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PRESENTACIÓN

La Superintendencia de Quiebras, en perspectiva de las reformas


introducidas al sistema concursal a través de las leyes 20.004 y 20.073
de 2005, en el sentido de hacerlo más eficaz, accesible y transparente,
ha iniciado, durante este año un trabajo de estudio, difusión y
colaboración de eventuales reformas legales que mejoren aun más
nuestro régimen jurídico de los concursos. El estatuto del acreedor
laboral y un nuevo sistema de nombramiento de síndicos, que asegure
en su desempeño el cumplimiento y respeto de los principios de
imparcialidad y lealtad para todos los acreedores, son ejemplos de ello.

Del mismo modo, es de nuestra ocupación e interés la temática de La Justicia Concursal. Como
se sabe, Chile a diferencia de reformas recientes en Europa y en el concierto iberoamericano, no
cuenta con una jurisdicción especializada, oportuna, accesible y rápida en el ámbito de la
falencia. Precisamente, son también estas deficiencias las que sirven de motivación y
justificación para el trabajo que desarrolla el Gobierno de Chile encabezado por la Presidenta
Michelle Bachelet Jeria, en orden a proponer próximamente una reforma al sistema judicial
chileno denominado "Justicia Civil". En este contexto, y a inicios del segundo trimestre del año
2009, la Superintendencia de Quiebras formulará al Ministro de Justicia, Carlos Maldonado
Curti, una propuesta prelegislativa a efectos de implantar y desarrollar en el sistema judicial
chileno, una jurisdicción especializada que, recogiendo diversas recomendaciones de
prestigiosos organismos e instancias internacionales, permitan asegurar una aplicación pronta,
justa y eficaz de la ley concursal chilena.

Con este propósito, y en camino de lo expresado anteriormente, presentamos nuestro tercer


"Informe sobre Justicia Concursal", cuya autoría, por encargo nuestro, pertenece al profesor
Raúl Núñez Ojeda y que aborda las experiencias de Alemania, Estados Unidos, Inglaterra y
España en el ámbito de la Justicia Concursal.

Esperamos que este análisis, que hoy ponemos a disposición de ustedes, de la ciudadanía y
comunidad jurídica, contribuya y motive a elaborar las bases de una nueva justicia concursal
chilena que, creemos, puede llegar a convertirse en uno de los factores necesariamente
presentes y fundamentales para el desarrollo jurídico, comercial y económico de nuestro país.

Rodrigo Albornoz Pollmann


Superintendente de Quiebras
www.squiebras.cl
ralbornoz@squiebras.cl
Introducción

En la actualidad, nuestro país se encuentra embarcado en la puesta en


práctica de la más importante reforma del sistema procesal en los últimos cien
años. Efectivamente, la reforma procesal penal, que ha sido definida con acierto
como la reforma más importante que se ha hecho a la justicia nacional a lo largo de
su historia, supone la instauración de nuevos actores instituciones (Ministerio
Público, Defensoría Penal Pública, nuevos tribunales, etc.), de nuevos
procedimientos (ordinario, simplificado, abreviado, monitorio, etc.). En definitiva,
la citada reforma busca cambiar el paradigma de justicia penal en Chile, hacia un
sistema de enjuiciamiento criminal oral, público y contradictorio, con un fuerte
respeto a los derechos y garantías del imputado.

En el ámbito de la justicia civil, también existe un movimiento de reforma


que se inició el año 2004. Efectivamente, dentro de este marco el Ministerio de
Justicia del gobierno del ex Presidente de la República Ricardo Lagos Escobar,
estableció como una de sus prioridades el inicio de los estudios destinados a
proveer al país de una legislación procesal civil moderna. Para lograr este objetivo
se firmó el 1 de octubre del año 2004 un Convenio marco entre el Ministerio de
Justicia y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante el segundo
semestre del año 2004. El convenio estableció que una Comisión integrada por
Profesores del Departamento de Derecho Procesal y abogados asesores del
Ministerio de Justicia elaboraran unas “Bases para un nuevo sistema procesal civil
en Chile”. Luego, las citadas bases se discutirían en un foro ampliado para su
aprobación definitiva.1

Del trabajo de la Comisión resultó un texto denominado: “Propuesta de


bases para redactar un nuevo Código procesal civil para la República de Chile”.
Éste se presentó el día 10 de mayo del 2005 al Ministerio de Justicia para su
discusión en el llamado “foro para reforma procesal civil” que formó el Ministerio
el día 12 de mayo del mismo año2. Al mismo tiempo el Departamento de Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Chile, preparó también un
documento de bases para la reforma de la Justicia Civil que presentó en una fecha

1 La Comisión designada en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile estuvo integrada por los Profesores de Derecho Procesal de esa casa de
estudio, Cristián Maturana Miquel (Presidente), Juan Agustín Figueroa Yávar; Raúl Tavolari
Oliveros, Raúl Núñez Ojeda, Juan Carlos Marín González, Davor Harasic Yacsic y de los abogados
asesores del Ministerio de Justicia señores Rodrigo Zúñiga Carrasco y Rodrigo Romo Labich;
actuando como Secretarios de la Comisión los señores Matías Insunza Tagle y Cristóbal Jimeno
Chadwick.
2 El texto puede ser consultado en: Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Santiago,

2005.
cercana al Ministerio de Justicia. Así las cosas, el Ministerio encomendó al foro
para la reforma procesal civil que discutieran ambos textos y llegaran a unas bases
comunes. El Foro en cuestión está compuesto por Cristián Maturana (U. de Chile);
Raúl Núñez (U. de Chile), Juan Agustín Figueroa (U. de Chile), Raúl Tavolari (U.
de Chile), Orlando Poblete, (U. de Los Andes), Alejandro Romero (U. de Los
Andes), Jorge Vial (U. Católica), José Pedro Silva (U. Católica), Claudio Díaz (U.
Diego Portales), Eduardo Jara (U. Diego Portales), Nancy de la Fuente (U. Diego
Portales), Miguel Otero (Instituto Chileno Derecho Procesal y profesor U. de
Chile), Juan Colombo (miembro del Tribunal Constitucional y profesor U. de
Chile); un representante del Colegio de Abogados de Santiago y dos
representantes del Instituto de Estudios Judiciales.

El foro sesionó desde fines de mayo del 2005, a razón de una reunión
por semana, hasta noviembre del mismo año con el fin de discutir y aprobar unas
bases para un nuevo sistema de justicia civil. Finalmente, las bases comunes vieron
la luz durante el mes de diciembre del 2005.

Durante los cursos académicos 2007/2008 comenzó la tercera fase del


proceso de reforma. Efectivamente, con el borrador del articulado de nuevo
Código Procesal Civil, este será nuevamente sometido a la discusión del Foro sobre
la reforma procesal civil para su definitiva aprobación a fines del año en curso. Con
este último trámite cumplido, se entregará al gobierno para que éste de inicio a su
tramitación ante el Congreso de la República

Como contrapartida, el ámbito de la justicia concursal requiere de manera


urgente una reforma del sistema. Nuestra justicia concursal adolece de fuertes
contradicciones que encuentran su origen en el añejo sistema poco ajustado a la
realidad del país. Uno de los problemas más graves que afectan a nuestra justicia
concursal es, precisamente, la excesiva lentitud y falta de especialización de
nuestro sistema.

Una economía moderna como la chilena, altamente competitiva y abierta a


los mercados internacionales, no puede estar sujeta a un sistema concursal
anacrónico e ineficiente como el actualmente vigente. En este sentido, una parte de
la doctrina europeo continental ha sostenido que el sistema de justicia concursal se
encuentra en crisis, ubicando las causas de la misma en la existencia de una
economía globalizada y altamente tecnificada.

Dentro de este marco se inserta la inquietud de la Superintendencia de


Quiebras por realizar un estudio sobre la jurisdicción concursal. Estudio que
persigue recoger las experiencias extranjeras sobre jurisdicción concursal
especializada, establecer las principales características procesales orgánicas y
funcionales de esos sistemas, y fijar los principios inspiradores que una reforma
del sistema concursal debería reconocer.

La primera entrega comprendió un estudio sobre cuatro sistemas de


jurisdicción concursal que han sido pioneros en introducir reformas tendientes a
modernizar la justicia concursal. Los sistemas analizados son: el alemán, el
norteamericano, el inglés y el español.

El estudio de cada uno de los sistemas abordó la evolución histórica de los


sistemas, el modelo procedimental adoptado por el Estado, los órganos que
intervienen en el juicio concursal y, finalmente, una mirada crítica al
funcionamiento del mismo desde la perspectiva de la dogmática procesal
contemporánea.

La segunda entrega incluyó un análisis profundo de las fortalezas de dos


sistemas en concreto, a saber: el español y norteamericano. Efectivamente, el
objetivo es detectar que elementos de los citados sistemas pueden ser importados
para una nueva regulación de la jurisdicción concursal en Chile. También se
incorporó al trabajo cuatro anexos que analizan las facultades de los principales
actores del sistema concursal chileno vigente.

La tercera entrega comprende el estudio pormenorizado del sistema


concursal alemán. Como también un estudio de las fortalezas del sistema alemán
de cara a una reforma del sistema concursal chileno.

Por otro lado, en la presente entrega se reformuló y amplió el estudio del


sistema concursal de los Estados Unidos de América del Norte. El mismo incluyó
una reflexión profunda sobre el modelo de ejecución universal que tiene el país del
norte.

Finalmente, se incluyó un reporte del nuevo sistema concursal del Brasil.


Sistema que se encuentra funcionando desde finales del 2005 con un alto grado de
eficiencia.

Dr. RAÚL NÚÑEZ OJEDA


Profesor Asociado de Derecho Procesal
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
SISTEMA ALEMÁN DE DERECHO CONCURSAL (INSOLVENCIA)

I. Historia

El Nuevo Código de Insolvencia (Insolvenzordnung = “InsO”) vino a


reemplazar el 1 de Enero de 1999 al antiguo Código de Quiebra (Konkursordnung =
“KO”) y al Código de Reorganización (Vergleichsordnung = “VerglO”), i.e., las
anteriores leyes y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, y el Código
de Ejecución Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = “GesO”), la Ley de
Protección al Deudor de la antigua Republica Democrática Alemana (“RDA”), la
cual se ha mantenido de un modo provisiorio según el Tratado de Unificación en el
territorio de la antigua República Democrática Alemana.

La Ley Introductoria del Código de Insolvencia (Einführungsgesetz zur


Insolvenzordnung “EGInsO”) reforma completamente la Ley de Evasión de
Transacciones por el Deudor Solvente (Anfechtungsgesetz = “AnfG”), revoca nueve
leyes (incluyendo, por supuesto, tanto el Código de Quiebra y el Código de
Reorganización), y establece modificaciones en el ámbito desde lo meramente
formal hasta cuestiones sumamente sustantivas, en 99 Leyes.

La entrada en vigencia diferida es el resultado de una negociación entre el


Gobierno y el Poder Judicial, en que éste sostenía que no sería posible lidiar con un
flujo tal de materias de insolvencia; mientras que la cuestión acerca de si acaso los
tribunales alemanes estarán o no estarán sobrecargados con la puesta en vigor del
nuevo Código de Insolvencia alemán, pareciera ser una cuestión que no resiste un
análisis objetivo. La opinión pública en las discusiones políticas y legales en
Alemania tienen el vicio de guiarse por meras percepciones que vencen a la
realidad. Es decir, porque el Poder Judicial percibe que no será capaz de afrontar
una serie de asuntos de insolvencia, sucederá que de hecho será incapaz de
afrontarlo.

El tiempo adicional que se estableció para adaptarse a la nueva ley, sin


embargo, fue bien recibido por dos razones.

Primero, mientras el Código de Quiebra y el Código de Reorganización se


sigan aplicando después de la entrada en vigor del Código de Insolvencia, los
procedimientos con respecto a los cuales la solicitud fuera presentada antes del 31
de Diciembre de 1998, el Código de Insolvencia se aplicará a los hechos que
producen después de esa fecha si la solicitud con respecto a éstos es presentada
después del 1 de Enero de 1999 entonces los acreedores, los deudores y los
abogados se enfrentarán gradualmente a situaciones reguladas por el nuevo
Código de Insolvencia.

Segundo, a pesar las protestas en contra, no es improbable que las


disposiciones del nuevo Código de Insolvencia sean utilizadas para interpretar
casos bajo el antiguo Código de Quiebra y el de Reorganización, al menos en
aquellos casos en que fallen las otras herramientas para la interpretación
legislativa.

Se puede asumir correctamente que la razón para la reforma descansa en la


percepción de deficiencias de las leyes que son reemplazadas, y ese fue
efectivamente el caso3. A la luz de los hechos, sin embargo, que el Código de
Quiebra fuera, y siga siendo, señalado usualmente como “la joya de la artesanía
legislativa alemana”, es cuestionable si acaso las deficiencias, reales o aparentes,
eran o no del Código de Quiebra o del de Reorganización. Aun queda por revisar
si acaso este intento de mejorar la Ley de Protección al Deudor será exitoso o no; si
uno concluye que la razón del “fracaso” del Código de Quiebra y el de
Reorganizción descansa no en la Ley misma, sino en las circunstancias políticas,
económicas y culturales de Alemania en las cuales las esas leyes fueron aplicadas,
entonces las posibilidades de éxito parecieran ser mínimas.

Basándonos en el texto del Código al modo en que fue promulgado se


podría pronosticar precisamente en este sentido, su relación con las leyes
anteriores y la experiencia práctica de esa legislación en los casos de los tribunales
y de la administración de la quiebra y la reorganización. Se debe enfatizar, sin
embargo, que hasta no haya transcurrido algo de tiempo durante el cual los
tribunales sean capaces de lidiar con estas nuevas materias, todo lo dicho hasta
aquí corre el riesgo de caer en la mera especulación.

II. Código de Quiebra

El Código de Quiebra fue aprobado originalmente en 1877. Cualquiera que


sea familiar con la historia de Alemania sabrá que fue durante la así llamada
“Gründerzeit”, literalmente “La Era de los Promotores”, i.e. el periodo de rápida
industrialización en Alemania, particularmente en la forma de más ferrocarriles e
industria pesada. Si en cualquier tiempo en la historia de Alemania las ideas del
teoría clásica del liberalismo económico al modo de la Escuela de Manchester tuvo

3 Ver, e.g, M.Obermüller & H. Hess, InsO, Eine systematische Darstellung unter Berücksichtigung
kreditwirtschaftlicher un arbeitsrechtlicher Aspekte [Código de Insolvencia, Una presentación
sistemática tomando en consideración aspectos de Derecho Financiero y Laboral] (1995).
alguna credibilidad vis-à-vis las teorías económicas más estatistas y dirigistas de
Friedrich Liszt predominaron en ese momento.

Las teorías liberales clásicas están reflejadas, hasta cierto punto, en el


Código de Quiebra. Explicado de un modo algo simplista, la Quiebra fue vista
como un mecanismo para separar la paja del trigo en materia económica. Es por
esta razón que, como el socialismo tradicional, el pensamiento económicamente
centralista en Alemania recuperó terreno, el Código de Quiebra fue criticado
porque de algún modo tiene orígenes extranjeros4.

En una ley de 1893 que reformaba el Código de Quiebra, los patrocinadores


de la misma culparon al Código por ser un hijo de las ideas de Manchester, que fue
hecho a la medida de los grandes negocios y estaba basado en la idea de la culpa
del deudor. Los grandes negocios en sí mismos, sin embargo, fueron también algo
crítico, y el Código de Quiebra fue sujeto a constantes críticas desde entonces. Es
generalmente aceptado que su fracaso miserable es una prueba más importante, y
más difícil, que la crisis económica en Alemania de la depresión e hiperinflación en
la década de 1920.

III. Código de Reorganización (o Rescate)

El Código de Reorganización fue promulgado en 1935 en respuesta a la


necesidad de algún procedimiento por el cual un deudor de buena fe se le pueda
dar ayuda, sin la necesidad de ir a la quiebra. Que el Código fue un fracaso en este
aspecto es quizás entendible cuando notamos que el §2 (1), sent. 3, del Código de
Reorganización establece que uno de los requisitos para la reorganización, como
opuesto a los procedimientos de quiebra, era la existencia de una “causal de
quiebra” (Konkursgrund), i.e., iliquidez (Zahlungsunfähigkeit) o sobreendeudamiento
(Überschuldung). Cualquier abogado que se dedica a la liberación de deudas se da
cuenta que cuando existe la iliquidez o el sobreendeudamiento, en los términos del
Código de Quiebra, las posibilidades de una reorganización o rescate exitoso son
prácticamente nulas.

IV. Movimientos hacia la Reforma

En la época posterior a la segunda guerra mundial -de recuperación,


crecimiento e incremento de la prosperidad- existían pocas razones para criticar el
Código de Quiebra. La falta de efectividad del Código de Reorganización, sin
embargo, continuaba siendo evidente, con una tasa de reorganizaciones o rescates
que no terminan en quiebra cayendo continuamente, desde un 30% en 1950 a un

4 Uhlenbruck, supra note 8, at 17f


12% en 1960; la tasa actualmente es del 1%. Comenzando por la crisis del petróleo
de 1973, sin embargo, hasta el presente época de bajo o nulo crecimiento, las
críticas aumentan.

El pensamiento jurídico y económico alemán buscaba reducir cada vez más


la tendencia “Manchesteriana” que se percibía en las leyes y reglamentos
originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran más apropiadamente el “Estado
Social”, con la “Economía Social de Mercado” ideado en Alemania. Ellos exigían
que el objetivo de la liberación del deudor sea vista en último término como
protección del trabajo. Naturalmente que ellos fueron apoyados por los sindicatos
alemanes (German Unions).

En respuesta a estas críticas, el Ministerio de Justicia nombró en 1978 un


comité independiente para producir una Ley de Insolvencia efectiva, moderna, de
una mirada empresarial y socialmente relevante, que incluya un procedimiento a
través del cual una compañía en dificultades financieras pueda ser salvada de la
bancarrota de un modo que pueda ser aceptado por los acreedores y que no sea
demasiado perjudicial para la macroeconomía. En 1985 el Comité presentó su
propuesta, un procedimiento unificado de insolvencia -en vez de un
procedimiento de dos vías- incluyendo un procedimiento de reorganización
efectivo.

En 1988 el Ministerio de Justicia publicó un Anteproyecto de Discusión de la


Ley que Reforma el Derecho de Insolvencia (Diskussions-Entwurf eines Gesetzes zur
Reform des Insolvenzrechts); este borrador adoptó una línea mucho más dura que la
propuesta del comité en muchos aspectos. Después de los comentarios, este
borrador fue seguido en 1989 por el anteproyecto definitivo, el Anteproyecto de
Expertos sobre la Ley de Reforma del Derecho de Insolvencia (Referenten-Entwurf
eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts).

Mientras tanto, un evento trascendental ocurrió: con la caída del Muro de


Berlín y la caída de Alemania del Este surge la necesidad de integrar la economía
de Alemania del Este, incluyendo sus procedimientos de insolvencia, dentro del
marco de Alemania Occidental. La GesO, es decir, la Ley de Insolvencia que existía
en Alemania del Este, fue enmendada hasta cierto grado y adoptada para la
aplicación en el territorio de la antigua Republica Democrática Alemana. En 1991 la
administración Kohl publicó el Anteproyecto del Poder Ejecutivo para un Código
de Insolvencia (Regierungs-Entwurf einer Insolvenzordenung); en 1992 el gobierno
presentó un Anteproyecto de Ley de Introducción (Entwurf eines
Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung), incluyendo una reforma completa de la
AnfG además de disposiciones extensivas a su aplicación internacional.
En una audiencia de Comité Jurídico de la Cámara Baja del Parlamento
(Deutscher Bundestag) de 1993, muchas voces críticas se levantaron contra el
Anteproyecto de Gobierno. En respuesta a esto, el comité propuso varios cambios,
incluyendo un procedimiento especial de insolvencia del consumidor. El
Anteproyecto del Comité fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue
aprobada en Abril de 1994. La Cámara Alta del Parlamento (Bundesrat), no
obstante, tuvo objeciones y apeló al Comité de Conferencia (Vermittlungsausschuss),
solicitando que se tomen medidas a la luz de la mayor carga de los tribunales y la
administración, y también solicitando un procedimiento del consumidor
formalmente separado.

La respuesta del Comité, sin embargo, fue sólo proponer que la entrada en
vigor del Código de Insolvencia fuese postergada hasta el 1 de Enero de 1999; pero
ignoró las otras solicitudes hechas por el Bundesrat. El 17 de Junio de 1994 el
Bundestag, y el 18 de Julio de 1994 el Bundesrat, aprobaron los cambios propuestos
por el Comité; la ley definitiva -i.e., el Código de Insolvencia y la Ley
Introductoria- fueron publicadas en el Registro Legislativo Federal
(Bundesgesetzblatt) el 5 de Octubre de 1994.

V. Descripción y Comparaciones

1.- Visión General

El objetivo primordial de las acciones del Ejecutivo y el Legislativo que


resultaron en el nuevo Código de Insolvencia era reemplazar en toda la República
Federal Alemana posterior al Muro de Berlín, los moribundos Códigos de Quiebra
y el de Reorganización por un Derecho de la Insolvencia moderno y efectivo.
Subordinados a ese propósito existían una serie de principios:

(i) Unificación de los Procedimientos de Insolvencia.

Como se dijo, la reorganización en Alemania se ha vuelto algo así como una


broma, con un porcentaje de procedimientos que no terminaron en quiebra y
liquidación alrededor de 1% desde 1983. Una de las razones que explica esto es que
el requisito de la reorganización es que una “causal de quiebra” este presente, con
el resultado de que la condición del deudor ya esta deteriorada a tal nivel que el
rescate sea imposible. El nuevo Código introduce el concepto de “amenaza de
iliquidez” (drohende Zahlunsunfähikeit) para dar al deudor en problemas la
posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda al deudor antes de que
sea demasiado tarde.
En el mismo sentido, el nuevo Código otorga al deudor la oportunidad de
administrar por sí mismo la masa de la quiebra, bajo la supervisión del síndico;
régimen no muy distinto de las disposiciones sobre el deudor que administra su
propia quiebra (debtor in possession) del Código de Quiebra de EEUU (Chapter
Eleven).

Otro tipo de unificación fue alcanzado sustituyendo las leyes y reglamentos


sobre insolvencia de la República Federal Alemana (KO y VerglO) y de la primera
Republica Democrática Alemana (GesO) por medio de una sola ley para todo el
territorio de la República Federal Alemana posterior a la Unificación.

(ii) Incremento de la Independencia del Acreedor.

La Código de Insolvencia alemán intenta alcanzar un equilibrio entre la


excesiva independencia del acreedor -ahí donde el riesgo consiste en que varios
acreedores en la búsqueda de realizar sus intereses particulares pondrían en
peligro las metas a nivel económico de la ley- por una parte, y subordinar los
intereses de los acreedores al bien común, por la otra. El Código resuelve el dilema
garantizando a los acreedores un alto grado de independencia, pero empoderando
al tribunal para anular los actos de los acreedores en situaciones específicas.

A diferencia de la ley anterior, el Código de Insolvencia garantiza tanto a los


deudores garantizados como a los accionistas el derecho a participar en el
procedimiento. Ellos generalmente están interesados en estar al tanto sobre sus
respectivas inversiones. Los créditos no garantizados, los accesorios y los no
preferentes, por otra parte, tienen un fuerte interés en reorganizar, rescatar al
deudor y que continúe en sus operaciones. Sólo estos acreedores con un derecho a
una “satisfacción separada” (absonderungsberechtigte Gläubiger), los acreedores
preferentes -y después de la determinación de que los activos son insuficientes, los
acreedores inmobiliarios (Massegläubiger)- tienen un verdadero derecho de co-
determinación.

Todos los acreedores, no obstante, tienen mayores poderes en la Junta de


Acreedores (Gläubigerversammlung), donde ellos votan tanto per capita como
también por el monto de sus respectivos créditos. La Junta puede elegir a un nuevo
síndico (insolvency administrator) en reemplazo de la persona nombrada por el
tribunal; la decisión de la Junta sólo puede ser rechaza por el tribunal en el evento
de que la persona elegida por la Junta claramente no sea apta para ese cargo. La
Junta puede crear un Comité de Acreedores el cual puede resolver por sobre el
síndico, o junto con él, la determinación de un Plan de Insolvencia en reemplazo de
cualquier reorganización alcanzada hasta ese momento.
Como se dijo, sin embargo, el tribunal esta embestido de poderes
supervisores para asegurar que la independencia de los acreedores no caiga en
excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado por el tribunal. Además, en virtud del
§231(1) del Código de Insolvencia alemán, el tribunal debe rechazar cualquier Plan
de Insolvencia (i) si la regulación del procedimiento con respecto al Plan no se han
cumplido y estos defectos procesales no se han subsanado a su debido tiempo; (ii)
si el Plan claramente no tiene chances de ser aceptado o confirmado; o (iii) si los
créditos claramente no pueden ser satisfechos en virtud del Plan.

(iii) ‘Evasión’

El Código de Insolvencia alemán (InsO) y su ley introductoria (EGInsO)


modernizaron completamente las facultades para evitar los actos dolosos del
deudor, tanto dentro del procedimiento de insolvencia, en §§129-147 InsO, como
fuera de él, según las disposiciones más intensas de la AngG (artículo 1 EGInsO).
En ambos casos, el tiempo previo al inicio del procedimiento o a la realización de
la acción de evasión, según sea el caso, ha sido significativamente extendido.
Además, la necesidad de dar a conocer el propósito actual de parte del deudor ha
sido facilitado por la extensión de la evasión a situaciones de negligencia grave y
por la introducción de presunciones, en el caso de las disposiciones sobre evasión
del Código de Insolvencia alemán generalmente con respecto a personas
relacionadas por un parentesco consanguíneo o de matrimonio con el deudor;
junto con -en el caso de la AnfG- respecto a los hechos objetivos, como opuesto a la
intención subjetiva.

Ninguna ley o reglamento establece si las presunciones anteriormente


señaladas son refutables o no. Parece claro, sin embargo, que las presunciones de la
InsO deben ser refutables por regla general. Ellas únicamente refieren al estado de
la persona en cuestión, independientemente de cualquier otra consideración; es el
nexo entre ese estado y el conocimiento; mucho menos el propósito que no es
absoluto y se podría demostrar que no existe incluso aunque la carga de la prueba
estuviese sumamente elevada.

Sin embargo, lo anterior no es totalmente cierto en el caso de la presunción


§3(1), frase 2, del AnfG revisado. Esta disposición establece que el conocimiento de
la iliquidez de parte del deudor y el impedimento a los acreedores como resultado
de una transacción del deudor será considerado como conocimiento del propósito
del deudor de afectar intencionalmente a sus propios deudores; aquí el vínculo es
entre el conocimiento (del hecho de la iliquidez y la afectación) y el conocimiento
(de la intención del deudor), se basa en lo que parecería ser una ley de la
naturaleza humana y debe ser visto como absoluta y por lo tanto irrefutable.
(iv) Daños Colectivos

La sección 92 del Código de Insolvencia alemán (InsO) contempla la


posibilidad de aumentar la masa de la insolvencia en virtud a una modificación del
tratamiento de los así llamados “daños colectivos” (Gesamtchaden), i.e., daños a los
acreedores como un grupo que resulta de la reducción del monto de la masa que
esta disponible para la distribución. Bajo la ley anterior, cada acreedor individual
puede hacer valer su derecho a pro rata. La actual InsO establece que el síndico y
sólo el síndico puede hacer valer esos derechos colectivos para el beneficio de la
masa en insolvencia.

Los perjuicios sufridos por acreedores individuales, independientemente del


daño colectivo, se pueden hacer valer sólo por el acreedor afectado. Si la parte
responsable por los daños compensa al acreedor individual y se descarta que el
daño fuese efectivamente un daño colectivo, el §82 libera a esa parte de ulteriores
responsabilidades a no ser que estuviera al tanto del inicio del procedimiento; la
falta de ese conocimiento se presumirá, admitiendo prueba en contrario, si el pago
fue realizado antes de la notificación pública del inicio del procedimiento.

Si los daños colectivos fueron causados por el síndico, sólo un nuevo síndico
puede hacer valer los derechos en favor de la masa.

(v) Acreedores Garantizados

A diferencia de la ley de quiebras anterior, el Código de Insolvencia alemán


dispone que los acreedores garantizados sí participan en el procedimiento. Estos
acreedores podrán participar y votar en la junta de acreedores y sus garantías están
restringidas hasta cierto grado.

Las propiedades o derechos que están sujetos a garantías de hipoteca (zur


Sicherung übereigment o Sicherung abgetreten) o están sujetos titulo de retención
extendido o continuo (verlängerter Eigentumsvorbehalt; erweiterter
Eigentumsvorbehalt) -pero no propiedades sujetas a un titulo simple de retención-
pueden ahora ser liquidadas por el síndico. El acreedor garantizado puede, no
obstante, entrar en cualquier transacción que se haya propuesto y hacer sus
propias propuestas para una solución rápida.

Como se dijo, lo anterior no se aplica a un título simple de retención, el cual


continua otorgando al acreedor garantizado el derecho de liquidar directamente
sobre la propiedad (Absonderungsrecht), i.e, independiente del procedimiento de
insolvencia. La única restricción en este derecho es el hecho de que el acreedor
garantizado beneficiado por un titulo simple de retensión que esta intentando
liquidar la propiedad sujeta al titulo de retensión esta obligado a esperar hasta la
audiencia informativa (Berichtstermin).

(vi) Derecho Laboral

Para mantener la radical importancia que tiene el Derecho Laboral y las


relaciones laborales en la Alemania de hoy, un tema principal del Código de
Insolvencia tiene que ver con asuntos laborales, y reglas especiales para las
relaciones laborales e industriales. Dieciséis secciones del Código de Insolvencia
alemán tratan directamente los asuntos laborales. La Ley Introductoria del Código
de Insolvencia introduce cambios significativos en las reglas de los trabajadores y
de pensión laboral.

Comparado con países como Estados Unidos, el Derecho Alemán establece


un alto grado de protección a los trabajadores y al rol pro-activo de los grupos
laboristas alemanes. Algunos ejemplos, entre tantos otros, serán suficientes para
mostrar esto. La Ley de Protección al Despido (Kündigungsschutzgesetz) establece
que cualquier termino de contrato de trabajo que no esta “socialmente justificado”,
i.e., innecesario por razones operacionales urgentes o debido al comportamiento
del empleado, es inválido. La sección 613a del Código Civil alemán establece que
cualquier adquirente de un negocio asume todas las relaciones laborales existentes.
La Ley sobre Administración y Mano de Obra (Betriebsverfassungsgessetz) establece
que en cualquier trabajo (cualquier lugar que permanentemente produce bienes y
provee de servicios) con más de cinco empleados regulares, los empleados pueden
elegir un Consejo del Trabajo, el cual tiene amplios poderes tanto para dar el
consentimiento como para la codeterminación de la administración. Se debe
enfatizar que el Código de Insolvencia alemán y su ley introductoria no modifican
sustantivamente estos derechos. Ellos hacen, sin embargo, ciertos ajustes de
detalles.

El Código de Insolvencia no pretende preservar los empleos a costa de todo


lo demás. Lo que hace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del
Derecho Laboral. Los conceptos sobre la relación de la administración y la mano de
obra industrial, principalmente manifestados en la idea del ‘Consejo del Trabajo’,
incluyendo la co-determinación, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La
protección al despido se aplica incluso en el evento de la transferencia de los
activos en el contexto de la insolvencia. La Sección 613a del Código Civil alemán,
que establece que el adquirente de un negocio asume todas las relaciones de
trabajo existentes con todos los derechos y obligaciones que implica, también sigue
siendo aplicable.
Un contrato de trabajo existente puede ser terminado tanto por el síndico
como por el trabajador. Sin embargo, la protección del despido sigue siendo
aplicable. El ‘reclamo de no efectividad’ -en virtud de la Ley de Protección del
Despido- debe ser presentada dentro de las tres semanas que siguen a la recibo del
finiquito.

Como se dijo, el Consejo del Trabajo continua su existencia y sus funciones


en el evento de insolvencia. Se podría decir incluso que sus poderes se
incrementan. Si se constituye la junta de acreedores, un representante de los
trabajadores deberá ser un miembro de ella si hay en juego derechos sustanciales
de los trabajadores. Deberá ser consultado y escuchado en las negociaciones del
plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnización
razonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte
realizado por el síndico en la audiencia de información.

El plan social es de este modo incorporado al Derecho de Insolvencia. La


Ley sobre Plan Social en Quiebra y Procedimientos de Reorganización (del 20 de
Febrero de 1985) es ampliada por la EGInsO hasta el término de 1998, y luego es
reemplazado por el §123 del Código de Insolvencia alemán. La Sección 123 de la
InsO establece para los límites en el monto agregado de la masa de activos debe ser
utilizado para satisfacer el pasivo del plan social. Un plan social resuelto con
anterioridad al inicio de los procedimientos de insolvencia puede ser revocado por
el síndico. Los procedimientos de protección al despido pueden ser evitados por la
celebración de un acuerdo de transacción (Interessenausgleich) entre el síndico y el
consejo del trabajo.

(vii) Liberación de Pasivos adicionales

La nueva Ley da a los deudores una posibilidad limitada para un nuevo


comienzo. Las secciones 286-303 establecen una liberación de los pasivos restantes
(o adicionales), limitado para los deudores de buena fe, i.e. aquellos que no son
culpables por cualquier acción de impedimento de los derechos de sus acreedores
previo al inicio del procedimiento. Esos deudores deben cooperar por completo
con el administrador (síndico), con el tribunal y con los acreedores. Además el
deudor debe dejar sus activos relacionados a disposición de sus acreedores por un
periodo de siete años a partir de la terminación de los procedimientos.

(viii) Procedimiento del Consumidor, Simplificado y Otros

La Parte Nueve del Código de Insolvencia alemán establece que para los
procedimientos simples se intente una resolución extrajudicial en la medida de lo
posible. El procedimiento tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan
de ajuste (adaptación, modificación) de la deuda y una liberación del pasivo
restante en un procedimiento simplificado. El tribunal deberá intervenir sólo si la
solicitud prejudicial (petitions for commencement), certifica que el intento de alcanzar
un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los
últimos seis meses. Claramente, la intención del legislativo era incentivar a los
acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarán al
tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede solicitud prejudicial y lograr
una liberación del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores.

Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal


deberá intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propósito del
procedimiento con respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan
en claro que es aconsejable para el deudor y para los acreedores alcanzar un
acuerdo extrajudicial. En comparación con un acuerdo voluntario, el
procedimiento judicial involucrará costos y varias obligaciones de parte del
deudor; el acuerdo voluntario es más favorable para el acreedor porque en los
procedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el
consentimiento del tribunal.

III. Evaluación y Pronóstico

Todo indica que Alemania ha producido un Derecho de Insolvencia más


moderno. Para aquellos familiarizados con el Código de Quiebra norteamericano,
muchos aspectos del Código de Insolvencia alemán les parecerá familiar. Esto es
particularmente cierto respecto de la independencia del acreedor y respecto de las
disposiciones sobre el deudor que administra su propia quiebra.

Otros aspectos, con todo, parecerán extranjeros. Un ejemplo es el fracaso de


la legislatura por modificar la aplicación del artículo §613a del código civil alemán
en materia de insolvencia. Cualquiera familiarizado con el mundo de negocios
alemán estará alerta respecto de que las nóminas exageradas de empleados de
altos sueldos es un factor significativo que contribuye a las circunstancias que
pueden resultar en insolvencia. Mientras que la situación en los Estados Unidos es
quizás extrema, con compañías utilizando el Código de Quiebra como una
herramienta estratégica, dentro del “Chapter Eleven” (es decir, código de quiebra
norteamericano) donde una no existe una real situación de insolvencia, en orden a
–inter alia- reducir la fuerza de trabajo, la situación en el Código de Insolvencia
alemán es igualmente extrema, y quizás más peligrosa para los trabajadores. La
inhabilidad para deshacerse de trabajadores en una situación de emergencia
inhibirá la habilidad de vender partes de un negocio existente y eso puede resultar
en la liquidación, ahí donde la reorganización o rescate era económicamente
razonable. Este defecto indudablemente suele concluir en pérdidas de trabajo.
Si acaso el Código de Insolvencia (InsO) se considerará a final de cuentas
como un avance con respecto a la anterior regulación de la insolvencia en
Alemania es algo que aun queda pendiente. Los factores sociales, políticos y
culturales que han impedido el desarrollo de un marco robusto de insolvencia
continuarán existiendo. El hecho de que la judicatura continúa advirtiendo que
quedará sobrepasada por los casos de insolvencia no es una buena señal para el
futuro.
SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA DE DERECHO
CONCURSAL

I. Introducción

El sistema legal moderno se ha alejado tanto de la filosofía del castigo al


lidiar con los deudores, que muchos han señalado que se ha posicionado en el otro
extremo, otorgándoles demasiados derechos, en detrimento de los acreedores.
Normalmente, los acreedores no tienen problemas en cobrar sus créditos. No
obstante, cuando el deudor no cumple su obligación, existe una regulación para
resolver las disputas entre ambas partes, sin necesidad de que el deudor tenga que
recurrir a la quiebra. Ésta es el último recurso a la hora de resolver los problemas
entre el deudor y el acreedor. Se trata de un derecho (de los tantos) de aquél, a
pedir que se acoja a la quiebra según las leyes federales. A pesar de este último
carácter, el derecho de cada estado sobre transacciones garantizadas, embargos,
sentencias y exenciones, también juega un rol fundamental en los procedimientos
concursales federales.

II.- Legislación

1. Generalidades.

La Constitución de los Estados Unidos, en su Artículo 1, Sección 8ª,


establece que el Congreso tendrá el poder para instaurar un derecho uniforme en
materia de quiebras para los Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la
regulación tenía un carácter más bien intermitente; es decir, duraba poco tiempo
antes de cesar en su vigencia. Ello cambio con la promulgación de la Ley de
Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigió de manera continua durante los
próximos 80 años. En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la
Constitución, promulgó el Código de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra
establecido en el Título 11 del Código de Estados Unidos. Desde entonces, se han
producido varias modificaciones en su texto, el cual consagra el derecho federal
uniforme que rige para todos los casos de quiebras en el país. Así, por ejemplo, en
abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales, mediante la “Bankruptcy Abuse
Prevention and Consumer Protection Act” (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a
los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.

2. Procedimiento.
Los aspectos procesales de la bancarrota están regulados por las Reglas
Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un
conjunto de formularios oficiales para su utilización en estos casos, y por las reglas
locales de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los
procedimientos legales formales para lidiar con los problemas de deudas de
individuos y empresas.

El procedimiento varía según el capítulo del Título 11 del Código de Estados


Unidos en que se regule el caso respectivo. Los más importantes son los capítulos
7, 11 y 13, que regulan la mayoría de los casos que son promovidos. En general,
los objetivos que se persiguen son:

a) Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores,


sea liquidando sus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de
pago.

b) Proteger empresas que estén teniendo problemas, y establecer


distribuciones ordenadas a los acreedores, mediante una reorganización o la
liquidación.

3. Jurisdicción.

Se trata de una jurisdicción especializada; los procedimientos de quiebra


tienen lugar en los tribunales federales de quiebras (bankruptcy courts), que tienen
asiento en 90 de los 94 distritos judiciales existentes en los Estados Unidos (cada
estado tiene uno o más distritos). La función primaria de estas cortes es la de
atender trámites esenciales al ocuparse de los procedimientos necesarios para
administrar el patrimonio del deudor en quiebra; es decir, funciones procesales
tales como concesión de solicitudes, decisiones sobre preferencias, ratificación de
planes, liberación de deudas, etc.

Los tribunales de quiebras son unidades de las cortes de distrito


estadounidenses (es decir, están bajo su autoridad) donde reside la jurisdicción
originaria. Un oficial judicial de las cortes de distrito es el juez de quiebras, que
tiene poder para decidir cualquier asunto relacionado con un caso de quiebra.
Fundamentalmente, lleva a cabo una función administrativa para las cortes de
distrito en lo que atañe a estas materias. Las resoluciones de los tribunales de
quiebra son apelables ante las cortes de distrito. Sin embargo, gran parte del
proceso es de carácter administrativo y se lleva a cabo fuera del tribunal. La
interacción del deudor con el juez es, entonces, muy limitada.

II. Tipos de casos.


El Código de Quiebras está dividido en varios capítulos. Los capítulos 1, 3 y
5 son de aplicación general a todos los tipos de quiebra; y contienen disposiciones
sobre definiciones generales, administración, procedimientos, acreedores,
deudores y patrimonio. Los siguientes 5 capítulos establecen los diferentes tipos
de remedios que los deudores pueden pedir:

a) Capítulo 7: establece el procedimiento de liquidación. Se trata de la venta


de todo activo no exento, y la distribución de lo recaudado entre los
acreedores del deudor.

b) Capítulo 9: regula el ajuste de las deudas de municipalidades.

c) Capítulo 11: determina las normas para la reorganización.

d) Capítulo 12: establece el ajuste de deudas de agricultores familiares con


ingresos regulares.

e) Capítulo 13: regula el ajuste de deudas de individuos con ingresos


regulares.

1. Capítulo 7.

La “Liquidación” es el tipo de procedimiento de quiebra más conocido, el


cual es ordenado y supervisado por el tribunal. El deudor establece sus deudas y
entrega sus activos al síndico, quien se hace cargo de los mismos, los liquida, y
distribuye su producto entre los acreedores; con las limitaciones del derecho del
deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos de acreedores
garantizados.
En la mayoría de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de
responsabilidad personal respecto de ciertas deudas5. Es decir, con ciertas
excepciones, las deudas que permanecen, luego de la liquidación de los activos y
distribución de su producto, se extinguen, y el deudor es relevado de su obligación
de pagar esas deudas.
Cualquier “persona” –individuos, sociedades y corporaciones- puede
acogerse al capítulo 7; mientras que las empresas ferroviarias, compañías de

5 Bankruptcy discharge. Libera al deudor de responsabilidad personal respecto de ciertos tipos


determinados de deudas. Es decir, el deudor ya no esta legalmente obligado a pagar las deudas de
que ha sido liberado. La liberación se concreta en una orden permanente que prohíbe a los
acreedores llevar a cabo cualquier tipo de cobro de esas deudas, incluyendo acciones legales y
comunicaciones directas con el deudor en tal sentido.
seguro, bancos, asociaciones de ahorros y préstamos, compañías inversoras, y
cooperativas de ahorro y crédito, no pueden hacerlo.
En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la
aplicación de un “examen de medios pecuniarios”, para determinar si un deudor
individual califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal
deudor exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse
al capítulo 7. Esta exigencia se estableció para evitar abusos.

De este modo, la estructura del procedimiento contempla:

a) Presentación de la petición. Es el acto que incoa el procedimiento, y puede


ser voluntario o involuntario, según provenga del deudor o de sus
acreedores6.

b) Si el deudor contradice la petición involuntaria, tendrá lugar una audiencia.

c) Paralización automática. La presentación de la solicitud, sea voluntaria o


involuntaria, produce la suspensión virtualmente de todo litigio u acción de
los acreedores contra el deudor o contra su propiedad. No obstante, los
acreedores garantizados, pueden pedir al tribunal de la quiebra que a su
respecto no se aplique la paralización automática, en ciertas circunstancias.
Tampoco se aplica a juicios de paternidad y sobre pensiones alimenticias.

d) Juntas de acreedores. Una vez transcurrido un tiempo razonable desde la


declaración de quiebra (de 10 a 30 días), el tribunal debe llamar a junta a los
acreedores individualizados en el programa del deudor. El juez no asiste a
esta junta, mientras que sí es obligatorio que el deudor lo haga (a menos que
sea excusado por el tribunal) y se someta a un interrogatorio, bajo
juramento. Si no asiste o brinda falso testimonio, ello puede acarrear que se
le deniegue la rehabilitación de la quiebra. El síndico se asegura de que el
deudor esté informado sobre las potenciales consecuencias de la bancarrota,
y de la posibilidad de acogerse a un capítulo distinto del Código de
Quiebras.

e) Solicitudes de los acreedores7. En un caso en que el deudor no tenga activos


(“no-asset case”), los acreedores son notificados de la petición de quiebra del
deudor, pero se les ordena que no presenten una demanda. En tal situación,
los acreedores no recibirán pago alguno, y la mayoría de las deudas se
6 La legislación prevé sanciones para casos de peticiones injustificadas contra los deudores. Así, por
ejemplo, si media mala fe, puede concederse una indemnización por daño a la reputación del
deudor, e inclusive daños punitivos.
7 Lo que en Chile corresponde a la verificación de créditos.
extinguirán. Si existen suficientes activos para ser distribuidos entre los
acreedores, cada acreedor debe presentar una “acreditación de su
pretensión” ante un dependiente del tribunal, dentro de 90 días desde la
junta de accionistas, para poder estar legitimados para recibir una parte del
patrimonio del deudor. Estas solicitudes son admitidas automáticamente, a
menos que sean controvertidas por el síndico, el deudor, u otro acreedor.

f) Distribución de la propiedad. Las partes aseguradas tienen prioridad sobre


las no garantizadas, en cuanto a los productos de la disposición del objeto
en que se hace efectiva la garantía. En cuanto a los acreedores no
garantizados, la ley establece un orden de prelación para distintas clases de
deudas que a ellos se deben, de manera que cada clase debe pagarse
completamente antes de que la siguiente tenga derecho a las ganancias. Si
no alcanzan para ello, se distribuyen proporcionalmente entre los
acreedores de una clase, y los de las demás no reciben nada.

g) Liberación de deudas. Desde el punto de vista del deudor, el propósito del


procedimiento de liquidación es comenzar de nuevo, mediante la liberación
de deudas (que sólo se concede a individuos). Esto no ocurre con ciertas
deudas. Además, puede que no se aplique a algunos deudores totalmente,
debido a su conducta.

2. Capítulo 11.

Se denomina “Reorganización”, y permite al deudor conservar la propiedad


y el control de sus activos, pasando a ser denominado “deudor en posesión”.
Comúnmente, es utilizado por empresas comerciales que desean continuar
operando su negocio y rembolsar a sus acreedores simultáneamente, a través de un
plan de reorganización aprobado por el tribunal. Estos deudores normalmente
tienen el derecho exclusivo a presentar un plan de reorganización para los
próximos 120 días después de dicha presentación, y deben proveer a sus
acreedores de una declaración que contenga la información necesaria para
posibilitar que estos evalúen el plan. En definitiva, es el tribunal quien aprueba o
desaprueba el plan de reorganización, previa votación favorable de la mayoría de
los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. En el
marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una
parte de sus obligaciones y liberándose de otras. También, puede terminar
contratos y arrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser
rentable nuevamente.
Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de
consolidación y emerge con una carga reducida de deudas y un negocio
reorganizado.
3. Capítulo 12.

Está titulado. “Ajuste de deudas de un agricultor o pescador de familia, con


ingresos anuales regulares”. Se trata de un procedimiento muy similar al del
capítulo 13, en virtud del cual el deudor propone un plan para rembolsar sus
deudas durante un lapso de tiempo (no más de 3 años, a menos que el tribunal
apruebe un periodo mayor, que no exceda de 5 años). También, interviene un
síndico en todos los casos acogidos al capítulo 12, cuyas funciones son bastante
similares a aquellas de un síndico del capítulo 13. El desembolso de pagos del
síndico a los acreedores en el marco de un plan confirmado, constituye un
procedimiento análogo al del capítulo 13. Se permite al agricultor o pescador
continuar operando su negocio mientras el plan es ejecutado.

4. Capítulo 13.

Se titula “Ajuste de deudas de un individuo con ingresos regulares”, y esta


contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular de
ingresos. Frecuentemente, este capítulo es escogido, porque permite al deudor
quedarse con un activo valioso (como una casa) y proponer un plan para
rembolsar a los acreedores a lo largo del tiempo, generalmente durante un período
de tres a cinco años.
Este procedimiento también es utilizado por deudores consumidores
(quienes adquieren bienes para destinación personal o familiar) que no califican
para acogerse al capítulo séptimo según el “examen de medios pecuniarios”.
En una audiencia de confirmación, el tribunal aprueba o desaprueba el plan
de reembolso del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto
determina el Código de Quiebras. El monto de los pagos y la duración del plan
dependen de varios factores, tales como la cuantía de la propiedad del deudor y el
valor de sus ingresos y gastos.
El capítulo 13 es muy diferente del capítulo 7, ya que el deudor en aquél
usualmente mantiene la posesión de la propiedad que integra su patrimonio y
realiza pagos a sus acreedores, a través del síndico, según los ingresos anticipados
que adquiera durante la vigencia del plan. A diferencia del capítulo 7, el deudor
no recibe una liberación inmediata de sus deudas, sino que previamente debe
completar los pagos requeridos de acuerdo al plan. El deudor está protegido
frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras el plan surte efectos.
Asimismo, la liberación es algo más amplia que aquella del capítulo 7, ya que una
mayor cantidad de deudas es eliminada.

III. Órganos y participantes.


1. Tribunal de quiebras.

2. Tribunales de distrito federal.

3. US Trustee. Es un funcionario del Departamento de Justicia, encargado de


ciertas tareas administrativas (que de otro modo el juez tendría que realizar),
como supervisar la administración de los casos de quiebra, de los
patrimonios, y de los síndicos; de monitorear los planes y la declaración de
información adecuada para ser examinado por los acreedores; de supervisar
las juntas de acreedores; entre otros. Luego de la declaración de la quiebra,
un funcionario del US Trustee es designado síndico provisional, que
administra el patrimonio del deudor hasta la primera junta de acreedores, en
que se elige un síndico permanente.

4. Administrador de la quiebra. Es un funcionario de la administración de


justicia que se ocupa de las mismas tareas que el US Trustee, en los seis
distritos judiciales de Alabama y Carolina del Norte.

5. Síndico. Es un individuo o una sociedad, de carácter privado, designado en


todos los casos de los capítulos 7, 12 y 13; y en algunos casos del capítulo 11.
Es el representante del patrimonio en quiebra, que ejerce facultades legales,
principalmente en beneficio de los acreedores no garantizados, bajo la
supervisión general del tribunal y la supervisión directa del US Trustee o del
administrador de la quiebra. Sus responsabilidades consisten en revisar la
petición y programas del deudor, e interponer acciones en contra de
acreedores o del deudor para recuperar bienes del patrimonio en quiebra.

En el capítulo 7, el síndico reúne el patrimonio disponible del deudor, liquida


los bienes del patrimonio y distribuye el producto a los acreedores,
preservando los intereses tanto del deudor como de los acreedores no
garantizados. Para llevar a cabo su labor, el Código lo reviste de ciertas
facultades o poderes, tanto generales como específicos.
Los síndicos de los capítulos 12 y 13 tienen funciones similares a los del
capítulo 7, a lo que se agregan los deberes de supervisar el plan del deudor,
recibir pagos de deudores, y desembolsar pagos a los acreedores de acuerdo
al plan.

6. Deudor.

7. Acreedores.
SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL

I. Introducción

La quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia,


que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez
que le son exigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra
se aplica a individuos, como empresas individuales y aquellos que han dado
garantías personales para préstamos; mientras que el término del negocio y la
liquidación se aplican a empresas. Entonces, la quiebra es una opción que ha de
ser considerada cuando un individuo no puede pagar sus deudas al día de su
vencimiento.

I. Insolvencia de sociedades mercantiles.

1. Administración judicial. Es un procedimiento ideado para salvar a la


empresa o lograr para los acreedores un mejor resultado que el que se
obtendría con su liquidación. El administrador actúa en interés del conjunto
de los acreedores.

2. Administrative receivership. El titular de un crédito con una garantía


indeterminada (floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los
activos de la empresa, nombra un profesional en insolvencias denominado
administrative receiver (con la condición de que la garantía sea ejecutiva). Su
tarea es liquidar dichos activos en nombre del acreedor, y es sólo responsable
ante éste.

3. Liquidación. Consiste en la realización y distribución del patrimonio de una


empresa, e implica generalmente su cierre. Existen tres tipos:

a) Forzosa: el tribunal dicta un auto de liquidación a instancias de un acreedor.


b) Voluntaria por los acreedores: la empresa es insolvente y decide liquidarse.
c) Voluntaria por los socios: la empresa es solvente y decide liquidarse.

II. Insolvencia de personas naturales

1. Generalidades.

Los procedimientos de quiebra tienen dos objetivos:


a) liberan al sujeto de deudas que no puede soportar, de manera que pueda
empezar de cero, con ciertas restricciones; y

b) aseguran que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus


acreedores.

Caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta situación es


menos onerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin mediar culpa suya.
La mayoría de los individuos que caen en quiebra por primera vez, son liberados
del proceso dentro de 12 meses (en algunos casos, puede ser menos que un año),
aunque puede haber efectos más a largo plazo en su calificación de créditos.

2. Procedimiento.

a) Un individuo puede llegar a ser declarado en bancarrota por el tribunal,


por una de tres maneras:

a. Voluntariamente, por el propio deudor.


b. Involuntariamente, por uno o más acreedores a quien se le debe dinero
(mínimo £750), y dicho monto no está garantizado.
c. El supervisor o cualquiera vinculado por un IVA (acuerdos voluntarios).

Este estado acarrea varias consecuencias para el deudor, como la pérdida de


control sobre sus activos, y determinadas inhabilidades. No obstante, otorga
ventajas, como tranquilidad para la persona afectada y la posibilidad de liberación
automática luego de transcurrido un año. A su vez, a los acreedores, la quiebra
permite una investigación completa de los negocios del deudor, para que se lleven
a cabo.

b) Las peticiones normalmente se presentan ante los Tribunales Reales de


Justicia en el Tribunal Superior de Londres. Asimismo, también se pueden
presentar en el tribunal del condado, cerca de donde el sujeto vive o
comercia, aunque no todos reciben casos de quiebra.

c) Una vez hecha una solicitud de declaración de quiebra, el tribunal oirá de


inmediato la petición o fijará una fecha para su consideración. En la
audiencia, puede tener lugar una de cuatro situaciones:

a. Dilatar el procedimiento, normalmente porque el tribunal necesita


mayor información para decidir si hacer o no la declaración de quiebra.
b. Desestimar la petición, quizás porque un “auto de administración” sería
más adecuada.
c. Designar un profesional en insolvencias, si el tribunal considera que
sería más apropiado un acuerdo voluntario.
d. Declarar la quiebra.

d) Una vez declarada la quiebra por el tribunal, los activos del deudor pasan a
estar bajo el control de un síndico, que será el Official Receiver (un
funcionario público y oficial del tribunal), o un profesional en insolvencias
autorizado. El que sea designado se hace responsable de averiguar cuanto
sea posible sobre los activos y pasivos del deudor, y de maximizar el
rendimiento de los activos disponibles, para los acreedores, de acuerdo a
ciertas pautas. Los acreedores ya no pueden perseguir al deudor para el
pago, ya que el síndico se encarga del mismo.

Así como una declaración de quiebra, el tribunal puede expedir un


certificado de administración sumaria, si el deudor tiene deudas no
garantizadas menores a £20,000 y en los 5 años previos no ha sido declarado
en quiebra ni realizado un acuerdo voluntario con sus acreedores. Esto
logrará que la administración de la quiebra sea más simple y rápida.

e) Una vez que se ha dictado la resolución, se envía al Registro Territorial


(Chief Land Registrar) se publica en la London Gazette, y en un periódico local
o nacional (o en ambos).

f) Luego, quien toma el caso es el Official Receiver, quien, desde la fecha de la


declaración de quiebra, tiene la responsabilidad de administrar la quiebra y
de proteger los activos del deudor. Además, este funcionario también
actuará como síndico del patrimonio de la quiebra, a menos que se designe
un profesional en insolvencias. Asimismo, es responsable de investigar los
asuntos financieros del deudor, de antes y durante la quiebra. Puede
informar al tribunal, y debe hacerlo a los acreedores. Asimismo debe
informar todo asunto que sugiera que se pueda haber cometido un delito
relacionado con la quiebra, o que el comportamiento del deudor ha sido
deshonesto, o que se le pueda culpar por la quiebra.

El profesional en insolvencias es un individuo especializado, generalmente


contadores o abogados, que ha sido autorizado, y que puede ser designado síndico
en vez del Official Receiver (mediante un acuerdo de la junta de acreedores).
Entonces, él o ella es responsable de disponer de los activos del deudor y realizar
pagos a los acreedores.
El estado de quiebra importa determinados deberes para el deudor, como
por ejemplo informar al síndico sobre sus asuntos financieros cuando éste lo
requiera, entregar documentación, y abstenerse de realizar pagos a sus acreedores.

Los acreedores deben presentar una solicitud al síndico (sea el Official


Receiver o el profesional en insolvencias); y no deberían pedirle directamente el
pago al deudor. Hay algunas excepciones limitadas a esta regla.

g) La duración de la quiebra depende de si su declaración se produjo en o


después del 1 de abril de 2004, o antes de esa fecha.

a. Declaración de quiebra el 1 de abril de 2004 o posteriormente.


Automáticamente, el deudor es liberado del estado de quiebra, es
rehabilitado, luego de máximo 12 meses. Este período puede ser más
corto si el Official Receiver concluye sus investigaciones en sus negocios y
presenta un aviso en el tribunal.

b. Declaración en una fecha previa al 1 de abril de 2004.

i. Si se trata de su primera quiebra, el deudor será rehabilitado


automáticamente el 1 de abril de 2005, o en una fecha previa si así
corresponde.
ii. Si no ha sido rehabilitado de una quiebra durante 15 años antes
de la quiebra actual (a menos que la primera haya sido anulada),
el deudor será rehabilitado automáticamente el 1 de abril de 2009.

Asimismo, el deudor será liberado inmediatamente si el tribunal anula la


declaración de quiebra.

h) La rehabilitación libera al deudor de la mayoría de las deudas a que estaba


obligado a la fecha de la declaración de quiebra, con excepción de aquellas
que emanen de un fraude y de cualquier solicitud que no pueda ser hecha
valer en el procedimiento de quiebra.

3. Alternativas a la quiebra.

a) Auto de administración. Puede emanar del tribunal del condado. La


administración es un procedimiento ante el tribunal en virtud del cual el
deudor realiza pagos periódicos al tribunal como contribución de lo debido
a sus acreedores. Las deudas totales no deben exceder de £5,000 y el deudor
necesitará ingresos regulares suficientes para realizar reembolsos semanales
o mensuales.
b) Acuerdo informal o “acuerdo familiar”. Si el deudor sabe que no puede
pagar todas sus deudas, puede comunicarse con sus acreedores
individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede
establecerse un calendario con las fechas de los reembolsos. La desventaja
de esta vía es que no es legalmente vinculante, de manera que los
acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de la obligación.

c) Acuerdos individuales voluntarios (IVA). Corresponden a la versión formal


de los acuerdos recién descritos. Se inicia con una propuesta formal del
deudor a sus acreedores, de pagar una parte de todas sus deudas, en todo
caso, una cantidad inferior. Esto se debe realizar con la ayuda de un
profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor de la propuesta,
entonces quedan vinculados por el acuerdo y no pueden demandar su
crédito.
SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO CONCURSAL

La Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos constituye junto con la


Ley Orgánica para la Reforma Concursal, la nueva base normativa española en
materia de Concursos.

La reforma indicada importa satisfacer una aspiración de larga data en el


ámbito del derecho patrimonial español, asimismo es el punto final a una serie de
tentativas de modificación y cambio del sistema concursal anterior.

En el presente apartado, analizaremos el sistema concursal español anterior


a la reforma (I); Indicaremos los intentos por modificar dicho sistema, así como el
descontento existente con el sistema anterior a la reforma de la Ley N º 22/2003 de
9 de Julio (II), para luego, hacer un breve repaso descriptivo del sistema español de
concursos (III), finalizando con una observación de política legislativa sobre la Ley
N º 22/2003 de 9 de Julio (IV).

I. Sistema concursal español anterior a la reforma introducida por la Ley N º


22/2008 de 9 de Julio sobre Concursos.

El sistema concursal español anterior a la reforma de la Ley N º 22/2003,


distinguía entre soluciones para fallidos comerciantes y fallidos no comerciantes.
En el caso del deudor comerciante podía optar por la quiebra o por la suspensión
de pagos, mientras que si el deudor no reúne dicha condición se le aplicaban el
concurso de acreedores o la quita y espera.

Los procedimientos más importantes eran la Quiebra, y la suspensión de


pagos. Dichos procedimientos pasarán a analizarse a continuación:

a. La Quiebra: La quiebra terminaba normalmente en la liquidación de los


activos. Ya que era un procedimiento judicial, que persigue
primordialmente la liquidación del patrimonio del empresario insolvente,
para pagar las deudas de éste con el producto de dicha liquidación.
Contemplaba resquicios penales ya que se contempla el arresto del fallido.

La quiebra ejercía una atracción vía acumulación de materias que antes le


estaban vedadas, así como temas laborales, arrendamientos financieros
(leasing o lease black), etc.
Al igual que en la legislación chilena se prohíbe la compensación posterior a
la quiebra; los contratos de tracto sucesivos no derivan necesariamente en su
resolución; se produce el desasimiento de los bienes del fallido (el síndico se
nombra después de la primera junta de acreedores, y en el periodo
intermedio entre la declaración de la quiebra y dicha junta existe respecto de
la administración de los bienes del fallido, la participación de un
administrador judicial)

Forman parte del activo de la quiebra, todos los bienes del fallido salvo los
inembargables; asimismo existía un estatuto normativo para los bienes que
no son de propiedad del fallido y aquellos bienes afecto al cumplimiento de
obligaciones, como es el caso de los bienes hipotecados o de los bienes
prendados.

Se declaraba nulos todos los actos ejecutados por el fallido desde la fecha de
la cesación de pagos (anterior a la fecha de la declaración de quiebras), a
través de acciones de retroacción, que eran aquellas que afectaban los actos
de dominio o de administración del fallido en el periodo de retroacción que
fije el juez (lo que se modificó por la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, sobre
Concursos).

En lo que se refiere a la formación del pasivo, los créditos eran insinuados


por los acreedores, y para que se encontrarán reconocidos debían ser
aprobados por la junta de acreedores, en subsidio de lo cual, eran aprobados
por el juez de la quiebra. Respecto de la graduación de los créditos, en
cuanto a la preferencia de pago, la dificultad al respecto era grande, debido
a las normas especiales que se habían dictado en materia de créditos
laborales, de Seguridad Social y de carácter tributarios, con todo puede
proponerse la siguiente graduación, a saber:

- Créditos laborales singularisimamente privilegiados.


- Créditos privilegiados respecto a una cosa determinada.
- Créditos laborales singularmente privilegiados.
- Créditos tributarios.
- Créditos referidos en el artículo 913 del Código de Comercio Español.

La liquidación del activo para el pago de los créditos reconocidos era la


forma normal de terminación del procedimiento de quiebra. Los
mecanismos de liquidación que satisfacían mejor los requisitos de
publicidad eran las ventas en pública subasta, salvo excepciones referentes a
bienes que requerían venta urgente.
La crítica fundamental a la liquidación del activo era a su ineficiencia, ya
que no se satisfacían los créditos reconocidos, produciendo asimismo una
mala asignación de los recursos productivos, porque precisamente al ser un
proceso de liquidación, no existía la posibilidad desarrollada de soluciones
conservativas.

En las Quiebras, podían existir convenios, y revestir varias formas, en


cuanto a tener naturaleza de liquidación o bien de continuación de la
empresa en crisis.

Existían diferencias sin justificación entre convenios para comerciantes


individuales en estado de falencia y para sociedades en la misma condición,
facilitándose los convenios respecto a estos últimos (por ejemplo, en cuanto
al periodo en que podía optarse por la celebración del convenio; y en cuanto
a que un comerciante con declaración de quiebra fraudulenta no iba a poder
acceder al convenio)

El convenio vinculaba a fallido y a acreedores, incluso a aquellos que no


votaron a favor del convenio. No existía, con todo, ampliación de las quitas
o esperas concedidas al fallido a favor de los avalistas, quienes podían ser
ejecutados inmediatamente.

Como reminiscencia del origen penal del Derecho Concursal, la ley previa
que en la quiebra se abriera una pieza para depurar la responsabilidad del
quebrado en la causación de su insolvencia. Con todo, sin que se
mantuviera el viejo aforismo decoctor ergo fraudator (quien quiebra,
defrauda), la ley tipificaba las conductas por las que se califica la quiebra
como fortuita, culpable o fraudulenta8.
Se consideraba que la quiebra como procedimiento concursal especial, tenía
las siguientes deficiencias, a saber:

- Era un procedimiento complejo.

8 Antes del Código Penal de 1995, esta pieza de calificación constituía un requisito previo de
procedibilidad penal: esto es, para que el quebrado pudiera ser enjuiciado penalmente por
insolvencia fraudulenta o culpable, era necesario que previamente la quiebra hubiera sido calificada
así por el juez civil. Con el vigente Código Penal, la calificación penal de la insolvencia es
independiente de la calificación civil. De tal modo que, con la dictación del Código Penal de 1995, el
alcance de esta calificación civil de la quiebra perdió buena parte de su importancia, quedando
como efectos de la quiebra fraudulenta, los siguientes: impide la rehabilitación del quebrado y que
el comerciante individual quebrado pueda proponer un convenio; además, quienes eran declarados
cómplices del quebrado fraudulenta habían de reintegrar los bienes que hubieran sustraído y
perdían todo derecho que tuvieran sobre la masa de la quiebra.
- Era un procedimiento caro.
- Era un procedimiento pensado para una sociedad del siglo XIX
- Era un procedimiento injustificadamente gravoso para el deudor
(calificación; arresto; desasimiento; y otras consecuencias)

b. La suspensión de pagos: Era un beneficio al deudor que se originaba


cuando el fallido llegaba a un convenio con sus acreedores, requiriendo la
determinación de los créditos y del patrimonio del fallido. Era considerado
un beneficio porque importaba la suspensión de las ejecuciones en contra
del fallido (incluso las posteriores, exceptuándose solamente las ejecuciones
cuyo cumplimiento estaba asegurado por bienes determinados, las que
continuaban con sus ejecuciones paralelas). Se requería presentar libros
contables, solicitud de suspensión de pagos y que el fallido hubiera sido
empresario. Asimismo el fallido quedaba sujeto a la intervención de
personas que son nombradas por el juez de la quiebra, quienes autorizaban
todos sus actos.

La determinación definitiva o provisional de la suspensión de pagos, no era


efectuada por el juez cuando proveía favorablemente la presentación o
solicitud de suspensión de pagos, sino que cuando se emitían por los
interventores una recomendación a tal respecto, luego de que se hubiera
examinado la situación del deudor fallido. Si la suspensión de pagos era
provisional, se convocaba directamente por el juez a junta de acreedores, en
cambio, si era definitiva, se concedía un plazo de quince días para que se
afiance el pago y si no, los acreedores que representaban los 2/5 del pasivo
podían solicitar la quiebra dentro de los cinco días siguientes al vencimiento
del plazo de quince días antes señalado Si es que mediaba dicha solicitud,
el juez convocaba a junta de acreedores.

La determinación de la masa activa era efectuada por el mismo fallido y por


los interventores, los que podían ser controvertidos por los acreedores.

La idea de la suspensión de pagos era que el deudor obtuviera un convenio


que pudiera ser de liquidación o de conservación. Al respecto se cita a una
junta de acreedores, la que se constituía debidamente con la concurrencia
del deudor y de 3/5 de los acreedores

Tras ser debatido el convenio, se sometía a votación, y para su aprobación se


requería una votación a favor del convenio de la mayoría de los acreedores
concurrentes, siempre que además sus créditos representen, al menos, las
siguientes mayorías del pasivo: 3/5 del pasivo, si el convenio consistía en
una espera no superior a tres años; 3/4 del pasivo, si la espera era superior a
tres años o si la insolvencia era definitiva (si esta mayoría no se alcanzaba,
era posible una segunda convocatoria de la junta, en la que sólo se exigía la
aprobación del convenio por los 2/3 del pasivo). En todos estos cómputos
del pasivo no se tenía en cuenta el importe de los créditos con derecho de
abstención, cuyos titulares lo hubieran ejercitado. Si existían más de 200
acreedores bastaba para aprobar el acuerdo la mayoría del pasivo.

Respecto de los datos estadísticos existentes, se podía concluir que el


procedimiento de suspensión de pagos tendería a ser más aplicable a
empresas de mayor tamaño, y la quiebra sería mayormente aplicable a las
medianas y pequeñas empresas toda vez que era inconveniente para ellas
solventar los gastos de una suspensión de pagos. Lo que no es determinante
para la elección de uno y otro caso es la situación financiera de las empresas.

II. Intentos de Modificación del Sistema Concursal Español y críticas que había
merecido el derecho vigente antes de la Ley N º 22/2003.

Las críticas más importantes al sistema concursal español anterior a la


reforma introducida por la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos, decía
relación con los siguientes aspectos:

a. Arcaísmo de las normas sobre la materia: En efecto, se trataría de un


conjunto legal pensado para el desarrollo de la actividad económica del
siglo XIX9.
b. Dispersión normativa: Toda vez que, las normas sobre concursos
estaban estructurados sobre la base de la dualidad de códigos de derecho
privado, civil y de comercio, y de la regulación separada de la materia
procesal respecto de la sustantiva, en una Ley de Enjuiciamiento Civil.
c. Falta de coherencia: Derivado de la existencia de una multiplicidad
de procedimientos concursales. Así junto con las clásicas instituciones de la
quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de las insolvencias
de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introducen otras,
preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento
de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por lo tanto, de
límites muy difusos respecto de aquéllas10. Además, la Ley de Suspensión

9 De hecho, la legislación sobre concursos anterior a la modificación de la Ley N º 22/2003 de 9 de


Julio deriva de la codificación española del siglo XIX, y aún más, estaban plenamente vigentes una
gran cantidad de artículos del primer Código de Comercio, promulgado por Fernando VII el 30 de
Mayo de 1829 (vigente en esta materia de acuerdo al apartado 1 de la disposición derogatoria única
de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil)
10 Situación que se pretende solucionar regulando de manera expresa y clara en el Título I, Capítulo

I de la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio de 2003: “De los Presupuestos del Concurso”


de Pagos, de 26 de Julio de 1922, promulgada con carácter provisional11,
porque se dictó para resolver un caso concreto, llegó a convertirse en pieza
básica del derecho concursal español12

Las deficiencias anteriores no fueron nunca solucionadas, no obstante la


existencia de diversas reformas legales que si bien tendieron a paliar defectos
puntuales, tuvieron efectos parciales, e incluso tendieron a aumentar la dispersión
y la incoherencia del sistema concursal.

Las reformas legislativas fueron fundamentalmente dos. En primer lugar, la


modificación al Código de Comercio de 188513 introducida por la Ley de 10 de
Junio de 1897; y en segundo lugar, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922.

No han faltado trabajos pre-legislativos con la finalidad de reforma del


sistema concursal. Ya que además del realizado por la Comisión General de
Codificación, en virtud de la Real Orden de 10 de Junio de 1926, que concluyó con
la elaboración de un anteproyecto de Código de Comercio, publicado en lo que se
refiere a esta materia, en la Gaceta de Madrid de 15 de Octubre de 1929, y
orientado en la más precisa distinción de los supuestos de la quiebra, y de la
suspensión de pagos, hay que señalar los siguientes trabajos:

a. El anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de


Estudios Políticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente14.
b. El anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación
en virtud de lo dispuesto en las Órdenes Ministeriales de 17 de Mayo de
1978, publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Justicia con fecha 27 de Junio de 198315.
c. La propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisión General de
Codificación conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministerio
de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, conclusa el 12 de diciembre de

11 Y promulgada producto de la crisis del Banco de Barcelona de 1920.


12 Indudablemente ello es muestra de la falta de un desarrollo sistemático y de coherencia dentro
del sistema anterior.
13 Este Código a su vez derogó el Código de Comercio de 1829, lo que no importó la subsistencia de

normas de éste último, hasta la reforma de la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, de acuerdo a lo


expresado en el pie de página N º 1.
14 Este anteproyecto pretendía por primera una regulación conjunta, sustantiva y procesal, de las

instituciones concursales, para comerciantes y no comerciantes, no obstante que mantenía la


dualidad de procedimientos en función de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de
sus respectivas soluciones: la liquidación y el convenio.
15 Este anteproyecto se basaba en los principios de unidad legal, tanto sustancial como formal, de

disciplina (para deudores comerciantes y no comerciantes), y de sistema (un único procedimiento,


flexible, con diversas soluciones posibles: el convenio, la liquidación y la gestión controlada).
1995, y publicada por la Secretaría General Técnica con fecha 15 de febrero
de 199616.
d. El anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial
para la Reforma Concursal, creada durante la anterior legislatura en el seno
de la Comisión General de Codificación por Orden del Ministerio de Justicia
de 23 de Diciembre de 1998, y concluso en mayo de 2000, que es el que
constituye antecedente del proyecto origen de esta ley, con el que el
Gobierno Español ha dado cumplimiento a la disposición final
decimonovena de la Ley N º 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
conforme a la cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de
entrada en vigor de esta ley, debía remitir a las Cortes Generales un
proyecto de Ley Concursal.

III. Descripción del sistema actual español en materia concursal.

De acuerdo a la Exposición de motivos de la Ley N º 22/2003, de 9 de Julio


sobre Concursos, dicha ley: “(…) aborda, así, la tan esperada como necesaria
reforma global del derecho concursal español, sin duda una de las más
importantes tareas legislativas pendientes en la modernización de nuestro
ordenamiento jurídico” “La reforma no supone una ruptura con la larga tradición
concursal española, pero sí una profunda modificación del derecho vigente, en la
que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y prelegislativas
realizadas en el ámbito nacional y las más recientes concreciones producidas en la
legislación comparada, así como los instrumentos supranacionales elaborados para
la unificación y la armonización del derecho en esta materia” “El resultado de esa
delicada tarea es un texto legal que se propone corregir las deficiencias del anterior
derecho con soluciones en las que puede apreciarse el propósito de coordinar la
originalidad del nuevo sistema concursal con su armónica inserción en el conjunto
de nuestro ordenamiento, preocupación a la que responde el cuidado puesto en las
disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales que cierran esta ley”17

16 Acá se mantienen los principios de unidad legal y de disciplina pero se vuelve a la dualidad de
concurso de acreedores entre insolvencia e iliquidez, reservando este último procedimiento, con
alto grado de desjudicialización, como beneficio de deudores solventes y de buena fe.
Es necesario explicar la dualidad concursal entre situación de insolvencia patrimonial e iliquidez. El
primer supuesto se aplica a situaciones de desbalance o sea de un pasivo superior a un activo, en
cambio, la iliquidez, dice relación con insolvencia provisional, esto es, falta de recursos líquidos de
carácter momentáneo. Es del caso, que el modelo concursal español del siglo XIX, obedecía a un
tratamiento paralelo de las situaciones de crisis empresarial del deudor común, de forma que la
quiebra y el concurso eran las soluciones a situaciones de insolvencia, y el procedimiento de quita y
espera, y la suspensión de pagos, lo era a supuestos de iliquidez.
17 Página 2 de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (Página N º

26906. Boletín N º 164 de Jueves 10 de Julio de 2003)


De esta manera la Ley 22/2003 tiene como pretensión, no sólo la de
solucionar los defectos que se habían observado en la regulación anterior, sino que
además, plantea una verdadera reforma de todo el sistema de concurso, con el
objetivo clara de modernizarlos a efectos de hacerlo más compatible con el
desarrollo económico actual.

En este orden de ideas, la ley pretende sentar los principios uniformadores


de la reforma del sistema concursal. En este sentido, la ley opta por los principio de
unidad legal, de disciplina y de sistema. Es así como todos los aspectos
sustanciales y procesales son tratados en un mismo cuerpo normativo, terminando
con la dispersión normativa existente con anterioridad. Las únicas excepciones a
este principio lo constituyen las normas de naturaleza orgánicas vinculadas con la
reforma judicial llevada a cabo paralelamente a la reforma concursal, y que ha
significado la creación de los Juzgados de lo Mercantil (A través de la Ley
Orgánica 8/2003 de 9 de Julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, LOPJ).

Vinculado con la idea de unidad, se obtiene la superación de la diversidad


de instituciones existentes en la anterior normativa, entre comerciantes y no
comerciantes, lo que se justifica en primer término por la desaparición del carácter
represivo de la insolvencia mercantil, y en segundo lugar, por la tendencia a la
simplificación del procedimiento. Lo anterior no significa que el tratamiento
sustancial sea idéntico entre comerciantes y no comerciantes, porque obviamente
existen determinadas especialidades del concurso respecto de los primeros que
hace necesario una regulación propia, vinculada con la inscripción en el Registro
Mercantil, con obligaciones contables vinculadas con los libros de contabilidad, etc.
Asimismo, la existencia de masas activas de unidades productivas imponen un
tratamiento con ciertas particularidades.

Se ha logrado con la reforma la unidad del procedimiento de concurso,


gracias a la flexibilidad que la ley concede al respecto, permitiendo adecuar
diversas situaciones y soluciones a través de las cuales se puede alcanzar la
satisfacción de los acreedores. Ahora bien, la unidad del procedimiento impone
necesariamente la existencia de un único presupuesto objetivo del concurso, que se
identifica con la insolvencia, concebido como el estado patrimonial del deudor que
no puede cumplir regularmente con sus obligaciones. Con todo, se flexibiliza dicho
concepto dependiendo de si estamos en presencia de un concurso necesario o
voluntario.
El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de
concurso18, que describe la concurrencia de los acreedores al patrimonio del deudor
común, persiguiendo utilizarlo para significar el fenómeno unificador de todos los
procedimientos vinculados a la insolvencia.

Vinculado con lo anterior, se encuentra el objetivo de flexibilidad que


inspira todo el procedimiento, que se vincula con las finalidades de rapidez y
simplicidad. Así por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como supletoria
de la Ley Concursal solo cuando no existan en ésta normas especiales diversas (con
ello se impide que la unificación normativa se rompa por el reenvío a las normas
comunes, basadas en otros principios)

Debemos indicar que la unidad del procedimiento se refleja en su


estructura, conformada por una fase común, que puede llevar a otra fase de
convenio o de liquidación. La fase común se abre con la declaración del concurso y
concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y
transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltos los reclamos en contra del
inventario o el listado de acreedores, con lo que se alcanza el mejor conocimiento
de la situación patrimonial del deudor.

Aspecto fundamental es el incidente concursal, que es un procedimiento


especial a través del cual se ventilarán todas las cuestiones que se susciten durante
el concurso y que no tengan señalada en la ley otra tramitación distinta. Este
incidente se configura con dos modalidades procesales distintas, según la materia
sobre la que versen: una que tiene por objeto resolver aquellas materias de índole
laboral, y otra para tratar las cuestiones estrictamente concursales.

La celeridad se complementa con un adecuado sistema de recursos,


restringiendo su procedencia y definiendo claramente los supuestos para recurrir.
Así, el recurso de reposición se admite solo en contra de providencias y autos, y el
recurso de apelación, procede en contra de determinadas resoluciones que se
indican en la Ley, a saber: (sentencias que aprueben o rechacen el convenio; su
cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso19). Sólo se admite el
recurso de casación y el extraordinario de infracción procesal contra las
resoluciones que resuelvan la apelación cuando se trate de aprobar o rechazar un
convenio, declarar su cumplimiento o incumplimiento, calificar el concurso,
resolver sobre las acciones de reintegración o acordar la conclusión del concurso.

18 Esta expresión ha sido utilizada desde antiguo, así: Amador Rodríguez (Tractatus de concursu,
1616), y Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646)
19 Asimismo cabe la apelación en contra de la sentencias resolutorias de incidentes planteados con

posterioridad o durante la fase de liquidación.


Otros aspectos procesales vinculados con los recursos se introducen como la
vista conjunta de los recursos deducidos y la carga procesal de la parte recurrente
de racionalizar sus motivos de disconformidad. Se eliminan, asimismo, diversos
recursos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considerando lo indicado anteriormente, en cuanto a que se especifica el


presupuesto objetivo del concurso, asimismo se clarifican los legitimados activos
para solicitar el concurso del deudor. Estos legitimados son los acreedores, y si se
trata de una persona jurídica, quienes respondan personalmente por sus deudas,
los que han de basarse en uno de los hechos que como presupuestos objetivos
señala la ley, como por ejemplo, la ejecución singular infructuosa hasta el
sobreseimiento general o sectorial o a alguna de las clases que la ley considera
especialmente sensibles en el pasivo del deudor.

La carga de la prueba es del solicitante (respecto de la concurrencia de los


supuestos de la insolvencia) sin embargo, la ley posibilita la intervención del
deudor antes de la declaración del concurso, a través de su oposición a la solicitud,
lo que importa que dicha carga de la prueba recaerá en el mismo deudor, quien
deberá probar su solvencia20.

Como en la generalidad de las legislaciones, el deudor puede solicitar su


propia declaración de concurso21, lo que importa la necesidad de justificar su

20 En el evento que de todas formas se declare el concurso, el deudor podrá recurrir en contra de
dicha declaración, a través de un recurso de reposición y de apelación de acuerdo al artículo 20 de
la Ley N º 22/2003.
21 Los incentivos a la solicitud del concurso voluntario, están dadas por las sanciones que se le

pueden imponer por no solicitar dicha declaración (pérdida de alimentos), como el otorgamiento al
crédito del acreedor instante de un privilegio general hasta la cuarta parte de su importe (no
obstante que, este privilegio bien puede considerarse dirigido más bien a los acreedores que al
propio deudor, porque el problema de los privilegios positivos, es más un tema entre acreedores).
El que la crisis formal de una empresa se abra a tiempo depende de los incentivos que tengan los
agentes para hacerlo y/o de las penalizaciones y castigos ciertos que reciban en caso de retrasarla
innecesariamente, ya que la tendencia a hacer esto último parece estar muy arraigada, tanto en el
ámbito de la gestión como en el de las decisiones de inversión y desinversión. La apertura de la
crisis puede hacerla el empresario-deudor o el acreedor. Así en el derecho norteamericano
(Capítulo XI del Código de Quiebras se otorga a los accionistas de la empresa deudora los mayores
incentivos (y a sus gerentes las menores penalizaciones) para facilitarles acudir cuanto antes al
procedimiento de reorganización, concediéndoles las máximas facilidades para dirigir el proceso: el
debtor in posesion sigue administrando la empresa (aunque solo en calidad de funcionario) ya que
ésta queda constituida en patrimonio separado y dispone de la facultad exclusiva para presentar el
plan de continuación durante los cuatro primeros meses. El Capítulo XI establece un procedimiento
denominado Unanimous Consent Procedure que trata a los accionistas anteriores como una clase de
acreedores más, exigiendo una mayoría de dos tercios del capital para adoptar el plan de
reorganización. En el extremo se encuentra el sistema inglés, que castiga con la inhabilitación al
administrador que no acude a tiempo al procedimiento y estimula al acreedor con garantía (fixed
endeudamiento, y su estado de insolvencia, el que no solo puede ser presente, sino
que también: “inminente”, en este caso, la ley flexibiliza el presupuesto objetivo,
porque permite anticipar la declaración de concurso, a la ocurrencia de la
insolvencia, probando que se encuentra cerca de llegar a ella. La ley pretende con
ello evitar el deterioro del estado patrimonial del deudor, a efectos de obtener las
soluciones más adecuadas para la satisfacción de los acreedores22

En lo que se refiere a los efectos del concurso, ellos hay que dividirlos en los
siguientes supuestos:

a. Efectos de la declaración del concurso respecto del deudor: En esta


materia se atenúan las establecidas en la legislación anterior y se suprimen
las que tienen carácter represivas de la insolvencia. La inhabilidad se
reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que
se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas.
Declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del
deudor se somete a intervención o se suspende, con sustitución en este caso,
de la administración concursal. Se atenúa, también, la sanción de los actos
realizados por el deudor con infracción de estas limitaciones, que pasa a ser
la anulabilidad, además de la prohibición de su acceso a registros públicos.
La ley limita los efectos de la declaración de concurso, reduciéndolos, con
un sentido funcionar, a aquellos que beneficien la normal tramitación del
procedimiento y, en la medida en que ésta lo exija, correspondiendo al juez
la facultad de graduarlo. Se establece el deber del deudor de cooperar con
los órganos del concurso, entregando a éstos los libros y documentos
vinculados al ejercicio de su actividad. Respecto a la subsistencia de las
actividades profesionales o empresariales del deudor, ellas no se ven
afectadas por la declaración del concurso, no obstante el juez goza de
amplias facultades para suspenderlas, cerrar oficinas, etc. En caso de
personas jurídicas, la ley extiende las medidas relativas a las

charges y floating charges) a abrir el procedimiento tan pronto se presenta el menor indicio de
insolvencia. En el primer caso, equivalente a nuestra garantía hipotecaria, el deudor puede
continuar dirigiendo la empresa mientras el síndico representante del acreedor ejecuta la garantía,
pero la ejecución impide frecuentemente la continuidad del negocio, lo que exige su liquidación
para lo cual el juez nombra el correspondiente liquidador. En el caso de las segundas garantías
(contra circulantes) asume directamente la dirección del negocio, como única forma de ejecutar la
garantía, obligándosele a mantener el valor de la empresa, en lo posible, para que pueda cobrar el
mayor número de acreedores (ESPINA MONTERO, Álvaro. Crisis de Empresa y Sistema
Concursal. La reforma española y la experiencia comparada. 1999. Colección Estudios. Madrid.
Páginas: 48-49)
22 Aún cuando ello pueda rebatirse, porque no necesariamente el concurso es el ambiente o marco

más favorable para la satisfacción de los acreedores, en presencia de presupuestos que no son de
insolvencia.
comunicaciones y residencia del deudor, a sus administradores y
liquidadores, imponiendo a éstos, deberes de colaboración e información.
Asimismo, durante la tramitación del concurso se mantienen los órganos de
la persona jurídica deudora.
b. Efectos del convenio respecto de los socios de la sociedad
concursada: Aquellos serán subsidiariamente responsables de las deudas de
la sociedad, pero no se extiende el concurso necesariamente a ellas,
debiendo en todo caso, la administración concursal ejercer las acciones
tenientes a hacer efectiva su responsabilidad.
c. Efectos de convenio respecto de los acreedores: Lo que se regula de
acuerdo a un criterio de funcionalidad, ordenando la paralización de las
acciones individuales promovidas por éstos en contra del patrimonio
concursado. Dicha paralización no incluye a las declarativas de los órdenes
civil o social ya en tramitación en el momento de declararse el concurso, que
continuarán hasta el estado de encontrarse firmes, ni a las de naturaleza
contencioso-administrativo o penal con trascendencia en el patrimonio del
deudor. En lo que se refiere a las acciones de ejecución de garantías reales
sobre bienes del concursado, se respeta la naturaleza propia del derecho real
sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los
derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al
mismo tiempo se procura que no se afecte el mejor desarrollo del
procedimiento concursal, lo que se logra, con la paralización temporal de las
ejecuciones, mientras se negocie un convenio o se abra la liquidación (la
paralización no opera si es que se ha anunciado la subasta). Ahora bien, el
convenio los afectará si es que se vota a su favor o se adhiere a él, y si no, se
pagarán con cargo a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía
especial23. Se extiende el tratamiento de las acciones de ejecución de
garantías reales a las de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y
a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que los
correspondientes contratos o documentos estén inscritos en los respectivos
registros, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de
pago de precio aplazado.
d. Efecto del convenio respecto de los contratos: La regla general es que
la declaración del convenio no afecta la vigencia de los contratos con
prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, no
obstante en interés del convenio y con garantía para el derecho de la
contraparte se contempla la posibilidad de la resolución o de enervar el
contrato en caso de que exista inejecución. Las materias laborales son de

23 Se puede ordenar por el juez, la venta del bien sujeto a garantía real especial, con subsistencia de
la garantía para el adquirente y con la aplicación de lo que se obtenga a la satisfacción del acreedor
privilegiado.
competencia del juez del concurso, no obstante que de acuerdo a las reglas
generales debería ser de competencia de los juzgados del orden social,
tramitándose en el concurso, a través de normas especiales de incidentes.
e. Efectos del concurso respecto de los actos realizados por el deudor en
el periodo sospechoso: Antes esta materia se regulaba a través de las
acciones de retroacción, que se sustituyen por acciones de reintegración,
basadas en actos perjudiciales para la masa activa, presumiéndose en
algunos casos el perjuicio y debiendo probarse en otros (por la
administración concursal o por los acreedores legitimados). Los terceros
adquirentes gozan de la protección de la Buena Fe.

Respecto de la importante materia de la estructura orgánica del concurso, la


misma es simplificada por la Ley N º 22/2003, ya que de hecho se eliminan una
serie de órganos, quedando sólo dos de ellos como necesarios, o sea como órganos
intervinientes en todo concurso, a saber: (a) Administración Concursal; y (b) Juez24.

Consecuencia natural de la reducción de los órganos de la quiebra, es el


aumento en las atribuciones de éstos. Así, la ley concursal configura al juez como el
órgano rector del procedimiento25. La competencia para conocer del concurso se
atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil26, estableciéndose un criterio de

24 Los otros dos órganos, a saber la Junta de Acreedores, y el Ministerio Fiscal, limitan sus
atribuciones a su constitución en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por los sistemas
de adhesiones a una propuesta anticipada, y a la calificación del concurso, cuando proceda,
respectivamente. Respecto al Ministerio Fiscal el artículo 4 de la Ley 22/2003 señala: “Cuando en
actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de
manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia
de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la
causa la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer
del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en
tramitación un procedimiento concursal” “Asimismo, instará el Ministerio Fiscal del juez que
conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de
las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de
concurso o ejercitar las acciones que les correspondan”
25 La opción legislativa de darle primacía al juez, como órgano concursal, no cuenta con el apoyo de

la unanimidad de la doctrina, ya que existen autores para quienes el procedimiento de concurso


debe desjudicializarse, ya sea conectando plazos, esto es, vencido uno, debe directamente
comenzarse el siguiente, como eliminar facultades amplias de jueces de carácter discrecional, como
la posibilidad de rechazo de un convenio, decisión que debe quedar entregada a los acreedores,
como verdaderos interesados (ANGÉL, ROJO FERNÁNDEZ-RIO .La reforma del derecho
concursal español. Publicado EN: La Reforma de la legislación concursal (Dirección Ángel Rojo).
Madrid. 2003. Página: 109)
26 Estos juzgados están basados en la profesionalización de los jueces que forman parte de dichos

Tribunales. Con todo, debe señalarse que también se contempla en la LOPJ, la especialización en la
segunda instancia. Así, el artículo 82.4 señala que: “También conocerán de los recursos que
establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los juzgados de lo
competencia territorial, basado en la ubicación del centro de los intereses
principales del deudor. No se contemplan cuestiones de competencia más allá que
las formuladas por la vía de la declinatoria, la que no tiene efectos suspensivos del
procedimiento, y aún cuando se acoja, todo lo obrado será válido. Debe indicarse
que el juez del concurso conoce de todas aquellas materias vinculadas o que
tengan trascendencia con el patrimonio del deudor, incluso aquellas de índole
diversa a las meramente patrimonial, como son las cuestiones laborales,
justificándose dicha concentración en el carácter universal del concurso27. Se
concede por la ley, una amplia discrecionalidad al juez del concurso, lo que se
expresa, por ejemplo en la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la
declaración del concurso; la ampliación de la publicidad que haya de darse a la
declaración del concurso y a otras resoluciones de interés de terceros; el
nombramiento, la separación y el régimen de funcionamiento de los
administradores concursales; la graduación de los efectos de la declaración del
concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos; la aprobación
del plan de liquidación; la graduación de la severidad del concurso respecto del
deudor, etc.

Respecto de los Juzgados de lo Mercantil, el legislador ha optado, como


regla general, por la configuración provincial de los mismos, teniendo su sede en la
capital de provincia, aunque prevé la posible creación de Juzgados de lo Mercantil
en poblaciones distintas a la capital en atención a determinadas circunstancias e
incluso la superación del límite provincial, con la posible creación de Juzgados
Mercantiles pluriprovinciales. Ahora bien, en realidad debe tenerse en cuenta que,
en la práctica, conviven distintos tipos de Juzgados Mercantiles, pudiendo
distinguirse: (a) Juzgados Mercantiles Exclusivos: Que conocen exclusivamente de
las materias de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil; (b) Juzgados
de Primera Instancia con competencia Mercantil: Conocen de toda la competencia

mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia
laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo
previsto en el art. 98 de la presente Ley Orgánica. Asimismo, la Sección o Secciones de la Audiencia
Provincial de Alicante que se especialicen al amparo de lo previsto en el párrafo anterior conocerán,
además, en segunda instancia y en forma exclusiva, de todos aquellos recursos a los que se refiere el
artículo 101 del Reglamento N º 40/94 del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de
1993, sobre la marca comunitaria y el Reglamento 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12
de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia
extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional y a estos solos efectos se denominarán
Tribunales de Marcas Comunitaria” Con la existencia de esta doble instancia se pretende evitar los
defectos de los antiguos Tribunales de Comercio, suprimidos en el año 1868, a través del Decreto de
Unificación de Fueros de 6 de diciembre de 1868, toda vez que una de las críticas hechas a los
mismos se derivaba de la no profesionalización de la segunda instancia.
27 Esta amplitud de las competencias en razón de la materia, rompe parcialmente el criterio de

profesionalización de los Juzgados en lo Mercantil, porque pueden llegar a conocer asuntos que no
se refieran a sus conocimientos técnicos.
del orden jurisdiccional civil, incluida la asignada a los Juzgados de lo Mercantil;
(c) Juzgados de Primera Instancia en instrucción con competencia Mercantil:
Además de tener atribuido el conocimiento de todos los asuntos del orden
jurisdiccional civil, tiene competencia para la instrucción de delitos y
enjuiciamiento de juicios de faltas.

Debe dejarse en claro que los Juzgados de lo Mercantil se configuran no


como una nueva jurisdicción sino como órganos especializados de la jurisdicción
civil con competencia objetiva fijada por la Ley. En el ámbito concursal los
juzgados de lo Mercantil conocen de cuantas cuestiones se susciten en materia
concursal, en términos previstos en su ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción
del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias28: (a)
Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el
patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del
Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la
acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal; (b) Las acciones sociales
que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los
contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la
suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando
estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio
colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes
de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la
aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en
cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del
proceso laboral; (c) Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido
patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado;
(d) Toda medida cautelar que afecte el patrimonio del concursado, excepto las que
se adopten en los procesos civiles que queden excluidos de su jurisdicción en la
letra a; (e) Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la
asistencia jurídica gratuita; (f) Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil
a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por
los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento29
28 Como crítica a los Juzgados en lo Mercantil, parece que se han configurado como juzgados
concursales a los que se les ha ido añadiendo determinadas competencias, sin criterio claro, con la
finalidad de alcanzar un determinado número de asuntos que justifique su constitución. Quizás se
ha seguido miméticamente el ámbito de competencias que tenía asignado por reparto la sección 15ª
de la Audiencia Provincia de Barcelona al coincidir, sustancialmente, el contenido legal con la
experiencia de dicha sección.
29 En Inglaterra la necesidad de proteger a los acreedores sociales dio origen al establecimiento de

una norma sobre responsabilidad de los administradores, actualmente ubicada en s.213 de la


Insolvency Act de 1986, en cuya virtud si durante el transcurso de un procedimiento de liquidación
concursal aparece indicios de que la sociedad ha desarrollado su actividad empresarial, bien con
En lo que se refiere a la administración concursal, se opta por un órgano
colegiado, en cuya composición se combina la profesionalidad con la presencia
representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con
privilegio general, que no esté garantizado. El nombramiento de un solo
administrador puede derivar de la naturaleza del órgano concursado (entidad
emisora de valores) o bien de la escasa importancia del concurso. En general las
decisiones deben ser adoptadas colegiadamente, salvo que el juez las atribuya
personalmente a uno de sus miembros. La delegación también debe autorizarla el
juez, en casos de complejidad. Al juez le corresponde fijar la retribución de los
administradores, teniendo como criterios la cuantía del activo y del pasivo. Son
funciones esenciales la de intervenir los actos realizados por el deudor en el
ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido
suspendido de ese ejercicio, así como la de redactar el informe de la administración
concursal al que habrán de unirse el inventario de la masa activa, la lista de
acreedores y en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas.
Se establece la responsabilidad de la administración concursal, frente a los
deudores y los acreedores, por los daños o perjuicios que ocasionen en el ejercicio
de sus funciones, la que es solidaria, si es el caso de que, se ejercen las funciones
causante del daño en forma mancomunada.

Como se indicará en el capítulo final de este trabajo, la Ley N º 22/2003 de 9


de Julio, introduce diversos mecanismos tendientes a la conservación de la
empresa, los cuales podemos resumir en los siguientes:

a. La exclusión de los actos de disposición inherentes a la continuación


de la actividad profesional o empresarial del deudor (Artículo 43.3 LC) de la
regla general que, en virtud del poderoso principio de la conservación de la
masa activa, exige autorización judicial para los actos de enajenación o
gravamen de bienes y derechos integrados en ella, hasta tanto no tenga
lugar la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación
(Artículo 43.2 LC)

anterioridad al mismo, bien una vez iniciado, con la intención de defraudar a algún acreedor o con
cualquier otro motivo fraudulento el administrador podrá solicitar al juez que imponga a dichas
personas la obligación de contribuir al patrimonio social en la cuantía que considere adecuada. No
es necesario una sucesión de actos fraudulentos para que surja la responsabilidad, ni que sean
varios los afectados, bastará con llevar a cabo una operación o un solo acto con intención de
defraudar, y la existencia de al menos un afectado, que no es preciso que sea acreedor de la
sociedad, aunque en la práctica, suele serlo. Habitualmente los sujetos responsables serán los
administradores, sin embargo, la amplitud de los términos legales (any person) permite, asimismo,
abarcar a otros sujetos, que conocedores de la intención fraudulenta de la sociedad, la asistan o se
beneficien del negocio, como por ejemplo, directivos de la empresa, socios, u otras sociedades.
b. La consideración como efecto natural de la declaración de concurso
de la continuidad (por el propio deudor, o por los administradores del
concursos, o por quien éstos designen, o por el tercero adquirente de la
empresa) de la actividad empresarial del deudor insolvente (Artículo 44.1
LC: “la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la
actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor”);
disponiéndose de modo expreso que, al menos en caso de concurso
voluntario, será el propio deudor el que continúe llevándola a cabo hasta el
momento en que se produzca el nombramiento y aceptación de la
administración concursal (Artículo 44.2 párrafo 2 LC);
c. La enervación o paralización de ejecuciones instables o ya instadas
sobre bienes afectos tanto a la actividad empresarial del empresario deudor
y necesarios para su continuidad, como a la unidad productiva de su
titularidad (Artículo 55 y 56 de la LC)
d. La obligación legal de garantizar la continuidad de la actividad
empresarial impuesta al tercero adquirente de la unidad productiva,
conforme a la proposición de enajenación autorizada por convenio (Artículo
100.2 párrafo 2 LC); y en fin, el establecimiento de la garantía de la
continuidad de la empresa, como contenido prioritario y deseable del plan
de liquidación (Artículo 148.1 de LC) y como criterio selectivo de las ofertas
de comprar de la empresa en la fase de liquidación concursal (Artículo
149.1.3, párrafo 2 LC)
e. Existencia de una regla general por la cual la propuesta de convenio
habrá de contener proposiciones de quita o espera, si bien con dos concretas
limitaciones, al no poder exceder más de la mitad del importe de cada
crédito (quita) y por un periodo no superior a cinco años desde la
aprobación judicial del convenio (espera) (artículo 100.1 párrafo 1 LC); así
como-de modo fundamental- la regla excepcional que faculta al órgano
jurisdiccional a autorizar la superación de tales límites respecto del concurso
de empresas cuya actividad pueda tener especial importancia para la
economía (Artículo 100.1 párrafo 2 LC).
f. La finalidad de conservación de la actividad profesional o
empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a
cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad (se requiere un
informe preceptivo de la administración concursal).

De acuerdo a lo que se ha indicado anteriormente, una de las zonas más


complejas en materia de concurso, es la referente a la clasificación de los créditos,
lo que se simplifica con la nueva normativa, eliminando una serie de privilegios y
preferencias a efectos del concurso, no obstante que puedan subsistir ejecuciones
singulares en razón de tercerías de mejor derecho. El principio general en esta
materia es el de igualdad de tratamiento de los acreedores, el que está limitado en
razón de excepciones, que son escasas, y que se pueden clasificar en positivas o
negativas:

a. Las excepciones positivas a la igualdad de tratamiento de los


acreedores, se concretan en los privilegios especiales o generales, en razón
de las garantías de que gocen los créditos o de la causa o naturaleza de
éstos. A los acreedores generales, en principio, sólo afectará el convenio con
su conformidad, y en el caso de la liquidación, se les pagará con prioridad
respecto de los ordinarios.
b. Las excepciones negativas son las de créditos subordinados, que son
aquellos que merecen quedar postergados tras los ordinarios, en razón de su
tardía comunicación, por pacto contractual, por su carácter de accesorios
(intereses), por su naturaleza sancionatoria (multas) o por la condición
personal de sus titulares30 (personas especialmente relacionadas con el
concursado, o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso). Sus
titulares no tienen derecho a voto en las juntas de acreedores, y en caso de
liquidación, solo pueden ser pagados una vez satisfechos íntegramente los
créditos ordinarios.

En lo que se refiere a las soluciones del concurso, ellas son dos, a saber:

a. El convenio: Que es la solución normal del concurso, que la ley


fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de
los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el
que la autonomía de la voluntad de las partes goza de gran amplitud. Entre
estas medidas para facilitar el concurso se encuentra la admisión de la
propuesta anticipada del convenio31 que el deudor puede presentar con la

30 Esta subordinación no alcanza solamente a las personas con relaciones de parentesco con el
concursado, sino que también en el caso de las personas jurídicas, se extiende a los socios con
responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el capital social, así
como a los administradores de derecho o de hecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo
grupo.
31 La Ley concursal en sus artículos 104 a 110 inclusive, ha recogido una de las grandes novedades

del texto legal: la propuesta anticipada de convenio, regulando un procedimiento simplificado de


concurso, como único medio de abreviar la duración del concurso normal (que puede durar un
año). Por lo tanto, lo que se trata con esta medida es de dotar de mayor celeridad al procedimiento
concursal. La propuesta anticipada de convenio introducida por la Ley concursal es una pieza
esencial para la lograr la tan deseada rapidez del procedimiento concursal. Nos encontramos, pues,
no con un convenio, sino que con una pluralidad de convenios: el ordinario y el anticipado. Éste
último se encuadra dentro de la fase de convenio, y si llega a buen fin, no se entra en la de convenio
con aprobación éste último por la Junta de Acreedores ni, por supuesto, en la de liquidación, fase en
la que, viendo la vehemencia de la Exposición de motivos en defensa del convenio se ha calificado
de heroica. Desde luego la posibilidad del deudor concursado de presentar una propuesta
anticipada de convenio previamente a la formación del inventario o de la lista de acreedores, tiene
propia solicitud de concurso voluntario o incluso, cuando se trate de
concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de
créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el
porcentaje legal32. La regulación de esta propuesta anticipada, permite,
incluso, la aprobación judicial del convenio, durante la fase común del
concurso, con una gran economía de tiempo. En otro caso, si no se aprueba
una propuesta anticipada y el concursado no opta por la liquidación de su
patrimonio, la fase de convenio se abre una vez concluso el trámite de
impugnación del inventario y de la lista de acreedores. La flexibilidad de las
propuesta de convenio se demuestra en dos aspectos: (a) En primer lugar, la
propuesta anticipada que no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para
su aprobación podrá ser mantenida en junta de acreedores; y (b) en segundo
lugar, es flexible en la propuesta de convenio, que podrá consistir en
proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no
podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las
segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio
de los supuestos de concurso de empresas con especial trascendencia para la
economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando
así se autorice por el juez. Se admiten asimismo propuestas alternativas,
como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o
cuotas sociales, o en créditos participativos33. La aprobación del convenio se
reduce de la mayoría absoluta a la relativa del pasivo ordinario. Con todo se
requiere aprobación judicial (contemplando incluso la posibilidad de

como requisito esencial que el concursado no haya presentado la liquidación y, además, que no esté
incurso en alguna de las prohibiciones del artículo 105. En suma, debe tener la propuesta anticipada
de convenio la finalidad de agilizar el procedimiento de modo notable. Respecto de su naturaleza
jurídica no hay discrepancia en considerar al tradicional negocio jurídico como base de la misma
con algunas peculiaridades, como contar con las adhesiones de los acreedores (así la oferta y
aceptación contractual descansan en las adhesiones de los acreedores a la propuesta conformando
el carácter negocial de la misma. Es además un negocio jurídico, en donde la autonomía de la
voluntad se amplía para regular el convenio anticipado (FERNANDEZ RUIZ, JOSE LUIS. La
propuesta anticipada de convenio en la ley concursal. En: Revista de Derecho Mercantil. Nº 251, del
año 2004. Página: 200-2001)
32 Se ha planteado como crítica a este sistema de convenio anticipado, el hecho de que sí

efectivamente se busca la prevención de situaciones de insolvencia, ello debe lograrse a través de la


información oportuna y fiable sobre la situación patrimonial del deudor. Así la mejor prevención de
la insolvencia es la prevención por la información. Una propuesta al respecto es dar publicidad al
sistema contenido en la Central de Información de Riesgos del Banco de España, a todos aquellos
que acrediten un interés legítimo en el acceso a la información (ANGÉL, ROJO FERNÁNDEZ-RIO
.La reforma del derecho concursal español. Publicado EN: La Reforma de la legislación concursal
(Dirección Ángel Rojo). Madrid. 2003. Página:115)
33 Lo que no permite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para el pago

del crédito u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se
convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar eso, es que la
propuesta de convenio debe ir acompañada de plan de pagos.
rechazo de oficio del convenio). Por último, la aprobación del convenio no
produce la conclusión del concurso, que sólo se alcanza con su
cumplimiento.
b. La liquidación: Que es concebida como alternativa al convenio.
Ahora bien, la liquidación se hace necesaria, cuando el deudor y en vigencia
de un convenio, conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos
prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.
En tal caso, el deudor debe solicitar la liquidación. En cambio, cuando existe
apertura de oficio o a solicitud de un acreedor, la liquidación es siempre una
solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o cuando se frustra el
convenio, pasándose en forma rápida y simple a la fase de liquidación, lo
que importa una unidad de procedimiento que no se condice con la
diversidad de alternativas que contemplaba la antigua legislación. Los
efectos de la liquidación son más severos que del convenio, así el
concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de
sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido
por la administración concursal. Si es persona natural perderá derecho a
alimentos con cargo a la masa y en el caso de ser persona jurídica, se
declarará su disolución. Se produce, también, el vencimiento anticipado de
los créditos aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en
otras prestaciones. La liquidación puede estar sujeta a un plan de
liquidación, que debe preparar la administración concursal, que es
aprobado por el juez, y que puede ser objeto de observaciones o propuestas
por el deudor y los acreedores. Sólo si no existe dicho plan, se aplican las
normas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa, que
permiten la enajenación como un todo, salvo que sea más convenientes a los
intereses del concurso, la división aislada de los elementos componentes del
activo. Se establece un plazo legal máximo para las operaciones
liquidatorias, que es un plazo de un año, que de no cumplirse importa la
separación de las funciones de los administradores y la pérdida de su
retribución.

Uno de los cambios más profundos de la Ley N º 22/2003 se refiere a la


calificación del concurso, limitando la ley la formación de la sección de calificación
a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la
quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores
y la apertura de la liquidación. En estos supuestos, el concurso se calificará como
fortuito o como culpable, reservándose ésta última calificación a aquellos casos en
los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado
dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o
liquidadores. La ley formula el criterio general de calificación del concurso como
culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso,
determinan esa calificación, por su propia naturaleza, y otra de supuestos que,
salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir
incumplimientos de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. Debe
indicarse que los efectos del concurso se limitan a la esfera civil, sin trascender a la
penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las
conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta
separación de ilícitos penales en esta materia.

Se introduce en la Ley N º 22/2003, una regulación de los concursos con


elementos extranjeros, lo que se impuso por la apertura de los mercados y por la
globalización. Al efecto la Ley Concursal contempla normas de Derecho
Internacional Privado, que siguen el modelo del Reglamento de la Comunidad
Europea N º 1346/2000, sobre procedimiento de insolvencia34, como asimismo la
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre insolvencia transfronteriza. Al
respecto debe indicarse que la competencia internacional para la declaración y
tramitación del concurso se basa en el lugar de situación del centro de los intereses
principales del deudor.

La ley contempla diversas causales de conclusión el concurso, las que son,


también, de naturaleza diversa, a saber:

a. Apertura no ajustada a Derecho (por medio de la revocación de la


declaración del concurso)
b. El procedimiento alcanza su finalidad, ya sea a través del
cumplimiento del convenio o por medio de la integra satisfacción de los
acreedores.
c. Ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el
procedimiento, vía desistimiento o renuncia de la totalidad de los
acreedores, o por medio de una transacción del deudor con la totalidad de
aquellos (en ambos supuestos se requiere homologación judicial posterior)
d. Existe un caso de conclusión del convenio por inexistencia de bienes
del concursado o de las personas responsables de sus deudas, que importa
la posibilidad de que los acreedores se hagan pago de sus acreencias con los
bienes que el deudor adquiera en el futuro, como asimismo, se contempla la
posibilidad de la reapertura del concurso.

En lo que se refiere a las disposiciones derogatorias, ellas se extienden a


múltiples normas del ordenamiento jurídico. Respecto del derecho transitorio, se
respetó el principio de irretroactividad de la ley, con excepciones derivadas de la

34 Facilitando, con ello, la aplicación de dichos textos en el ámbito intracomunitario.


aplicación de las nuevas normas a los procedimientos en trámite, en lo que se
refiere a las normas sobre conclusión del concurso, y además, la de permitir la
aplicación de la nueva normativa a los procedimientos indicados, en lo referente a
la flexibilidad de la propuesta de convenio y de adhesión al mismo.

Por último, los juzgados de primera instancia, mantienen su competencia


hasta la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil.

IV. Análisis de Política Legislativa respecto de la Ley N º 22/2008, de 9 de julio.

Desde un punto de vista de política legislativa, existen diversos modelos


normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales. Dichos modelos dicen
relación con las finalidades del concurso, por lo que indudablemente se encuentran
vinculadas con concepciones ideológicas. Ahora bien, dichos modelos son en
términos generales, los siguientes:

a. Modelo liquidatorio o solutorio: Que se inspira en una finalidad


liberal o de mercado del Derecho concursal, según la cual, el concurso debe
cumplir un propósito vinculado con la sola liquidación del activo a favor de
los acreedores del deudor concursado. La realización del activo del deudor
concursado, es lo que posibilita la mejor protección a los acreedores, ya que
es el propio sistema de economía de mercado el que determina la necesidad
de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean
rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a la
insolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresión
jurídico-liquidatoria del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias
de los acreedores. De esta manera, cualquier intento por pretender la
conservación de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del
problema, ya que de esa forma se posibilitaría la subsistencia de recursos
económicos en manos de empresas ineficientes35. Frente a las críticas
planteadas a este modelo, en cuanto a la pérdida de valor de los activos en
el proceso de liquidación, se responde desde un punto de vista económico, y
a fin de justificar esta postura, que la conservación de empresas ineficientes,
llega ser más costoso para la economía que una inadecuada liquidación de
activos, que signifique subvalorarlos, considerando que la insolvencia
crónica o bien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa
arrastra a la misma situación a otras empresas relacionadas por vínculos de

35Así en el Informe sobre Anteproyecto de Ley Concursal del Consejo General del Poder Judicial,
de 10 de Octubre de 2001, se dejó constancia que: “La conservación de la empresa a costa de los
acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar un efecto reflejo en las economías de esos
acreedores, muchos de los cuales entran en situación de auténtica insolvencia como consecuencia
de la falta de cobro de los créditos de que son titulares frente al deudor común”
crédito. Es así, como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el
proceso de asignación, es mejor que su utilización en empresas que han
dejado de ser competitivas, que se transforman en verdaderos obstáculos
para la máxima utilización de la riqueza.
b. Modelo concordatario de concurso: Que se vincula en una concepción
social del Derecho concursal36, nacida en la búsqueda de soluciones
alternativas superadoras de los postulados liberales. Esta concepción, señala
que producida la falencia de un deudor además de los intereses de los
acreedores existen otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad
social y política, a efectos de ser resguardados (consumidores, usuarios,
trabajadores, etc)37. Se pretende que el concurso concluya en arreglos de
convenio entre el concursado y los acreedores, en el que la satisfacción de
éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la continuidad de
su actividad.
c. Modelo Híbrido: Que se sustenta en parte en una concepción liberal y
en parte en una concepción social del Derecho Concursal. Toda vez que
considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, se
posibilita la conservación de las empresas, sólo en caso que ellas resulten
viables, esto es, sólo se permite que se obtenga la continuidad de las
empresas que sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos
aprobado en el convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos
productivos operarán cuando, estemos en presencia de una empresa que
esté en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la
situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al
convenio. El análisis económico no está puesto, nuevamente, en una
ineficiente asignación de recursos productivos derivados de una liquidación
de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económica en su
conjunto, en cuanto posibilitar una superación de la situación de crisis
actual38. La nueva administración tendería a revertir el proceso de
desvaluación de activos que produjo una ineficiente administración
anterior.

36 Que en el caso español tiene fundamentos constitucionales en el principio del Estado social,
contemplado en el artículo 1 de la Constitución Española de 1978.
37 Se basa en que los proveedores de recursos de una empresa inserta en una economía de mercado,

no son sólo los acreedores, sino que existen recursos no financieros que provienen del ámbito
laboral, de los consumidores, y de la economía en general (así se ha dicho que: “El Estado en su
doble condición de acreedor y de representante del Bienestar social viene mejor pagado,
regenerando la empresa como fuente de riqueza futura, que repartiendo los despojos que salen del
martillo de la subasta judicial” ARROYO MARTINEZ. Disciplina de procesos concursales. En:
Estudios Homenaje a Girón Tena. Madrid. 1991. Pág: 125).
38 En otras palabras, la sola constatación de que la liquidación de activos conduciría a una

ineficiente asignación de activos particulares de una empresa que se desintegra, no justifica de por
sí, la conservación de la empresa misma, si ella no es viable económicamente hacia el futuro.
La pregunta es entonces, cuál de los modelos indicados sigue la reforma
introducida por la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos. Creemos, que el
modelo seguido es el tercero39, ya que no obstante que no se diga expresamente, y
que sí se indique, por el contrario, que la ley concursal considera que la finalidad
primordial es la de: “satisfacción de los acreedores”, ello no impide que dicha
satisfacción no pueda conseguirse a través de vías instrumentales distintas: De un
lado, la liquidación, contemplada como procedimiento y solución extraordinaria40,
y de otro lado, el convenio, que se contempla como la vía ordinaria, para obtener la
satisfacción de los acreedores41, el que puede tener, a su vez, la posibilidad de la
continuidad de la empresa, no solo en manos del titular concursado42, sino que
también en manos de un tercero, por medio de la venta de la empresa, quedando el
adquirente obligado a continuar la actividad empresarial y a satisfacer a los
acreedores del concursado cedente43. Asimismo, la paralización temporal de las
ejecuciones iniciadas respecto de aquellos acreedores con garantías reales, se
justifica como un tratamiento justo a todos los intereses vinculados en el concurso,
toda vez que prima un mejor desarrollo del mismo, más que la pura intención
ejecutiva de los acreedores con privilegios reales positivos especiales. Ya se ha
indicado más arriba, las distintas formas de conservación de empresas que
contempla la ley de concursos, por lo que me remito a lo ya indicado.

39 En este mismo sentido: FONT GALÁN, JUAN IGNACIO; MIRANDA SERRANO, LUIS;
PAGADOR LÓPEZ, JAVIER, y VELA TORRES, PEDRO JOSÉ. Viabilidad Antitrust de las
soluciones concursales de conservación de la empresa. Publicado EN: Revista de Derecho Mercantil
N º 252. Madrid. 2004. Páginas: 470-477.
40 Muchas veces incluso derechamente subsidiaria, ya que existirá ante el fracaso del concurso.
41 Así en la Exposición de Motivos, aparece: “El convenio es la solución normal del concurso que la

ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a
través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las
partes goza de gran amplitud”
42 A través de la previa elaboración y aprobación del correspondiente plan de viabilidad (Artículo

100.4 de la LC)
43 Así el artículo 100.2 de la LC: “También podrá incluirse en la propuesta de convenio

proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su
actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una
persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por
el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades
productivas a las que afecte y del pago de los créditos a los acreedores, en los términos expresados
en la propuesta de convenio”
SEGUNDA PARTE

FORTALEZAS DE LOS SISTEMAS CONCURSALES DE DERECHO


COMPARADO

EL MODELO CONCURSAL ESPAÑOL

I. Breve panorama del procedimiento concursal español (ordinario y abreviado).


Aspectos procesales.

1.- El procedimiento concursal ordinario

Superada la concepción dualista del Derecho Concursal para el tratamiento


de la insolvencia de los comerciantes y de los no comerciantes, la unidad legal ha
llevado a la fusión de los diferentes procedimientos, preventivos o de liquidación,
anteriormente existentes. Sin embargo, esa opción legislativa de unidad de
procedimiento, estableciendo un único concurso, no implica una uniformidad en el
tratamiento que prescinda de la relevancia de los patrimonios afectados.

La Ley Concursal 22/2003 ha establecido dos causes para la tramitación del


concurso, entendiendo las diferentes circunstancias de cada supuesto: uno de ellos,
calificando de “ordinario”, aplicable con carácter general a todos los casos de
situación de crisis económica y financiera; y otro, denominado abreviado,
destinado a esos supuestos que pueden considerarse de menor complejidad, en
función de la más reducida entidad patrimonial. El criterio distintivo se centra,
pues, en la cuantía del pasivo, en su estimación inicial, además de otras
consideraciones cuando se trate de deudor persona jurídica.

El problema en la práctica puede presentar la determinación de ese pasivo


según los diferentes momentos, ha hecho necesario la posibilidad de admitir la
conversión de un procedimiento ordinario en un procedimiento abreviado y
viceversa; permitiéndose en la Ley ese cambio procedimental de una manera
ciertamente flexible. Cambio de procedimiento que tanto puede realizarse de oficio
o a instancia de parte, cuando se considere que concurren o no los requisitos
exigidos para aplicar ese procedimiento especialmente simplificado.
En los casos de concurso voluntario, será más fácil determinar desde un
principio si procede seguir procedimiento abreviado, o si ha de conducirse
conforme a las normas del concurso ordinario, pues el deudor ha de acompañar a
la solicitud una serie de documentos, de presentación obligatoria, que permiten
orientar la decisión procedimental. Ello, sin perjuicio de que, comprobada la
exactitud de ese pasivo, se produzca la ulterior conversión procedimental. En caso
de duda, y hasta tanto no se a acrediten los requisitos exigidos, habrá de seguirse
el procedimiento ordinario, pues es el causa común establecido.

La Ley permite ese cambio de procedimiento, pero sin determinar


claramente quién puede solicitarlo, y si el juez debe dar audiencia a las demás
partes antes de acordarlo. En cuanto a los sujetos legitimados, entendemos que son
tanto el deudor como los acreedores personados y la propia administración
concursal. En cuanto a la necesidad de previa audiencia a las demás partes antes
de ordenar la co-versión del procedimiento, consideramos que resulta obligada,
dándoles la posibilidad alegación, como requisito implícito que obedece a la
necesidad de que el juez pueda realizar un íntegro juicio valorativo antes de dictar
la resolución, que deberá adoptar la forma de auto.

2.- Estructura del procedimiento ordinario

El proceso concursa, en cuanto instrumento de tutela para la solución a un


situación de insolvencia de una persona, física o jurídica, que tiene una pluralidad
de acreedores, conlleva una actividad jurisdiccional compleja, aunque enmarcado
en una concepción unitaria. Comprende tanto una labor de enjuiciamiento, al
declarar o denegar la declaración de concurso, como una posterior actividad para
lograr la efectividad de esa declaración de concurso. El concurso no se ajusta, pues,
a la tramitación clásica de los procesos civiles: demanda, contestación, prueba, y
sentencia; aino que presenta una estructura más compleja, dentro de una
consideración unitaria.

Como señala la Exposición de motivos, la unidad del procedimiento se


refleja en su propia estructura, “articulada, en principio, en una fase común que
puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se abre con
la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la
administración concursal y trascurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las
formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se
alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de
la determinación de las masas activa y pasiva del concurso. Formada la masa
activa y pasiva del concurso, y trascurrido el plazo de impugnaciones contra el
inventario y la lista de acreedores, o resultas las que se hubiesen presentado (es
decir, concluida esa fase común), el concurso se orienta hacia la fase de convenio o
de liquidación. El juez debe dictar un auto acordando la apertura de la fase de
convenio o liquidación (arts. 111.1 y 142.1 Ley 22/2003). Además, es posible que el
deudor haya presentado una propuesta anticipada de convenio, a la que pueden
adherirse los acreedores, y que de ser aprobado por el juez pondrá fin a la fase
común del concurso, sin apertura de la fase de convenio (art. 109.1 Ley 22/2003)

El planteamiento estructural que la Ley realiza del proceso concursal, tanto


ordinario como abreviado, es ciertamente simplista. Se imagina de manera que
pueda desarrollarse en dos partes distinguibles: una primera etapa, de carácter
necesario, a la que se denomina fase común; y otra posterior, que se concibe entre
dos alternativas, denominada fase de convenio y fase de liquidación. Sin embargo,
es posible una propuesta anticipada de convenio que sea admitida y aprobada (art.
109.2 Ley 22/2003); o que se sucedan las tres fases, si fracasa la fase de convenio
abierta, procediendo la apertura de la liquidación.

Pero, además de esa división en fases, la complejidad del proceso concursal,


en el que se entremezclan una diversidad de cuestiones, lleva a una segmentación
en secciones, que permite la ordenación documental de la tramitación. La Ley
establece que el procedimiento se dividirá en seis secciones, ordenándose las
actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas sean necesarias o convenientes
(art. 183 Ley 22/2003); división que guarda cierta semejanza con lo que prevenía el
art. 1.321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, respecto de las quiebras.

De esas seis secciones, cinco se conciben como necesarias, (1° a 5°) y una
como contingente, la se calificación (6°). Estas diversas secciones abarcan o
incluyen el siguiente contenido:
• Sección 1°. La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de
concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a
la conclusión y, en su cas, a la reapertura de concurso (art. 183.1 Ley
22/2003).
• Sección 2°. Comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del
concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales,
a la determinación de sus facultades y a la rendición e cuentas y, en su caso,
a la responsabilidad de los administradores concursales (art. 183.2 Ley
22/2003).
• Sección 3°. Comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a
la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones reintegración y la
reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa
activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa (art. 183.3 Ley
22/2003).
• Sección 4°. Comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a
la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. En
esta sección se incluirán también, en piezas separadas los juicios
declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso y las
ejecuciones que se inserten o reanuden contra el concursado (art. 183.4 Ley
22/2003).
• Sección 5°. Comprenderá lo relativo al convenio o, en su caso, a la
liquidación (art. 183.6 Ley 22/2003).
• Sección 6°. Comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus
efectos (art. 183.6 Ley 22/2003).

Pero estas secciones no se ordenan en una sucesión temporal, de manera


que al final de una suponga el comienzo de otra, sino que constituyen un conjunto
de actuaciones que pueden coexistir temporalmente en su sustanciación.

De forma esquemática, el procedimiento podría sintetizarse en el siguiente


desarrollo.

a) Iniciación del procedimiento. Solicitud de declaración del concurso

La solicitud de declaración del concurso constituye un acto procesal de


postulación por el que se inicia el procedimiento, dirigido a conseguir la
declaración judicial del concurso. El concurso no puede ser declarado de oficio, y
precisa de la solicitud de persona legitimada. Esa legitimación la ostenta tanto el
deudor como los acreedores, además de otras personas distintas del deudor a que
hace referencia el artículo 3 de la Ley 22/2003.

Los artículos 13 a 20 regulan la provisión sobre la solicitud, estableciéndose


una distinta tramitación para esas solicitudes, según que se hayan formulado por
el propio deudor (concurso voluntario), o por los acreedores u otros sujetos
legitimados (concurso necesario).

Para el caso de concurso voluntario, la Ley prevé una tramitación sin


contradicción previa, contrariamente a lo previsto para el concurso necesario.
Presentada la solicitud por e propio deudor, que deberá justificar su
endeudamiento y su estado de insolvencia, actual o inminente, si el juez considera
completa la documentación presentada resolverá sobre la declaración de concurso,
declarándolo si de la documentación aportada se acredita la insolvencia alegada
por el deudor. Contra el auto que desestime la solicitud sólo cabe recurso de
reposición (art. 14.3 Ley 22/2003).

En el caso de concurso necesario, la solicitud si va a tramitarse de manera


contradictoria. El juez resolverá sobre la admisión a trámite de la solicitud, y si
resulta admitida dará traslado al deudor emplazándole para que pueda
comparecer y oponerse. Oposición que deberá formular por escrito en los cinco
días siguientes al emplazamiento. Si el deudor formulare oposición se citará a las
partes a una vista, y practicar las pruebas pertinentes, el juez dictará auto
declarando el concurso o desestimando la solicitud44. Contra el pronunciamiento
del auto sobre la estimación o desestimación del concurso cabe la apelación, que no
tendrá efectos suspensivos, salvo, que excepcionalmente, el juez acuerde lo
contrario.

El artículo 17 de la Ley 22/2003 prevé que, a petición del legitimado para


instar el concurso necesario, el juez acuerde mediadas cautelares que considere
necesarias para el aseguramiento de la integridad del patrimonio del deudor,
conforme a los previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000.

Declarado el concurso a solicitud del deudor, o admitida a trámite la


solicitud de la declaración de concurso presentada por cualquier otro legitimado,
el juez deberá ordenar la formación de la sección primera, que encabezará con la
solicitud (art. 16 Ley 22/2003), y que ella se contendrá todo lo relativo a la
declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase
común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

b) Declaración del concurso

Si el juez estima que concurren los presupuestos para la declaración de


concurso, dictará auto declarando el concurso del deudor. Este auto es, como ha
quedado señalado, una resolución de carácter constitutivo, en cuanto crea una
nueva situación jurídica.

Declarado el concurso, la Ley dispone una serie de efectos inmediatos que se


regulan en los Títulos III de la Ley, y que atañen tanto al propio deudor, como a los
acreedores, a los contratos suscritos por aquél, así como a determinados actos
realizados con anterioridad a esa declaración que resulten perjudiciales para la
masa activa.

c) Fase común del concurso

Conforme establece el artículo 21.2 de la Ley 22/2003, el auto de declaración


del concurso abrirá la fase de común de tramitación del concurso, que comprende
las secciones 2°, 3° y 4° del concurso.

44 PEITIADO MARISCAL, PILAR, Declaración de concurso, Tecnos, Madrid, 2005, págs. 175 a 196.
En esta fase, la administración concursal lleva a cabo sus principales
cometidos, presentando el informe que contiene la situación patrimonial del
deudor y los datos y circunstancias que puedan ser relevantes para la ulterior
tramitación del concurso. Se realiza también la formación de la masa activa y
pasiva del concurso, formándose el inventario de los bienes y derechos del deudor
integrados en la masa activa; y el reconocimiento y clasificación de los créditos
contra el deudor común. La simplificación de la configuración orgánica del
concurso ha hecho que se atribuya a la administración concursal (órgano necesario
en el procedimiento) amplias e importantes competencias, como se señala en la
Exposición de motivos, y es en esta fase donde se permiten obtener las más exacta
información sobre la situación patrimonial del deudor, y que va se servir de base
para la posterior solución del concurso a través del convenio o de la liquidación.

Una vez realizado el inventario y la lista de acreedores, la ley permite que


puedan presentarse impugnaciones por los sujetos que se consideren perjudicados.
Presentado el informe de la administración concursal, y trascurrido el plazo de
impugnaciones o resultas las formuladas contra el inventario o contra la lista de
acreedores, se pone fin a la fase común. El juez, dentro de los quince días
siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de
acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado,
a la fecha en que se pongan de manifiesto en la Secretaria del Juzgado los textos
definitivos de aquellos documentos, dictará auto poniendo fin a la fase común del
concurso, abriendo la fase de convenio o de liquidación (arts. 111.1 y 142.2 Ley
22/2003).

Pero además, durante esta fase común, la Ley prevé la posibilidad de que el
deudor no haya solicitado la liquidación presente una propuesta anticipada de
convenio, con la finalidad de facilitar esta solución del concurso. Conforme a lo
dispuesto en el apartado 1 del artículo 109 de la Ley, si la propuesta anticipada
reúne los requisitos establecidos, y si se constata que las adhesiones presentadas
alcanzan la mayoría legalmente exigida, el juez, proclamará el resultado. Si la
mayoría resultase obtenida, el juez, trascurrido el plazo establecido para formular
oposición sin que ésta se haya verificado (art. 128.1 Ley 22/2003), o bien si no ha
prosperado la que eventualmente se interpuesto, dictará sentencia aprobatoria del
convenio. Sentencia que según la Ley pondrá fin a la fase común del concurso y,
sin apertura de la fase de convenio, declarará aprobado éste con los efectos
establecidos en los artículos 133 a 136 de la Ley Concursal (art. 109.1 Ley 22/2003).

d) Solución del concurso. Fases de convenio y liquidación


La Ley prevé como soluciones del concurso el convenio y la liquidación,
para cuya respectiva tramitación articula unas específicas fases en el
procedimiento.

d.1) Fase de convenio


El convenio es considerado por el legislador la solución normal del
concurso, y la Ley fomenta una serie de medidas encaminadas a alcanzar la
satisfacción de los acreedores mediante ese acuerdo.
Finalizada la fase común, si no se ha aprobado una propuesta anticipada de
convenio, y el concurso no opta por la liquidación, se abre la fase de
convenio, ordenándose la formación de la Sección 5° (art. 111.1. Ley
22/2003). El juez dictará un auto en que se acuerda la finalización de la fase
común, la apertura de la fase de convenio, la formación de la sección 5° y la
convocatoria de la junta de acreedores.
Tanto el deudor como los acreedores podrían presentar propuestas de
convenio, cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 113
de la Ley 22/2003, y el contenido de esas propuestas podrán consistir en
ofrecimientos de quita, de espera, o de ambas proposiciones. El juez
admitirá a trámite las propuestas de convenio si cumplen los requisitos de
tiempo y forma y contenido establecidos en la Ley, dando traslado a la
administración concursal para que emita escrito de evaluación sobre su
contenido.
La aceptación de las propuestas de convenio se realizará en la junta de
acreedores, órgano no necesario del procedimiento, pues solamente se
constituirá en esta fase de convenio cuando no se haya aprobado por el
sistema de adhesiones escritas anticipadas.
El convenio precisa de la aprobación judicial, permitiendo la Ley que la
administración concursal o los acreedores no asistentes a la junta, los
privados ilegítimamente del voto, o los que hubieran votado en contra de la
propuesta aceptada puedan oponerse a su aprobación. Además, se otorga al
juez un control de legalidad del convenio, permitiendo el rechazo ex officio
del aceptado por la junta.
El convenio es ineficaz por sí solo, pues necesita de la aprobación judicial.
La plena eficacia la adquiere desde la fecha de la sentencia de su aprobación,
cesando entonces en su cargo los administradores concursales, que deberán
rendir cuentas de su actuación al juez del concurso. La aprobación del
convenio supone también el cese de los efectos de la declaración de
concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el
propio convenio (art. 133.2 Ley 22/2003).
d.2) Fase de liquidación
La liquidación se presenta como alternativa al convenio, pero en la Ley
como una solución singular o subsidiaria. La fase de liquidación puede
abrirse a instancia del propio deudor, a solicitud de los acreedores, o
acordarse de oficio. El deudor puede pedir voluntariamente la liquidación
como una operación alternativa a la del convenio (arts. 6.4 y 142.1.1° Ley
22/2003), pero además, la Ley le impone la obligación de solicitarla durante
la vigencia del convenio cuando conozca la imposibilidad de cumplir los
pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su
aprobación (art. 142.3 Ley 22/2003)
La fase de liquidación también puede abrirse por la solicitud de los
acreedores, cuando acrediten la existencia de alguno de los hechos que
pueden fundamentar una declaración de concurso. Aun cuando la redacción
del artículo 142.4 de la Ley 22/2003 no es ciertamente muy clara, lo que
parece querer señalar no son los supuestos de efectivo incumplimiento del
convenio, sino la situación de que, vigente el convenio, exista un riesgo de
insolvencia que comprometa tal cumplimiento, resultado conveniente
proceder a la liquidación como solución más satisfactoria para los
acreedores.
La ley prevé, además, la apertura de oficio de la fase de liquidación en los
casos establecidos en el artículo 143 de la Ley Concursal. Si no se hubiese
presentado ninguna propuesta de convenio, o no se hubiese admitido
ninguna de las propuestas, el juez, de oficio, acordará la apertura de la fase
de liquidación (art. 114.3 y 143.1 Ley 22/2003). Lo mismo sucederá cuando
el juez rechace el convenio aceptado por la Junta sin que proceda acordar
nueva convocatoria, cuando se hubiese declarado la nulidad del convenio
acordado, o cuando se hubiese declarado el incumplimiento del convenio
(art. 143.1 Ley 22/2003). La liquidación es aquí una solución subsidiaria, por
falta de una propuesta válida de convenio, o porque resulte frustrado lo
convenido.
La apertura de la liquidación produce una serie de efectos sobre el
concursado y sobre los créditos concursales (145 y 146 Ley 22/2003), y la
administración concursal vuelve a cumplir una importante función. Para
ello, si los administradores hubieren cesado, el juez los repondrá en el
ejercicio de sus cargos o nombrará a otros (art. 145 Ley 22/2003).
Los administradores presentarán al juez un plan de liquidación, al que el
deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o
propuestas de modificación. El juez deberá pronunciarse sobre el plan
presentado, aprobando el plan en los términos propuestos, introduciendo
modificaciones en función de las observaciones o modificaciones
propuestas, o acordar la liquidación conforme a las reglas legales
supletorias.
Si el plan resulta aprobado, habrán de atenerse a él las operaciones de
liquidación de la masa activa. Si el juez no aprobare el plan de liquidación,
las operaciones de liquidación se ajustarán al régimen legal supletorio
previsto en la Ley Concursal, que, como regla general, se remite a las
disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 para el
procedimiento de apremio.
Finalmente, se realzará el pago a los acreedores conforme a lo establecido en
los artículos 154 a 162 de la Ley Concursal, considerando la específica
naturaleza del crédito.

e) Conclusión y reapertura del concurso

e.1) Conclusión del concurso


Dejando aparte los supuestos que podríamos considerar de terminación
anormal del concurso, como la revocación del auto de declaración de
concurso, la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la
totalidad de los acreedores reconocidos, o cuando se compruebe la
inexistencia de bienes y derechos del concursado con los que satisfacer a los
acreedores, el orden procedimental lógico lleva a la terminación del
concurso cuando se declare el cumplimiento del convenio, o los acreedores
vean satisfechos sus créditos con lo obtenido de la liquidación.
El artículo 176 de la Ley 22/2003 regula de una manera conjunta los
diferentes supuestos de conclusión del concurso, aunque
procedimentalmente presentan un distinto tratamiento. Los dos primeros
supuestos no precisan de tramitación alguna, y no precisan de un auto
específico de conclusión. En los demás supuestos, la conclusión requiere de
un previo informe de la administración concursal, con audiencia de las
partes personadas. Si no existiera oposición, la conclusión se acordará
mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno (art. 177.1 Ley
22/2003). Sin embargo, si existiera oposición ésta se decidirá por los trámites
del incidente concursal (art. 176.5 Ley 22/2003), resolviéndose mediante
sentencia contra la que caben los recursos previstos en la Ley para las
sentencias dictadas en los incidentes concursales.45
e.2) Reapertura del concurso
La Ley prevé en el artículo 176 la posibilidad de reapertura del concurso,
limitada al supuesto de conclusión por la inexistencia de bienes y derechos
del concursado, distinguiendo entre la reapertura del concurso del deudor
persona natural o jurídica.
En el primer caso, la declaración de concurso dentro de los cinco años
siguientes a la conclusión del anterior tendrá la consideración de reapertura
del concurso, señalando la Ley que el juez competente acordará la

45La falta de uniformidad a sido criticada en la doctrina por: MARTÍN DIZ, FERNANDO, “Proceso
concursal: presupuestos y partes. Los juzgados de lo Mercantil”, Estudios sobre la nueva Ley
Concursal, Madrid, 2006, págs. 61 y 62.
incorporación a procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.
Ello hace pensar que la reapertura se contempla más como un nuevo
concurso que como una verdadera reapertura, pues el conocimiento del
mismo parece que puede recaer en juez distinto del que conoció el anterior
concurso.
En el supuesto de reapertura del concurso del deudor persona jurídica, la
Ley sí atribuye expresamente la competencia para declarar la reapertura al
mismo juzgado que conoció del concurso concluido, debiendo tramitarse en
el mismo procedimiento, pero limitándose a la fase de liquidación de los
bienes y derechos aparecidos con posterioridad.
En caso de reapertura, la Lay prevé la actualización por la administración
concursal de la lista de acreedores y del inventario. En ese nuevo inventario,
se suprimirán de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del
patrimonio del deudor, se corregirá la valoración de los subsistentes, y se
incorporarán y valorarán los que hubiesen aparecido con posterioridad.
Respecto de la lista de acreedores, se incorporarán los acreedores
posteriores, y se indicará la cuantía actual y demás modificaciones
acaecidas en los créditos subsistentes (art. 180 Ley 22/2003).

3.- Especialidades procesales

El Título VIII de la Ley Concursal incluye una serie de normas procesales


generales a tener en cuenta en la tramitación del procedimiento concursal.

En primer lugar, se establece la división del procedimiento en las secciones


ya señaladas, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas
separadas sean necesarias o convenientes. El legislador ha seguido aquí una
ordenación similar a lo previsto en la regulación anterior para los procedimientos
de concurso de acreedores y quiebra. El contenido de cada una de estas secciones
está prefijado en la Ley, y se dispone el momento y la forma en que debe
procederse a la formación de cada una de las piezas separadas.

Respecto a la representación y defensa procesal, la Ley establece que en


todas las secciones serán reconocidas como partes, si necesidad de comparecencia
en forma, el deudor y los administradores concursales, lo que supone atribuirles
una condición de parte necesaria en el procedimiento. Los administradores
concursales cuando intervengan en recursos o incidentes deberán hacerlo asistidos
de Letrado, asumiendo la dirección técnica, como regla general, el letrado miembro
de la administración concursal. El deudor actuará siempre representado por
Procurador y asistido de Letrado.
Respecto al examen de las actuaciones, el artículo 185 establece el derecho
que tienen los acreedores no comparecidos en forma a solicitar del Juzgado el
examen de aquellos documentos e informes que consten en autos sobre sus
respectivos créditos, para lo que no están obligados a personarse (art. 185 Ley
22/2003). Aun cuando se trata de una actuación de conocimiento no sujeta a
requisitos de postulación, la Ley limita la posibilidad de representación para el
examen de los autos en Letrado o Procurador. Nada se establece sobre la exigencia
de una solicitud escrita, lo que permite entender que bastará una petición verbal,
pudiendo permitirse el examen a continuación de la solicitud, salvo que existan
razones que justifiquen un aplazamiento.

Por lo que se refiere a la renuncia y el desistimiento, la Ley alude a ciertas


particularidades, pero si entrar a considerar en profundidad algunas de las
cuestiones que en el procedimiento concursal pueden presentar estos actos de
disposición. Señala el artículo 186 que el juez resolverá sobre el desistimiento o la
renuncia del solicitante del concurso, previa audiencia de los demás acreedores
reconocidos en la lista definitiva. A este respecto, el artículo 176.1.5° establece la
conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento, una vez terminada
la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el
desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos. Esa
voluntad integral de los acreedores ha de entenderse a los efectos de la conclusión
del concurso, pero tal previsión no impide la manifestación individual de la
voluntad abdicativa de derechos con anterioridad a la finalización de la fase
común, ni, lógicamente, el desistimiento del deudor o del acreedor instante del
concurso antes de la declaración del mismo. En cualquier caso, para que alcance
esa eficacia conclusiva del concurso, la renuncia de los acreedores debe se clara,
terminante e inequívoca mediante actos concluyentes.

La Ley también ha querido prestar atención a las facultades del juez del
concurso. Como señala la Exposición de Motivos: “(..) la Ley Concursal concede al
juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias,
lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las
circunstancias del caso”. La Ley no ha querido un juez desprovisto de facultades
que le hace observar el procedimiento como un mero espectador, sino que su papel
se ve fortalecido en el proceso concursal, estableciéndose la necesidad de obtener
autorización judicial para la realización o eficacia de determinados actos. El
artículo 188 regula los trámites a seguir para la concesión de esa autorización,
debiendo presentarse una solicitud escrita, y darse traslado a todas las partes que
deban ser oídas respecto de su objeto. El juez resolverá la solicitud mediante un
auto, contra el que no cabe más recurso que el de reposición, sin perjuicio del
derecho de las partes a plantear la cuestión a través del incidente concursal.
Aunque la Ley no resulta clara en este punto, ha de entenderse que el recurso de
reposición no es potestativo para plantear el incidente, sino que previamente ha de
haberse interpuesto y desestimado el recurso de reposición para poder plantear la
cuestión a través del incidente concursal, para lo que la Ley, por cierto, no señala
plazo alguno.

4.- El procedimiento abreviado

a) Ámbito de aplicación

Siguiendo la pauta marcada por el Derecho comparado y consciente de la


extraordinaria duración y complejidad que puede alcanzar el proceso concursal, la
Ley Concursal ha considerado la conveniencia de habilitar un procedimiento que
sirva para agilizar la tramitación del concurso de pequeñas y medinas empresas. El
artículo 190 de la Ley dispone que: “(..) el juez podrá aplicar un procedimiento
especialmente simplificado cuando el deudor sea una persona natural o persona
jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizado a presentar
balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere
un millón de euros”.

Se advierte úes, que este procedimiento está reservado únicamente a los


deudores comerciantes que cumplan estos dos requisitos, siendo en todo caso una
decisión que inicialmente corresponde adoptar al juez en el auto de declaración de
concurso (art. 21 Ley 22/2003); eso significa por lo tanto que la fase inicial de
declaración está sometida a las reglas generales, cuyo plazos no están afectados por
las especialidades que se indican. En este aspecto, consideramos igualmente que el
régimen procesal de la tramitación de los incidentes concursales debería quedar
excluido de estas especialidades.

Por lo que respecta a la posibilidad de formular balance en el modelo


abreviado, ha de tenerse en cuenta los cambios introducidos por la Ley 16/2007, de
4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable
para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea
(BOE 5 de julio). El artículo 2 de dicha Ley introduce algunos cambios en el
anterior artículo 181 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y
actualiza los límites para la formulación de balances y cuentas de pérdidas y
ganancias abreviada. Dicha Ley entró en vigor el 1 de enero de 2008, y se aplicará
respecto de los ejercicios que se inician a partir de dicha fecha.

Estos nuevos límites, y la cifra de un millón de euros para la estimación


inicial del pasivo, hacen que el procedimiento abreviado no sea un cause
procedimental residual o de alcance reducido, sino que será la vía adecuada para
un gran número de concursos.
b) Especialidades del procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado se distingue del ordinario fundamentalmente


en dos especialidades. En primer lugar, en la reducción de plazos a la mitad, salvo
que el juez, por razones especiales, acuerde otra cosa, a excepción de lo que se
refiere el plazo señalado para la presentación del informe por la administración
concursal, que en todo caso será de un mes y sólo podrá autorizarse una prórroga
que no podrá ser superior a quince días. En segundo lugar, por el hecho de que la
administración concursal esté integrada por un único miembro de entre los
mencionados en el número 3 del apartado 2 del artículo 27 de la Ley, salvo que
nuevamente el juez estime lo contrario. Así pues, se aprecia que en atención a la
tan alardeada flexibilidad del procedimiento, el juez del concurso dispondrá de
amplias facultades para decidir este tipo de cuestiones sin sujeción a criterio
alguno. Sin embargo, la solución legal no parece demasiado acertada en la medida
que deja demasiados aspectos, sobre todo en materia de plazos, a la libre
interpretación de las partes.

II. Aspectos destacados del modelo español

En este apartado analizaremos las razones por las cuales sería conveniente
adoptar ciertas y determinadas regulaciones concursales proveniente del derecho
español. A este respecto, haremos una exposición en diversos apartados de las
normas especiales que creo serían conveniente incorporar en nuestra legislación. A
saber:

1.- Instituciones y cuestiones relevantes de la legislación española

Dentro de este acápite desarrollaremos algunas regulaciones españolas en


materia de concursos, que pueden ser replicadas en nuestra legislación, a saber:

1.1.- Establecimiento de medidas prejudiciales cautelares con anterioridad a la declaración


del concurso

Bien es sabido que no proceden las medidas precautorias en el desarrollo


del concurso46, sin embargo, la posibilidad de comenzar el procedimiento
46 En general esta ejecución forzosa colectiva, importa desde un punto de vista subjetivo, la
satisfacción de todos los acreedores, lo que implica la determinación de la masa pasiva, a través del
procedimiento de verificación (Artículos 131 a 146 de la Ley de Quiebras); y desde un punto de
vista objetivo significa correlativamente, abrazar todos los bienes del deudor, formando la masa
activa de la quiebra (Artículos 94 a 100 de la Ley de Quiebras). Siendo una de sus características el
hecho de tratarse de un procedimiento universal, lo que significa que incorpora en una misma
tramitación material (no necesariamente unidad jurídica), la totalidad de los juicios seguidos en
contra del fallido; el llamado y verificación del conjunto de los acreedores del deudor en falencia, y
el total del patrimonio de aquel que se encuentra en cesación de pagos, a efectos de que sobre
dichos bienes, se proceda al pago de los acreedores, previa realización del activo. La Quiebra existe
jurídicamente desde que se dicta la sentencia que declara la Quiebra. Desde dicho momento, se
producen ciertos efectos que son inherentes a la declaración de Quiebra, entre ellos podemos
señalar: (a) El desasimiento; y (b) La inoponibilidad. El desasimiento significa que desde el
momento de la declaración de Quiebra, el deudor fallido queda en imposibilidad de administrar y
disponer de sus bienes, lo que incluso tiene influencia respecto de los bienes futuros adquiridos a
título gratuito. Los actos de administración pasan al Síndico, como asimismo, los actos de
disposición, los que deben sujetarse a alguna de las maneras de realización de bienes que
contempla la Ley de Quiebras (procedimiento ordinario de realización, realización sumaria del
activo, etc). Puga Vial señala al efecto que: “El desasimiento de los bienes del fallido (secuestro
general, desapoderamiento, desposeionamiento, etc) es un embargo universal que comprende todo
el patrimonio del deudor, todo el conjunto de bienes de que es titular que sean embargables. Por su
intermedio dichos bienes se tornan indisponibles fuera del concurso y se sujetan a los fines de
realización y pago con su producto a los acreedores o partes del juicio. Las diferencias que opone al
embargo singular el desasimiento es más de grado que de naturaleza, pues ambas participan de
una misma naturaleza jurídica, acentuada en una y la universalidad en la otra” (ESTEBAN PUGA
VIAL. Derecho Concursal. Página: 415). En consecuencia, es el Síndico quien puede enajenar, gravar
o realizar todos los actos jurídicos necesarios respecto del patrimonio concursado del fallido. En
este mismo sentido, se entiende que forma parte del patrimonio del fallido, aquél que se encuentre
incorporado dentro de los bienes incautados por el Síndico. Para darle eficacia al desasimiento, es
que se contempla el segundo efecto señalado, esto es, la inoponibilidad de los actos que realice el
deudor fallido en su patrimonio. Esto significa que, desde el momento de la declaración de
Quiebras, todo acto que ejecute el deudor en perjuicio de la masa y de sus acreedores, es declarado
inoponible a estos, por lo que pueden desconocer de pleno derecho, cualquier eficacia de los actos
que pueda ejecutar el fallido en su perjuicio. Este efecto, se establece en forma clara y manifiesta en
el artículo 65 y 72 de la Ley de Quiebras. Como corolario del referido artículo, se encuentra el hecho
que los embargos y medidas precautorias que existieran vigentes respecto de ciertos bienes del
deudor, quedan sin efecto desde que se declare. Esta pérdida de valor opera de pleno Derecho con
la sola dictación de la sentencia que declara la Quiebra, y se justifica precisamente porque no tiene
sentido que se mantengan embargos y medidas precautorias en un procedimiento de ejecución
universal, cuando el deudor fallido ha perdido facultades de disposición respecto de sus bienes, y
se ha declarado legalmente que todo acto que éste realice es inoponible de pleno Derecho a sus
acreedores. El hecho de dejarse sin efecto las medidas precautorias y los embargos con la sola
dictación de la sentencia que declara la Quiebra, afecta indudablemente a todos los bienes del
deudor fallido, salvo que se trate de bienes que dada su naturaleza y las prohibiciones o embargos
existentes con anterioridad a la declaración de Quiebra, deban sujetarse a procedimientos de
realización con independencia de la Quiebra y sin aguardar sus resultados, como por ejemplo, los
acreedores hipotecarios cuando el deudor principal sea el mismo deudor fallido, en cuyo caso, se
procederá a un juicio hipotecario especial, en donde los acreedores hipotecarios solamente deben
asegurar el pago de los créditos de primera categoría, para el solo caso, de que con el resto de los
bienes del deudor fallido, no se alcance a pagar a los créditos de primera clase. En este sentido, se
pronuncia el artículo 70 inciso final de la Ley de Quiebras, cuando dispone que: “Los embargos y
medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra
quedarán sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el
concursal por medio de una medida prejudicial cautelar, no ha sido contemplado
expresamente por nuestra legislación, existiendo normas claras en el sistema
español que creo son posibles de aplicar en nuestra realidad.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 22/2003, establece que a petición del


legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la
solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para
asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto
en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es, se posibilita la adopción de aquellas
medidas tendientes a asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de manera
anticipada a que este pudiera realizar diversos actos de disposición de dicho
patrimonio, afectando las posibilidades de conformar un activo suficiente para
salvaguardar los créditos en su contra. El objetivo, de estas medidas es plenamente
concordante con los fines del concurso, siendo la finalidad de las medidas
prejudiciales exclusivamente la de mantener un status quo del activo del deudor
que se sospecha se encuentra en insolvencia. Esta regulación, que queda entregada,
en su amplitud al juez de la quiebra, constituye una herramienta útil a efectos de
evitar actos que después pueden ser de muy difícil revocación, debido a la
intervención sucesiva de terceros adquirentes, que bien pueden evitar todo efecto
de retroacción por medio de la buena fe, la que se presume. En consecuencia, su
consagración permite ex ante, dar respuesta a un problema que en la realidad es de
muy difícil solución de forma ex post. Siendo importante resaltar el hecho de que
el mismo artículo 17.2 de la Ley N º 22/2003, permite resguardar los intereses del
deudor, consagrando un sistema de responsabilidad objetivo por los perjuicios que
a él se le ocasionen con la concesión de la medida, si es el caso que no se produce la
apertura del concurso, lo que se satisface con un sistema de caución obligatoria que
debe rendirse por parte del peticionario.

En conclusión con esta normativa se posibilita el resguardo del crédito, e


incluso del funcionamiento de la empresa, por que generalmente no son medidas
de anticipación de efectos futuros de una sentencia definitiva47, no pudiendo en

resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella” Resulta evidente que
con la declaración de la quiebra, todas las medidas cautelares relativas a bienes concursados
pierden todo sentido, porque con el desasimiento surge la prohibición de celebrar actos y contratos;
el síndico deviene depositario e interventor, de forma que todos los fines de las precautorias o de
los embargos son absorbidos por el embargo general del juicio de quiebra. En este mismo sentido,
se pronuncia: don ESTEBAN PUGA VIAL. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebra. Tomo I. 2004.
Editorial Jurídica de Chile. Página: 533.

47O sea, sería imposible la adopción de medidas de suspensión de la actividad empresarial o


profesional del deudor, o el cese o cierre de sus establecimientos. De hecho, una interpretación
armónica del sistema español, vinculando esta materia con los efectos del concurso respecto del
deudor, y con la regulación de las acciones de reintegración de actos celebrados con anterioridad al
general tener una amplitud a tal nivel, que imposibilite la ejecución de actos de
administración ordinario. Y si es el caso que llegue a ocurrir, de todas maneras se
resguardan los perjuicios que pueden ocasionarse al deudor48.

1.2.- Consagración de deberes de información para el deudor

Partiendo de la premisa que uno de los aspectos más trascendentes del


concurso dice relación con la determinación del activo, es que deben consagrarse
los incentivos necesarios para que dicha determinación sea efectuada lo más
pronto y correctamente posible. En efecto, la rapidez y exactitud en dicha tarea,
posibilita a la administración concursal determinar el estado de los negocios del
deudor, pudiendo proponer, de acuerdo a cual sea su conclusión, la liquidación o
un convenio, sobre la base de que una indeterminación en la suerte de los bienes
del activo, solo produce ineficiencias. Es por ello que la legislación española ha
regulado de manera expresa los deberes de colaboración del deudor con los
órganos de la quiebra, estableciendo incentivos correctos en tal sentido, toda vez
que si se produce una infracción a dichos deberes, la consecuencia es un supuesto
de presunción dolo o culpa grave a efectos de la calificación culpable49, que puede
producir como resultado una inhabilidad de hasta 15 años.

En este sentido, el artículo 42 de la Ley N º 22/2003, señala: “1. El deudor


tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante
la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e
informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el

concurso, llevarían a la conclusión de que incluso el giro ordinario debería quedar incólume o
escasamente afectado por dichas medidas.
48 Incluso desde el análisis económico del derecho, sería correcto adoptar una norma como la

propuesta, toda vez que resguarda todos los intereses involucrados en el problema, a saber, los del
solicitante de concurso necesario, y los del deudor. Los del primero, permitiendo la salvaguarda de
su crédito, y los del segundo, por medio de un régimen de responsabilidad objetivo y caución
obligatoria a que se encuentra sujeto el demandante. Ello constituye una visión dual del problema
de las medidas prejudiciales que satisface la fórmula matemática del análisis económico del
derecho para estos asuntos, y que expresa que: una medida precautoria (prohibición preliminar)
debe ser otorgada sí y sólo sí: P (Hp) > (1-P) Hd, donde P es la probabilidad de que el demandante
gane en el juicio (y por tanto 1-P es la probabilidad de que el demandado gane). Hp es el daño
irreparable que sufrirá el demandante si no se otorga una prohibición preliminar para mantener la
situación de hecho mientras se decide el asunto en definitiva, y Hd , es el daño irreparable que
sufrirá el demandado si se otorga la prohibición preliminar. O sea, debería concederse la
prohibición preliminar, sí y solo sí, la proporción de las probabilidades de triunfo del demandante
respecto de las del demandado supera la proporción del daño irreparable del demandado respecto
del daño irreparable del demandante. Ver: POSNER, RICHARD. El análisis económico del Derecho.
1992. Fondo de Cultura Económica. México, DF. Página: 520.
49 Cuando de acuerdo al artículo 165.2 se hubieran incumplido los deberes de información con el

juez del concurso y con la administración concursal.


deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o
liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años
anteriores a la declaración del concurso” “2. Los deberes a que se refiere el
apartado anterior alcanzarán también a los apoderados del deudor y a quienes lo
hayan sido dentro del período señalado”

Esta norma establece deberes generales y de una duración permanente en


todo el procedimiento, impidiendo que el deudor pueda tener una posición
estratégica respecto de la suerte del procedimiento, no pudiendo ocultar bienes,
información, y debiendo, por contrapartida, comparecer e informar a los órganos
del concurso cuantas veces sea necesario.

Corolario de dicha obligación es el artículo 45 de la Ley N º 22/2003, que


establece respecto de los libros de contabilidad y de la información del deudor, lo
siguiente: “El deudor pondrá a disposición de la administración concursal los
libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros
relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial”

En nuestra legislación el supuesto de quiebra culpable vinculado con


infracción a deberes de colaboración o información es mucho más restringido que
el establecido en la legislación española, porque importa la ausencia o no
comparecencia al tiempo de la declaración o durante el curso de la quiebra, del
deudor, y además, cuando se niegue éste a dar al síndico explicaciones sobre sus
negocios. Por lo que se hace recomendable ampliar los supuestos en los términos
generales que contempla la legislación española.

1.3.- Continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor

Bien es sabido que nuestra legislación consagra como un efecto inmediato


de la declaración de quiebra, el desasimiento del deudor fallido, que significa que
por el solo ministerio de la ley el deudor pierde toda la administración y
disposición de sus bienes, lo que pasa a recaer en un síndico de quiebra,
asegurándose la efectividad de dicho desasimiento, con la inoponibilidad de pleno
derecho de todos los actos que ejecute el deudor con posterioridad a dicha
declaración50.

Una consecuencia de dicho tratamiento es que se genera un espacio de


tiempo en el cual la actividad empresarial o profesional del deudor queda en una
50 Aún cuando se aminora la rapidez y expedición en el ejercicio de las acciones de inoponibilidad,
toda vez que de acuerdo el síndico podrá ejercer dichas acciones, contenidas en los artículo 74 a 79
de la Ley de Quiebras, previa autorización de la Junta de Acreedores, estableciendo obstáculos que
tienden a generar duplicidad y lentitud en el procedimiento.
gran incertidumbre, porque entre la declaración de la quiebra, y el momento en
que el síndico puede empezar a ejecutar debidamente sus actos (que suponen un
conocimiento cabal del giro y contabilidad de la empresa) no existe simultaneidad
temporal. Esa diferencia de tiempo, en la vida de una empresa puede ser de vital
trascendencia, si lo que se pretende es el resguardo de la actividad empresarial. Lo
anterior se agrava si consideramos que la primera finalidad del síndico en nuestro
sistema es la determinar el activo del deudor fallido, y no necesariamente la
marcha provisional de la empresa, lo que informa un evidente sesgo liquidatorio
de nuestra legislación.

Dichas externalidades que crea una legislación como la nacional, son


evitadas debidamente por la reforma concursal española, la que en base a criterios
prácticos, permite como principio, una vez abierto el concurso, la continuación de
la actividad profesional y empresarial del deudor (Artículo 44 de la Ley N º
22/2003), disponiendo dicha norma en su numeral primero que: “La declaración
de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o
empresarial que viniera ejerciendo el deudor”.

De esta manera el principio de resguardo de la actividad empresarial queda


incólume, por lo menos en la etapa inicial del proceso. Con todo, la continuidad
empresarial y profesional, vendrá a lo largo del proceso, a ser la excepción, debido
precisamente a que nos encontramos con un deudor concursado, a esos efectos, y
para resguardar el crédito, es que se posibilitan ciertas medidas decretadas por el
juez de la quiebra, que salvaguarden los intereses de los acreedores.

En efecto, el juez de la quiebra, puede: (a) Adoptar medidas cautelares, e


incluso ordenar la permanencia de aquellas medidas cautelares anteriores al
concurso; (b) Decretar la intervención de la administración concursal; (c)
Suspender derechamente la actividad del deudor en cualquier momento, en cuyo
caso, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias
para la continuación de la actividad profesional o empresarial (Artículo 44. 3 de la
Ley N º 22/2003); y (d) Como medida más extrema, el juez del concurso podrá
acordar, de manera excepcional, y a solicitud de la administración concursal y
previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la
empresa, el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o
explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una
actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.

En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la


actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá
determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad
que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter
general. Además, el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los
administradores concursales, podrá permitir al deudor realizar los actos propios
de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad,
siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.

En lo que se refiere al concurso de persona jurídica el artículo 48 de la Ley N


º 22/2003, en plena concordancia con el artículo 44, dispone que durante la
tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica
deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la
intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y
salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se
declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores
concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos
colegiados

Tenemos entonces, una legislación que conjugando los intereses de


resguardo de la empresa, y del crédito, opta por una legislación más flexible que la
nuestra, lo que permite la debida permanencia de la actividad empresarial a cargo
del deudor, en aquellos momentos iniciales de la quiebra, con la posibilidad de
adoptar amplias decisiones por parte del juez, tendientes a controlar la normalidad
de dicha actividad, contemplando la normativa, causales de quiebra culpable en el
evento que se ejecuten actos que atente contra los intereses de los acreedores51.

Un aspecto que adquiere relevancia, dice relación con los intereses laborales
envueltos en el concurso, que en el marco de un concepto amplio de gobierno
corporativo, forma parte de uno de los acreedores, que aportan acreencias, en
términos de trabajo a la empresa, y cuyos intereses deben encontrarse presente en
la regulación de toda legislación concursal. El resguardo de dicho interés, y la
forma en que se salvaguarda en la ley concursal española, se estudiará en el
siguiente acápite.

1. 4.- Resguardo de los intereses laborales en la ley concursal española

Hemos visto que una vez declarado el concurso, tanto el deudor persona
natural, como el deudor persona jurídica mantiene su plena actividad empresarial
o profesional. Ello significa claridad respecto de los trabajadores, los que no
obstante el concurso, mantendrán su trabajo, por lo menos en un momento inicial,
pudiendo variar dicha situación, si por ejemplo, se determina la liquidación de la
empresa, o el informe de la administración concursal señala lo contrario. Lo
importante que con anterioridad a dicho informe, por regla general deberá

51 Ver: Artículo 164.2.2º y 4º de la Ley N º 22/2003.


mantenerse la relación laboral, a menos que se estime que la demora en la
aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente
la viabilidad futura de la empresa, en cuyo caso, y con acreditación de esta
circunstancia, podrá realizarse la modificación sustancial de los contratos de
trabajo, o la extinción o suspensión colectiva de los contratos de trabajo vigentes,
en cualquier momento procesal desde la presentación de la solicitud de declaración
de concurso.

En el evento que el juez opte por el cese o suspensión parcial o total de la


actividad empresarial, deberán ser oídos previamente los representantes de los
trabajadores, lo que importa la consideración sus intereses.

El juez de la quiebra, conoce de todas las materias vinculadas con el ámbito


laboral, así se tramitarán ante él, los expedientes de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones
laborales. Los legitimados activos para plantear dichas solicitudes son la
administración concursal, el deudor y los representantes de los trabajadores. La
solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las
medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas
para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo,
acompañando los documentos necesarios para su acreditación. Una vez presentada
se dará traslado para consultas a los otros intervinientes, por un plazo no superior
a los treinta días. Si la medida afecta a empresas de más de 50 trabajadores, deberá
acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas
laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo. Durante el
período de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración
concursal deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo. El
acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o
comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las
representaciones sindicales, si las hubiere, siempre que representen a la mayoría de
aquéllos. Una vez vencidas las consultas, resolverá el juez. En cuanto al resguardo
del crédito laboral, y en el supuesto de acordarse una modificación sustancial de
carácter colectivo de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores,
el derecho de rescisión de contrato con indemnización que, para tal supuesto
reconoce dicha norma legal, quedará en suspenso durante la tramitación del
concurso y con el límite máximo de un año desde que se hubiere dictado el auto
judicial que autorizó dicha modificación.

Tenemos entonces, una legislación que legitima diversas decisiones, sobre la


base de la consulta previa a los trabajadores, quienes también son agentes que
pueden presentar propuestas en relación con el tema del contrato de trabajo una
vez abierto el concurso. En nuestra legislación por contrapartida, no existe
resguardo a la relación laboral, más allá de lo que pudiera derivarse de la
continuidad del giro temporal o definitivo, y la venta de la empresa como unidad
económica, no permitiéndose vía legislativa ningún canal formal de información y
de participación, contemplando eso sí nuestra legislación, la determinación de los
privilegios de que gozan los trabajadores en la masa, constituyendo créditos de
primera categoría, las remuneraciones y las asignaciones familiares (Artículo 2478
N º 5 del Código Civil), así como las indemnizaciones legales y convencionales de
origen laboral que correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la
fecha en que se hagan valer y hasta un límite del equivalente a quince ingresos
mínimos mensuales por trabajador. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán
valistas (Artículo 2472 N º 8 del Código Civil)

2.- El procedimiento

La forma de regular los aspectos procedimentales, vinculados con las reglas


y trámites dados a cada estructura de concursos, no es baladí, ya que la misma es
manifestación de los principios que inspira la legislación respectiva. Así, por
ejemplo, si l interés tras una determinada normativa es el resguardo o
conservación de la empresa, una manera de poder descubrirlo, es por medio del
examen del procedimiento, el que debe tender en sus distintas opciones a dicha
finalidad.

El procedimiento chileno forma parte de aquellos procedimientos


derechamente liquidatorios, basados en una incorrecta idea de resguardo de los
intereses de los acreedores, porque bien puede protegerse su crédito, por vías
distintas a la venta judicial de los activos del deudor.

Por contrapartida, el procedimiento español, partiendo del principio de la


unidad y flexibilidad del procedimiento, establece y consagra distintas alternativas
de resguardo de la actividad empresarial o profesional del deudor, en interés
también del resguardo del crédito, sobre la base empírica de que, la liquidación
judicial de los activos, se traduce en una subvaloración de los mismos, terminando
en manos de quienes no necesariamente les dan un mayor valor, y por lo tanto,
generando situaciones de evidente ineficiencia.

La estructura del procedimiento concursal español, viene dado por una fase
común, que puede desembocar en otra fase de convenio o liquidación. La fase
común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el
informe de la administración concursal, y transcurrido los plazos de
impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de
acreedores, de manera que se alcanza el mejor y más exacto estado de
conocimiento del patrimonio del deudor, a través de la determinación de las masas
activas y pasivas del concurso. A todo lo que se suma, la utilización de un
procedimiento abreviado.

Entonces, son soluciones al concurso, el convenio y la liquidación. En dicha


alternativa, se visualiza los opción del legislador por la conservación de la
empresa, toda vez que, el convenio es la solución normal del concurso, fomentado
por una serie de medidas que tienden a alcanzar la satisfacción de los acreedores, a
través de un acuerdo, como negocio jurídico, en donde prima el principio de la
autonomía de la voluntad. Una de dichas medidas es la admisión de la propuesta
anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de
concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la
expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada
de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece. La regulación de
esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio
durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de
gastos respecto de los actuales procedimientos concursales. En otro caso, si es que
no se aprueba la propuesta anticipada, y el concursado no opta por la liquidación
de su patrimonio, la fase de convenio se abre una vez concluso el trámite de
impugnación del inventario y de la lista de acreedores52.

Creo necesario hacer algunas precisiones procesales respecto del mecanismo


de la propuesta anticipada de convenio, vinculado con observaciones que se han
realizado a dicho instituto. En primer lugar, existen una serie de prohibiciones
para poder presentar propuesta anticipada de convenio, esto es, casos en los
cuales, no es posible que el deudor pueda efectuar la propuesta señalada. Al
respecto, no sería conveniente caer en un casuismo tan exagerado, porque puede
dudarse de la utilidad de dichos supuestos, toda vez que se generan prohibiciones
heterogéneas y de diversas naturaleza (Ver: Artículo 105.1 de la Ley N º 22/2003).
En segundo lugar, creo conveniente no extrapolar todas aquellas prohibiciones que
dicen relación con aspectos subjetivos del deudor, esto es, tender a la supresión de
todos aquellos condicionamientos subjetivos para poder optar a la presentación de
una propuesta anticipada de convenio. En efecto, parece ser un contrasentido, el
condicionar la conducta del deudor a que se pueda presentar una propuesta
anticipada, y en suma, lograr una solución de conservación del patrimonio
concursado en crisis, si es que dichos condicionamientos no existen en la propuesta

52 La ley procura agilizar la tramitación de las propuestas de convenio. La propuesta anticipada que
no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su aprobación podrá ser mantenida en junta de
acreedores. El concursado que no hubiese presentado propuesta anticipada ni solicitado la
liquidación y los acreedores que representen una parte significativa del pasivo podrán presentar
propuestas incluso hasta 40 días antes del señalado para la celebración de la junta. Hasta el
momento del cierre de la lista de asistentes a ésta podrán admitirse adhesiones a las propuestas, lo
que contribuirá a agilizar los cómputos de votos, y en general, el desarrollo de la junta.
de convenio ordinario (o sea, aquel que se propone durante el curso del proceso, el
que requiere eso sí, la aprobación de la junta de acreedores).

Por otra parte, puede considerarse que dichas prohibiciones pueden resultar
en una regulación demasiado prohibitiva, no justificada en términos de eficiencia,
ni de voluntad de los acreedores, porque además, de impedir la celeridad del
procedimiento, pueden perjudicar acreedores a quienes se les priva de un convenio
anticipado que les satisfaga. La solución, en una futura y eventual, adopción
chilena, sería eliminar gran parte de dichas prohibiciones, que no atiendan al
interés de salvaguarda del crédito, y evitar la calificación de absoluta de dichas
medidas.

En otro aspecto, una vez que la propuesta anticipada de convenio ya se ha


admitido ha trámite, corresponde que la administración concursal emita un
informe, regulado en el artículo 107 de la Ley N º 22/2003. Dicha administración
procederá a evaluar la propuesta teniendo en cuenta el plan de pagos, y en su caso,
el de viabilidad a los que se refiere dentro del contenido de la propuesta de
convenio el artículo 100.4º y 5º de la Ley N º 22/2003. El problema creo yo, que el
plazo para que se emita dicho informe, es demasiado breve, toda vez, que es de tan
sólo diez días. Sería conveniente, en una futura y eventual reforma, de seguirse el
modelo español, ampliarse dicho plazo.

En tercer lugar, y como una forma de dar aplicación práctica al principio de


la autonomía de la voluntad, debemos señalar que sería conveniente (para evitar
dudas como ha ocurrido en España) que se declare expresamente que la
aprobación judicial de un convenio anticipado cuya propuesta presenta contenidas
alternativos53, es posible. La elección se hará, respecto de la alternativa elegida en
la Junta de acreedores y en el momento de la adhesión del acreedor.

La ley es flexible en la regulación del contenido de las propuestas de


convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular
ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada
crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del
convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresa de especial
trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de
convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas,
como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas
sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la ley es que, a través de

53En ese supuesto, la propuesta ofrece a los acreedores (a todos o a los de alguna clase) la facultad
de elegir entre diversas alternativas y aquélla deberá determinar la aplicable en caso de falta de
ejercicio.
cesiones de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del
concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella
que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta
de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos.

Se explicita la finalidad de conservación de la actividad empresarial o


profesional del concursado, con el hecho de que la propuesta se acompañará de un
plan de viabilidad. En efecto, un convenio de continuación puede ser el
instrumento para salvar aquellas actividades empresariales o profesionales que se
consideren total o parcialmente viables, en interés de los acreedores y también de
los trabajadores. Al respecto, el informe preceptivo de la administración concursal
es una garantía de dicha solución.

Se reducen los quórum de aprobación a la de mayoría de pasivo ordinario,


lo que creo correcto, toda vez que establece menos obstáculos en la búsqueda de
soluciones concursales. La aprobación del convenio, no produce la conclusión del
concurso, que sólo se alcanza con el cumplimiento de aquél, lo que debe
contemplarse de manera explícita.

Como alternativa al convenio, se encuentra la liquidación, siendo una


facultad para el deudor, y en otros supuestos, se impone como un deber para el
deudor, cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de
cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad
a su aprobación. En los casos de apertura de oficio o a solicitud de acreedor, la
liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o
se frustra la de convenio.

Los efectos de la liquidación son, lógicamente, más severos54. El concursado


quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades
patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración
concursal; si fuese persona natural, perderá el derecho a alimentos con cargo a la
masa; si fuese persona jurídica, se decretará su disolución, de no estar ya acordada,
y en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores.

54No obstante la mayor imperatividad de las normas que regulan esta fase, la ley les dota también
de la conveniente flexibilidad, como se refleja en el plan de liquidación, que habrá de preparar la
administración concursal y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y
los acreedores concursales antes de su aprobación por el juez. Sólo si ésta no se produce y, en su
caso, en lo que no prevea el plan aprobado, se aplicarán supletoriamente las reglas legales sobre
realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso.
La ley reserva para esta fase de liquidación los clásicos efectos concursales
de vencimiento anticipado de los créditos aplazados y conversión en dinero de los
que consistan en otras prestaciones.

Como mecanismo de conservación de las empresas o unidades productivas


de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un
todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o
la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con
preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.

Como ventajas de la legislación española sobre la chilena, es el hecho que la


opción por la venta de la instalación industrial como un todo es propuesta por la
administración concursal, que hemos visto es un órgano técnico, y decidido por el
juez del concurso, a diferencia del caso chileno, en donde la decisión pasa por los
acreedores que reúnan más de la mitad del total del pasivo de la quiebra. La
opción por la venta como un todo, es una de las alternativas que la administración
concursal puede desarrollar luego de analizar todos los antecedentes del concurso,
por lo que supone una decisión razonada y fundamentada, que permitirá la
continuación de aquellas entidades que con un cambio de administración resulten
viables económicamente. Debe indicarse que, en aras de la protección de los
intereses de los trabajadores, el plan de liquidación que contemple la venta como
un todo de la entidad empresarial, debe ser sometido a las observaciones que de el
puedan hacer los representantes de los trabajadores.

Asimismo, existe una referencia expresa a los aspectos laborales cuando se


opta por la enajenación como un todo de los establecimientos comerciales o
industriales, debido a que en tal supuesto la entidad económica mentiene su
identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a
cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos
laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el
adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida
por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de
los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el
mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores
podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de
trabajo.

Otra ventaja es que en el evento de existir inmuebles en las instalaciones o


explotaciones que se enajenan como un todo, no quedarían dichos inmuebles
garantizando los saldos insolutos de dicho enajenación, produciéndose un
supuesto de hipoteca legal no pública que genera complicaciones al permitir una
salida legal a la publicidad hipotecaria55.

La última ventaja que es posible apreciar en la legislación española, es que a


diferencia de la legislación chilena, cuando no es posible proceder a la enajenación
de los establecimientos o explotaciones como un todo, vía subasta pública (porque
queda desierta), el juez podrá acordar su venta directa. En el caso de la legislación
chilena, en el evento que en una segunda oportunidad de ofrecida la venta como
unidad económica, esta es declarada desierta, se continúa con la realización de los
bienes de acuerdo a las reglas generales (Artículo 127 inciso 2 de la Ley de
Quiebras), lo que puede llevar a situaciones de ineficiencia, porque un cambio en
las bases o una venta directa, puede permitir una solución mejor que la simple
liquidación y fragmentación del activo. En tal supuesto, el interés por la
conservación de la empresa debe primar, y dejar la liquidación, como opción real
de ultima ratio.

La ley quiere evitar la excesiva prolongación de las operaciones


liquidatorias, a cuyo fin impone a la administración concursal la obligación de
informar trimestralmente del estado de aquéllas y le señala el plazo de un año para
finalizarlas, con las sanciones, si lo incumpliera, de separación de los
administradores y pérdida del derecho a retribución.

En efecto, el artículo 156 dispone:


“Transcurrido un año desde la apertura de la fase de liquidación sin que
hubiera finalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al juez del
concurso la separación de los administradores concursales y el
nombramiento de otros nuevos”
“2. El juez, previa audiencia de los administradores concursales, acordará la
separación si no existiere causa que justifique la dilación y procederá al
nombramiento de quienes hayan de sustituirlos”

55 No obstante que generaría otros beneficios como el traspaso a otras manos no obstante la
disponibilidad inmediata de recursos, en este sentido: Nicolás Carrasco cuando señala: “Resulta
entonces que, siendo la venta de la unidad económica un instituto que favorece la conservación
empresarial no obstante la quiebra del titular, se le dota, a través de le hipoteca legal que estamos
comentado, de las necesarias facilidades para concretizar y favorecer la utilización de dicho
instituto, sobre la base de la continuidad de la empresa en situación de cesación de pagos. La
hipoteca legal, viene a ser un soporte necesario para que unidades económicas puedan ser
traspasadas a nuevas manos no obstante no tener disponibilidad líquida de recursos, asegurando,
de todas formas su pago, por una hipoteca, que constituye una caución real eficaz” CARRASCO
DELGADO, NICOLÁS. “Hipoteca Legal en la Legislación Chilena de Quiebras, a propósito de la
enajenación como unidad económica” En: Libro Homenaje a Manuel Somarriva. En imprenta para
publicación por Editorial Jurídica de Chile.
“3. Los administradores concursales separados por prolongación indebida
de la liquidación perderán el derecho a percibir las retribuciones
devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en ese
concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación”

Dicha rigurosidad, permite en la práctica hacer efectivo los cortos tiempos


de la liquidación, lo que es fundamental para que no exista pérdida de valor de los
activos de la empresa, vía depreciación o transcurso del tiempo. Creo que los
incentivos y castigos son correctos, y no es posible concebir otra alternativa, frente
a órganos concursales técnicos y especializados.

Como una reforma pendiente en nuestra legislación, y que tenderá a una


mayor rapidez en quiebras de poca monta, es que creo conveniente que la
oportunidad para optar por la realización sumaria del activo en el caso del artículo
109 de la Ley de Quiebras, sea en cualquier momento durante el proceso de
quiebras, y no se reduzca, a partir de una interpretación de dicha norma, a la
primera junta ordinaria de acreedores.

Las operaciones de pago a los acreedores se regulan dentro de la fase de


liquidación. Los créditos contra la masa operan con el carácter de prededucibles,
en el sentido de que, antes de proceder al pago de los concursales, han de
deducirse de la masa activa los bienes y derechos, no afectos a créditos
singularmente privilegiados, que sean necesarios para satisfacer aquéllos a sus
respectivos vencimientos.

3.- Normas de Derecho Orgánico Concursal

Una de los tópicos más importantes del derecho concursal, dice relación con
el derecho concursal orgánico, toda vez que la ejecución colectiva que importa,
necesita de una regulación más compleja que la ejecución individual desde el
punto de vista de los auxiliares o intervinientes que actúan en su desarrollo. Lo
anterior ha sido señalado por el profesor señor Juan Esteban Puga, cuando nos
indica: “En la ejecución singular, en la práctica, sólo se conoce un órgano ejecutivo,
investidura del tribunal, que conoce, falla y ejecuta lo fallado. Es verdad que
auxilian este proceso otros entes que no son parte del mismo (v.gr., los peritos
tasadores, los depositarios, los martilleros, los receptores, etc.); pero ellos, a
excepción del depositario (función que ordinariamente se confía al propio
ejecutado) no son partes integrantes del juicio de ejecución” “No acontece lo
mismo en la ejecución colectiva. En ella la colectividad y la universalidad, los
intereses privados enmarañados, los intereses públicos, determinan una estructura
orgánica diversa y sumamente intrincada” “Las funciones y atribuciones del
depositario de la ejecución singular se ven amplificadas cuantitativa y
cualitativamente en su hermana colectiva; de la singularidad se salta a la
universalidad, respectivamente”“Las funciones y atribuciones del sujeto activo de
la ejecución singular pierden su carácter individualista para pasar a ser, mejor,
colectivista. Las funciones y potestades del acreedor singular se radican, en la
quiebra, en esta asociación virtual que constituye la colectividad de
acreedores”“Finalmente, el interés privado dominante que informa la ejecución
singular es trastocado en la ejecución colectiva por un interés colectivo y, en ciertos
casos, por un cierto interés público”56

Es por lo anterior, que uno de los aspectos más importantes al abordar un


estudio sobre el sistema concursal, dice relación con la estructura de órganos que
queremos diseñar. Como bien se sabe, en el derecho chileno, dentro de la quiebra,
como procedimiento concursal principal, se contemplan los siguientes órganos, a
saber: El juez de la quiebra; la Junta de Acreedores; el Síndico; y la
Superintendencia de Quiebras.

Por contrapartida, el sistema concursal español, simplifica la estructura


orgánica del concursal, contemplando sólo a dos órganos principales: el juez y la
administración concursal, estableciendo competencias residuales y específicas para
la junta de acreedores y para el Ministerio Fiscal.

La consecuencia de dicha reducción de órganos concursales es la de dotar al


juez del concurso de amplias facultades, y de una importante cuota de
discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias. Es necesario indicar que el
juez concursal español es un juez especializado, naciendo dicha especialización con
la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, para la reforma concursal, por la que se
modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial (LOPJ), y crea los
órganos de lo mercantil57. Dicha característica del juez del concurso, permite
confiar en mayor medida en el criterio de juzgador, y justificar la trascendencia de
sus decisiones, en términos de permitir la flexibilidad del procedimiento y su
adecuación a las circunstancias de cada caso.

Por su parte, la administración concursal se regula conforme a un modelo


colegiado, en cuya composición se combina la profesionalidad en aquellas materias
de relevancia para todo concurso (jurídica y económica) con la presencia

56 PUGA, JUAN ESTEBAN. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. 1999. Editorial Jurídica.
Santiago de Chile. V. I., pp: 536-537.
57 El legislador optó, en el caso español, como regla general, por la configuración provincial de los

Juzgados de lo Mercantil, teniendo su sede en la capital de provincia, aunque prevé la posible


creación de Juzgados de lo Mercantil en poblaciones distintas a la capital en atención a
determinadas circunstancias e incluso la superación del límite provincial, con la posible creación de
Juzgados Mercantiles pluriprovinciales.
representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con
privilegio general, que no esté garantizado58. Son funciones esenciales de este
órgano las de intervenir los actos realizados por el deudor en ejercicio de sus
facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en ese
ejercicio, así como la de redactar el informe de la administración concursal al que
habrán de unirse el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su
caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas.

Es importante destacar que la administración concursal es retribuida de


acuerdo a un arancel, que contempla elementos objetivos a considerar, y que en
todo caso, compete al juez fijar su retribución. Dicho sistema genera un sistema
más transparente de retribución, que el existente actualmente para los síndicos en
el sistema chileno59. En virtud del cual, el honorario único será proporcional al
monto de los repartos de fondos que se efectúen en la quiebra (salvo para lo
señalado en el primer tramo de la tabla establecida en el artículo 34 LQ) de acuerdo
a la escala expresada en unidades de fomento que establece el artículo 34 LQ. La
cantidad que al síndico le corresponda por concepto de honorarios se deducen por
cada reparto de fondos que el síndico realice, aplicándose la escala en forma
progresiva, esto es, considerando el monto total distribuido en repartos realizados
anteriormente. No obstante, lo señalado respecto de la remuneración única que le
corresponde al síndico según el artículo 33 LQ, se establece la posibilidad de que la
junta de acreedores convenga y fije un honorario inferior o superior al que se
derive de aplicar la tabla del artículo 34. Si se acuerda un honorario superior, basta
que concurran al mismo los acreedores que estén dispuestos a efectuar dicho pago
de honorarios, siendo de su propio cargo (artículo 34), esto es, existe la posibilidad
que uno o más acreedores remuneren adicionalmente al síndico, lo que introduce
un incentivo perverso para la protección de intereses de aquellos acreedores que
pueden solventar parte del honorario del síndico. Al respecto, un sistema de pagos
para la administración concursal, como la española, creo que es correcta.

La opción española de la administración concursal, permite unir los


intereses de los acreedores con los intereses técnicos que deben existir en el
procedimiento de quiebra, de acuerdo a la composición que se ha indicado. O sea,
en un mismo órgano confluyen dos agentes (en lenguaje de nuestro sistema
concursal: el síndico y la junta de acreedores), cuyas facultades serán realizadas

58 La composición de la administración concursal sufre excepciones de acuerdo a la naturaleza de la


persona del concursado, por ejemplo, cuando se trata de una sociedad aseguradora, o cuando es
una sociedad que cotiza en bolsa, o bien por la escasa importancia del concurso.
59 Hago la conexión en cuanto a la retribución del síndico y de la administración concursal debido a

que, uno y otro órgano de la quiebra ejercen funciones similares, sobre todo, cuando en el sistema
español, se llega a la solución subsidiaria de la liquidación, en donde corresponde a la
administración concursal la tarea de órgano de ejecución del patrimonio del fallido.
conjunta o separadamente de acuerdo lo determine el juez de la quiebra. En otras
palabras, permite a un bajo costo, refundir las atribuciones, que en nuestro
derecho, se atribuyen al síndico y a la junta de acreedores. Lo que permite generar
excedentes de tiempos, y evitar duplicidad de atribuciones.

En lo que se refiere a la junta de acreedores, sus facultades se han reducido a


funciones mínimas, referidas, a su constitución en la fase de convenio cuando no se
haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada. Las
razones por las cuales la junta de acreedores perdió sus atribuciones son las
mismas que pueden replicarse como críticas a su permanencia en nuestro derecho,
siendo por tanto, absolutamente válidas a efectos de traducirse en una futura
reforma concursal. Al respecto, el funcionamiento de las juntas de acreedores,
consumen mucho tiempo, no siempre se logra que funcione de manera activa,
pasando a ser un agente pasivo, inoperante y que tiende a bloquear muchas
situaciones60. Además, al incorporar a una diversidad de acreedores, no resulta
empíricamente comprobable que su funcionamiento pueda llevar a la
manifestación de una voluntad común acorde con los tiempos y costos
involucrados en una quiebra. Es por lo anterior, que creo conveniente adoptar un
sistema orgánico que reduzca sustancialmente las facultades de la Junta de
Acreedores, a favor del juez de la quiebra y la administración concursal, tal como
ocurre en el sistema español, entendiendo que se hace necesario establecer un
sistema de especialización en los juzgados mercantiles, que permita dotar de
órganos jurisdiccionales con conocimientos en las complejas materias concursales,
que no siempre involucran aspectos jurídicos, sino que también económicos y
financieros. La situación actual del juez de la quiebra en el derecho chileno, es la de
un juez no especializado, de competencia común, y que debe conocer de una gran
cantidad de causas, no obstante lo cual, la percepción de su funcionamiento no es
negativo61, aún cuando, de todas maneras debemos concluir que con un mayor
número de atribuciones y facultades, no sólo en el ámbito jurídico, las
posibilidades de error en la aplicación del derecho, serán mayores si es que no se
tiende a la especialización62

60 En este sentido: ESPINA MONTERO, ALVARO. Crisis de empresa y sistema concursal. La


reforma española y la experiencia comparada. 1994. Colección Estudios. Página: 84.
61 Ver: Informe sobre Observancia de estándares y códigos del sistema chilena de derechos del

acreedor e insolvencia, elaborado por un staff del Banco Mundial, Junio 2004. Conclusiones N º 20.
Página: 11.
62 La que debe incluir un exhaustivo examen de los postulantes, tal como ocurre en el sistema

español. Ver: ANGÉL, ROJO FERNÁNDEZ-RIO .La reforma del derecho concursal español.
Publicado EN: La Reforma de la legislación concursal (Dirección Ángel Rojo). Madrid. 2003. Página:
94-100)
Del un repaso de las facultades de la junta de acreedores63 (Ver: Apéndice N
º 1), es posible observar que tiene atribuciones de diversa naturaleza, muchas de
ellas residuales de las que competen a otros órganos de la quiebra, quienes por lo
demás se encuentran en mejor posición para adoptar dichas decisiones, y además,
es posible constatar que sus autorizaciones no son sino una traba en el desempeño
del procedimiento de quiebras, y muchas veces constituyen una duplicidad de
funciones que debe eliminarse en aras de la rapidez del procedimiento.

De acuerdo a la literatura especializada64, las mayores ineficiencias de los


sistemas concursales derivan del exceso poder de contrapeso otorgado a uno de los
órganos de la quiebra, sin contrapesos debidos. Podría pensarse que el sistema
concursal, lleva a un escenario como el descrito, sin embargo, la administración
concursal, por medio de una delimitación clara y nítida de sus atribuciones y
capacidad de iniciativa y de proposición, permite el contrapeso necesario a las
facultades del juez, permitiendo la defensa y mejora, de la posición de los
acreedores (que forman parte de ella), que sin el establecimiento de una junta de
acreedores, podría considerarse en el escenario más desmejorado, y permitiendo
además, el debido resguardo de los aspectos técnicos involucrados en el concurso.

En consecuencia, creo apropiado adoptar un sistema orgánico del concurso


como el español que tienda a: (a) La reducción de los órganos concursales,
conllevando una menor duplicidad de funciones, con un estatuto claro de
facultades; y (b) A una mayor especialización de los órganos concursales, lo que
permite justificar dicha reducción, porque mejoramos la calidad del proceso, sin
controles innecesarios (por quienes, no controlan eficientemente) y sin un excesivo
número de agentes.

Con todo, las funciones de supervisión y control de la Superintendencia de


Quiebras deben mantenerse, como órgano de supervigilancia, autónomo y técnico
(Ver: Apéndice N º 4), siendo un órgano prácticamente novedoso en el contexto
comparado65, y que ha sido bien evaluado66.

63 Se adjunta apéndice características y facultades de la junta de acreedores en nuestro derecho.


64 ESPINA MONTERO, ALVARO. Ob. Cit. Página: 83-84
65 Un punto que es necesario destacar es que en el ámbito del derecho comparado la existencia de

una Superintendencia de Quiebras, o bien, de una entidad estatal que controle la actividad de los
síndicos privados resulta muy peculiar. De partida en los países que integran el Mercosur no existe
tan órgano. Al respecto, María Victoria Valencia, señala: “No existe en los países integrantes del
Mercosur, a excepción de Chile, un organismo estatal de control de las actuaciones de los síndicos
privados. Sin embargo, según veremos a continuación el quehacer de los síndicos de alguna manera
está controlado, ya sea por los acreedores o por el juez. En Argentina por ejemplo, existen los
controladores de la liquidación del activo de la quiebra, constituidos en un comité de acreedores,
conformados por un mínimo de tres acreedores remunerados, siendo sus honoraros fijados por el
Juez. En su oportunidad advertimos la extrañeza que causa dicha remuneración. En Brasil, no
4.- Efectos del concurso sobre los actos realizados por el deudor en el anterior al
concurso

obstante no encontrarse determinado un órgano que se avoque a la gestión fiscalizadora, es


frecuente notar la presencia del Ministerio Fiscal. Este organismo participa en la destitución del
síndico, en la autorización para continuar con las actividades del fallido, en la designación del
martillero, en las impugnaciones, entre otras materias. Cabe señalar entonces, que no obstante no
existir un organismo Estatal especializado en la materia la legislación brasileña involucra en las
decisiones importantes a un organismo del Estado cual es el Ministerio Público. En Paraguay,
encontrándose la administración de la quiebra y la realización de los bienes en manos de un
organismo estatal, la Sindicatura General de Quiebras; y siendo los síndicos funcionarios públicos
no se considera necesario que su actuar esté supervigilado por otro organismo del Estado. En
Uruguay, controla el actuar de los síndicos dentro de la quiebra, la junta de vigilancia conformada
por acreedores, elegidos por éstos, sin remuneración alguna” (VALENCIA MERCAIDO, MARÍA
VICTORIA. Los órganos de la quiebra. Su administración y Control. EN: BOLETÍN
INFORMATIVO DE LA FISCALIA NACIONAL DE QUIEBRAS. 1996. N ° 54., pp: 23-24). En la
moderna legislación española, tampoco se contempla la existencia de un órgano estatal que cumpla
funciones fiscalizadoras de la actuación de los síndicos, o de vigilancia respecto de la quiebra en
general. Lo mismo ocurre en Francia. En el caso de los Estados Unidos, la Corte Federal
especializada en materias de Quiebras o Bankruptcy Court, esta dotada de todos los medios técnicos
necesarios para la vigilancia y fiscalización de lo que ocurre en la quiebra. Pero al igual que lo que
pasa en algunos países del Mercosur su actividad es propia de la fiscalización que puede ejercer un
órgano jurisdiccional, y no otro organismo estatal. Sin embargo, en caso de liquidación (bajo el
capítulo 7 del Bankruptcy Code de los Estados Unidos), o bien, en ciertos casos de reorganización
(bajo el capítulo 11 del Bankruptcy Code de los Estados Unidos), debe intervenir la figura del Trustee
quienes se encuentran bajo la supervigilancia del U.S Trustee. El U. S Trustee es un oficial del
gobierno, designado y dependiente del Attorney General, a quien le corresponde la designación de
los trustee, y que sirve de guardián y supervisa la administración de los procesos de quiebra en los
Estados Unidos, actuando en el interés público y promoviendo la eficiencia y preservando la
integridad del sistema. Monitorea la conducta de las partes, asegura el cumplimiento de las leyes y
procedimientos e identifica e investiga fraudes y abusos. Este órgano puede considerarse un
verdadero símil de la Superintendencia de Quiebras. En el caso de México, el Instituto Federal de
Especialistas en Concursos Mercantiles (IFECOM), es lo más cercano que dicha legislación
contempla respecto de nuestra Superintendencia de Quiebras. En efecto, este Instituto dota de
especialistas al juez de la quiebra en todos los aspectos para los cuales se necesitan conocimientos
sobre temas financieros, contables, o legales especializados. La fiscalización de estos especialistas
técnicos le corresponde al IFECOM. En Perú, ha operado en la legislación un fuerte proceso de
desjudicialización de los temas concursales, a partir de la Ley General del Sistema Concursal. No
existiendo un órgano que tenga funciones similares a las que desempeña la Superintendencia de
Quiebras. En suma, sólo observamos en la Legislación Norteamericana una institución semejante a
la Superintendencia de Quiebras. Sin embargo, ello no es óbice para considerar que la existencia de
dicha institución en el derecho nacional implica un elemento innovador respecto de lo que ocurre
en el derecho comparado, que normalmente deja las funciones de fiscalización ya sea al juez, o bien,
a las juntas de acreedores o de vigilancia.
66 Informe sobre Observancia de estándares y códigos del sistema chilena de derechos del acreedor

e insolvencia, elaborado por un staff del Banco Mundial, Junio 2004. Conclusiones N º 23-24.
Página: 12-13
Con anterioridad a la legislación llevada a cabo por la Ley N º 22/2003,
existía el tradicional y perturbador sistema de la retroacción vinculado con el
periodo sospechoso, en donde las posibilidades de dejar sin efecto actos lesivos
para el crédito de los acreedores, en el periodo próximo a la declaración de la
salida concursal respectiva, se dificultaba por su compleja prueba, lo largo del
procedimiento, las excepciones interpuestas por terceros adquirentes, y la
habilidad para tales actos de disposición del deudor. Mismos problemas son
posibles de identificar en la legislación chilena de quiebras67

Todo lo anterior, se ha quedado sustituido por un sistema de acciones de


reintegración que pretende rescindir los actos perjudiciales para la masa activa,
presumiendo en ciertos casos los perjuicios.

Así, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la


masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha
de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. De esta
manera, basta el puro perjuicio para que se deje sin efecto los actos respectivos, sin
exigencia de prueba de mala fe por parte del deudor, bastando ex post (al momento
del concurso) la constatación objetiva del detrimento para los intereses de la masa
activa, esto es, de los acreedores.

El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando


se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de
pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior
a la declaración del concurso.

Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se


trate de los siguientes actos: 1. Los dispositivos a título oneroso realizados a favor
de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. 2. La

67 Al efecto, las normas sobre los efectos retroactivos de la declaración de quiebra en nuestra
legislación, establece la afectación de ciertos actos por la inoponibilidad en plazos breves con
anterioridad a la quiebra (actos gratuitos), y en los otros supuestos (actos onerosos), se remite a la
regulación insuficiente de las acciones paulianas (aumentándose el plazo de prescripción extintiva
de dichas acciones a dos años), a saber: “ARTÍCULO 74 º Son inoponibles a la masa los actos o
contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez días
anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra” “Si el acto o
contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque
se proceda por interposición de un tercero, los diez días señalados en el inciso primero se
extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la cesación de pagos”“ARTICULO
75° Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier
tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el
artículo 2468° del Código Civil. Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios
desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos”
constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las
nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en


el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite
la acción rescisoria.

En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la


actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones
normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras
de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos
derivados. Esto posibilita una excepción a la regla primera, en cuanto a que los
actos ordinarios, aun cuando terminen siendo perjudiciales para la masa activa,
una vez declarado el concurso, los mismos mantendrán su valor, permitiendo
resguardar los intereses de aquellos que contratan, en condiciones de mercado, y
en el ámbito del giro ordinario de la empresa o con la persona natural, que termina
en estado de concurso.

Lo importante de la regulación anterior que las acciones de rescisión se


tramitan ante el juez de la quiebra, y a través del procedimiento incidental que
contempla dicha regulación, disminuyendo los tiempos y trámites, tendientes a la
obtención de una respuesta jurisdiccional dentro de plazos razonables.

La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado


y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e
intereses. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran
reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la
sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de
protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a
entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor
concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató
con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y
perjuicios causados a la masa activa. El derecho a la prestación que resulte a favor
de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la
consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse
simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto
rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se
considerará crédito concursal subordinado.

Nuevamente, podemos apreciar una legislación que resguarda los intereses


de crédito y de desarrollo normal de la actividad empresarial, en el periodo
anterior a la época de la declaración del concurso, que es el espacio de tiempo de
mayor cuidado para la determinación futura (una vez abierto el concurso) del
activo del deudor.

Dicha herramienta, se encuentra además completada en su eficacia con la


posibilidad de adoptar medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso.

5.- Calificación del concurso

En materia de calificación del concurso creo que es posible y recomendable


que se adopten algunas normas del derecho español, las cuales es necesario
vincularlas con regulaciones ya analizadas.

En efecto, el sistema español, presenta las siguientes diferencias con el


sistema nacional: (a) La procedencia de la formación de la sección de calificación se
reduce a casos concretos, a saber: cuando tenga lugar la aprobación de un convenio
en el que se establezcan para todos los acreedores una quita superior a un tercio
del importe de su crédito o una espera superior a tres años (de manera que resulte
especialmente gravoso para los acreedores), y siempre en caso de que proceda la
apertura de la etapa de liquidación. En el caso de la legislación chilena, se
procederá a la calificación de la quiebra del deudor comerciante (Artículo 218 de la
LQ); (b) El concurso puede ser calificado de fortuito o culpable68, y no fortuito,
culpable o fraudulento, como en nuestra legislación (Artículo 218 de la LQ); (c) La
existencia de un informe preceptivo evacuado por la administración concursal y
por el Ministerio Fiscal, que en el caso de que ambos determinen la calificación
como fortuita, entonces, sin más trámite ni ulterior recurso se declarará cerrado el
proceso de calificación, en cualquier otro caso, se dará traslado al fallido, y se
resolverá por el juez; (d) La señalización precisa de las inhabilidades, dentro de la
que se encuentra, la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para
representar a cualquier persona, sanción que será temporal, durante un periodo de
dos a 15 años69; (e) Existencia de un registro público de sancionados por
calificación culpable.

Como regulaciones similares tenemos el hecho de que la ley señale los


supuestos que dan lugar a una quiebra culpable, con presunciones de dolo o culpa.

68 Lo que procederá cuando en la generación o agravamiento del estado de insolvencia hubiera


mediado dolo o culpa del deudor o de sus representantes legales, o bien, se hubieran configurado
uno de los presupuestos que contempla el artículo 164 de la Ley 22/2003
69 Debe vincularse la posibilidad de imponer altas sanciones de inhabilidad, con el hecho de que el

deudor incumpla sus deberes de información o cooperación con el concurso, toda vez que la
infracción de dichos deberes es considerado como supuesto de quiebra culpable. De esta manera, se
busca incentivar la cooperación, porque si la misma no se produce, el deudor podrá ser calificado y
obtener altas sanciones de inhabilidad.
Creo que sería recomendable adoptar la normativa española en cuanto a
restringir los supuestos en los cuales es procedente la calificación, como también
eliminar la calificación fraudulenta, por una pura expresión de calificación, que
contemple los supuestos más normales y típicos de actos dolosos o culposos de
generación o de agravación de insolvencia. Sería apropiado, en aras de la unidad
legislativa, que se indicara una única sanción de inhabilidad, para toda nuestra
legislación, de aquellas personas sancionadas a consecuencia de la calificación,
como ocurre en la normativa española, afectando la posibilidad del sancionado de
administrar bienes ajenos y de representar a terceras personas por un periodo de
tiempo determinado dentro de un rango de años (con ello se obtiene mayor certeza
y unidad legislativa). Sería correcto también la adopción de un registro público y
de fácil consulta, que puede llevar la Superintendencia de Quiebras, sobre los
sancionados por calificación culpable.

No creo posible replicar la necesidad de un informe preceptivo de la


administración concursal, ni del Ministerio Público, porque en el primer caso, se
excederían sus atribuciones normales, y en el segundo caso, sus funciones son las
de investigar hechos constitutivos de delito, y en su caso, ejercer la acción penal, la
que de reunirse los requisitos, será ejercida, con independencia de la calificación
efectuada por el juez de la quiebra, la que no tendrá en ningún caso, consecuencias
penales propiamente tales, correspondiendo su sanción a los juzgados criminales.

6.- Normas de Derecho Internacional Privado

De acuerdo al Informe sobre Observancia de estándares y códigos del


sistema chilena de derechos del acreedor e insolvencia, elaborado por un staff del
Banco Mundial, una de las insuficiencias observadas del sistema chileno de
concursos y quiebras, es la inexistencia de un conjunto orgánico y unitario de
regulación del concurso con elemento extranjero. Al respecto las normas sobre
exequátor, y el Tratado de la Habana de 1928, constituyen un conjunto normativo
insuficiente, arcaico e ineficiente. Como modelo alternativo el sistema español
ofrece una legislación basada fundamentalmente en la Ley Modelo de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-
UNCITRAL) sobre insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución N º 52/158,
de 15 de Diciembre de 1997. En efecto, el Título IX de la Ley22/200370, trata: “De
las Normas de Derecho Internacional Privado”, señalando normas claras sobre
derechos reales y reservas de dominio, derechos del deudor sometido a registro,
efectos del concurso respecto de terceros adquirentes, reglas de compensación, y

70 Artículos 199 a 230 de la Ley 22/2003.


efectos del concurso sobre diversas clases de contratos, tales como, de
compraventa, de trabajo. Además contiene reglas sobre el procedimiento principal
y sobre el procedimiento territorial, y normas comunes a ambas clases de
procedimiento. Se contempla el reconocimiento de las resoluciones de apertura del
concurso, los efectos del reconocimiento, la ejecución del mismo y normas sobre
medidas cautelares. Por último, y no menos importante, se establecen las normas
necesarias para posibilitar la coordinación entre procedimientos paralelos de
insolvencia, lo que se traduce en normas orgánicas, acerca de la interrelación de los
órganos del concurso, y normas sustanciales, sobre el pago y los excedentes del
activo que resulten del procedimiento territorial.

Sería absolutamente conveniente recoger en nuestro país esta normativa, ya


que con los deberes de información, las normas de coordinación y las reglas claras
sobre el régimen de pagos y de contratos que establece, tiende a un correcto
tratamiento de un problema actual, cuya existencia no es reconocida por nuestra
legislación.

7.- Aspectos sustanciales vinculados al resguardo del crédito

Existen una serie de aspectos más bien financieros que son relevantes en
toda reforma a la legislación de quiebras, tales como: la permanencia de una tasa
máxima convencional, que impide la asunción de riesgos mayores por parte de
deudores con una mayor tendencia al riesgo; la regulación de un sistema unitario
de garantías; y los privilegios crediticios.

Sobre dichos tópicos debe señalarse lo siguiente:

a. No existe claridad sobre una reforma al sistema de intereses en


nuestro país. De hecho, las propuestas legislativas han tendido a endurecer
la regulación al respecto.
b. En lo que se refiere a los privilegios crediticios, nuestro país ha
tendido a la eliminación de los súper-privilegios, que preferían incluso a los
créditos de primera clase; a una reforma conjunta de la legislación civil y de
quiebras, por medio de la Ley N º 20.075; y a la introducción de los créditos
subordinados71, tanto en la normativa civil, como en la legislación de
quiebras, por medio de la Ley N º 20.190.
c. Por último, el derecho de garantías, ha sufrido una importante
reforma, a través de la publicación de la Ley N º 20.19072, unificando toda la

71Cuya existencia también se contempla en la legislación española.


72Ley que todavía no entra en vigencia, debido a que dicho suceso ocurrirá, con noventa días con
posterioridad a la dictación del reglamento de prendas, lo que no ha ocurrido.
regulación del derecho prendario, con excepción de los warrants, y de la
prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.
EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA DEL NORTE Y SUS FORTALEZAS

A.- El proceso concursal en los Estados Unidos de América del Norte

La Constitución de los Estados Unidos demuestra la preocupación que los


Padres Fundadores tenían sobre la necesidad de la quiebra73, ya que en su Artículo
1º, Sección (§) 8ª, establece que el Congreso tendrá el poder para crear leyes
uniformes en materia de quiebras en todo el país74. No obstante esta concesión de
poder, por muchos años, la regulación tuvo un carácter más bien intermitente, es
decir, no se mantenía por mucho tiempo antes de cesar en su vigencia. Esto cambió
con la promulgación de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que fue la
primera que rigió de manera continua durante los siguientes 80 años. Esta ley fue
modificada en 1938 por la Ley Chandler, que añadió disposiciones sobre diferentes
tipos de reorganización y rehabilitación basados en las distintas clases de
deudores. Estos dos cuerpos normativos son los precursores e influencias
históricas de a actual ley en vigencia, que data de 1978.

En aquél año, el Congreso promulgó la Ley de Reforma sobre Quiebras, que


se hizo conocida como Código de Quiebras (Bankruptcy Code), para distinguirse de
las anteriores. Mediante ella, se creó y estableció separadamente un Tribunal de
Quiebras con amplios poderes y jurisdicción exclusiva sobre todos los aspectos de
un caso de quiebra. Esta jurisdicción generalizada conferida a los Tribunales de
Quiebra acarreó ciertos problemas constitucionales, por lo que la Suprema Corte,
en Northern Pipeline Construction v. Maratón Pipeline, declaró inconstitucional el
Código, requiriendo al Congreso que rescribiera la legislación. Es así como se
promulgó la Bankruptcy Amendments and Federal Judgeship Act en 1984, que
principalmente mantuvo las disposiciones del Código, pero corrigió los defectos
jurisdiccionales, reconstituyendo los tribunales de quiebra como unidades de las
Cortes de Distrito.

Una vez más, la ley fue modificada en 1986, para atender la difícil situación
de las quiebras de agricultores. Además, contempló un programa piloto para un
organismo denominado United States Trustee, cuyo sistema fue diseñado para

73 United States Of America: Country Report Creditor Rights And Insolvency Systems. Páginas 1-2. [en
línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
74 United States Constitution, Article I, Section 8. The Congress shall have power to […] establish

[...] uniform laws on the subject of bankruptcies throughout the United Status.
traspasar los deberes de nombramiento y supervisión de síndicos desde los
tribunales hacia otra rama el gobierno, la oficina de la división ejecutiva del
ministro de justicia. Desde entonces, se han producido varias enmiendas en su
texto. Dentro de las más importantes y recientes figura la de abril de 2005, fecha en
que se introdujeron cambios sustanciales, mediante la “Bankruptcy Abuse Prevention
and Consumer Protection Act” (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a los casos
iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.

I. El tribunal de quiebras (bankruptcy court).

1. Ubicación en la estructura institucional del poder judicial.

La Constitución de los Estados Unidos consagra la organización general de


la judicatura federal de ese país, al declarar que el poder judicial será conferido a
una Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca75
en ejercicio de la potestad que la misma Constitución le ha otorgado para
constituirlos y determinar su cantidad76. De este modo, en virtud de dicha
potestad, ha creado, por ejemplo, las Cortes de Apelaciones77 (de las cuales hay
doce a lo largo del territorio estadounidense78) y las Cortes de Distrito79 (de las
cuales existen noventa y cuatro, una en cada distrito federal80). Asimismo, el
órgano legislativo ha instituido otros tribunales de jurisdicción especializada; tal es
el caso de las Cortes de Quiebras (o indistintamente, en lo sucesivo, Tribunal de
Quiebras), cuya regulación se explica a continuación.

Según el Código de los Estados Unidos, las Cortes de Distrito poseen la


jurisdicción original y exclusiva sobre todos los casos que se rijan por el Título 11
del mismo cuerpo normativo, también conocido como Código de Quiebras.
Aunque, establece una excepción, consistente en que sobre todos los
procedimientos civiles que hayan de plantearse según el Título 11 o que surjan en,

75 United States Constitution, Article III, Section 1. The judicial power of the United States, shall be
vested in one Supreme Court, and in such inferior courts as the Congress may from time to time
ordain and establish.
76 United States Constitution, Article I, Section 8. The Congress shall have power to […] constitute

tribunals inferior to the Supreme Court.


77 United States Code (U.S.C.), Title 28, § 43(a). There shall be in each circuit a court of appeals,

which shall be a court of record, known as the United States Court of Appeals for the circuit.
78 [En línea] <http://www.uscourts.gov/courtsofappeals.html> [consulta: 14 febrero 2009].
79 [En línea] <http://www.uscourts.gov/districtcourts.html> [consulta: 14 febrero 2009].
80 28 U.S.C. § 132(a). There shall be in each judicial district a district court which shall be a court of

record known as the United States District Court for the district.
o en relación con, casos regidos por dicho título, su jurisdicción será original, pero
no exclusiva81.

El legislador estadounidense dispone también que, en cada distrito judicial,


los jueces de quiebra (nombrados por la Corte de Apelaciones del circuito en que
se ubica el distrito) en servicio activo regular, constituyan una unidad de la Corte
de Distrito que será conocida como la Corte de Quiebras de ese distrito82. Por
último, en lo que a nuestro tema compete, se establece que cada una de aquellas
cortes puede estipular que cualquiera o todos los casos, regulados por el Título 11,
y cualquiera o todos los procedimientos que hayan de plantearse según el Título 11
o que surjan en, o en relación con, casos regidos por dicho título, serán derivados a
los jueces de quiebra del distrito respectivo83.

Es así como en este país se ha estructurado y operado un subsistema


jurisdiccional dispuesto exclusivamente para albergar, conforme a los respectivos
preceptos legales, aquellos casos y procedimientos que caen dentro de la órbita de
la regulación de quiebras. Esta decisión, de radicar el conocimiento de los casos de
quiebra en un tribunal distinto de las Cortes de Distrito –que son los encargados de
conocer, entre otras, las causas civiles84–, constituye una piedra angular del
derecho concursal estadounidense, un aspecto crucial cuyas ventajas son incluso
casi evidentes. No por nada, los “Principios para Sistema Efectivos de Insolvencia
y de Derechos de los Acreedores”, elaborados por el Banco Mundial, prescriben
que “[l]os procesos de insolvencia deben ser supervisados y decididos en forma
imparcial por un tribunal independiente y asignados, en lo posible, a jueces con
experiencia especializada en insolvencia”85. Los jueces de los Tribunales de

81 28 U.S.C. § 1334(a). Except as provided in subsection (b) of this section, the district courts shall
have original and exclusive jurisdiction of all cases under title 11. (b) Except as provided in
subsection (e)(2), and notwithstanding any Act of Congress that confers exclusive jurisdiction on a
court or courts other than the district courts, the district courts shall have original but not exclusive
jurisdiction of all civil proceedings arising under title 11, or arising in or related to cases under title
11.
82 28 U.S.C. § 151. In each judicial district, the bankruptcy judges in regular active service shall

constitute a unit of the district court to be known as the bankruptcy court for that district. Each
bankruptcy judge, as a judicial officer of the district court, may exercise the authority conferred
under this chapter with respect to any action, suit, or proceeding and may preside alone and hold a
regular or special session of the court, except as otherwise provided by law or by rule or order of
the district court.
83 28 U.S.C. § 157(a). Each district court may provide that any or all cases under title 11 and any or

all proceedings arising under title 11 or arising in or related to a case under title 11 shall be referred
to the bankruptcy judges for the district.
84 28 U.S.C. § 1331. The district courts shall have original jurisdiction of all civil actions arising

under the Constitution, laws, or treaties of the United States.


85 Banco Mundial. Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores

(Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005), Principio D1.2, Página 25. [en línea]
Quiebras de Estados Unidos son nombrados por períodos de catorce años86,
durante los cuales adquieren una pericia importante en el manejo de los casos de
quiebra. Esta pericia y experiencia les permiten reaccionar rápidamente incluso a
cuestiones complejas que puedan presentarse, sean de carácter jurídico o fáctico.
Los de quiebra son considerados como uno de los tribunales más eficaces87.

Cabe consignar aquí que, si bien por regla general, los ya mencionados
procedimientos concursales regidos por la ley federal son exclusivamente
judiciales, existen, entre otras limitadas excepciones, dos muy importantes. Se
trata de las compañías de seguro y de los bancos, ninguno de los cuales puede ser
liquidado88 o reorganizado89 según el derecho concursal federal establecido en el
Título 11. Las compañías de seguros insolventes caen dentro de la competencia del
comisario de seguros de cada estado, mientras que la “Federal Insurance Deposit
Corporation”, una agencia federal ejecutiva, supervisa los procedimientos
concursales en que haya bancos involucrados90.

Pues bien, hecha esta precisión, corresponde ahora profundizar en el


análisis del rol, las funciones y los poderes que a éstos pertenecen, en los
procedimientos de quiebra.

2. Rol, función y poderes.

Como se explicó al exponer la historia del derecho positivo sobre concurso


de acreedores, con anterioridad a la entrada en vigor de la actual legislación, los
jueces de quiebra en Estados Unidos manejaban asuntos administrativos en los

<http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/LAWANDJUSTICE/GILD/0,,conten
tMDK:20774194~pagePK:64065425~piPK:162156~theSitePK:215006,00.html> [consulta: 14 febrero
2009].
86 28 U.S.C. § 152(a)(1). […]Each bankruptcy judge shall be appointed for a term of fourteen years

[...].
87 LEVIN, Richard. Application of Insolvency Standards in the United States. Página 56 [en línea]

<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20158459/Levin%20-
%20USA%20-%20FINAL.pdf> [consulta: 14 febrero 2009].
88 Bankruptcy Code (BC) § 109(b). A person may be a debtor under chapter 7 of this title only if such

person is not— [...] (2) a domestic insurance company, bank [...].


89 BC § 109(d). Only a railroad, a person that may be a debtor under chapter 7 of this title (except a

stockbroker or a commodity broker), and an uninsured State member bank, or a corporation


organized under section 25A of the Federal Reserve Act, which operates, or operates as, a
multilateral clearing organization pursuant to section 409 of the Federal Deposit Insurance
Corporation Improvement Act of 1991 may be a debtor under chapter 11 of this title.
90 United States Of America: Country Report Creditor Rights And Insolvency Systems. Página 15. [en

línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
casos de bancarrota, tales como presidir las reuniones de acreedores y nombrar
síndicos en cada caso, entre otros. A partir de la promulgación del Código de
Quiebras, es decir, desde la reforma de 1978, el rol de los tribunales adquirió un
carácter más judicial, viéndose relevados los jueces de la mayoría de los asuntos
administrativos, responsabilidad que fue delegada en los acreedores y en el
“United States Trustee”91.

Actualmente, la función principal de los tribunales de quiebra consiste en


conocer de los trámites esenciales relativos al procedimiento necesario para
administrar la propiedad del deudor en bancarrota92 93. El Código de Quiebras
consagra una enumeración no taxativa de estos trámites, entre los que cuentan94:

a) Asuntos concernientes a la administración del patrimonio (masa).


b) Concesión o rechazo de reclamaciones contra la masa o exenciones de
propiedad de la masa.
c) Contrademandas de la masa contra personas que presentan
reclamaciones contra la misma.
d) Órdenes respecto de la obtención de crédito.

91 United States Of America: Country Report Creditor Rights And Insolvency Systems. Página 19. [en

línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
92 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Creditor’s Rights and Bankruptcy. En su: The Legal and

E-Commerce Environment Today, Estados Unidos: Thomson, 2005, pp. 468 – 506. Página 479.
93 28 U.S.C. § 157(b)(1). Bankruptcy judges may hear and determine all cases under title 11 and all

core proceedings arising under title 11, or arising in a case under title 11, referred under subsection
(a) of this section, and may enter appropriate orders and judgments, subject to review under section
158 of this title.
94 28 U.S.C. § 157(b)(2). Core proceedings include, but are not limited to— (A) matters concerning

the administration of the estate; (B) allowance or disallowance of claims against the estate or
exemptions from property of the estate, and estimation of claims or interests for the purposes of
confirming a plan under chapter 11, 12, or 13 of title 11 but not the liquidation or estimation of
contingent or unliquidated personal injury tort or wrongful death claims against the estate for
purposes of distribution in a case under title 11; (C) counterclaims by the estate against persons
filing claims against the estate; (D) orders in respect to obtaining credit; (E) orders to turn over
property of the estate; (F) proceedings to determine, avoid, or recover preferences; (G) motions to
terminate, annul, or modify the automatic stay; (H) proceedings to determine, avoid, or recover
fraudulent conveyances; (I) determinations as to the dischargeability of particular debts; (J)
objections to discharges; (K) determinations of the validity, extent, or priority of liens; (L)
confirmations of plans; (M) orders approving the use or lease of property, including the use of cash
collateral; (N) orders approving the sale of property other than property resulting from claims
brought by the estate against persons who have not filed claims against the estate; (O) other
proceedings affecting the liquidation of the assets of the estate or the adjustment of the debtor-
creditor or the equity security holder relationship, except personal injury tort or wrongful death
claims; and (P) recognition of foreign proceedings and other matters under chapter 15 of title 11.
e) Órdenes de entregar propiedad de la masa.
f) Trámites para establecer, invalidar, o recuperar preferencias.
g) Peticiones de terminar, anular, o modificar la “suspensión automática”
(automatic stay)95.
h) Decisiones sobre la exonerabilidad de determinadas deudas.
i) Objeciones a las exoneraciones.
j) Decisiones sobre la validez, el alcance, o la prioridad de los embargos.
k) Ratificación de planes.

Los tribunales de quiebra tienen el poder de supervisión general sobre la


administración de los casos de concurso96. El Código establece que el tribunal, de
oficio o a petición de parte, celebrará tantas conferencias ante él como sean
necesarias para promover la resolución rápida y económica del caso, y, salvo que
sea inconsistente con otra estipulación del Título 11 o con reglas federales sobre
procedimiento de quiebra aplicables, emitirá en cualquiera de ellas una orden
prescribiendo tantas limitaciones y condiciones como estime apropiado para
asegurar que el caso sea manejado rápida y económicamente97.

La ley otorga a los jueces una función importante en la dirección de los casos
y la coordinación de los pasos necesarios en el proceso98. Por ejemplo, el tribunal,
previas notificación y audiencia, puede sobreseer un caso o suspender todos los
trámites, en cualquier tiempo, si los intereses de los acreedores y el deudor se
satisfarían mejor mediante tal sobreseimiento o suspensión99. Incluso, la decisión
en uno u otro sentido no es revisable ni por la Corte de Apelaciones ni por la
Suprema Corte100.

95 En los procesos concursales, es la suspensión de virtualmente todo litigio y otras acciones por

parte de los acreedores contra el deudor o su propiedad. La suspensión se hace efectiva en el


momento en que el deudor es declarado en quiebra. MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Op.
cit., p. 483.
96 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 56.
97 BC § 105(d). The court, on its own motion or on the request of a party in interest— (1) shall hold

such status conferences as are necessary to further the expeditious and economical resolution of the
case; and (2) unless inconsistent with another provision of this title or with applicable Federal Rules
of Bankruptcy Procedure, issue an order at any such conference prescribing such limitations and
conditions as the court deems appropriate to ensure that the case is handled expeditiously and
economically [...].
98 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 56.
99 BC § 305(a). The court, after notice and a hearing, may dismiss a case under this title, or may

suspend all proceedings in a case under this title, at any time if— (1) the interests of creditors and
the debtor would be better served by such dismissal or suspension.
100 BC § 305(c). An order under subsection (a) of this section dismissing a case or suspending all

proceedings in a case, or a decision not so to dismiss or suspend, is not reviewable by appeal or


otherwise by the court of appeals under section 158 (d), 1291, or 1292 of title 28 or by the Supreme
Court of the United States under section 1254 of title 28.
Otra decisión que debe tomar el juez dice relación con la “suspensión
automática”. A solicitud de parte interesada, y previas notificación y audiencia, el
tribunal concederá el cese de dicha suspensión, sea terminándola, anulándola,
modificándola o condicionándola, por motivo justificado o, tratándose de la
suspensión de un acto contra la propiedad, si es que el deudor no tiene en ella un
activo neto / capital propio y si la misma es innecesaria para una reorganización
efectiva101.
Con ciertas excepciones, corresponde al tribunal, a solicitud de parte
interesada, y luego de una notificación y una audiencia, convertir un caso de
reorganización a uno de liquidación o sobreseer el caso, según cuál sea más
beneficioso para los acreedores y la masa, siempre que el solicitante establezca un
motivo justificado y el juez no identifique circunstancias inusuales específicas que
demuestren que la conversión o el sobreseimiento no beneficia a los acreedores y la
masa102.

II. United States Trustee Program.

El United States Trustee Program es un órgano del Departamento de Justicia


estadounidense que supervisa los aspectos administrativos del proceso de quiebra
y los síndicos privados103. Es financiado mediante un sistema de fondos compuesto
principalmente por tarifas pagadas por las partes y por empresarios que invocan la
protección de la quiebra104.

101 BC § 362(d). On request of a party in interest and after notice and a hearing, the court shall grant
relief from the stay provided under subsection (a) of this section, such as by terminating, annulling,
modifying, or conditioning such stay— (1) for cause, including the lack of adequate protection of an
interest in property of such party in interest; (2) with respect to a stay of an act against property
under subsection (a) of this section, if— (A) the debtor does not have an equity in such property;
and (B) such property is not necessary to an effective reorganization;
102 BC 1112(b)(1). Except as provided in paragraph (2) of this subsection, subsection (c) of this

section, and section 1104 (a)(3), on request of a party in interest, and after notice and a hearing,
absent unusual circumstances specifically identified by the court that establish that the requested
conversion or dismissal is not in the best interests of creditors and the estate, the court shall convert
a case under this chapter to a case under chapter 7 or dismiss a case under this chapter, whichever
is in the best interests of creditors and the estate, if the movant establishes cause.
103 [en línea] <http://www.usdoj.gov/ust/index.htm> [consulta: 18 febrero 2009].
104 Por ejemplo, vid. 28 U.S.C. § 1930(a)(6). In addition to the filing fee paid to the clerk, a quarterly

fee shall be paid to the United States trustee, for deposit in the Treasury, in each case under chapter
11 of title 11 for each quarter (including any fraction thereof) until the case is converted or
dismissed, whichever occurs first.
El rol primordial de este órgano es servir de “perro guardián” (organismo
de control) sobre el proceso de quiebra105. Su misión es actuar en el interés público,
para promover la eficiencia y para proteger y preservar la integridad del sistema
de quiebras. Trabaja para asegurar la resolución justa, expedita y económica de los
casos de quiebra; monitorea la conducta de las partes y actúa para asegurar el
cumplimiento de los procedimientos y normas aplicables; identifica e investiga
fraudes y abusos en la quiebra; y supervisa las funciones administrativas en los
casos, para promover y defender la integridad del sistema federal de quiebras106.

Entre sus responsabilidades específicas, se encuentran107:

a) Nombrar y supervisar a los síndicos privados que administren la masa


de la quiebra según los Capítulos 7, 12, 13 y, en algunos casos, el Capítulo
11108. Asimismo, servir como síndicos en los casos en que los privados no
quieren o no pueden hacerlo109.
b) Tomar acciones legales para hacer cumplir los requisitos del Código de
Quiebras y para prevenir fraudes y abusos.
c) Remitir asuntos para investigación y persecución criminal, cuando
corresponda110.
d) Asegurar que la masa de la quiebra sea administrada sin demora y de
manera eficiente y que los honorarios profesionales sean razonables.
e) Fijar y citar comités de acreedores en los casos de reorganización
empresarial del Capítulo 11111.
105 United States Of America: Country Report Creditor Rights And Insolvency Systems. Página 19. [en
línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
106 US Trustee Program. Strategic Plan FY 2005-2010. [ en línea]
<http://www.usdoj.gov/ust/eo/ust_org/StrategicPlanFY2005-2010.pdf> [consulta: 18 febrero
2009].
107 [en línea] <http://www.usdoj.gov/ust/eo/ust_org/about_ustp.htm#FT3> [consulta: 18 febrero

2009].
108 28 U.S.C. § 586(a). Each United States trustee, within the region for which such United States

trustee is appointed, shall— (1) establish, maintain, and supervise a panel of private trustees that
are eligible and available to serve as trustees in cases under chapter 7 of title 11; (2) serve as and
perform the duties of a trustee in a case under title 11 when required under title 11 to serve as
trustee in such a case.
109 BC § 321(c). The United States trustee for the judicial district in which the case is pending is

eligible to serve as trustee in the case if necessary.


110 28 U.S.C. § 586(a)(3). supervise the administration of cases and trustees in cases under chapter 7,

11, 12, 13, or 15 of title 11 by, whenever the United States trustee considers it to be appropriate— (F)
notifying the appropriate United States attorney of matters which relate to the occurrence of any
action which may constitute a crime under the laws of the United States and, on the request of the
United States attorney, assisting the United States attorney in carrying out prosecutions based on
such action.
f) Revisar las declaraciones de información y antecedentes y las
postulaciones para la reserva de profesionales.
g) Defender asuntos relacionados con el Código de Quiebras y reglas de
procedimiento en tribunales.

III. El síndico.

Es un individuo o una sociedad, de carácter privado, designado en todos los


casos regidos por los capítulos 7, 12 y 13112; y en algunos casos regidos por el
capítulo 11113. Es el representante de la masa de la quiebra114, quien tiene capacidad
procesal para demandar y ser demandado115. El síndico ejerce facultades legales,
principalmente en beneficio/interés de los acreedores no garantizados/sin
caución, bajo la supervisión general del tribunal y la supervisión directa del US
trustee (o del administrador de la quiebra)116.

Una persona seleccionada para servir como síndico de acuerdo a las


disposiciones legales estará habilitada si, antes del transcurso de cinco días
contados desde dicha selección y antes de comenzar a ejercer sus deberes oficiales,
presenta un bono en el tribunal a favor de los Estados Unidos, con la condición de
desempeñar fielmente el cargo117. El US trustee determinará el monto del bono
requerido y la suficiencia de la caución sobre el mismo118. En aquellos casos en que

111 28 U.S.C. § 586(a)(3)(E). monitoring creditors’ committees appointed under title 11.
112 BC § 321(a). A person may serve as trustee in a case under this title only if such person is— (1) an
individual that is competent to perform the duties of trustee and, in a case under chapter 7, 12, or 13
of this title, resides or has an office in the judicial district within which the case is pending, or in any
judicial district adjacent to such district; or (2) a corporation authorized by such corporation’s
charter or bylaws to act as trustee, and, in a case under chapter 7, 12, or 13 of this title, having an
office in at least one of such districts.
113 BC § 1104(a). At any time after the commencement of the case but before confirmation of a plan,

on request of a party in interest or the United States trustee, and after notice and a hearing, the
court shall order the appointment of a trustee […].
114 BC § 323(a). The trustee in a case under this title is the representative of the estate.
115 BC § 323(b). The trustee in a case under this title has capacity to sue and be sued.
116 [en línea] <http://www.uscourts.gov/bankruptcycourts/bankruptcybasics/glossary.html#T>

[consulta: 20 febrero 2009].


117 BC § 322(a). Except as provided in subsection (b)(1), a person selected under section 701, 702,

703, 1104, 1163, 1202, or 1302 of this title to serve as trustee in a case under this title qualifies if
before five days after such selection, and before beginning official duties, such person has filed with
the court a bond in favor of the United States conditioned on the faithful performance of such
official duties.
118 BC § 322(b)(2). The United States trustee shall determine— (A) the amount of a bond required to

be filed under subsection (a) of this section; and (B) the sufficiency of the surety on such bond.
sea él quien deba ejercer el papel de síndico, no necesita presentar el bono para
estar habilitado119.
Los roles y poderes de los síndicos se tratarán al revisar los distintos tipos
de procedimiento. Así, por ejemplo, en un caso regulado según el Capítulo 7, el
síndico cumple principalmente con las funciones tradicionales de liquidación de
los activos de la masa y distribución del producto entre los acreedores.

IV. Los acreedores.

El Código de Quiebras dispone que el US Trustee designe un comité


compuesto por poseedores de derechos no garantizados en cada caso de
reorganización120. La ley indica que se nombren miembros del comité a los
poseedores de los siete derechos más cuantiosos121. En la práctica, el US Trustee
consulta a los titulares de los quince a veinte derechos más cuantiosos acerca de si
están o no interesados en formar parte del comité y efectúa la selección que
considera representará de mejor manera los diversos tipos de derechos no
garantizados presentes en el caso122. Los miembros del comité no reciben
remuneración por sus servicios, aunque se les reembolsan sus expensas123. Por otra
parte, están protegidos de responsabilidad frente a otros acreedores y al deudor,
excepto tratándose de conductas dolosas y actos ultra vires124.

El profesor LEVIN explica que en la práctica, los comités están activos sólo en
un reducido porcentaje de los casos regidos por el Capítulo 11. En los casos
pequeños (que comprenden más del 80% de los casos del Capítulo 11), los montos
involucrados son demasiado insignificantes para que los acreedores individuales
estén dispuestos a tomarse el tiempo adicional que requiere participar en el caso.

119 BC § 322(b)(1). The United States trustee qualifies wherever such trustee serves as trustee in a

case under this title.


120 BC § 1102(a)(1). Except as provided in paragraph (3), as soon as practicable after the order for

relief under chapter 11 of this title, the United States trustee shall appoint a committee of creditors
holding unsecured claims and may appoint additional committees of creditors or of equity security
holders as the United States trustee deems appropriate.
121 BC § 1102(b)(1). A committee of creditors appointed under subsection (a) of this section shall

ordinarily consist of the persons, willing to serve, that hold the seven largest claims against the
debtor of the kinds represented on such committee, or of the members of a committee organized by
creditors before the commencement of the case under this chapter, if such committee was fairly
chosen and is representative of the different kinds of claims to be represented.
122 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 26.
123 BC § 503(b). After notice and a hearing, there shall be allowed administrative expenses, other

than claims allowed under section 502 (f) of this title, including— (3) the actual, necessary expenses,
other than compensation and reimbursement specified in paragraph (4) of this subsection, incurred
by— (F) a member of a committee appointed under section 1102 of this title, if such expenses are
incurred in the performance of the duties of such committee;
124 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 26.
Es más sensato para ellos dedicarse tiempo a nuevos negocios con clientes
solventes que esforzarse en cobrar a una pequeña empresa que probablemente
fracasará en cualquier momento125.

El Código de Quiebras encarga al comité el poder y la responsabilidad de126:

a) consultar con el síndico (o con el deudor en posesión, como se verá más


adelante) acerca de la administración del caso;
b) investigar los actos, conductas, activos y situación financiera del deudor,
sus operaciones comerciales y la conveniencia de su continuación, y
cualquier otro asunto relevante para la formulación de un plan;
c) participar en la formulación de un plan, informar a aquellos
representados por el comité de sus decisiones relativas a cualquier plan
formulado, y reunir y presentar en el tribunal las aceptaciones o
rechazos de un plan;
d) solicitar la designación de un síndico o examinador;
e) y realizar tantos otros servicios como sea en interés de aquellos a quienes
representan.

Señala LEVIN que el comité desempeña dos roles, ambos intensamente


representativos de los acreedores no garantizados. En primer lugar, actúa casi
como un gobierno de oposición. Así, vigila las operaciones comerciales del deudor
y los informes y resúmenes financieros periódicos del negocio y puede ser oído
tratándose de toda transacción que no esté dentro del curso normal de los negocios
y de todo asunto que se someta a la aprobación del tribunal, sea que lo haya
promovido el síndico o una contraparte. En segundo lugar, el comité negocia con
el deudor las condiciones del plan127.

Para realizar estas funciones, la ley proporciona al comité las herramientas


necesarias. Previa autorización del tribunal, puede contratar profesionales
(abogados, contadores y otros), a expensas del patrimonio de la quiebra, para que

125 Ibid, p. 26.


126 BC § 1103(c). A committee appointed under section 1102 of this title may— (1) consult with the
trustee or debtor in possession concerning the administration of the case; (2) investigate the acts,
conduct, assets, liabilities, and financial condition of the debtor, the operation of the debtor’s
business and the desirability of the continuance of such business, and any other matter relevant to
the case or to the formulation of a plan; (3) participate in the formulation of a plan, advise those
represented by such committee of such committee’s determinations as to any plan formulated, and
collect and file with the court acceptances or rejections of a plan; (4) request the appointment of a
trustee or examiner under section 1104 of this title; and (5) perform such other services as are in the
interest of those represented.
127 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 26 – 27.
lo asista o represente128. Los comités casi siempre contratan un abogado, no sólo
para que los representen en los tribunales, sino también para que les asesore sobre
sus derechos, poderes y responsabilidades y sobre los diversos asuntos legales que
surgen durante el caso. Dependiendo de la naturaleza y del tamaño del caso, el
comité también puede contratar un contador que revise los libros y la
documentación, un asesor financiero que pondere el valor del negocio y los
asuntos sobre mercados de capitales respecto de la formulación del plan, o un
administrador que evalúe las operaciones comerciales y las perspectivas y
sugerencias de mejoría129.

El Código exige que, con 20 días de anticipación, el síndico ponga en


conocimiento del comité, de los mayores acreedores, y de aquellos acreedores que
especialmente lo hayan requerido, cualquier transacción propuesta que no se
encuentre dentro del curso normal de los negocios del deudor130. Se permite que
cualquier parte interesada objete la transacción propuesta y someta el punto a la
decisión del tribunal. El comité es una parte interesada y tiene amplia capacidad
para comparecer y ser oído por el tribunal sobre cualquier asunto que pueda surgir
en el caso131.

La participación de los acreedores en los casos de reorganización se limita al


rol del comité, al derecho de cualquiera de ellos de comparecer ante el tribunal y
ser oído sobre cualquier asunto que se presente, a participar en la elección de un
síndico (si el tribunal ordena la intervención de uno en el caso), y a votar sobre el
plan. El Código requiere una reunión general de acreedores al comenzar el caso132,
pero ésta se realiza principalmente para efectos de entrega de información y no
está diseñada para permitir a los acreedores deliberar o participar en la toma de
decisiones133.

128 BC § 1103(a). At a scheduled meeting of a committee appointed under section 1102 of this title,
at which a majority of the members of such committee are present, and with the court’s approval,
such committee may select and authorize the employment by such committee of one or more
attorneys, accountants, or other agents, to represent or perform services for such committee.
129 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 27.
130 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 2002(a). Twenty-

Day Notices to Parties in Interest. Except as provided in subdivisions (h), (i), and (l) of this rule, the
clerk, or some other person as the court may direct, shall give the debtor, the trustee, all creditors
and indenture trustees at least 20 days’ notice by mail of: (2) a proposed use, sale, or lease of
property of the estate other than in the ordinary course of business, unless the court for cause
shown shortens the time or directs another method of giving notice.
131 BC § 1109(b). A party in interest, including the debtor, the trustee, a creditors’ committee, an

equity security holders’ committee, a creditor, an equity security holder, or any indenture trustee,
may raise and may appear and be heard on any issue in a case under this chapter.
132 BC § 341(a). Within a reasonable time after the order for relief in a case under this title, the

United States trustee shall convene and preside at a meeting of creditors.


133 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 28.
A diferencia de los casos de reorganización, en los de liquidación la
legislación contempla sólo una participación limitada para los acreedores, dejando
la mayoría de los asuntos a la discreción del síndico, sujeto a la supervisión del
tribunal. Los acreedores pueden elegir a un síndico134, algo que raramente ocurre.
También, pueden elegir un comité de acreedores135, lo cual es aún más raro. El
comité del Capítulo 7 no tiene la facultad de contratar profesionales a expensas de
la masa de la quiebra. El interés de los acreedores en la liquidación regida por el
Capítulo 7 es casi nulo. En cualquier caso significativo en que las partes prefieren
una liquidación por sobre una reorganización, aquélla ocurre casi siempre según el
Capítulo 11, sujeta según sus normas a la supervisión del comité de acreedores136.

V. El deudor.

El Código establece que sólo pueden ser deudores según su regulación


aquellas personas que residan o tengan su domicilio, lugar de negocios o
propiedad en los Estados Unidos, así como también las municipalidades137. Luego,
dependiendo del capítulo de que se trate, efectúa ciertas excepciones como la
mencionada respecto de los bancos y las compañías de seguro. No obstante ello, el
derecho de quiebras está ampliamente disponible, es decir, las excepciones son
muy restringidas, de manera que la ley pueda ser aplicada a la mayoría de las
empresas y personas naturales.138

134 BC § 702(b). At the meeting of creditors held under section 341 of this title, creditors may elect
one person to serve as trustee in the case if election of a trustee is requested by creditors that may
vote under subsection (a) of this section, and that hold at least 20 percent in amount of the claims
specified in subsection (a)(1) of this section that are held by creditors that may vote under
subsection (a) of this section.
135 BC § 705. (a) At the meeting under section 341 (a) of this title, creditors that may vote for a

trustee under section 702 (a) of this title may elect a committee of not fewer than three, and not
more than eleven, creditors, each of whom holds an allowable unsecured claim of a kind entitled to
distribution under section 726 (a)(2) of this title. (b) A committee elected under subsection (a) of this
section may consult with the trustee or the United States trustee in connection with the
administration of the estate, make recommendations to the trustee or the United States trustee
respecting the performance of the trustee’s duties, and submit to the court or the United States
trustee any question affecting the administration of the estate.
136 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 28.
137 BC § 109(a). Notwithstanding any other provision of this section, only a person that resides or

has a domicile, a place of business, or property in the United States, or a municipality, may be a
debtor under this title.
138 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 17.
Sus obligaciones son diversas del capítulo que regule su caso, las que se
verán en su oportunidad. Además de ellas, debe cumplir con las siguientes139:

a) Asistir y someterse a un examen en las oportunidades en que el tribunal


lo ordene.
b) Asistir a la audiencia sobre una reclamación objetando la rehabilitación
(discharge) y testificar, si es llamado como testigo.
c) Informar de inmediato al síndico la ubicación de bienes en que tenga
algún derecho y el nombre y la dirección de toda persona que tenga
dinero o propiedad sujetos a retiro del deudor.
d) Cooperar con el síndico en la conformación de un inventario, el examen
de la “verificación de créditos” y la administración de la masa de la
quiebra.
e) Presentar una declaración respecto de cualquier cambió de dirección.

Los Principales Procedimientos en la Legislación de Quiebras.

I. Consideraciones generales.

El Título 11 del Código de Estados Unidos está dividido en varios capítulos.


Las disposiciones comprendidas en los números 1, 3 y 5 son de aplicación general a
todos los tipos de quiebra y contienen definiciones generales y normas sobre
administración de casos y procedimientos, acreedores, deudor y masa de la
quiebra. Los siguientes cinco capítulos establecen los diferentes tipos de soluciones
que los deudores pueden perseguir. El Capítulo 7 regula los procedimientos de
liquidación; la venta de todos los activos no exentos y la distribución del producto
entre los acreedores del deudor. El Capítulo 9 rige el ajuste de las deudas de
municipalidades; el Capítulo 11 estipula las normas para la reorganización; el
Capítulo 12 reglamenta el ajuste de deudas de agricultores familiares140 con
ingresos regulares; y, el Capítulo 13 regula el ajuste de deudas de personas
naturales con ingresos regulares. Como se aprecia, no existen los capítulos 2, 4, 6, 8

139 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 4002. In addition
to performing other duties prescribed by the Code and rules, the debtor shall (1) attend and submit
to an examination at the times ordered by the court; (2) attend the hearing on a complaint objecting
to discharge and testify, if called as a witness; (3) inform the trustee immediately in writing as to the
location of real property in which the debtor has an interest and the name and address of every
person holding money or property subject to the debtor’s withdrawal or order if a schedule of
property has not yet been filed pursuant to Rule 1007; (4) cooperate with the trustee in the
preparation of an inventory, the examination of proofs of claim, and the administration of the
estate, and (5) file a statement of any change of the debtor’s address.
140 BC § 101(18).
y 10, lo que se debe a que, al promulgar una ley, generalmente se reservan
subdivisiones para ser utilizadas en el futuro141.

El derecho de quiebras en Estados Unidos tiene dos objetivos: proteger al


deudor otorgándole un nuevo comienzo libre de reclamaciones por parte de sus
acreedores y asegurar un trato equitativo a los acreedores que concurran por los
activos de un deudor142. Existen sentencias de la Suprema Corte de los Estados
Unidos que explicitan cuáles son algunos de los objetivos generales y abstractos
que persiguen estos procedimientos. Así, ha declarado que: “El propósito del
Código de Quiebras es […] relevar al deudor honesto del peso del endeudamiento
agobiante y permitirle empezar de nuevo, libre de las obligaciones y
responsabilidades consiguientes a las desgracias comerciales”143. En el mismo
sentido, ha señalado que: “Este propósito de la ley ha sido enfatizado una y otra
vez por los tribunales tanto de interés público como de interés privado, en que le
otorga al deudor honesto, pero desafortunado, que entrega su propiedad para ser
distribuida al tiempo de la quiebra, una nueva oportunidad en la vida y un campo
despejado para el futuro esfuerzo, libre de la presión y el desaliento de deudas
preexistentes”144.

La gran mayoría de los casos se acogen a los capítulos 7, 11 y 13. De este


modo, la ayuda se les brinda a las personas que ya no pueden seguir pagando a
sus acreedores mediante la liquidación de sus activos para solventar sus deudas o
mediante la creación de un plan de reembolso. Asimismo, se protege a las
empresas en dificultades y se establece la distribución ordenada a sus acreedores
mediante una reorganización o la liquidación145.

Puede decirse, grosso modo, que el capítulo 7 estipula la designación


inmediata de un síndico, quien toma posesión y control de todos los activos, los
vende tan pronto como sea factible, revisa y determina los montos de los créditos y

141 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Op. cit., p. 479 – 480.
142 Ibid, p. 479.
143 U.S. Supreme Court. Williams v. United States Fid. & Guar. Co., 236 U.S. 549 (1915). [en línea]

<http://supreme.justia.com/us/236/549/case.html> [consulta: 22 febrero 2009]. It is the purpose


of the Bankrupt Act to convert the assets of the bankrupt into cash for distribution among creditors,
and then to relieve the honest debtor from the weight of oppressive indebtedness, and permit him
to start afresh free from the obligations and responsibilities consequent upon business misfortunes.
144 U.S. Supreme Court. Local Loan Co. v. Hunt, 292 U.S. 234 (1934). [en línea]

<http://supreme.justia.com/us/292/234/case.html> [consulta: 22 febrero 2009]. This purpose of the


act has been again and again emphasized by the courts as being of public, as well as private, interest, in that it
gives to the honest but unfortunate debtor who surrenders for distribution the property which he owns at the
time of bankruptcy a new opportunity in life and a clear field for future effort, unhampered by the pressure
and discouragement of preexisting debt.
145 [en línea] <http://www.uscourts.gov/bankruptcycourts.html> [consulta: 22 febrero 2009].
distribuye lo recaudado entre los acreedores según sus preferencias Por su parte,
el capítulo 11 dispone que el deudor mantenga la posesión y el control de los
activos de la empresa y la continuación de las operaciones del negocio, para
reestructurar el mismo según lo requiera, para negociar con los acreedores respecto
de la reestructuración del balance general y para proponer y obtener la aprobación
de los acreedores y del tribunal de un plan que plasme los resultados de las
negociaciones146. Ambos capítulos permiten que el tribunal –a solicitud de parte–
y, en algunos casos, el deudor, convierta el caso de un capítulo en otro147.
A continuación, es necesario describir con mayor detalle cada uno de estos
procedimientos concursales.

II. Procedimiento regulado por el Capítulo 7.

5. Presentación de la petición.

Naturalmente, la presentación de la solicitud de declaración de quiebra es el


acto que incoa el procedimiento y puede ser voluntaria148 o involuntaria149, según
provenga del propio deudor o de sus acreedores. Como ya se anticipó, la regla
general es que cualquier “persona” –individuos, sociedades y corporaciones-
puede acogerse al capítulo 7; mientras que las empresas ferroviarias, las compañías
de seguro, los bancos, las asociaciones de ahorros y préstamos, ciertas compañías

146 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 15.


147 BC § 706. (a) The debtor may convert a case under this chapter to a case under chapter 11, 12, or
13 of this title at any time, if the case has not been converted under section 1112, 1208, or 1307 of
this title. Any waiver of the right to convert a case under this subsection is unenforceable. (b) On
request of a party in interest and after notice and a hearing, the court may convert a case under this
chapter to a case under chapter 11 of this title at any time.
BC § 1112. (a) The debtor may convert a case under this chapter to a case under chapter 7 of this
title unless— (1) the debtor is not a debtor in possession; (2) the case originally was commenced as
an involuntary case under this chapter; or (3) the case was converted to a case under this chapter
other than on the debtor’s request.
(b) (1) Except as provided in paragraph (2) of this subsection, subsection (c) of this section, and
section 1104 (a)(3), on request of a party in interest, and after notice and a hearing, absent unusual
circumstances specifically identified by the court that establish that the requested conversion or
dismissal is not in the best interests of creditors and the estate, the court shall convert a case under
this chapter to a case under chapter 7 or dismiss a case under this chapter, whichever is in the best
interests of creditors and the estate, if the movant establishes cause.
148 BC § 301(a). A voluntary case under a chapter of this title is commenced by the filing with the

bankruptcy court of a petition under such chapter by an entity that may be a debtor under such
chapter.
149 BC § 303(a). An involuntary case may be commenced only under chapter 7 or 11 of this title, and

only against a person, except a farmer, family farmer, or a corporation that is not a moneyed,
business, or commercial corporation, that may be a debtor under the chapter under which such case
is commenced.
inversoras (aquellas autorizadas por la Small Business Administration) y las
cooperativas de ahorro y crédito, no pueden hacerlo150.

a) Quiebra voluntaria.

El deudor puede pedir su propia quiebra presentando los formularios


oficiales destinados al efecto en el tribunal de quiebras. Cualquier deudor que esté
obligado a una pretensión perteneciente a un acreedor puede presentar una
petición voluntaria; no es necesario que sea insolvente, puede ocurrir que tenga
serios problemas de flujo de caja151. Esta petición voluntaria debe contener los
siguientes anexos152:

1) Una lista que contenga los acreedores –tanto garantizados como no


garantizados–, sus direcciones y el monto de lo adeudado a cada uno.
2) Un informe sobre los asuntos financieros del deudor.
3) Una lista de toda propiedad perteneciente al deudor, incluyendo
aquella que él alega estar exenta.

150 BC § 109(b). A person may be a debtor under chapter 7 of this title only if such person is not— (1)
a railroad; (2) a domestic insurance company, bank, savings bank, cooperative bank, savings and
loan association, building and loan association, homestead association, a New Markets Venture
Capital company as defined in section 351 of the Small Business Investment Act of 1958, a small
business investment company licensed by the Small Business Administration under section 301 of
the Small Business Investment Act of 1958, credit union, or industrial bank or similar institution
which is an insured bank as defined in section 3(h) of the Federal Deposit Insurance Act, except that
an uninsured State member bank, or a corporation organized under section 25A of the Federal
Reserve Act, which operates, or operates as, a multilateral clearing organization pursuant to section
409 of the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991 may be a debtor if a
petition is filed at the direction of the Board of Governors of the Federal Reserve System; or (3) (A) a
foreign insurance company, engaged in such business in the United States; or (B) a foreign bank,
savings bank, cooperative bank, savings and loan association, building and loan association, or
credit union, that has a branch or agency (as defined in section 1(b) of the International Banking Act
of 1978 in the United States.
151 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Op. cit., p. 482.
152 BC § 521. (a) The debtor shall— (1) file—

(A) a list of creditors; and (B) unless the court orders otherwise— (i) a schedule of assets and
liabilities; (ii) a schedule of current income and current expenditures; (iii) a statement of the
debtor’s financial affairs and, if section 342 (b) applies, a certificate— (I) of an attorney whose name
is indicated on the petition as the attorney for the debtor, or a bankruptcy petition preparer signing
the petition under section 110 (b)(1), indicating that such attorney or the bankruptcy petition
preparer delivered to the debtor the notice required by section 342 (b); or (II) if no attorney is so
indicated, and no bankruptcy petition preparer signed the petition, of the debtor that such notice
was received and read by the debtor; (iv) copies of all payment advices or other evidence of
payment received within 60 days before the date of the filing of the petition, by the debtor from any
employer of the debtor; (v) a statement of the amount of monthly net income, itemized to show
how the amount is calculated; and (vi) a statement disclosing any reasonably anticipated increase in
income or expenditures over the 12-month period following the date of the filing of the petition;
4) Un listado de ingresos y gastos actuales.

Los formularios oficiales deben ser completados con precisión, bajo


juramento, y firmados por el deudor. Constituye un delito según las leyes sobre
quiebra ocultar activos o proveer información falsa a sabiendas en estos
formularios153. Si resulta que la petición voluntaria de quiebra está correcta, su
presentación constituirá una orden de suspensión de pagos (order for relief)154. Ésta
libera al deudor de la obligación inmediata de pagar las deudas listadas en la
petición y debe ser notificada, por el secretario del tribunal o por la persona que el
juez determine, al deudor, a los acreedores y al síndico, mediante correo155.

Pese a que los deudores no necesitan ser insolventes para presentar una
petición voluntaria de quiebra, ellos no tienen acceso ilimitado a los
procedimientos concursales del capítulo 7. El tribunal, de oficio o a petición del
United States trustee, del síndico (o del administrador de la quiebra) o de cualquier
parte interesada, previas notificación y audiencia, puede sobreseer un caso
presentado por un deudor persona natural cuyas deudas sean principalmente de
consumo, o, con el consentimiento del deudor, convertir el caso a uno regulado por
los capítulos 11 ó 13, si estima que su continuación constituiría un abuso de las
estipulaciones del capítulo 7156.

En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, con el objeto de


evitar abusos, se requiere practicar la comprobación de los recursos económicos

153 18 U.S.C. § 152. A person who— (1) knowingly and fraudulently conceals from a custodian,
trustee, marshal, or other officer of the court charged with the control or custody of property, or, in
connection with a case under title 11, from creditors or the United States Trustee, any property
belonging to the estate of a debtor; (2) knowingly and fraudulently makes a false oath or account in
or in relation to any case under title 11; [...] shall be fined under this title, imprisoned not more than
5 years, or both.
154 BC § 301(b). The commencement of a voluntary case under a chapter of this title constitutes an

order for relief under such chapter.


155 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 2002(f). Other

Notices. Except as provided in subdivision (l) of this rule, the clerk, or some other person as the
court may direct, shall give the debtor, all creditors, and indenture trustees notice by mail of: (1) the
order for relief; [...].
156 BC § 707(b)(1). After notice and a hearing, the court, on its own motion or on a motion by the

United States trustee, trustee (or bankruptcy administrator, if any), or any party in interest, may
dismiss a case filed by an individual debtor under this chapter whose debts are primarily consumer
debts, or, with the debtor’s consent, convert such a case to a case under chapter 11 or 13 of this title,
if it finds that the granting of relief would be an abuse of the provisions of this chapter. In making a
determination whether to dismiss a case under this section, the court may not take into
consideration whether a debtor has made, or continues to make, charitable contributions (that meet
the definition of “charitable contribution” under section 548 (d)(3)) to any qualified religious or
charitable entity or organization (as that term is defined in section 548 (d)(4)).
con los que cuenta el solicitante, para determinar si un deudor persona natural
califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor
exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al
capítulo 7. En efecto, el Código establece que el juez, al considerar si la
continuación del caso constituiría un abuso, deberá presumir que sí lo habrá si los
ingresos mensuales que actualmente percibe el deudor, hechas determinadas
deducciones y previa aplicación de una fórmula matemática, exceden
determinados topes157. Esta presunción de abuso sólo puede ser desvirtuada
demostrado la concurrencia de circunstancias especiales (v. gr., una condición
médica grave), en la medida que tales circunstancias justifiquen gastos adicionales
o ajustes al ingreso mensual actual, para los cuales no hay alternativa razonable158.

b) Quiebra involuntaria.

Ocurre cuando los acreedores fuerzan al deudor a recibir la aplicación de los


procedimientos de quiebra. No puede entablarse frente a un agricultor o a una
institución de caridad, además de aquellas personas mencionadas al comenzar la
explicación de este capítulo. Para poder presentar esta petición deben cumplirse
ciertos requisitos159:

157 BC § 707(b)(2)(A)(i). In considering under paragraph (1) whether the granting of relief would be
an abuse of the provisions of this chapter, the court shall presume abuse exists if the debtor’s
current monthly income reduced by the amounts determined under clauses (ii), (iii), and (iv), and
multiplied by 60 is not less than the lesser of— (I) 25 percent of the debtor’s nonpriority unsecured
claims in the case, or $6,000, whichever is greater; or (II) $10,000.
158 BC § 707(b)(2)(B)(i). In any proceeding brought under this subsection, the presumption of abuse

may only be rebutted by demonstrating special circumstances, such as a serious medical condition
or a call or order to active duty in the Armed Forces, to the extent such special circumstances that
justify additional expenses or adjustments of current monthly income for which there is no
reasonable alternative.
159 BC § 303(b). An involuntary case against a person is commenced by the filing with the

bankruptcy court of a petition under chapter 7 or 11 of this title— (1) by three or more entities, each
of which is either a holder of a claim against such person that is not contingent as to liability or the
subject of a bona fide dispute as to liability or amount, or an indenture trustee representing such a
holder, if such noncontingent, undisputed claims aggregate at least $10,000 more than the value of
any lien on property of the debtor securing such claims held by the holders of such claims; (2) if
there are fewer than 12 such holders, excluding any employee or insider of such person and any
transferee of a transfer that is voidable under section 544, 545, 547, 548, 549, or 724 (a) of this title, by
one or more of such holders that hold in the aggregate at least $10,000 of such claims; (3) if such
person is a partnership— (A) by fewer than all of the general partners in such partnership; or (B) if
relief has been ordered under this title with respect to all of the general partners in such
partnership, by a general partner in such partnership, the trustee of such a general partner, or a
holder of a claim against such partnership; or (4) by a foreign representative of the estate in a
foreign proceeding concerning such person.
1) Si el deudor tiene 12 ó más acreedores: al menos tres de ellos,
poseedores de créditos no garantizados que sumen al menos US
$10,000 y que no sean objeto de una controversia de buena fe, deben
sumarse a la solicitud.
2) Si el deudor tiene menos de 12 acreedores: al menos uno de ellos, que
tenga una pretensión por US $10,000, puede presentar la solicitud.

Si la solicitud no es controvertida oportunamente, el tribunal dictará una


resolución señalando que el deudor queda sujeto a las reglas y requisitos de la
quiebra según el capítulo 7, en este caso. Si el deudor contradice la petición
involuntaria, tendrá lugar una audiencia, luego de la cual el tribunal dictará la
resolución señalada sólo si160:

1) El deudor generalmente no está pagando sus deudas a medida que se


hacen exigibles, a menos que esas deudas sean objeto de una
controversia de buena fe sobre su existencia o monto; o
2) Dentro de los 120 días anteriores a la fecha de presentación de la
solicitud, un tutor –que no sea un síndico, administrador o
representante nombrado o autorizado para hacerse cargo de
prácticamente toda la propiedad del deudor con el objeto de ejecutar
un derecho prendario sobre esa propiedad–, fue nombrado para
encargarse, o tomó posesión, de los activos del deudor.

Si el tribunal permite que prosiga el proceso de quiebra, el deudor deberá


proveer la misma información que debía proveer en los anexos del formulario de
petición voluntaria de quiebra.

Una petición involuntaria no debe ser utilizada como mecanismo de


cobranza cotidiano y por ello la legislación prevé sanciones por la presentación de
peticiones injustificadas contra los deudores. Si el tribunal sobresee una petición,
puede condenar a los solicitantes, a pagar las costas y los honorarios razonables del
abogado que contrató el deudor para defenderse de la solicitud que fue
desestimada. Aún más, si la petición fue hecha de mala fe, el tribunal puede

160 BC § 303(h). If the petition is not timely controverted, the court shall order relief against the
debtor in an involuntary case under the chapter under which the petition was filed. Otherwise,
after trial, the court shall order relief against the debtor in an involuntary case under the chapter
under which the petition was filed, only if— (1) the debtor is generally not paying such debtor’s
debts as such debts become due unless such debts are the subject of a bona fide dispute as to
liability or amount; or (2) within 120 days before the date of the filing of the petition, a custodian,
other than a trustee, receiver, or agent appointed or authorized to take charge of less than
substantially all of the property of the debtor for the purpose of enforcing a lien against such
property, was appointed or took possession.
otorgar al deudor la indemnización de los daños que le haya causado dicha
petición y también daños punitivos161.

6. Suspensión automática.

La presentación de la solicitud, sea voluntaria o involuntaria, opera la


suspensión de virtualmente todo litigio o acción por parte de los acreedores en
contra del deudor o su propiedad162. Es decir, una vez que una petición es
presentada, los acreedores no pueden comenzar o continuar la mayoría de las
acciones jurídicas dirigidas contra el deudor con el objeto de cobrar un derecho o
reivindicar una propiedad de manos del deudor. No obstante, los acreedores
garantizados pueden pedir al tribunal que a su respecto no se aplique la
suspensión automática, en ciertas circunstancias. Tampoco se aplica a juicios
penales ni a juicios civiles sobre paternidad, pensiones alimenticias, derechos de
tuición y visitas, disolución del matrimonio (salvo en la medida que dicho
procedimiento tenga por objeto determinar la división de propiedad que sea parte
de la masa de la quiebra), o violencia intrafamiliar163.
161 BC § 303(i). If the court dismisses a petition under this section other than on consent of all
petitioners and the debtor, and if the debtor does not waive the right to judgment under this
subsection, the court may grant judgment— (1) against the petitioners and in favor of the debtor
for— (A) costs; or (B) a reasonable attorney’s fee; or (2) against any petitioner that filed the petition
in bad faith, for— (A) any damages proximately caused by such filing; or (B) punitive damages.
162 BC § 362(a). Except as provided in subsection (b) of this section, a petition filed under section

301, 302, or 303 of this title, or an application filed under section 5(a)(3) of the Securities Investor
Protection Act of 1970, operates as a stay, applicable to all entities, of— (1) the commencement or
continuation, including the issuance or employment of process, of a judicial, administrative, or
other action or proceeding against the debtor that was or could have been commenced before the
commencement of the case under this title, or to recover a claim against the debtor that arose before
the commencement of the case under this title; (2) the enforcement, against the debtor or against
property of the estate, of a judgment obtained before the commencement of the case under this title;
(3) any act to obtain possession of property of the estate or of property from the estate or to exercise
control over property of the estate; (4) any act to create, perfect, or enforce any lien against property
of the estate; (5) any act to create, perfect, or enforce against property of the debtor any lien to the
extent that such lien secures a claim that arose before the commencement of the case under this title;
(6) any act to collect, assess, or recover a claim against the debtor that arose before the
commencement of the case under this title; (7) the setoff of any debt owing to the debtor that arose
before the commencement of the case under this title against any claim against the debtor; and (8)
the commencement or continuation of a proceeding before the United States Tax Court concerning
a corporate debtor’s tax liability for a taxable period the bankruptcy court may determine or
concerning the tax liability of a debtor who is an individual for a taxable period ending before the
date of the order for relief under this title.
163 BC § 362(b). The filing of a petition under section 301, 302, or 303 of this title, or of an application

under section 5(a)(3) of the Securities Investor Protection Act of 1970, does not operate as a stay—
(1) under subsection (a) of this section, of the commencement or continuation of a criminal action or
proceeding against the debtor; (2) under subsection (a)— (A) of the commencement or continuation
7. Juntas de acreedores.

Dentro del transcurso de un tiempo razonable desde la declaración de


quiebra (no antes de 20 ni después de 40 días164), el United States trustee debe citar a
una junta –la que presidirá– a los acreedores individualizados en la lista
proporcionada por el deudor165. A esta junta no asistirá el juez166, mientras que sí
es obligatoria la presencia del deudor (a menos que el tribunal permita su
ausencia) y que éste se someta a un interrogatorio bajo juramento167. No asistir
injustificadamente o brindar falso testimonio puede resultar en que al deudor se le
niegue la rehabilitación de la quiebra168. En la junta, el síndico se asegurará de que
el deudor esté informado sobre las consecuencias potenciales de la bancarrota y la
posibilidad de acogerse a un capítulo distinto del Código de Quiebras169.

8. Reclamaciones de los acreedores.

En un caso de quiebra en que el deudor no tenga activos (“no-asset case”), los


acreedores son notificados de la petición de quiebra del deudor, pero se les
instruye que no presenten una reclamación. En tal situación, los acreedores no
recibirán pago alguno y la mayoría de las deudas se extinguirán. Por el contrario,

of a civil action or proceeding— (i) for the establishment of paternity; (ii) for the establishment or
modification of an order for domestic support obligations; (iii) concerning child custody or
visitation; (iv) for the dissolution of a marriage, except to the extent that such proceeding seeks to
determine the division of property that is property of the estate; or (v) regarding domestic violence;
[...].
164 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 2003(a). Date and

Place. In a chapter 7 liquidation or a chapter 11 reorganization case, the United States trustee shall
call a meeting of creditors to be held no fewer than 20 and no more than 40 days after the order for
relief.
165 BC § 341(a). Within a reasonable time after the order for relief in a case under this title, the

United States trustee shall convene and preside at a meeting of creditors.


166 BC § 341(c). The court may not preside at, and may not attend, any meeting under this section

including any final meeting of creditors.


167 BC § 343. The debtor shall appear and submit to examination under oath at the meeting of

creditors under section 341 (a) of this title. Creditors, any indenture trustee, any trustee or examiner
in the case, or the United States trustee may examine the debtor. The United States trustee may
administer the oath required under this section.
168 BC § 727(a). The court shall grant the debtor a discharge, unless— (4) the debtor knowingly and

fraudulently, in or in connection with the case— (A) made a false oath or account.
169 BC § 341(d). Prior to the conclusion of the meeting of creditors or equity security holders, the

trustee shall orally examine the debtor to ensure that the debtor in a case under chapter 7 of this
title is aware of— (1) the potential consequences of seeking a discharge in bankruptcy, including
the effects on credit history; (2) the debtor’s ability to file a petition under a different chapter of this
title; (3) the effect of receiving a discharge of debts under this title; and (4) the effect of reaffirming a
debt, including the debtor’s knowledge of the provisions of section 524 (d) of this title.
si existen suficientes activos para distribuir entre los acreedores, para tener
derecho a recibir una parte del patrimonio del deudor, cada uno de ellos deberá
presentar una comprobación de su derecho (verificación de crédito) ante el
secretario del tribunal dentro de un período de 90 días a contar de la junta de
accionistas. Si un acreedor no presenta la comprobación de su derecho, el tribunal
o el síndico pueden presentarla en nombre del acreedor, pero no están obligados a
hacerlo. Si el derecho recae sobre una suma controvertida, el juez de quiebras
fijará su monto. Estas solicitudes serán admitidas automáticamente, a menos que
sean controvertidas por el síndico, el deudor, u otro acreedor.

9. Masa de la quiebra.

Al incoarse el procedimiento de liquidación, se crea la masa de la quiebra,


compuesta por todo bien perteneciente al deudor, cualquiera sea su ubicación,
junto con bienes poseídos en copropiedad, bienes transferidos mediante
transacciones anulables por el síndico, ganancias y utilidades de la masa de la
quiebra y algunos bienes adquiridos posteriormente170. Por otra parte, cualquier
persona tiene derecho a eximir algunos bienes para que no formen parte de la
masa de la quiebra171.

10. El rol del síndico.

Inmediatamente después de la declaración de la quiebra, el U.S. Trustee


nombra un síndico provisional, encargado de administrar el patrimonio del
deudor hasta la primera junta de acreedores, oportunidad en la que se elige un
síndico permanente o bien el síndico provisional pasa a tener la calidad de

170 BC § 541(a). The commencement of a case under section 301, 302, or 303 of this title creates an
estate. Such estate is comprised of all the following property, wherever located and by whomever
held: (1) Except as provided in subsections (b) and (c)(2) of this section, all legal or equitable
interests of the debtor in property as of the commencement of the case. (2) All interests of the debtor
and the debtor’s spouse in community property as of the commencement of the case that is— (A)
under the sole, equal, or joint management and control of the debtor; or (B) liable for an allowable
claim against the debtor, or for both an allowable claim against the debtor and an allowable claim
against the debtor’s spouse, to the extent that such interest is so liable. (3) Any interest in property
that the trustee recovers under section 329 (b), 363 (n), 543, 550, 553, or 723 of this title. (4) Any
interest in property preserved for the benefit of or ordered transferred to the estate under section
510 (c) or 551 of this title. (5) Any interest in property that would have been property of the estate if
such interest had been an interest of the debtor on the date of the filing of the petition, and that the
debtor acquires or becomes entitled to acquire within 180 days after such date— (A) by bequest,
devise, or inheritance; (B) as a result of a property settlement agreement with the debtor’s spouse,
or of an interlocutory or final divorce decree; or (C) as a beneficiary of a life insurance policy or of a
death benefit plan.
171 BC § 541(b).
permanente. Los síndicos tienen derecho a remuneración por la prestación de sus
servicios y a reembolso de los gastos incurridos.

El deber básico del síndico consiste en reunir el patrimonio disponible del


deudor y realizarlo para distribuir el dinero resultante, preservando tanto los
intereses del deudor como los de los acreedores no garantizados. Es decir, el
síndico es responsable de la administración del patrimonio del deudor. Para lograr
su tarea, el Código le proporciona determinados poderes.

11. Distribución de la propiedad.

Es necesario distinguir a los acreedores garantizados de los no garantizados.


Los primeros tienen prioridad sobre los segundos respecto de los productos
provenientes de la realización del objeto en que se hace efectiva la garantía. En
cuanto a los acreedores no garantizados, la ley establece un orden de prelación
según las distintas clases de deudas que a ellos se deben, de manera que cada clase
debe pagarse completamente antes de que la siguiente tenga derecho a las
ganancias. Si éstas no alcanzan para pagar a la totalidad de la clase, se distribuyen
proporcionalmente entre los acreedores de la misma, y los de las demás no reciben
nada.

12. Extinción de deudas (discharge).

Desde el punto de vista del deudor, el propósito del procedimiento de


liquidación es obtener un nuevo comienzo, mediante la extinción de sus deudas
(que, bajo la regulación del capítulo 7, sólo se concede a individuos, no a empresas
o sociedades). No obstante, hay determinadas deudas que no son extinguibles en
un procedimiento de liquidación. Además, puede que no se extingan todas las
deudas de algunos deudores, debido a su conducta.

III. Procedimiento regulado por el Capítulo 11.

1. Cuestiones generales.

Es el tipo de procedimiento comúnmente utilizado por sociedades


deudoras, aunque cualquier deudor legitimado para acogerse al Capítulo 7 lo está
también para hacer lo propio respecto de este capítulo (a excepción de los
corredores de bolsa o de commodities). En la reorganización, mientras la sociedad
continúa sus operaciones, los acreedores y el deudor formulan un plan –sujeto a la
aprobación del tribunal– en virtud del cual el segundo paga una parte de sus
deudas mientras que el resto de ellas se extinguen. Al deudor se le permite
continuar al mando de su negocio, como se verá más adelante.
Las mismas normas fundamentales que rigen para la presentación de una
petición en el procedimiento de liquidación se aplican al de reorganización, el caso
puede ser promovido tanto voluntaria como involuntariamente y no se requiere
que el deudor sea insolvente; también ocurre lo propio respecto de las reglas sobre
la orden de suspensión de pagos.

Como ya se señaló al tratar de las funciones y poderes del tribunal de


quiebras172, la corte, luego de practicar la correspondiente notificación y realizar
una audiencia, puede sobreseer o suspender el procedimiento en cualquier
momento si de uno u otro modo se satisfarían mejor los intereses de los acreedores
y del deudor. Del mismo modo, puede “convertir” el caso a uno regulado por el
capítulo 7, por motivo justificado, como por ejemplo ausencia de una razonable
probabilidad de rehabilitación o incapacidad para llevar a efecto un plan, entre
otros173.

2. Negociaciones privadas.

En algunos casos, los acreedores puede preferir llevar a cabo negociaciones


privadas para lograr acuerdos sobre el ajuste de deudas (workouts) por sobre los
procedimientos de quiebra. Frecuentemente estas negociaciones son mucho más
flexibles y por consiguiente más propicias para alcanzar rápidamente un acuerdo.
La celeridad es un aspecto crucial ya que la demora es uno de los elementos más
costosos en cualquier procedimiento de quiebra. Asimismo, otra ventaja de estas
negociaciones privadas radica en que evitan incurrir en los numerosos costos
administrativos que acarrean los procedimientos de quiebra174.

3. Deudor en posesión.

Una vez decretada la orden de suspensión de pagos, el deudor


generalmente continúa operando su negocio en la calidad de “deudor en posesión”
(debtor in possession). Es decir, un deudor en posesión es aquel que, en un
procedimiento de reorganización, está autorizado para continuar poseyendo la
masa de la quiebra y proseguir con sus operaciones comerciales. No obstante, el
tribunal puede nombrar a un síndico para que realice esa labor si ha existido una
evidente mala administración o si ello beneficia a la masa de la quiebra. El Código

172 Ver supra, p. 4.


173 BC § 1112(b)(4).
174 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Op. cit., p. 493-495.
otorga al deudor en posesión prácticamente todas los derechos, poderes, funciones
y deberes establecidos respecto de los síndicos175.

4. El plan de reorganización.

Un plan de reorganización para rehabilitar el deudor es un plan de


conservación y administración de los activos del deudor con la esperanza de
volver a tener un funcionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe
ser justo y equitativo y debe contener lo siguiente176:

1) Designar clases de pretensiones y derechos.


2) Especificar el trato que se le dará a clase, debiendo ser el mismo para
cada pretensión dentro de una determinada clase.
3) Establecer medios adecuados para su ejecución.

El deudor puede presentar un plan junto con una petición voluntaria de


quiebra y en cualquier momento en un procedimiento de quiebra voluntaria o
involuntaria177. Por otra parte, sólo el deudor tiene el derecho exclusivo a presentar
un plan de reorganización dentro de los primeros 120 días contados desde la fecha
en que fue emitida la orden de suspensión de pagos178. No obstante, si el deudor
no cumple con este plazo o si no logra obtener el necesario consentimiento de los
acreedores dentro de 180 días, cualquier parte puede proponer un plan. No es
necesario que el plan disponga pagos completos a los acreedores no garantizados;
en vez de ello, estos acreedores reciben un porcentaje de cada dólar que se les
adeuda.

Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptación de cada


clase de acreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende
que lo acepta cuando la mayoría de los acreedores, que represente al menos dos
tercios del total del crédito, vota favorablemente179. Incluso si sólo una clase de

175 BC § 1107(a). Subject to any limitations on a trustee serving in a case under this chapter, and to
such limitations or conditions as the court prescribes, a debtor in possession shall have all the
rights, other than the right to compensation under section 330 of this title, and powers, and shall
perform all the functions and duties, except the duties specified in sections 1106 (a)(2), (3), and (4)
of this title, of a trustee serving in a case under this chapter.
176 BC § 1123(a).
177 BC § 1121(a). The debtor may file a plan with a petition commencing a voluntary case, or at any

time in a voluntary case or an involuntary case.


178 BC § 1121(b). Except as otherwise provided in this section, only the debtor may file a plan until

after 120 days after the date of the order for relief under this chapter.
179 BC § 1126(c). A class of claims has accepted a plan if such plan has been accepted by creditors,

other than any entity designated under subsection (e) of this section, that hold at least two-thirds in
amount and more than one-half in number of the allowed claims of such class held by creditors,
créditos a aceptado el plan, el tribunal de todas maneras puede confirmar el plan si
demuestra que éste no discrimina injustamente a ningún acreedor y que es justo y
equitativo (cram-down provision)180. El plan que ha sido confirmado es vinculante y
el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el plan.

B.- Fortalezas del sistema concursal norteamericano

A continuación, se expondrán algunas ideas que están presentes en la


regulación concursal estadounidense, cuya adopción por nuestra legislación podría
debatirse, según si suponen o no un beneficio para el sistema en su conjunto.
Además, claro está, queda abierta la pregunta acerca de la factibilidad fáctica y
jurídica de su implementación, así como de sus necesarias adaptaciones.

1.- Jurisdicción especializada

Según la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica (Sección 1334


del Título 28 del Código de ese país), las cortes de distrito federal poseen
jurisdicción sobre todos los casos del Código de Quiebras (que corresponde al
Título 11), todo procedimiento civil que surja bajo el mismo, y cualquier otro caso
relacionado con el procedimiento del Título 11. Sucesivamente, cada corte de
distrito ha derivado totalmente la jurisdicción concedida a la corte de quiebras de
ese distrito. Aunque, por ley, las cortes de quiebras son una unidad de las cortes
de distrito, en la práctica cada una funciona como un tribunal autónomo y
administrado por sí mismo, especializándose sólo en materia de quiebras.

Debido a su ubicación dentro del Poder Judicial y la independencia


constitucional del mismo respecto de otros Poderes del gobierno, estas cortes son
independientes de éste en el ejercicio de su autoridad y en sus decisiones. Sus
jueces son nombrados por períodos de 14 años (reelegibles), durante los cuales
adquieren una pericia sustancial en los casos de quiebra. Esta experiencia y pericia
les permiten responder rápidamente a cuestiones complejas, de carácter jurídico o
fáctico, que puedan presentarse.

Puede considerarse como positiva la especialización, ya que ella debería


implicar una mayor celeridad en los procedimientos. En Chile, la creación y

other than any entity designated under subsection (e) of this section, that have accepted or rejected
such plan.
180 BC § 1129(b)(1). Notwithstanding section 510 (a) of this title, if all of the applicable requirements

of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the court, on
request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of
such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to
each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan.
establecimiento de tribunales dedicados especialmente a materias de quiebra
contribuiría a descongestionar los juzgados civiles. Asimismo, en teoría debería
haber una gestión más eficiente y una tramitación y resolución más adecuada de
los casos que se presenten, como se afirma que ha ocurrido en Estados Unidos.

Con anterioridad a la vigencia de la legislación actual, los jueces de quiebra


en Estados Unidos se ocupaban de cuestiones administrativas en los casos de
quiebra, tales como presidir las reuniones de acreedores, designar síndicos para
cada caso, entre otras. A partir de la reforma de 1978, el rol de las cortes adquirió
un carácter más judicial, mediante el relevo de la mayoría de los asuntos
administrativos y la delegación de esa responsabilidad en los acreedores y el
“United States Trustee”. Actualmente, las cortes de quiebras tienen como función
primaria albergar los procedimientos esenciales que tienen que ver con la quiebra;
es decir, están a cargo de funciones procesales como las relativas a admisibilidad
de demandas, decisiones sobre preferencias, confirmación de planes, liberación de
deudas, entre otras.

Las cortes de quiebra tienen el poder general de supervisión sobre la


administración de los casos de quiebras. El Código otorga a los jueces una
discreción considerable en cuanto a la dirección del caso y a la oportunidad de los
pasos necesarios en el proceso. Por ejemplo, el tribunal puede suspender el
procedimiento si los intereses del deudor y sus acreedores se satisfarían mejor así.
También, puede determinar cuándo conceder relevo respecto de la “atracción de
juicios”, y cuándo el síndico debe decidir si aceptar o rechazar un contrato.
Corresponde a la corte establecer si el deudor ha tenido progreso suficiente en la
reorganización o si debiera procederse a la liquidación, y el tribunal puede fijar
una fecha en que caduque el derecho exclusivo del deudor a presentar un plan y
los acreedores puedan hacerlo. Muchas de estas funciones son procedimentales,
pero tienen implicancias sustantivas importantes, porque la naturaleza dinámica
del proceso significa que la demora puede afectar materialmente el resultado.

Las partes tienen siempre acceso a la corte, para comparecer, presentar y ser
oídos respecto de cualquier asunto sobre el caso. Esto también permite a los
acreedores intervenir en, y ser oídos sobre, casi cualquier disputa que pueda surgir
en el proceso, aunque afecte su interés sólo de manera indirecta.

El sistema de quiebras de Estados Unidos contiene varias características que


facilitan la resolución oportuna de los asuntos. Generalmente, los asuntos
administrativos que requieren aprobación del tribunal son vistos previa solicitud.
La mayoría de las audiencias se fijan para dentro de 25 días después de la
presentación de la solicitud; en algunos tribunales, el tiempo es tan corto como 10
días. Por lo general, los jueces de quiebra entienden que los asuntos en la
administración de un caso son sensibles al tiempo, debido al riesgo de desperdiciar
activos o perder costos de oportunidad, y los atienden y deciden con prontitud,
aunque muchos de ellos se han visto sobrecargados en años recientes por causa del
gran aumento de los casos de quiebra (recordar que hay un tribunal de quiebras en
cada distrito, sumando 90 en total; hay sólo cuatro distritos que no poseen tribunal
de quiebras especializado).

En definitiva, puede apreciarse que los tribunales juegan un rol


fundamental en los procesos sobre bancarrota, ejerciendo la supervisión general
del caso y dirigiendo el ritmo del proceso. Para cumplir esa labor, aparece como
esencial su carácter especializado, porque les permite adquirir la sensibilidad
necesaria para atender estos casos con el dinamismo que requieren. Como se verá a
continuación, existe una clara diferenciación entre las funciones y facultades
judiciales y las administrativas, que recaen en el US Trustee.

2.- Transparencia

El sistema de quiebras de los Estados Unidos proporciona una transparencia


casi completa. Todos los escritos presentados en un caso de quiebra son
documentos públicos, que pueden ser revisados por el público sin costo alguno,
sujetos sólo a la protección contra la revelación de secretos comerciales,
investigaciones, creaciones e información comercial con el carácter de
confidenciales, o asuntos difamatorios o escandalosos. Todas las audiencias ante el
tribunal están abiertas al público y a la prensa. El tribunal publica el calendario de
audiencias en un soporte regular, y la mayoría está disponible en las páginas de
internet de los tribunales. Las decisiones de la corte en asuntos importantes son
frecuentemente publicadas, dentro de pocos días, en los dos principales servicios
de investigación, Lexis y Westlaw, así como en otros.

No hay que decir mucho sobre el valor de la transparencia en una


democracia constitucional; es más bien evidente. Eso sí, debe armonizarse con la
debida protección de información comercial confidencial.

3.- United States Trustee Program

Es un órgano del Departamento de Justicia que supervisa los aspectos


administrativos del proceso de quiebra y a los síndicos privados. Es financiado
mediante un sistema de fondos compuesto principalmente por tarifas pagadas por
las partes y por empresarios que invocan la protección de la quiebra.
El rol primario de este órgano es servir de “perro guardián” del proceso de
quiebra. Su misión es actuar en el interés público, para promover la eficiencia y
preservar la integridad del sistema de quiebras. Trabaja para asegurar la resolución
justa, expedita y económica de los casos de quiebra; monitorea la conducta de las
partes y actúa para asegurar el cumplimiento de los procedimientos y normas
aplicables; identifica e investiga fraudes y abusos en la quiebra; y supervisa las
funciones administrativas en los casos de quiebra.

Entre sus responsabilidades específicas se encuentran:

h) Designar y supervisar a los síndicos privados que administren los


patrimonios en quiebra según los Capítulos 7, 12 y 13, y en algunos casos, el
Capítulo 11. Asimismo, sirven como síndicos en los casos en que los privados
no quieren o no pueden hacerlo.

i) Fijar y convocar comités de acreedores en los casos de reorganización


empresarial del Capítulo 11.

j) Tomar acciones legales para hacer cumplir los requisitos del Código de
Quiebras y para prevenir fraudes y abusos.

k) Remitir asuntos para investigación y persecución criminal, cuando


corresponda.

l) Asegurar que los patrimonios en quiebra sean administrados sin demora y de


manera eficiente, y que los honorarios profesionales sean razonables.

m) Revisar las declaraciones de información y antecedentes, y las postulaciones


para la reserva de profesionales.

n) Defender los asuntos relacionados con el Código de Quiebras y reglas de


procedimiento en tribunales.

El United States Trustee vigila la administración que realizan los síndicos


privados de los patrimonios en bancarrota; monitorea su documentación
financiera; e impone otros requerimientos para asegurar que lleven a cabo sus
obligaciones fiduciarias. Entre sus atribuciones supervisoras, se encuentran:

a) Revisar periódicamente los informes de casos, informes de presupuesto,


información sobre cuentas bancarias, habilidades de gestión, desempeño en
tribunales, y otra información relevante.
b) Asegurar que los síndicos estén garantizados/asegurados.

c) Asegurar que los síndicos sean auditados independientemente.

d) Determinar las remuneraciones anuales máximas de los síndicos y las


expensas necesarias reales.

e) Proporcionar capacitación para los síndicos.

f) Vigilar los fondos de la cuenta fiduciaria.

4.- Acreedores

La legislación estadounidense dispone que el US Trustee designe un comité


de poseedores de derechos no garantizados, en cada caso de reorganización. La ley
sugiere que se nombren los poseedores de los siete derechos más cuantiosos. En la
práctica, el US Trustee consulta con los titulares de los quince o veinte derechos
más cuantiosos, acerca de si están o no interesados en formar parte del comité, y
elige entre ellos a aquellos que considera que representarán de mejor manera los
diversos tipos de derechos no garantizados presentes en el caso. Los miembros del
comité no reciben una remuneración por sus servicios, aunque se les reembolsan
sus expensas. Están protegidos de responsabilidad frente a otros acreedores o al
deudor, excepto tratándose de malas conductas o actos ultra vires.

En la práctica, los comités entran en actividad únicamente en un reducido


porcentaje de los casos del Capítulo 11. En casos pequeños (que comprenden más
del 80% de los casos del Capítulo 11), los montos involucrados son demasiado
insignificantes para que los acreedores individuales estén dispuestos a tomarse el
tiempo de participar en el caso. Es más sensato para ellos dedicarse a nuevos
negocios con clientes solventes que esforzarse en cobrar a una pequeña empresa
que probablemente fracasará en cualquier momento.

El Código de Quiebras encomienda al comité el poder y la responsabilidad


de consultar con el síndico (o deudor en posesión, como se verá más adelante) lo
concerniente a la administración del caso; de investigar al deudor, las operaciones
comerciales y otros asuntos relevantes para la formulación del plan; de participar
en la formulación del plan e informar a los representados de sus recomendaciones;
de solicitar la designación de un síndico o examinador; y de realizar otros servicios
en interés de aquellos a quienes representan. En la práctica, el comité realiza dos
roles, ambos intensamente representativos de los acreedores no garantizados.
Primero, actúa como una “oposición al gobierno”. Vigila las operaciones
comerciales del deudor y los informes financieros periódicos del negocio, y podrá
ser oído en todas las transacciones que no estén dentro del curso ordinario de los
negocios y en todo asunto que se someta a la aprobación del tribunal, sea que lo
haya promovido el síndico o una contraparte. En segundo lugar, el comité negocia
con el deudor las condiciones del plan.

El Código proporciona al comité las herramientas necesarias para realizar


estas funciones. Puede contratar profesionales para asistirlo o representarlo, a
expensas del patrimonio de la quiebra. Un comité casi siempre contrata un
abogado, no sólo para que lo represente ante los tribunales, sino también para
aconsejarlo en sus derechos, poderes y responsabilidades, y sobre los diversos
asuntos legales que surgen durante el caso. Dependiendo de la naturaleza y
tamaño del caso, un comité también puede contratar un contador que revise los
libros y la documentación, un asesor financiero que evalúe el valor del negocio y
asuntos de mercados de capitales en la formulación del plan, o un administrador
que evalúe las operaciones comerciales y las perspectivas y sugerencias para
mejorar la situación.

La legislación exige que el síndico, con 20 días de anticipación, ponga en


conocimiento del comité, de los mayores acreedores, y de los acreedores que
especialmente lo hayan requerido, cualquier transacción propuesta que no se
encuentre dentro del curso ordinario de los negocios del deudor. Se permite que
cualquier parte interesada objete la transacción propuesta y someta el asunto a la
decisión del tribunal. El comité es parte interesada y tiene amplia capacidad para
comparecer y ser oído por el tribunal sobre cualquier asunto que pueda surgir en
el caso.

La participación de los acreedores en casos de reorganización se limita al rol


del comité, al derecho de cualquiera de ellos de comparecer ante el tribunal y ser
oído por este en cualquier asunto que se presente, a participar en la elección de un
síndico (si el tribunal ordena la intervención de uno en el caso), y a votar sobre el
plan. El Código requiere una reunión general de acreedores al comienzo del caso,
pero ésta se realiza principalmente para efectos de entrega de información y no
está diseñada para permitir a los acreedores deliberar o participar en la toma de
decisiones.

A diferencia de estos casos de reorganización, la legislación contempla sólo


una participación limitada de los acreedores en casos de liquidación, dejando la
mayoría de los asuntos a la discreción del síndico, sujeto a la supervisión del
tribunal. Los acreedores pueden elegir a un síndico, algo que raramente ocurre.
También, pueden elegir un comité de acreedores, lo cual es aún más raro. Un
comité del Capítulo 7 no tiene autoridad para contratar profesionales a expensas
del patrimonio de la quiebra. El interés de los acreedores en la liquidación del
Capítulo 7 es casi nulo. En cualquier caso significativo en que las partes prefieren
una liquidación a una reorganización, aquélla ocurre casi siempre bajo el Capítulo
11, sujeta allí a la supervisión del comité.

Puede apreciarse que, si bien los acreedores tienen participación en el


proceso, sus poderes y facultades en la conducción y desarrollo del mismo son
bajísimos. Tienen derecho a defender sus intereses ante el tribunal, como debe ser,
pero aparte de las funciones y atribuciones ya enumeradas, ceden protagonismo al
juez, que decide los asuntos judiciales y ejerce supervisión y conducción generales,
y al síndico, que se ocupa de la gestión día a día y en terreno de los trámites
necesarios para alcanzar el objeto perseguido, según el tipo de quiebra de que se
trate.

5.- Diferentes tipos de quiebra

El derecho de quiebras está ampliamente disponible. Todas las personas


jurídicas y naturales tienen derecho a acogerse a la quiebra, con pocas excepciones,
como ocurre con los bancos e instituciones similares y con las compañías de
seguro. El único requisito para estar calificado o ser apto para ser declarado en
quiebra, es que el deudor resida o tenga domicilio, lugar de negocios o propiedad,
en los Estados Unidos. La legislación no exige insolvencia como condición, pero sí
que la persona tenga deudas. Los acreedores pueden iniciar un caso involuntario
de quiebra en contra de un deudor que no está pagando sus obligaciones a su
vencimiento. Debido a la potencialidad de daños irreparables para el deudor, que
pueden provenir de solicitudes infundadas o maliciosas, el Código establece una
serie de protecciones. Una de ellas consiste en que el deudor puede convertir un
caso involuntario de liquidación según el Capítulo 7 a un caso de reorganización
según el Capítulo 11, y lo puede hacer en cualquier tiempo, antes o después de que
el tribunal decida sobre la solicitud.

Existen tres opciones en un caso de quiebra: liquidación (que constituye la


gran mayoría de los casos), reorganización, y ajuste de deudas. En la liquidación, la
propiedad no exenta es vendida para que su producto sea distribuido en orden de
prioridad a ciertos grupos de acreedores; y las deudas de que se puede relevar al
deudor se terminan, lo cual le otorga la posibilidad de comenzar de cero. En la
reorganización, continúa el negocio, y se presenta un plan, de modo que si es
aprobado y cumplido, se releva al deudor de las deudas. El plan permite la
reorganización y la liquidación de las deudas durante el período establecido. En el
ajuste de deudas, que sólo puede comenzar voluntariamente por el deudor, y que
tiene restricciones en cuanto a quién puede ser el sujeto deudor, también se
presenta un plan, que debe ser aprobado si el insolvente entrega su ingreso
disponible por un período de tres años; si el plan se cumple, se produce el relevo
de las deudas. El deudor continúa en su negocio o en posesión de sus activos.

6.- Debtor in possession

En los procedimientos del Capítulo 11, el deudor generalmente continúa


operando su negocio. Sin embargo, el tribunal puede designar un síndico para que
realice esa labor, si ha existido una mala administración evidente o si ello beneficia
al patrimonio de la quiebra. En consecuencia, un “deudor en posesión” es aquél
autorizado a continuar en posesión del negocio y en sus operaciones.

7.- Garnishment

Consiste en una acción de cobro que permite al acreedor embargar el dinero


de un deudor, como por ejemplo sueldos o cuentas bancarias, y la propiedad que
está bajo la tenencia de terceras personas.

Si bien su ubicación corresponde a la etapa primaria de protección de los


derechos de los acreedores, debería tenerse en consideración por su gran
importancia práctica. Hay que recordar que la quiebra supuestamente debe ser el
último recurso, por lo que no se debe perder de vista el reforzamiento de los
derechos auxiliares de los acreedores.
MARCO INSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA EN EL
SISTEMA ALEMÁN

En términos generales, en Alemania los casos de insolvencia son tratados


exclusivamente por los tribunales. Las Cortes de Insolvencia actúan a través de sus
propios jueces y nombran a un administrador (o síndico) para cada caso. Pero lo
que interesa resaltar desde ya es que en el sistema alemán parte importante del
procedimiento judicial mismo de la insolvencia se lleva a cabo por un “Oficial
Semi-Judicial”, cuya función será descrita más adelante.

1.- Organización de los Tribunales y la Corte de Insolvencia

El Sistema Alemán de Cortes Civiles y Criminales tiene dos niveles de


tribunales: Las Cortes Locales (Amtsgerichte) y las Cortes Regionales (Landgerichte).
La Corte Local es una Corte con una competencia limitada dentro del Sistema
Alemán de cortes civiles y criminales (Ordentliche Gerichtsbarkeit). A nivel de la
Corte Local (Amtsgericht) son adjudicadas las pequeñas causas civiles (hasta 5000
euros, todas las causas sobre propiedad de inmuebles y todas las materias de
Derecho de Familia) así como los casos criminales de mediana gravedad (donde la
pena esperada no excede el presidio hasta por 4 años). Los Registros de Bienes
Raíces (Grundbuchämter) y los Registros Comerciales (Handelsregister) también son
parte de la Corte Local. Hay varias Cortes Locales dentro del territorio
jurisdiccional de una Corte Regional o de Distrito.

A su turno, la Corte Regional (Landgericht) es el tribunal de competencia


civil y criminal en general –salvo para las cuestiones de Derecho de Familia– y es
también la Corte de Apelación (tanto de los hechos como del derecho) contra las
resoluciones de las Cortes Locales dentro de su territorio jurisdiccional.

El Código de Insolvencia Alemán (Insolvenzordnung = “InsO”) le asigna la


competencia para todos los Procedimientos de Insolvencia a estas “Cortes Locales”
(Amtsgericht) en su calidad de “Corte de Insolvencia” (Insolvenzgericht). Dentro del
territorio jurisdiccional de cada Corte Regional, sólo una Corte Local con asiento en
el mismo lugar de la Corte Regional es designada para ser la “Corte de
Insolvencia” para todo ese territorio jurisdiccional. Las cuestiones de insolvencia
son asignadas a las Cortes Locales como parte de la Jurisdicción Civil de los
Tribunales. Por lo tanto el Código Procesal Civil Alemán (Zivilprozessordnung =
“ZPO”) es aplicable supletoriamente a la InsO en la medida que no contradiga a
ésta.
2.- Especialización de los Tribunales

La asignación de los casos a los jueces de las Cortes Locales es realizado al


final de cada año y para todo el año siguiente por un cuerpo electo por los jueces
llamado “Präsidium”. En términos generales, el “Präsidium” sólo asignará para
conocer de los casos de insolvencia a aquellos jueces con varios años de experiencia
en los casos civiles y criminales en general. Por ley los jueces que han sido
nombrados para el tribunal por menos de un año están impedidos para conocer
casos de insolvencia. Asimismo, el Juez Presidente de la Corte normalmente
asignará sólo a aquellos Oficiales Semi-Judiciales (OSJ) con basta experiencia para
conducir casos de insolvencia.

Los jueces que recientemente han sido asignados para cuestiones de


insolvencia normalmente tienen la posibilidad de asistir por una semana a un
seminario a la Academia de Jueces de Alemania, una institución judicial que
provee de continua capacitación jurídica para jueces y fiscales públicos.

3.- Funcionamiento de la Corte de Insolvencia

La competencia relativa recae generalmente y de un modo exclusivo en la


Corte del lugar de la “sede usual” del deudor. Sólo si el deudor que es empleado
de sí mismo tiene el centro de sus negocios ubicado en otra parte, entonces la
competencia relativa recaerá en la respectiva Corte Local.

La Corte de Insolvencia actúa tanto por sus propios jueces (Richter) como a
través de los Oficiales Semi-Judiciales (Rechtspfleger). En ambos casos habrá un
único juez o un único OSJ a cargo del caso a nivel de ese tribunal.

En términos generales, desde la apertura del procedimiento hasta incluso la


orden de apertura (o rechazo) del procedimiento de insolvencia y además para
todos los asuntos de arresto, búsqueda y órdenes de registro, la Corte de
Insolvencia actúa a través del juez. En todo lo demás —que es la mayor parte del
trabajo asignado a las Cortes en los procedimientos de insolvencia una vez ya
abiertos— son conducidos por el OSJ.

Los OSJ cumplen diversas funciones judiciales específicas que en principio


están en el área de competencia de la Corte Local pero que, sin embargo, están
fuera de la órbita de lo que es propiamente “juzgar en caso de controversia”. Todas
esas otras funciones no propiamente “jurisdiccionales” son en realidad asignadas
al OSJ por la Ley Federal (RPflG). De todos modos, en la tramitación de los casos
de insolvencia por el OSJ, el juez de la insolvencia esta autorizado para mantener el
procedimiento en su propio expediente y para excluir al OSJ en cualquier
momento.

En definitiva, los OSJ no son jueces en el sentido de los artículos 92 y 97 de


la Constitución Alemana (Grundgesetz = “GG”); ellos son, en realidad, parte del
Poder Ejecutivo y su función viene definida por la Ley Federal sobre Oficiales
Semi-Judiciales (Rechtspflegergesetz – RPflG). En consecuencia, la ley establece que
los OSJ, con independencia del mérito de sus decisiones, no están sujetos a
ninguna “instrucción”. Pero aun así los OSJ carecen de una independencia judicial
total, en especial les falta la independencia personal. Ellos pueden ser reasignados
o transferidos sin su aprobación por sus superiores (el Juez Presidente de la Corte).

4.- Procedimiento de Insolvencia

Las solicitudes o demandas pueden ser presentadas por el acreedor o por el


propio deudor. Para presentar una demanda válida, el acreedor debe acreditar –
aunque no necesita prueba completa– que él realmente es un acreedor y que el
deudor esta ilíquido (i.e. incapaz de pagar sus mayores obligaciones). La iliquidez
se presume si el deudor ha detenido sus pagos. Si el deudor es una corporación o
persona jurídica, el acreedor puede acreditar además el sobreendeudamiento del
deudor (i.e. los bienes del deudor lo alcanzan a cubrir sus obligaciones existentes).
Para la valoración de los bienes del deudor, la continuación de la empresa deberá
ser tomada en consideración si esa continuidad es estimada como altamente
probable. La carga de la prueba de acreditar la probabilidad de la continuación de
la empresa recae en el propio deudor.

El deudor puede presentar la solicitud para la insolvencia no sólo


acreditando su iliquidez o sobreendeudamiento, sino que también puede acreditar
un peligro de iliquidez inminente (i.e. es probable que él no pueda pagar sus
obligaciones vencidas). Los legisladores ven esto como un incentivo especialmente
a los deudores comerciales para presentar su propia insolvencia en una etapa
temprana tal que sea más probable la reorganización que la liquidación.

Una vez que se ha presentado una solicitud o demanda válida, la Corte de


Insolvencia investigará todo las circunstancias relevantes de oficio. En la primera
fase del procedimiento de insolvencia, la Corte puede nombrar temporalmente un
Administrador de la Insolvencia (síndico) y puede ordenar todos los medios
necesarios para asegurar los bienes restantes del deudor, incluyendo la citación o
emplazamiento o la detención del deudor mismo.

Si la Corte de Insolvencia como resultado del procedimiento de apertura


encuentra presente un estado de insolvencia (i.e. iliquidez real o inminente o
sobreendeudamiento) y también encuentra que los costos del procedimiento de
insolvencia sí están cubiertos por los bienes restantes, entonces la Corte va a
“abrir” el procedimiento de insolvencia en cuanto tal y nombrará un
Administrador de la Insolvencia (síndico). De este modo se termina la capacidad
del deudor para administrar sus bienes.

Si, a la inversa, la Corte considera que los bienes probablemente sean


insuficientes para cubrir los costos del procedimiento, la Corte rechazará la
solicitud de apertura por “falta de bienes” (Abweisung mangels Masse). El solicitante
puede prevenir este rechazo tanto si adelanta el pago de los costos a la Corte, por
una parte, o mediante solicitud exitosa de aplazamiento de los costos, por la otra.
Esto último –de acuerdo a la sección 4 de la InsO– esta abierto sólo a la persona
natural del deudor, que simultáneamente solicita la liberación de sus deudas
restantes.

5.- El Proceso de Apelación

Las decisiones de la Corte de Insolvencia (i.e. la Corte Local respectiva) sólo


pueden ser apelada si la InsO expresamente contempla la apelación inmediata.
Aunque la presunción, por tanto, es que la decisión de la Corte de Insolvencia es
definitiva a no ser que sea definido de otro modo por la ley, la ley ha destinado
bastantes decisiones para apelación, por ejemplo:
- Órdenes de Protección Temporal, incluyendo todas las decisiones
destinadas a prolongar la detención del deudor;
- El rechazo de la presentación para la apertura del procedimiento de
insolvencia;
- El rechazo por la Corte de un administrador (síndico) electo por la
asamblea;
- La destitución de un administrador por la Corte;
- La orden judicial que establece la compensación para el administrador y los
miembros del Comité de Acreedores;
- Ordenes revocando o denegando la revocación de decisiones de la
Asamblea de Acreedores;
- La intercepción del correo del deudor;
- La concesión o rechazo de la liberación de la deuda residual; etc.

En todos esos casos y en muchos otros la apelación debe ser presentada


dentro de dos semanas después de la resolución. La apelación será conocida por
un juez de la Corte Regional, que en caso de dificultades específicas de hecho o de
derecho, como también en casos de importancia general, podrá transferir el caso a
la sala de 3 jueces de la Corte Regional que posea la competencia sobre las
apelaciones de la insolvencia.
Si una resolución de la Corte de Insolvencia para la que no se ha
contemplado explícitamente la apelación, se ha adoptado no por el juez sino por
un OSJ de la Corte de Insolvencia, esta resolución esta al menos sujeta a revisión
por completo por un Juez de Insolvencia en la Corte Local porque el OSJ no es un
juez pero sí es parte de la administración y, en consecuencia, toda acción de la
administración necesariamente es revisable por un juez. Todas las decisiones de los
OSJ que según la InsO están abiertas a la posibilidad de apelación deben ser
apeladas directamente ante la Corte Regional, no al Juez de Insolvencia.

Bajo ciertas condiciones, la decisión de la Corte Regional esta sujeta a una


“Apelación sobre puntos de Derecho” (Rechtspeschwerde) ante la Suprema Corte
Federal (Bundesgerichtshof). La apelación en puntos de derecho puede ser
presentada si del caso surgen cuestiones de importancia general o por una
discrepancia entre Cortes Regionales sobre esos mismos puntos de derecho.

6.- Integridad Institucional

La integridad institucional y la corrupción generalmente no son un


problema en Alemania. Aun así, no se ha hecho caso omiso de aquellos casos en
que los administradores (síndicos) han intentado –y en casos aislados han tenido
éxito– sobornar un juez de insolvencia para que lo nombre en determinado caso,
en especial si se trata de un caso altamente remunerado. Durante el último par de
años se han reportado en la prensa sólo dos casos en todo el país. Acorde con esos
reportajes, los jueces fueron destituidos y sentenciados a prisión por varios años.

7.- Procedimiento de insolvencia en el Derecho concursal alemán

I. Introducción.

En este primer capítulo abordaremos los aspectos orgánicos de la Ley de


Insolvencia Alemana, haciendo referencia a los diversos órganos que intervienen a
lo largo del procedimiento de insolvencia, señalando sus atribuciones, facultades y
la interdependencia entre ellos.

La interdependencia entre los órganos de la insolvencia alemana es


particularmente importante, porque a lo largo del procedimiento las facultades de
ellos se van entremezclando, contemplando la normativa estudiada diversas
duplicidad de funciones, en donde una decisión producirá sus efectos si es que se
reúne el consentimiento de los diversos órganos.
Los principales órganos de la insolvencia son: (a) El Tribunal de la
Insolvencia (En adelante: “El Tribunal”); (b) El Administrador de la Insolvencia
(En adelante: “El administrador” o administrador); (c) El Comité de Acreedores
(En adelante: “El comité”); y, (d) La Asamblea de Acreedores (En adelante: “La
asamblea”).

En ciertos estadios del procedimiento y en determinadas circunstancias,


intervienen otros sujetos procesales, u órganos, cuya existencia no es necesaria en
todo procedimiento de insolvencia alemán, como lo son, el consejo de trabajo, o el
fidecomisario. Dada su intervención para fines determinados, es que se los
estudiará cuando se analicen las instituciones a las que se encuentran vinculados, y
no se los tratará como órganos de la insolvencia.

El órgano que dirige el procedimiento de insolvencia es el Tribunal, sobre


quien recae gran parte de las decisiones más relevantes del procedimiento de
insolvencia.

A continuación se pasará al estudio de cada uno de dichos órganos en el


orden señalado.

II. El Tribunal de la Insolvencia

Respecto del Tribunal debemos indicar que existen algunos principios


generales sobre su actuación que se encuentran indicados en la sección 5 de la Ley
de Insolvencia, siendo el Principio de oficialidad, el más importante, y que se
traduce en que el Tribunal debe de oficio investigar todas las circunstancias
relevantes del procedimiento pudiendo oír a testigos o peritos para dichos
propósitos.

En cuanto a la forma de actuación del Tribunal, la sección 5.2 señala que las
decisiones pueden ser tomadas sin una audiencia oral, salvo aquellos casos en que
la ley exige escuchar previamente a los diversos intervinientes y órganos de la
insolvencia.

Las decisiones del Tribunal serán susceptibles de recurso de apelación, en


los casos en que se disponga en la Ley de Insolvencia, dicha apelación suspende los
efectos de la decisión recurrida, salvo que el Tribunal que conoce de la misma,
ordene que se puede cumplir sin esperar su certificado de ejecutoriedad (Sección 6)
La apelación debe limitarse a aspectos de Derechos, los que deben ser indicados en
el escrito respectivo (Sección 7)
Respecto al Tribunal que es competente para conocer de un procedimiento
de insolvencia es aquel ubicado en el distrito en donde el deudor ha actuado o
desarrollado sus actividades normalmente, y en el caso que el centro de las
actividades del deudor se encuentre en diversos lugares, será competente
cualquiera de ellos (Sección 3.1). En el caso que exista la competencia preventiva
anterior, el primer Tribunal requerido para abrir un procedimiento de insolvencia
excluirá la competencia de los otros.

En cuanto a las facultades más importantes del Tribunal de la Insolvencia


encontramos las siguientes:

1. Le corresponde aprobar el aplazamiento en el pago de las obligaciones del


deudo (s.4 a), como asimismo alterar la regla del aplazamiento y las
mensualidades fijadas si en cualquier tiempo se produce una modificación
de las condiciones existentes al momento de fijarlo por una alteración en las
circunstancias personales o económicas de carácter relevante respecto del
deudor (s. 4 b.2)
2. Le compete la revocación del aplazamiento si es que se verifican las
circunstancias que indica la sección 4 c, como por ejemplo si: (1) El deudor
intencionalmente o con una grave negligencia ha proveido información
incorrecta acerca de las circunstancias relevantes para la apertura del
procedimiento de insolvencia o en su defecto, no ha suministrado la
declaración requerida por el Tribunal acerca de dichas circunstancias; (2)
Las condiciones personales o económicas del aplazamiento no son
aplicables; (3) Si el deudor en no más de tres años se ha atrasado en el pago
de las mensualidades o en el pago de otra cantidad y dicho atraso ha sido
por su culpa; (4) El deudor no ha obtenido un empleo razonable y su esta
desempleado, no ha buscado empleo en condiciones aceptables; (5) Si el
alzamiento de sus deudas es revocado.
3. Ante el Tribunal deben presentarse las solicitudes de apertura del
Procedimiento de Insolvencia, quien registrará cada solicitud con los
nombres de los acreedores solicitantes y del deudor, debiendo el Tribunal
incorporar dicha solicitud a un registro que se llevará ante él.
4. Le compete declarar admisible la solicitud de apertura del procedimiento de
insolvencia, y proceder a escuchar al deudor sobre la misma (s.14)
5. De acuerdo a la sección 21, le corresponde tomar todas las medidas que
aparezcan necesarias en orden a evitar cualquier detrimento de la situación
financiera del deudor por los créditos señalados en la solicitud. En
particular el tribunal puede: (1) Designar un administrador temporal de la
insolvencia181; (2) Imponer una prohibición general de transferencia sobre el
deudor o una orden de que el deudor requiera para transferir la propiedad
de sus bienes del consentimiento de un administrador temporal de la
insolvencia para llegar a ser efectiva; (3) Una orden de restricción o de
restricción temporal sobre medidas de ejecución en contra del deudor a
menos que ya estén inmovilizados; (4) Una orden de intercepción temporal
de los correos del deudor.
6. El tribunal tiene facultades para rechazar un requerimiento de apertura del
procedimiento de insolvencia si el deudor no tiene bienes suficientes para
cubrir los costos del procedimiento. El rechazo se dejará sin efecto si se
acompaña una suficiente suma de dinero, o el costo ha sido aplazado de
acuerdo a la sección 4ª.
7. Le corresponde declarar abierto el procedimiento de insolvencia, indicando
en la orden respectiva las menciones que se indican en la sección 27.2
8. Le corresponde designar un administrador de la insolvencia una vez que
declare abierto el procedimiento de la insolvencia (s. 27).
9. En la orden de apertura del procedimiento el Tribunal debe llamar a una
asamblea de acreedores (s.29)
10. Le corresponde la supervisión del administrador de la insolvencia,
pudiendo requerir en cualquier tiempo la entrega de información específica
o un informe sobre el progreso del procedimiento y de la administración.
Pudiendo imponer multas si es que no se cumple con dicha orden (s.58)
11. El Tribunal tiene la facultad para ordenar la destitución del administrador
de la insolvencia, ya sea de oficio, o bien a solicitud del comité de
acreedores o de la asamblea.
12. La remuneración del administrador y los gastos a ser reembolsados, deben
ser determinados por el Tribunal (s. 64)
13. Le compete establecer el comité de acreedores, de conformidad con la
sección 67 de la Ley de Insolvencia.
14. Asimismo le corresponde por una razón justificada ordenar la revocación de
un miembro de dicho comité, lo que procede incluso de oficio.

181A quien le corresponderá de acuerdo a la sección 22 de la Ley de Insolvencia, lo siguiente: (1)


Vigilar la preservación de la propiedad del deudor; (2) Continuar con la operación de la empresa en
reemplazo del deudor bajo la decisión del Tribunal una vez abierto el procedimiento de
insolvencia, a menos que dicho tribunal consienta en cerrar la empresa para evitar la pérdida de la
propiedad del deudor; (3) Verificar si la propiedad del deudor puede cubrir los costos del
procedimiento de insolvencia, adicionalmente, el Tribunal puede agregarle un experto para
verificar si se mantiene la razón de la apertura del procedimiento, y que posibilidades existen
respecto de la continuación de la empresa. Asimismo estará facultado para entrar a los
establecimientos del deudor e investigar en ellos. El deudor debe garantizar al administrador
temporal la inspección de sus libros y documentos comerciales. El deudor debe suministrarle la
información necesaria
15. El Tribunal de la Insolvencia debe convocar a la Asamblea de Acreedores (s.
74) y presidirla (s.76.1), pudiendo incluso dejar sin efecto una decisión
válidamente tomada por dicho órgano si es que tal decisión va en contra de
los intereses de los acreedores (s.78.1), siendo apelable su decisión en tal
sentido.
16. Al Tribunal le corresponde vigilar el cumplimiento de los deberes de
información y de cooperación del deudor, en conformidad a la sección 97,
los que no solo existen respecto del administrador de la insolvencia, sino
que al efecto también el Tribunal puede efectuar requerimientos de
información. Asimismo, puede ordenar al deudor, la rendición de una
declaración jurada acerca de los hechos que le indique al efecto (sección
98.1), pudiendo aplicar al deudor apremios de multas y arrestos, si es que se
rehusa a entregar información o no provea de la declaración jurada que ha
sido ordenada.
17. El Tribunal debe decidir acerca de si se mantiene una orden de
interceptación de los correos del deudor, en el evento que la haya decretado,
como asimismo, si faculta a dicha interceptación sin oír previamente al
deudor (s.99)
18. El Tribunal debe llevar un registro en donde deben depositarse los registros
que lleva el administrador sobre los bienes envueltos en el procedimiento de
insolvencia, sobre los acreedores, y sobre la investigación del patrimonio del
deudor (s.154)
19. Le fijará a los acreedores con derecho a una satisfacción separada un plazo
máximo de disposición de sus bienes, bajo el apercibimiento de que dichos
bienes pasen para los efectos de su disposición, al administrador de la
insolvencia (s.173)
20. El Tribunal de la Insolvencia tendrá la exclusiva jurisdicción para conocer
de la acción de determinación de una reclamación efectuada por un
acreedor en el procedimiento de insolvencia.
21. Le compete al Tribunal modificar si es el caso, el programa de disposición
de bienes (s. 183.2)
22. Puede el Tribunal ordenar la restitución in integrum de los bienes
pertenecientes a los acreedores, si es el caso que procedan los requisitos
indicados en la sección 186.
23. La distribución final requiere el consentimiento del Tribunal de la
insolvencia (s. 196.2)
24. Una vez producida la distribución final de los bienes, el Tribunal podrá
disponer la realización de una audiencia final de la asamblea, a efecto de
que entre otras cosas se proceda a la rendición de la cuenta definitiva del
administrador (s.197)
25. Cuando la distribución haya llegado a su fin, el Tribunal deberá decidir
acerca de la terminación del Procedimiento de Insolvencia, lo que debe se
publicado, en conformidad a la sección 200.
26. El administrador debe rendir cuenta de su distribución al Tribunal (s.205)
27. Al Tribunal de la Insolvencia le corresponde decidir acerca de la suspensión
del procedimiento de insolvencia por carecer dicho procedimiento de bienes
suficientes para cubrir los costos de procedimiento (s.207)
28. Le corresponde conocer y aprobar las proposiciones de planes de
insolvencia (s.218), pudiendo rechazarlo de oficio, si se dan las condiciones
indicadas en la sección 231.1, velando en dicho caso, por la posibilidad
cierta o no de lograr, por medio del plan, la satisfacción de los acreedores.
29. A los efectos de posibilitar la implementación del plan de insolvencia, el
Tribunal, puede ordenar la suspensión del proceso de disposición y
distribución de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia, lo
que dejará sin efecto, cuando se acredite que los derechos de los acreedores
no corren peligro alguno.
30. El Tribunal debe citar a una audiencia para discutir y votar el plan de
insolvencia (s.235), y una vez votado y aprobado por los acreedores y
obtenido el consentimiento del deudor, el Tribunal debe proceder a
confirmar dicho plan, pudiendo escuchar al administrador, al comité de
acreedores y al deudor (s.248)
31. Le corresponde declarar la terminación del plan de insolvencia, una vez que
se confirme el plan y quede ejecutoriado (258.1)
32. Le compete decidir sobre la administración personal del deudor, de acuerdo
a la sección 271. Resolviendo sobre dicha revocación de conformidad a la
sección 272
33. Puede ordenar que ciertas transacciones del deudor requieran el
consentimiento de un interventor (s.277)
34. Le compete decidir acerca del alzamiento de la deuda residual del deudor,
así como rechazar la misma, si es que se dan los supuestos indicados en la
sección 290, y se producirá dicho rechazo, en particular, si el deudor
contraviene cualquiera de sus obligaciones de acuerdo a la sección 290.
Asimismo, si es que se ha ordenado dicho alzamiento, el mismo puede ser
objeto de una decisión de retractación por parte del Tribunal, en el caso de
que el deudor haya infringido las obligaciones impuestas con dolo y
produzca un perjuicio de entidad a los acreedores del procedimiento de
insolvencia (303.1)

Como podemos observar las facultades del Tribunal son variadas y existen
durante todo el procedimiento de insolvencia. El fundamento de su actuación no
es en todos los casos el mismo, debido a que en algunas oportunidades, adopta
decisiones sobre la base de la protección del interés público general, y en otras
oportunidades, velando por el resguardo de los acreedores. Esto último provoca
regulaciones excesivas, porque un órgano jurisdiccional no es la entidad más
idónea para velar por intereses particulares, los que deberían ser resguardados por
los propios afectados, contando al efecto en la ley de insolvencia alemana, con dos
órganos representativos de dichos intereses, cuales son, el comité y la asamblea de
acreedores.

En este mismo orden de ideas, la decisión de dichos órganos es en ocasiones


revocada o dejada sin efecto, o requiere para su perfeccionamiento del acuerdo
dado por el Tribunal, lo que no hace sino configurar supuestos de duplicidad de
funciones, con la consiguiente pérdida de tiempo, recursos y eficiencia, porque se
estaría haciendo depender decisiones relevantes a órganos que no son los más
idóneos para tales resoluciones.

III. El administrador de la Insolvencia.

El administrador de la insolvencia como órgano ejecutivo del procedimiento


de insolvencia, nace con la orden del Tribunal que da inicio a dicho procedimiento.
El nombramiento del administrador corresponde al Tribunal, el que debe designar
a una persona natural independiente del deudor y de los acreedores con
experiencia en los negocios relacionados con el giro del deudor. Con ello se
garantiza una actuación técnica y sin interferencia con los agentes importantes de
la insolvencia (acreedores y deudor), a efectos de obtener un proceso sin
influencias. Durante la primera reunión de acreedores siguiente a la designación
del administrador de la insolvencia los acreedores podrán elegir a una persona
diferente que lo sustituya. Esta persona debe ser elegida con la votación de la
mayoría específica que se indica en la sección 76.2, y la mayoría de los acreedores
votantes deben también votar por él. El Tribunal podrá rechazar la designación
solo en el caso de que se trate de una persona no calificada para asumir el cargo.
Cualquier acreedor del procedimiento de insolvencia podrá presentar una
apelación en contra de la resolución que rechaza la designación.

La labor del administrador es supervisada por el Tribunal de la Insolvencia,


a quien le corresponde ejercer las facultades directivas y correccionales de sus
labores, pudiendo imponer multas (sección 58.2)

La destitución del administrador puede ser ordenado de oficio por el


Tribunal, o bien a requerimiento del mismo administrador, o del comité de
acreedores o bien de la asamblea de acreedores, debiendo oírse al administrador
previamente al momento en que se tome la decisión. En todo caso, el
administrador puede apelar de dicha decisión de destitución, y en el caso que se
rechace la destitución presentada por el mismo administrador, éste podrá apelar
de dicho rechazo.

El administrador será responsable de los daños que ocasione a las partes del
procedimiento de insolvencia, en el caso que haya violado groseramente sus
deberes impuestos por la ley de insolvencia, debiendo actuar con el cuidado de un
correcto y diligente administrador (s. 60.1). Las reclamaciones de daños
ocasionados por el incumplimiento de los deberes por parte del administrador
están sujetas a un periodo de prescripción de tres años siguientes a la fecha que el
actor haya tenido conocimiento de los daños o de las circunstancias incumplidas
por el administrador. Si el procedimiento de insolvencia no ha terminado, debe
contarse dichos tres años desde el momento en que termine el procedimiento o se
suspenda (s.63)

El administrador de la insolvencia debe obtener una remuneración de


acuerdo con la ejecución de su oficio, y debe ser reembolsado de sus gastos
adecuados. El índice normal de tal remuneración deberá ser calculado basado en el
valor de los bienes involucrados en el procedimiento de insolvencia cuando haya
terminado. Las funciones y la complejidad de su administración deberá ser tomada
en cuenta para modificar la tabla ordinaria. Dicha remuneración debe ser
determinada por el Tribunal de la Insolvencia (s.64)

Las funciones que le competen realizar al administrador de la insolvencia


son las siguientes:

a. El administrador tiene las facultades de autorizar la administración y


transferencia de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia,
cuando dichos actos, una vez abierto el procedimiento de insolvencia,
competan al deudor (s.80)
b. Tiene la facultad de ordenar la acumulación de las acciones que afecten la
propiedad de los bienes que forman parte del procedimiento de insolvencia
(s. 85), asimismo puede ordenar la acumulación de las acciones en donde el
deudor aparezca como demandado con anterioridad a la apertura del
procedimiento de insolvencia (s. 86)
c. Podrá reclamar la responsabilidad personal del socio de la sociedad
deudora durante el procedimiento de insolvencia, en el caso que dicho
procedimiento haya sido abierto respecto de los bienes propios de una
compañía sin personalidad jurídica o de una sociedad de responsabilidad
limitada (s.93)
d. El deudor tiene sus deberes de cooperación y información en forma
primaria respecto del administrador de la insolvencia, debiendo apoyar a
éste en el cumplimiento de su trabajo y deberes (s. 97.1.2)
e. Al administrador le corresponde la ejecución de las medidas de
interceptación de los correos del deudor, de acuerdo a la sección 99.
f. Le compete dar su acuerdo a la decisión de dar manutención al deudor
durante el procedimiento de insolvencia (s. 100.2)
g. El administrador de la insolvencia puede ejercer la opción de perfeccionar o
no un contrato bilateral celebrado con anterioridad al día en que se abrió el
procedimiento de insolvencia, por parte del deudor, reemplazando para
dichos efectos al deudor (s. 103)
h. Le corresponde objetar las transacciones celebradas por el deudor con
anterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia (s. 129)
i. Con posterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia el
administrador asumirá la posesión y administración de los bienes que
forman parte del procedimiento de insolvencia, pudiendo entrar de manera
forzada a los lugares bajo la custodia del deudor (s. 148)
j. Con el objeto de asegurar la propiedad de los bienes que forman parte del
procedimiento de insolvencia, el administrador podrá ordenar el sellado de
dichos bienes, debiendo ser depositados en un registro que lleva el Tribunal
para la inspección de las partes (s. 150)
k. El administrador llevará un registro con cada objeto que forma parte de los
bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia, indicando el valor de
dichos bienes (s. 151). Asimismo, debe llevar un registro de los acreedores
que determine a partir del examen de los documentos comerciales del
deudor, así como de los antecedentes que éste aporte a dichos efectos,
especificando el nombre de los acreedores, las categorías de acreedores
valistas, la cantidad de sus reclamos y motivos de los mismos (s. 152)
l. Al administrador le corresponde iniciar una investigación para establecer el
patrimonio del deudor (s. 153)
m. En la audiencia citada por el Tribunal luego de abierto el procedimiento de
insolvencia, debe informar el administrador acerca de la situación
económica del deudor y de las causas de la misma, debiendo efectuar
alguna proposición para mantener la totalidad o parte de ella, e indicar las
posibilidades de desarrollo de un plan de insolvencia, describiendo los
efectos de cada solución a los efectos de la satisfacción de los acreedores
(s.156)
n. Respecto de aquellas transacciones de particular importancia para el
procedimiento, debe contar con el consentimiento del comité, y en subsidio
de la asamblea (s.160)
o. Le compete subastar los inmuebles que formen parte del procedimiento de
insolvencia, salvo aquellos que sean objeto de satisfacción separada (s. 165)
Respecto de los bienes muebles, le compete disponer de ellos, sin ninguna
restricción (s. 166)
p. De acuerdo a la sección 172 puede ceder el uso de un bien mueble, si es que
se dan las razones de eficiencia que dicha norma señala en su parte primera.
El administrador autorizará la combinación, mezcla o transformación de tal
objeto con otras propiedades siempre que el cambio de tales condiciones no
perjudiquen la seguridad de los acreedores con derecho a una satisfacción
separada.
q. Si la disposición de algún bien corresponde a un acreedor (con derecho a
satisfacción separada) puede solicitar al Tribunal que le fije un plazo a
efectos de dicha disposición (s. 173)
r. Las reclamaciones deben ser registradas por el administrador de la
insolvencia, indicando la cantidad de las mismas así como los hechos
expuestos por el deudor para efectuar tales reclamaciones (s. 174) Asimismo
dichas reclamaciones deben ser incluidas en un programa de disposición
que se depositará en el registro del Tribunal (s. 175)
s. La distribución final debe ser llevada a cabo por el administrador (s. 196). Si
existe un excedente, el administrador debe transferirlo al deudor, o al
liquidar de un deudor que no sea persona natural (s. 199)
t. El administrador debe rendir la cuenta definitiva en la audiencia final de la
asamblea de acreedores (s. 197)
u. Debe ser oído antes de que el Tribunal decrete la suspensión del
procedimiento por carencia de bienes (s. 207)
v. Al administrador de la insolvencia le corresponde realizar el pago de las
obligaciones aceptadas de los acreedores en el orden que se indica en la
sección 209.
w. Puede presentar un plan de insolvencia (s. 218), y comentar el plan
propuesto por el deudor (s. 232.1)
x. Le corresponde llevar a cabo la vigilancia del plan de insolvencia (s. 261.1),
debiendo reportar cada año al comité de acreedores y al Tribunal acerca del
progreso y expectativas esperadas sobre el perfeccionamiento del plan de
insolvencia (s. 261.2) Asimismo, la parte constructiva del plan de
insolvencia puede disponer que al administrador le corresponda dar su
consentimiento sobre ciertas transacciones del deudor (s. 263)
y. Si el administrador de la insolvencia no encuentra las reclamaciones
monitoreadas, dará conocimiento de dicho antecedente al comité o al
Tribunal.
z. Si se obtiene el alzamiento de las deudas residuales del deudor, el
administrador puede ser designado como interventor o custodio (s.272)

Como hemos tenido la oportunidad de apreciar, las facultades del


administrador de la insolvencia se refieren a funciones ejecutivas de
administración, disposición, distribución y pago de los bienes envueltos en el
procedimiento de la insolvencia, ejerciendo dichas funciones con independencia,
salvo en aquellos casos en donde existan transacciones importantes para el
procedimiento. Asimismo, dado su carácter técnico debe ser escuchado por el
Tribunal en decisiones que influyan en la órbita de sus atribuciones, y en otros
casos, es sujeto legitimado para proponer planes de insolvencia, que son una forma
de dar término al procedimiento de insolvencia, sobre la base de un conocimiento
de la situación del deudor, y su proyección en cuanto permita satisfacer a los
acreedores.

IV. Comité de Acreedores

El Comité de acreedores es el órgano de la insolvencia que debería funcionar


velando por los intereses de los acreedores. En este sentido, la sección 67.2 de la
Ley de Insolvencia señala que el comité de acreedores representará a los
acreedores con derecho a una satisfacción separada, a los acreedores de
importancia del procedimiento de insolvencia y a los pequeños acreedores. El
comité deberá incluir un representante de los empleados del deudor si existen
créditos de dicha naturaleza de importancia en el conjunto del procedimiento de
insolvencia.

Este comité deberá establecerse en la primera asamblea de acreedores, la


que decidirá sobre sus miembros. Con todo, el Tribunal puede establecer dicho
comité con anterioridad (s. 68.1) en tal caso, a la asamblea le corresponde decidir
sobre su permanencia.

La función primordial del comité es la de apoyar y monitoriar al


administrador de la insolvencia en la ejecución de su cargo. Ellos podrán solicitar
información acerca del progreso de los negocios, podrán acceder a los libros y
documentos comerciales e inspeccionar las transacciones y la disponibilidad de
dinero (s. 69) Dicha función se entiende toda vez que si las labores ejecutivas del
administrador tienden a la satisfacción de los acreedores, no existe órgano más
idóneo para que tal fin se produzca que el hecho que un comité que represente sus
intereses, coadyuve en dicho objetivo. Obviamente que un comité de acreedores, es
mucho más ágil en su funcionamiento que una asamblea, por lo que con ello se
favorece una mayor eficiencia de tiempo y recursos.

El Tribunal de la insolvencia podrá revocar a un miembro del comité de


acreedores por una razón justificada. Dicha revocación podrá ser ordenada de
oficio o a requerimiento de los miembros del comité de acreedores o de la
asamblea de acreedores. El Tribunal deberá oír al miembro del comité de
acreedores antes de decidir al respecto; él podrá apelar de tal decisión (s. 70)
Los miembros del comité de acreedores son responsables de los daños
ocasionados a los acreedores con derecho a una satisfacción separada y a los
acreedores del procedimiento de insolvencia, si es el caso que violen gravemente
los deberes que les corresponden bajo la ley de insolvencia (s. 71)

Una decisión del comité de acreedores será válida si es que es tomada por la
mayoría de los miembros mediante votación realizada para cada decisión y si es el
caso que se confirma cada decisión por la mayoría de los miembros votantes (s.72)

Los miembros del comité de acreedores deben recibir una remuneración de


acuerdo al desempeño de sus funciones en sus oficios y deben ser reembolsados
adecuadamente de sus gastos. El tiempo, y el ámbito de ejecución de sus oficios
deben ser considerados en cuenta (s. 73.1).

Algunas de las funciones del Comité de acreedores son las siguientes:

1. Al Comité de acreedores le corresponda dar su consentimiento sobre el


acuerdo de conceder al deudor una manutención durante el procedimiento
de insolvencia (s. 100)
2. El comité de acreedores determinará la agencia y las condiciones de
depósito y las monedas, títulos y objetos de valor. Si el comité de acreedores
no efectúa la designación, o no toma una decisión el Tribunal podrá
disponer dichas órdenes (s. 149.1)
3. Le compete dar el consentimiento para aquellas transacciones de
importancia que el administrador quiera perfeccionar (s. 160)
4. El comité puede efectuar sus comentarios acerca del plan de insolvencia que
ha sido propuesto por el deudor o por el administrador de la insolvencia
(secciones: 218 y 232)
5. Asimismo, cuando el deudor tenga derecho a la disposición de sus bienes, y
quisiera cerrar una transacción de particular importancia, deberá obtener el
consentimiento previo del Comité (s. 276)

El Comité no obstante la finalidad ya analizada, tiene pocas facultades para


cumplir su cometido. Quizás algunas de las atribuciones de la Asamblea sean más
eficientemente llevadas a cabo por el comité, en razón del menor costo de su
funcionamiento. En comparación con la legislación española, la función de éste
comité es bastante más reducida.

V. Asamblea de acreedores.

La asamblea de acreedores es un órgano necesario de la insolvencia cuyo


nacimiento se produce en la primera junta de acreedores a que se cita una vez
abierto el procedimiento de insolvencia (s. 74.1), al cual tienen derecho a asistir los
acreedores con derecho a una satisfacción separada, y los acreedores del
procedimiento de insolvencia. La fecha, lugar y agenda de dicha asamblea deben
ser publicada (s. 74.2)

La asamblea funcionará a través de juntas que serán convocadas a solicitud


del administrador de la insolvencia, del comité o de uno de los acreedores
indicados en la sección 75.1 N º 3. La Corte podrá rechazar la convocatoria a la
junta.

La asamblea será presidida por el Tribunal, la decisión de la asamblea de


acreedores será válida si la suma de las reclamaciones que aprueban un acuerdo
exceden de la mitad de la suma de las reclamaciones de los acreedores con derecho
a voto. Para los acreedores con derecho a una satisfacción separada en donde el
deudor no es personalmente responsable, la reclamación será considerada por el
valor de tales derechos (s. 76)

Un votante será autorizado para presentarse a votar si es que su crédito no


ha sido objetado por el administrador de la insolvencia o por un acreedor con
derecho a voto. Los acreedores valistas no tendrán derecho a voto. Los acreedores
con reclamaciones objetadas podrán tener derecho a voto si se lo conceden el
administrador y los acreedores asistentes con derecho a voto acuerdan tal decisión
durante la asamblea de acreedores. Si las partes no logran un acuerdo la decisión
del Tribunal prevalecerá. El Tribunal podrá modificar su decisión a requerimiento
del administrador o de un acreedor asistente a la asamblea (s. 77)

La asamblea podrá requerir al administrador de la insolvencia la entrega de


información específica y un informe sobre el progreso del procedimiento y de su
administración. Si un comité de acreedores no ha sido designado por la asamblea
de acreedores tendrá la administración de las transacciones y la verificación del
dinero disponible (s. 79)

La asamblea de acreedores deberá determinar la cantidad y por cuanto


tiempo el deudor y su familia recibirán una manutención derivados de los bienes
envueltos en el procedimiento de insolvencia (s. 100.1), debiendo adoptar tal
decisión con el acuerdo del comité de acreedores.

La asamblea puede disponer un acuerdo distinto respecto del destino de los


objetos de valor (s. 149)

A partir del informe la asamblea de acreedores decidirá si la empresa se


cierra o continúa temporalmente. La asamblea podrá comisionar al administrador
para diseñar un plan de insolvencia y determinar el objetivo del mismo. La
asamblea podrá modificar sus decisiones en asambleas siguientes (s. 159)

Cuando se produzca la distribución final el Tribunal deberá disponer la


realización de una audiencia final de la asamblea de acreedores, durante dicha
reunión (s. 197)

La asamblea debe ser oída antes de que se decida la suspensión del


procedimiento de insolvencia.

La asamblea de acreedores debe ser citada para discutir y votar un plan de


insolvencia, lo que puede ser efectuado en audiencias diversas (secciones 235 y
siguientes).

8.- Aspectos procesales del procedimiento de insolvencia en la legislación


alemana

I. Objetivo del procedimiento de insolvencia.

El objetivo del procedimiento de insolvencia es servir al propósito de la


satisfacción colectiva de los acreedores por intermedio de la liquidación de los
bienes del deudor y del procedo de distribución o bien por medio del
cumplimiento de un plan de insolvencia, especialmente en orden a la continuidad
de la empresa (s.1)

II. Liberación de deudas y aplazamiento.

Previo al desarrollo del procedimiento de insolvencia, la legislación alemana


posibilita que a los deudores: “honestos” se les de la oportunidad de liberar sus
deudas residuales. En dicho caso, y si el deudor es una persona natural, y si él ha
solicitado la liberación de sus deudas, el costo del procedimiento de insolvencia
debe ser diferido (aplazamiento de los costos del procedimiento de insolvencia)
hasta el tempo en que se adjudique la deuda, aunque los bienes no sean los
suficientes para cubrir dichos costos (s.5.1). Si el deudor está incapacitado para
liberar sus deudas de una vez debe ser esperado para poder pagar la cantidad
diferida proveniente de sus bienes e intereses.

El aplazamiento puede ser revocado si es que concurren algunas de las


siguientes circunstancias: (1) Si el deudor intencionalmente o con grave negligencia
ha dado información incorrecta acerca de las circunstancias relevantes para la
apertura del procedimiento de insolvencia o en su defecto, no ha suministrado la
declaración requerida por el Tribunal acerca de dichas circunstancias; (2) Las
condiciones personales o económicas del aplazamiento no eran procedentes; (3) Si
el deudor en no más de tres años se ha atrasado en el pago de las mensualidades o
en el pago de cualquiera otra cantidad y dicho atraso ha sido por su culpa; (4) El
deudor no ha obtenido un empleo razonable y si esta desempleado, no ha buscado
empleo en condiciones aceptables; (5) Si el alzamiento de sus deudas es revocado.

III. Legitimados para solicitar la apertura del Procedimiento de Insolvencia.

El procedimiento de insolvencia podrá abrirse a solicitud de los propios


interesados, o por cualquier persona o corporación o asociación sin personalidad
jurídica.

El Procedimiento de Insolvencia también podrá abrirse a solicitud de: (1)


Los propietarios de las compañías sin personalidad jurídica (compañía comercial,
de responsabilidad limitada, sociedad profesional, pequeñas compañías); (2) Bajo
la sección 315 a 334 y cuando la persona ha fallecido, el cónyuge del propietario de
la comunidad continuadora de la propiedad marital de la comunidad
conjuntamente administrada por ambos cónyuges.

Si una compañía se encuentra en liquidación o es una compañía sin


personalidad jurídica, el procedimiento de insolvencia debe ser abierto respecto de
los bienes que no han sido liquidados.

En todo caso, el procedimiento de insolvencia debe abrirse previa solicitud


de persona interesada, nunca de oficio por el Tribunal de la Insolvencia. Cada
solicitud debe ser registrada, con los nombres de los acreedores y del deudor.

Si la solicitud la presenta un acreedor, la misma será admisible si tiene un


interés legítimo en la apertura del procedimiento de insolvencia, y expone en su
presentación las razones de porqué el procedimiento debe abrirse a satisfacción del
Tribunal. Si la solicitud es declarada admisible por el Tribunal de la Insolvencia
debe oírse al deudor (s. 14)

Cuando estamos en presencia de un deudor persona jurídica solicitante del


procedimiento de insolvencia, cualquier miembro del directorio de una compañía,
o en su caso de una asociación sin personalidad jurídica (que para estos efectos se
entiende que es una compañía), o de un socio de una sociedad de responsabilidad
limitada, o de una sociedad profesional o cualquier liquidador deberá ser
autorizado para solicitar la apertura del procedimiento de sus propios bienes por
cada todos los miembros del directorio, socios o liquidadores restantes. Si es el
caso que la solicitud no es suscrita por todos los miembros del directorio, o por
todos los socios o liquidadores, solamente será admisible si la razón por la que el
procedimiento de Insolvencia debe abrirse se demuestra a satisfacción del Tribunal
de la Insolvencia, debiendo oírse a los otros miembros del directorio, socios
principales y liquidadores (s.15)

IV. Motivo para solicitar la apertura del procedimiento de insolvencia.

De conformidad a la sección 16 de la Ley de Insolvencia Alemana, toda


apertura de un procedimiento de insolvencia debe tener una razón que dé origen a
dicho procedimiento. Dicho motivo jurídico es la insolvencia (s. 17) El deudor
demuestra la iliquidez si él se encuentra incapacitado para el pago de sus
obligaciones exigibles. La iliquidez debe ser presumida en el caso del deudor que
ha dejado de pagar sus obligaciones.

No obstante no existir una situación de iliquidez actual, el procedimiento de


insolvencia puede abrirse a solicitud del deudor, cuando éste demuestre que se
encuentra en un estado de iliquidez inminente, entendiéndose por tal, aquella
situación en donde el deudor no se encuentra en condiciones de hacer frente a sus
obligaciones exigibles y a aquellas que serán exigibles en el breve plazo (s. 18.2).

En el periodo de tiempo que va desde la presentación de la solicitud de


apertura del procedimiento de insolvencia y la resolución del Tribunal de la
Insolvencia que decreta dicha apertura, el Tribunal de la Insolvencia puede
designar un administrador temporal de la insolvencia (s.21.2.1), quien vigilará la
conducta del deudor evitando perjuicios a los acreedores. Al respecto el Tribunal
de la Insolvencia puede imponer al deudor una prohibición general de
transferencias, en cuyo caso, al administrador temporal de la insolvencia deberá:
(1) Vigilar la preservación de la propiedad del deudor; (2) Continuar con la
operación de la empresa en reemplazo del deudor bajo la decisión del Tribunal una
vez abierto el procedimiento de insolvencia, a menos que dicho tribunal consienta
en cerrar la empresa para evitar la pérdida de la propiedad del deudor; (3)
Verificar si la propiedad del deudor puede cubrir los costos del procedimiento de
insolvencia, adicionalmente, el Tribunal puede agregar al administrador un
experto para verificar si se mantiene la razón existente para la apertura del
procedimiento, y que posibilidades existen respecto de la continuación de la
empresa (s. 22)

V. Apertura del Procedimiento Concursal.

La apertura del procedimiento concursal requiere de una razón para abrir el


procedimiento de una corporación. Dicha razón existirá si los bienes del deudor no
son suficientes para cubrir sus obligaciones existentes. En la valoración de los
bienes del deudor, sin embargo, la continuidad de la empresa debe ser tomada en
cuenta, si las circunstancias demuestran que la continuidad es altamente probable.

VI. Obligación de información durante la apertura del procedimiento

Si la solicitud de apertura del procedimiento es admisible el deudor debe


informar al Tribunal de la Insolvencia toda la información que sea necesaria para la
decisión de la solicitud. Al respecto el Tribunal de la Insolvencia debe adoptar
todas las medidas necesarias para evitar un detrimento de la situación financiera y
patrimonial del deudor, de conformidad con la sección 21.

VII. Rechazo de apertura de procedimiento de insolvencia por carencia de


bienes.

El Tribunal de la Insolvencia debe rechazar un requerimiento de apertura


del procedimiento de Insolvencia si el deudor no tiene bienes suficientes para
cubrir los costos del procedimiento. El rechazo se dejará sin efecto si se acompaña
o consigna una suma suficiente de dinero, o si el costo del procedimiento de
insolvencia ha sido aplazado de acuerdo a la sección 4 a (s.26)

VIII.- Orden de apertura del procedimiento de insolvencia.

Si el procedimiento de insolvencia es abierto, el tribunal de la insolvencia


debe designar un administrador de la insolvencia. La orden de apertura del
procedimiento de la insolvencia debe especificar: (1) El nombre comercial o el
nombre y apellido de éste, área de negocios o ocupación comercial del
establecimiento fallido y el domicilio del deudor; (2) El nombre y dirección del
administrador de la insolvencia; (3) La hora en que el procedimiento de insolvencia
fue abierto.

En la orden de apertura del procedimiento de insolvencia se ordenará que


los acreedores presenten sus demandadas de acuerdo a la sección 174 ante el
administrador de la insolvencia dentro de un periodo de tiempo que no debe ser
inferior a 2 semanas ni superior a 3 meses. En la orden de apertura del
procedimiento de insolvencia se les exigirá a los acreedores informar al
administrador de la insolvencia acerca de las medidas de seguridad que reclamen
sobre la propiedad personal o derechos del deudor. En la orden de apertura del
procedimiento de insolvencia, todas las personas que tengan obligaciones para con
el deudor deben ser requeridas de que no paguen dichas obligaciones al deudor
sino que al administrador (s.28). Asimismo en dicha orden, se citará a la primera
asamblea de acreedores (s.29). Dicha orden debe ser registrada y publicada en la
forma indicada en la sección 30.

El régimen de apelación respecto de la apertura del procedimiento de


insolvencia es el siguiente: (a) Si la solicitud de apertura del procedimiento de
insolvencia fuera rechazada, y si dicha solicitud fue presentada por el deudor o por
un tercero interesado, procede la apelación inmediata; (b) Si el procedimiento de
insolvencia fue abierto a solicitud de un acreedor o de una parte interesada que no
sea el deudor, éste puede interponer apelación inmediata.

IX.- Bienes involucrados en el procedimiento de insolvencia.

El procedimiento de insolvencia involucra todos los bienes de propiedad del


deudor al día en que el procedimiento ha sido abierto y aquellos adquiridos por él
durante el procedimiento (bienes involucrados en el procedimiento de insolvencia)
(s.35)

Dichos bienes involucrados en el procedimiento de insolvencia deben servir


para satisfacer las reclamaciones realizadas por los acreedores personales del
deudor a la fecha en que la insolvencia fue abierta (acreedores del procedimiento
de insolvencia) (s.38)

X.- Satisfacción de las diversas acreencias.

Las siguientes reclamaciones deben ser satisfechas con posterioridad a las


otras reclamaciones de créditos en el procedimiento de insolvencia en el orden
siguiente, y en proporción a sus cantidades si tienen igual calidad: (1) Intereses
generados sobre las reclamaciones de los acreedores del procedimiento de la
insolvencia luego de la apertura del procedimiento; (2) Los costos y gastos
incurridos por los acreedores del procedimiento de la insolvencia debido a su
participación en el procedimiento; (3) Multas, penas administrativas, como
también toda consecuencia legal o criminal o administrativa que el deudor deba
pagar en dinero; (4) Reclamaciones por actuaciones gratuitas del deudor; (5)
Reclamaciones de reembolso de préstamos concedidos por un socio, así como la
sustitución de un capital equivalente o reclamaciones similares; (6) Reclamaciones
en donde el acreedor y el deudor acuerdan que no existan privilegios en un
procedimiento de insolvencia (subordinación convencional); (7) Intereses
devengados de reclamaciones que no gozan de privilegios en un procedimiento de
insolvencia, y los costos incurridos por tales acreedores, debido a su participación
en el procedimiento, deben ser considerado con el mismo estatus que las
reclamaciones de dichos créditos.
Las reclamaciones de manutención respecto de la familia del deudor deben
ser incluidas en el procedimiento de insolvencia por el periodo posterior a la
apertura de tal procedimiento y solo extensivo a lo que el deudor necesita como
gasto personal

Los créditos no exigibles deben ser demandados para ser exigibles (s.41).
Deben ser tomadas en cuenta en el procedimiento de insolvencia, los créditos
sujetos a condición, como si no estuvieran sujetos a condición resolutoria tanto
como si dicha condición no hubiera ocurrido (s. 42)

Cualquier reclamación por medio de la cual se pretenda la separación de un


objeto desde los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia invocando un
derecho real o personal, no se entenderá que formará parte de los créditos del
procedimiento de insolvencia. Autorizada la separación de tal objeto, el mismo
será administrado por la normativa aplicable fuera del procedimiento de
insolvencia (s.47).

Los acreedores con derecho a una ejecución respecto de objetos inmuebles


deberán presentar una solicitud separada bajo las disposiciones de la normativa
especial que rige dicha materia (Gesetz ubre die Zwangsverteigerung und die
Zwangsverwaltung). Los acreedores con una garantía contractual, o bien, con una
garantía adquirida a través de un embargo sobre un objeto que forme parte de los
bienes involucrados en el procedimiento de insolvencia deben ser autorizados para
una satisfacción separada respecto de la satisfacción principal (s. 50.1). Asimismo
se asemejan a dichos acreedores, aquellos que por ejemplo tienen un derecho de
retención de acuerdo al Código de Comercio, y demás que indica la sección 51.

Los acreedores con derecho a una satisfacción separada deben demandar


sus créditos en el procedimiento de insolvencia, en el caso que ellos también
tengan una reclamación personal en contra del deudor. Sin embargo, solo serán
autorizados para satisface sus créditos en forma proporcional, en los bienes
envueltos en el procedimiento de insolvencia una vez que renuncien a su derecho a
una satisfacción separada, o que tal satisfacción separada no sea aceptada (s. 52).

XI.- Costos del procedimiento de insolvencia.

Los siguientes serán considerados costos del procedimiento de insolvencia:


(1) Los derechos del tribunal respecto del procedimiento de insolvencia; (2) La
remuneración devengada y los gastos incurridos por el TIA, por el administrador
de la insolvencia y por los miembros del comité de acreedores (s.54) Dichos costos
deben ser soportados por los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia
(s.53)
XII.- Efectos de la apertura del procedimiento de insolvencia.

Luego de la apertura del procedimiento de insolvencia los derechos del


deudor se administrarán y los bienes envueltos en el procedimiento se transferirán
con autorización del Administrador de la Insolvencia. Si existe una prohibición de
transferencia impuesta al deudor con el propósito de proteger a ciertas personas
(Sección 135 y 136 del Código Civil) dicha prohibición no surtirá efecto en el
procedimiento (s.80)

Si el deudor luego de la apertura del P de I transfiere un objeto que forme


parte del procedimiento de insolvencia, tal transferencia será inválida. Para tal
efecto, se entiende que una transferencia realizada el mismo día de la apertura del
procedimiento de insolvencia, fue realizada con posterioridad al inicio del mismo
(s.81) Si el deudor demuestra que desconocía la apertura del procedimiento de
insolvencia, y recibe un pago de buena fe, una vez abierto dicho procedimiento en
relación a bienes envueltos en el mismo, dicho pago será válido (s.82), dándose
aplicación a la teoría de la apariencia.

En el caso de una comunidad, o cualquier compañía o una asociación sin


personalidad jurídica existente entre el deudor y terceras personas, cualquier
distribución u otra liquidación debe ser efectuada fuera del procedimiento de
insolvencia. Las terceras partes podrán reclamar en forma separada su satisfacción
del deudor determinada bajo tales distribuciones o liquidaciones, así como el pago
de cualquier reclamación proveniente de la comunidad, compañía o asociación que
no tenga personalidad jurídica. Un acuerdo que excluya por siempre el derecho a
liquidar una comunidad, o por un periodo limitado de tiempo o hasta nuevo aviso
no producirá ningún efecto bajo el procedimiento de insolvencia (s.84)

El administrador de la insolvencia acumulará al procedimiento de


insolvencia las acciones o demandas iniciadas por el deudor antes de la apertura
del procedimiento. Si tal acumulación es rechazada, el deudor puede continuar con
las mismas (s. 85). Las acciones pendientes en contra del deudor como demandado
al día en que el procedimiento de insolvencia sea abierto podrán ser acumuladas
por el administrador de la insolvencia. Dicha acumulación no se efectuará si se
refieren: (1) A un objeto separado de los bienes envueltos en el procedimiento; (2)
A un objeto sujeto a una satisfacción separada (s.86)

La sección 89 prohíbe a los acreedores del deudor la ejecución individual de


sus acreencias durante la tramitación del procedimiento de insolvencia, y respecto
de bienes envueltos en tal procedimiento.
Los derechos de los acreedores se fijan al día en que se produce la apertura
del procedimiento de insolvencia (s.95)

XIII.- Reclamaciones que corresponden ser ejercitadas por el administrador de la


insolvencia.

Las reclamaciones de daños ocasionados a los acreedores por reducciones


de bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia (s. 92) y aquellas
reclamaciones tendientes a establecer la responsabilidad personal de los socios de
una sociedad de responsabilidad limitada, compañía o asociación sin personalidad
jurídica (s. 93) sólo competen al administrador de la insolvencia.

XIV.- Obligaciones del deudor de cooperación e información, y otros deberes


adicionales.

El deudor deberá revelar cualquier circunstancia relativa al procedimiento


de insolvencia al Tribunal de la Insolvencia, al administrador de la insolvencia, al
comité de la insolvencia, si es ordenado por el Tribunal o por la asamblea de
acreedores. El también deberá revelar cualquier hecho apto para permitir su
persecución criminal por la comisión de un delito criminal o una ofensa
administrativa. Sin embargo, cualquier hecho revelado por el deudor (cuando
tenga la obligación de hacerlo) no podrá ser usado en su contra sin su
consentimiento en juicio o en un procedimiento de ofensa administrativa. El
deudor deberá apoyar al administrador en el cumplimiento de su trabajo y de sus
deberes. Por una orden del Tribunal el deudor estará obligado a poner a disponer
en cualquier tiempo de su cooperación e información. El deberá obviar cualquier
actividad contraria a la ejecución de tal deber.

Si es necesario una declaración jurada del deudor el Tribunal ordenará al


deudor una efectuarla, revelando todos los hechos de manera verdadera, correcta
y completa. El Tribunal podrá aplicar al deudor una multa y su detención luego de
oírlo: (1) Si el deudor rehúsa entregar información o proveer una razón bajo
juramento o apoyar el funcionamiento de los deberes del administrador de la
insolvencia; (2) Si el deudor pretende evadir la ejecución de sus obligaciones de
revelación y cooperación, en particular si se encuentra preparando su huida; o (3)
Si dicha pena y detención es necesaria para evitar las actividades del deudor que
sean contrarias a la ejecución de sus obligaciones de información y de cooperación,
en particular para asegurar los bienes involucrados en el P de I.

La interceptación del correo del deudor será concedida (s.99) si tales


medidas son necesarias en orden a investigar o prevenir transacciones del deudor
que afecten a los acreedores. El Tribunal y la administración de la insolvencia
solicitarán o de oficio, una orden para acceder a todo correo destinado al deudor.

XV.- Los contratos y el procedimiento de insolvencia.

Al respecto existen diversas reglas, siendo las más importantes las


siguientes.

15.1 Contratos Bilaterales pendientes de cumplimiento al día de la apertura del


procedimiento de insolvencia: Si un contrato bilateral no se ha cumplido
completamente por el deudor o por la otra parte al día en que el procedimiento de
insolvencia fue abierto, el administrador de la insolvencia puede cumplir tal
contrato reemplazando al deudor y reclamar el cumplimiento de las obligaciones
de la contraparte. Si el administrador rechaza el cumplimiento de tal contrato la
contraparte podrá presentar su reclamación por dicho no cumplimiento solamente
como un acreedor del procedimiento de insolvencia. Si la contraparte requiere al
administrador optar por el cumplimiento o por el no cumplimiento, el
administrador sin negligencia debe declarar su intención de reclamar el
cumplimiento. Si el administrador no efectúa tal declaración no puede
posteriormente insistir en su cumplimiento (s.103)

15.2 Contratos Múltiples: Si el cumplimiento contractual incluye a varias partes, y


una de las contrapartes ha cumplido parcialmente con los servicios que le
incumben a la fecha en que el procedimiento de insolvencia se ha abierto, tales
partes deberán demandar su crédito en el procedimiento de insolvencia por una
cantidad correspondiente a la parte de los servicios cumplidos, aunque el
administrador de la insolvencia reclame el cumplimiento de los servicios no
perfeccionados. La otra parte no será autorizada para reclamar la restitución en
consideración a la parte de los servicios transferidos al patrimonio del deudor
antes de la apertura del procedimiento de insolvencia (s.105)

15.3 Retención de Titularidad: Si el deudor, antes de que el procedimiento de


insolvencia fuera abierto, ha vendido un bien mueble conservando la titularidad y
transfiriendo la posesión al comprador, puede éste reclamar el cumplimiento del
contrato de venta. Lo mismo es aplicable si el deudor ha asumido una obligación
adicional con el comprador y tal obligación no ha sido cumplida o totalmente
cumplida.
Si el deudor antes de que el procedimiento de insolvencia haya sido abierto, ha
comprado un bien mueble en que el vendedor ha retenido la titularidad y la
posesión ha sido transferida al deudor por el vendedor, el administrador de la
insolvencia requerirá al vendedor si opta por el cumplimiento o por el no
cumplimiento (s.107)
15.4 Contratos con obligaciones periódicas concluidos por el deudor: Los contratos
concluidos por el deudor de arrendamiento o de tenencia de inmuebles o
establecimientos o de servicios, deberán continuar si existen con obligaciones a ser
devengadas durante el procedimiento de insolvencia, cargando los créditos que
origen de dicho cumplimiento como un crédito de los bienes envueltos en el
procedimiento de insolvencia. Las reclamaciones iniciadas antes de que el
procedimiento de insolvencia comenzara, deberán ser incorporadas por la otra
parte solamente como un crédito del procedimiento de insolvencia.

15.5 Deudor arrendatario: Un contrato de tenencia o de arrendamiento de inmuebles


o de establecimiento concluido por el deudor como arrendatario debe ser
terminado por el administrador de la insolvencia dando el aviso legal de termino,
más allá de cualquier aviso convencional que se haya pactado. Si el deudor no ha
entrado en posesión del inmueble o lo hecho recién cuando el procedimiento de
insolvencia ha sido abierto, el administrador y la otra parte pueden dejar sin efecto
tal contrato. Si el administrador deja sin efecto el contrato, la contraparte podrá
reclamar los daños por la prematura terminación del contrato como un crédito del
procedimiento (s.109)

15.6 Deudor arrendador: Se sujetarán a las normas establecidas en la sección 109.

15.7 Venta de propiedad arrendada por el deudor: Si el administrador de la insolvencia


vende los inmuebles o establecimientos arrendados por el deudor, y si el
comprador reemplaza al deudor en parte de la tenencia o del arrendamiento, el
comprador podrá terminar la tenencia o arrendamiento en el periodo legal de
aviso. Cada noticia solo podrá ser dada en el primer día del periodo legal de aviso.

15.8 Prohibición de terminación de contratos de arrendamiento: Los contratos de


tenencia o de arrendamiento concluidos por el deudor como tenedor o
arrendatario no podrán ser terminados por la contraparte luego de la apertura del
procedimiento de insolvencia si se pidiera:

1. Por el no pago del arrendamiento o la tenencia antes de la apertura del


procedimiento
2. Por una degradación en la situación financiera del deudor.

15.9 Terminación de los servicios contratados: Un contrato que otorga al deudor


servicios podrá ser terminado por el administrador de la insolvencia y por la
contraparte cualquiera sea la duración de tal contrato o del acuerdo para la
terminación ordinaria del derecho. Si no se ha convenido un periodo corto de
tiempo, el periodo del aviso debe ser de tres meses anteriores al mes del término.
Si el administrador termina tal contrato la otra parte podrá reclamar los daños
como un crédito del procedimiento por la terminación anticipada del servicio
contratado (s.113)

15.10 Contratos de Mandato: Cualquier mandato conferido por el deudor referente a


propiedades que formen parte de los bienes involucrados en el procedimiento de
insolvencia expirará conjuntamente con la apertura del procedimiento. Si la
suspensión de tales mandatos ocasiona un riesgo al mandatario, los mismos
deberán continuar hasta la perfección de la transacción respectiva a menos que el
administrador de la insolvencia se haga responsable de continuar la gestión. Para
dichos efectos se considerará que el mandato continúa. El mandatario podrá
reclamar el reembolso de los gastos que incurrió en tal continuidad como un
crédito de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia. Siempre que el
mandatario sin culpa desconozca la apertura del procedimiento de insolvencia, él
será beneficiado con la presunción de que el mandato continúa. El mandatario
figurará como un acreedor del procedimiento con los reembolsos reclamados
originados por la continuación del mandato indicado.

Un poder conferido por el deudor respecto de una propiedad que forma


parte de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia quedará sin efecto
luego de la apertura del mismo. Del mismo modo el mandato o la administración
contractual se considera que debe continuar bajo la sección 115.2 si la autoridad
relacionada también se considera que debe continuar. Siempre que la persona
autorizada no tenga conocimiento sin culpa de su parte de la apertura del
procedimiento de insolvencia, no será responsable bajo la sección 179 del Código
Civil (s.117)

Si una asociación sin personalidad jurídica o una sociedad de


responsabilidad limitada se encuentra en liquidación por la apertura del
procedimiento de insolvencia respecto de la propiedad de uno de los socios, el
socio administrador entrará en el listado de los acreedores de los créditos
envueltos en el procedimiento respecto de sus reclamaciones originadas por la
continuación provisional de transacciones comerciales urgentes. Siempre que el
administrador social no tenga conocimiento sin falta de su parte de la apertura del
procedimiento, él será considerado en la lista de los acreedores del procedimiento
con sus reclamaciones originadas por la continuación de las transacciones
comerciales.

15.11 Los contratos de trabajo y la protección de los trabajadores: Se regulan de acuerdo


a lo que se dirá en el plan social, y a las secciones 125 a 127 de la Ley de Insolvencia
Alemana.
XVI.- El Plan Social.

El plan social que se establezca con posterioridad a la apertura del


procedimiento de insolvencia podrá disponer de una cantidad total de hasta dos y
uno y medio salario mensual, o la disminución de los empleos para compensar o
para atender las desventajas económicas concebidas para la modificación. Las
obligaciones contraídas bajo el plan social son obligaciones relacionadas con los
bienes envueltos en el procedimiento. Sin embargo, si el plan de insolvencia llega a
producir sus efecto, no más de un tercio de los bienes envueltos en el
procedimiento disponibles para la distribución entre los acreedores del
procedimiento de insolvencia que no formen parte de tal plan podrán ser usados
para cumplir con las reclamaciones del plan social. Si la cantidad total para el plan
social excede de dicho límite, se procederá a la reducción proporcional. En la
medida de que existan fondos disponibles en los bienes envueltos en el
procedimiento de insolvencia, el administrador de la insolvencia podrá hacer
pagos adelantados al plan social con el consentimiento del Tribunal de la
Insolvencia. No se ejecutarán los bienes envueltos en el procedimiento de
insolvencia hasta que el plan social no lo permita (s.123)

Un plan social establecido antes de la apertura del procedimiento de


insolvencia, pero que no anterior a tres meses antes de que la apertura haya sido
solicitada, puede ser revocado en conjunto por el administrador de la insolvencia y
por el consejo de trabajo.

Si tal plan social es revocado las reclamaciones de trabajadores presentadas


bajo el plan social serán tomadas en cuenta cuando el plan social se establezca
durante el procedimiento de insolvencia. Los beneficios recibidos por un empleado
en sus reclamaciones derivadas del plan social revocado ante de la apertura del
procedimiento de insolvencia, quedan a firme. Una vez que, se establezca un
nuevo plan social tales beneficios recibidos por el trabajador despedido deben ser
descontados del total de las reclamaciones efectuadas bajo el nuevo plan social.

XVII.- Objeción de Transacciones.

Las transacciones realizadas con anterioridad a la apertura del


procedimiento de insolvencia y en detrimento de los acreedores del procedimiento
de insolvencia deben ser objetadas por el administrador de la insolvencia de
acuerdo a las secciones 130 a 146. Una transacción no vigente será considerada
como equivalente a una transacción vigente
Una transacción admitida como acreedor del procedimiento de insolvencia,
y que tenga seguridades en su satisfacción dará lugar a una objeción: (1) Si fue
realizada durante los últimos tres meses anteriores a la solicitud de apertura del
procedimiento, si el deudor tenía una situación de iliquidez al día de la
transacción, y si el acreedor estaba al tanto de la iliquidez ese día; (2) Si fue
realizada luego de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia, y si el
acreedor tenía conocimiento de la iliquidez del deudor al día de la transacción, o al
solicitar la apertura del procedimiento.

El conocimiento de las circunstancias que dieron lugar a la iliquidez o a la


solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia se considera equivalente al
conocimiento de la iliquidez o de la solicitud del procedimiento de insolvencia.

Una persona relacionada con el deudor al día de la transacción se presumirá


que tuvo conocimiento de la iliquidez o de la solicitud de apertura del
procedimiento.

Asimismo se podrán objetar una transacción si fue realizada: (1) Durante el


mes anterior a la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia o después
de tal solicitud; (2) En el segundo o tercer mes anterior a la solicitud de apertura
del procedimiento de insolvencia, y el deudor tenía iliquidez al día de la
transacción; (3) Al segundo o tercer mes anterior a la solicitud de apertura del
procedimiento de insolvencia, y el acreedor tenía conocimiento de la desventaja
para los acreedores del procedimiento de insolvencia del surgimiento de tales
transacciones a ese día.

Las transacciones legales celebradas por el deudor constituyen una directa


desventaja a los créditos del procedimiento de insolvencia, que pueden dar origen
a una objeción si ellas fueron realizados: (1) Durante los últimos tres meses
anteriores a la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia, si el deudor
se encontraba en iliquidez al día de la transacción, y si la otra parte tenía
conocimiento de la iliquidez a dicho día, o; (2) Con posterioridad a la solicitud de
apertura del P de I, y si al tiempo de la transacción la otra parte tenía conocimiento
de dicha iliquidez, o de la solicitud de apertura del P de I.

Las transacciones constituyen directa desventaja a los acreedores de la


insolvencia serán consideradas equivalentes a cualquier otra transacción del
deudor de despojarse de un derecho con la excepción de las reclamaciones del
deudor por alimentos, o de la repetición de tales reclamaciones en contra del
deudor.
Una transacción realizada por el deudor durante el periodo de 10 años
anteriores de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia o
inmediatamente luego de tal solicitud, con la intención de producir daños a los
acreedores puede ser objeto de oposición si la parte sabía la intención del deudor el
día de tal transacción. Tal conocimiento se presume si la otra parte sabía de la
inminencia de la iliquidez del deudor o que la transacción constituía un abuso para
los acreedores. Un contrato oneroso celebrado por el deudor con una persona
relacionada a él constituirá directamente una desventaja para los acreedores del
procedimiento de insolvencia y podrá dar lugar a una objeción. Tal objeción debe
ser rechazada si el contrato fue celebrado más allá de dos años antes de la apertura
del procedimiento de insolvencia o si la otra parte no tenía conocimiento de la
intención de perjudicar a los acreedores al día del contrato.

El periodo de tiempo indicado anteriormente deberá comenzar a contarse el


día correspondiente al número del día en que la solicitud de apertura del
procedimiento de insolvencia fue recibida en el Tribunal de la Insolvencia. Si
existen varias solicitudes de apertura del procedimiento de insolvencia que han
sido recibidas, la primera solicitud admisible que contenga fundamentos para la
apertura del procedimiento de insolvencia será relevante incluso si el
procedimiento fue abierto debido a una orden siguiente. Una solicitud rechazada
de manera definitiva debe ser tomada en cuenta solamente si tal solicitud fue
rechazada debido a que carecía de bienes envueltos en el procedimiento de
insolvencia

Una transacción se considerará cumplida el día en que sus efectos llegan a


producir sus efectos.

Cualquier propiedad vendida del deudor, transferida o liquidada por una


transacción sujeta a objeción deberá ser restituida a los bienes envueltos en el
procedimiento de insolvencia. Las disposiciones que gobiernan las consecuencias
legales del enriquecimiento injusto si el destinatario sabía de la inexistencia de una
justificación legal serán aplicables. El destinatario de un beneficio gratuito deberá
restituir tales beneficios solamente si existe dicho enriquecimiento. Lo que no será
aplicable si él conocía o debía conocer que las circunstancias en que el beneficio fue
concedido era perjudicial para los acreedores (s. 143)

El derecho a objeción de una transacción prescribe en el plazo de dos años


desde la apertura del procedimiento de insolvencia (s.146)

XVIII.- Administración de los bienes envueltos en el procedimiento de


insolvencia.
Luego de la apertura del procedimiento de insolvencia el administrador de
la insolvencia deberá inmediatamente asumir la posesión y administración de las
propiedades que forman parte de los bienes envueltos en el procedimiento de
insolvencia (s. 148.1), pudiendo disponer el sellado y demás resguardos necesarios
(s. 150). Para la determinación de los acreedores, el administrador de la insolvencia
elaborará un registro de los acreedores (s.152), debiendo asimismo iniciar las
labores de investigación de los activos y obligaciones que forman parte del
patrimonio envuelto en el procedimiento de insolvencia (s.153)

El administrador deberá elaborar un informe que será dado a conocer en la


asamblea de acreedores en donde debe informar sobre la situación económica del
deudor y de las causas de la misma. El administrador debe proponer alguna
fórmula para mantener la continuidad de la empresa del deudor o parte de ella,
indicando las posibilidades de desarrollar un plan de insolvencia y describir los
efectos de cada solución para la satisfacción de los acreedores (s. 156) A partir de
dicho informe, la asamblea decidirá si es que la empresa continúa total o
parcialmente o si cierra (s. 157) Si el administrador de la insolvencia solicita el
cierre de la empresa antes de que dé a conocer su informe deberá obtener el
consentimiento del comité de acreedores si es que ha sido designado.

Luego del informe del administrador deberá proceder inmediatamente a la


liquidación de la propiedad incluyendo los bienes envueltos en el procedimiento
de insolvencia, no obstante cualquier decisión tomada por la asamblea de
acreedores (s.159)

El administrador de la insolvencia obtendrá el consentimiento del comité de


acreedores si el intenta cerrar una transacción de particular importancia para el
procedimiento de insolvencia. Si el comité de acreedores no ha sido designado, el
deberá obtener el consentimiento de la asamblea de acreedores (s.160)

El administrador de la insolvencia dispondrá de los bienes inmuebles, a


través de una subasta a menos que tales bienes inmuebles estén sujetos a un
derecho de satisfacción separada (s. 165). Respecto de los bienes muebles, podrá
disponerlos de la manera que mejor le parezca sin mayores restricciones, si el caso
que tiene dichos bienes en su poder (s. 166.1)

Posterior a la disposición de los bienes muebles o de las reclamaciones


realizadas al administrador de la insolvencia, los costos de la determinación y
disposición de los objetos serán un crédito de los bienes envueltos en el
procedimiento de insolvencia a medida que avance el proceso. La cantidad
restante deberá ser usada para no demorar la satisfacción de los acreedores con
derecho a satisfacción separada.
XIX.- Determinación de las reclamaciones.

Toda reclamación de un acreedor debe ser registrada por el administrador


de la insolvencia (s. 174), en dicho registro debe indicarse las causas y cantidad del
crédito. Los acreedores valistas deben presentar su reclamación ante el Tribunal de
la Insolvencia, los cuales deben ser registrados e incluidos en la categoría de
valistas que corresponda. Asimismo, el administrador de la insolvencia elaborará
un programa de pago de dichas reclamaciones.

Durante la audiencia de verificación las reclamaciones registradas se


verificarán de acuerdo con sus cantidades y categorías. Las reclamaciones negadas
por el administrador de la insolvencia, por el deudor o por un acreedor del
procedimiento de insolvencia debe ser discutidas individualmente (s. 176).

Durante la audiencia de verificación se incluirán las reclamaciones


registradas luego de la expiración del periodo de registro. Sin embargo, si el
administrador de la insolvencia o un acreedor del procedimiento de insolvencia
objeta la verificación, o si una reclamación es registrada solamente antes de la
audiencia de verificación, el Tribunal de la Insolvencia deberá efectuar una
audiencia especial de verificación en orden a proceder a una orden de verificación
por escrito, y cargar al incumplidor con las costas

Una reclamación se considerará que se encuentra determinada si no es


negada por el administrador de la insolventa o por un acreedor de procedimiento
de insolvencia durante la audiencia de verificación, o en el procedimiento escrito, o
si ninguna negación fuera realizada a solicitud de parte interesada en la remoción.
La negativa del deudor no podrá prohibir la determinación de una reclamación.
Por cada reclamación registrada el Tribunal de la Insolvencia la anotará en el
programa indicando su calidad de determinada, su cantidad, su categoría y que
parte fue objetado. Las reclamaciones determinadas con sus cantidades y
categorías, incluidas en el programa producirán efecto de cosa juzgada respecto al
administrador de la insolvencia y respecto de todos los acreedores del
procedimiento de insolvencia (s. 178)

Si una reclamación fuese denegada por el administrador de la insolvencia o


por acreedor del procedimiento de insolvencia, se iniciará un procedimiento para
determinar si dicha reclamación debe ser incluida como un crédito. Si tal
reclamación se encuentra basada en un título ejecutivo o en una sentencia
ejecutoriada, la prueba de la negación le corresponde a la parte que reclama la
denegación (s. 179) La acción de determinación de una reclamación se sujetará a las
normas del Código de Procedimiento Civil Alemán (s. 180.1)
XX.- Distribución de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia.

La satisfacción de los acreedores del procedimiento de insolvencia debe ser


iniciada solamente luego de la audiencia general de verificación. Los fondos deben
ser distribuidos entre los acreedores del procedimiento de insolvencia tan pronto
como existan suficientes dineros disponibles de los bienes envueltos en el
procedimiento. Los acreedores valistas no serán considerados para las
distribuciones adelantadas. La distribución será llevada a cabo por el
administrador de la insolvencia. Antes de cada distribución debe obtener el
consentimiento del comité de acreedores si es que ha sido designado (s. 187)

De las distribuciones anticipadas y parciales se irá efectuando un registro (s.


188)

La cantidad total de las reclamaciones sujetas a una condición deben ser


tomadas en cuenta en el caso de una distribución adelantada. La parte respectiva
de dichas reclamaciones deben ser retenidas en la distribución (s.191)

Una vez producida la disposición total de los bienes envueltos en el


procedimiento de insolvencia, se procederá a la distribución final, la que debe ser
autorizada por el Tribunal de la Insolvencia (s.196).

Cuando se produzca la distribución final el Tribunal de la Insolvencia


deberá disponer la realización de una audiencia final de la asamblea de acreedores,
durante dicha reunión: (1) El administrador de la Insolvencia deberá rendir su
cuenta final; (2) Las objeciones al registro final serán resueltas; (3) Los acreedores
decidirán sobre los objetos que forme parte de los bienes envueltos en el
procedimiento de insolvencia y no aptos para su disposición (s. 197)

Los fondos retenidos en la distribución final serán depositados en una


agencia de subasta por el administrador de la insolvencia

Si la reclamación del total de los acreedores del procedimiento de


insolvencia queda satisfecha en la distribución final el administrador de la
insolvencia transferirá el remanente excedente al deudor. Si el deudor no es una
persona natural el administrador transferirá dichos fondos a cualquier persona
propietaria de parte del capital del deudor la parte de tal exceso devuelto a tal
persona bajo liquidación fuera del P de I (s. 199)

XXI.- Terminación del Procedimiento de Insolvencia.


Tan pronto como la distribución final haya llegado a su fin, el Tribunal de la
Insolvencia decidirá la terminación del procedimiento de insolvencia (s. 200).

Luego de la terminación del procedimiento de insolvencia, los acreedores de


dicho procedimiento podrán exigir el remanente de sus reclamaciones en contra
del deudor sin ninguna restricción. Los acreedores del procedimiento de
insolvencia que hayan determinado sus reclamaciones y que no hayan sido
negados por el deudor durante la audiencia de verificación podrán exigir tales
reclamaciones en contra del deudor por intermedio de la ejecución legalmente
basada en el programa como un título ejecutivo. Una reclamación que haya sido
objetada seré equivalente a una reclamación no denegada (s. 201)

XXII.- Suspensión del Procedimiento de Insolvencia.

Si luego que el procedimiento de insolvencia se haya abierto, resulta que los


fondos envueltos en el procedimiento de insolvencia son insuficientes para cubrir
los costos del procedimiento, el Tribunal deberá suspender dicho procedimiento.
La suspensión no será ordenada si suficientes fondos son adelantados i si los costos
son aplazados. La asamblea de acreedores, el administrador de la insolvencia y los
acreedores de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia deberán ser
oídos antes de la suspensión (s. 207) Cualquier fondo disponible de los bienes
envueltos en el procedimiento de insolvencia deberá ser usado por el
administrador primeramente para suspender el procedimiento en orden a pagar
los costos del procedimiento, y entre dichas sumas las expensas en proporción a
sus cantidades. El administrador no estará sujeto a la obligación de disponer de los
bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia.

Si los costos del procedimiento de insolvencia están cubiertos pero los


bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia son insuficientes para pagar
las otras obligaciones exigibles referidas a los bienes envueltos en el
procedimiento, el administrador de la insolvencia deberá notificar al Tribunal la
carencia de bienes.

El administrador de la insolvencia pagará las obligaciones referidas a los


bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia en el siguiente orden, y en
caso de obligaciones de la misma categoría en proporción a sus montos: (1) Los
costos del procedimiento de insolvencia; (2) Obligaciones referidas a los bienes
envueltos en el procedimiento de insolvencia que han llegado a ser legalmente
exigibles luego de la notificación de carencia de los bienes envueltos en el
procedimiento de insolvencia y que no estén incluidos en los costos del
Procedimiento; (3) Otras obligaciones relacionadas con los bienes envueltos en el
procedimiento incluyendo los alimentos de acuerdo a las secciones 1000 y 101.1 (s.
209)

Tan pronto como el administrador de la insolvencia ha notificado la carencia


de bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia, la ejecución respecto de las
obligaciones relacionadas con los bienes envueltos en el procedimiento de
insolvencia en el sentido de la sección 209.1 N º 3 será inadmisible (s. 210)

Toda declaración de suspensión del procedimiento de insolvencia debe ser


publicada (secciones: 212 a 215)

XIII.- Plan de Insolvencia.

La satisfacción de los acreedores que tienen autorizada una satisfacción


separada y los acreedores del procedimiento de insolvencia, así como la
disposición de los bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia y su
distribución a las partes respetivas, como también la responsabilidad del deudor
siguiente a la terminación del procedimiento de insolvencia, puede ser reguladas
en un plan de insolvencia (s. 217)

El administrador de la insolvencia y el deudor pueden presentar un plan de


insolvencia al Tribunal. La proposición del deudor se anexará con la solicitud de
apertura del procedimiento. Un plan recibido por el Tribunal luego de la asamblea
final de acreedores no será tomado en cuenta. Si la asamblea de acreedores ha
encargado al administrador con la proposición de un plan de insolvencia, el
administrador propondrá dicho plan al Tribunal en un razonable plazo de tiempo
(s. 218)

El Plan de insolvencia consistirá en una declaración y una parte de


proposiciones o constructiva. Deberá ir acompañada de las menciones indicadas en
las secciones 229 a 230 (s. 219)

La parte declaratoria del plan deberá describir las medidas tomadas o que se
tomarán luego de la apertura del procedimiento de insolvencia en orden a crear las
bases para el establecimiento de los derechos de las partes involucradas. La parte
declaratoria deberá contener toda otra información sobre los fundamentos y
efectos del plan que sean relevantes para la decisión de aprobación de los
acreedores, y para su confirmación por la Corte (s. 220)

La parte constructiva del plan de insolvencia deberá determinar la


transformación de la posición legal de las partes en el plan de insolvencia (s. 221)
Una vez determinados los derechos de las partes involucradas en el plan de
insolvencia, se formarán los grupos con los acreedores en consideración a sus
diferentes categorías. Una distinción se hará entre: (1) Los acreedores autorizados
para una satisfacción separada si sus derechos son invadidos por el plan; (2) Los
acreedores no valistas; (3) Cada clase de acreedores valistas del plan de insolvencia
a menos que sus reclamaciones sean dejadas sin efecto de acuerdo a la sección 225.

Los acreedores con igualdad de derechos deberían formar grupos con


acreedores que tengan intereses económicos iguales. Cada grupo será
adecuadamente separado de cada otro. El criterio de esa separación se indicará en
el plan.

Los Trabajadores deberán formar un grupo separado si ellos están


reclamando una mayor cantidad de lo que reclamaron como acreedores del
procedimiento de insolvencia. Los grupos separados pueden ser formados por
acreedores menores

Si el plan de insolvencia no considera a los acreedores con derecho a una


satisfacción separada, el plan no afectará sus derechos ni afectará los objetos que
garantizan dicha satisfacción. Si el plan dispone otra cosa el plan en su parte
constructiva indicará los acreedores autorizados a una ejecución separada, indicará
la fracción de sus derechos s ser reducidos, el periodo aplazamiento y cualquier
otra disposición que sea pertinente (s. 223)

Para los acreedores la parte constructiva del Plan de insolvencia deberá


indicar la parte de sus reclamaciones que serán reducidas, el periodo de
aplazamiento de sus reclamaciones, indicando las seguridades de ellos y cualquier
otra disposición que sea referida a ellos.

Las reclamaciones de acreedores valistas del procedimiento de insolvencia


debe ser consideradas a menos que el plan de insolvencia disponga otra cosa

En cada grupo todas las partes involucradas deben ser tratadas con los
mismos derechos. Cualquier tratamiento distinto de las partes que forman un
mismo grupo requerirá el consentimiento de todas las partes involucradas. En cada
caso el plan de insolvencia deberá acompañar el acuerdo del consentimiento. Será
bulo cualquier acuerdo concluido por el administrador de la insolvencia, por el
deudor con cualquier otra persona, disponiendo ventajas no contempladas en el
plan en consideración a la conducta de cada parte (s. 226)

Si se concibe que los acreedores sean satisfechos con los productos


derivados de la empresa del deudor en continuidad del deudor o por una tercera
parte, el plan de insolvencia deberá ser acompañado por un listado de los bienes
con sus avalúos y las obligaciones debidamente auditadas. Adicionalmente, el plan
indicará los intereses y productos esperados durante el periodo de satisfacción de
los acreedores, y en que secuencia los productos e intereses se liquidarán durante
tal periodo (s. 229)

Si el plan de insolvencia dispone que el deudor continúa su empresa, y si el


deudor es una persona natural, el plan deberá ser acompañado por el estatuto de
buen comportamiento del deudor bajo la continuidad de la empresa. Si el deudor
es una asociación sin personalidad jurídica o una empresa de responsabilidad
limitada, el plan deberá acompañar un estamento similar para las personas que son
legalmente responsables. Si se establece que los acreedores adquieren acciones,
derechos de membresía o intereses en una corporación, en una asociación o en una
compañía sin personalidad jurídica, el plan deberá acompañarse de una
declaración de consentimiento de tal acreedor. Si una tercera parte ha acordado
incorporar sus obligaciones al plan, y si el plan es confirmado, deberá adjuntarse
una declaración de dicha parte (s. 230)

El plan de insolvencia propuesto será rechazado de plano por el Tribunal:


(1) Si las disposiciones que gobiernan los derechos sometidos al plan y su
contenido no se corresponden, y si las partes sometidas son incapaces de corregir
tal defecto o no es correcto realizarlo dentro de un plazo razonable de tiempo
fijado por el Tribunal; (2) Si el plan propuesto por el deudor obviamente no tiene
ninguna posibilidad de ser aceptado por los acreedores o confirmado por el
Tribunal; (3) Si las reclamaciones de las partes bajo la parte constructiva del plan
propuesto por el deudor obviamente no pueden ser satisfechas (s. 231)

Si el plan de insolvencia no es rechazado de plano, el Tribunal ordenará que


le realicen comentarios: (1) El comité de acreedores si ha sido designado, el consejo
de trabajo y el portavoz; (2) El deudor si el administrador de la insolvencia ha
propuesto el plan; y (3) El administrador si el deudor ha propuesto el plan. El
Tribunal deberá dar la oportunidad para el que un representante oficial de la
industria, comercio, o agricultura, exprese su visión. La Corte indicará la fecha de
término para dichos comentarios

Considerando que la continuidad de la disposición y distribución de los


bienes envueltos en el procedimiento de insolvencia, puede perjudicar la
implementación de un plan de insolvencia que ha sido propuesto, el Tribunal a
solicitud del deudor o del administrador de la insolvencia deberá ordenar la
suspensión de la disposición o distribución. La Corte pondrá término a dicha
suspensión si desaparecen las desventajas considerables sobre los bienes envueltos
en el procedimiento de insolvencia o si el administrador con el consentimiento del
comité de acreedores o de la asamblea requiere la continuación de la disposición o
de la distribución (s. 232)

Una vez recibido el plan, el Tribunal de la Insolvencia deberá citar a una


audiencia para discutir el plan y votar los derechos de los acreedores y luego votar
el plan. Tal audiencia no deberá ser fijada para más de un mes. El día de la
discusión y audiencia de votación deberá ser publicado. La publicación deberá
indicar la disponibilidad del plan y de los comentarios recibidos para su examen
en el registro de la Corte. Los acreedores del procedimiento de insolvencia que
hayan registrado sus reclamaciones, los acreedores autorizados para una
satisfacción separada, el administrador de la insolvencia, el deudor, y el consejo de
trabajo deberán recibir una notificación. Una copia del plan, se incorporará en la
notificación, o un sumario con su contenido esencial (s. 235).

El registro de la Corte deberá tener un listado de los acreedores con


derechos a votar.

El Tribunal podrá citar a audiencias separadas para el voto del plan. En ese
caso, el periodo de tiempo entre la audiencia de discusión y la audiencia de
votación no podrá exceder de un mes. Los acreedores con derecho a votar y el
deudor serán citados a la audiencia de votación. Si el plan ha sido modificado,
cada modificación deberá ser específicamente indicada. Si se cita a una audiencia
de votación especial, el derecho de voto puede ser ejercido por escrito.

La aceptación del plan de insolvencia por los acreedores requiere de cada


grupo: (1) La mayoría de los acreedores con derecho a votar el plan; y (2) La suma
de reclamaciones que aprueben el plan exceda de la mitad de las sumas de
reclamaciones de los acreedores con derecho a votar. Los acreedores con derecho a
votar conjuntamente o cuyos derechos constituyen un derecho uniforme bajo la
razón para abrir el procedimiento de insolvencia y lleguen a ser efectivo serán
considerados como un solo acreedor en la votación. Lo mismo se aplicará si el
derecho es el objeto de un arrendamiento o un usufructo (s. 244)

El consentimiento del deudor con el plan se considerará dado si no existe


oposición al plan por escrito o por los registros del Tribunal hasta la audiencia de
votación (s. 247)

Luego de la aceptación del plan de insolvencia por los acreedores y luego de


obtenido el consentimiento del deudor el plan requiere de la confirmación del
Tribunal (s. 248)
Siempre que la orden que confirma el plan de insolvencia quede
ejecutoriada sus efectos bajo la parte constructiva se presentarán respecto de todas
las partes involucradas. Si la parte constructiva crea, modifica, transfiere o deja sin
efecto derechos sobre objetos o si partes de una compañía con responsabilidad
limitada son transferidos, la declaración de intención de las partes involucradas
debe ser incluida en el plan y ser considerada en la forma requerida por el
Derecho. Lo mismo será aplicable a los otros acuerdos incluidos en el plan,
respecto a la creación, modificación, transferencia o renuncia de derechos en
objetos, o transferencia de partes. El plan dejará inalterable los derechos de los
acreedores del procedimiento de insolvencia en contra de los co-obligados al
deudor y las garantías de tales derechos que no formen parte de los bienes
envueltos en el procedimiento de insolvencia. El deudor, sin embargo, debe
señalar en el plan su co-obligado, y sus garantías y cualquier otro aspecto que él se
encuentre obligado a informar a los acreedores del P de I. Si un acreedor ha
recibido una mejor satisfacción que la garantizada bajo el plan, el no será
responsable de la restitución (s. 254)

Tan pronto como se confirme el plan de insolvencia y quede ejecutoriado el


Tribunal de la Insolvencia decidirá la terminación del procedimiento de
insolvencia (s. 258), haciendo cesar las funciones de los órganos del procedimiento
de insolvencia. La parte constructiva del plan de insolvencia dispondrá de la
vigilancia de la implementación del plan. La vigilancia incumbe al administrador
de la insolvencia. El oficio del administrador y de los miembros del comité de
acreedores tanto como la supervisión de la corte continúa para dichos propósitos.
Durante el periodo de vigilancia el administrador deberá cada año reportar al
comité de acreedores, si ha sido designado, y al Tribunal del progreso y de las
expectativas esperadas en el perfeccionamiento del plan de insolvencia (s. 261)

La parte constructiva del plan de insolvencia puede disponer que una


especifica transacción del deudor o absolver la compañía requiere del
consentimiento del administrador de la insolvencia durante el periodo de
vigilancia en orden a hacerlo efectivo (s. 263)

La Corte de Insolvencia decidirá la terminación de la vigilancia si: (1) Si las


reclamaciones monitoriadas para su satisfacción han sido pagadas o si han sido
aseguradas, o; (2) Si tres años han pasado desde la terminación del procedimiento
de insolvencia y la apertura de un nuevo procedimiento de insolvencia no ha sido
solicitado (s. 268)
9.- La Quiebra del Consumidor y las Pequeñas Actividades Económicas
(PYME’s) en el Código de Insolvencia Alemán (InsO)

I.- Introducción

Además del procedimiento general de quiebra –descrito en el apartado


anterior- el Código de Insolvencia Alemán (InsO) desde la Parte Nueve en adelante
contempla un procedimiento especial cuyas reglas priman sobre las del
procedimiento general de quiebra. Es decir, las reglas generales del procedimiento
de quiebra se aplicarán sólo si en esta Parte no se estableció algo distinto.

Y este tratamiento procesal diverso refleja una decisión de fondo del


legislador alemán. Es que debido a su importancia social, los casos de quiebra del
consumidor y de PYME’s requieren de un procedimiento propio que, primero,
promueva el convenio de las deudas sobre la liquidación y distribución de bienes;
segundo, un procedimiento breve y con gran ahorro de trámites; y además una
mayor supervisión y control del juez sobre la quiebra.

II.- Ámbito de Aplicación

Estos procedimientos simplificados se aplican básicamente en dos casos


(§304): primero, cuando se trata de la quiebra de un consumidor y, segundo, en
caso de actividades económicas pequeñas (o lo que nosotros llamaríamos Pequeñas
y Medianas Empresas, PYME’s).

Para efectos de la quiebra, el “consumidor” fue definido por la InsO como


aquel deudor que es individuo —persona natural, diríamos— y que no persigue
una actividad económica independiente.

En el segundo caso, de la “actividad económica pequeña” (PYME), el


legislador alemán finalmente prefirió dar una definición formal, como aquel
deudor que sí persigue una actividad económica independiente y que, primero, sí
tiene bienes aprehensibles, segundo, no tiene más de 20 acreedores al momento
que se solicita la apertura de la quiebra y, tercero, no tiene demandas laborales en
su contra182.

182La exigencia de ausencia de demandas laborales opera precisamente como un incentivo al


respeto de la regulación laboral para aquellas PYMEs que optan por el régimen de quiebra más
favorable que se establece aquí.
Por lo tanto, en estos dos casos –quiebra del consumidor y actividad
económica pequeña (PYME)- se aplica un procedimiento especial cuyas reglas
contenidas en esta Parte Nueve priman sobre las reglas del procedimiento general
de quiebra. Y la diferencia de este procedimiento especial —en comparación con
aquel procedimiento general de quiebra— radica básicamente en dos aspectos:
primero, un tratamiento diverso del plan para el convenio de las deudas y,
segundo, una simplificación del procedimiento. En ese mismo orden se describirán
a continuación.

III.-Promoción del Plan para el Convenio de Deudas


La principal diferencia en la regulación de estos procedimientos especiales
del Consumidor y PYMES —en contraste con la Quiebra General— es el
tratamiento del Plan de Convenio de Deudas. Aquí la opción del legislador alemán
fue potenciar el convenio sobre las deudas por sobre la simple liquidación y
distribución. Y esta decisión pro convenio se manifiesta (como se verá) desde
cuestiones como una distinta regulación de la suspensión del procedimiento;
pasando por las reglas de aprobación de convenio; como también sus costos, que
los acreedores no pueden demandar al deudor. Y es en ese sentido que la InsO
establece las reglas de este Capítulo Uno de la Parte Nueve.

III.a Procedimiento de Insolvencia Iniciado por el deudor


Primero se regula el caso de la apertura de los procedimientos de quiebra
solicitada por el propio deudor, es decir, solicitada por el propio consumidor o
PYME (sección 305). Pero más importante aún, la sola solicitud de quiebra por el
propio Consumidor o PYME esta sujeta a reglas especiales. Y, por supuesto, reglas
que si no se cumplen al momento de la presentación de la solicitud o dentro del
plazo de enmienda que fija el tribunal, se considerará como rechazada la solicitud
de apertura del procedimiento de insolvencia por el propio deudor.

Primero se exige acreditar que se intentaron fuera del tribunal negociaciones


para la convención de las deudas y que estas fracasaron183. La idea aquí es el
incentivo al consumidor o pyme que si quiere solicitar su propia quiebra entonces
éste debe intentar previamente el convenio extrajudicial de sus deudas con los
acreedores antes de entrar a un procedimiento de insolvencia que podría
eventualmente culminar en la liquidación de sus propios bienes.

Segundo, con la propia solicitud del deudor debe además presentar un


nuevo Plan de Convenio de Deudas. Es decir, no sólo éste procedimiento especial

183El fracaso de la negociación extrajudicial de un convenio esta definido formalmente por la InsO.
Se considera fracasada la negociación si al menos un acreedor solicita la ejecución coactiva después
de haber comenzado las negociaciones (sección 305ª)
presupone negociaciones extrajudiciales previas (primer requisito) sino que
además exige presentar un nuevo Plan para continuar las negociaciones ahora
dentro del tribunal. Llama la atención también que a este Plan que el propio
deudor debe adjuntar.

Por supuesto que, además, el propio deudor debe acompañar un registro de


sus bienes, deudas, acreedores y demandas en su contra, un resumen de dichos
registros y una promesa de su corrección y completitud. A modo de apoyo para
formar estos registros, la InsO faculta al deudor para exigir de sus acreedores
declaraciones por escrito de sus demandas.

Pero lo que llama la atención es que la propia InsO exige señalar además las
“circunstancias familiares”. Ahí se refleja precisamente la consideración de estos
casos como casos no puramente económicos sino que además de relevancia social,
cuyas circunstancias —aquí familiares, por ejemplo— sí deben ser tomadas en
cuenta por el tribunal. Y esto es especialmente importante porque es ese mismo
tribunal que desde ya esta al tanto de las “circunstancias familiares” del deudor, el
mismo que después puede también dar por aprobado un convenio incluso en
contra de la voluntad de cierto acreedor (sección 309).

III.b Suspensión del Procedimietno


Y porque prima el convenio sobre la liquidación es que la suspensión del
procedimiento esta regulada de un modo distinto: la suspensión aquí no es la
excepción sino la regla general. En efecto, (sección 306) mientras el tribunal no
decida sobre el plan de convenio de deudas, el procedimiento de insolvencia se
suspende (por un máximo de 3 meses).

La idea acá es que antes de continuar con el procedimiento de insolvencia,


se prefiere que se intente primero el convenio intrajudicial. Pero no habrá lugar a la
suspensión –y esto es lo interesante- si al libre juicio del tribunal el plan de
convenio (propuesto por el deudor) probablemente no será aceptado por los
acreedores. Se deja ver acá un incentivo al deudor a presentar él mismo un plan de
convenio serio, es decir, que sí sea probablemente aceptado por sus acreedores;
porque de lo contrario (si no es un plan serio, claramente inaceptables por los
acreedores) el tribunal podrá fácilmente privar al deudor del beneficio de la
suspensión.

Por supuesto que esta suspensión no obsta a las medidas de protección.


Además, un acreedor siempre podrá solicitar la apertura del procedimiento -y por
lo tanto el término de la suspensión- y el tribunal decidirá siempre escuchando al
deudor también.
III. c Aceptación, Objeción y Reemplazo de la Aceptación del Convenio.

Ahora bien, este plan de convenio de deudas es posteriormente notificado a


todos los acreedores que se señalan según el registro presentado por el propio
deudor (sección 307). Y con esa notificación se les conmina a ellos a realizar sus
comentarios -con sus objeciones, correcciones etc- dentro de un mes. Y la
consecuencia jurídica es importante: si no comentan (o comentan fuera de plazo) se
entenderá por aprobado el plan de convenio. Una vez comentado, el deudor
deberá hacer las modificaciones si y sólo si resultare “necesario” sobre la base de
alguno de esos comentarios o pareciera “sensible a los intereses de un convenio
mutuamente acordado”. Lo interesante aquí es que, claro, la posibilidad de un
acreedor de modificar el plan de convenio no es puramente discrecional, su
modificación será aceptable sólo si supera un juicio de fondo sobre su propuesta.

Sin duda alguna, lo más relevante de la regulación de estos procedimientos


de insolvencia de quiebra del consumidor o PYMEs es el tratamiento de la
aceptación (o no) del convenio. Por supuesto que si no se han planteado
oposiciones, el plan se da por aprobado (sección 308). Lo distintivo es que –nótese
bien- además se puede dar por aprobado un convenio a pesar de la oposición de
algún acreedor. A esta última hipótesis es lo que la InsO llama “reemplazo de la
aceptación”.

En efecto, si ya más de la mitad de los acreedores han aprobado el convenio,


cualquier acreedor o incluso el propio deudor puede solicitar al tribunal que
“reemplace” la objeción de algún acreedor por –todo lo contrario- una aceptación
del convenio (sección 309). Es en esta línea de promoción del convenio por sobre la
liquidación que se relajan los quórum de aceptación del convenio, incluso contra la
voluntad de ciertos acreedores.

Ahora bien, esta regla del “reemplazo de la aceptación” es tan drástica para
los intereses de los acreedores que, en su resguardo, el legislador alemán
contemplo dos excepciones amplias. Primero, no podrá reemplazarse por
aceptación a aquel acreedor cuya objeción no fue tomada en cuenta en una
“extensión apropiada” en relación al resto de los acreedores. Y, segundo, no podrá
reemplazarse por aceptación si el acreedor se encuentra en una “desventaja
económica”. Además, el acreedor cuya objeción es reemplazada por aceptación
puede siempre apelar.

IV.- Simplificación del Procedimiento de Insolvencia

Ahora bien, si fracasan todas esas reglas que promueven el convenio por
sobre la liquidación que fueron anteriormente descritas —es decir, si se da el caso
que se plantean objeciones y estas no son reemplazadas por aceptación— entonces
se sigue ex oficio un procedimiento de insolvencia sumamente simplificado
encaminado ahora a la liquidación y distribución (sección 311 y ss).

Por supuesto que en esta línea de simplificación de los procedimientos de


quiebra de los consumidores y de las PYMEs es que, primero, las exigencias de
representación judicial del deudor –sea consumidor o pyme- son minimizadas en
comparación a las reglas generales de Código del Proceso Civil Alemán (ZPO); se
relajan las exigencias sobre los anuncios públicos que correspondan (sección 312
sub 1); en los casos fáciles (de bienes del deudor claramente visibles y pocos
acreedores con bajos montos) el procedimiento se puede llevar por escrito (sub 2).
También se ahorran las reglas generales sobre el plan de convenio durante el
proceso de quiebra (sub 3), lógicamente, porque toda los intentos de convenio a
estas alturas ya fueron previamente agotados en estos procedimientos especiales.

El síndico mismo, a su turno, asume un rol especial en estos casos de


quiebra del consumidor o de PYMEs. En él se agregan todas las funciones del
administrador de la insolvencia y su nombramiento se simplifica (sección 313
sub.1). Además, la facultad de contestar la transacción, inicialmente privativa del
síndico, puede ser sustituida en su ausencia por un acreedor. En todo caso, el
síndico no puede disponer de los bienes muebles del deudor si están sujetos a
alguna garantía o derecho especial, en que sólo el acreedor respectivo podrá
disponer.

Y finalmente, sobre la distribución misma de los bienes del deudor entre los
acreedores, la regla más importante aquí es la posibilidad de que el tribunal ordene
(a petición del síndico la “renuncia a la disposición/enajenación de los bienes” del
deudor para efectos de la liquidación. La idea es, claramente, que no se prive al
deudor de sus bienes en atención a las circunstancias sociales relevantes de éste.
Enajenar los bienes del deudor debe ser sólo la última ratio en el caso de los
consumidores y las PYMEs, no como en las grandes empresas en que la
distribución es desde siempre más viable.

Pero paralelamente este beneficio de que, eventualmente, no se enajenan sus


bienes, el deudor asume el deber correlativo de pagar –dentro de un período fijado
por el tribunal- una suma equivalente a esos bienes que no se le enajenaron.
Además la posibilidad de que el deudor sea posteriormente liberado de sus deudas
restantes esta también subordinada a que pague previamente esa suma correlativa
al beneficio de renuncia a la enajenación.

V.- Conclusión
El legislador alemán optó por dar un tratamiento diferenciado y unificado a
quiebra consumidor y a la de las PYMEs. Justificado en la relevancia social de estos
casos –de los consumidores que son personas naturales siempre, y las PYMEs que
dan gran parte del empleo- se reguló para ellos un procedimiento de insolvencia
en que prima el convenio por sobre la liquidación y en que la distribución de los
bienes del deudor es la última ratio.

En concreto, un procedimiento de quiebra que favorece el convenio de las


deudas, primero, incentiva la negociación extrajudicial previo a la entrada al
sistema judicial. Una vez dentro del sistema judicial, se promueve la negociación
del convenio como etapa previa a la distribución, suspendiendo el procedimiento
de insolvencia. Además, un procedimiento orientado al convenio incentiva a que el
deudor mismo presente un plan de convenio que resulte razonable para los
acreedores.

Y lo más importante, un proceso orientado al convenio exige sí o sí un


tratamiento distinto de las reglas de aceptación del convenio. La opción del
legislador alemán fue incluir, moderadamente, la posibilidad de reemplazar la
objeción de un deudor por aceptación en el evento de que ya exista mayoría en la
aceptación del convenio y en especial atención a las circunstancias sociales
(familiares) del deudor.

Si a pesar de toda esta regulación e incentivos, la posibilidad de convenio


fracasa, aun así la liquidación y distribución misma de los bienes es tratada
también de un modo diverso para los consumidores y PYMES. Además de la
simplificación del procedimiento, claro está, se adopta la opción de la distribución
de los bienes del deudor como ultima ratio. Es en ese sentido que la InsO permite la
“renuncia a la disposición” a condición de que el deudor asuma un deber
correlativo de pagar una suma equivalente al valor de esos bienes que, gracias al
beneficio, conserva.

TRADUCCIÓN DEL ARTICULADO

Part Nine Parte Nueve


Consumer Insolvency Proceedings and other Insolvencia del Consumidor y otros
Minor Proceedings Procedimientos menores

Chapter One Capítulo Uno


Scope of Application Ámbito de Aplicación

Section 304 Sección 304


Principle Principio
(1) If the debtor is an individual who pursues or (1) Si el deudor es un individuo que no sigue o no
has pursued no independent economic activity, the general ha seguido una actividad económica independiente, las
provisions shall apply to the proceedings insofar as nothing disposiciones generales se aplicarán a los procedimientos
else is provided in this part. If the debtor has pursued en la medida que no sea dispuesto de otra forma en esta
independent economic activity, the first sentence shall apply parte. Si el deudor ha seguido una actividad económica
if his assets are comprehensible and no claims exist against independiente, la primera oración se aplicará si sus bienes
him from employment. son aprehensibles/comprensibles y ninguna
demandas/reclamos (claims) laboral exista en su contra.
(2) The assets shall be comprehensible within the (2) Los bienes serán “comprensivos”(
meaning of subs. 1 only if the debtor has fewer than 20 aprehensibles) en el significado del sub. 1 sólo si el deudor
creditors at the time the request is made to open the tiene menos de 20 acreedores al momento de la solicitud
insolvency proceedings. de apertura del procedimiento de insolvencia.

Chapter Two Capítulo Dos


Plan for the Settlement of Debts Plan para el Convenio de Deudas

Section 305 Sección 305.


Debtor's Request to open Insolvency Proceedings Solicitud del deudor para abrir los procedimientos
de insolvencia.
(1) With the application to be filed, the debtor shall (1) Con la aplicación (solicitud) que debe ser
submit the following with the request to open insolvency adjuntada, el deudor deberá cumplir lo siguiente con la
proceedings (section 311) or immediately subsequent to this solicitud para abrir los procedimientos de insolvencia
request: (sección 311) o inmediatamente después a esta solicitud.
1. a certificate issued by a suitable person or 1.- Un certificado emitido por la persona o
agency from which emerges that within the last six months agencia correspondiente en que aparezca que dentro de los
prior to the request to open insolvency proceedings an últimos seis meses anteriores a la solicitud hubo un intento
unsuccessful attempt has been made to settle out of court fracasado de llegar a un acuerdo fuera del tribunal con los
with the creditors on the basis of a plan; the plan shall be acreedores sobre las bases de un plan; el plan será adjunto
enclosed and the primary reasons for its failure shall be y las razones principales de su fracaso serán explicadas; el
explained; the Länder may determine which persons or Länder puede determinar cuales personas o agencias serán
agencies are to be regarded as suitable; consideradas como las correspondientes;
2. the request for grant of discharge of residual 2.- La solicitud para el beneficio de liberación de
debt (section 287), or the declaration that discharge of las deudas restantes (sección 287), o la declaración para la
residual debt is not to be applied for; liberación de las deudas restantes no será aplicable aquí;
3. a record of available assets and income (record 3. Un registro de los ingresos y bienes
of assets), a summary of the main content of this record disponibles (registro de bienes) un resumen del contenido
(overview of the assets), a record of the creditors and a principal de este registro (vista general de los bienes), un
record of the claims against the debtor; the records and the registro de los acreedores y un registro de las
overview of the assets shall also include a declaration that demandas/reclamos (claims) en contra del deudor; los
their contents are correct and complete; registros y el resumen de los bienes también incluirá una
declaración de que su contenido es correcto y completo;
4. a plan for the settlement of debts; this may 4.- Un plan para el convenio de las deudas; este
contain all provisions which are suited to lead to an puede contener todas las disposiciones que son convenidas
appropriate settlement of debts when account is taken of para llevar a cabo un acuerdo apropiado del convenio de
the interests of the creditors, as well as of the debtor’s las deudas cuando se ha tomado en cuenta los intereses de
assets, income and family circumstances; the plan shall los acreedores; así como los bienes del deudor, ingresos y
include whether and to what extent sureties, pledges and circunstancias familiares; el plan incluirá si acaso y a qué
other securities pertaining to the creditors are to be affected fiadores, promesas y otras garantías que pertenezcan a los
by the plan. acreedores serán afectadas por el plan.
(2) The record of claims pursuant to subs. 1 No. (2) el registro de demandas/reclamos (claims)
3, may also refer to enclosed statements of claims made by según sub.1 Nº 3. también puede referirse a declaraciones
the creditors. At the request of the debtor, the creditors shall anexas de demandas hechas por los acreedores. A
be obliged to provide the debtor with a written statement of petición del deudor, los acreedores serán obligados a
their claims against him, at their expense, in order to aid him proveer al deudor con una declaración escrita de sus
in preparing the record of claims; in particular, they shall demandas contra él, a su costa, en orden a ayudarlo a
state the extent of their claims and their categorisation in preparar el registro de demandas; en particular, ellos
main claim, interest and costs. The request on the part of indicarán la extensión de sus demandas y la categorización
the debtor must include a reference to a request to open de la demanda principal, interés y costos. La petición de
insolvency proceedings which has already been filed with a parte del deudor debe incluir una referencia a las peticiones
court, or the filing of which is intended in the near future. para abrir los procedimientos de insolvencia que ya han
sido archivadas a algún tribunal, o el expediente que se
prevé para un futuro próximo.
(3) If the debtor has not submitted all the (3) Si el deudor no ha presentado todas estas
declarations and documents specified in subs. 1, the declaraciones y documentos especificados en sub.1, el
insolvency court shall request him to supply the missing tribunal de insolvencia le solicitará aportar inmediatamente
parts immediately. If the debtor does not comply with this las partes que faltan. Si el deudor no cumple con esta
request within one month, his request to open insolvency solicitud dentro de un mes, su petición de abrir los
proceedings shall be regarded as having been retracted. In procedimientos de insolvencia serán considerados como
cases falling under section 306 subs. 3 third sentence the rechazados. En los casos que caigan bajo la sección 306
period shall be three months. subs. 3 tercera oración, el periodo será de 3 meses.
(4) In the proceedings in accordance with this (4) En los procedimientos de acuerdo con este
Chapter, the debtor may be represented before the Capítulo, el deudor puede ser representado ante el tribunal
insolvency court by a suitable person or by a member of an de insolvencia por una persona apta en los términos del
agency recognised as suitable within the meaning of subs. 1 subs. 1 Nº1. La sección 157 subs. 1 del Código del Proceso
No. 1. Section 157 subs. 1 of the Code of Civil Procedure Civil (ZPO) no será aplicable.
shall not apply.
(5) In order to simplify the consumer insolvency (5) En orden a simplificar los procedimientos de
proceedings, by virtue of a legal ordinance and with the insolvencia del consumidor, en virtud de una disposición
approval of the Bundesrat, the Federal Ministry of Justice legal y con la aprobación del Bundesrat (Senado Alemán),
shall be entitled to introduce for the persons concerned el Ministerio de Justicia Federal estará facultado para
forms for the certificates, applications, lists and plans to be introducir para las personas concernientes, formularios para
submitted in accordance with subs. 1 Nos. 1 to 4. Where los certificados, solicitudes, listas y planes para ser
forms are introduced in accordance with the first sentence presentados de acuerdo a los subs.1 Nºs 1 a 4. Cuando los
the debtor must use them. Different forms may be formularios sean introducidos de acuerdo a la primera
introduced for proceedings in courts that process the oración, el deudor deberá usarlos. Diferentes formularios
proceedings automatically, and for proceedings in courts pueden ser introducidos para los procedimientos en los
that do not process the proceedings automatically. tribunales que tratan automáticamente los procedimientos,
y para los procedimientos en tribunales que no tratan
automáticamente los procedimientos.

Section 305a Sección 305a


Failure of Out-of-Court Debt Settlement Fracaso del convenio de las deudas fuera del
Tribunal
An attempt to reach an out-of-court agreement Un intento para alcanzar un acuerdo fuera del
with the creditors regarding settlement of debts shall be tribunal con los acreedores respecto al convenio de las
considered to have failed if a creditor requests coercive deudas será considerado haber fracaso si un acreedor
execution after the negotiations regarding out-of-court solicita la ejecución coactiva después de haber comenzado
settlement of debts have been initiated. las negociaciones respecto del convenio de las deudas
fuera del tribunal.

Section 306 Sección 306


Suspension of Proceedings Suspensión de los procedimientos
(1) The proceedings relating to the request to (1) Los procedimientos/actuaciones relativos a la
open insolvency proceedings shall be suspended until the apertura de los procedimientos de insolvencia serán
decision is taken on the plan for the settlement of debts. suspendidas hasta que la decisión sea tomada sobre el
This period shall not exceed three months. After hearing the plan sobre el convenio de las deudas. Este período no
debtor, the court shall order the continuation of the excederá los tres meses. Después de escuchar al deudor,
proceedings regarding the request to open proceedings if in el tribunal ordenará la continuación de los procedimientos
accordance with his freely-formed conviction the debt con respecto a la solicitud de apertura de los
settlement plan is likely not to be accepted. procedimientos de acuerdo con su libre convicción el plan
de convenio de deudas probablemente no será aceptado.
(2) Subs. 1 shall not be a hindrance to the (2) Subs. 1 no obstará a las medidas de
ordering of safeguards. If the proceedings are suspended, protección. Si los procedimientos son suspendidos, el
the debtor shall submit the number of duplicates of the debt deudor deberá presentar el número de duplicados del plan
settlement plan and of the record of assets required for de convenio de deudas y de los registros de bienes
service within two weeks of being called on to do so by the requeridos para los notificaciones (service) dentro de dos
court. Section 305 subs. 3 second sentence shall apply semanas de haber sido ordenado así por el tribunal. La
mutatis mutandis. sección 305 subs.3 segunda oración se aplicará mutatis
mutandis.
(3) If a creditor requests opening of proceedings, (3) Si el acreedor solicita la apertura de los
the insolvency court shall give the debtor the opportunity procedimientos, el tribunal de insolvencia dará al deudor la
prior to the decision on opening to also file a request. If the oportunidad previo a la decisión sobre la apertura para
debtor files a request, subs. 1 shall also apply to the también presentar una solicitud. Si el deudor presenta la
creditor's request. In this case, the debtor shall initially solicitud, subs 1 será también aplicable a la solicitud del
attempt to reach an out-of-court agreement in accordance acreedor. En este caso, el deudor intentará inicialmente
with section 305 subs. 1 No. 1. llegar a un acuerdo fuera del tribunal de acuerdo a la
sección 305 subs. 1 Nº1

Section 307 Sección 307


Service on the Creditors Notificación a los acreedores
(1) The insolvency court shall serve on the (1) El tribunal de insolvencia notificará a los
creditors named by the debtor the plan for the settlement of acreedores nombrados en el plan de convenio de deudas
debts, as well as the overview of assets, and at the same del deudor, así como el resumen de los bienes, y al mismo
time shall request the creditors to comment on the records tiempo solicitará a los acreedores comentar sobre los
specified in section 305 subs. 1 No. 3 and the plan for the registros especificados en la sección 305 subs. 1 Nº 3 y el
settlement of debts within a deadline of one month; the plan para el convenio de las deudas dentro del plazo de un
creditors shall be informed that the records have been mes; los acreedores serán informados que los registros
deposited at the insolvency court for viewing. At the same fueron depositados en el tribunal de insolvencia para su
time, with express reference to the legal consequences of vista. Al mismo tiempo, con expresa referencia a las
section 308 subs. 3 second sentence, each creditor shall be consecuencias jurídicas de la sección 308 subs.3 segunda
given the opportunity to examine the information on his oración, cada acreedor se le dará la oportunidad de
claims in the record of claims, which has been deposited for examinar la información sobre su demanda en el registro de
viewing at the insolvency court within the period set in the demandas, la cual ha sido depositada para su vista en el
first sentence and where necessary to make additions. tribunal de insolvencia dentro del periodo establecido en la
Section 8 subs. 1 second and third sentences and subs. 2 primera oración y donde sea necesario para hacer
and 3 shall not apply to service pursuant to the first adicciones. La sección 8 subs.1 segunda y tercera oración
sentence. y subs.2 y 3 no se aplicarán para notificar según a la
primera oración.
(2) If the comment of a creditor pursuant to subs. (2) Si el comentario de un acreedor según al
1 first sentence does not arrive at the court within the subs.1 primera oración no llega al tribunal dentro del plazo
deadline set, this shall be deemed as approval of the plan establecido, este será considerado como aprobación del
for the settlement of debts. This must be pointed out in the plan para el convenio de deudas. Esto debe ser señalado
request for comment. en la solicitud para comentarios.
(3) Once the deadline set according to subs. 1 (3) Una vez que el plazo establecido según el
first sentence has expired, the debtor shall be given the subs.1 primera oración ha expirado, el deudor se le dará la
opportunity to amend or make additions to the plan for the oportunidad de enmendar o hacer agregaciones al plan de
settlement of debts within a deadline to be set by the court, convenio de deudas dentro del plazo establecido por el
if this is necessary on the basis of the comments of one of tribunal, si esto es necesario sobre la base de los
the creditors or seems sensible in the interest of a mutually comentarios de uno de los acreedores o pareciera sensible
agreed settlement of debts. If necessary, the amendments a los intereses a los convenios de deudas mutuamente
or additions are to be served on the creditors. Subs. 1 first acorados. Si es necesario, las enmiendas o adicciones
and third sentences and subs. 2 shall apply mutatis serán notificadas a los acreedores. La Subs.1 primera y
mutandis tercera oración y la subs.2 se aplicarán mutatis mutandis.

Section 308 Sección 308


Acceptance of the Plan for the Settlement of Aceptación del Plan de Convenio de Deudas.
Debts
(1) If no creditor has objected to the plan for the (1) Si ningún acreedor se ha opuesto al plan para
settlement of debts, or if agreement is replaced pursuant to el convenio de deudas, o si su acuerdo es reemplazado
section 309, the plan for the settlement of debts shall be conforme a la sección 309, el plan para el convenio de
deemed to be approved; the insolvency court shall deudas será considerado aprobado; el tribunal de
determine this by means of an order. The plan for the insolvencia determinará esto por medio de una resolución.
settlement of debts shall have the effect of a settlement in El plan para el convenio de las deudas tendrá el efecto de
the meaning of section 794 subs. 1 No. 1 of the Code of un convenio en el sentido de la sección 794 subs. 1 del
Civil Procedure. The creditors and the debtor shall be Código del Proceso Civil (ZPO). Los acreedores y el deudor
served with a copy of the plan for the settlement of debts serán notificados con una copia del plan para el convenio
and of the order mentioned in the first sentence. de las deudas y de la resolución mencionada en la primera
oración.
(2) The requests to open insolvency proceedings (2) Las solicitudes para abrir los procedimientos
and to grant discharge of residual debt shall be regarded as de insolvencia y para otorgar la liberación de la deuda
retracted. restante serán consideradas como rechazadas.
(3) If claims are neither included in the debtor's (3) Si las demandas no son incluidas en los
record nor subsequently taken into account when the plan registros del deudor ni tampoco tomadas en cuenta cuando
for the settlement of debts is prepared, the creditors may el plan para el convenio de las deudas es preparado, los
demand that the debtor comply with these claims. This shall acreedores pueden exigir que el deudor cumpla con estas
not apply to the extent that a creditor has not added to the demandas. Esto no se aplicará a un acreedor que no ha
information on his claim in the record of claims deposited for sido agregado a la información sobre su demanda en los
viewing at the insolvency court within the period set, in spite registros de demandas depositado para su vista en el
of the fact that the plan for the settlement of debts was sent tribunal de insolvencia dentro del periodo establecido, a
to him and the claim had come into existence prior to expiry pesar del hecho que el plan para el convenio de las deudas
of the deadline; in this respect, the claim shall become void. le haya sido enviado y la demanda haya cobrado existencia
previa a la expiración del plazo; en este caso, la demanda
será nula.

Section 309 Sección 309


Replacement of Approval Reemplazo de la Aprobación
(1) If the plan for the settlement of debts has been (1) Si el plan para el convenio de deudas ha sido
approved by more than half the named creditors, and if the aprobado por más de la mitad de los acreedores
total of the claims of those creditors who have given denominados y si el total de demandas de esos acreedores
approval amounts to more than half the claims of the named que han dado la aprobación asciende a más de la mitad de
creditors, at the request of a creditor or of the debtor, the las demandas de los acreedores denominados, a solicitud
insolvency court shall replace the objections of a creditor to de un acreedor o del deudor, el tribunal de insolvencia
the plan for the settlement of debts with agreement. This reemplazará las objeciones de un acreedor al plan para el
shall not apply if convenio de deudas por una aceptación. Esto no se
aplicara si:
1. the creditor who has raised objections is not 1.- El acreedor que ha planteado las objeciones
taken into account to an appropriate extent in relation to the no es tomado en consideración en una extensión apropiada
other creditors, or en relación a los otros acreedores, o
2. this creditor is presumably placed at an 2.- Este acreedor esta presumiblemente situado
economic disadvantage by the plan for the settlement of en una desventaja económica por el plan de convenio de
debts in comparison to the implementation of the procedure deudas en comparación con la implementación del
for opening insolvency proceedings and discharge of procedimiento y liberación de deudas restantes; en caso de
residual debt; in cases of doubt, the income, assets and duda, el ingreso, bienes y circunstancias familiares del
family circumstances of the debtor at the time of the request deudor al momento de la solicitud según la primera oración
pursuant to the first sentence shall be taken as the basis será tomado sobre la base de todo el periodo que dura los
during the whole period of the proceedings. procedimientos.

(2) The creditor shall be heard prior to the (2) El acreedor será escuchado previo a la
decision. He must show to the satisfaction of the court the decisión. El debe mostrar, a criterio del tribunal, las razones
reasons which pursuant to subs. 1 second sentence stand según el subs. 1 segunda oración en el sentido del
in the way of replacement of his objections by approval. The reemplazo de sus objeciones por la aprobación. La parte
party making the request and the creditor whose agreement que hace la solicitud y el acreedor cuya aceptación esta
is being replaced may bring immediate appeal. Section 4a siendo reemplazada, pueden apelar inmediatamente. La
subs. 2 shall apply mutatis mutandis. sección 4ª subs.2 se aplicarán mutatis mutandis.
(3) If the creditor shows to the satisfaction of the (3) Si el acreedor demuestra, a juicio del tribunal,
court facts giving rise to serious doubts as to whether a hechos que generan dudas graves en cuanto a si existe el
claim stated by the debtor exists or comes to an amount reclamo presentado por el deudor o refiere a un monto que
which is higher or lower than that stated, and if the outcome es mayor o menos que el establecido, y si el resultado de la
of the dispute is decisive in respect of whether the creditor disputa es decisivo con respecto a si el acreedor es tenido
is suitably taken into account in comparison to the other en cuenta convenientemente en comparación a los otros
creditors (subs. 1 second sentence No. 1), approval of this acreedores (subs 1, segunda oración Nº1), la aprobación
creditor may not be replaced. de este acreedor no será reemplazda.

Section 310 Sección 310


Costs Costos
The creditors shall have no claim on the debtor for Los acreedores no podrán demandar al deudor
defrayal of the costs incurred by them in connection with the para el abono de los costos en que se incurran por ellos en
plan for the settlement of debts. conexión con el plan para el convenio de deudas.

Chapter Three Capítulo Tres


Simplified Insolvency Proceedings Procedimientos Simplificados de Insolvencia

Section 311 Sección 311.


Initiation of the Proceedings concerning Opening Iniciación de los Procedimientos concernientes a
of the Insolvency Proceedings la Apertura de los Procedimientos de Insolvencia.
If objections are raised to the plan for the Si surgen objeciones al plan de convenio sobre
settlement of debts which are not replaced by court las deudas que no es reemplazado por la aprobación del
approval pursuant to section 309, the proceedings tribunal según la sección 309, los procedimientos
concerning opening of insolvency proceedings shall be concernientes a la apertura del procedimiento de
reopened ex officio. insolvencia será reabierto de oficio

Section 312 Sección 312.


General Procedural Simplifications Simplificaciones procesales generales.
(1) Public announcements shall be effected by (1)Los anuncios Públicos serán realizados por
means of excerpts; section 9 subs. 2 shall not apply. When medio de extractos; la sección 9 sub.2 no se aplicará.
the insolvency proceedings are opened, in contrast to what Cuando los procedimientos de insolvencia sean abiertos, al
applies at section 29, only the verification meeting shall be contrario de lo que se aplica según la sección 29, sólo la
docketed. If the proceedings are opened at the request of reunión/junta de verificación será ‘consignada en el registro’
the debtor, the period named in section 88 shall be three (docketed). Si los procedimientos fueron abiertos a petición
months. del deudor, el período señalado en la sección 88 será de
tres meses.
(2) Si los bienes del deudor pueden ser vistos
(2) If the debtor's assets can be clearly seen, and claramente, y el número de acreedores o la extensión de
the number of creditors or the extent of the obligations is las obligaciones es bajo, el tribunal de insolvencia puede
low, the insolvency court may order that the proceedings or ordenar que los procedimientos o partes individuales del
individual parts thereof be carried out in writing. It may mismo sean llevados por escrito. Podrá rescindir o
rescind or amend this order at any time. enmendar esta orden en cualquier momento.
(3) The provisions concerning the insolvency plan (3) Las disposiciones concernientes al plan de
(sections 217 to 269) and on personal management insolvencia (secciones 217 a 269) y sobre la administración
(sections 270 to 285) shall not apply. personal (secciones 270 a 285) no se aplicarán.

Section 313 Sección 313


Trustee Síndico/Fideicomisario
(1) The duties of the insolvency administrator (1) Los deberes del administrador de la
shall be assumed by the trustee (section 292). In contrast to insolvencia serán asumidos por el síndico (sección 292). Al
section 291 subs. 2, the latter shall be nominated when the contrario de la sección 291 sub.2, el último será nombrado
insolvency proceedings are opened. Sections 56 to 66 shall cuando los procedimientos de insolvencia sean abiertos.
apply mutatis mutandis. Las secciones 56 a 66 serán aplicadas mutatis mutandis.
(2) It is not the trustee who is entitled to contest (2) Si no es el síndico el que tiene la facultad para
transactions pursuant to sections 129 to 147 but every contestar transacciones conforme a las secciones 129 a
creditor of the insolvency proceedings. The costs incurred 147 pero (lo será?) cada acreedor de los procedimientos de
by the creditor are to be refunded first from the proceeds. insolvencia. Los costos en que se incurra por el acreedor
The creditors' assembly may commission the trustee or a serán reembolzados primero en los procedimientos. La
creditor to contest. If the creditors’ assembly has junta/asamblea de acreedores puede encargar al síndico o
commissioned a creditor to contest the transaction, any a un acreedor para contestar. Si la junta de acreedores le
costs incurred by him shall be refunded out of the assets ha encargado a un acreedor contestar la transacción,
involved in the insolvency proceedings if they cannot be ningún costo en que él incurra será reembolsado de los
covered from the proceeds. bienes involucrados en los procedimientos de insolvencia si
ellos no pueden ser cubiertos por lo recaudado.
(3) The trustee shall not be entitled to dispose of (3) El síndico no estará facultado para disponer
chattels in respect of which there are pledges or other de los bienes muebles respecto a los cuales hay promesas
special rights. The creditor shall have the right of u otros derechos especiales. El acreedor tendrá el derecho
disposition. Section 173 subs. 2 shall apply mutatis de disposición. La sección 173 subs 2 será aplicable
mutandis. mutatis mutandis.

Section 314 Sección 314


Simplified Distribution Distribución Simplificada.
(1) At the request of the trustee, the insolvency (1) A petición del síndico, el tribunal de
court shall order waiver of disposition of the assets involved insolvencia ordenará la renuncia a la disposición de los
in the insolvency proceedings, either in whole or in part. In bienes implicados en los procedimientos de insolvencia,
this case, it shall also instruct the debtor to pay a sum to the total o parcialmente. En este caso, además se instruirá al
trustee within a period set by the court in accordance with deudor a pagar la suma al síndico dentro de período
the value of the assets which would have had to be definido por el tribunal de acuerdo con el valor de los bienes
distributed to the creditors of the insolvency proceedings. que habrán de ser distribuidos a los acreedores de los
The order shall not be given if disposition of the assets procedimientos de insolvencia. La orden no será otorgada
involved in the insolvency proceedings appears to be si la disposición de los bienes involucrado en los
necessary, particularly in the interest of the creditors. procedimientos de insolvencia aparezcan como necesarios,
especialmente en el interés de los acreedores.
(2) The creditors of the insolvency proceedings (2) Los acreedores del procedimiento de
shall be heard prior to the decision. insolvencia serán oídos antes de la decisión.
(3) The decision on a request on the part of the (3) La decisión sobre la solicitud sobre la parte
debtor for discharge of residual debt to be granted (sections del deudor para la liberación (discharge) de la deuda
289 to 291) shall not be taken until expiry of the deadline set restante que sea otorgada (secciones 289 a 291) no serán
pursuant to subs. 1 second sentence. At the request of one tomadas sino hasta que expire el plazo establecido en el
of the creditors of the insolvency proceedings, the court sub. 1 segunda frase. A petición de uno de los acreedores
shall refuse to grant discharge of residual debt if the amount de los procedimientos de insolvencia, la corte se negará a
payable pursuant to subs. 1 second sentence has not been otorgar la liberación de la deuda restante si el cantidad
paid even subsequent to expiry of a further deadline of two pagadera según el sub.1 segunda oración no ha sido
weeks set by the court with reference to the possibility of pagada aun después de la expiración de un plazo posterior
refusing to grant discharge of residual debt. The debtor shall de dos semanas establecido por el tribunal con referencia a
be heard prior to a decision being taken. la posibilidad de negarse a otorgar la liberación de la deuda
restante. El deudor será oído antes de que la decisión sea
tomada.
El Nuevo Sistema de Brasil de Quiebras y Recuperación de Empresas.

INTRODUCCIÓN

El caso brasileño resulta interesante para nosotros en Chile por varias


razones:
• Primero porque se trata de un caso geográficamente más cercano que
Alemania o Estados Unidos. Por supuesto que esta cercanía con Brasil no
exime de mantener las precauciones, propias de todo análisis de derecho
comparado, respecto de las diferencias culturales, contextuales etc.
• Segundo, porque a nivel latinoamericano innegablemente Brasil es el país
más desarrollado a nivel dogmático y de ciencia jurídica. Los juristas
brasileños elaboran un análisis notablemente más refinado especialmente en
las áreas de Derecho Procesal y Concursal.
• Tercero, la legislación que ellos derogaron es precisamente muy similar a la
que actualmente nos rige en Chile. Por lo tanto, comprender cuales son las
deficiencias que ellos encontraron nos servirá para comprender algunas de
las deficiencias que quizás nuestra legislación también posee.
• Cuarto, su nueva legislación de quiebras y recuperación de empresas es
muy reciente. Y, conociendo la altura de los juristas brasileños, se trata de
una legislación que sí se hizo cargo de los debates más contemporáneos
sobre Derecho Concursal y también tomó en consideración las tendencias de
Derecho Comparado.
Por eso es que estimó pertinente incluir en este informe un reporte sobre el
nuevo sistema de quiebras y recuperación de empresas en Brasil. El presente
informe consiste en la exposición concisa de los 10 puntos más sobresalientes para
comprender su nueva legislación184.

I) Necesidad de una nueva legislación para la crisis en Brasil.

Hace mucho tiempo la sociedad brasilera esperaba una nueva legislación


que pudiera regular la situación de las empresas en crisis, por intermedio de
procedimientos de recuperación judicial, extrajudicial y la revisión del modelo de
Quiebra (“Falimentar”) en vigor.

La derogada Lei do Concordata e Falência (Ley de Convenios y Quiebra) —el


Decreto Ley Nº 7.661 del 21 de Junio de 1945— que rigió durante 60 años, se

Para la elaboración de este informe se tuvo a la vista, entre otros, la presentación hecha por el
184

Diputado OSVALDO BIOLCHI, relator del propio proyecto.


encontraba completamente desfasada en relación al actual orden económico y a la
propia realidad del país.

La legislación brasilera sobre este tema puede ser considerada de las más
antiguas del mundo, si tomamos en cuenta el plazo de su vigencia y también su
calidad que dejaba mucho de desear en el ámbito del procedimiento judicial. En
Brasil el tiempo promedio de un proceso era de 12 años, en Japón de 6 meses, en
Inglaterra es de 1 año, en Argentina de 2,8 años y en la India de 11,3 años.

Notables juristas brasileños, de renombrado conocimiento científico y


doctrinario, como los profesores NELSON ABRÃO y RUBENS REQUIÃO advertían ya de
la necesidad de cambios profundos en el Convenio (“concordata”) Preventivo. De
hecho, se trataba de un proceso superado y arcaico. De otra forma no puede ser
visto y estudiado.

En su condición de Relator del Proyecto de Ley de Recuperación de


Empresas en Crisis, el diputado OSVALDO BIOLCHI siempre fue cuestionado si acaso
se había inspirado en otra legislación extranjera. Pero esa preocupación no tiene
cabida, la propuesta fue el resultado de una amplia y profunda discusión con toda
la sociedad brasileña. Evidentemente, las empresas brasileñas no soportaban más
tantas obligaciones y cargas fiscales, en perjuicio de la cadena productiva y de la
característica informalidad de la actividad económica.

Frente a esa realidad, resultó necesario someter todo el pasivo fiscal a los
efectos de la recuperación judicial. Solamente la Unión Federal de Brasil tiene
activos que se estiman superiores a 650 billones de reales. Esto imposibilita el
resurgimiento de la empresa sin proponer una sujeción de todos los créditos
fiscales a los efectos de la recuperación judicial.

Como consecuencia de todo eso, tampoco sería posible pensar en la


realización del activo sin establecer que en la quiebra no existe más la famosa
sucesión tributaria (Art.133, I, del Código Tributario Nacional). Además, quien
quisiera adquirir los bienes de la masa en quiebra si no hubiese la garantía de que
solamente cuanto fue habilitado y/o declarado por las Instituciones de Haciendas
sería de responsabilidad del adquirente y, continuando el razonamiento, toda o
cualquier persona sabe que la venta de esos bienes no traen seguridad al nuevo
propietario pero, sin embargo, garantiza la reapertura de los establecimientos y eso
representa más puestos de servicio para los trabajadores, generación de impuestos
a la economía pública, además de una mayor producción de bienes para el
consumo del mercado interno y exportaciones para el equilibrio de la balanza
comercial brasilera.
De esta forma, se vuelve fácil concluir que una legislación moderna es vital
para la integración de los mercados y fundamentalmente en la dirección de una
economía brasileña sólida.

II) La Nueva Ley de Recuperación de Empresas

Lamentablemente, la ley que modificó la anterior Ley de Convenios y


Quiebras, en razón de los embates y dificultades inherentes, se tramitó en el
Congreso Nacional de Brasil por más de una década. Hay que reconocer la extrema
dificultad para convencer a las autoridades de Gobierno respecto a la modificación
de la legislación tributaria. Los perjuicios causados a las empresas fueron
incalculables. Innumerables empresas dejaron de existir en virtud de la precaria y
retrograda legislación brasilera, provocando el aumento del desempleo.

Efectivamente, la coyuntura normativa de la misma Ley 7.661/45 permitía


la continuación del negocio, a pedido del deudor, o un convenio suspensivo. Pero
ambas instituciones resultaron ser inocuas por causa de la responsabilidad laboral
y la sucesión tributaria, fuera de las incertezas del recurso.

La solicitud de quiebra, casi en su totalidad, no tenía el objetivo de decretar


la quiebra de la empresa, pero sí se traducía en una verdadera acción de cobranza.
El proceso de ejecución es demoroso y sujeto al acreedor a recorrer todos los
tribunales para recibir sus activos. De modo tal que es más conveniente para el
acreedor cobrar su crédito a través de la quiebra y no del proceso de ejecución
individual, a pesar de que no exista insolvencia alguna del deudor.

La nueva Ley moderniza la relación de las empresas y los acreedores,


señalando entre sus principales innovaciones la substitución del proceso de
convenio fue reemplazado por nuevos mecanismos: la recuperación judicial y la
extrajudicial.

Resulta relevante destacar el espíritu de esta nueva Ley que tiene por
objetivo principal su orientación a la recuperación de la empresa, posibilitando su
continuidad, manteniendo y generando empleos como también pagando los
impuestos debidos.

De esa forma, se pronostica que la nueva Ley contribuirá mucho al


desenvolvimiento económico y social de Brasil.

III) La Empresa como Célula de la Sociedad.


La sociedad brasilera se entiende a sí misma como eminentemente
capitalista, neoliberal y de una fuerte economía globalizada por medio de bloques
integrados. Es en esa perspectiva que en Brasil se resalta la connotación social de la
empresa, como patrimonio de todos. Este organismo multidisciplinar que es la
empresa se entiende ahí que depende esencialmente del trabajador; también es ahí
donde las reglas de consumo se establecen, los impuestos son recolectados, la
demanda y la oferta se regulan entre sí, el control inflacionario es supervisado y la
sociedad marcha en dirección del crecimiento y el desenvolvimiento.

Además, dicho sea de paso, la doctrina social de la Iglesia Católica —que


tiene un especial impacto en Brasil— enseñó que los salarios de los trabajadores
siempre dependen de la competencia del empleado, de sus necesidades personales
y, sobretodo, de la capacidad de pago del empleador, para la concreción de una
vida digna, como revelan las encíclicas papales. Es decir: cuanto más fuerte es la
empresa, con mejores salarios serán recompensadas las actividades profesionales
de los empleados.

Pero no es sólo eso. Todos los trabajadores dependen de la capacidad de


empleo de este organismo social. Por tal razón es fácil entender que el
desenvolvimiento social de un país esta íntimamente ligado a la capacidad de pago
de sus empresas. Y cuando el mercado del trabajo es abundante, suceso bastante
poco usual, no hay desempleo y las crisis sociales se tornan tenues y superadas.

Se no persistiera en cualquier nación el desempleo con mayor intensidad,


entonces sería fácil concluir que el pueblo crece armónicamente, y la cuestión
económica es fundamentalmente social.

No quedan dudas de que la buena distribución de la renta, por intermedio


de salarios dignos, va a ser una verdadera conquista social e incrementa un
ambiente sano y pacífico en un sector vital de la sociedad.

En el pensamiento brasilero se entiende que el buen funcionamiento de las


empresas pasa por que van al encuentro del interés del país. Las Administraciones
Públicas dependen, esencialmente, de la generación de impuestos y del
funcionamiento de la máquina recaudadora. La empresa es la propulsora y la
fuente generadora de producción de bienes, que sirve para alimentar el consumo
interno y las exportaciones, tan imprescindibles con la globalización de nuestra
economía.

IV) La Recuperación Judicial y la Recuperación Extrajudicial de la Empresa


Es necesario enfatizar en esta nueva ideología de recuperación de la
empresa en crisis, tan celebrada por la sociedad brasilera, incorpora una propuesta
que no se debe a los méritos del Relator del Proyecto nº 4.376/93 sino que los
autores se la atribuyen a la sociedad brasilera organizada y conciente de sus
necesidades.

Durante 10 años de relatoría del Proyecto de Ley, se viajó por todo Brasil,
escuchando a las más diversas clases sociales: sindicatos, trabajadores,
empleadores, industriales, prestadores de servicios, microempresarios,
agricultores, abogados, magistrados, promotores etc. El Congreso Nacional de
Brasil también participó de modo efectivo, dando una contribución por medio de
sugestiones y enmiendas al Proyecto de Ley.

Cabe mencionar que ese éxito en la redacción alcanzada, aunque no es


exactamente aquella que se previó, contó con una inestimable contribución de
varios profesionales de esa área, los cuales fueron los verdaderos artífices de esta
Ley.

Cabe recordar la primera visita en audiencia pública en el día memorable de


la reunión con la presencia del profesor NELSON ABRÃO, cuyas tendencias en la
materia, en términos del nuevo derecho concursal y la crisis de la empresa, sin la
menor duda proyectó el marco divisorio entre el pasado y el presente,
programando un futuro auspicioso, aunque tuvieron que marchar varios años
hasta la consolidación de la nueva legislación.

En fin, en cada pensamiento y obra se realizó un fuerte y presente estudio


para adaptarse a los contornos de la modernidad, suprimir las fallas estructurales y
agilizar el procedimiento, principalmente cuando la liquidación es inevitable y la
quiebra es menos costosa que la propia recuperación de la empresa.

V) La Reorganización de la Empresa.

La antigua Ley de Convenios y Quiebra era más un procedimiento de


liquidación que un medio de solución para la recuperación de las empresas en
crisis. Tanto es así que el artículo 2 de ese Decreto Ley 7.661/45 confería la
posibilidad de quiebra del comerciante que convocaba a sus acreedores para
proponerles un acuerdo de cualquier especie, desde plazos hasta la remisión de los
créditos o cesión de bienes (art. 2, VII, de la mencionada legislación). Al punto de
que si apenas dos acreedores no estuvieran de acuerdo con la postergación del
plazo para el cumplimiento de las obligaciones, la remisión de créditos o cesión de
bienes, estaría evidenciada la situación de insolvencia, además del eventual pedido
de quiebra185.

El propio convenio preventivo, conforme se señaló, que subordinaba en su


artículo 147 del mismo Decreto Ley nº7.661 solamente a los créditos
quirográficos186, era inviable, especialmente si consideramos que casi el 90% de
estas empresas tenían su quiebra decretada.

El famoso autor brasileño Trajano de MIRANDA VALVERDE187 señalaba en su


doctrina claramente que: “… los acreedores con privilegio especial y los titulares
de crédito real requieren, en el convenio suspensivo, de su libertad de acción e irán
a litigar sus pretensiones, como si el convenio no existiese”. En el convenio
preventivo, según aquella Ley, por no estar tales acreedores obligados a habilitar
su crédito en el proceso, el pedido del deudor no perjudica la acción individual
que tuviera contra tal empresa”.

En la recuperación judicial y extrajudicial se avanzó bastante. En primer


lugar, el artículo 51 de la Ley brasilera actual deja claro que: En la Recuperación
Judicial, la orden de clasificación de los créditos será definida en el Plan de
Recuperación Judicial, y el artículo 49 es más incisivo y determina que: están
sujetos a los efectos de la recuperación judicial todos los acreedores anteriores al
pedido.

La recuperación judicial, a su turno, fue la gran meta en la nueva institución


de la empresa. Involucra la sujeción de todos los acreedores anteriores a la
solicitud, a los efectos de la recuperación judicial. Solamente el crédito de
naturaleza laboral es considerado privilegiadísimo, en el artículo 54, que determina
que estos acreedores deberán ser pagados cuanto antes y cómo máximo con la
regularización de esos valores en el plazo de un año.

Ahora bien, en la recuperación extrajudicial se considera también un


verdadero avance que “todos los acreedores deberán estar sujetos a los efectos de
esta recuperación, con excepción, en su caso, de los créditos de naturaleza laboral o
tributaria” (art.161 inciso 1ero). Además, la recuperación extrajudicial se distingue
de la recuperación judicial justamente porque la empresa que requiere esta

185 Codigo Civil Comentado y legislación extravagante, 2da ed, revisada y ampliada, Revista dos
Tribunais, 2003, autores: NELSON NERY JUNIOR y ROSA MARÍA DE ANDRADE NERY
186 “Crédito quirográfico” es una terminología usual en el lenguaje jurídico brasileño que denota

aquel crédito que no tiene garantías específicas que respalden su recuperación, sino que está
garantizado sólo por el patrimonio del deudor. Equivaldría a lo que nosotros llamamos acreedor
valista.
187 En su Comentários à Lei de Falência, v.II, n.914, p. 250-251
recuperación no puede tener, en el momento de la solicitud, pasivo laboral o
tributario, desde que los créditos fiscales están regularizados a través de los
Programas de Recuperación Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento
fiscal-tributario.

En relación a los créditos fiscales que estaban sujetos al convenio


preventivo, determinaba el artículo 174 del antiguo Decreto Ley Nº 7.661 que si el
deudor no tuviese presentada la comprobación del pago de los impuestos
federales, estatales o municipales, y de las contribuciones debidas a la Institución
de Previsión (Previdência) Social, el juez deberá decretar la quiebra de la empresa
(art. 162, inciso 1ero del mismo Decreto Ley).

La institución de la Recuperación de la Sociedad Empresarial (art.982 del


Código Civil brasilero) y del empresario (art.966 también del CC) que ejerza
actividades con objetivos económicos y financieros también someten a todos sus
acreedores como ya se comentó. El artículo 47 de la ley actual dispone claramente
sobre los objetivos de la recuperación judicial, determinando, ipsis verbis:
“La recuperación judicial tiene por objetivo viabilizar la superación de la situación
de crisis económico financiera del deudor, a fin de permitir la mantención de la
fuente productora, de empleo de trabajadores y de los intereses de los acreedores,
promoviendo así la preservación de la empresa, su función social y el estímulo a la
actividad económica”.

En cuanto al empresario rural, que también puede requerir su recuperación


judicial o extrajudicial, el artículo 970 del Código Civil señala:
“La ley asegura un tratamiento favorecido, diferenciado y simplificado al empresario
rural y al pequeño empresario, en cuanto a la inscripción y a los efectos que de ahí
surjan”.

En realidad, ya el anteproyecto de Código Civil, en el artículo 1.007, sin


duda, describía al empresario rural como aquel que ejerce una actividad destinada
a la producción agrícola, silvícola, o pecuaria y otras conexas, como la que tenga
por finalidad transformar o enajenar los respectivos productos, cuando sea
pertinente a los servicios rurales.

VI) Los Intereses en el Mercado y el Capital de Giro

En el entendimiento de los especialistas, la nueva legislación podrá


contribuir para la reducción de los intereses en el mercado brasilero,
independientemente de la política que venga siendo adoptada como meta
inflacionaria por los técnicos del Banco Central de Brasil.
Hoy, al empresario con dificultades financieras no le resta otro camino
excepto buscar recursos en el mercado, sujetándose a la cobranza de tasas de
intereses exorbitantes, los cuales, al lado de los impuestos, aniquilan la libre
iniciativa.

Entretanto, en el momento en que creamos el nuevo mecanismo legal —


como es el caso de la recuperación judicial y extrajudicial sometiendo a todos los
acreedores— el cuadro cambia mucho, lógicamente. Habrá un nuevo camino, con
variantes claras y los intereses fatalmente irán decreciendo progresivamente.

No es sólo eso suficiente. La propia recuperación judicial, con la


participación de todos los acreedores, dará más seguridad revisando el cuadro
general de los acreedores, interesados en el recibimiento de los créditos
respectivos.

Además de eso, para recuperar a las empresas es indispensable el capital de


giro. El art. 67 de esta nueva legislación es claro al establecer que: “Los créditos que
surjan de obligaciones contraídas por el deudor durante la recuperación judicial […] serán
considerados extraconcursales.”

Este principio es de gran relevancia para la recuperación de las empresas.


En primer lugar porque nos deja claro que toda y cualquier obligación asumida —
como adquisición de bienes a plazo, nuevos aportes de financiamientos hechos en
la ejecución del Plan de Recuperación de la Empresa— es considerada una
obligación que, en la eventual declaración en quiebra de la Empresa en
Recuperación, es considerada extraconcursal; esto significa que tendrá prioridad
sobre cualquier crédito de los acreedores anteriores a la recuperación judicial.

Con esta revolución en el espíritu de la nueva ley en vigor, las empresas que
se encontraren en recuperación judicial podrán gozar de crédito con más certeza en
la devolución de esos valores y cumplir, con esto, sus obligaciones con más
seguridad. Todo esto representa, indudablemente, más facilidades para la
recuperación.

Dentro de ese cuadro, será de seguro bastante más fácil obtener recursos en el
mercado de tasas de intereses compatibles con la crisis y desenvolver una política
de acceso sin tantas formalidades.

VII) El Pedido de Restitución de Cambio en la Recuperación Judicial y en la


Quiebra.
Recordemos, como se señaló, la insistencia e ingerencia del Poder Ejecutivo
en cuanto al proceso de recuperación judicial en lo tocante a los contratos de
adelantamiento del cambio. La preocupación que se hacía presente sí tenía sentido
porque las exportaciones son fundamentales en la economía brasilera como un
todo.

Sin el adelantamiento del cambio por parte de las instituciones financieras,


las exportaciones podrían volverse inviables y eso comprometería el saldo de la
balanza comercial, en cadena con los problemas de la deuda pública.

Por tales circunstancias y otras razones ponderables, el Poder Ejecutivo


siempre se mostró atento a esta nueva propuesta de recuperación de empresas. Se
tomó cuidado de crear un mecanismo seguro y capaz de sanear y reorganizar la
empresa, pero sin incidir en las condiciones dinámicas de los contratos de cambio,
los cuales hoy en día cuenta con firma digital.

Por lo tanto, era una gran responsabilidad para los autores del proyecto el
proteger y salvaguardar estos enormes volúmenes de créditos de exportación. Se
abogó incluso contra técnicos del Gobierno Federal que intentaban salvar esos
contratos de cambio, que hoy representan el mayor aporte financiero para las
empresas exportadoras.

Sería inviable para la empresa en recuperación judicial, para su


resurgimiento, si se admitiera el pedido de restitución de cambio. Veamos, a título
ilustrativo, la siguiente hipótesis: tomemos como ejemplo una empresa que debe el
50% de su pasivo en el adelantamiento del cambio. Digamos que ella debe
3.000.000,00 reales, comprendiendo el cambio (50% de su pasivo) y el saldo de
deuda quede distribuido entre los eventuales acreedores, como proveedores
(crédito quirográfico), bienes garantizados por hipotecas, trabajadores etc. Esta
empresa presenta al tribunal un Plan de Recuperación, e imaginemos que necesite
de tres años para recuperarse. En este caso, si admitiéramos la viabilidad del
pedido de adelantamiento de cambio en medio del litigio sobre la recuperación,
ella necesitaría, inexorablemente, de un año y medio para la devolución de los
valores cambiarios ya que el cambio mantendría la prioridad en el pago. En un
caso así no sería posible, se pensó, atender al artículo 49 de esta Ley —que ordena
regularizar en 12 meses los créditos laborales— si los demás acreedores
vislumbrarían condiciones de recibir en el segundo o tercer año respectivamente.
En contrapartida, los responsables por la recuperación de los créditos bancarios en
el convenio preventivo y/o en la quiebra, suelen ellos hacer presente que para
ninguna institución financiera es siempre posible el recibimiento de los
adelantamientos de cambio en esas hipótesis.
La respuesta que se elaboró fue que sería mejor recibir la totalidad del
crédito en el plazo estipulado, es decir en 3 años, antes que discutir en tribunales
esos valores y el deudor, siempre embargado, contestando y apelando, tan sólo
para ganar el máximo de tiempo que le favorece.

Se adoptó el punto de vista de que el adelantamiento es una tarea del


acreedor, sea personal o sea por sus abogados en las empresas en recuperación,
que transmiten seguridad para el acreedor y garantía de recibir su crédito. Sólo
estos hechos constituyen razón suficiente para dejar de pensar en JUROS
exorbitantes en la contratación de préstamos.

Por eso mismo, el proyecto preveía en el artículo 28, aprobado por la Câmara
dos Deputados, que el Pedido de Restitución de Cambio sólo cabía en la Quiebra,
ipsis verbis:
“Puede, además, ser objeto del pedido de restitución del importe entregado al
deudor, en moneda corriente nacional, que surge del adelanto en el contrato de
cambio para la exportación, en la forma del artículo 75, incisos 3 y 4, de la Ley
nº4.728, del 14 de Julio de 1965, desde que no haya sido alterada la fecha de
vencimiento prevista en el momento de contratación”

En momento alguno se hablaba a favor de la restitución de los contratos de


cambio en la ‘recuperación judicial’ sino y tan sólo en la ‘Quiebra’.

Para las propias instituciones financieras esto era altamente favorable,


resultando en una ecuación de equilibrio y en la revisión del modelo para que
alcanzase un denominador común en el interés macro de todos los involucrados en
el procedimiento.

Lamentablemente, el Senado Federal aprobó que, también en la


Recuperación Judicial, sí cabe el pedido de adelantamiento del cambio y no está
sujeto a los efectos de la Recuperación, en los términos del artículo 49 inciso cuarto,
combinado con el inciso II del artículo 8 de la Ley nº 11.101, de 9 de Febrero del
2005. Es decir, no podrán ser objeto de pedido de restitución de las diferencias
cambiarias, los intereses, y Spreads Bancarios.

En este caso, deberá haber un pedido de restitución —que podrá ser objeto
de contestación y recursos— y por eso mucho más demoroso que la propuesta
aprobada por la Câmera dos Deputados, esto es, estos valores también se someterán a
la Recuperación Judicial.

VIII) La Asamblea General de Acreedores


En 1890, cuando se instauró en Brasil la institución del Convenio
Preventivo, fue introducido también el sistema de acuerdo de los acreedores.
Entretanto, la cultura de la época de las corruptelas fueron a perjudicar el sistema
de quiebra. No dio resultado por diversas razones de orden práctica. Tanto es
verdad que en 1908 este modelo fue modificado demasiadas veces. El Convenio
Preventivo (art.139 del Decreto Ley Nº 7.661, antigua Ley de Quiebra) siempre fue
considerado y tildado de un “beneficio legal” concedido al comerciante honesto,
que depende de la buena fe, de los jueces y de la morosidad.

Quién esta atento a la lectura de la sección IV de los artículos 35 a 46 de esta


nueva ley brasilera podrá constatar con facilidad que el deudor, para recuperar su
empresa, dependerá más de la Asamblea General de Acreedores (art. 36) que, en
último análisis, tendrá el poder de decisión en conceder el plazo necesario para la
recuperación de la organización empresarial.

Aun así, el relator del proyecto don OSVALDO BIOLCHI confiesa que siempre
fue refractario a la idea de depositar en las manos de los acreedores esta
importante decisión de la vida de las empresas y de su propio destino. Además,
este también fue un tema siempre defendido por el profesor RUBENS REQUIÃO.
Entretanto, el Poder Ejecutivo era el que tenia el poder en la mano y detenta, en
cualquier nación del mundo, la supervisión y, lógicamente, puede imponer su
ideología y filosofía al Poder Legislativo.

Correlativamente, con la relatoría del proyecto de ley se consiguió insertar


la previsión de los artículos 41 y siguientes de la Ley, con la distribución
democrática de la dispersión de votos, en la división de las clases de acreedores,
que detentan poderes iguales y no dependerá sólo, por ejemplo, del acreedor de la
institución financiera.

Con eso se quiere señalar que la disminución de los poderes del juez en la
etapa de recuperación de la empresa, por lo tanto, implica la atribución de mayor
poder de influencia relativamente a los acreedores.

Y si resulta acentuado el ausentismo asamblear, eso favorece a un grupo


cohesionado para que pase a ejercer el poder de control y delibere la suerte de la
empresa. Esto se explica por el reiterado lineamento general que tiene la Ley en su
orientación a la recuperación de la actividad y no solamente del crédito, sin
perjuicio de que ésta también tiene su connotación e importancia.

IX) La regla de aprobación de la recuperación judicial


A pesar de su fuerte orientación hacia el rescate de la empresa, en Brasil la
decisión de aprobar (o rechazar) la recuperación judicial sigue estando a cargo en
último término de la Asamblea de Acreedores. Ni el juez ni el síndico pueden
imponer la recuperación contra la voluntad de la Asamblea.

Y en un modelo así —en que la decisión esta a cargo de una Asamblea—


resulta especialmente importante analizar las reglas de votación y acuerdos entre
esos mismos acreedores, reglas que en último término definen cual es la voluntad
de la Asamblea. Y es con el propósito de evitar el “abuso de minoría” es que en la
nueva Ley Brasilera estableció sometió a reglas de votación especiales a la
recuperación judicial.

La primera regla (art. 45) consiste en que para la aprobación del plan de
rescate es necesaria la “unanimidad por clases”. Los acreedores están divididos en
tres clases: Clase I (créditos laborales), Clase II (créditos con garantía real) y Clase
III (créditos quirográficos) según el Art. 41. Con esta regla de la “unanimidad por
clases” se requiere, como primera hipótesis, que las tres clases estén a favor de la
recuperación. Pero —y esto es lo importante— para definir cual es la voluntad de
cada clase en particular, se aplica dentro de ella algún tipo de regla de mayoría.
Por ejemplo, en la clase I, de los créditos laborales, rige la mayoría simple por
persona (no por monto del crédito). Por lo tanto, se entenderá que la Clase I, como
un todo, aprueba la recuperación si dentro de ella la mayoría simple esta a favor.
Lo interesante esta en las reglas de votación interna de las Clases II y III —de los
créditos con garantías reales y de los quirográficos respectivamente. Dentro de
cada una opera una regla de “doble mayoría”. Se entiende aprobado el plan si
copulativamente tanto la mayoría absoluta del crédito (primera mayoría) como
también la mayoría simple de las personas de los acreedores (segunda mayoría)
están ambas a favor.

Supongamos un ejemplo con tres acreedores en la Clase II, de los créditos


con garantías reales. Primero “A” con un 55% del crédito, después “B” con un 35%
y por último “C” sólo con un 10%. Bajo esta regla, si A esta a favor, aun así no
puede arrastrar a B y a C a la recuperación porque, si bien A tiene la mayoría
absoluta del crédito, por sí sólo no es la mayoría de las personas. A la inversa, si B
y C están a favor de la recuperación y A en contra, tampoco B y C pueden arrastrar
a A porque si bien son mayoría por personas, no tienen la mayoría del crédito. Bajo
esta regla, sólo se tendría por aprobado el plan de recuperación si, obviamente,
todos están de acuerdo (A+B+C) o también si lo están A con B (pero C en contra) y
A con C (pero B en contra). En esos dos últimos (A+B o A+C) como se ve, si bien
no hay unanimidad, ahí sí se da la regla de la doble mayoría porque a favor está
tanto la mayoría absoluta del crédito (A+B=90%; A+C=65%) y además la mayoría
por personas (la aprobación de dos de tres miembros en ambos casos.
Ahora bien, si no se da esa unanimidad por clases existe una segunda regla
aun más interesante (art. 58) que permite tener por aprobado el Plan de
Recuperación incluso contra la voluntad de una de las clases, pero —eso sí— con
una serie de requisitos, todos copulativos, que en términos simples son los
siguientes: 1) mayoría absoluta del total de créditos sumadas todas las clases; 2)
aprobación de 2 de las 3 clases y 3) en la clase que haya rechazado se hubiera
votado a favor por al menos 1/3 según la misma regla de mayoría.

La idea de esta segunda regla es, claramente, sí dar lugar a la recuperación a


pesar del voto en contra de una minoría determinada. Supongamos que en la Clase
II —de las garantías reales que suelen estar en contra de la recuperación porque
desde ya tienen preferencia en la liquidación— menos de 2/3 vota en contra, y que
ese mismo grupo representa el 49% de los créditos (es decir, de una importante
mayoría simple pero que no alcanza a ser absoluta). Con esta segunda regla del
artículo 58 se impide que un grupo de acreedores —que si bien pueden ser
mayoría dentro de su clase, aun así son minoritarios en el contexto global—
detenga al resto que casi unánimemente sí esta a favor de la recuperación.

X) Los Créditos Fiscales en la Recuperación de Empresas y en la Quiebra

Son básicamente tres los avances fundamentales que se producen con esta
nueva Ley en la Legislación brasilera, en el sistema de recuperación de empresas
en crisis y en la radiografía de las quiebras en la actividad económica como un
todo.

En la visión de los autores de proyecto, la sujeción a los créditos fiscales


para los efectos del convenio preventivo y de quiebra es la gran razón para que
muchas empresas no consigan efectivamente el resurgimiento.

En la década de 1980, claro, prácticamente no existían empresas en crisis que


tuvieran obligaciones fiscales en Brasil. Hoy, al contrario, como regla general, una
gran parte del pasivo se concentra en las obligaciones con la Unión Federal de
Brasil y con los Estados. Tanto es así que los activos de la Unión Federal de Brasil
superan la suma de 650 billones de reales188; si sumáramos a estos valores los
créditos de los Estados, entonces el Estado brasilero es hoy un acreedor en la
sociedad económica por más de un trillón de reales189

188 Lo que equivale, aproximadamente, a 178.750 billones de pesos chilenos y a 300 billones de
dólares estadounidenses.
189 Es decir, más de 275 trillones de pesos chilenos o quinientos mil billones de dólares

estadounidenses.
Frente a esa problemática situación, era simplemente inocuo elaborar una
ley que no sometiera los créditos fiscales a sus efectos, es decir, a la medida de la
recuperación judicial.

Esta situación anómala en Brasil obligaba en los últimos años a elaborar una
propuesta bastante diferente a los demás países, que no tienen esas características:
de sujetar el crédito fiscal a los efectos de la recuperación judicial.

Indudablemente este fue un avance importante en el contorno del


procedimiento de recuperación de la empresa en crisis. De hecho, esta propuesta
de someter el crédito tributario a los efectos de la recuperación judicial vino del
propio Ministro de Hacienda de Brasil Dr. ANTÔNIO PALOCCI. Para llegar a ese
punto, fue alterado el Código Tributario Nacional a través de la Ley
Complementaria Nº118, del 19-02-2005.

Pero el proyecto fue más lejos aun. No se detuvo en la simple sujeción de


estos créditos a los plazos y a la esfera de recuperación judicial, prevista en los
artículos 6, 7 y 68 de esta Ley.

En la quiebra también se dio un paso crucial cuando en el artículo 83 II, se


clasificó el crédito hipotecario encima del crédito fiscal. Ciertamente, esta
clasificación en la práctica representa un incentivo importante. Se verifica, como
regla general, las condiciones sin recursos de la masa fallida, que no pagaban a los
demás acreedores, mucho menos a los créditos hipotecarios.

Hoy se tiene mayor certeza de que, en la realización de los activos, los


acreedores vislumbran la posibilidad de recibir, al menos en parte, todos sus
créditos, y se van a interesar más por las masas fallidas e insistirán al juez para
concluir luego el proceso de quiebra.

Otro punto que merece realce en la nueva legislación fue la alteración del
Código Tributario Nacional, a través de la legislación complementaria, y con
quórum específico para la adaptación a los principios inspirados en la recuperación
de la empresa. No hay duda de que la derogada legislación volvía inviable la venta
del patrimonio, produciendo menos compras de masas fallidas y, en consecuencia,
se cerraban miles de empleos. Eso no sucederá a partir de esta nueva legislación y
la recuperación deberá ser buscada con exhaustividad, en que la quiebra se volverá
una excepción a la regla general de preservación del negocio.

XI) La Quiebra en el Derecho Brasilero


Exponencialmente varias alteraciones fueron introducidas en el sistema de
quiebras brasilero, a partir de la realización del activo, preferentemente en la
clasificación de los acreedores, en los plazos establecidos y los recursos agilizados
en la solución de los procedimientos.

Concretamente, no hay más necesidad de reservar para el final del proceso


la solución en relación al patrimonio de la empresa, pudiendo ser arrendado,
vendido, en parte o en bloque, cuyas marcas no se desvalorizaran y contarán con
administración profesional y cuidadosa en torno a la rentabilidad a favor de la
masa.

No existe razón para esperar hasta la conclusión del cuadro general de


acreedores para efecto de proyectar la forma de alienación de los activos, hecho
que mucho contribuye para la desvalorización y la imposibilidad de los acreedores
de recibir sus créditos, además de que, en grandes centros, las quiebras se
eternizan y muchas invariablemente alcanzan cerca de 20 años de una marcha
menos que regular, de volúmenes, papeles y sin resultado práctico alguno.

Desde esa perspectiva no se tienen dudas en el sentido de que la institución


de la quiebra caducó y perdió su oportunidad, que sí tenía al final de la Segunda
Guerra Mundial, de economías aun incipientes y mercados no organizados;
panorama completamente diferente al escenario que nos muestra el presente siglo
XXI.

CONCLUSIÓN

Ciertamente fue una responsabilidad sumamente importante para los


autores la elaboración de un proyecto de nueva legislación que diera respuesta a la
crisis de las empresas y a las dificultades superables, fruto de la carga tributaria y
de la elevada tasa de JUROS. Lo más importante a nivel de la tramitación
legislativa fue el éxito conquistado en el Congreso Nacional de Brasil que en el día
14 de Diciembre del 2004 aprobó la redacción final, sometiéndose a sanción
presidencial.

El diagnóstico era que no se podía mantener a Brasil en la rezagada de las


legislaciones modernas y debilitar a las grandes empresas que, por motivos
esporádicos, sufren las turbulencias de crisis transitorias, sin una expectativa
mayor de aplazamiento y conversación con los acreedores, fruto de la negociación.
Este proyecto fue una obra colectiva que contó con la participación de un selecto
grupo de juristas, docentes de derecho empresarial y de quiebra, y que muchos
contribuyeron directamente con el relator en su elaboración. Este proyecto es, por
supuesto, evaluado por sus propios autores como una conquista de un marco más
seguro y un progreso en la historia de la ciencia jurídica nacional.

La nueva ley brasilera rompió la inercia de seis décadas de vigencia de la


derogada legislación. Pero se entiende no como una regulación definitiva, sino que
necesitada de sucesivas reformas, consolidadas también en el derecho comparado.
Los autores no niegan la necesidad de perfeccionamiento y actualización de la
normativa en adaptación a las condiciones económicas del momento.

En fin, la elaboración de la nueva ley se entendió a sí misma con una


disposición abierta al diálogo, y en la promoción de ciertas metas definidas, tales
como el rescate de la empresa, mantener la célula productiva, reorganizar la
actividad societaria, compatibilizar la carga tributaria y equilibrar la incidencia de
la tasa de JUROS. Cumpliendo esas metas se estimaban como funcionales a
objetivos macro como la reducción del desempleo y una mayor justicia social.
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APÉNDICE N º 1

CARACTERÍSTICAS Y FACULTADES QUE COMPETEN A LA JUNTA DE


ACREEDORES EN EL SISTEMA CHILENO DE QUIEBRAS

I. CARACTERÍSTICAS DE LA JUNTA DE ACREEDORES EN EL SISTEMA


CHILENO DE QUIEBRAS

La junta de acreedores presenta una serie de características que


analizaremos a continuación:

a. Se trata de un órgano especial de los procedimientos concursales:


Con lo anterior quiero indicar que la junta de acreedores nace, ejerce sus
facultades y cumple con sus deberes en el marco de los procedimientos
concursales y no en otros contextos diversos. Nótese que no indico que la
junta de acreedores es un órgano especial de la quiebra, sino que de los
procedimientos concursales, porque precisamente la junta de acreedores
interviene no sólo en la quiebra, sino que también en los convenios
concursales. Por lo tanto, la junta de acreedores es un órgano de la quiebra,
pero también es un órgano en el marco de los convenios concursales, con lo
que nace y se desarrolla en cada uno de dichos procedimientos concursales
con especiales diferenciaciones. Así, en la quiebra como procedimiento
concursal singular, la junta de acreedores, tiene su origen en la declaratoria
de quiebra, o sea, no podría existir funcionamiento de la junta de acreedores
en la quiebra, sin una sentencia definitiva que la declarara. En cambio, en el
marco de los convenios concursales, la junta de acreedores puede existir sin
sentencia que declare la quiebra, así por ejemplo los convenios judiciales
preventivos, o como la intervención que le compete en el artículo 177 ter,
introducido por la Ley N ° 20.073, para deliberar si se designa o no a un
experto facilitador. El profesor Puga, señala que la intervención de la junta
de acreedores sin quiebra, vendría a ser: “(…) una asamblea” sin carácter de
órgano, sin embargo, consideramos que también es un órgano pero ya no de
la quiebra, sino que de los convenios concursales.

b. La junta de acreedores está encargada de manifestar la voluntad de


los sujetos activos de la quiebra. En efecto, la junta de acreedores implica la
existencia de un ente encargado de manifestar los intereses de la comunidad
de acreedores que se origina como consecuencia de la declaración de
quiebra, y que se expresa en el término: “masa de acreedores”, siendo la
junta de acreedores, el órgano por el cuál se reconduce la voluntad colectiva
de los acreedores, con el fin y la orientación legal de proveer al pago de las
deudas de los participantes de las juntas, en el marco de acción que a la
misma le compete.

c. Las normas que establecen quórum de funcionamiento de la junta de


acreedores están estructuradas sobre la base de principios colectivistas, lo
que implica, que para la adopción de ciertos y determinados acuerdos
requieren la obtención de ciertas mayorías que para cada caso regula la ley.
El mecanismo resulta de toda utilidad, pues se trata de obtener una
voluntad única, y la forma de lograrlo es por medio de la adopción de
acuerdos bajo el predominio de las mayorías. Las diversas funciones de la
junta de acreedores deben ser ejercidas de manera de velar por los intereses
colectivos de los participantes con la mayor eficacia posible. Por lo anterior,
la existencia de un mandatario común a todos los acreedores es imposible, o
sea, la existencia de una institución como la litis consorcio, es solamente
ideal, esto porque, si bien es cierto, los acreedores actúan con el objetivo de
satisfacer sus créditos, las formas, las modalidades, y los mecanismos a
través de los cuales puede llevarse a efecto dicho objetivo son diversas, y en
cada caso, los acreedores individuales optarán en algún sentido u otro, no
siendo esa elección, algo compartido en términos absolutos por todos los
acreedores. Así por ejemplo, puede resultar ventajoso para algunos
acreedores obtener cierta información sobre la situación contable del fallido
y de la administración del síndico, para ello requieren la concurrencia de a
lo menos el diez por ciento del pasivo de la quiebra con derecho a voto, en
cambio, para otros acreedores dicha información proporcionada a través de
auditorias puede no ser necesaria, y se opondrán a la adopción de un
acuerdo en tal sentido. Como se ve la formula de solucionar la existencia de
intereses contrapuestos en la adopción de ciertos acuerdos se posibilita a
través del predominio de las mayorías.

d. La intervención de la junta de acreedores es de carácter procesal, toda


vez que, denota una vinculación jurídico-procesal con la situación creada
como consecuencia de la declaración de quiebra. De suerte que, se trata de
un órgano que no sólo interviene en el proceso de quiebras, sino que
también actúa de forma primordial a lo largo del desarrollo del juicio de
quiebras, pudiendo revocar a los órganos de administración, pronunciarse
sobre las cuentas provisorias del síndico, adoptar acuerdos sobre formas de
realización de los bienes del activo, adoptar acuerdos sobre continuación
efectiva del giro del fallido, etc. Todo lo anterior, nos lleva a la conclusión
que, la junta de acreedores está determinada por normas de naturaleza
procesal funcional, en lo que respecta a su actuación en el proceso de
quiebras.
e. La función de la junta de acreedores en la quiebra es una función
ejecutiva, al respecto el profesor Puga señala: “Pero en la quiebra tiene una
función típicamente ejecutiva-procesal, a saber, es el órgano en el cual la ley
deposita la facultad de disposición del Estado”190.En el mismo sentido Oscar
Torres citando a Saúl Argeri, nos indica: “La masa configura una situación
jurídico procesal ínsita a los fines de ejecución colectiva, que desarrolla su
actividad en una especie de comunidad que crea, regula en sus funciones y
extingue la ley”191.

f. La junta de acreedores constituye el órgano de la quiebra que con


mayor fuerza denota un carácter privatista de la regulación normativa en la
quiebra. Lo anterior, porque en la junta de acreedores intervienen los
titulares de créditos contra el fallido, a los cuales sólo les interesa la
satisfacción de sus créditos, siendo toda otra preocupación algo secundario.
Las atribuciones que al respecto se le otorguen a la junta de acreedores,
constituyen un parámetro para poder determinar si la normativa de un
determinado país reviste un carácter publicista o bien privatista.

g. La junta de acreedores, como todos los órganos de la quiebra reúne


las características que tienen en general dichos órganos. En esta
oportunidad cabe indicar sólo dos de dichas características. Por una parte, el
carácter de órgano público, y por otra parte, el respeto en el cumplimiento
de sus funciones y deberes del principio de legalidad. Así, la junta de
acreedores por su carácter procesal deriva su configuración genérica de ser
un órgano público, que se expresa en el ejercicio de funciones públicas. A su
vez, la junta de acreedores es establecida, estructurada y limitada por la ley,
esto es, por el respeto al principio de legalidad que es trasversal en su
existencia. Cabe resaltar que su existencia implica una agrupación legal de
carácter obligatoria, y por lo tanto forzada, de suerte que los acreedores si
quieren obtener el cumplimiento de sus créditos aún cuando no sean de
plazo vencido, deben concurrir necesariamente a verificar sus créditos,
siendo trascendente la oportunidad en que lo hacen, por razón de eficiencia
respecto de los repartos, por cuanto, si bien no precluye la posibilidad de
verificar sus créditos con el proceso ordinario de verificación, toda
verificación posterior sólo tendrá efectos para los repartos futuros no
pudiendo afectar lo que los otros acreedores hubieran obtenido con
anterioridad, de acuerdo al artículo 140 de la Ley N ° 18.175. Lo anterior es

190 PUGA, JUAN ESTEBAN. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. 1999. Editorial Jurídica.
Santiago de Chile. V. I.,.,pp: 542.
191 TORRES ZAGAL, OSCAR. Los Órganos de la Quiebra.1993. Editorial Conosur. Santiago, Chile.,

pp: 22.
manifestado por Oscar Torres, cuando señala: “En suma, el órgano Junta de
Acreedores encuentra su origen en la ley y es convocado a reunirse y
organizarse en la sentencia que declara la quiebra del deudor, por ello
decimos que su formación no es voluntaria, sino forzada por el legislador a
los fines de la institución”192.

h. La junta de acreedores es un órgano deliberante y resolutivo. En


efecto, sus decisiones son adoptadas previa discusión de sus miembros, de
acuerdo con las formalidades que en cada caso manda cumplir la ley. La
deliberación la ejerce en relación con la disposición de los bienes del fallido.
La eficacia práctica de ser un órgano de deliberación sobre la disposición de
los bienes comprendidos en el desasimiento, lo encontramos en que los
acuerdos adoptados por la junta de acreedores obligan al síndico, que es el
órgano de administración, en tanto dicho ejercicio de disposición, por parte
de la junta de acreedores, se encuadre en las facultades que la ley le asigna.
En esta posibilidad de imponer sus decisiones al síndico se aprecia el
carácter de órgano resolutivo. Las facultades del síndico sobre la realización
de los bienes del fallido, son excepcionales, pues a falta de acuerdo de las
juntas de acreedores, según se verá, debe seguir las pautas que la ley
subsidiariamente establece, estando facultado, sin acuerdo previo de ningún
otro órgano, sólo para vender en cualquier momento, al martillo o en venta
privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización
inminente y los que exijan una conservación dispendiosa, de acuerdo al
artículo 121 de la Ley N ° 18.175. El síndico, se configura como un órgano
ejecutor de los acuerdos de la junta de acreedores, lo que se demuestra por
la posibilidad de la primera junta de acreedores de confirmar al síndico
provisional designado por los acreedores de mayor crédito de acuerdo al
artículo 42 y 44 de la Ley N ° 18.175 (artículo 108 N ° 2 de la Ley N ° 18.175),
y porque pueden revocar al síndico de sus funciones por acuerdo adoptado
en tal sentido por una junta extraordinaria de acreedores (artículo 117 inciso
2° de la Ley N ° 18.175).

La función de órgano encargado de la disposición de los bienes del fallido,


se ve reflejada en las siguientes facultades de la junta de acreedores: (i) La junta de
acreedores, puede en cualquier tiempo, adoptar el acuerdo de efectuar una forma
diferente de realización de los bienes de la masa y de las modalidades de la misma,
o sea, puede por acuerdo alterar las reglas de realización de bienes de la masa y
sus modalidades, de acuerdo a lo señalado en el artículo 123 de la Ley N ° 18.175, y
(ii) También puede acordar no pagarse por medio de la realización de los bienes de
la masa, sino que por medio de los resultados de la explotación de la empresa o

192 TORRES ZAGAL, OSCAR. Ob. Cit., pp: 31.


sociedad en falencia, a través de la continuación efectiva del giro del fallido, en
conformidad al artículo 112 inciso 1 ° de la Ley N ° 18.175.

El profesor Sandoval López denomina a esta característica que estamos


comentando, como función administrativa organizada193.

i. Siguiendo lo comentado por Oscar Torres podemos decir que la junta


de acreedores es un órgano necesario o esencial, desde el punto de vista de
su generación: “Es necesario desde un doble punto de vista: primero,
necesario en el sentido que no puede haber una quiebra sin junta de
acreedores y, segundo, es necesario, en el sentido que sólo en virtud de su
existencia los acreedores (en cuanto masa) logran formar voluntad para
realizar los actos jurídicos que son de su competencia en el proceso de
quiebras y que tienen por objetivo lograr el fin de la institución, cual es
proveer al pago de las acreencias del deudor fallido, cuyo patrimonio se
encuentra en estado crítico de insolvencia o cesación de pagos”194.

j. Es un órgano complejo, en cuanto no actúa en un solo sentido. Las


funciones que ejerce son de variada naturaleza como tendremos la
oportunidad de apreciar posteriormente.

k. La junta de acreedores es también un órgano de fiscalización o de


control de la actuación de los síndicos, pero en un contexto residual respecto
de lo que le corresponde a la Superintendencia de Quiebras. Esta
característica se expresa en el derecho a ser informada de la actividad del
síndico, principalmente a ser informada por la Superintendencia de
Quiebras en casos de cualquier infracción, falta o irregularidad que se
observe en la conducta del síndico195. Estas comunicaciones le permitirán
ejercer a la junta de acreedores las funciones tendientes a revocar al síndico
de su cargo si considera que las faltas revisten la gravedad suficiente, sin
embargo, la facultad de revocación es absoluta, y no necesita
fundamentarla.

l. Por último, se trata de un órgano colegiado, desde el punto de vista


de su estructura, en el sentido de que en él se congregan todos los
acreedores concurrentes del deudor del fallido y cuyos créditos sean
admitidos a debatir y formar en definitiva la voluntad colectiva. Esta
característica se vincula con las señaladas en las letras b) y c), anteriormente
193 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho de Quiebras. 1985. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, Chile., pp: 21.
194 TORRES ZAGAL, OSCAR. Ob. Cit., pp: 32-33.
195 De acuerdo al artículo 8 N ° 9 inciso 1° de la Ley N ° 18.175.
señaladas. Con toda, esta característica no es de la esencia, al posibilitarse en
virtud del artículo 49 de la Ley N º 18.175, la existencia de una junta de
acreedores con acreedor único.

II. FACULTADES DE LA JUNTA DE ACREEDORES EN EL SISTEMA


CHILENO DE QUIEBRAS: Las facultades de la junta de acreedores son las
siguientes:

1. La junta de acreedores puede adoptar el acuerdo de solicitar al juez la


realización de una auditoria externa a través de auditores independientes de
acuerdo a lo señalado en el artículo 8 N º 2 de la Ley N º 18.175. El acuerdo
en tal sentido, requiere de un quórum de a lo menos el diez por ciento del
pasivo de la quiebra con derecho a voto.

La característica de este acuerdo es que no tiene eficacia directa y necesita


para producir efectos de la previa aprobación del juez.

La adopción de este acuerdo se realizará en una junta extraordinaria de


accionistas, debiendo señalarse en la citación a la misma la materia de que
va a tratar para que tenga validez.

Ahora bien, a la Junta de Acreedores le corresponde la elección de los


auditores externos, de entre los que figuren en el Registro que al respecto
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 53 de la Ley N º 18.046196. Esta norma fue
incorporada en el segundo informe de la comisión de económica del Senado,
pues el proyecto inicial no la contemplaba.

Cabe indicar que a la Junta de Acreedores le corresponde realizar esta


designación en todos aquellos casos en que se decide la realización de las
auditorias que venimos comentando, cualquiera haya sido el órgano de la
quiebra o sujeto que haya instado o decidido la realización de las
mencionadas auditorias. Asimismo, le corresponde fijar los honorarios que
se pagarán a las personas designadas para la realización de las auditorias.

En el evento que la junta de acreedores decida con el quórum de a lo menos


el diez por ciento del pasivo de la quiebra con derecho a voto la realización
de auditorias, bien podría acordarse en la misma junta extraordinaria la
designación de los auditores en la forma señalada y sus honorarios, si es que
así se indica en la respectiva citación a junta.

196 Artículo 8 N º 2 inciso 5º de la Ley N º 18.175.


2. A la junta de acreedores le corresponde una función residual de control
sobre la actuación de los síndicos. Fundamentalmente porque a ella le
compete la facultad de revocación en junta extraordinaria de acreedores, de
acuerdo al artículo 117 inciso 2º de la Ley N º 18.175, y además porque, el
síndico se debe primeramente a la función de proveer el pago de las deudas
del fallido a los acreedores.

Considerando lo anterior, resulta completamente lógico que a la


Superintendencia de Quiebras le corresponda poner en conocimiento de la
junta de acreedores, cualquier infracción, falta o irregularidad que observe
en la conducta del respectivo síndico, en los términos del artículo 8 N º 9
inciso 1º de la Ley N º 18.175.

El conocimiento que al respecto le proporcione la Superintendencia de


Quiebras va a ser fundamental para poder decidir en junta de acreedores si
se revoca o no al síndico a partir de sus actuaciones en la quiebra.

El artículo 32 N º 3 de la Ley N º 18.175, dispone que el síndico cesará en su


cargo en la quiebra por la revocación de la junta de acreedores.

3. La junta de acreedores sólo podrá ratificar la designación como síndico de


quiebras a aquellas personas que permanezcan formando parte de la
nómina nacional de síndicos al momento de la ratificación y que hayan
pertenecido a dicha nómina a la época de solicitarse la respectiva
declaración de quiebra, en conformidad al artículo 23 de la Ley N º 18.175.

4. A la junta de acreedores le corresponde la ratificación de los síndicos


provisionales designados en conformidad al artículo 42 y 44 de la Ley N º
18.175197.

A la junta de acreedores le corresponde, además, realizar nuevas


designaciones en los casos en que el síndico titular cesare definitivamente en
su cargo, y faltaré el síndico suplente. Los síndicos designados de esta
forma, deberán asumir aún cuando la quiebra ni tenga bienes o fondos por
repartir o la cuenta final esté aprobada198. Sin embargo, no operará la
necesidad de nuevas designaciones cuando el síndico estuviere impedido
transitoriamente de ejercer el cargo y hubiere constituido mandatario en
conformidad al artículo 28 de la Ley N º 18.175.

197 Artículo 25 inciso 1º de la Ley N º 18.175.


198 Artículo 25 inciso 2º de la Ley N º 18.175.
5. Al síndico le corresponde continuar efectivamente el giro del fallido ya
sea con la autorización del tribunal de la quiebra o bien, con acuerdo
adoptado en tal sentido por la junta de acreedores.

Esto es, la junta de acreedores tiene la facultad en virtud del artículo 27 N º 9


y artículo 112, ambos de la Ley N º 18.175, para acordar pagarse de sus
créditos con los resultados de la explotación de la empresa en falencia, y no
con el resultado del proceso de liquidación normal de la quiebra.

Esta intervención de la junta de acreedores viene a representar el poder de


disposición que ejerce sobre los bienes desasidos del fallido, toda vez que, el
síndico de quiebra deberá dar cumplimiento al acuerdo de la junta de
acreedores que decida la continuación efectiva del giro, no pudiendo oponer
objeción alguna. Se constituye de esta forma un poder de dirección de la
conducta de los síndicos.

Ahora bien, la continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial,
puede ser propuesta por el síndico o por dos o más acreedores. Debiendo
contar la adopción de la continuación efectiva del giro del fallido, total o
parcial con la aprobación de la junta de acreedores con el acuerdo de a lo
menos dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.

Para los efectos de determinar que acreedores pueden votar se estará al


procedimiento, del artículo 102 de la Ley N º 18.175, que establece que
estarán facultados para ejercer el derecho a voto en las juntas que se
celebren, los acreedores cuyos créditos estén reconocidos, y aquellos
acreedores cuyos créditos no se encuentren reconocidos, estén o no
impugnados, y que sean admitidos a votar por el juez de la quiebra luego de
realizada la audiencia que establece el artículo 102 inciso 2º de la Ley N º
18.175.

El establecimiento de un quórum de dos tercios del pasivo de la quiebra con


derecho a voto, constituye una mayoría bastante calificada para los efectos
de la adopción del acuerdo, por lo mismo, el inciso 3º del artículo 112 de la
Ley N º 18.175, permite que los acreedores que estuvieran por alcanzar el
acuerdo de la continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial,
excluyan a los disidentes pagándoles la cuota que les corresponda atendidos
al carácter y preferencia del crédito y el importe del activo de la quiebra, o
bien, asegurándoles su pago.
De suerte que la ley logra compatibilizar dos intereses contrapuestos, por
una parte facilita el logro de un quórum alto a efectos de la continuación
productiva de la empresa en falencia y por otro lado no ve dañados los
derechos de los acreedores disidentes a la continuación efectiva del giro del
fallido, total o parcial, por cuanto se les pagan sus créditos o bien, se les
asegura adecuadamente el pago.

Si sobre la determinación de la cuota, el plazo o la garantía con que se paga


o se asegura el pago a los disidentes, no existiera acuerdo entre los
acreedores, la determinación y fijación serán realizados por el tribunal de la
quiebra oyendo al síndico y a los acreedores.

El artículo 113 de la Ley Nº 18.175, establece en su inciso 1º los requisitos


que debe reunir el acuerdo de continuación efectiva del giro del fallido.
Estos requisitos son:

- El acuerdo debe ser fundado. Esto es, deben ser dadas las razones por las
cuales se considera necesario proceder a la mantención en funcionamiento
de la empresa, y no proceder a liquidarla, como sería la regla general y lo
normal en un procedimiento de quiebras.

- Debe contener, además, a lo menos: (i) La determinación del objeto de la


autorización; (ii) De los bienes a los cuales se extiende la administración; (iii)
La designación de su administración; (iv) Las facultades especiales que le
son conferidas, dentro de las que podrán comprenderse las conducentes a la
obtención de los recursos necesarios para la continuación del giro, y (v) El
plazo de duración que no podrá exceder de un año.

El plazo inicial de la continuación efectiva del giro, total o parcial, podrá ser
prorrogado por una sola vez, hasta por un año. Para que eso ocurra debe
adoptarse un acuerdo por una junta extraordinaria de acreedores, con la
mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de continuar efectivamente el
giro del fallido, esto es, con el acuerdo de a lo menos dos tercios del pasivo
de la quiebra con derecho a voto.

Es importante señalar que el plazo original de la continuación efectiva del


giro del fallido podrá ser prorrogado hasta por un año, por lo que puede ser
un plazo menor a un año pero no superior a dicho período.

Cuando se decide prorrogar el plazo original de la continuación efectiva del


giro del fallido, la administración deberá recaer por el plazo prorrogado en
una persona distinta del síndico.
6. Otra expresión de la fiscalización que ejerce la junta de acreedores
respecto de la actuación de los síndicos, se encuentra establecida en el
artículo 28 de la Ley N º 18.175, en cuanto a que, el síndico que delegare
parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad y a su costa, en un
mandatario que designe de la nómina nacional de síndicos y que no esté
afecto a las inhabilidades del artículo 24, deberá comunicar dicha delegación
a la junta de acreedores en la próxima reunión que ella realice.

Igual comunicación deberá realizar cuando se proceda por el síndico a


poner término a la delegación.

Ahora bien, resulta que el artículo 22 N º 3, señala que en caso de delegación


parcial de funciones del síndico en un mandatario debe procederse al
conocimiento y aprobación de la siguiente junta de acreedores. Esta norma
fue introducida por la Ley N º 20.004, y a diferencia del artículo 28 de la Ley
N º 18.175, dispone la aprobación de la delegación por parte de la junta de
acreedores, toda vez que dicha norma no exige aprobación sino que sólo
conocimiento por parte de la junta. De todas formas debemos entender que
en caso de delegación parcial debe existir conocimiento y aprobación de la
próxima junta de acreedores que se reúna, siendo necesario para mayor
claridad de la redacción legal que se modifique el artículo 28 en tal sentido.

7. El artículo 22 N º 11 señala: “El síndico representa los intereses generales


de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa también los
derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de
las facultades de aquéllos y de éste determinadas por la ley: 11.- Celebrar
compromisos o transacciones previo acuerdo de la junta de acreedores”.

Lo anterior es básico para comprender que la junta de acreedores no celebra


actos y contratos, ya que dichas actuaciones son propios de la
administración de los activos de la quiebra, labor que es desarrollada por el
síndico. Por tanto, la norma es clara en señalar que son dos cosas distintas
los acuerdos que las juntas de acreedores puedan adoptar en el ámbito de su
competencia y por otro lado, los actos que los síndicos celebren previa
autorización de las juntas de acreedores. Estas consideraciones van a ser
desarrolladas cuando tratemos sobre las impugnaciones de los acuerdos de
las juntas de acreedores.

8. El síndico de quiebras debe informar a la junta de acreedores, la


contratación de préstamos para subvenir a los gastos de la quiebra. La
información debe ser dada en la próxima reunión de la junta de acreedores
con posterioridad a la contratación de los préstamos (artículo 27 N º 12 de la
Ley N º 18.175). Esta facultad también importa expresión de las facultades
de control que ejerce la Junta de Acreedores respecto del síndico.

9. La junta de acreedores es un órgano de dirección respecto de la actuación


del síndico. Lo anterior implica que este último debe ejecutar los acuerdos
que haya adoptado la junta de acreedores. Esta situación no era clara con
anterioridad a la reforma de la Ley N º 20.004 y sin embargo con dicha ley se
incorporó el número 22 al artículo 27 de la Ley N º 18.175, que dispone: “El
síndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo
concerniente a la quiebra, y representa también los derechos del fallido, en
cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de
aquéllos y de éste determinadas por la ley. Le incumbe especialmente: 22.-
Ejecutar los acuerdos legalmente adoptados por la junta de acreedores
dentro del ámbito de su competencia”. O sea, el síndico sólo debe llevar a
cabo aquellos acuerdos que se enmarquen en el ejercicio de las facultades
legales que le competen a la junta de acreedores, pudiendo oponerse a
ejecutar aquellos acuerdos que no sean adoptados legalmente y que se
realicen fuera de la órbita de atribuciones de la junta de acreedores.

Lo anterior implica el respeto al principio de legalidad que inspira el actuar


de los órganos de la quiebra.

El proyecto de ley originalmente señalaba que el síndico debía cumplir con


los acuerdos legalmente adoptados por la junta de acreedores, sin embargo
en primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados, se acordó
reemplazar la palabra: “cumplir”, por la palabra: “ejecutar”, expresando así
de forma mucho más clara la facultad de la junta de acreedores de imponer
su poder de dirección respecto del síndico199.

10. A la junta de acreedores le corresponde pronunciarse sobre las cuentas


provisorias que rinda el síndico en conformidad al artículo 29 de la Ley N º
18.175. Estas cuentas provisorias deben rendirse periódicamente de acuerdo
a la forma y plazos señalados con anterioridad por la Superintendencia de
Quiebras a través de instrucciones obligatorias. Se vio en la necesidad de
incorporar la rendición de cuentas provisorias, a efectos de mantener
informado a los acreedores sobre la administración y curso de la quiebra
antes de la rendición de la cuenta definitiva, que muchas veces se realizaba
199Boletín N ° 3180-03. Informe de la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el
proyecto de ley que modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en
la administración privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la
Superintendencia de Quiebras., pp: 62.
cuando ya no se reunía la junta de acreedores, de manera que la existencia
de cuentas parciales no definitivas entrega durante la quiebra una mayor
cantidad de información a los acreedores para que puedan ejercer sus
facultades de fiscalización respecto del síndico en forma oportuna, así se
indicó: “El Ejecutivo expresó que este numeral obliga al Síndico a entregar
cuentas periódicas y parciales, ya que hoy sólo presenta la cuenta definitiva,
que puede ser después de muchos años, y los acreedores no tienen idea de
lo que ha pasado en ínter tanto en la quiebra”200

El artículo 116 de la Ley N º 18.175 en su inciso 1º dispone que,


corresponderá a la junta de acreedores ordinarias, conocer y pronunciarse
sobre el informe periódico del síndico. Ahora bien, a la junta ordinaria de
acreedores le corresponde también conocer, y pronunciarse de la cuenta
definitiva del síndico en razón de lo señalado por el artículo 30 inciso 2º y
artículo 116 inciso 1º. La anterior conclusión lo derivamos del hecho que la
regulación legal de la cuenta definitiva se remite a las facultades que al
respecto le pudiera corresponder a la junta ordinaria de acreedores.

La forma en que la junta de acreedores conoce de esta cuenta definitiva tiene


una tramitación especial, señalada en el inciso 3º y 4º del artículo 30. En
efecto, la cuenta definitiva se presentará al tribunal quien ordenará
notificarla mediante aviso. En los mismos avisos se citará a junta de
acreedores que deberá celebrarse al decimoquinto día siguiente a su
notificación. El anterior aviso contendrá un extracto de la cuenta definitiva
en indicará lugar, día y hora de celebración de la respectiva junta.

Lo importante es que la realización de esta junta de acreedores no es


fundamental para efectos de la contabilización de los plazos de
impugnación de la cuenta definitiva, pues si no se realiza de igual forma los
sujetos activos para impugnar la cuenta podrán objetarla dentro del plazo
de treinta días hábiles siguientes de la fecha fijada para la realización de la
junta.

El efecto práctico que produce la no celebración de la junta, es que no podrá


la junta de acreedores revocar al síndico si así lo estima pertinente, pero
dicha posibilidad no precluye, toda vez que, podrá citarse a otra junta

200Boletín N ° 3180-03. Informe de la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el


proyecto de ley que modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en
la administración privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la
Superintendencia de Quiebras., pp: 62.
extraordinaria con el objeto preciso de revocar al síndico en conformidad al
inciso 2º de la Ley N º 18.175.

11. El artículo 33 y el artículo 34 de la Ley N º 18.175, establecen la


remuneración que le corresponderá al síndico definitivo. La anterior
remuneración será fijada de acuerdo a la escala expresada en unidades de
fomento que señala la última de dichas normas.

Ahora bien, la junta de acreedores podrá convenir y fijar para el síndico


definitivo, un honorario inferior o superior al establecido en el inciso 1º y 2º
del artículo 33. Para los efectos de acordar un honorario superior al de la
tabla, bastará el voto favorable de cada uno de los acreedores que acepten
concurrir al pago del exceso a su propio cargo y sólo a ellos corresponderá
su pago. Estos acreedores podrán convenir con el síndico los valores
correspondientes y su forma de pago, de lo cual deberá dejarse constancia
en actas. El acta de la respectiva junta será título ejecutivo suficiente para
efectuar el cobro por el síndico a los acreedores de los valores que se
convengan. Dicha acta deberá ser firmada además por todos los acreedores
que han accedido al aumento de los honorarios.

En junta extraordinaria de acreedores se podrán autorizar al síndico


definitivo anticipos que no podrán exceder del diez por ciento de los
ingresos en dinero efectivo que se hayan producido en la quiebra hasta ese
momento, ni del veinticinco por ciento del honorario de la tabla
correspondiente a los dos primeros tramos, ni del diez por ciento en los
tramos siguientes. En caso alguno, el total de los anticipos podrá exceder del
treinta y tres por ciento de los honorarios que correspondan al síndico. Para
estos efectos, la tabla que señala el artículo 33 se aplicará sobre la cantidad
total de los ingresos que se hayan repartido hasta ese momento en la
quiebra.

Esta facultad de la junta de acreedores tendiente a acordar aumentar el


honorario que le corresponde al síndico definitivo, da origen a algunas
observaciones y críticas.

Por una parte, no se condice con el objetivo buscado por la Ley N º 20-004,
de promover la probidad y transparencia en la quiebra, por cuanto los
acreedores que acuerden aumentar los honorarios al síndico deberán pagar
de su cargo dicha remuneración mayor, por lo que se pueden generar
legítimas dudas sobre la independencia y trato igualitario que el síndico
tendrá con los acreedores que no hayan concurrido al pago de honorarios
mayores respecto de aquellos que sí lo han hecho.
Por otra parte, la regulación legal era acertada en cuanto a la objetividad de
lo que le correspondía al síndico derivado de los repartos por él realizados,
está objetividad se rompe por estos acuerdos, aún cuando la misma ley se
preocupa de establecer ciertos y determinados límites.

La misma crítica se indicó durante la tramitación en el Parlamento de la Ley


N ° 20.004: “La modificación que se propone, que algunos acreedores
puedan concurrir con su voto a mejorar o premiar la remuneración del
Síndico, ya aprobada en junta, desvirtúa el proceso colectivo de las quiebras,
y deja al Síndico en una suerte de peligrosa dependencia de aquellos
acreedores más generosos, respecto de los otros que rechazaron sumarse al
mejoramiento de la remuneración. Se ha dicho que el Síndico es un simple
administrador y vendedor de bienes, lo cual, con todo respeto a la labor
mercantil, es un craso error. Entre las labores más delicadas de un Síndico,
está la de examinar los créditos verificados y eventualmente impugnarlos.
¿Podría ese Síndico impugnar el crédito de aquel acreedor que le otorgó un
premio contra el reparto que obtenga en la quiebra? ¿Podría impugnar los
créditos, si con ello retarda los repartos, y por ende el cobro de sus
honorarios que hoy día se vincula precisamente al reparto de créditos?
Necesariamente tal Síndico, y en general los Síndicos no impugnaran los
créditos, de modo de efectuar los repartos lo más pronto posible, y con ello,
cobrar sus remuneraciones, debilitando de tal modo una de las actuaciones
más relevantes e importantes de un Síndico”201

12. A la junta de acreedores le corresponde fijar en conjunto con el síndico,


los honorarios que a él le correspondan en alguno de las siguientes tres
situaciones:

- Cuando el síndico provisional no fuera ratificado por la junta


de acreedores;
- Cuando el síndico definitivo, cesare anticipadamente en el
cargo, y
- Cuando exista un síndico suplente que asuma como síndico
titular.

Lo anterior de acuerdo a lo señalado en el artículo 35 inciso 1º y 2º de la Ley


N º 18.175.
201Intervención de Leonel Cereceda, abogado, síndico de quiebras. Boletín N ° 3180-03. Informe de
la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el proyecto de ley que modifica la Ley N
° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las
quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la Superintendencia de Quiebras., pp: 31.
13. A la junta de acreedores le corresponde adoptar el acuerdo tendiente a
autorizar al síndico para contratar, con cargo a los gastos de la quiebra, a
personas naturales o jurídicas para que se efectúen actividades
especializadas debidamente calificadas como tales por la junta

Sobre previo acuerdo adoptado para cada caso en junta extraordinaria de


acreedores se podrán recabar informes especializados sobre materias o
asuntos de directo interés para la masa, con cargo a los gastos de la quiebra.

Los acuerdos anteriores se adoptarán por acreedores que representen, a lo


menos, dos tercios del pasivo de la quiebra, con derecho a voto.

Todo lo anterior se encuentra establecido en el artículo 36 inciso 1º, 3º y 4º de


la Ley N º 18.175.

Este tema fue objeto de discusión durante la tramitación parlamentaria, ya


que al respecto se señaló que no resultaba conveniente establecer una norma
en este sentido, por las dificultades prácticas de ponerla en ejercicio
considerando las pocas juntas extraordinarias que se realizan, al respecto se
indicó: “Esta fórmula no se condice con la celeridad en que se deben adoptar
determinadas resoluciones, como por ejemplo deducir una demanda
revocatoria concursal, que tiene, como se sabe, plazos de prescripción de un
año a contar de la fecha del acto o contrato que se pretende atacar de
inoponible; la masa de acreedores a través del Síndico muchas veces es
objeto de demandas de gran cuantía, y que requieren de una asesoría letrada
de excelencia, y el mecanismo de las juntas extraordinarias es de suyo lento,
por la necesidad de obtener una resolución del tribunal de la quiebra que
cite a junta extraordinaria, publicación en el Diario Oficial, transcurso del
plazo de 7 días. La experiencia indica, que todo aquello que el Síndico no
exponga y que la junta de acreedores no acuerde, en sus primeras reuniones
de acreedores, simplemente cae en una inercia y inactividad, por falta de
quórum de asistencia. Por ello es que la actual Ley de Quiebras dispone en
su artículo 111 todas las materias que son esenciales para la correcta
administración de una quiebra, y este procedimiento ha funcionado
aceptablemente, luego cambiarlo por juntas extraordinarias no parece ni
necesario ni simplificador de la gestión de la quiebra”202.

202Intervención de Leonel Cereceda, abogado, síndico de quiebras. Boletín N ° 3180-03. Informe de


la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el proyecto de ley que modifica la Ley N
° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las
quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la Superintendencia de Quiebras., pp: 30.
La norma como la conocemos quedó establecida durante la discusión en el
Senado203.

14. El título VI: “De los efectos de la declaración de quiebra”, de la Ley N º


18.175, contempla en su párrafo 2º: “Efectos retroactivos de la declaración de
quiebra de todo deudor” (artículos 74 a 75), y en su párrafo 3º: “Efectos
retroactivos especiales de la declaración de quiebra del deudor que ejerciere
una actividad comercial, industrial, minera o agrícola” (artículos 76 a 79), las
denominadas acciones de inoponibilidad que señala la ley de quiebras. En
conformidad al artículo 81 inciso 1º de la Ley N º 18.175, las acciones de
inoponibilidad que establecen los dos párrafos anteriores podrán ser
ejercidas por el síndico a través de un procedimiento sumario. Sin embargo,
para que el síndico pueda ejercer estas acciones requiere previo acuerdo de
la junta de acreedores.

La norma en comento no señala quórum para la adopción del acuerdo, por


lo que debemos aplicar la regla general en materia de juntas de acreedores,
establecida en el artículo 102 inciso 5º de la Ley N º 18.175, que dispone que
los acuerdos se adoptarán con el voto conforme de no menos de dos
acreedores que sumen mayoría absoluta de los créditos presentes en la
reunión con derecho a voto. Esto es, se requieren dos mayorías, por una
parte el voto a favor de dos o mas acreedores, y por otra parte, que los que
voten favorablemente por el acuerdo deben sumar mayoría absoluta de los
créditos presenten en la reunión con derecho a voto.

Ahora bien, el inciso 2º del artículo 81 de la Ley N º 18.175, señala que en la


adopción del acuerdo de ejercitar alguna de las acciones a las que
anteriormente hicimos mención, no tendrán derecho a voto el acreedor en la
quiebra en contra de quien se ejercitarán ñas acciones, sea por sí o por
cualquier otra persona natural o jurídica que esté vinculada de forma directa
o indirecta. Asimismo, tampoco se considerarán sus créditos para los efectos
de determinar el quórum a que se refiere la norma supletoria de quórum de
aprobación de acuerdos del artículo 102 inciso 5º.

15. Existen dos formas de regulación legal de realización de los activos de la


quiebra. Una es la realización sumaria de activos, señalada en el artículo 109
de la Ley N º 18.175 y la forma normal de realización de los bienes de activo,
establecida en el artículo 120 y siguientes de la Ley N º 18.175.
203Boletín N ° 3.180-03. Informe de la Comisión de Economía. recaído en el proyecto de ley, en
segundo trámite constitucional, que modifica la ley Nº 18.175, en materia de fortalecimiento de la
transparencia en la administración privada de las quiebras, fortaleciendo la labor de los síndicos y
de la Superintendencia de Quiebras
Recordemos que la realización sumaria del activo procede en aquellos casos
en que de la cuenta presentada por el síndico apareciere que el producto
probable de la realización del activo de la quiebra no excederá de mil
unidades de fomento.

Ahora bien, cuando el síndico proceda a la realización normal del activo, de


acuerdo a la regulación legal supletoria del artículo 120 y siguientes de la ley
de quiebras, deberá actuar en conformidad a los acuerdos que al respecto
haya establecido la junta de acreedores, convirtiéndose una vez más en un
ente de dirección respecto de las actuaciones de los síndicos, pues no es
posible a este último órgano actuar en forma contraria a los acuerdos
legalmente adoptados por junta, sin que con ello, cometa alguna falta,
infracción o irregularidad en sus funciones.

16. A la junta de acreedores le corresponde aprobar las bases de licitación


pública para la enajenación de los bienes corporales o incorporales, que no
sean los contemplados en el artículo 121 (bienes expuestos a próximo
deterioro o a una desvalorización inminente o que exijan una conservación
dispendiosa), y en el inciso 1º y 2º del artículo 122 (especies corporales
muebles, valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, y créditos
activos de morosa o difícil realización).

17. A la junta de acreedores le corresponde un poder o facultad superior de


disposición sobre los bienes del activo. Lo anterior se demuestra en la
potestad de acordar, en cualquier tiempo, una forma diferente de realización
de los bienes de la masa y de las modalidades de la misma.

El acuerdo en tal sentido requiere del voto favorable de más de la mitad del
pasivo de la quiebra con derecho a voto, además de contar con el acuerdo
del fallido.

Sin embargo, no se requerirá contar con el voto favorable del fallido, si es


que la forma de realización de los bienes que acuerde la junta de acreedores,
es la de efectuarla por medio de subastas públicas. Dichas subastas, en caso
de ser acordadas deberán realizarse ante el juez que conoce de la quiebra.

A este acuerdo, podrá oponerse el síndico, por medio de una oposición


fundada, dentro de tercero día, debiendo resolver el juez a través de un
procedimiento incidental, dada la remisión del artículo 123 inciso final al
artículo 5º de la Ley N º 18.175.
18. El poder de disposición que la junta de acreedores ejerce sobre los bienes
del fallido incluidos en el desasimiento, se refleja claramente en la
posibilidad que tiene la junta de acreedores de poder acordar la enajenación
de los bienes del fallido como un conjunto o unidad económica. El
fundamento de la enajenación como unidad económica en la Ley N º 18.175,
es la de procurar la conservación de la empresa. En efecto, la enajenación del
activo por parcialidades constituye lo contrario a la enajenación como
unidad económica, que impide la desmembración del activo de la quiebra a
favor de distintas personas, y por consiguiente, se ocasiona un deterioro
mayor a la empresa. Lo que se busca es la mantención unificada del activo
de la quiebra. En definitiva, al permitir la realización de los bienes del
fallido como unidad económica se logra un provecho mayor que la
enajenación individual de los bienes que la componen, pues se podrá
mantener la empresa como una unidad productiva capaz de continuar en la
tarea de producir bienes o en la prestación de servicios sin que con ello se
afecten los puestos de trabajo que se hayan generado.

Así el artículo 124 inciso 1º, dispone que los acreedores, que reúnan más de
la mitad del total pasivo de la quiebra, puedan acordar la enajenación de
todo o parte de la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta
pública y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de
la quiebra.

No obstante lo anterior, el síndico puede oponerse por medio de una


objeción fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero día. Dicha oposición se
tramitará por medio de un incidente en conformidad al artículo 5º de la Ley
N º 18.175. Quien resolverá este incidente es el juez de la quiebra.

El artículo 125 contempla los elementos que deben contemplarse en las


bases de la enajenación como unidad económica. Estos elementos dicen
relación con lo siguiente:

1. Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea su


naturaleza204.

204 En el evento que la enajenación comprendiera un conjunto de bienes ubicados en un bien raíz no

perteneciente al fallido, el síndico incluirá en las bases los derechos que el fallido tenga en el mismo,
cualquiera que sea el tenor de la convención o la naturaleza de los hechos en que se funda la
posesión, uso o mera tenencia del inmueble (inciso 2º N º 1 artículo 125 Ley N º 18.175).
Cuando en la unidad económica hubiere bienes afectos a gravámenes constituidos a favor de
terceros, se indicará específicamente en las bases la proporción que en el precio total corresponda a
cada uno de dichos bienes, para el solo efecto que tales terceros puedan hacer valer los derechos
que procedan dentro del juicio de quiebra (inciso 3º N º 1 artículo 125 Ley N º 18.175).
2. Precios mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y
condiciones de la enajenación.

Una vez acordada la enajenación como unidad económica, con el quórum


anteriormente señalado, se suspende el derecho de los acreedores
hipotecarios, prendarios, retencionarios y otros acreedores para iniciar o
proseguir en forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización
de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica, afectos a la
seguridad de sus respectivos créditos.

Lo anterior implica que el derecho de aquellos acreedores con


garantía ven afectado el ejercicio de sus acciones respecto de los bienes que
están garantizando el pago de sus créditos. De no haberse contemplado esta
norma dichos acreedores iniciarían o continuarían ejecutando en forma
individual los bienes sobre los cuales tienen constituidos garantías,
perjudicando la unidad económica que se pretende enajenar.

Bien puede ocurrir que ofrecida la unidad económica conforme a las bases
de enajenación aprobadas por la junta de acreedores, no existan interesados.
En tal caso, se procederá nuevamente a ofrecerla, también en pública
subasta y al mejor postor, pudiendo, en tal caso, rebajarse el precio hasta los
dos tercios del fijado originalmente. Con todo, todas las otras
modificaciones que se desearen incorporar a las bases para este segundo
llamamiento, deberán aprobarse con el quórum de aprobación de la
enajenación de todo o parte del activo de la quiebra como unidad
económica, esto es, con el voto favorable de más de la mitad del total pasivo
de la quiebra.

En caso de que no se hubiera producido en el segundo llamamiento, la


enajenación de los bienes comprendidos en la unidad económica, se
continuará con la realización de los bienes en conformidad a las normas que
establece la ley en los artículos 120 y siguientes.

La enajenación como unidad económica deberá constar en escritura pública


en la que se insertarán, en lo pertinente, todas las piezas que den cuenta de
las actuaciones referidas a la enajenación como unidad económica, la que
servirán de suficiente título para requerir el alzamiento de todos los
gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes
comprendidos en una o más de las unidades económicas que se enajenen
(artículo 128 inciso 1º de la Ley N º 18.175).
La aprobación de las bases de la enajenación de todo o parte del activo de la
quiebra, se entenderá como suficiente autorización para que exista objeto
ilícito en la enajenación de cualquiera de los bienes contemplados en el
conjunto o unidad económica205

Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán


constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la
naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya
asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de
acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiere excluido
expresamente determinados bienes de tales gravámenes (artículo 129 de la
Ley N º 18.175).

De suerte que la ley opera como título para la existencia de la hipoteca o


prenda sin desplazamiento que señala el artículo 129 de la Ley N º 18.175. El
establecimiento de esta garantía no es más que una forma de incentivar de la
enajenación como unidad económica de todo o parte de los bienes de la
quiebra, pues facilita esta forma de realización con las suficientes
seguridades para los acreedores. Además, constituye un contrapeso de la
liberación de responsabilidad por deudas anteriores a la adquisición”206

19. El sobreseimiento definitivo del deudor puede operar por dos causales,
las señaladas en el artículo 164 y 165 de la Ley N º 18.175.

Uno de los requisitos para que opere el sobreseimiento definitivo del


artículo 164 se vincula con la junta de acreedores, pues señala al respecto el
N º 1 del artículo 164: “Tiene lugar el sobreseimiento definitivo: 1.- Cuando
todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus
créditos”.

De manera que tiene que citarse a una junta extraordinaria, con el objetivo
preciso de desistirse de la quiebra, o bien de remitir los créditos. Y tiene que
acordarse lo anterior con la unanimidad de los acreedores.

El quórum anterior se refiere no sólo a la unanimidad de los acreedores


concurrentes a la junta extraordinaria de acreedores que estamos
comentando, sino que a la unanimidad de los acreedores que participan de

205 Artículo 128 inciso 2º de la Ley N º 18.175y artículo 1.464 Nº 3 y 4 del Código Civil.
206 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Ob. Cit., pp: 246.
la quiebra del fallido, por lo que se establece un quórum de muy difícil
obtención.
APÉNDICE N º 2

ATRIBUCIONES DEL JUEZ DE LA QUIEBRA EN EL SISTEMA CHILENO DE


QUIEBRAS

El Tribunal de la Quiebra interviene con atribuciones de variada naturaleza


en la quiebra. Así, podemos reconocer funciones propiamente jurisdiccionales, y
otras de naturaleza administrativa, todo lo cual reafirma lo que hemos reseñado,
en cuanto a que el Tribunal de la Quiebra tiene amplias facultades en el ámbito de
este procedimiento concursal. El Tribunal de la Quiebra, conoce del juicio de
quiebras, al que hace referencia el artículo 1 de la Ley N ° 18.175, que dispone: “El
juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de
una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos
y en la forma determinados por la ley”.

A fin de estudiar las atribuciones del Tribunal de la Quiebra, indicaremos


las distintas atribuciones que le corresponden al Tribunal de la Quiebra, en el
marco de la Ley N ° 18.175, señalando en cada caso la naturaleza jurídica de la
respectiva atribución:

1. Al juez le corresponde resolver sobre si se realiza una auditoria externa,


en los términos del artículo 8 N ° 2 inciso 3°. En principio, le compete a la
Superintendencia de Quiebras (desde ahora, la Superintendencia), la
facultad de exigir la realización de auditorias externas por medio auditores
independiente207, en casos calificados. No necesitando contar con la
aprobación previa del juez de la quiebra (desde ahora, el juez)208. Esto no

207 Los auditores externos deben ser designados por la junta de acreedores que se reunirá
extraordinariamente para estos efectos, de entre los auditores que figuren en un registro que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo al artículo 53 de la Ley N ° 18.046. Es
importante destacar que, la designación la realiza la Junta de Acreedores, y no el juez que acoge la
solicitud de realizar una auditoria, con lo que se dilata innecesariamente la realización de la misma.
Por lo anterior, debería entregarse al juez la facultad de designar al auditor externo en la resolución
que acoge la solicitud de realizar una auditoria, por cuanto lo que importa es que en definitiva, el
auditor goce de la idoneidad suficiente para llevar a cabo su tarea, situación que debería estar
garantizada por la inscripción en el registro de la Superintendencia de Valores y Seguros (con ello
no se afectaría el principio privatista que aparentemente inspira la norma, por cuanto la misma
normativa entrega a la Superintendencia la facultad primera para decretar la realización de la
auditoria). O bien, la otra solución, sería que el peticionario de la auditoria indicará al juez las
personas a quien debe designar como auditores, con lo cual se mantendría el sistema privatista de
la Ley N ° 18.175.
208 En el primer Informe de la comisión de economía, fomento, y desarrollo de la Cámara de

Diputados, se dejó establecido que al fallido y a los acreedores les correspondía pedir al juez
obsta, a la facultad que les corresponde, como sujetos de la quiebra al fallido
y a los acreedores cuyos créditos representen a lo menos el diez por ciento
del pasivo de la quiebra con derecho a voto, a efectos de solicitar al juez
fundadamente la realización de una auditoria externa. Asimismo, la Junta
de Acreedores, como órgano de la quiebra, puede adoptar un acuerdo, con
el voto favorable de a lo menos el diez por ciento del pasivo de la quiebra
con derecho a voto, tendiente a solicitar al juez la realización de auditorias
externas. Estas solicitudes se deben tramitar como incidentes ante el juez, de
acuerdo al artículo 5 inciso 1°, por cuanto la ley no ha señalado en el artículo
8 N ° 2, un procedimiento especial. Como una expresión del principio de la
buena fe procesal, el inciso 4° del artículo estudiado, señala que, si el fallido,
algún acreedor, o el síndico, consideren que no existe motivo plausible para
la solicitud de la auditoria, podrán pedir al juez que condene en costas a los
que la han solicitado. Lo anterior implica, que los sujetos legitimados para
reclamar la imposición de costas, deben actuar en dos sentidos, en el marco
del incidente que se genera por la solicitud de realización de auditoria. En
un primer sentido, oponiéndose a dicha realización, por considerar que no
concurren los fundamentos necesarios para la realización de las auditorias
externas, y en un segundo sentido, solicitando la imposición de costas por el
mismo motivo anterior, esto es por no concurrir motivos plausibles para
solicitar las auditorias.

El objetivo de realizar estas auditorias, es el de examinar los estados


contables y financieros de la sociedad declarada en quiebra, a efectos de
determinar las causas de la declaración, y la verdadera situación patrimonial
de la sociedad fallida. Lo anterior puede tener importancia, a efectos del
juicio de calificación por concurrir los antecedentes necesarios que puedan
determinar que la quiebra reviste el carácter de fraudulénta, culpable o
fortuita. Considero beneficioso que se regule la posibilidad de realizar estas
auditorias, por cuanto servirán para conocer la situación financiera-contable
y legal del fallido y, introducirán en el proceso de quiebra, la información
necesaria para llevar a cabo el proceso de liquidación, o bien para, en su
caso, proponer convenios simplemente judiciales que pongan fin al estado
de quiebra.

fundadamente la realización de las auditorias externas que estamos comentando, en los casos que
estimarán que ello era necesario. Asimismo, se estuvo de acuerdo en posibilitar que la
Superintendencia actuará sin previa autorización del juez, como en definitiva quedó establecido en
la Ley N ° 20.004. Informe de la comisión de economía, fomento, y desarrollo de la Cámara de
Diputados recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N °
18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las
quiebras, fortaleciendo la labor de los síndicos y de la Superintendencia. N ° 3.180-03., pp: 54.
La resolución que debe dictar el juez en el marco del incidente que se genera
por la solicitud de realización de auditorias externas, implica el ejercicio de
una función jurisdiccional.

2. El juez conocerá, a petición de la Superintendencia, de cualquier


infracción, falta o irregularidad que la Superintendencia, observe en la
conducta del síndico, o administrador de la continuidad del giro. Si la
Superintendencia lo estima necesario propondrá al juez la remoción de
dichos administradores (artículo 8 N ° 9 inciso 1°). Cuando el juez conozca
de las irregularidades del síndico, en aquellos casos en que no se solicita la
remoción de este último, por parte de la Superintendencia, podría el juez
determinar en la resolución que resuelva el incidente que, el síndico ha
incurrido en infracciones reiteradas que en su conjunto constituyen una
conducta grave, o infracción grave a las disposiciones legales, o
reglamentarias o a las instrucciones que imparta la Superintendencia en uso
de sus atribuciones, en la forma señalada en el artículo 22 N ° 11 de la Ley N
° 18.175, y con ello se obtendría la exclusión del síndico de la nómina
nacional. Para estos efectos, considero que no sería necesario que la
Superintendencia proponga que el juez realice dicha declaración, por cuanto
el juez podría llegar a la anterior conclusión a partir de los antecedentes que
conozca en el transcurso del incidente respectivo. Sin embargo, lo normal y
regular sería que en tal caso, la Superintendencia solicite derechamente la
remoción del síndico.

Ahora bien, en caso de que el síndico o el administrador de la continuación


del giro, incurran en faltas reiteradas o en falta grave o en el incumplimiento
del pago de las multas señaladas en el artículo 8 N ° 5 de la Ley N ° 18.175,
o en irregularidades en relación con su desempeño, o si se encuentra en
notoria insolvencia, el juez conocerá de la petición de remoción de la
Superintendencia, no sólo a petición de esta última, sino que también puede
de oficio entrar a conocer del incidente de remoción (artículo 8 N ° 9 inciso
2°). En este caso, por tratarse de situaciones más graves y que implican
afectar la administración y la transparencia de la quiebra, el juez tiene las
facultades para actuar de oficio.

Si el juez considera que la actuación del síndico, o del administrador de la


continuación del giro, ha afectado o pudiere afectar la adecuada
administración de la quiebra, o si considera que existen presunciones graves
de la existencia de las causales invocadas para su remoción, suspenderá al
síndico de oficio, o a petición de la Superintendencia, durante el incidente
de remoción. La posibilidad de suspender al síndico, se aplica tanto en los
casos en que existe infracción en los términos del inciso 1° del artículo 8 N °
9, como cuando existen faltas reiteradas o graves, en los términos del inciso
2 °. Sin embargo, en esta última situación, se posibilita en mayor grado la
suspensión, por la gravedad de las actuaciones que son denunciadas.

Pueden intervenir como coadyuvantes el fallido, y los acreedores


individualmente.

Lo anterior, no obsta, a que el juez de oficio, pueda en cualquier estado de la


quiebra, suspender al síndico de sus funciones, cuando considere que los
antecedentes lo ameritan (artículo 8 N ° 9 inciso 3°). Con ello se otorga una
importante facultad al tribunal, que le posibilita para actuar de oficio, sin
generar un previo incidente. Lo que resulta curioso, es que el juez puede de
oficio, dar origen a un incidente de remoción del síndico, en casos en que
existan faltas reiteradas y graves de este último, y por su parte, puede
decretar la suspensión del síndico de oficio. Creo que con ello se le otorga al
juez de la quiebra una facultad exorbitante, en lo que se refiere a la
suspensión de oficio del síndico, por cuanto puede paralizar la
administración de la quiebra, con todos los problemas de desvalorización de
activo que ello implica209. Lo ideal hubiera sido que el juez sólo pudiera
derechamente iniciar del oficio la tramitación de un incidente de remoción,
si considera que los antecedentes lo ameritan, con ello se lograría el mismo
objetivo que el buscado con la suspensión de oficio, pero con la ventaja que
la suspensión tendría una duración temporal, por cuanto tendría que
esperarse a que es lo que se resuelve en definitiva en el incidente de
remoción, y no se mantendría la situación de incertidumbre en la actuación
del síndico titular, que se derivaría de la suspensión indefinida de éste,
riesgo que no se elimina con el hecho que una vez suspendido, le competa al
síndico suplente la administración de la quiebra, por los distintos
procedimientos de administración que pueden llevar a cabo. Por lo demás,
la existencia de antecedentes que afecten la actuación del síndico, deberían
ser causal suficiente para solicitar su remoción, y no tan sólo la suspensión,
pues si revisten la gravedad suficiente, la remoción lograría el objetivo de
sacar a un administrador ineficiente y doloso de la quiebra, situación que no

209 Esto porque necesariamente el reemplazo del síndico titular por el síndico suplente, acarrará
costos de tiempo, y de aprendizaje para este último, a fin de imponerse de la situación del
procedimiento de quiebras. Estos costos se podrían reducir, si el síndico suplente tuviera noticia de
la posible suspensión del síndico titular, ya que esa situación puede sobrevenir como consecuencia
del incidente de remoción a que se hace mención en el artículo 8 N ° 9 inciso 1° y 2°. Sin embargo,
como el juez puede de oficio declarar la suspensión del síndico titular, no se ve la posibilidad de
que el síndico suplente anticipe el evento de la suspención del síndico, a fin de enterarse de la
situación patrimonial del fallido antes de entrar a administrar la quiebra.
se obtendría con una suspensión en los términos establecidos en el inciso 3°
del artículo 8 N ° 9.

La norma del artículo 8 N ° 9 fue objeto de discusión en el Senado, pues a


raíz de una indicación en la Cámara de Diputados, la posibilidad de
suspender al síndico de sus funciones, sólo podía ser ejercida por el juez a
petición de la Superintendencia, ante lo cual según la senadora Matthei, se
configuraría una inconstitucionalidad, ya que: “(Se) faculta a la
Administración para dar una orden a los tribunales de justicia, invadiendo
su esfera de atribuciones, en contravención de lo dispuesto por el artículo 7º
de la Constitución Política de la República, toda vez que, la obligación del
juez de suspender al síndico queda supeditada a la voluntad del
Superintendente”210. Finalmente se estableció que el juez de oficio, también
puede suspender al síndico mientras se tramita el incidente de remoción,
según el inciso 3° del artículo 8 N ° 9.

Cabe señalar, que si en definitiva el síndico es removido en virtud de esta


norma, acarreará conjuntamente, la exclusión del síndico de la nómina
nacional de síndicos, en conformidad al artículo 22 N ° 12 de la Ley N °
18.175.

Se trata de una facultad claramente jurisdiccional.

3. En ciertos casos, algunas resoluciones dictadas por el juez, pueden


implicar la exclusión del síndico de la nómina nacional de síndicos. Estas
situaciones están señaladas en el artículo 22 N ° 10, 11, y 12.

El artículo 22 N ° 10, señala que: “Los síndicos serán excluidos de la nómina


nacional en los siguientes casos: 10.- Por sentencia ejecutoriada que rechace
la cuenta definitiva que debe presentar en conformidad a la ley”. En efecto,
en caso que exista objeción a la cuenta definitiva rendida por el síndico
(artículos 30 y 31 de la Ley en ° 18.175), le compete al juez resolver en
definitiva, previo informe de la Superintendencia. Si se rechaza la cuenta
definitiva, se deberá informar al Ministerio de Justicia de este hecho, para
que proceda a excluir al síndico de la nómina nacional de síndicos. Se
establece que debe rechazarse la cuenta definitiva, por sentencia
ejecutoriada, por lo que nos remitimos al artículo 174 del CPC, que señala en
que casos una resolución judicial se encuentra firme y ejecutoriada.
210Segundo Informe de la Comisión de Economía, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en
la administración privada de las quiebras, fortaleciendo la labor de los síndicos y de la
Superintendencia. N ° 3.180-03, pp: 15-16.
El artículo 22 N ° 11, señala que: “Los síndicos serán excluidos de la nómina
nacional en los siguientes casos: 11.- Por infracciones reiteradas que en su
conjunto constituyan una conducta grave, o por infracción grave a las
disposiciones legales o reglamentarias o a las instrucciones que imparta la
Superintendencia en uso de sus atribuciones”. Para que nos encontremos en
presencia de esta situación, se hace necesario la existencia de una resolución
del juez de la quiebra que determine las infracciones que señala la norma,
por cuanto estas conductas no podrían ser calificadas de por sí por el
Ministerio de Justicia, ni por la Superintendencia, más aún si las facultades
sancionatorias de ésta última, han quedado restringidas a las señaladas en el
artículo 9 N ° 5 de la Ley N ° 18.175.

El artículo 22 N ° 12, señala que: “Los síndicos serán excluidos de la nómina


nacional en los siguientes casos: 12.- Por haber sido removido de su cargo en
el caso del número 9 del artículo 8”. De forma que si lo que se pretende
obtener es la exclusión del síndico de la nómina nacional de síndicos, y lo
que se le imputa son conductas que afectan su transparencia, y adecuada
intervención en la quiebra, podría iniciarse un incidente ya sea a efectos de
determinar que el síndico ha incurrido en infracciones reiteradas que
constituyan en su conjunto una conducta grave, o por infracción grave a las
normas legales, reglamentarias o administrativas que rigen la quiebra, de
acuerdo al artículo 22 N ° 11, o bien, iniciar un incidente de remoción, con
los requisitos del artículo 8 N ° 9.

En estos tres casos, como en la generalidad de los casos en que el síndico es


excluido de la nómina nacional, podrá reclamar de la exclusión ante la Corte
de Apelaciones de su domicilio dentro de los 5 días de notificado del
decreto de exclusión expedido del Ministerio de Justicia. La Corte conocerá
en cuenta, con audiencia de parte, y sin ulterior recurso, debiendo
apreciarse la prueba en conciencia. Lo que constituye una excepción al
sistema de valoración de prueba existente en nuestro país, ya que la regla
general en materia procesal civil, es el sistema de valoración legal de la
prueba, y en materia procesal penal, rige el sistema de valoración de la sana
crítica. La apreciación de la prueba en conciencia, implica que la Corte de
Apelaciones, tiene absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba, sea
que los medios de prueba se encuentren preestablecidos o no211.

211Ver, MATURANA, CRISTIAN. Algunas disposiciones comunes a todo procedimiento, y


aspectos generales de la prueba. Julio, 2003. Facultad de Derecho, de la Universidad de Chile.
Departamento de Derecho Procesal., pp: 184-185.
Sin perjuicio de la cesación del síndico en el cargo, subsistirá la obligación
de rendir cuenta de su gestión, cuando proceda, así como la responsabilidad
civil, penal, y administrativa en que pudiere haber incurrido. El síndico que
cese anticipadamente en el cargo deberá hacer entrega de los bienes y
antecedentes de cada quiebra, convenio, o cesión de bienes bajo su
administración o intervención al nuevo síndico titular, dentro de cinco días
contados desde la fecha en que este último haya asumido. En caso de
incumplimiento de esta obligación o de rendir cuenta de su administración,
el tribunal de la quiebra, de oficio o a petición de cualquier interesado,
requerirá el cumplimiento de ellas bajo el apercibimiento señalado en el
artículo 238 del Código de Procedimiento Civil212, caso en el cual las multas
establecidas podrán alcanzar hasta las 60 unidades de fomento, sin perjuicio
de que el nuevo síndico titular incaute inmediatamente los bienes y
antecedentes de la quiebra, de acuerdo a los artículos 94 y siguientes de la
Ley N ° 18.175.

4. Al Tribunal de la quiebra, conjuntamente con la declaración de la quiebra,


le corresponde la designación del síndico titular y suplente213, los que
tendrán el carácter de provisionales hasta cuando no sean ratificados por la
junta de acreedores, o hasta que entren en funciones los que la junta
designare.

Para los efectos de designar a un síndico titular, y a uno suplente, el juez, en


la sentencia que declara la quiebra, citará a los tres acreedores que figuren
con los mayores créditos en el estado de deudas presentados por el deudor,
o a los que hubieran si fueran menos, con el fin de que señalen los nombres
de los síndicos respectivos, y sólo a éstos el tribunal deberá designar en la
sentencia. En caso de que exista solicitud de quiebra por parte de un
acreedor, en dicha solicitud se señalará el nombre del síndico titular y
suplente, y sólo a ellos deberá designar el Tribunal. Con ello se refuerza el
sistema de administración privada de quiebras, en materia de designación
de síndicos, por cuanto esta facultad sólo compete a los acreedores, salvo las
situaciones de sorteo a las que posteriormente haré mención, pero que en

212 Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se trate del cumplimiento de

resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar


las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan
de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por
el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio”.
213 Inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal

cuidará que se notifique, a la brevedad posible, al síndico provisional, titular y suplente. Pudiendo
realizar esta función por sí, o encomendando esta actuación a otro ministro de fe (artículo 55 de la
Ley N ° 18.175)
todo caso son excepcionales214. Los acreedores serán citados mediante
notificación efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del
acreedor y su domicilio, además del objeto de la citación. Esta notificación se
realizará por el receptor de turno (que es el ministro de fe encargado por
regla general para realizar la notificación por cédula), tan pronto como se
haya recibido la solicitud de declaración de quiebra del deudor. La
audiencia tendrá lugar dentro de tercer día de efectuada la última
notificación, por lo que nos encontramos frente a un plazo común, la que el
receptor deberá practicar a más tardar el tercero día después de dictada la
resolución que lo disponga, no invalidándose la audiencia si se notifica
extemporeamente, pues sólo se sancionará dicho incumplimiento en la
forma señalada en el artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales215.

La audiencia se llevará a cabo con el o los acreedores que asistan, y en ella se


nominará a los síndicos. Si asistiere más de un acreedor, la elección se
efectuará por la mayoría del total pasivo con derecho a voto, conforme al

214 En cuanto a la designación del Síndico en una quiebra determinada, se ha consagrado


plenamente el principio privatista que inspira la ley de quiebras, y que considera que son los
acreedores los principales interesados en la buena administración del patrimonio del fallido y de su
liquidación con vistas al pago de sus créditos
215 Artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales: “Los receptores deberán cumplir con prontitud

y fidelidad las diligencias que se les encomienden, ciñéndose en todo a la legislación vigente, y
dejar testimonio íntegro de ellas en los autos respectivos”.
“Toda falsedad en un testimonio castigada por la ley llevará consigo la pena accesoria de
inhabilitación especial perpetua para desempeñar funciones en la Administración de Justicia, sin
perjuicio de las otras penas accesorias que procedan en conformidad con la ley”.
“Los receptores sólo podrán retirar de la secretaría del tribunal las piezas del expediente que sean
estrictamente necesarias para la realización de la diligencia que deban efectuar. El expediente o el
respectivo cuaderno, en su caso, deberán devolverse a la secretaría del tribunal dentro de los dos
días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia con la debida constancia de todo lo
obrado. Todo incumplimiento a las normas de este inciso constituirá falta grave a las funciones y
será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas
contempladas en los números 2, 3 y 4 del artículo 532. En caso de reincidencia, el juez deberá
aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes”.
“Los receptores sólo podrán hacer uso del auxilio de la fuerza pública que decrete un tribunal para
la realización de la determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. El uso no autorizado
o el anuncio o la amenaza de uso del auxilio de la fuerza pública sin estar decretado, será
sancionado en la forma prevista en el No. 4 del artículo 532 de este Código”.
“Los receptores no podrán cobrar derechos superiores a los que establezca el arancel respectivo,
deberán anotar el monto de lo cobrado al margen de cada testimonio y emitirán, con la debida
especificación, la consiguiente boleta de honorarios. Las diligencias que realicen de conformidad a
lo establecido en el artículo 595 serán gratuitas. El cobro indebido de derechos o de monto superior
al fijado en el arancel será castigado con el máximo de la pena que establece el inciso primero del
artículo 241 del Código Penal y con la suspensión del cargo por dos meses”.
“El Presidente de la República, previo informe de la Corte Suprema, fijará anualmente los aranceles
de los receptores judiciales, de conformidad a la Ley”.
importe que aparezca en el estado de deudas. Si no compareciere ningún
acreedor, el tribunal repetirá, por una vez el procedimiento con los tres
acreedores siguientes, o con los que hubiere si fueran menos. En caso de que
lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante
sorteo, en el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos
habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos
procedimientos no habrá lugar a incidentes, debiendo resolver de plano
cualquier asunto que se presente y su resolución no será susceptible de
recurso alguno.

Con este sistema de designación de síndicos, se busca evitar la ingerencia


que tenían algunos síndicos en el Tribunal, lo que se traducía en situaciones
de corruptela, lo anterior fue expresado en la tramitación del proyecto de ley
que culminó con la Ley N ° 20.004, que modificó a la ley de quiebras, ya que
al respecto se señaló: “Se pretende que los acreedores elijan al Síndico y que
no lo siga haciendo el Estado, que a través del juez, lo designa, debiendo
pagar sus servicios los propios acreedores. Es decir, la actual ley en ese
sentido es intervencionista. Reconoce que la ley le da la posibilidad al
acreedor de proponer tres nombres de Síndicos, empero hoy es el juez el que
decide en definitiva y lo designa a su arbitrio o lo decide un funcionario
subalterno del tribunal”216. Con esto se consigue, además de la transparencia
en la designación de síndicos, el eludir operaciones clandestinas, evitar las
incomodidades que se originan al tribunal cuando se dispone a declarar una
quiebra tanto para efectuar una designación, si la quiebra es de altos
ingresos, como para no efectuarla, cuando carece de bienes o éstos son
escasos; además, se persigue entregar desde el inicio a los acreedores la
decisión relativa a la persona que representará sus intereses, aun en forma
provisional.

5. En caso de que faltare el síndico suplente, le corresponde al juez de la


quiebra de oficio, o a petición de la junta de acreedores o de cualquier
interesado, proceder a la realización de nuevas designaciones (inciso 2° del
artículo 25), las que deberán hacerse, aún cuando la norma no lo indica en
conformidad al artículo 42 y 44 de la Ley N ° 18.175, por cuanto es el sistema
de designación de síndicos, y respecto del cual el artículo 25 inciso 2° no ha
establecido un sistema distinto. La norma señala, que cualquier interesado
podrá solicitar la designación del nuevo síndico titular y suplente, debemos
entender, que con la referencia a cualquier interesado, la ley hace mención a
216Informe de la comisión de economía, fomento, y desarrollo de la Cámara de Diputados. recaído
en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N ° 18.175, en materia
de fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las quiebras, fortaleciendo la
labor de los síndicos y de la Superintendencia. N ° 3.180-03. N ° 3.180-03., pp: 19.
cualquiera persona que tenga interés en los resultados de la quiebra, no sólo
los órganos que en ella intervienen, sino que también los sujetos
concursales, como son un acreedor individual, sea cual sea su participación
en el total pasivo, el fallido, etc. Los síndicos designados de ésta forma
deberán asumir aún cuando la quiebra no tenga bienes o fondos por repartir
o en aquellos casos en que la cuenta final o definitiva esté aprobada.

Esta designación no procederá en aquellos casos en que estemos en


presencia de un síndico impedido de actuar transitoriamente, o cuando el
síndico hubiera constituido mandatario, según el artículo 28 de la Ley N °
18.175. Pues, en el primer caso, asumirá el suplente, y en el segundo caso,
actuará el mandatario. Sin embargo, si el síndico suplente esta impedido de
actuar definitivamente, y no ha designado mandatario (entendemos que
tanto el síndico titular como el suplente pueden designar mandatario, en
conformidad al artículo 28, por cuanto dicha norma habla de: “síndico”, en
forma genérica, y no limitándolo al sólo síndico titular), considero que
procede la designación de nuevos síndicos de acuerdo al artículo 25 inciso
2°.

6. Al juez le corresponde conocer de la excusa presentada por el síndico a


efectos de no aceptar el cargo. En efecto, el síndico tiene la obligación una
vez incorporado a la nómina nacional de síndicos, de asumir en las quiebras
que se produzcan dentro del territorio en el cual han señalado ejercer sus
funciones, y para las cuales sean designados. La única posibilidad de no
asumir una quiebra, en la cual han sido designados, es por medio de la
presentación de una excusa fundada, calificada como suficiente por el
tribunal de la quiebra. Así, el síndico que no aceptare el cargo y que, en el
acto de notificársele su designación o dentro de tercero día, no presentare
excusa fundada, o que habiéndola presentado, ésta hubiera sido calificada
de insuficiente por el tribunal, será sancionado gravemente con la
eliminación de su nombre de la nómina una vez cumplido el plazo
señalado, o ejecutoriada la sentencia que resuelva el incidente, según
corresponda217. Correspondiéndole al juez comunicar tales hechos al
Ministerio de Justicia218.

7. Al juez le corresponde intervenir en la apertura de la correspondencia del


fallido que practique el síndico, de acuerdo al artículo 27 N ° 5.

217La función que ejerce el Tribunal en esta materia es jurisdiccional.


218 Esta última es una actuación claramente administrativa, que podría ser encomendada al
secretario del tribunal.
8. El juez tiene atribuciones en lo que se refiere a la presentación de la cuenta
definitiva por parte del síndico. En efecto, el síndico deberá rendir cuenta
definitiva de su gestión a más tardar a los treinta días siguientes a aquel en
que hubieran vencido uno de los dos siguientes plazos (artículo 30 inciso 1°
de la Ley de Quiebras):

a. Seis meses, en el caso de la realización sumaria del activo, artículo 109 de


la Ley N ° 18.175.
b. Seis meses contados desde la primera junta de acreedores, tratándose de
bienes muebles; nueve meses tratándose bienes inmuebles. Pudiendo ser
prorrogados ambos plazos por una sola vez, por el Tribunal, por un máximo
de seis meses, siempre que el síndico lo solicite con a lo menos quince días
de anticipación a su vencimiento. Estos plazos se aplican en los demás casos
de realización de los bienes del activo del fallido (artículo 130 de la Ley de
Quiebras).

La cuenta definitiva se presentará al Tribunal, quien ordenará su


notificación por medio de avisos. Asimismo, deberá citar a una junta de
acreedores, la que deberá celebrarse al decimoquinto día siguiente a su
notificación219 (artículo 30 inciso 3° de la Ley de Quiebras).

El Tribunal conocerá y resolverá en definitiva las objeciones a la cuenta


definitiva presentada por el síndico, previo informe de la Superintendencia,
evacuado dentro del plazo de treinta días desde que se insista en las
objeciones presentadas a la cuenta definitiva. Esto porque, de acuerdo al
artículo 31 de la Ley N ° 18.175, en caso de objetarse la cuenta definitiva, por
parte de algún acreedor, el fallido, o la Superintendencia, el síndico
dispondrá de un plazo de diez días contados desde la última notificación
por cédula de la o las objeciones, para contestar fundadamente las
observaciones, con lo que se posibilita una primera instancia de acuerdo
respecto de las observaciones que se presentan a la cuenta definitiva, con
todo, no obstante la contestación, de la que se dará traslado por el Tribunal,
por el plazo de diez días a él o los objetantes, cualquiera de ellos podrá
insistir en las observaciones expresadas anteriormente. Sólo en este caso, el
Tribunal podrá actuar, no cuando se produzcan las primeras observaciones
a la cuenta definitiva. Antes de la intervención del Tribunal resolviendo
sobre la insistencia de las observaciones, debe dicho Tribunal limitarse a
proveer lo que corresponda a las presentaciones de las partes. Así, por
ejemplo, deberá disponer el conocimiento de la cuenta definitiva a las

219El aviso contendrá un extracto de la cuenta definitiva, e indicará el lugar, día, y hora de la
celebración de la junta.
partes, y posteriormente notificar al síndico de las observaciones, debiendo
dando traslado a él o los objetantes de la contestación del síndico a sus
observaciones, y por último, ante el Tribunal se deberán presentar la
insistencia de las observaciones. Con este procedimiento establecido en el
artículo 31 de la Ley N ° 18.175, se da plena aplicación al principio del
contradictorio, en virtud del cual, el juez antes de decidir sobre una cuestión
promovida ante él, debe conocer y oír a ambas partes en conflicto, y con el
merito de lo expuesto, decidir en derecho.

Las facultades analizadas que impliquen la decisión de un asunto, respecto


de la presentación de la cuenta definitiva, implican ejercicio jurisdiccional.

9. El artículo 32 de la Ley N ° 18.175, establece las causales por las cuales el


síndico cesará en su cargo en la quiebra, convenio, o cesión de bienes. De las
6 causales que la norma consagra, dos requieren la intervención del juez de
la quiebra, que son, las indicadas en el N ° 4, y la del N ° 6.

El artículo 32 N ° 4, dispone: “El síndico cesará en su cargo en la quiebra,


convenio, o cesión de bienes: 4.- Por renuncia, que deberá ser justificada y
aceptada por la junta de acreedores o, en su defecto, por el tribunal”. La
norma es clara y no requiere mayor comentario.

El artículo 32 N ° 6 dispone: “El síndico cesará en su cargo en la quiebra,


convenio, o cesión de bienes: 6.- Por sobrevenir alguna de las causales de
inhabilidad contempladas en los números 1220, 2221, y 3222 del artículo 24. El
síndico deberá dar cuenta al juez de la causa y a la Superintendencia de
Quiebras de la inhabilidad que le afecte. El incumplimiento de la
mencionada obligación será constitutivo de falta grave”. Respecto de esta
norma, es necesario señalar que debe tratarse de una causal de inhabilidad
sobreviviente, la que impone la obligación al síndico de comunicar estos

220 Artículo 24 N º 3 de la Ley N ° 18.175: “No podrán ser designados síndicos de una quiebra,
convenio o cesión de bienes: 1.- El cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consaguinidad
o segundo de afinidad del fallido o deudor; y de los que hayan sido directores titulares o
administradores de la persona jurídica, en los dos años anteriores a la quiebra, proposición de
convenio o solicitud de bienes”.
221 Artículo 24 N º 2 de la Ley N ° 18.175: “No podrán ser designados síndicos de una quiebra,

convenio o cesión de bienes: 2.- Los acreedores y deudores del fallido o deudor y todos los que
tuvieren un interés directo o indirecto en la quiebra, convenio o cesión de bienes”.
222 Artículo 24 N º 1de la Ley N ° 18.175: “No podrán ser designados síndicos de una quiebra,

convenio o cesión de bienes: 3.- Los administradores de bienes del fallido o deudor que fuere
persona natural y los que hubieren tenido tal calidad dentro de los dos años anteriores a la
declaración de la quiebra, convenio o cesión de bienes, como asimismo los trabajadores de los
acreedores y deudores de aquél”.
hechos ante la Superintendencia de Quiebras. Siendo la sanción muy grave,
en caso de que no realice dicha comunicación, pues significará una falta
grave, la que puede hacer procedente que incluso de oficio el Tribunal inicie
un incidente de remoción del síndico, de acuerdo al inciso 2 ° del artículo 8
N ° 9 de la Ley de Quiebras, lo que acarreará la exclusión de la nómina
nacional de síndicos de conformidad al artículo 22 N ° 12 de la mencionada
ley. Ahora bien, si se inicia un incidente respecto de la concurrencia de la
inhabilidad en los términos del artículo 32 N ° 6, declarada que sea la
inhabilidad por el Tribunal de la Quiebra, el síndico cesará en sus funciones.

En estos casos nos encontramos frente a una función jurisdiccional.

10. Al juez le corresponde la fijación de los honorarios de los síndicos


suplentes que no fueran ratificados por la junta de acreedores, o los
honorarios del síndico definitivo, cuando cesaré anticipadamente de su
cargo, en aquellos casos en que la junta de acreedores y el síndico no se
pongan de acuerdo al respecto. O sea la fijación de los honorarios por el juez
es subsidiaria a un acuerdo entre el síndico y la junta de acreedores, como
órganos de la quiebra. Lo anterior también se aplica al síndico suplente en
aquellos casos en que asuma como titular, o sea, cuando el síndico titular
cesa definitivamente de su cargo (artículo 25 inciso 2° de la Ley N ° 18.175).
Por último cuando el síndico se encontrare suspendido, y asumiera el
suplente por todo el periodo que dure la suspensión o impedimento legal, o
bien, cuando el síndico se encontrare transitoriamente impedido para
desempeñar su cargo sin haber constituido mandatario, la fijación de los
honorarios del síndico suplente serán fijados privativamente por el juez con
cargo a los honorarios del síndico titular (artículo 35 inciso 2°, y 25 inciso 4°
de la Ley N ° 18.175).

11. Al juez le corresponde resolver, previo informe de la Superintendencia


de Quiebras, el incidente que se genera como consecuencia de la objeción
del fallido o de cualquiera de los acreedores, respecto del acuerdo de la
junta extraordinaria de acreedores tendiente a facultar al síndico para
contratar con cargo a los gastos de la quiebra, a personas naturales o
jurídicas para que efectúen actividades especializadas debidamente
calificadas como tales por la junta. La objeción debe fundarse, en que se
trata de una actividad comprendida en el artículo 33 de la Ley de Quiebras,
remisión que debemos entender efectuada al artículo 33 inciso 1°, que se
refiere a actividades tales como asesorías contables, legales, de cualquiera
otra clase de profesionales, técnicos y prestadores de servicios contratados
por el síndico para el desempeño de su cargo. La objeción debe plantearse
dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la junta extraordinaria de
acreedores que aprobó el acuerdo con el quórum de acreedores de a lo
menos, dos tercios del pasivo de la quiebra. Como señalé la objeción se
tramitará como incidente, y no suspenderá la vigencia del acuerdo. Esta
situación se encuentra establecida en el artículo 36 inciso 4°, y claramente
implica el ejercicio de una función jurisdiccional.

12. Al Tribunal le corresponde declarar la quiebra del fallido. El Tribunal


declara la quiebra luego de un procedimiento breve de cognición, al efecto
señala la ley en el artículo 45 inciso 1°: “El juzgado se pronunciará sobre la
solicitud de quiebra a la brevedad posible”. Le corresponde al Tribunal la
carga de llevar a cabo las averiguaciones necesarias a efectos de determinar
la: “efectividad de las causales invocadas”, esto es sí las causales señaladas
se corresponden a la realidad. La prisa y la oficialidad con que se
reglamenta esta materia, tiene su fundamento en que la actuación tendiente
al logro de los efectos inmediatos de la declaración de la quiebra, se
produzcan en el menor tiempo posible para conseguir evitar conductas del
deudor tendientes a disminuir su patrimonio, por medio de la ocultación de
bienes, o bien, tendientes a evitar conductas dolosas en perjuicio de los
derechos legítimos de sus acreedores. Por ello, el Tribunal debe actuar
previa audiencia del deudor, pero con sólo fines informativos, no
posibilitando el surgimiento de incidentes que lo único que lograrían sería
retrasar la declaración de quiebra, y darle tiempo al deudor para realizar las
conductas que por medio de la quiebra se tratan de evitar, y que por lo
demás afectan la cadena de créditos con que se nutre el comercio y la
economía.

La audiencia a que se cita al deudor, servirá para que éste pueda consignar
fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base
a la solicitud de quiebra, y las costas correspondientes, en cuyo caso no
procederá la declaración de quiebra. Con esta norma se permite que un
acreedor logre el pago de su acreencia con anterioridad al resto de los
acreedores, sin que deba iniciar un procedimiento de ejecución individual
en contra del deudor, lo que rompe el principio de igualdad que rige entre
éstos, o la par condictio creditorum.

13. En caso que la declaración de quiebra se funde en la causal señalada en


el artículo 43 N ° 3 de la Ley N ° 18.175, esto es: “Cualquiera de los
acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito
no sea exigible, en los siguientes casos: 3.- Cuando el deudor se fugue del
territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o
establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes
con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas
demandas”, el Tribunal de la quiebra deberá designar en la resolución que
declara la quiebra, a un curador especial para que represente al fallido, que
se traduce en la práctica en nombrar a un representante de ausentes
(artículo 53 de la Ley N ° 18.175).

14. Ante el mismo Tribunal de la quiebra se deberán tramitar


separadamente, la quiebra de la sociedad y la de los socios solidarios,
concurriendo en las quiebras de los socios los acreedores personales de éstos
con los acreedores solidarios. Recordemos que la quiebra de una sociedad
en comandita o colectiva importa la quiebra individual de todos los socios
solidarios que la componen, pero al revés, esto es, la quiebra de uno de éstos
socios no constituye en quiebra a la sociedad (artículo 51 inciso 1°, y 2°).

15. La Ley N ° 20.004, modificó el encabezado del artículo 52 de la Ley N °


18.175, a efectos de que quedará claro que la sentencia definitiva que declara
la quiebra, deberá contener no sólo las menciones que señala el artículo 52
de dicha ley, sino que también los requisitos generales de toda sentencia
señalados en el artículo 169 del CPC 223.

16. Al Tribunal de la Quiebra, le corresponde calificar al deudor, en cuanto a


sí ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, esto es, le
corresponde calificar si estamos en presencia de un deudor calificado,
respecto del cual se aplica la carga del artículo 41 de solicitar su propia
quiebra, antes de que trascurran quince días contados desde la fecha en que
haya cesado en el pago de una obligación mercantil. Se estableció por parte
del legislador de la Ley N ° 18.175, que el deudor calificado era quien ejercía
una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, y no el deudor
comerciante, como había ocurrido con anterioridad en nuestra legislación.
Lo anterior se produjo como consecuencia de querer seguir el criterio de la
legislación italiana de 1942, que distingue entre el deudor empresario y no
empresario, sin embargo, dada las dificultades que el legislador nacional
tuvo para definir el concepto de empresario, es que se prefirió indicar que el
deudor calificado era quien ejerciera alguna de dichas actividades, las que
trataron de ser las más abarcadoras posibles en cuanto a la importancia de la
actividades económicas que ellas implican, lo cual no obsta, a que
importantes sectores de la economía nacional, como el sector forestar, han

223Artículo 169 del Código de Procedimiento Civil: “Toda resolución, de cualquiera clase que sea,
deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma del juez o jueces
que la dicten o intervengan en el acuerdo”.
“Cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de
ellos para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo”.
quedado excluidos de la definición concursal de deudor calificado, y con
ello no se ha cumplido el propósito del legislador de la Ley N ° 18.175.

17. El Tribunal de la Quiebra conoce del recurso especial de reposición que


se entabla en contra de la sentencia definitiva que declara la quiebra. En
cambio, contra la sentencia que niegue lugar a la declaración de quiebra no
procede el recurso especial de reposición, y sólo podrá interponerse contra
la resolución que rechace la declaración de quiebra, el recurso de apelación
en ambos efectos224. Contra la sentencia que declara la quiebra sólo podrá
entablarse el recurso especial de reposición (artículo 56 de la Ley N ° 18.175).
Los sujetos legitimados para entablar dicho recurso son el fallido, los
acreedores y los terceros interesados, quienes podrán pedir en el plazo de
diez días hábiles, contados desde la notificación por aviso de la sentencia
que declara la quiebra, que se reponga la resolución declaratoria de la
quiebra, dejándola sin efecto o rectificándola en cuanto a la determinación
de si el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola
o no (calificación que el tribunal que declara la quiebra debe realizar
conforme el artículo 52 N ° 1 de la Ley N ° 18.175). Esta rectificación podrá
ser pedida también por el síndico.

El recurso especial de reposición se tramitará como incidente, y en él serán


parte el que lo hubiera interpuesto y podrán serlo también él fallido, el que
hubiera solicitado la quiebra y el síndico. Los demás acreedores u los
terceros interesados podrán intervenir como coadyuvantes.

Durante la tramitación de este recurso especial de reposición se podrá


decretar la suspensión del procedimiento y orden de no innovar con
posterioridad a la incautación de los bienes, lo que no obstará a que el
síndico realice los actos de administración que fueran necesarios para evitar
la perdida de los bienes, y conservar los activos de la quiebra225. En el marco

224Artículo 59 de la Ley N ° 18.175.


225En efecto, se señaló en la discusión parlamentaria la importancia de regular las situaciones que se
producían una vez decretada la suspensión del procedimiento y la orden de no innovar, y al
respecto se dijo: “El Ejecutivo informó que declarada la quiebra, el fallido pierde la administración
de sus bienes, si se presentan recursos y se pide orden de no innovar y si la Corte de Apelaciones la
acoge, quedan todos inhibidos de la administración de los bienes, tanto el fallido, por el
desasimiento del tribunal y el Síndico, porque la Corte se lo prohíbe con la orden de no innovar, por
lo que en la actualidad nadie responde de los bienes y con la orden de no innovar, puede pasar
mucho tiempo y esos bienes pueden deteriorarse o incluso perderse, con esta modificación se
autoriza al Síndico a que venda los bienes expuestos a deterioro y los expuestos a desvalorización;
debiendo pedir autorización del fallido o del señor juez en su caso, para venderlos. Se recuerda el
caso que se dio en una quiebra en Iquique respecto de unos vehículos que fueron incautados y se
dictó orden de no innovar y nadie pudo tener acceso a ellos y con el tiempo se oxidaron y perdió
de la administración que realice el síndico durante la suspensión del
procedimiento, o durante la vigencia de la orden de no innovar, se podrán
suscitar controversia entre el síndico y el peticionario. Estas diferencias
deben ser resueltas por el Tribunal de la Quiebra en una audiencia verbal a
la que asistirán las personas en disputa respecto de los actos de
administración del síndico.

Si la suspensión o la orden de no innovar se decretaren antes de que


proceda la incautación de los bienes, el síndico deberá actuar como
interventor.

En los demás casos que se presenten, el tribunal deberá resolver en


conciencia las diferencias, el legislador utiliza el término: “en conciencia”, lo
que ha sido definido por la Excelentísima Corte Suprema, de la siguiente
forma: “debiendo realizar una apreciación racional, con recta intención y
conforme a la sana crítica, sin estar obligados a someterse a las normas
legales establecidas para valorarla, de una manera que la convicción moral
que los jueces adquieren sirva par poder sentenciar”226.

Las resoluciones que dicte el tribunal durante la tramitación del recurso


especial de reposición no serán apelables, pues se trata de resolver de la
manera más expedita respecto de un recurso en el cual se puede, decretar la
suspensión del procedimiento o, la orden de no innovar, lo que claramente
retrasa la realización de los bienes, si en tal sentido se procede, y facilita la
desvalorización de los bienes del activo.

La resolución que acoja la reposición será apelable en ambos efectos.

En general podemos decir que el recurso de reposición es el acto jurídico


procesal de impugnación, que emana exclusivamente de la parte agraviada,
y tiene por objeto solicitar al mismo tribunal que dictó la resolución que la
modifique o deje sin efecto. En materia concursal el objeto del recurso de
reposición es el de dejar sin efecto la resolución que declara la quiebra, o
bien, rectificar la determinación del tribunal en la sentencia que declara la
quiebra, respecto de si el deudor es calificado o no, o sea, si ejerce una
actividad industrial, comercial, minera o agrícola. Además, de esta

valor la masa”. Informe de la comisión de economía, fomento, y desarrollo de la Cámara de


Diputados, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N
° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las
quiebras, fortaleciendo la labor de los síndicos y de la Superintendencia. N ° 3.180-03. N ° 3.180-03.,
pp: 67-68.
226 Gaceta Jurídica, Marzo 2000. Casación en el fondo. Corte Suprema. 20.3.2000. N ° 237, pp: 147.
diferencia, podemos señalar que el recurso especial de reposición presenta
con el recurso de reposición ordinario, las siguientes diferencias:

a. El recurso ordinario de reposición sólo procede de acuerdo a lo previsto


en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil en contra de autos y
decretos. En cambio, el recurso especial de reposición procede en materia de
quiebra en contra de una sentencia definitiva, que es aquella que declara la
quiebra, de acuerdo a lo dispuesto en forma expresa en el encabezamiento
del artículo 52 de la Ley N ° 18.175227.

b. El recurso de reposición ordinario debe ser interpuesto en un plazo de 5


días contados desde la notificación de la resolución respectiva, de acuerdo al
artículo 181 inciso 2° del CPC. En cambio el recurso especial de reposición,
debe ser interpuesto en el plazo de diez días desde la notificación por aviso
de la resolución que declara la quiebra, artículo 57 de la Ley N ° 18.175. En
los casos excepcionales en que el recurso de reposición se interpone contra
sentencias interlocutorias el plazo para interponerlo es de tres días.

El conocimiento y resolución del recurso de reposición es claramente una


función jurisdiccional.

18. Al Tribunal de la quiebra le corresponderá determinar y fijar la fecha de


la cesación de pagos del deudor. En efecto el Titulo V de la Ley N ° 18.175:
“De la fijación de la fecha de la cesación de pagos” (artículos 61 a 63),
entrega al síndico el deber de proponer al tribunal la fecha de cesación de
pagos del fallido, dentro del plazo de sesenta días corridos desde que
hubiera asumido el cargo. Ante lo cual, el Tribunal ordenará notificar por
aviso dicha proposición. El fallido, los acreedores, o los terceros interesados
tendrán, para objetar dicha proposición el plazo de diez contados desde la
notificación por aviso.

El Tribunal deberá tramitar las objeciones en forma incidental, por no


establecer el inciso 2° del artículo 61 de la Ley N ° 18.175, una forma distinta
de la tramitación incidental, en razón de lo establecido en el artículo 5 de la
mencionada ley.

227 Excepcionalmente el recurso de reposición procede en contra de ciertas resoluciones


interlocutorias, como por ejemplo: contra la resolución que recibe a prueba la causa, artículo 319
inciso 3° del CPC; La resolución que cita a las parte a oír sentencia, luego de vencido el plazo que
las partes tienen para formular observaciones a la prueba, artículo 432 inciso 2° del CPC; La
resolución del tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de apelación, artículo 201 inciso
2°; y en los casos de los artículos 212, 780 y 782 del CPC.
Si no existieran objeciones en el plazo de diez días, o bien, tramitadas las
que se hubieran presentado, el tribunal fijará la fecha de la cesación de
pagos, y se notificará dicha resolución por el estado diario. Esta resolución
sólo es susceptible de recurso de apelación.

La ley entrega ciertas pautas para que el Tribunal fije la fecha de la cesación
de pagos, así el artículo 61 nos indica que la cesación de pagos no podrá ser
fijada en un día anterior en más de un año a la fecha de la resolución que
declare la quiebra. En segundo término, en el caso del deudor no calificado,
la fecha de cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la
exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra.

La necesidad de fijar la fecha de cesación de pagos, obedece a que siempre


hay que conciliar los intereses contrapuestos, por un lado es necesario evitar
el fraude, pero por otro hay que dar seguridad a las relaciones jurídicas.

De manera que con los antecedentes el juez resuelve y fija la fecha definitiva
de la cesación de pagos. El síndico no tiene plena facultad para proponer, la
ley señalo limitaciones y distingue entre deudor calificado y no calificado.

1.- En cuanto al deudor calificado, el síndico tiene mayores facultades,


porque la única limitación es que la fecha de cesación de pagos no puede ir
más allá de un año desde la declaración de quiebra. Art. 61 de la Ley de
quiebras.

2.- En cuanto al deudor no calificado, la cesación de pagos debe ser la última


fecha en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos
ejecutivos que existe en su contra. Lo que resuelva el tribunal con respecto a
la fecha definitiva se notifica por el estado diario y procede contra esa
resolución sólo la apelación. Así el Art. 62 de la Ley de quiebras señala que:
“En caso de quiebra de un deudor no comprendido en el Art. 41, la fecha de
la cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la exigibilidad
de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra”.

La fijación de la fecha de cesación de pagos, es una función administrativa.

19. Al Tribunal de la Quiebra le corresponde conocer y resolver de las


eventuales acciones de inoponibilidad, cuyo objetivo es reconstituir el
patrimonio del fallido, señaladas en el párrafo 2: “Efectos retroactivos de la
declaración de quiebra de todo deudor”, del Título VI: “Efectos inmediatos
de la declaración de la quiebra” (artículos 74 a 75 de la Ley N ° 18.175), y las
señaladas en el párrafo 3: “Efectos retroactivos especiales de la declaración
de quiebra del deudor que ejerciere una actividad comercial, industrial,
minera o agrícola”, del mismo Titulo (artículos 76 a 79 de la Ley N ° 18.175).
Estas acciones se tramitarán de acuerdo al procedimiento sumario, señalado
en el artículo 680 y siguientes del CPC, y podrán ser ejercidas por el síndico,
previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por cualquiera
de los acreedores, en ambos casos, en interés de la masa.

Considero que estas acciones se deben ejercer ante el Tribunal que conoce de
la quiebra, en virtud de lo establecido en el artículo 70 de la Ley N ° 18.175,
ya que el inciso 1° de dicha norma, señala que se agregarán a la competencia
del Tribunal que declaró la quiebra, los: “nuevos juicios contra la masa”. Sin
embargo, no creo que esta norma sea excluyente en el sentido de que los
juicios que se sigan como consecuencia de acciones paulianas concursales no
tengan que acumularse a la competencia del juez que conozca de la quiebra,
basado en el argumento de que dichos juicios no tendrían el objetivo de ir
contra la masa, porque precisamente buscan lo contrario, esto es el reintegro
de ciertos bienes a la masa de activo del fallido. Esto porque, la norma en
ningún caso prohíbe que esos juicios se tramiten ante el Tribunal que conoce
de la quiebra. Asimismo, el inciso 2° del artículo 70, señala las excepciones a
la competencia atractiva del tribunal que declaró la quiebra, no
encontrándose los juicios en que se conozca de las acciones paulianas
concursales, y lo que viene a confirmar lo anterior, es que ésta norma hace
referencia no sólo a los juicios que están iniciados cuando se declara la
quiebra (“seguirán tramitándose”), sino que también, a los nuevos juicios
iniciados con posterioridad a la declaración de la quiebra, como son los
juicios que se siguen por el ejercicio de las acciones paulianas concursales,
los que, y repitiendo la idea, no se encuentran excluidos de la competencia
del Tribunal que declaró la quiebra, y ante éste deberán promoverse.

20. Al Tribunal de la Quiebra, le corresponde conocer de los procesos de


reivindicación, resolución, y retención señalados en los artículos 82 a 93 de
la Ley N ° 18.175.

21. Al Tribunal que conoce de la quiebra le corresponde declarar el


sobreseimiento temporal del fallido, en caso de que no apareciere ningún
bien perteneciente al mismo fallido, de lo que se dejará constancia en un
acta. Este sobreseimiento lo declarará de oficio, una vez que haya
trascurrido el plazo de quince días de la fecha de publicación por aviso de la
resolución que tenga por agregado el inventario a autos. Dicha agregación a
autos debe efectuarse al día siguiente hábil a la facción o elaboración del
inventario. O bien, una vez que se hubiera desechado las observaciones que
se realicen al inventario presentado por el síndico. El Tribunal comunicará
este sobreseimiento mediante carta certificada, al síndico, a los acreedores, y
al fallido, siendo esta última una actuación administrativa, que bien podrá
ser delegada en el secretario (artículo 97 de la Ley N ° 18.175).

22. Al tribunal de la quiebra le corresponde conocer y resolver de las


objeciones que se presenten al inventario que realice el síndico. Este
inventario establece e indica la relación de los distintos bienes del activo,
como el señalamiento de las deudas o pasivo del fallido. Las objeciones
deben ser planteadas por el fallido o cualquiera de los acreedores (pues no
se establece un quórum especial para estos efectos), y el plazo para
plantearla es el de quince días desde la fecha de publicación por aviso de la
resolución que tenga por agregado el inventario a autos. Dicha agregación a
autos debe efectuarse al día siguiente hábil a la facción o elaboración del
inventario (artículo 98, y 94 N ° 3 de la Ley N ° 18.175).

23. Una vez procedida la incautación de los bienes del fallido, la regla
general teórica es que el síndico paralice la actividad de todo o parte de los
locales del fallido, pudiendo determinar la continuación provisional del
giro, en forma total o parcial. Lo que no puede realizar el síndico es decretar
de inmediato, o sea, una vez incautado los bienes, y de por sí, o sea, sin
autorización de ningún otro sujeto o órgano de la quiebra, la continuación
efectiva del giro del fallido, porque para actuar en dicho sentido, requiere de
la autorización del tribunal que conoce de la quiebra. Autorización que será
dada de plano por el Tribunal, sin forma de juicio, por lo que implica un
acto más bien administrativo que jurisdiccional, que tiene, sin embargo,
importantes consecuencias para la productividad y mantenimiento de la
empresa en falencia (artículo 99 de la Ley N ° 18.175).

24. En las juntas de acreedores que se celebren durante el transcurso del


proceso de quiebras, tendrán derecho a votar: (i) Los acreedores cuyos
créditos estén reconocidos, y (ii) Los acreedores cuyos créditos no se
encuentren reconocidos, pero que se les reconozca por el juez del derecho a
votar.

De manera que al Tribunal de la quiebra, le corresponde determinar,


ciñéndose al artículo 102 inciso 2°, que acreedores de aquellos que no tienen
sus créditos reconocidos, pueden votar en las juntas que se celebren en el
marco del proceso de quiebras.

Para estos efectos, en el día hábil, que no sea sábado, inmediatamente


anterior al indicado para la celebración de la junta, se efectuará una
audiencia verbal ante el juez que conoce de la quiebra, en la cual el síndico
le informará por escrito acerca de la verosimilitud de la existencia y monto
de los créditos que todavía no se encuentran reconocidos, pero que hayan
sido verificados a más tardar al segundo día hábil, que no sea sábado,
anterior a la fecha que corresponde para la celebración de la audiencia. Una
vez presentado el informe del síndico, el juez procederá a oír a los
acreedores previamente a resolver en única instancia, y sobre la base de los
antecedentes disponibles, cuales de los créditos no reconocidos, y por qué
monto tendrán el derecho político de voto en la junta. Es importante señalar
que no importa que el crédito aceptado para votar se encuentre o no
impugnado. La apreciación de los antecedentes se realizará en conciencia,
esto es, con absoluta libertad respecto de algún parámetro legal, pero
debiendo fundarlo en los informes y percepciones que tuviera el juez
respecto de lo que ha sido informado. En la audiencia, rige el principio de la
oralidad al momento de oír a los acreedores, y el principio consecutivo legal
en ciertos aspectos, que no pueden ser alterados en la práctica, como es la
escucha previa a los acreedores.

25. El lugar donde el Tribunal tenga su sede servirá, a menos que se haya
determinado otro lugar en la sentencia que declara la quiebra, para la
realización de la primera junta de acreedores (artículo 105 de la Ley N °
18.175).

26. En caso de que no concurriere el quórum necesario para la realización de


la primera junta de acreedores (dos o más acreedores con derecho a voto,
que representen en conjunto dos tercios del pasivo de la quiebra), se deberá
dejar constancia de ello, y el Tribunal practicará una segunda citación para
no antes de cinco ni después de diez días hábiles, indicando lugar, día, hora
y naturaleza de la reunión, así como la circunstancia de tratarse de la
segunda citación. La notificación se realizará por aviso, y se celebrará la
reunión con los acreedores que asistan (artículo 106 de la Ley N ° 18.175).

27. Al juez le corresponde presidir la primera junta de acreedores, actuando


el secretario del Tribunal como ministro de fe, o bien, la persona designada
para tales efectos por el juez. Al juez le corresponde, asimismo, suscribir el
acta en que se deje constancia de lo tratado en la reunión, la cual se
incorporará a un libro especial que lleva el síndico, agregándose copia
autorizada de la misma a autos (artículo 107 de la Ley N ° 18.175). Estas
funciones son meramente administrativas.

28. El artículo 109 de la Ley N ° 18.175, trata de la realización sumaria del


activo, en aquellos casos en que de la cuenta del síndico apareciere que el
producto probable de la realización del activo de la quiebra no excediere de
mil unidades de fomento. A dicha estimación del valor del activo, se podrán
oponer el fallido o cualquiera de los acreedores, debiendo manifestarlo en la
junta en que se da a conocer la cuenta presentada por el síndico. Dicha
oposición será la única que se puede presentar en esta materia. El juez debe
resolver la objeción, dentro de quinto día, sin forma de juicio, teniendo la
facultad de solicitar informe pericial si lo estima necesario. Es importante
señalar que el informe pericial es facultativo, y de decretarse deberá
referirse al monto de realización probable del activo. Por último, la
resolución que dicte el Tribunal en esta materia, no es objeto de recurso
alguno, por lo que resuelve en única instancia sin posibilidad de
impugnación (artículo 109 inciso 1° y 2° de la Ley N ° 18.175).

29. El artículo 112 de la Ley N ° 18.175 trata de la continuación efectiva del


giro del fallido, total o parcial. Para efectos de obtener el quórum que la
norma señala228, a fin de acordar dicha continuación, los acreedores que
estuvieren por la continuación podrán excluir a los disidentes, pagándoles la
cuota que les corresponda atendidos el carácter y preferencia del crédito y el
importe del activo de la quiebra, o bien, asegurándoles su pago. Con lo cual,
la ley trata de facilitar el acuerdo tendiente a la continuación del giro del
fallido, pues con ello se mantiene la productividad de la empresa, evitando
la liquidación de los bienes del activo. Al Tribunal le corresponde, oyendo al
síndico de la quiebra, la determinación de la cuota señalada anteriormente,
y el plazo, y garantía, para el pago. Esta determinación sólo la podrá
efectuar el Tribunal cuando los acreedores no se pusieran de acuerdo sobre
las materias indicadas (artículo 112 incisos 1°, 3°, y 4°).

30. Al Tribunal de la Quiebra, le corresponde el conocimiento y resolución


de todos los conflictos que surjan entre el síndico, y la administración del
giro con motivo del ejercicio de las facultades de uno y otro órgano. Estos
conflictos serán sometidos a la resolución jurisdiccional a través del
procedimiento incidental, y será resuelto en única instancia, oyendo el
Tribunal previamente a la Superintendencia de Quiebras, para cuyos efectos
deberá el Tribunal poner en conocimiento a la Superintendencia de los
antecedentes del conflicto por medio de actos jurídicos procesales de
comunicación tales como los oficios (artículo 113 inciso 3° de la Ley N °
18.175)

31. Si se acordare la enajenación como unidad económica de los activos que


componen la continuación del giro, se podrá prorrogar la continuidad del

Se requiere el acuerdo de los acreedores que representen a lo menos dos tercios del pasivo de la
228

quiebra con derecho a voto.


giro, por el periodo indispensable para el perfeccionamiento de su
enajenación, aún cuando con ello se excedan de los plazos establecidos en el
inciso 1° del artículo 113 respecto de la duración de la continuación del giro.
Para proceder de esta forma, se requerirá autorización del Tribunal de la
Quiebra (artículo 113 inciso5° de la Ley N ° 18.175).

Las funciones señaladas en los números 32, 33, 34, y 35 son funciones
jurisdiccionales.

32. La reunión de la junta de acreedores en sesión extraordinaria, puede ser


decretada de oficio por el juez. Siendo sujeto legitimado para ordenar su
convocatoria y reunión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 117 inciso 1°
de la Ley N ° 18.175. Se trata de una función administrativa.

33. Los artículos 109, 120, 121, y 122 de la Ley N ° 18.175, establecen las
distintas formas se realización de los bienes de la masa y de las modalidades
que dicha realización debe tener. Sin embargo, la junta de acreedores, con el
voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a
voto, podrá acordar, en cualquier tiempo, una forma distinta de realización,
como asimismo, modalidades distintas para realizar los bienes de la masa.
No obstante lo anterior, el síndico es el único órgano legitimado para
oponerse a la modificación del sistema legal de realización de los bienes de
la masa, por medio de un escrito fundado, que da origen a un incidente, que
debe ser resuelto por el juez dentro de tercero día. La apelación a la
resolución del juez se concederá en el sólo efecto devolutivo, y gozará de
preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su fallo
(artículo 123 inciso 1°, y 3° y artículo 5 de la Ley N ° 18.175).

Ahora bien, la junta puede acordar, como forma de realización de los bienes,
la subasta pública al mejor postor, situación en la cual no necesitará del
acuerdo del fallido, por cuanto se trata de una forma de realización que
otorga las garantías suficientes de transparencia y publicidad. Esta forma de
realización de los bienes, por medio de pública subasta, sólo es aplicable a
las especies corporales muebles y a los créditos activos, por cuanto el inciso
3° del artículo 122 de la Ley N ° 18.175, hace aplicable dicho procedimiento
de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, a todas las otras especies de
bienes corporales o incorporables, con excepción de los señalados, y de los
expuestos a próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que
exijan una conservación dispendiosa, respecto de las cuales, por los motivos
de celeridad en su realización no resultaría útil liquidarlos por medio de una
subasta pública. En caso de que se adopte este acuerdo, la subasta se
efectuará ante el juez de la quiebra (inciso 2° del artículo 123 de la Ley N °
18.175).

34. El artículo 124 de la Ley N ° 18.175, establece que los acreedores, que
reúnan más de la mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la
enajenación de todo o parte del activo de la misma como un conjunto o
unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. La realización de la
misma, se deberá llevar a cabo ante el juez que conoce de la quiebra (inciso
1° del artículo 124 de la Ley N ° 18.175).

No obstante, el síndico, es el único sujeto legitimado para oponerse a dicho


acuerdo, por medio de una oposición fundada, que se tramitará como
incidente ante el Tribunal que conoce de la quiebra, quien deberá resolver
dentro de tercero día, que es un plazo judicial, por tanto no fatal y de días
hábiles, a menos que el tribunal por motivos fundados disponga lo
contrario. La apelación a la resolución del juez se concederá en el sólo efecto
devolutivo, y gozará de preferencia para su agregación extraordinaria a la
tabla y para su fallo (inciso 2° del artículo 124, y artículo 5 de la Ley N °
18.175).

Las funciones señaladas en los números 36 y 37 son jurisdiccionales.

35. Al tribunal de la quiebra, le corresponde autorizar la prórroga del plazo


de realización de los bienes. Esto debido a que la realización de los bienes
del activo debe efectuarse en el menor tiempo posible, y en todo caso, en el
plazo de seis meses contados desde la primera junta para los bienes muebles
y en el plazo de nueve meses para los inmuebles, a contar de la misma
fecha. La prórroga debe ser autorizada por el juez por una sola vez, siempre
que el plazo prorrogado no exceda seis meses. Sin embargo, esta declaración
no procede de oficio, sino que debe ser solicitada por el síndico, con quince
días de anticipación a los plazos máximos normales de realización de los
bienes del activo (artículo 130 inciso 1° de la Ley N ° 18.175).

36. Ante el Tribunal de la Quiebra deben los acreedores residentes en el


territorio de la República verificar sus créditos y alegar sus preferencias
(artículo 131 de la Ley N ° 18.175).

37. Los acreedores que suministren servicios de utilidad pública, también


deben verificar sus créditos ante el Tribunal que declara la quiebra,
correspondiente a los suministros anteriores a la declaración de quiebra.
Solamente podrán suspender sus servicios, cuando cuenten con
autorización dada por el Tribunal de la Quiebra, previa audiencia con el
síndico. En caso de que se proceda por estos servicios a la suspensión del
servicio antes de que el Tribunal conceda la autorización respectiva, se
sancionará a los prestadores del servicio, considerando dichos actos como
actos que tiendan a impedir la libre competencia y serán sancionados con
arreglo al Decreto 2.11, de 1973 (artículo 132 incisos 1° y 3° de la Ley N °
18.175).

Se trata de una autorización de naturaleza administrativa.

La norma consagra un precepto muy importante, por cuanto, aquellos


acreedores que suministren servicios de utilidad pública, como gas, luz, y
agua, no pueden suspender el suministro, sin previa autorización del
Tribunal, con lo cual se posibilita la continuidad de servicios fundamentales
para la marcha de la actividad económica de la empresa en falencia.

38. Al Tribunal le corresponde mandar anunciar por aviso, a costa de la


masa, los créditos que se presenten a verificación, lo que significa una
función de mero trámite, de importancia para el correcto ejercicio de las
impugnaciones que puedan deducirse, pero que escapa de las funciones
jurisdiccionales que le competen por esencia al Tribunal (artículo 134 inciso
1° de la Ley N ° 18.175).

39. Al Tribunal le corresponde de oficio, o a petición del síndico, del fallido,


o de cualquier acreedor, declarar cerrado el procedimiento de verificación
para los acreedores residentes en el territorio de la República. La declaración
de oficio, sólo puede proceder cuando no exista petición del síndico, del
fallido o de algún acreedor, dentro de los quince días corridos siguientes a la
expiración del plazo señalado. Por lo que el tribunal debe esperar el ejercicio
de la facultad que estamos comentando a los órganos y sujetos concursales
señalados, y sólo frente a la inactividad de ellos, puede declarar cerrado el
proceso de verificación ordinario. La declaración se notificará por aviso
dentro de quinto día (artículo 136 inciso 1°, y 2°).

Una vez vencidos los términos de emplazamiento para los acreedores


residentes en el extranjero, el juzgado de oficio o a petición del síndico, del
fallido o de alguno de los acreedores, declarará cerrado respecto de
aquellos, el procedimiento de verificación. Procediendo de igual forma que
lo señalado anteriormente para los acreedores residentes en el territorio de
la República (artículo 139 de la Ley N ° 18.175).

Estas son funciones estrictamente administrativas.


40. Al Tribunal le corresponde resolver las demandas de impugnación que
se presenten en contra de los créditos verificados en el periodo ordinario de
verificación para los acreedores residentes en el territorio de la República
(artículo 136), como para aquellos residentes fuera del territorio de la
República (artículo 139), como asimismo, debe conocer de las
impugnaciones en contra de los créditos de aquellos acreedores que no
hayan verificado oportunamente sus créditos o preferencias (artículo 140).
En los dos primeros casos, el síndico, los acreedores, y el fallido, podrán
interponer demanda de impugnación contra los créditos, desde el momento
en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud, y hasta quince
días después de notificada la resolución que da por cerrado el
procedimiento de verificación. El síndico, y los acreedores podrán deducir
demanda de impugnación, también dentro del mismo plazo, en contra de
las preferencias reclamadas. Esta última alegación no le corresponde al
fallido, por cuanto a este no le interesa mayormente la preferencia con que
se van a pagar los acreedores, situación que es de incumbencia del síndico
que ha realizado un estudio mayor de los créditos, y a los acreedores, pues
estos pueden tener una preferencia menor a la alegada por otros, y de no ser
real dicha preferencia, correrán el riesgo de pagarse despúes (artículo 137).
En el tercer caso, las impugnaciones deben deducirse dentro de quince días,
contados desde la notificación por aviso a los acreedores, y por cédula al
síndico, de los créditos de los acreedores que no hayan verificado
oportunamente (inciso 2° del artículo 140)

Cada impugnación se tramita en cuaderno separado, sin perjuicio de que


proceda la acumulación de autos de acuerdo a las normas del Código de
Procedimiento Civil229.

41. El Tribunal que conoce de la quiebra, debe conocer y resolver los


procedimientos que los acreedores de segunda clase, incluidos los que
gocen del derecho legal de retención judicialmente declarado, inicien, o
bien, continúen ante él los iniciados ante otros juzgados si prefirieren no
dejar en manos del síndico la realización de los bienes gravados, a efectos de
ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure
lo necesario para pagar a los créditos de la primera clase, si es que los demás
bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlo (artículo 149 de
la Ley N ° 18.175).

42. El Tribunal deberá dar lugar al sobreseimiento temporal en los casos


contemplados en el artículo 158 de la Ley N ° 18.175. Debe dar lugar al

229 Artículos 92 a 100 del Código de Procedimiento Civil.


sobreseimiento definitivo en el caso del artículo 164, y 165 de la Ley N °
18.175. La dictación de la resolución que da lugar al sobreseimiento implica
que estamos en presencia de una función jurisdiccional.

43. Ante el Tribunal de la Quiebra debe interponerse la demanda de


rehabilitación del fallido culpable o fraudulento230, la que sin embargo se
sustanciará ante la Superintendencia de Quiebras (artículo 239 inciso 1° de
la Ley n ° 18.175). Ahora bien, en el caso del fallido no calificado,
transcurrido un año desde la notificación de la declaratoria de quiebra,
podrá este fallido solicitar su rehabilitación ante el tribunal que haya
conocido de la quiebra, siempre que concurran los requisitos siguientes: (i)
Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra dentro de dicho
plazo, y (ii) Que, habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos
juicios criminales, hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las
deudas (artículo 240 inciso 1° de la Ley N ° 18.175).

La solicitud de rehabilitación debe ser notificada por aviso a los acreedores,


a los terceros, y a la Superintendencia, y dentro del plazo de quince días
siguientes a su notificación, podrá deducirse oposición por la
Superintendencia, o en el caso (ii) por los acreedores cuyos créditos no
hubieren sido enteramente pagados. Estas oposiciones darán origen a un
procedimiento sumario, entre el fallido, el Superintendente y el opositor, y
se tramitará ante el Tribunal que conoció de la quiebra.

La intervención del Tribunal en esta materia implica ejercicio de función


jurisdiccional.

44.El Tribunal que conoció de la quiebra, tiene participación en la regulación


de la cesión de bienes, contemplada en el Titulo XV de la Ley N ° 18.175, en
los artículos 242231, 244 inciso 1°232, 246233, 247234, 249235, y 251236.

230 Recordemos que de acuerdo al artículo 235 de la Ley N ° 18.175, la rehabilitación hace cesar
todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido.
231 Artículo 242 de la Ley N ° 18.175: “Si el deudor tuviere un solo acreedor, la solicitud en que haga

la cesión será puesta en conocimiento de éste para que exprese, dentro del plazo de seis días, si la
acepta o rechaza. La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario”.
232 Artículo 244 inciso 1° de la Ley N ° 18.175: “Aceptada la cesión por anuencia del acreedor, o por

resolución del tribunal, podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer
con él los arreglos que estime conveniente”.
233 Artículo 246 de la Ley N ° 18.175: “Si el deudor que no se encontrare comprendido en el artículo

41, tuviere más de un acreedor, el tribunal, al dar curso a la solicitud en que se haga cesión de
bienes, dispondrá: 1.- La designación, en calidad de depositario, en la forma prevista en el artículo
42, de un síndico de la nómina nacional, para que reciba de los bienes y documentos del deudor,
bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez
SITUACIONES EN LAS CUALES EL JUEZ DEBE DECLARAR LA QUIEBRA
DE OFICIO EN MATERIA DE CONVENIOS CONCURSALES: El Tribunal de la
Quiebra tiene facultades para declarar la quiebra de oficio, lo que constituye una
excepción a la regla de la pasividad que debe regir en lo que respecta a la actividad
jurisdiccional, según lo dispuesto en el artículo 10 COT. Pasaremos a mencionar
aquellos casos en los cuales se debe declarar de oficio la quiebra del deudor, de
acuerdo a lo que establece la ley en materia de convenios concursales.

Los casos son los siguientes:

a. Situación contemplada en el artículo 172 inciso 1° de la Ley N ° 18.175:


Los convenios judiciales preventivos son aquellos que se proponen con
anterioridad a la declaración de la quiebra, en conformidad al párrafo 2 del
Titulo XII del la Ley N ° 18.175, y que comprenden todas las obligaciones
existentes antes de la resolución que ordena citar a la Junta de Acreedores
para la designación de experto facilitador en el caso del artículo 177 ter de la
LQ o antes de la resolución que recae en las otras proposiciones de convenio
judicial preventivo que no sean de aquellas reguladas en el artículo 177 ter
de la LQ, aún cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellas que sean
excluidas por la ley. Las proposiciones de convenio judicial preventivo

designare; 2.- Que el síndico informe al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios de
este último; 3.- Que todos los acreedores residentes en el territorio de la República se presenten,
dentro del plazo de treinta días, con los documentos justificativos de sus créditos bajo
apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún acreedor; 4.- Que se
despachen las correspondientes cartas áreas certificadas para hacer saber la cesión a los acreedores
que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el término de emplazamiento, que se
expresará en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el
apercibimiento indicado en el número precedente, y; 5.- Que se notifique la cesión de bienes al
síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaratoria de quiebra. Se aplicará al
síndico lo dispuesto en los párrafos 4° y 5° del Título III”.
234 Artículo 247 de la Ley N ° 18.175: “El síndico, dentro del plazo de quince días contado desde la

notificación de la cesión, informará al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios del
deudor. La presentación del informe será notificada a los acreedores por aviso”.
235 Artículo 249 de la Ley N ° 18.175: “Vencido el plazo señalado en el artículo anterior (plazos

señalados en el N °3 y N º 4 del artículo 246 aumentado en seis días) sin que los acreedores hayan
ejercitado su derecho, el tribunal declarará aceptada la cesión de bienes y esta resolución se
notificará por aviso”.
236 Artículo 251 de la Ley N ° 18.175: “La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a la

vez, la quiebra del deudor. En forma previa a la dictación de la sentencia se procederá a designar en
conformidad al artículo 42, al síndico titular y al síndico suplente, no pudiendo recaer dichos
nombramientos en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el artículo 246. El proceso
seguirá sustanciándose en el estado en que se encuentre, por todos los trámites de la quiebra,
sirviendo de suficiente llamamiento a los acreedores el practicado en conformidad a los números 3
y 4 del artículo 246”.
pueden ser presentadas por el deudor (artículo 171 de la Ley N ° 18.175), o
bien, pueden presentarse por un acreedor (artículo 172 inciso 1 ° de la Ley N
° 18.175). En este último caso, es necesario que el acreedor se encuentre
contemplado en los casos señalados en el N ° 1 o N ° 2 del artículo 43 de la
Ley N ° 18.175. La solicitud del acreedor se dirige ante el Tribunal que sería
competente para conocer de la quiebra del deudor, con el objetivo de que el
deudor, o bien, la sucesión del deudor, en su caso, realice (n) proposiciones
de convenio judicial preventivo, abriendo la posibilidad de que se pueda
llegar a un acuerdo entre el deudor y los acreedores, evitando, de esa forma,
la declaración de la quiebra.

La solicitud del acreedor, debe ser aprobada o rechazada por el tribunal, sin
dar origen a ningún incidente, pues debe aprobar o rechazar dicha solicitud
de plano, esto es, sin conocimiento al deudor por medio de notificación
alguna. Situación distinta es que, en caso de que apruebe la solicitud del
acreedor, debe la resolución que recaiga en dicha solicitud, notificarse al
deudor. En suma, la solicitud del acreedor debe ser resuelta por el tribunal
sin oír al deudor, ya que debe resolver dicha solicitud de plano, ya sea
acogiéndola o rechazándola. En el primer caso, se notifica al deudor la
resolución que acoge la solicitud, para que éste en el plazo de 30 días
contados desde la notificación, efectúe propuestas de convenio judicial
preventivo, o bien, dentro de los 5 días de la notificación de dicha
resolución, decida acogerse irrevocablemente al artículo 177 ter de la Ley N
° 18.175, a efectos de que se designe un experto facilitador. En el segundo
caso, o sea, en aquellas situaciones en las que el Tribunal rechaza la
solicitud, el acreedor podrá pedir la quiebra cumpliendo con los requisitos
generales al respecto.

La notificación de la resolución que acoge la solicitud del acreedor, debe


notificarse en la forma sustitutiva de la personal, aún cuando el deudor no
se encuentre en el lugar del juicio, con lo que se modifican las reglas dadas
por el artículo 44 del CPC, para los efectos de realizar dicha notificación,
pues es requisito de la misma, que la persona del notificado se encuentre en
el lugar en donde se sigue el juicio (artículo 172 inciso 1°, y 45 inciso 4° de la
Ley N ° 18.175).

Una vez notificada la resolución del Tribunal que acoge la solicitud del
acreedor, y si el deudor no presenta dentro del plazo señalado,
proposiciones de convenio judicial preventivo, o no se acoge
irrevocablemente al artículo 177 ter de la Ley N ° 18.175, se acarreará
necesariamente la quiebra del deudor, y así deberá de oficio declararla el
Tribunal que conoció originalmente de la solicitud del acreedor.
b. Situación contemplada en el artículo 177 bis inciso 7°: Si la proposición de
convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o
más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá
solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos,
ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento,
durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la
resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar
sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los
procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción
extintiva. Además, en este plazo de noventa días, se deberá acordar el
convenio judicial preventivo. Dicho plazo reúne las características de fatal, e
improrrogable, de manera que una vez cumplido el plazo, no habiéndose
acordado el convenio judicial preventivo, sobre la base de las proposiciones
y el apoyo de los acreedores señalados anteriormente, el Tribunal que deba
conocer de la quiebra, procederá sin más trámite a declarar de oficio la
quiebra del deudor.

c. Situación contemplada en el artículo 177 ter inciso 3° de la Ley N ° 18.175:


El deudor, podrá solicitar al Tribunal que sea competente para conocer de
su quiebra, que cite a una junta de acreedores, a celebrarse dentro de los
diez días siguientes a la notificación por aviso de la resolución del Tribunal
que recaiga en la solicitud, a efectos de que dicha Junta de acreedores,
designe a un experto facilitador. También se aplica este procedimiento en el
caso que, un acreedor de los que se encuentran en las situaciones del
artículo 43 N ° 1 o 2 de la Ley N ° 18.175, solicite al Tribunal que deba
conocer de la quiebra, que se notifique al deudor la resolución que acoja su
solicitud, a efectos de que éste último realice proposiciones de convenio
judicial preventivo, o bien que, se acoga dentro de los 5 días siguientes a
dicha notificación a lo establecido en el artículo 177 ter de la ley de la
quiebra, en razón de lo dispuesto en el artículo 172 inciso 2 ° de la Ley N °
18.175. Si la solicitud del deudor al tribunal ha sido presentada dentro del
plazo de quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago
de una obligación mercantil (artículo 41 de la LQ), la notificación deberá
hacerse dentro del plazo de ocho días contado desde la fecha de la
resolución. Si la notificación es oportuna se entenderá que el deudor que
ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, ha dado
cumplimiento a la obligación que el artículo 41 establece, cual es, la
obligación de solicitar la propia quiebra. Designado el experto facilitador
con el voto de uno o más de los acreedores, que representen más del 50%
del total del pasivo con derecho a voto, deberá dentro del plazo de 30 días
corridos, improrrogables, contados desde la celebración de la junta que lo
nombró en el cargo, evaluar la situación legal, contable, económica y
financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más
ventajoso que la quiebra de aquél o en caso contrario, solicitar al tribunal,
que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declararla sin más
trámite.

Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del


plazo señalado el juez dictará de oficio la sentencia que declara la quiebra
del deudor.

O sea, la declaración de quiebra de oficio procede sólo en el caso en que el


experto facilitador no haya cumplido con el encargo que implica su función,
dentro de los 30 días corridos desde el momento de la celebración de la
junta que lo designó. Se trata de un plazo de días, corridos, improrrogables,
fatal, y completo.

d. Situación contemplada en el artículo 178 inciso 6°, y en el artículo 214 de


la Ley N ° 18.175: Una de las modificaciones introducidas a la ley de la
quiebra, por la Ley N ° 20.073, fue que los convenio pueden versar sobre
cualquier objeto lícito tendiente a impedir la declaración de quiebra del
deudor, salvo la alteración de la cuantía de los créditos utilizados para la
determinación del pasivo. Por lo tanto, la creatividad de los acreedores y
deudores, pueden llevar a pactar en los convenios concursales que celebren
una amplia gama de cláusulas y acuerdos. La ley, regula en manera sucinta
algunos de dichos acuerdos, entre los cuales establece, la posibilidad de que
se pacte una cláusula compromisoria, en virtud de la cual, se sometan a un
árbitro las diferencias que pueden suscitarse en lo sucesivo entre el deudor y
sus acreedores, o entre éstos últimos, en lo que se refiere al convenio, y en
especial, a su interpretación, cumplimiento, aplicación, declaración de
nulidad, o declaración de incumplimiento del mismo. Se puede pactar,
también, la naturaleza del arbitraje. Cabe señalar que, esta cláusula
compromisoria es obligatoria para todos los acreedores que suscribieron el
convenio.

Si el árbitro declara nulo o incumplido el convenio, el mismo remitirá el


expediente en que se tramitó dicha nulidad o incumplimiento del convenio
a la Corte de Apelaciones respectiva, para que la misma proceda a la
designación del Tribunal que deba declarar la quiebra del deudor.

Ahora bien, en caso de que no se haya establecido la cláusula


compromisoria a la que hemos hecho referencia (artículo 213 de la Ley N °
18.175), la declaración de nulidad o incumplimiento del convenio deben
sujetarse a los trámites del juicio sumario, siendo competente para ello, el
Tribunal que conoció del convenio. La sentencia que acoja las demandas de
nulidad o de declaración de incumplimiento, será apelable en ambos
efectos, pero el deudor quedará de inmediato sujeto a intervención de un
síndico que tendrá las facultades del interventor del artículo 294 del Código
de Procedimiento Civil y las previstas en el artículo 177 bis de la Ley N °
18.175.

Una vez firme la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento, el


tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin
más trámite (artículo 214 de la Ley N ° 18.175).

e. Situación contemplada en el artículo 180 inciso 2 ° de la Ley N ° 18.175:


Uno de los avances más grandes de la Ley N ° 20.073, dice relación con la
descongestión que va a producir el traslado de competencia para conocer de
las proposiciones de convenio judicial preventivo de las sociedades sujetas a
la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros237, desde los
Tribunales ordinarios civiles, hasta el Tribunal arbitral que regula la Ley N °
18.175, en sus artículo 180 y siguientes. Pues bien, la competencia del
tribunal arbitral se extiende a todo cuanto sea necesario para la tramitación
de las proposiciones de convenio judicial preventivo y a los incidentes que
se promuevan durante el procedimiento del mismo, hasta que la resolución
que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada. Si el convenio fuere
rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarará así en una resolución
que será inapelable, y remitirá de inmediato el expediente a la Corte de
Apelaciones respectiva, para que ésta designe el tribunal que deberá sin más
trámite declarar de oficio la quiebra del deudor, conjuntamente con
designar al síndico que deberá administrarla, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 209 de la ley de la quiebra.

f. Situación contemplada en el artículo 194 de la Ley N ° 18.175: La


comparecencia del deudor, personalmente o representado, a la junta de
acreedores que debe deliberar sobre las proposiciones de convenio
simplemente judicial, o bien, judicial preventivo, es esencial, pues de lo
contrario se entiende que las abandona o las rechaza. Lo que es evidente,
porque es el principal interesado en que la empresa de la cual es titular,
salga de la situación de crisis empresarial que se ha generado (cuando se
trata de proposiciones de convenio judicial preventivo), o bien, salga de la
situación de quiebra en la que se encuentra (cuando se trata, de convenio

237Artículo 3 ° del Decreto Supremo N ° 3.538 del Ministerio de Hacienda, que crea la
Superintendencia de Valores y Seguros. Publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre de 1980.
simplemente judicial). Ahora bien, si no existe causa justificada para la no
comparecencia del deudor, personalmente o representado, a la junta de
acreedores que debe deliberar sobre las proposiciones de convenio judicial
preventivo el Tribunal, declarará la quiebra de oficio.

g. Situación contemplada en el artículo 209 inciso 2° de la Ley N ° 18.175: El


Tribunal deberá declarar de oficio la quiebra, cuando se hayan rechazado las
proposiciones de cualquier clase de convenio, por no haber obtenido las
mayorías necesarias para su aprobación, o bien,cuando sea desechado el
convenio en los casos señalados en el artículo 196 de la Ley N ° 18.175, esto
es, por las siguientes causales:

1.- Defectos en las formas establecidas para la convocación y celebración de


la junta, o error en el cómputo de las mayorías requeridas por la ley;
2.- Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería
para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la
mayoría, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayoría;
3.- Inteligencia fraudulenta entre uno o más acreedores y el deudor para
votar a favor del convenio o para abstenerse de concurrir;
4.- Error u omisión sustancial en las listas de bienes o de acreedores;
5.- Ocultación o exageración del activo o pasivo, y
6.- Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los
incisos primero a quinto del artículo 178.
APÉNDICE N º 3

CARACTERÍSTICAS Y ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE


QUIEBRAS EN EL DERECHO CHILENO DE QUIEBRAS

I. CARACTERISTICAS DE LA SUPERINTENDENCIA: Oscar Torres ha definido


la Superintendencia de Quiebras de la siguiente forma: “Es un órgano técnico
especial de la quiebra, dotado de competencia y atribuciones propias, cuya
principal misión es supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos en las
quiebras en que desempeñan sus funciones, y que, como se verá a continuación,
interviene en la quiebra en distintos aspectos, además del principal ya
señalado”238. Podemos señalar, teniendo como base la definición anterior más
algunas complementaciones, que la Superintendencia de Quiebras presenta las
siguientes características
a. La Superintendencia de Quiebras es un órgano de la quiebra.
b. La Superintendencia de Quiebras es un órgano técnico: Toda vez que las
funciones que le competen, y los deberes que le corresponden realizar,
necesitan de conocimientos especializados. El carácter técnico es el
fundamento de la autonomía de que goza administrativamente este servicio.
El hecho que sea un órgano técnico importa el manejo de una determinada
área del saber, que en este caso, es el conocimiento sobre la pertinencia y
oportunidad en la fiscalización de la actuación de los administradores de la
quiebra, los síndicos En efecto, la fiscalización de las actuaciones de los
síndicos, implican el conocimiento de normas legales, de materias contables
y financieras, sin las cuales no podría cumplir con su cometido (artículo 7
inciso 1° de la Ley N ° 18.175, y artículo 8 N ° 1 de la Ley N ° 18.175). Esto se
aprecia en prácticamente todas las funciones que les corresponde realizar,
pero fundamentalmente en la de interpretar administrativamente las leyes,
reglamentos, y demás normas que rigen a las personas fiscalizadas (inciso 2°
del artículo 8 N ° 1° de la Ley N ° 18.175); la de examinar los libros, cuentas,
archivos, documentos, contabilidad y bienes relativos a la quiebra, convenio
o cesión de bienes (inciso 1° del artículo 8 N ° 2° de la Ley N ° 18.175);
Impartir a los síndicos y a los administradores de la continuación del giro
instrucciones de carácter obligatorio sobre las materias sometidas a su
control, y en especial, fijas normas para la presentación de informes, estados
de avances, y cuentas provisorias o definitivas que deban presentar los
síndicos (artículo 8 N ° 3° de la Ley N ° 18.175); Informar a los tribunales de
justicia, cuando sea requerido por éstos, en materias de su competencia

238 TORRES ZAGAL, OSCAR. Ob. Cit., pp: 54-55.


(artículo 8 N ° 10° de la Ley N ° 18.175); Asesorar al Ministerio de Justicia en
materias de su competencia, y proponer las reformas legales y
reglamentarias que sean aconsejables introducir (artículo 8 N ° 11° de la Ley
N ° 18.175), etc.
c. Es un órgano especial de la Quiebra: Toda vez que la Superintendencia de
Quiebras, como su nombre lo índica, actúa solamente en este procedimiento
concursal. Esto es, sus funciones y deberes son regulados por el legislador,
pensando exclusivamente que se van a desenvolver en la quiebra. De lo
anterior, es que la Superintendencia de Quiebras encuentre reguladas sus
atribuciones y deberes en la ley de la quiebra, principalmente en el artículo 8
de la Ley N ° 18.175, y que en virtud del principio de separación de
funciones, no puede interferir ni involucrarse en otra órbita de competencia
que no le corresponda, so pena de nulidad de dichas actuaciones, de
acuerdo a lo señalado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la
República. Ahora bien, en tecnicismo jurídico, el carácter de órgano especial
de la quiebra se aminora si consideramos que también interviene en los
convenios239, y que los mismos, constituyen una especie de procedimiento
concursal distinto que la quiebra.
d. Es un órgano sometido al principio de legalidad: Esto implica que, no
obstante poseer capacidad de interpretar administrativamente las normas
que regulan la quiebra (artículo 8 n ° 1 inciso 2° de la Ley N ° 18.175), y de
impartir instrucciones obligatorias a los síndicos en la materias sometidas a
su control (artículo 8 n ° 3 de la Ley N ° 18.175), igualmente deben sujetar su
actuación a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.
e. Su función principal es la de: “supervigilar y controlar las actuaciones de los
síndicos”. Lo que implica en el contexto de la quiebra, enjuiciar las acciones
o actos que ejecutan los síndicos, para que en caso de disconformidad se de
aplicación a una medida represiva, preventiva o rectificadora.
f. La Superintendencia de Quiebra ejerce una serie de otras atribuciones: En
efecto, la función anterior, no es la única función que le compete a la
Superintendencia de Quiebras. Es asunto de analizar el artículo 8 de la Ley
N ° 18.175, para darse cuenta que además de dicha función de fiscalización,
también cumple funciones administrativas, consultoras, y que, en ciertos
casos, interviene en la quiebra como sujeto procesal.
II. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS: Las facultades
de la Superintendencia de Quiebras son de variada naturaleza. En efecto las
podemos clasificar en:

a. Facultades Fiscalizadoras.
b. Facultades Consultivas.

239 Artículos 7, 8 N ° 1 inciso 1°, 177 ter inciso 1°, y 6°, y artículo 197 inciso 3° de la Ley N ° 18.175.
c. Facultades Sancionatorias.
d. Facultades que le permiten actuar como sujeto procesal en la quiebra.

El Nº 14 del artículo 8 de la Ley N º 18.175, establece que la Superintedencia


tendrá las demás facultades que la ley les señale (aparte de las enumeradas en el
artículo octavo). Con ello queda completamente claro que la enumeración que
realiza el artículo 8 de los deberes y facultades que a dicho órgano le corresponde,
es meramente ejemplar. Confirmando lo anterior diversas disposiciones de la Ley
N º 18.175, aparte del artículo octavo, van señalando para cada caso las facultades,
deberes y potestades que le competen a la Superintendencia de Quiebras, podemos
citar como ejemplos que luego se desarrollarán, los artículos 16 incisos 1º, 3º, 4º, y
5º, el artículo 30 inciso 3º, y 4º, y el artículo 117 inciso 1º de la Ley N º 18.175

A continuación, iremos señalando las facultades de la Superintendencia.

1. El artículo 7 inciso 1º de la Ley N º 18.175 señala cuál es el objeto de la


Superintendencia de Quiebras, al respecto nos indica: “Créase una persona
jurídica denominada Superintendencia de Quiebras, en adelante la
Superintendencia, cuyo objeto será supervigilar y controlar las actuaciones
de los síndicos”. Con ello queda establecido que la función primera de la
Superintendencia de Quiebras, es la de fiscalizar y controlar a los síndicos
en el ámbito y ejercicio de sus actuaciones. De manera que la posibilidad de
fiscalizar y controlar las actuaciones de los síndicos es extensa, toda vez, que
la norma no limita el ámbito de aplicación de dicha fiscalización o control.
Lo anterior se reafirma en el artículo 8 N º 1 inciso 1º de la Ley Nº 18.175, en
cuanto a que a la Superintendencia le corresponde la facultad de fiscalizar
las actuaciones de los síndicos en “todos” los aspectos de su gestión, siendo
la enumeración que luego realiza meramente ejemplar, esto es, por cuanto,
luego de señalar que la fiscalización se extiende a todos los aspectos de su
gestión, la norma indica: “(…) seán técnicos, jurídicos o financieros”.

Como acabo de señalar la indicación de que el objeto de la Superintendencia


de Quiebras es la de supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos,
se ve especificada en el inciso 1º del artículo 8 N º 1 de la Ley N º 18.175, que
dispone: “Para el cumplimiento de sus funciones, la Superintendencia
tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 1.- Fiscalizar las actuaciones de
los síndicos en las quiebras, convenios o cesión de bienes en todos los
aspectos de su gestión, sean técnicos, jurídicos o financieros, así como las de
los administradores de la continuación del giro”.

La utilización en el artículo 8 N ° 1 de la Ley N ° 18.175, del verbo


“fiscalizar”, denota una tremenda amplitud, y es claro que se faculta al
órgano de la Superintendencia para actuar frente al síndico en los actos y en
las actividades que éste último realice.

Dos características se reúnen en esta fiscalización de la Superintendencia:

- En primer lugar, es de legalidad, por cuanto resguarda el adecuado y


estricto cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que
rigen la actuación de los síndicos, como también el cumplimiento de las
normas emanadas de la Superintendencia, y
- En segundo lugar, es normalmente de carácter preventivo, pues actúa
vigilando la actuación de los síndicos en aquellas situaciones en que
pudiera haber posibilidad de infracción de la normativa que regula sus
actos y actividades. Sin embargo, la Superintendencia de Quiebras
también está dotada de facultades represivas, como lo constituye la
solicitud al Ministerio de Justicia para eliminar a una persona que forme
parte de la nómina nacional de síndicos, artículo 22 inciso 2°;
Representar a la junta de acreedores o al juez de la quiebra una o más
infracciones, faltas o irregularidades cometidas por el síndico y proponer
su revocación si lo estima oportuno, artículo 8 N ° 9 inciso 1°; Dar origen,
y actuar como parte en el proceso originado por la cuenta del síndico,
artículos 30 y 31; y, solicitar al juez de la quiebra la remoción del síndico
por haber incurrido en faltas reiteradas o graves y demás faltas
señaladas en el inciso 2° del artículo 8 N ° 9. Siendo eso sí, todas estas
facultades de tipo indirecto, pues la resolución de ellas le compete a
otros órganos de la quiebra, tales como al juez de la quiebra o a la junta
de acreedores, y no a la Superintendencia de Quiebras.

El objetivo de la facultad de fiscalización dice relación con la evaluación de


la actuación del síndico en las quiebras vigentes, formulándose por la
Superintendencia de Quiebras las observaciones o representaciones que
estime necesarias e instruyendo al síndico en la regularización de sus
actuaciones. Es importante destacar el factor de oportunidad puesto que la
regularización de las quiebras resulta cada vez más difícil a medida que
avanza el procedimiento.

Queda por dilucidar que debe entenderse por fiscalizar. Sobre esta materia
existe un informe en derecho del profesor Juan Pablo Román Rodríguez,
que señala lo que debe entenderse sobre la naturaleza y sentido de la
función de fiscalización. Nos indica que fiscalizar y controlar son términos
sinónimos, y que por lo tanto deben entenderse en un mismo sentido en la
ley de quiebras, para realizar tal afirmación se basa en que el artículo 87 de
la Constitución Política de Chile, utiliza ambos términos en forma sinónima,
y lo mismo lo hace el artículo 10 inciso segundo de la Ley N ° 18.575.
Asimismo, en el Diccionario de la Lengua española, se define control como
fiscalización. Ahora bien, nos indica el mencionado autor: “(…) Fiscalizar en
el contexto de la ley de quiebras implica enjuiciar las acciones o actos que
ejecutan los síndicos, dotando el Estado a la Superintendencia de Quiebras
de la facultad de emitir un juicio de valor sobre las actuaciones que llevan a
cabo los síndicos en la administración de los patrimonios de los fallidos que
deben incautar y administrar en beneficio de los acreedores y para el pago
de las deudas contraídas por su titular para con ellos”240. De manera, que
según el mencionado autor, toda fiscalización o control implica un juicio de
conformidad a ciertas reglas, que en caso de disconformidad deben dar
origen a una medida represiva, preventiva o rectificadora, es lo que en los
ordenamientos jurídicos europeos se denomina: “potestad directiva”, puesto
que ciertos grupos de entidades quedan en situación de control respecto de
una organización pública, que posee la potestad de determinar sus
conductas. Cuando se crea una norma de conducta se da origen a una
relación de dirección que vincula a los sujetos privados sujetos a
fiscalización y la autoridad pública que controla el actuar de estos sujetos. El
artículo 8 N ° 1, y artículo 7 inciso 1° se encuadran en esas características,
toda vez que las facultades de la Superintendencia otorgadas por un
conjunto de normas vinculan a los síndicos, que en caso de incumplir sus
deberes la autoridad jurisdiccional o administrativa se encuentra facultada
para actuar represiva, preventiva o rectificadoramente, de acuerdo al caso
concreto.

Todo lo anterior, lleva al autor a concluir que: “(…) El control constituye un


conjunto de procedimientos administrativos destinados a la comprobación
de la regularidad de las funciones encomendadas al controlado.
Consecuentemente el control o la fiscalización no es un acto en sí mismo,
sino un momento jurídico de un procedimiento que se realiza en diversos
actos de instrucción y que se formaliza en un juicio de valor, contenido en
un oficio o informe”241

Como podemos apreciar las facultades de la Superintendencia de Quiebras


son de variada naturaleza, siendo la facultad de fiscalización la más
importante. En lo que respecta a la facultad de fiscalización, podemos
indicar que existen tres materias que han sido objeto de un normal control
por la Superintendencia de Quiebras, estas materias son:

240 ROMAN RODRIGUEZ, JUAN PABLO. Informe en derecho sobre las facultades de la
Superintendencia de Quiebras para fiscalizar a los síndicos. N ° 75, Septiembre de 2003., pp: 18.
241 ROMAN RODRIGUEZ, JUAN PABLO. Ob. Cit., 19.
- Procedencia de fondos: Se analiza la incautación y realización de los
bienes, y también los ingresos durante la administración del síndico,
tales como intereses generados por depósitos a plazo, rentas de
arrendamiento, dividendo de acciones, etc.
- Distribución de fondos a acreedores: La fiscalización de los pagos
administrativos y de los repartos de fondos es especialmente rigurosa,
puesto que la distribución envuelve complejas operaciones para
determinar los montos a pagar a los distintos acreedores (preferentes o
valistas) y porque su enorme importancia se advierte con sólo considerar
que, en promedio, un 90% de los fondos administrados por los síndicos
se destina a dicha distribución. Es necesario destacar, que los informes
contables surgidos de estas fiscalizaciones han aportado antecedentes
valiosos respecto de estas materias, no sólo para efectuar las
correspondientes observaciones a los síndicos, sino para corregir errores
en los montos a pagar, y/o en las preferencias asignadas a los créditos.
Las principales observaciones que se han realizado dicen relación con el
pago excesivo de algunos créditos o el pago a acreedores sin derecho a
ello por carecer de la preferencia comprendida en el respectivo reparto.
En casos como éstos, se oficia al síndico para que se restituyan los fondos
a la masa, sea por el propio acreedor pagado en exceso, a petición del
síndico, o no siendo ello posible de conseguir, por el propio síndico.
- Gastos de administración: Esta materia ha sido regulada por la
Superintendencia de Quiebras por medio de instrucciones, oficios y
circulares, guiada por la necesidad de resguardar el interés general de
los acreedores, y dar cumplimiento al fin último de la quiebra, cual es el
mayor pago posible de las deudas del fallido, propósito que se vería
sensiblemente afectado si los gastos de la quiebra fueran excesivos.

Cabe señalar que la Superintendencia de Quiebras ejercerá sus funciones de


control y fiscalización en forma más rigurosa en aquellos casos en que los
síndicos actúan en materias que la ley especialmente ha colocado en la
órbita de sus atribuciones, como sucede con las atribuciones que le
corresponden realizar al síndico en virtud del artículo 27 de la Ley N °
18.175.

Los administradores de la continuación del giro se encuentran bajo la


fiscalización y el control de la Superintendencia de Quiebras de la misma
forma que los síndicos. La fiscalización de la continuación del giro tiene un
tratamiento distinto, atendiéndose en cada caso a su complejidad e
importancia económica social. En el año 1984, se creó en la entonces Fiscalía
Nacional de Quiebras un departamento especial encargado de la
fiscalización de las continuaciones del giro. En su labor, este departamento
controla la gestión de los síndicos en todo lo relacionado con la
administración de la quiebra cuando se ha iniciado el giro provisorio o
cuando se ha decretado, en virtud de una resolución judicial o de un
acuerdo de la junta de acreedores, la continuación efectiva del giro de la
fallida, sea en forma total o parcial, y sea que la administración de ésta la
ejerza el síndico o una persona distinta, especialmente designada en dicho
cargo, caso éste último en el que fiscaliza en la misma forma que a los
síndicos, en su calidad de administradores de la continuación del giro242.
Cabe señalar que en la revisión jurídica -contables de estas quiebras es
indispensable la realización de un examen y evaluación previo a la
continuación del giro comprendido en ellas, por cuanto durante la vigencia
del giro se producen transferencias de recursos que obligan a una revisión
consolidada de ambas administraciones, velando porque exista una
adecuada coherencia entre los estados de situación demostrativos de cada
gestión.

La Ley N º 20.004, introdujo una modificación en la norma del artículo 8 N º


1, señalando que: “La facultad de fiscalizar comprende la de interpretar
administrativamente las leyes, reglamentos, y demás normas que rigen a las
personas fiscalizadas, sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales que
corresponden a los tribunales competentes”.

Con lo anterior se pretendió señalar en forma expresa que un aspecto de la


fiscalización que la Superintendencia ejerce sobre los síndicos, es la de
interpretar las normas que regulan las actuaciones de estos últimos.

Ahora bien, la norma resulta aclaratoria, porque parte de la doctrina


sostenía con anterioridad a la reforma comentada que, claramente la
facultad de interpretar las leyes, reglamentos, y demás normas que rigen a
las personas fiscalizadas, se entendía incorporada como facultad de la
Superintendencia en razón del artículo 7 inciso 1º y artículo 8 N º 1 inciso 1º
de la Ley N º 18.175. Pues, si la facultad de fiscalizar se extiende a todo
aquello que se refiere a la actuación de los síndicos, claramente queda
incorporada la facultad de interpretar aquellas normas que regulan la
actuación de los sujetos fiscalizados, toda vez que, dicha interpretación sería
una forma de controlar y supervigilar aspectos técnicos del quehacer de los
síndicos, por medio de determinar el correcto sentido de lo dispuesto en las
normas legales o reglamentarias respectivas.

242 Artículo 113 inciso 4° de la Ley N ° 18.175.


Ahora bien, esta interpretación es realizada por un ente administrativo, y su
extensión, por lo tanto, es la de ser una interpretación meramente
administrativa, que en nada afecta las facultades constitucionales y legales
de los tribunales de justicia de aplicar la ley en el caso concreto que conozca.
Lo anterior quedó completamente claro en la segunda parte de inciso 2º del
artículo 8 N º 1 de la Ley N º 18.175.

2. El artículo 8 N º 2 dispone: “Para el cumplimiento de sus funciones, la


Superintendencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 2.- Examinar,
cuando lo estime necesario, los libros, cuentas, archivos, documentos,
contabilidad, y bienes relativos a la quiebra, convenio o cesión de bienes. La
no exhibición o entrega de lo señalado en este inciso por parte del síndico a
la Superintendencia para su examen, se considerará falta grave para los
efectos del N º 9 de este artículo”.

Correlato lógico de la facultad de fiscalizar las actuaciones de los síndicos, es


la señalada en el numeral recién trascrito. Claramente el medio más apto
para poder ejercer una función de supervigilancia o control es por medio del
examen de aquellos elementos que permitan a la Superintendencia
determinar si el síndico ha dado cumplimiento a las normas que regulan su
actuación en una quiebra, convenio o cesión de bienes. La norma pretende,
por tanto, ser bastante inclusiva en cuanto a los objetos a examinar por la
Superintendencia, pues señala al respecto, que el examen recaerá sobre:
“libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad, y bienes relativos a la
quiebra, convenio o cesión de bienes”.

Recordemos que el síndico debe como primeras medidas una vez asumido
oficialmente en el cargo, proceder de acuerdo al artículo 94 N º 1 de la Ley
Nº 18.175, a: “Asumido oficialmente el cargo, el síndico deberá: 1.- Adoptar
de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de
otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para
recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en lugar
seguro si se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran”.

Con lo anterior queda claro, que una de las primeras preocupaciones del
síndico es la tomar contacto con los libros, documentos y bienes del fallido.
Con ello, el síndico podrá conocer de la situación que llevó al fallido al
estado de cesación de pagos, y podrá reconstituir el patrimonio del fallido,
como asimismo determinar el activo y pasivo de la quiebra.

Ahora bien, la facultad de examinar estos documentos y bienes, se trasforma


para la Superintendencia en un derecho absoluto, toda vez que, no está
sujeto a la calificación previa de ningún otro órgano ni autoridad. En efecto,
la norma del inciso 1º del artículo 8 N º 2, dispone que la facultad de
examinar procederá cuando la Superintendencia: “lo estime necesario”.

El ejercicio de esta facultad implica para el síndico, la obligación de hacer


entrega a la Superintendencia de los documentos o bienes que han sido
objeto de la solicitud de examen. En caso de que no cumpla el síndico con la
anterior obligación, se considerará su actuación como falta grave a los
efectos del artículo 8 N º 9 de la Ley N º 18.175. Lo anterior implica que el
juez de la quiebra podrá conocer de un incidente de remoción a solicitud de
la Superintendencia de Quiebras, sobre la base de la falta grave en que ha
incurrido el síndico, toda vez que se califica por la ley el carácter de falta
grave si es que no entrega a la Superintendencia los documentos o bienes
señalados para el examen de ésta última. O sea, el carácter de falta grave es
determinado por la ley por la sola concurrencia de la negación a entregar
dichos documentos o bienes a la Superintendencia de Quiebras, debiendo
ésta probar en el juicio de remoción estos únicos extremos de hecho para
que se configure la falta grave del síndico.

La reforma de la Ley N º 20.004, introdujo en el marco de esta facultad


importantes avances en materia de transparencia en la administración de las
quiebras por parte del síndico. Es así como el inciso 2 º del N º 2 del artículo
8, dispone que: “La Superintendencia de Quiebras, podrá, en casos
calificados que se enmarquen dentro de las normas generales que haya
dictado al efecto, exigir auditorias externas de auditores independientes,
para determinadas quiebras”.

Esta norma nos señala una potestad de la Superintendencia de Quiebras que


tiende a que la misma pueda exigir auditorias en determinadas quiebras,
cuando considere que es necesario para aclarar asuntos contables o
financieros que pueden estar en duda, o bien, en caso que sea necesario para
dotar a la administración de quiebra de una mayor transparencia. Lo que
resulta importante es que esta facultad la ejerce la Superintendencia de
Quiebras, de acuerdo con las normas generales que sobre esta materia haya
dictado con anterioridad. Recordemos que el artículo 8 N º 2 permite a la
Superintendencia de Quiebras, impartir instrucciones de carácter obligatorio
a los síndicos, y a los administradores de la continuación del giro, en
aquellas materias sometidas a fiscalización por parte de la entidad pública.
En consecuencia, la Superintendencia basándose en aquellas instrucciones, y
considerando los criterios que en ellas haya establecido, es que procederá a
exigir la realización de estas auditorias.
Para los efectos de esta norma, los auditores externos deberán realizar un
procedimiento tendiente a revisar el mecanismo contable, examinar los
Estados Finales de Contabilidad, y los antecedentes que han permitido
confeccionarlos, por lo cual deberán llegar hasta las primeras operaciones
con el fin de establecer si los estados financieros y contables reflejan la
situación real de la empresa en falencia243.

También tienen la facultad de solicitar la realización de auditorias, el fallido,


y los acreedores cuyos créditos representen a lo menos el diez por ciento del
pasivo de la quiebra con derecho a voto. Sin embargo, tratándose de este
sujeto de la quiebra, la determinación si en definitiva las auditorias se van a
realizar o no, depende de la decisión del juez. En efecto, al juez de la quiebra
le corresponde resolver la petición fundada del fallido, y de los acreedores
cuyos créditos representen a lo menos el diez por ciento del pasivo de la
quiebra con derecho a voto. Como la norma del inciso 3º del artículo 8 N º 2
de la Ley N º 18.175, no señala un procedimiento especifico en el cual se
ventile la solicitud de dichos sujetos a efectos de que el juez acceda a la
realización de auditorias, debe aplicarse la norma del artículo 5 de la Ley de
Quiebras, lo que implica que dicha solicitud debe tramitarse de acuerdo a
las normas de los incidentes.

Asimismo, la Junta de Acreedores podrá acordar en junta la realización de


auditorias a través de auditores independientes. Para estos efectos, deben
reunir el quórum de aprobación de a lo menos el diez por ciento de los
acreedores con derecho a voto. Lo que implica un quórum bajo, permitiendo
a los acreedores que tengan una baja participación en el pasivo de la
quiebra, acceder a información que puede ser relevante para conocer los
manejos de la sociedad en falencia bajo la administración del síndico, e
incluso, durante la administración del fallido. Esta posibilidad de actuar de
la Junta de Acreedores, es distinta de la facultad que tienen los acreedores
cuyos créditos representen a lo menos el diez por ciento del pasivo de la
quiebra con derecho a voto, toda vez que este último caso, los acreedores no
actúan a través de un órgano, sino que personalmente. Asimismo, la
solicitud de dichos acreedores que actúan personalmente requiere la previa
aprobación del juez de la quiebra a través de un procedimiento incidental.
En cambio, el acuerdo adoptado por la Junta de Acreedores puede ser
cumplido sin previa autorización del juez que conoce de la quiebra.

COMPOSTO CANALES, ARNOLFO. Manual de Contabilidad para abogados. 2004. 2ª edición.


243

Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile., pp: 16-17.


Sin embargo, bien puede ocurrir que la solicitud de auditorias, que realiza el
fallido, los acreedores cuyos créditos representen a lo menos el diez por
ciento del pasivo de la quiebra con derecho a voto, o bien la Junta de
Acreedores, tenga un propósito meramente dilatorio, o entorpecedor de la
labor del síndico, o bien, persiga gravar injustificadamente a la masa. Para
enfrentar tales situaciones, el inciso 4º del artículo 8 N º 2 de la ley de
quiebras, dispone que: “En caso de que el fallido, algún acreedor o el síndico
consideren que no ha existido motivo plausible para solicitar la auditoria en
conformidad al inciso precedente, podrán pedir al juez que condene en
costas a los que han solicitado”. En el evento que la solicitud sea efectuada
por la Junta de Acreedores, y ante la condena en costas que realice el juez,
luego de tramitado un procedimiento incidental, se deberá imponer dicha
condena a los acreedores que aprobaron el acuerdo tendiente a la
realización de la auditoria, pues ellos, han sido los que la han solicitado. La
norma recién transcrita persigue resolver una situación de conflicto entre la
transparencia y la agilidad con que tiene que resolverse todo procedimiento
de quiebras, en caso que en aras de la transparencia se busque,
verdaderamente, el retraso y gastos innecesarios, debe condenarse a quienes
han solicitado innecesariamente una auditoria, por medio del pago en
costas.

Los auditores a los que estamos haciendo referencia deben ser designados
por una Junta de Acreedores, que para estos efectos se reunirá
extraordinariamente. Las personas que pueden ser designadas deben figurar
en un Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N º 18.046, o Ley de
Mercado de Valores. En primera instancia, los honorarios serán fijados por
la Junta de Acreedores que los designa, sin embargo, si no existe acuerdo,
serán determinados por el juez. Lo mismo ocurre en caso de que no exista
acuerdo respecto de la o las personas de los auditores. Ahora bien,
considero que el juez debe resolver sin audiencia previa, para efectos de
facilitar la rápida expedición del informe de auditoría, y porque en esta
materia se requiere agilidad, por la posibilidad de pérdida de libros, o
ocultamiento de los mismos.

Según el artículo 8 N º 2 inciso 6º, la documentación de la quiebra debe ser


conservada por el síndico hasta por un año después de encontrarse
ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo a que se
refiere el artículo 164 de la Ley N º 18.175. Lo anterior es para efectos de
cualquier examen que pudiera solicitarse con posterioridad a encontrase
ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo anterior,
considerando que el plazo de un año es suficiente. Ahora bien, los casos de
sobreseimiento definitivo a que se refiere el artículo 164, son los siguientes:
(i) Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o
remiten sus créditos; (ii) Cuando el deudor o un tercero por él, consigna el
importe de las costas y los créditos vencidos y cauciona los demás a
satisfacción de los acreedores, y (iii) Cuando todos los créditos hayan sido
cubiertos en capital e intereses con el producto de los bienes realizados en la
quiebra.

Respecto del sobreseimiento previsto en el artículo 165, el inciso 7º del


artículo 8 N º 2 de la ley de quiebras, establece una regulación respecto de
los libros y papeles del deudor, y la documentación de la quiebra.

En el caso de los libros y papeles del deudor, éstos le serán entregados en


conjunto con los bienes sobrantes de la quiebra, y del remanente de la
quiebra, si lo hubiere244. Ahora bien, si una vez concluido el procedimiento
de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, y no ha sido
calificada de fortuita, o bien, el deudor ha sido condenado por alguno de los
delitos contemplados en el artículo 466 del Código Penal245, y no se pudiere
aplicar el inciso segundo del artículo 25 de la Ley N º 18.175246, en caso de
incapacidad física o mental o muerte del síndico, los libros y papeles le
serán entregados a la Superintendencia de Quiebras247.

En el caso de la documentación de la quiebra, la misma debe ser conservada


por el síndico hasta por un año después de encontrase ejecutoriada la
sentencia que declare el sobreseimiento definitivo que señala el artículo 165
de la Ley N º 18.175248.

El artículo 165 de la ley de quiebras contempla un segundo caso de


sobreseimiento definitivo, aún cuando las deudas no hubieren alcanzado a

244 Artículo 168 inciso 1º en relación con el inciso 7º del artículo 8 N º 2, todos de la Ley N º 18.175..
245 El artículo 466 del Código Penal señala: “El deudor no dedicado al comercio que se alzare con
sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación,
dilapidación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos
simulados”.
246 Artículo 25 inciso 2º: 2Si el síndico designado como titular cesare definitivamente en su cargo,

asumirá el suplente, el que continuará hasta la total tramitación de la quiebra. Si faltare éste, la junta
de acreedores o el tribunal, de oficio o a petición de cualquier interesado, hará nuevas
designaciones. Los síndicos designados en conformidad a este inciso deberán asumir aun cuando la
quiebra no tenga bienes o fondos por repartir o su cuenta final esté aprobada”.
247 Artículo 168 inciso 2º en relación con el artículo 25 inciso segundo, y inciso 7º del artículo 8 N º 2,

todos de la Ley N º 18.175..


248 Artículo 8 N º 2 inciso 6º, y 7º de la Ley N º 18.175.
cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra,
siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) Que hayan transcurrido
dos años contados desde que hubiese sido aprobada la cuenta definitiva del
síndico; (ii) Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la
quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y (iii)
Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos
contemplados en el artículo 466 del Código Penal249.

El Superintendente podrá autorizar la eliminación de parte del archivo de la


quiebra, antes de los plazos señalados, aún sin la existencia de
sobreseimiento definitivo, y exigir que determinados documentos o libros se
guarden por plazos mayores. Podrá asimismo, facultar a los síndicos para
conservar reproducciones mecánicas o fotográficas de esta documentación
en reemplazo de los originales250. Cabe señalar que esta facultad le
corresponde al Superintendente de Quiebras, que es la persona física que es
el Jefe Superior de la Superintendencia, de acuerdo al artículo 9 de la ley de
quiebras. Por otra parte, los documentos que pueden ser objeto de
eliminación antes de plazo, o de una conservación después del plazo
señalado, son aquellos relativos a la quiebra, y claramente no cabe
extenderlo a los bienes del fallido, porque ellos siempre le deben ser
devueltos. Sin embargo, nunca se podrá destruir los libros o instrumentos
que digan relación directa o indirecta con algún asunto o litigio pendiente251,
por la lógica razón de que dichos libros deben servir de base a las
alegaciones y pruebas que las partes pueden presentar en dichos juicios.

Todo lo anterior, es sin perjuicio de lo que disponga el Superintendente de


Quiebras respecto de la devolución de libros y papeles. Pues se encuentra
facultado para decretar que dichos documentos se devuelvan antes de la
sentencia ejecutoriada de sobreseimiento (inciso décimo del artículo 8 N º 2).
Lo anterior no es una reiteración de lo comentado anteriormente, en cuanto
el Superintendente puede decretar la eliminación de ciertos libros o
documentos antes del tiempo señalado por la ley de quiebras, toda vez que
la facultad que contempla el inciso décimo que estamos comentando, se
refiere a la devolución al fallido de los libros y papeles del deudor, no a la

249 El sobreseimiento del artículo 165 de la Ley N º 18.175, extingue, además, las obligaciones del
fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de
distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya
ingresados a la quiebra, de acuerdo al inciso segundo del artículo 65 de la Ley N º 18.175 (todo lo
anterior de acuerdo al artículo 165 inciso final de la ley de quiebras).
250 Inciso 8º del artículo 8 N º 2 de la Ley N º 18.175.
251 Inciso 9º del artículo 8 N º 2 de la Ley N º 18.175
eliminación de ellos, de acuerdo al inciso octavo del artículo 8 N º 2 de la
Ley N º 18.175.

Por último, lo señalado en los incisos sexto, séptimo, octavo, noveno y


décimo del artículo octavo número dos de la ley de quiebras, es sin perjuicio
de lo que disponga el tribunal competente. Esta referencia a los incisos
anteriores fue aclarada por la Ley N º 20.004, pues con anterioridad, y con
motivo de la dictación de la Ley N º 20.004, la referencia tenía que realizarse
al inciso tercero, cuarto, quinto y sexto del mencionado artículo. La
referencia anterior a la modificación de la Ley N º 20.004, era completamente
confusa, toda vez que, los incisos tercero, cuarto y quinto, ya contemplaban
funciones del tribunal de la quiebra, por lo que una repetición era
innecesaria.

3. El artículo 8 N º 3 de la Ley de Quiebras, dispone que a la


Superintendente de Quiebras le compete: “Impartir a los síndicos y a los
administradores de la continuación del giro instrucciones de carácter
obligatorio sobre las materias sometidas a su control y, en especial, fijar
normas para la presentación de informes, estados de avance y cuentas
provisorias o definitivas que deban presentar los síndicos”.

Con esta facultad, la Superintendencia de Quiebras tiene facultades


normativas, a través de la dictación de instrucciones obligatorias. Estas
instrucciones como la norma señala pueden versar sobre todas aquellas
materias sometidas al control de la Superintendencia de Quiebras. O sea,
pueden referirse a todos aquellos aspectos técnicos, contables, jurídicos y
financieros que importan la fiscalización de la actuación de los síndicos por
la señalada Superintendencia.

Sin perjuicio de la amplitud de las materias que pueden ser objeto de estas
instrucciones obligatorias, la norma en comento, señala que en especial ellas
versarán sobre:

- Presentación de informes;
- Estados de avance;
- Presentación de cuentas provisorias y definitivas.

Una expresión de la facultad de la Superintendencia de impartir


instrucciones obligatorias se ve reflejado en el artículo 111 de la ley de
quiebras, pues, en la primera reunión ordinaria el síndico deberá presentar
un informe completo, un programa de realización del activo, un plan de
pago del pasivo, y una estimación de los gatos de administración de la
quiebra. Para lo anterior, el síndico deberá ajustarse a las instrucciones
generales que al efecto haya dictado la Superintendencia de Quiebras.

Sobre la interpretación administrativa de la ley, se acotó durante la


tramitación parlamentaria que no es más que una facultad que tienen todas
las superintendencias y organismos fiscalizadores, como la de Bancos, AFP,
la Dirección del Trabajo. Y tener esa facultad no significa, de manera alguna,
que la Superintendencia de Quiebras se va a superponer a las atribuciones
judiciales. De manera que se indicó que la única interpretación obligatoria es
la jurisdiccional y que la Superintendencia de Quiebras se someten a esa
interpretación, pero para poder aplicar la ley durante la administración de
las quiebras a 100 Síndicos que ellos están fiscalizando, se debe tener un
criterio que debe ser uniforme en la práctica administrativa, que va a estar
permanentemente discutida en los tribunales de justicia252.

4. El artículo 8 N º 4, dispone que a la Superintendencia le corresponde


informar al Ministerio de Justicia cualquier circunstancia que inhabilite a
una persona para formar parte de la nómina nacional de síndicos que
establece el artículo 14 de la ley de quiebras. También, le corresponde
solicitar su eliminación de dicha nómina si se hubiere configurado alguna
de las causales que establece el artículo 22 de la ley de quiebras.

Estas comunicaciones son importantes toda vez que, reunidas alguna de las
circunstancias que constituyan causal de exclusión de la nómina nacional de
síndicos, de entre los 14 numerales que establece el artículo 22 de la ley de
quiebras, el Ministerio de Justicia procederá a dictar el correspondiente
decreto de exclusión, que debe ser publicado en el Diario Oficial, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 19, y 22 inciso segundo de la Ley N º 18.175.
Cabe señalar que la exclusión por medio de la dictación del decreto de
exclusión de la nómina, puede ser realizado de oficio por el Ministerio de
Justicia, si por cualquier medio llega a su conocimiento alguna de las
circunstancias que constituyen causal de exclusión. Sin embargo, también, la
Superintendencia como el juez de la quiebra se encuentran facultados para
comunicar tales hechos al Ministerio de Justicia, de acuerdo al N º 4 del
artículo 8, como asimismo, en virtud del artículo 22 inciso segundo, ambos
artículos de la Ley N º 18.175.

252Intervención del Superintendente de Quiebras señor Diego Lira. EN: Boletín N ° 3180-03.
Informe de la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el proyecto de ley que
modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración
privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la Superintendencia de
Quiebras., pp: 15.
La Superintendencia de Quiebras ejercerá sus funciones con las atribuciones
y deberes que le competen al fiscal judicial o a los defensores públicos en
virtud del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma
establece los trámites procesales en que corresponda al tribunal, en este
caso, el tribunal de la quiebra, oír o recibir algún informe de alguna persona,
de aquellas señaladas por la norma, que en este caso, corresponde a la
Superintendencia de Quiebras. Para dichos efectos, el tribunal de la quiebra,
a través del secretario entregará a la Superintendencia los documentos o el
proceso de quiebras, si es necesario, para que dicho órgano proceda a
cumplir con la facultad para la cual necesita de dichos documentos. El
secretario debe exigir a la Superintendencia el correspondiente recibo de
entrega. Si la Superintendencia de Quiebras retardan la devolución del
proceso o de aquellos que hubiera sido entregado, podrá el tribunal
señalarles un plazo razonable para que la efectúen, y ordenar a su
vencimiento que se recojan por el secretario los autos. Aplicando los
criterios del inciso 3º del artículo 37, que no es directamente aplicable a esta
materia, por cuanto la Superintendencia de Quiebras no es una autoridad
judicial, debería concluirse que la regla general es que a la Superintendencia
se le haga entrega de copias de los documentos o del proceso de quiebras, y
que sólo cuando el tribunal de la quiebra lo estime necesario, o en casos
urgentes, de acuerdo a lo señalado en una resolución fundada, o bien,
cuando los documentos o el proceso de quiebras tenga más de doscientas
páginas, se les podrá entregar el original a la Superintendecia de Quiebras.

Esta norma se encuentra ubicada en el artículo 8 de la Ley N º 18.175, sin


embargo, bien podría ocurrir que por cualquier reforma legislativa, se
contemple una facultad de la Superintendencia tendiente a entregar algún
informe al tribunal de la quiebra, y que dicha facultad se regule en otro
artículo de la ley de quiebras que no sea en el artículo 8º, en tal caso,
considero que sería pertinente interpretar que la norma del inciso tercero del
artículo octavo tiene aplicación general en todos los casos que regula, y no
sólo en aquellos señalados en el artículo 8º.

5. Con anterioridad a la reforma de la Ley N ° 20.004, la Superintendencia de


Quiebras no poseía facultades sancionatorias en el marco de su
competencia. Dicha situación impedía ejercer una correcta fiscalización de
los síndicos en las quiebras, toda vez, que existían una serie de
irregularidades menores que no eran posibles de ser sancionadas por los
procedimientos jurisdiccionales que había al efecto. Por ejemplo, la
exclusión de la nómina nacional de síndicos constituía una sanción muy
grave en casos de faltas o irregularidades menores. Así la doctrina con
anterioridad a la reforma de la Ley N ° 20.004, señalaba al respecto: “Otro
aspecto de la función fiscalizadora de este servicio, dice relación con el
cumplimiento de las instrucciones impartidas a los síndicos. Al respecto,
cabe señalar que si bien éstas son obligatorias, la Fiscalía (hoy
Superintendencia de Quiebras) carece de facultades específicas para
hacerlas cumplir puesto que la única sanción por el incumplimiento es la
remoción del síndico, sanción que es indirecta: la aplican o el tribunal de la
quiebra o el Ministerio de Justicia, a requerimiento de la Fiscalía. En
atención a que la sanción de remoción resulta demasiado drástica para faltas
de menor gravedad, la Fiscalía ha debido utilizar la vía indirecta en los casos
en que aquella medida no se justifica: pedir a los tribunales que en virtud de
sus atribuciones imperativas ordenen al Síndico a subsanar las faltas e
irregularidades representadas”253.

El establecimiento de facultades sancionatorias de la Superintendencia en el


artículo 8 N ° 5 de la Ley N ° 18.175, viene a aminorar las dificultades
anteriores. Estas facultades no obstan a las potestades que tienen los
tribunales de justicia en el ámbito de su competencia.

La Superintendencia puede aplicar a los síndicos en las quiebras, y a los


administradores de la continuación del giro, en su caso, como sanción por
incumplimiento de las instrucciones que imparta y de las normas que fije,
las siguientes sanciones:

- Censura por escrito;


- Multa a beneficio fiscal de una a cien unidades de fomento, o
- Suspensión de hasta seis meses para asumir nuevas quiebras,
convenios o cesiones de bienes.

La última de estas sanciones se reafirma en el artículo 24 N ° 5, que dispone:


“No podrán ser designados síndicos de una quiebra, convenio o cesión de
bienes: 5.- Los que estuvieren suspendidos en conformidad a lo dispuesto en
el N ° 5 del artículo 8°”.

Lo que cabe resaltar es que estas sanciones son impuestas


administrativamente al síndico o al administrador de la continuación del
giro. Por lo que la Superintendencia ejercerá estas funciones con exclusión
de los tribunales ordinarios de justicia. Sin embargo, el imperativo de la
bilateralidad, como un elemento del debido proceso de acuerdo al artículo
19 N ° 3 de la Constitución Política de la República de Chile, determina que

PRICE RAMIREZ, GUSTAVO, RAMIREZ ALVARADO, RODRIGO, y MIRANDA, JUAN


253

CARLOS.Ob. Cit., pp: 19


esta sanción no puede ser aplicada de sin oír previamente al síndico o al
administrador de la continuación de giro afectado. En efecto, el inciso 2° del
artículo 8 N ° 5 de la Ley N ° 18.175, señala que la aplicación de la sanción se
realizará previa audiencia del afectado. Lo que implica que debe notificarse
al síndico o al administrador de la continuación del giro de la existencia de
sospechas de incumplimiento de las instrucciones o normas que imparta la
Superintendencia de Quiebras, fijándole un plazo para poder responder, y
con dicha respuesta, o bien en su rebeldía, procederá la Superintendencia a
aplicar o a denegar la aplicación de la sanción administrativa
correspondiente, de acuerdo a la gravedad de los antecedentes. Entendemos
que las normas sobre incidentes son aplicables en esta etapa administrativa
por cuanto el artículo 8 N ° 5 no señala un procedimiento diverso, y el
artículo 5 inciso 1° de la Ley N ° 18.175, es claro al señalar que: “Toda
cuestión que se suscite en el juicio de quiebra se tramitará como incidente a
menos que la ley señale un procedimiento diverso”, sin distinguir si se trata
de una cuestión jurisdiccional o administrativa, toda vez que hace referencia
a: “toda cuestión”.

El resguardo del debido proceso también se traduce en el momento de fallo.


Toda vez que la Superintendencia de Quiebras sólo puede aplicar las
sanciones que estamos comentando, por medio de la dictación de una
resolución fundada, lo que implica que debe existir una concatenación
lógica en los argumentos dados por la Superintendencia de Quiebras que
unan los elementos de hecho como de derecho.

Las posibilidades de defensa del afectado por la sanción se reducen a lo que


pudiera indicar en la audiencia previa a la aplicación de la sanción
administrativa, y en la reclamación que pudiera deducir ante la Corte de
Apelaciones correspondiente a su domicilio. En efecto, el afectado puede
impugnar la aplicación de la sanción administrativa impuesta por la
Superintendencia de Quiebras, por medio de un recurso de reclamación. La
existencia de este recurso se contempla cuando a un síndico o a un
administrador de la continuación del giro se le impone cualquiera de las
medidas señaladas anteriormente como sanciones.

Si al afectado se le ha impuesto la sanción de suspensión temporal del cargo


para asumir nuevas quiebras, convenios y cesiones de bienes, deberá
deducir el recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones
correspondiente a su domicilio. El reclamo debe ser fundado, y formularse
dentro del plazo de diez días contados desde la fecha de la comunicación de
la resolución respectiva. Este plazo de días debe entenderse como un plazo
de días hábiles, por aplicación supletoria del artículo 5 inciso tercero de la
ley de quiebras. La interposición de recurso de reclamación no suspende los
efectos de la resolución administrativa, por lo que se concede en el sólo
efecto devolutivo. La Corte de Apelaciones debe dar traslado a la
Superintendencia de Quiebras, por el plazo de seis días, plazo que debe
entenderse de días hábiles, fatal e improrrogable. Recibido dicho traslado
deberá dictar sentencia de término la Corte de Apelaciones en un plazo de
treinta días, sin ulterior recurso. Este plazo de treinta días debe entenderse
como no fatal por cuanto es un plazo para una actividad del tribunal.

El procedimiento ante la Corte de Apelaciones con posterioridad a la


imposición de la sanción administrativa debe entenderse como una vía de
control efectiva frente a la arbitrariedad que pudiera derivarse de la
aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia. Por lo tanto, el
legislador estuvo en lo correcto al contemplar la posibilidad de la revisión
de la decisión administrativa en sede jurisdiccional.

Al mismo procedimiento señalado anteriormente deberá sujetarse las


reclamaciones que se presente por los síndicos o los administradores de la
continuación del giro si es que la sanción aplicable es la censura o multa.
Ahora bien, por la naturaleza especial de la multa está debe ser pagada
dentro del plazo de diez días contados desde que la resolución dictada por
la Superintendencia se encuentre ejecutoriada, sirviendo la resolución que
aplica la multa de suficiente título ejecutivo para el cobro de la multa.
Recordemos que sólo la ley puede crear títulos ejecutivos. Cabe señalar que
al igual de lo que ocurre en la sanción de suspensión del cargo para asumir
en otras quiebras, convenios o cesiones de bienes, la aplicación de la multa
no se suspende por la interposición oportuna del recurso de reclamación.

En caso de que no se pagare la multa en el plazo señalado, se podrá dar


inicio a un incidente de remoción incoado de oficio por el juez de la quiebra
o bien a solicitud del Superintendente de Quiebras, de acuerdo al inciso
segundo del artículo 8 N ° 5 de la Ley N ° 18.175.

Cabe indicar que la facultad que estamos comentando no sólo puede ser
ejercida por la Superintendencia de Quiebras respecto del incumplimiento
por parte de los síndicos o los administradores de la continuación del giro
de las instrucciones o normas que la misma Superintendencia dicte, sino que
también en relación con las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a
los síndicos y administradores de la continuación del giro254. Con lo anterior

254Esto es importante recalcarlo, porque con anterioridad a la dictación de la Ley N ° 20.073, sólo se
entendía referida la posibilidad de aplicar sanciones por infracción de las normas que dictare la
se da eficacia a la facultad contemplada en el N ° 3 del artículo 8 de la Ley N
° 18.175, que permite a la Superintendencia de Quiebras impartir a los
síndicos y a los administradores de la continuación del giro instrucciones de
carácter obligatorio sobre las materias sometidas a su control. En suma,
sobre la base de la no observancia de dichas normas obligatorias puede la
Superintendencia aplicar sanciones administrativas, con lo que el legislador
relaciona directamente la facultad normativa con la sancionatoria de la
Superintendencia de Quiebras.

El señor Nicolás Montt, abogado, síndico de quiebras y profesor de derecho


comercial, indicó respecto de la facultad de la Superintendencia para poder
aplicar sanciones que: “Respecto a la facultad de la Superintendencia de
Quiebras de aplicar sanciones tales como censura por escrito, multa y
suspensión hasta por seis meses, no lo encuentra adecuado, pues hoy se
critica que los organismos públicos puedan aplicar sanciones. Se desea que
sean sólo los tribunales quienes puedan aplicar sanciones. Se trata de
mantener una división de poderes para poder preservar la igualdad ante la
ley. También está en total desacuerdo con el principio “solvet et repet”, esto
es, “paga y después reclama” por que puede dejar a una de las partes en la
indefensión. También, y por el mismo motivo, no está de acuerdo con la
afirmación que la interposición del reclamo no suspenda los efectos de las
resoluciones. A mayor abundamiento, en el evento que se conserve esta
facultad a la Superintendencia, deberá contemplarse la posibilidad de que el
sancionado recurra a ella, pidiendo la reconsideración, dentro de un plazo
de 5 días hábiles, sin la exigencia del pago de parte alguna de la multa, de
manera tal que esta disposición se encuentre en armonía con la ley de Bases
Generales de Administración del Estado. Todo ello, sin perjuicio de que se
debe establecer, necesariamente, la posibilidad de recurrir a los tribunales
ordinarios de justicia, y que se cumpla la sanción sólo una vez que se
encuentre ejecutoriada la resolución respectiva”255. Recordemos que el
inciso final del artículo 8 N ° 5 del proyecto original disponía: “También
podrá reclamarse, con sujeción al mismo procedimiento, de la resolución
que aplique la multa. En este caso, la reclamación deberá interponerse

Superintendencia de Quiebras, y no por infracción de otras normas, como la ley de quiebra u otros
cuerpos normativos o reglamentarios, pero la ley mencionada aclaró el tema señalando que
también se puede aplicar sanción por las demás normas no sólo aquellas dictadas por la
Superintendencia de Quiebras (artículo 3 letra b) de la Ley N ° 20.004).
255 Intervención de Nicolás Montt, abogado, síndico de quiebras, profesor de derecho comercial.

EN: Boletín N ° 3180-03. Informe de la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el


proyecto de ley que modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en
la administración privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la
Superintendencia de Quiebras., pp: 45.
dentro de diez días contados desde el pago de la multa, siempre que éste se
haya efectuado dentro de plazo”, por lo que se requería pagar la multa
dentro de plazo para poder deducir oposición en los términos señalados en
la norma, tal situación implicaba que la posibilidad de oponerse a la
aplicación de la sanción, y la posibilidad de defensa ante un tribunal
jurisdiccional se disminuían considerablemente, afectando el derecho de
defensa del afectado por la aplicación de la multa. Con la regulación actual
no se exige para presentar el recurso de reclamación ante la Corte de
Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante, el pago de la
multa, sin embargo, el no pago de la multa, cuya obligación de pago
empieza desde que queda ejecutoriada la resolución administrativa que la
aplica, se sanciona como falta grave para los efectos de dar inicio a un juicio
de remoción en su contra, de acuerdo al inciso 2° del artículo 8 N ° 9 de la
Ley N ° 18.175.

6. La Superintendencia de Quiebras se encuentra legitimada para objetar las


cuentas de administración del síndico, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 30 de la Ley N ° 18.175. Pero en aquellos casos en que la objeción
provenga de los acreedores o del fallido podrá actuar como parte en el
procedimiento que se promueva a ese respecto, todo lo cual de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 8 N ° 6 de la Ley N ° 18.175.

Con anterioridad a la reforma de la Ley N ° 20.004 se discutía si la


Superintendencia de Quiebras podía objetar las cuentas del síndico. Al
respecto la opinión de la Superintendencia de Quiebras era que la misma
podía actuar y deducir objeción a la cuenta del síndico sin que ninguna otra
parte o órgano de la quiebra facultado para ello lo hubiera hecho. Sostenían,
entonces, que la Superintendencia de Quiebras podía actuar en forma
autónoma, debido a que era parte en el juicio concursal, y como parte le
asistían a lo menos los mismos derechos que la ley al respecto le otorga al
fallido y a los acreedores. La tesis anterior guarda armonía con el hecho que
no obstante ser la Superintendencia de Quiebras un organismo fiscalizador,
no había sido dotado de facultades propias para aplicar sanciones directas a
los síndicos por las situaciones irregulares de éstos, y entonces, para
compensar esa carencia, se le concedían atribuciones para actuar por propia
iniciativa en casos de eventuales irregularidades. Otra posición sostenía que
la Superintendencia de Quiebras sólo podía actuar cuando se hubiere
iniciado el procedimiento de objeción, por cuanto el antiguo artículo 8 N ° 6
sostenía: “actuar como parte en el proceso originado por la cuenta del
síndico”. Esta última tesis favorecía la irresponsabilidad del síndico, con el
consiguiente perjuicio para el fallido y los acreedores. Lo cierto al respecto, y
así lo había demostrado la práctica, es que ni el fallido ni la junta de
acreedores cuentan con una infraestructura apropiada para examinar
debidamente las cuentas rendidas por los síndicos256.

El síndico debe rendir dos tipos de cuentas de administración:

- Las cuentas provisorias, y


- La cuenta definitiva.

En el caso de las cuentas provisorias, el síndico deberá rendirlas con la


periodicidad que la Superintendencia de Quiebras disponga en
conformidad a la facultad del artículo 8 N ° 3 de la Ley N ° 18.175, que la
faculta para dictar instrucciones obligatorias en las materias sometidas a su
control, y en especial, entre otras, en materias de presentación de cuentas, lo
que obviamente incluye lo relativo a los plazos de presentación de dichas
cuentas.

El pronunciamiento que pudiera existir por parte de la Junta de acreedores


respecto de las cuentas provisorias no impedirá que se objete la cuenta
definitiva.

En el evento que el síndico no presentare cualquiera de las cuentas


provisorias en los plazos indicados por instrucciones obligatorias dictadas al
efecto por la Superintendencia de Quiebras, la misma autoridad impondrá
al síndico una multa a beneficio fiscal de hasta 15 unidades de fomento. En
este caso, creo que no sería aplicable el procedimiento de reclamación
contemplado en el artículo 8 N ° 5, por cuanto la norma del inciso tercero
del artículo 29 de la Ley N ° 18.175, que regula lo que estamos comentado,
no refiere la cuestión a dicha norma, y por lo demás, se trata de hechos
claramente demostrables y claros, sin embargo, la práctica irá demostrando
si cabe reclamación o no.

En el caso de las cuentas definitivas, el síndico deberá rendirla a más tardar


dentro de treinta días siguientes a aquel en que hubieren vencido los
siguientes plazos:

- Un plazo no superior a los seis meses para la realización sumaria del


activo, desde la cuenta presentada por el síndico en que apareciere
que el producto probable de la realización del activo de la quiebra no

En esta materia se ha seguido lo expuesto en el trabajo de: PRICE RAMIREZ, GUSTAVO,


256

RAMIREZ ALVARADO, RODRIGO, y MIRANDA, JUAN CARLOS. Ob. Cit., pp:25.


excederá de mil unidades de fomento, de acuerdo al artículo 109 de la
Ley N ° 18.175, o
- Un plazo no superior a seis meses tratándose de bienes muebles, o un
plazo de nueves meses tratándose de bienes inmuebles desde la
primera junta de acreedores, si es que no se aplica la realización
sumaria de activo, y no se prorrogan los plazos por el tribunal por
una sola vez, por un máximo de seis meses, pues en tal caso, se estará
la cantidad de plazo prorrogado257, de acuerdo al artículo 120 y 130
de la Ley N ° 18.175.

En casos en que se hubieren agotado los fondos de la quiebra, o se hubieren


pagado íntegramente los créditos reconocidos y no haya impugnaciones por
resolver, o en el caso de que todos los acreedores hubieren acordado
desistirse de la quiebra o remitir sus créditos, o bien, que el síndico hubiera
cesado anticipadamente de su cargo, deberá rendir cuenta definitiva
anticipadamente dentro del plazo de treinta días en que hubiera acaecido
alguno de los hechos antes mencionados.

La junta de acreedores en sesión extraordinaria podría establecer la


presentación de alguna cuenta de administración con una fecha distinta de
las señaladas, si es que adopta un acuerdo en tal sentido, de acuerdo al
artículo 30 inciso 2° y 116 de la Ley N ° 18.175.

La cuenta definitiva deberá presentarse ante el Tribunal, el que ordenará


notificarla por medio de avisos. En los mismos avisos se citará a junta de
acreedores, la que deberá celebrarse dentro de los quince días después de la
notificación, indicándose en los avisos las siguientes materias: (i) Extracto de
la cuenta definitiva; (ii) Lugar; (iii) Día; y, (iv) Hora de la celebración de la
junta de acreedores.

Conjuntamente con la presentación de la cuenta definitiva al tribunal, el


síndico deberá remitir copia a la Superintendencia de Quiebras para que ella
tome conocimiento de la misma, y pueda deducir objeción en su caso.

La objeción a la cuenta definitiva del síndico podrá ser realizada no sólo por
la Superintendencia, sino que también por el fallido y los acreedores,
siempre que éstos dos últimos, no se hayan pronunciado a favor de la
aprobación de la cuenta. Lo importante es señalar que el plazo para objetar
la cuenta definitiva, se cuenta desde la fecha fijada para la realización de la

257Lo señalado debe entenderse con exclusión de los bienes comprendidos en la continuación
efectiva del giro. Esta materia se regula en los artículos 120, 121, 122, 123, y 130 de la Ley N ° 18.175.
junta de acreedores que el tribunal ordena citar una vez recibida la cuenta
definitiva por parte del síndico, hasta por un plazo de treinta días hábiles
con posterioridad a ese día, háyase o no realizado dicha junta. Con ello, el
legislador dar agilidad al procedimiento de quiebras, pues impide que un
determinado hecho, que es la no realización de la junta tendiente a la
aprobación de la cuenta definitiva, obste al comienzo del plazo para objetar
la cuenta. También el legislador contempla la aplicación del principio de la
buena fe, pues en el evento de realizarse la junta de acreedores anterior, los
acreedores que la hayan aprobado no podrán con posterioridad objetarla,
aún cuando exista al respecto algún error de hecho en la apreciación del
acreedor, pues la norma nada señala al respecto.

El procedimiento que sigue a las objeciones presentadas por la


Superintendencia, algún acreedor, o el fallido, se encuentra señalado en el
artículo 31 de la Ley N ° 18.175. Al respecto, el síndico tendrá un plazo de
diez días hábiles para poder contestar fundadamente las observaciones que
se hubieran realizado respecto de su cuenta definitiva. Este plazo se cuenta
desde la última notificación por cédula de la o las objeciones realizadas. De
la contestación del síndico, el tribunal deberá darle traslado por diez días a
él o los objetantes. Dentro de este plazo éstos podrán asumir dos actitudes
frente a las contestaciones del síndico a sus objeciones:

- Insistir en sus objeciones, o


- Declinar de las mismas.

Si insisten, la resolución respecto de las objeciones deberá ser definida por el


tribunal de la quiebra, quien deberá sentenciar sobre el cuestionamiento a la
cuenta definitiva, previo informe de la Superintendencia de Quiebras, el que
deberá ser evacuado dentro de treinta días desde que se requiera su
intervención. El informe de la Superintendencia de Quiebras es esencial
para la validez de la sentencia dictada por el tribunal de la quiebra que
resuelva las objeciones a la cuenta definitiva, y su omisión acarrea la
nulidad procesal. Es interesante constatar que el legislador de quiebras
posibilita que se dé una solución a las objeciones a la cuenta definitiva del
síndico, previo a la intervención jurisdiccional, pues se debe entender que si
no existe insistencia de él o los objetantes, la cuenta definitiva debe
entenderse ejecutoriada respecto de posibles impugnaciones.

La insistencia en las objeciones de la cuenta definitiva produce como efecto


que el síndico afectado por dicha objeción no puede ser designado en otra
quiebra, convenio o cesión de bienes, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 24 N ° 4 de la Ley N ° 18.175. Ahora bien, si dichas objeciones no
estuvieren respaldadas por la Superintendencia de Quiebras el síndico
podrá ser designado, y no operará la inhabilidad. La duda resulta sobre que
se debe entender por que la objeción no estuviere respaldada por la
Superintendencia. De plano debemos descartar que una objeción no se
encuentre respaldada por la Superintendencia de Quiebras cuando la misma
presenta la objeción, o bien cuando no presentándola se hace parte de la
misma. También debemos descartar que la Superintendencia de Quiebras
no respalda la objeción cuando presentado su informe para que el juez
resuelva en definitiva sobre la objeción señala una posición favorable a que
el juez acoja las objeciones planteadas. Por lo tanto, sólo nos queda por
señalar que la Superintendencia de Quiebras no respaldará las objeciones
planteadas en aquellos casos en que no haya deducido la objeción, y que
además no se haya hecho parte de las mismas, y que conjuntamente,
presente un informe al juez de la quiebra favorable al síndico en cuanto a
que señale que las objeciones presentadas a la cuenta definitiva del síndico
no son correctas en su totalidad.

Si se rechaza por sentencia ejecutoriada la cuenta definitiva del síndico, se


da lugar a la exclusión del síndico de la nómina nacional de síndicos de
acuerdo al artículo 22 N ° 10, lo que deberá ser realizado a través de decreto
del Ministerio de Justicia previa comunicación del juez o de la
Superintendencia de Quiebras, o de oficio por dicho Ministerio, de acuerdo
al artículo 19, y 22 inciso 2° de la Ley N ° 18.175.

Resulta curioso constatar que la Superintendencia de Quiebras actúa en este


procedimiento de objeción en un eventual doble carácter. Por una parte, es
un sujeto legitimado para oponerse u objetar la cuenta definitiva del síndico,
y por otra parte, dado su carácter de ente técnico en materia concursal, pasa
a ser informante del tribunal de la quiebra, cuando éste tenga que resolver
en definitiva sobre las objeciones a la cuenta definitiva, si es que hubiere
insistencia en las objeciones de la manera indicada. Recordemos que además
la Superintendencia de Quiebras puede actuar como parte en las objeciones
no deducidas por él.

Lo que necesitamos aclarar es si la referencia del artículo 8 N ° 6 al artículo


30 de la Ley N ° 18.175, debe entenderse referida al hecho que la
Superintendencia de Quiebras sólo se encuentra facultada para impugnar la
cuenta definitiva, o si en cambio, también puede objetar la cuenta provisoria
que regula el artículo 29 de la misma ley. Lo que resulta claro es que la
cuenta definitiva pue