Capital, JA, 1943-IV-401.).
Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 15/11/05, LL,
2005-F-479, LL, 2006-A-367 y 605, ED, 216-192, JA, 2005-IV-62, JA, 2006-1-
20, y Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, n° 2006-11,
pp. 17-21.) adopta esta postura, pues, ante la ineficacia de la ejecución de
alimentos contra el padre (por no tener éste trabajo fijo ni bienes), el Máximo
Tribunal considera inadecuado que se exija a la madre el cumplimiento de
otros pasos procesales, a fin de considerar expedita la vía para reclamar el
pago de los alimentos al abuelo paterno.
En tanto, el posterior fallo de la CApel. Civ. y Com. de Junín (CApel. Civ. y
Com. Junín, 16/12/08, DJ, del 8/7/09, y LL Buenos Aires, año 16/número
6/julio de 2009, p. 597 (con nuestra nota aprobatoria)).
En efecto, la sentencia emanada de este Tribunal provincial, sin dejar de
desconocer el carácter subsidiario de la obligación alimentaria que les incumbe
a los abuelos, aplica -de manera acertada- los postulados de la Convención de
los Derechos del Niño.
Así, ante el incumplimiento reiterado del progenitor que tenía a su cargo el
pago de la cuota alimentaria fijada para los hijos menores do edad, yante la
imposibilidad de la madre de obtener el pago de la cuota pese a sus reiterados
reclamos -que se traslucen en diversas presentaciones efectuadas en las
distintas etapas del proceso-, la Alzada en tiende que están dadas las
circunstancias tácticas que habilitan el traslado de la obligación alimentaria en
cabeza de la abuela paterna.
Concordamos con el criterio adoptado por este Tribunal, por cuanto la
progenitora reclamante había intentado el cobro de la cuota alimentaria a
través de distintos actos procesales.
En ese sentido, solicitó que se coloque nota de embargo sobre los derechos y
acciones que correspondían al alimentante en la sucesión de su padre, el cual
-conforme se desprende de los Considerandos- finalmente no fue efectivizado.
También, la actora requirió al «a aquo» que se librara oficio al Consejo Escolar
de Chacabuco, a fin de que se retuvieran los haberes de alimentante (a raíz de
sus reiterados incumplimientos), lo cual fue denegado porque, según el juez
de primera instancia, no era la vía idónea para ello.
Por lo tanto, a nuestro entender, la madre había cumplido ciertos pasos
procesales tendientes a lograr el pago de la cuota fijada al principal obligado y
no era justo exigirle otros, atento al fracaso de los que ya había intentado.
Por otra parte, la aplicación práctica de esta postura intermedia a la cual
adherimos y que -afortunadamente- adopta el nuevo Código vigente a partir
del 1/8/15, estará dada en acoger de manera favorable -en sede judicial- el
reclamo contra los abuelos, cuando en la misma acción se pruebe en forma
fehaciente que el progenitor no conviviente con los menores carece de medios
para cumplir con la obligación alimentaria y que, por el contrario, los abuelos
la pueden cumplir.
Ello, ha sido acertadamente receptado por jurisprudencia provincial.
En ese sentido, hace un tiempo atrás, un fallo provincial había dicho que
«corresponde dar curso a la demanda conjunta de alimentos incoada por la
actora contra el progenitor de su hijo y los abuelos paternos de éste, en aras
al interés superior de los niños receptado por la Constitución Nacional, si de las
constancias de la causa surge preliminarmente la dificultad de ambos
progenitores para afrontar cabalmente las necesidades de su hijo, quien
padece una enfermedad que requiere un constante seguimiento médico».

Retroactividad e incumplimiento de la sentencia que establece los

alimentos

Retroactividad
El art. 669, dispone:
“Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la
interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la
demanda dentro de los seis meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor
no conviviente”.
Cabe destacar que en la parte final del art. 669 (relativo a la retroactividad de
la sentencia de alimentos), dispone que “por el período anterior, el progenitor
que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la
parte que corresponde al progenitor no conviviente”.
Es decir, que la madre que reclama los alimentos en nombre del hijo, tendrá
derecho a reclamar los alimentos prestados a éste, con anterioridad al
momento en que la primera parte del art. 669 los retrotrae.
Ello, es un gran avance e innovación respecto a la legislación anterior.
Sin embargo, a nuestro criterio tal retroactividad más allá del momento en que
lo permite el art. 669 estará limitada por la prescripción quinquenal que rige
en materia de alimentos.
Por lo tanto, seguirá, pese a lo que establece el art. 669 del nuevo Código, la
contradicción de las normas legales, en lo que se refiere; ,i los alimentos
debidos a los hijos menores de edad.
En ese sentido, cuando se trata de los alimentos debidos a los hijos menores
de edad (ya sean éstos matrimoniales o extramatrimoniales), existe una
verdadera contradicción entre lo que dispone el código de rito nacional (al
igual que los provinciales), la norma de fondo (nuestro Código Civil) y la
legislación de jerarquía constitucional (Convención de los Derechos del Niño),
debiendo prevalecer estas últimas sobre la primera.

Incumplimiento
En tanto, el art. 670 dispone: “Las disposiciones de este Código relativas al
incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos
entre padres e hijos”.
En cuanto al incumplimiento de la cuota alimentaria, tratándose de los hijos
esta nueva normativa reitera que “el juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para
asegurar la eficacia de la sentencia”.
Dentro de estas medidas el juez podría no permitir la salida del país a quien
deba cuotas alimentarias, hasta tanto las regularice.
Es lo que hizo, hace un tiempo atrás, el Trib. Col. n° 5 de Rosario, si bien, pero
con basamento en los arts. 2, 3 y 5 de la Convención de los Derechos del Niño.
A partir del 01/08/15, ese tribunal podrá basarse, para determinar esa misma
medida, en lo que establece el art. 670.

El cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro

Al respecto, el art. 676 expresa que “la obligación alimentaria del cónyuge o
conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario”.
La obligación subsidiaria del cónyuge con respecto a los hijos del otro, no
constituye innovación alguna ya que se desprende del parentesco por afinidad,
ya fuera en la legislación anterior como en la nueva.
Pero, en lo que se innova es en lo que respecta al conviviente respecto de los
hijos del otro, ya que en el articulado que trata sobre los alimentos, en el
anterior Cód. Civil no se encontraba obligado el conviviente respecto de los
hijos del otro.
Agrega, este art. 676 del nuevo Código que -en principio- cesa la obligación
alimentaria de esas personas, en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la unión convivencial.
Conforme con esta norma de la nueva legislación, el Trib. Coleg. de Familia n°
5 de Rosario un fallo, de fecha 10/5/12, impuso una cuota alimentaria al ex
cónyuge de la adoptante, por considerarlo como “padre solidario”.
En esta misma orientación, se ubicó el fallo de la CCiv. Com. y Contencioso
Administrativo, San Francisco (Córdoba), de fecha 13/12/2012, que hizo lugar
al derecho de un menor de recibir alimentos de quien, sin ser su padre
biológico, ha reconocido haberse comportado como tal a lo largo de varios
años.

Continuidad del deber alimentario, durante la privación y la

suspensión del ejercicio de la Responsabilidad Parental
La reforma manifiesta en su art. 704, que “los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten durante la privación y suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental”.
En consecuencia, se despeja -de forma definitiva- la incertidumbre que existía
al respecto, ya que ahora no cabe duda alguna que decretada la suspensión o
la privación de la patria potestad, el deber alimentario de los progenitores
sigue subsistiendo respecto de los hijos.
Aun antes de la sanción del nuevo Código, era conforme tanto la doctrina
como la legislación (art. 13 de la ley 10.903) en señalar que dicho deber
alimentario seguía subsistiendo a pesar de la pérdida de la patria potestad.
Es que en caso de que no fuera de ese modo, con dicha sanción se estaría
liberando de su obligación al progenitor que tiene a su cargo el pago de la
cuota y, por lo tanto, castigando al hijo.
Dicho criterio alcanza a los condenados a quienes se les aplicaron las
interdicciones civiles que establece el art. 12 del Cód. Penal.
Al respecto, se ha dicho (CNCiv., Sala D, 18/12/80, ED, 92-862 y Rep. ED, 15-
69, sum. 17.) que: no es aceptable que el alimentante pretenda eludir su
obligación alimentaria para con su hijo menor, invocando circunstancias
enteramente personales y -por cierto- lamentables, como es la de encontrarse
procesado criminalmente.

Hijo que se encuentra en el exterior o alejado de sus progenitores

Determina el art. 667: “El hijo que no convive con sus progenitores, que se
encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República,
y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes,
puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática
de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus
necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el
asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación
aplicable”.
Este artículo contempla un supuesto muy especial, para cuando el hijo menor
de edad se encuentre fuera del país, o dentro del país pero alejado de sus
padres.
Si el menor de edad no es adolescente deberá ser autorizado por el juez del
lugar o por la representación diplomática, según sea el caso, para contraer
deudas con la finalidad de cubrir sus necesidades alimentarias.
En tanto, que si el menor es un adolescente ya no precisa esa autorización,
con igual finalidad, sino sólo el asentimiento del adulto responsable de su
cuidado personal.
Este art. 667 tiene una similitud, en cuanto a la situación táctica contemplada,
con el art. 269 de la anterior normativa.
El art. 269 del anterior Código Civil, decía: “Si el menor de edad se hallare en
urgente necesidad, que no pudiere ser atendido por sus padres, los
suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán hechos con
autorización de ellos”.

Cuestiones procesales

Participación en el proceso de niños, niñas y adolescentes

El art. 707, decreta: “Las personas mayores con capacidad restringida y los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos
que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.
Este artículo se refiere al derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos en
todos los procesos que los afecten directamente (entre los cuales se encuentra
el de alimentos), si cuentan con un grado de madurez suficiente para formarse
un juicio propio.
Asimismo, se establece -con muy buen criterio y conforme a lo establecido en
la ley 26.061- que deberán ser oídos por el juez en forma personal.

Competencia
Estipula el art. 716 que en los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes
referidos a alimentos (entre otras cuestiones), es competente el juez del “lugar
donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”.
Se elimina la competencia múltiple que difiere según los distintos procesos de
familia.
Por otra parte, es el criterio que viene siguiendo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación desde hace varios años (CS, 20/2/01, LL, 2001-D-691; CS,
20/2/01, JA, 2002-1-138.), ya que unifica la competencia -tratándose de
menores de edad- en el domicilio que habitan en ese momento, aplicando tal
postura a diferentes procesos de familia.
Pero, esta decisión de unificar la competencia en el lugar donde su encuentre
“el centro de vida del menor” (conforme al art. 716) va a traer complicaciones
cuando se trate de traslados ilícitos convalidados fácticamente.
En estas situaciones, ¿cuál será el centro de vida del menor? ¿En el que se
encuentra ilegalmente por muchos años o el anterior, aunque este último haya
sido por menor tiempo?
Es evidente que, no se podrá convalidar judicialmente ese traslado ilícito
decretando la competencia del juez del lugar donde el menor tiene su centro
de vida, pero al que ha sido trasladado en forma ilícita.

Facultad del juez de decretar los alimentos provisionales

Un gran avance en los alimentos debidos a los hijos, es lo que dispone el art.
721, inc. d), del nuevo Código bajo análisis.
El art. 721 establece que:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el
juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges
ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué
bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por
parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos
conforme con lo establecido en el Título Vil de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el artículo 433".
Conforme este inciso d), el juez puede decretar de oficio un régimen de
alimentos provisionales (como los denomina este nuevo Código) para los hijos.
Recordemos, al respecto, que en nuestra antigua legislación (a diferencia de
alguna otra, como la chilena), el juez sólo puede decretar los alimentos
provisorios a pedido de parte o de su representante legal (en el caso de los
menores de edad).