Derecho

Introducción al
Derecho

1
Derecho
Como bien nos dice Nino (2004a), “el derecho, como el aire, está en todas
partes” (p. 1). Esto es así puesto que el derecho se encuentra presente en la
mayor parte de los actos de la vida cotidiana: al tomar un colectivo, en el
pago del pasaje, en la compra de una vivienda, en la concurrencia a la
escuela, en las relaciones entre vecinos, en la libre circulación por el
territorio nacional, en la inscripción de un hijo cuando nace, o bien en la
comisión de conductas que, jurídicamente, son consideradas reprochables
y, por tanto, se convierten en delitos. En suma, todo esto es derecho. Pero
¿qué es el derecho?

¿Qué es el derecho?
Explica Nino (2004a) que esta es una pregunta que puede desorientar a los
juristas y a la gente en general. Según el autor, esto puede darse por “la
adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre lenguaje y la
realidad que hace que no se tenga una idea clara sobre presupuestos
técnicos y consecuencias que deben tenerse en cuenta para definir la
expresión lingüística ‘derecho’” (p. 11). En ese sentido, podemos hablar de
dos concepciones sobre la relación entre lenguaje y realidad.

Concepción platónica: en esta concepción “se piensa que los conceptos

reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos
de los conceptos” (Nino, 2004a, p. 12).

Entre lenguaje y realidad hay una conexión necesaria que los hombres no
pueden cambiar o crear, sino solo reconocer (por ejemplo, el objeto árbol,
en la realidad, cuenta con una esencia que el hombre reconoce y, a partir de
ella, nombra al árbol con la palabra árbol). En el pensamiento teórico y,
sobre todo, en el jurídico, todavía tiene vigencia la concepción platónica.

Concepción convencionalista (propia de la llamada filosofía analítica):

supone que existe una relación entre lenguaje (sistema de símbolos) y la
realidad y que esa relación ha sido establecida de manera arbitraria por los
hombres (Nino, 2004a).

No hay una esencia de las cosas en la realidad, sino que hay un acuerdo (una
costumbre) en nombrar ciertas cosas con determinados símbolos (por

2
ejemplo, en nombrar al objeto árbol con la palabra árbol). Para esta
corriente, al enfrentarnos al término derecho, debemos darle algún
significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por él, esto
es: si queremos hablar de derecho argentino, necesitamos saber qué
significa derecho (Nino, 2014a). Cabe mencionar que esta última –la
concepción convencionalista– es la posición de Nino frente al lenguaje en
general y frente a lo que aquí estamos estudiando en particular, cuya
adscripción motivará a formular las críticas a la dogmática jurídica, tal y
como veremos en el módulo subsiguiente. También es la posición de Álvarez
Ledesma (2015b). Para ello, véase la página 49 en la Introducción al análisis
del derecho de este autor.

Frente a la palabra derecho, primero debemos investigar su significado en el

lenguaje ordinario: hay escritores que pretenden que solo haya un único y
verdadero concepto de derecho, sin prestar atención al uso ordinario de la
expresión. Otros juristas no advierten que una cosa es definir una palabra y
otra describir la realidad (Nino, 2004a).

Todas estas cuestiones dan origen al problema de definir al derecho.

Abordaremos estos problemas a medida que avancemos con el dictado de
la materia, ya que constituyen una circunstancia que atraviesa cada punto
del Programa.

Otros problemas por los que resulta dificultoso definir al

derecho

El término derecho, además, es dificultoso de definir porque adolece de tres

problemas: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva. Veamos qué significa
cada uno de ellos:

1) Derecho es un término ambiguo: recordemos qué es la ambigüedad, a

saber, “que puede entenderse de varios modos o admitir distintas
interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre
o confusión” (Real Academia Española, 2001a, https://goo.gl/9JGpBf). Un
ejemplo clásico es el término banco, que sirve tanto para referirse a un
lugar para sentarnos como a la entidad bancaria.

El término derecho es ambiguo porque tiene varios significados

relacionados estrechamente entre sí (Nino, 2004a).

3
Nino (2004a) presenta tres acepciones del término derecho:

 Como derecho objetivo: aquí se entiende al derecho como un conjunto

de normas o un ordenamiento. Por ejemplo: el derecho argentino prevé
la prisión perpetua.
 Como derecho subjetivo: aquí el derecho es entendido como “facultad,
atribución, permiso, posibilidad, etcétera” (Nino, 2004a, p. 14). Por
ejemplo: tengo derecho a vestirme como me guste.
 Como ciencia del derecho: es el derecho entendido como “investigación,
al estudio de la realidad jurídica, que tiene como objeto en los dos
sentidos anteriores” (Nino, 2004a, p. 14). Por ejemplo: el derecho es una
de las disciplinas teóricas más antiguas.

2) Derecho es un término vago: recordemos que un término vago es un

término impreciso, indeterminado (Real Academia Española, 2001b). Un
ejemplo es el término lejos. Cuando alguien nos explica que vive lejos,
inmediatamente preguntamos ¿qué tan lejos?, puesto que se trata de un
término impreciso y necesitamos información extra para poder
precisarlo.

El término derecho es vago porque no es posible enunciar, teniendo en

cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos
los casos en que la palabra se usa (Nino, 2004a, p. 14).

Se suscita, entonces, la discusión sobre qué propiedades definitorias

deberían estar presentes para que, al referimos a X, estemos hablando de
derecho y no de otra cosa.

 Podríamos decir que, para hablar de derecho, el término debe incluir la

coactividad como propiedad. El problema es que existen partes de la
realidad jurídica que no presentan esta característica. Tal es el caso de la
mayor parte del Código Civil, puesto que las normas que lo componen no
son coactivas (como sí lo son las del Código Penal) (Nino, 2004a).

 También podríamos decir que la propiedad que define al término derecho

es que este se compone de directivas promulgadas por una autoridad
(Nino, 2004a). El problema aquí es que se deja de lado la costumbre
jurídica (que no está sancionada por ninguna autoridad como, por
ejemplo, el Congreso Nacional, sino que nace de la repetición de ciertos
actos a lo largo del tiempo) y, como veremos, la costumbre es una parte
muy importante del derecho.

4
 Otra propiedad definitoria podría ser que el derecho trata de reglas
generales (Nino, 2004a); sin embargo, si el derecho equivaliese a reglas
generales, quedarían fuera de su denotación las sentencias judiciales
(que no son normas generales, sino normas particulares).

Cuando hablamos de vaguedad, podemos referirnos a tres zonas:

o Zona de claridad: es así cuando existe certeza de que el término se

aplica. En el caso de la palabra alto (que es una palabra vaga),
podríamos referirnos a aquellas personas que miden más de 1,80
m.
o Zona de oscuridad: es así cuando hay certeza de que el término no
se aplica. Por ejemplo, personas que miden menos de 1,65 m. Está
claro que el término alto no se les aplica.
o Zona de penumbra: cuando se duda en aplicar o no el término. Por
ejemplo, cuando hablamos de personas que miden entre 1,70 y
1,80 m. (Nino, 2004c)

1) El término derecho tiene una carga emotiva favorable: cuando se

nombra con la palabra derecho a un orden social “implica
condecorarlo con rótulo honorífico y reunir a su alrededor actitudes
de adhesión de la gente” (Nino, 2004a, p. 16), lo que lo distingue de
otros órdenes sociales (del orden religioso, moral, etc.). Esto
perjudica el significado cognoscitivo del término: “la gente extiende
o restringe su uso para abarcar con él o dejar fuera de su denotación
a los fenómenos que aprecia o rechaza.” (Nino, 2004a, p. 16)

El hecho de reemplazar la búsqueda de la “verdadera esencia

del derecho” por una investigación del uso de la palabra
“derecho” en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no
garantiza que vayamos a obtener una caracterización del
concepto de derecho con perfiles claros y definidos… Esto es
así porque el uso común del término “derecho”, como el de
muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que
suelen generar una serie de equívocos en las discusiones de
los juristas. (Nino, 2004a, p. 14).

5
Figura 1: El derecho

Fuente: [Imagen sin título sobre libros de derecho]. (s. f.). Recuperada de
https://goo.gl/zK8Irb

Ha sido frecuente en el desarrollo de la teoría del derecho

que los intentos por definirlo queden atrapados en las redes
del lenguaje, lo cual sucede si lo que pretendemos es
establecer definiciones reales, es decir, de objetos. Así,
cuando preguntamos, sin hacer ninguna aclaración o
precisión como las que hemos hecho hasta aquí, ¿qué es el
derecho?, la sola pregunta nos lleva a pensar en este
precisamente como un objeto y, por ende, intentamos
responder haciendo alusión a su naturaleza o su significado
intrínseco, dado que las palabras y los conceptos solo poseen
el contenido o la naturaleza que los usuarios del lenguaje les
asignan. En efecto, el lenguaje es un instrumento de
naturaleza convencional y depende del acuerdo de quienes lo
emplean, circunstancia ésta que afecta necesariamente la
definición del derecho. (Álvarez Ledesma, 2015a, p. 49).

Podemos encontrar varias definiciones de derecho en la bibliografía

obligatoria. Para ello, véanse las páginas 6 y siguientes en la Introducción al
análisis del derecho de Álvarez Ledesma (2015b).

Principales acepciones del término derecho

6
Hemos visto que el derecho puede ser entendido como derecho objetivo,
derecho subjetivo y ciencia del derecho. También hemos que esto deriva del
problema que suscita el hecho de que el derecho sea un término ambiguo.
Además de estas tres acepciones, podemos hablar de derecho en otros tres
sentidos: como derecho positivo, derecho vigente y derecho natural.
Veamos, entonces, de qué trata cada una:

1) El derecho puede ser entendido como derecho positivo: esto es, como el
conjunto de normas (derecho objetivo) que fueron creadas de acuerdo
con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana
competente (por ejemplo, el Congreso de la Nación, según el
procedimiento establecido en la Constitución Nacional), “las cuales rigen
(derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las
cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en
relación con los sujetos a los que se dirige” (Álvarez Ledesma, 2015a, p.
89).

2) El derecho puede ser entendido como derecho vigente: de lo expuesto

arriba, surge que el derecho rige en un momento y en un lugar histórico
determinados. La misma autoridad que puede crear la norma puede
derogarla y, de esa forma, quitarle la vigencia que tenía hasta el momento.
Cabe mencionar que, si bien todo el derecho vigente es derecho positivo, no
todo derecho positivo es derecho vigente en el sentido de que puede ser
derogado.

3) El derecho puede ser entendido como derecho natural (para algunos

autores es sinónimo de derecho como justicia): se refiere al conjunto de
principios morales previos a cualquier autoridad (no es derecho objetivo ni
positivo), que rigen en cualquier lugar y momento de la historia (se trata de
un derecho siempre vigente y en todas partes), de los que se derivan
parámetros de justicia o virtud.

7
Tabla 1: Acepciones del término derecho

Acepciones del Significado Ejemplo

término derecho
Conjunto de normas El derecho argentino
dispone que ningún
habitante de la nación
Derecho objetivo sea obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni
privado de lo que ella
no prohíbe.
Derecho subjetivo Atribución o Tengo derecho a
prerrogativa vestirme como quiera.
Ciencia del derecho Disciplina El derecho romano ha
sido históricamente
objeto de estudio.
Derecho vigente Tiempo y lugar En la actualidad, rige el
Código Civil y Comercial
sancionado en el año
2015.
Derecho positivo Creado por Código Penal
autoridad
competente, por un
procedimiento
válido, en un tiempo
y lugar.
Derecho natural Conjunto de valores La autoridad no tiene
derecho a privarme de
mi propiedad.

Fuente: adaptado de Álvarez Ledesma, 2015a

Los conceptos básicos del derecho. Teoría de los conceptos

jurídicos básicos

Nino (2001) sostiene que “las descripciones del sistema jurídico utilizan
típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la
construcción de muchos otros” (p. 165). Esas expresiones jurídicas básicas
forman, dice el autor, un sistema en el cual podemos distinguir:

*Términos primitivos: no se definen por ninguno de los restantes.

8
*Términos derivados: en su definición aparece, de manera directa o
indirecta, alguna de las expresiones primitivas.

Según Nino, la teoría del derecho tiene como principales tareas en relación
a las expresiones jurídicas elementales:

 investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de esas expresiones

por parte de juristas y el público;
 reconstruir esos criterios para eliminar la vaguedad y ambigüedad;
 reflejar, al reconstruir los conceptos, las relaciones lógicas que parece
haber entre ellos cuidando de que el sistema de definiciones mantenga
propiedades formales como la coherencia y la economía (Nino, 2004b)

Nino (2004b) aclara que el análisis de los conceptos jurídicos básicos (que se
presentarán a continuación) se muestran “tal como ellos se emplean en las
proposiciones acerca de las normas jurídicas y no en las normas jurídicas
mismas” (p. 168).

Los conceptos que se presentarán aquí son sanción, acto antijurídico,

responsabilidad, deber jurídico, derecho subjetivo, capacidad jurídica y
competencia, y persona jurídica.

Sanción
Como se verá más adelante, en el sistema que propone Hans Kelsen, la
sanción es un concepto primitivo, lo que significa que en forma directa o
indirecta sirve para definir los demás conceptos elementales.

Propiedades necesarias y suficientes:

a) Es un acto coercitivo: un acto de fuerza efectiva o latente.

b) Su objeto es la privación de un bien.

c) Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida.

d) Debe ser la consecuencia de la conducta de algún individuo (Kelsen, como

se cita en Nino, 2004b).

Por ejemplo, el artículo 79 del Código Penal argentino dispone que se

aplicará “reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena”1. Aquí la sanción
es la reclusión o prisión.

1
Art. 79. Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de
la Nación Argentina. Recuperado de https://goo.gl/FBWsz3

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 Tabla 2: Sanción
I) La coerción es distintiva de la actividad de
sancionar
II) La sanción tiene por objeto privar a otro de
algún bien.
III) La sanción se ejerce por autoridad
competente.
V) La sanción es consecuencia de una
conducta (no necesariamente realizada por el
sancionado).
Fuente: adaptado de Nino, 2004b.
Aquí “lo que caracteriza, según Kelsen, a la
sanción no es la aplicación efectiva de la
fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo
no colabora” (Nino, 2004b, p. 169)
Son considerados bienes aquellos estados de
cosas que para la mayoría de la gente son
valiosos. Resulta irrelevante que no lo sean
para alguien en particular (ejemplo: la vida, la
libertad ambulatoria).(Nino, 2004b)
“Predomina la interpretación de que en el
sistema de Kelsen la función esencial de las
normas primarias es dar competencia para la
aplicación de sanciones” (Nino, 2004b, p. 171)
(por ejemplo el Congreso, cuyas facultades
emergen de la Constitución Nacional).
Nino (2004b), explicando a Kelsen, dice que
“sólo puede hablarse de ‘sanción’ en aquellos
casos en que la coerción estatal se ejerce como
respuesta a alguna actividad voluntaria de un
agente, o sea, cuando hay una conducta
realizada mediando capacidad de omitir” (p.
171).
Según Nino, la caracterización que hace Kelsen
de la sanción no solo es válida para el derecho
penal (como vimos en el ejemplo del art. 79 del
Código Penal).
En el derecho penal podemos hablar de la pena
como sanción. Mientras que en el derecho civil
podemos hablar de ejecución forzada de
bienes: esta se produce cuando el juez ordena
al demandado entregar una cosa o a pagar una
suma de dinero y el demandado no cumple; así
comienza contra él un proceso ejecutivo cuyo
fin es desapoderar al deudor, aun por la fuerza,
de los bienes que sean de su propiedad, que al
venderse en remate judicial darán la suma
demandada.(Nino, 2004b)
10
Acto antijurídico (delito)

1) La definición de Kelsen
Explica Nino (2004b) que “el concepto de delito está estrechamente
vinculado con el de sanción” (p. 73). Por su parte, Kelsen no está de acuerdo
con la concepción tradicional sobre esta vinculación.

¿Cómo funciona esto?

“Generalmente se piensa que un acto merece sanción por ser un delito.

Contrariamente para Kelsen, un acto es delito cuando el orden jurídico
dispone una sanción” (Nino, 2004b, p. 174).

Entonces, ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Generalmente se

dice que está prohibido (que es delito) cuando contradice una norma (Nino,
2004b). Pero Kelsen se opone a esto:

I) “En primer término sostiene que sólo hay contradicción entre dos
proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurídica y una
proposición descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos
lógicos diferentes” (Nino, 2004b, p. 174). Por ejemplo: es contradictorio
sostener que debe ser A y, al mismo tiempo, que debe ser no A. Pero, para
Kelsen, no es contradictorio decir debe ser A pero de hecho ocurre no A
(Nino, 2004b).

II) No se puede decir en el esquema de norma jurídica de Kelsen que hay

actos violatorios de normas. Por ejemplo:

Norma jurídica: si alguien mata debe ser sancionado con 10 años de prisión.

Hecho: matar.

¿La conducta se opone a la norma? No. Entonces, ¿qué sucede? Se cumple

justamente la condición de la norma (matar a otro) ¿Qué constituye la
violación de una norma para Kelsen? La omisión de sancionar y la no
comisión del acto antijurídico (Nino, 2004).

2) Definiciones de acto antijurídico

11
Tabla 3: Acto antijurídico

1) Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción, mencionado

en la norma jurídica.
Por ejemplo: “Si alguien mata (a) sin que haya legítima defensa (b), el fiscal lo
acusa (c), se prueba la acusación (d), etc. deberá ser condenado a 10 años de
prisión (sanción)” (Nino, 2004b, p. 175). ¿Cuáles son las condiciones que deben
darse para que corresponda la sanción penal? Que alguien mate sin que haya
legítima defensa, que el fiscal lo acuse, que se pruebe la acusación, etcétera.
Según este concepto resultarían calificados como delitos no solo matar, sino
también, por ejemplo, la acusación del fiscal.
2) Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en una
norma jurídica, es realizada por el individuo a quien la sanción se aplica.
Aquí ya no constituye delito la acusación del fiscal, porque “no son conductas
de quien debe sufrir la sanción, sino de otros individuos” (Nino, 2004b, p. 176).

3) Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra

quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como
consecuencia, en una norma jurídica.

- Resuelve el primer inconveniente de la segunda definición: el problema de la

responsabilidad indirecta.

- Kelsen debilita la exigencia de que el delito sea necesariamente alguna

conducta del sancionado, ya que también puede tratarse de la acción de algún
allegado a él en caso de responsabilidad indirecta, de que haya alguna relación
jurídica (una vinculación establecida por el derecho) entre el que comete el
delito y quien recibe la sanción.

-Esa relación puede basarse en que son de la misma familia, de la misma clase,
etcétera.

Fuente: adaptado de Nino, 2004b.

3) La definición de delito en la dogmática penal

El autor von Beling (en Nino, 2004b) definía delito como “la acción típica,
antijurídica, culpable sometida a una adecuada sanción penal y que llena las
condiciones objetivas de punibilidad” (p. 180).

De esta manera surge lo que se conoce como la concepción estratificada del

delito. ¿Qué significa esto? Que los elementos del delito están vinculados

12
lógicamente entre sí, por lo que cada uno de ellos implica la presencia del
que se menciona antes (Nino, 2004b). Por ejemplo, no podemos hablar de
tipicidad sin la presencia de la acción. En el cuadro que sigue podrás ver estos
elementos en el orden dado por von Beling.

Tabla 4: Delito

Variable de la tabla
Acción “Movimiento corporal voluntario o la
ausencia de un determinado movimiento
corporal” (Nino, 2004b, p. 181). Puede
ser por comisiva u omisiva.
Tipicidad “Una acción es típica cuando encuadra
estrictamente en una descripción precisa
contenida en una ley penal no
retroactiva” (Nino, 2004b, p. 181).
Antijuridicidad “Una acción es antijurídica cuando viola
ciertas normas prohibitivas subyacentes a
las normas que estipulan penas” (Nino,
2004b, p. 181).
Culpabilidad “Una acción es culpable cuando está
acompañada por un componente
psicológico característico que puede ser
el ‘dolo’ (intención) o ‘culpa’ (negligencia
o imprudencia)” (Nino, 2004b, p. 181).
Punibilidad Cuando una acción es típica, antijurídica y
culpable, puede ser punible: significa que
la acción está sujeta a una pena según el
ordenamiento positivo (Nino, 2004b).

Fuente: adaptado de Nino, 2004b

Responsabilidad

1) Los diferentes sentidos de responsabilidad

Como nos indica Nino (2004b), Hart nos presenta cuatro posibilidades que
esquematizaremos en el siguiente cuadro:

13
Tabla 5: Sentidos de responsabilidad

Aquí el obligado no cumple de manera

Responsabilidad como obligación o
alternativas que puede manejar según
funciones derivadas de un cierto
cargo, relación o papel
Responsabilidad en el sentido de
factor causal
Responsabilidad como capacidad y
como estado mental
Responsabilidad punible o
moralmente reprochable
automática, sino que tiene
su habilidad o diligencia (Nino,
2004b). Por ejemplo: el padre es
responsable por sus hijos.
Cuando “algún acto o fenómeno es
causa de algún evento.” (Nino, 2004b,
p. 185). Se utiliza para hablar de
procesos, cosas o individuos. Por
ejemplo: el taxista fue responsable de
que llegara tarde a trabajar.
Quien realiza el acto es un sujeto
mentalmente capaz o imputable y
tiene posibilidad de dirigir sus actos y
comprender el valor o desvalor de
esos actos.(Nino, 2004b).
Significa que “el agente es acreedor
de una pena o de un reproche moral”
(Nino, 2004b, p. 186). Por ejemplo:
Juan es responsable de no haber
cumplido su promesa.

Fuente: adaptado de Nino, 2004b

Para Kelsen (en Nino, 2004b), un individuo es responsable “cuando es

susceptible de ser sancionado independientemente de que haya cometido
o no el acto antijurídico” (p. 187).

2) Los diferentes sentidos de responsabilidad

Kelsen clasifica la responsabilidad de la siguiente manera:

14
Tabla 6: Clases de responsabilidad

DIRECTA “Un individuo es responsable

de forma directa cuando es
pasible de una sanción como
consecuencia de un acto
ejecutado por él mismo”
(Nino, 2004b, p. 187). Por
ejemplo: Pedro cometió un
homicidio y es al mismo
Pedro a quien se le aplica la
sanción.
INDIRECTA Un individuo es responsable
de forma indirecta cuando es
pasible de una sanción como
consecuencia de un acto
ejecutado por un tercero
(Nino, 2004b). Por ejemplo:
en el derecho primitivo la
venganza del damnificado
como sanción recaía sobre
toda la familia del autor;
actualmente, la
responsabilidad indirecta se
da en el derecho civil.
SUBJETIVA (por culpa) “Se requiere para aplicar la
sanción que el sujeto haya
querido o previsto el
resultado de su conducta
antijurídica” (Nino, 2004b, p.
189).
OBJETIVA (por “Se da cuando un individuo es
resultado) susceptible de ser sancionado
independientemente de que
haya querido o previsto el
acto antijurídico” (Nino,
2004b, p. 187).
Todos los casos de
responsabilidad indirecta son
casos de responsabilidad
objetiva.

Fuente: adaptado de Nino, 2004b

15
Deber jurídico
Hart critica la postura que construye el concepto de obligación o deber
jurídico sobre la base del modelo de una persona que se encuentra
coaccionada por las amenazas de, por ejemplo, un asaltante; es decir,
aquella que identifica al deber jurídico con algún tipo de hecho de índole
psicológica o sociológica.

Hart distingue que en el caso del asaltado no se dice tenía la obligación de

entregar el dinero, sino que se vio obligado a hacerlo. Esta distinción
lingüística encubre una diferencia conceptual importante:

 Se vio obligado a entregar el dinero: es un enunciado sobre hechos

psicológicos del agente que cree que si no entrega el dinero sufrirá un
daño.
 Tenía la obligación o el deber de entregar el dinero: puede ser que el
agente no tenga temor de sufrir un daño y a la vez poder decir que el
agente tenía una obligación.

¿En dónde sí tendría una obligación? Hart sostiene lo siguiente por un lado
que decir que alguien tiene un deber no sirve solo para predecir que será
sancionado, sino para justificar esa sanción. Asimismo:

“Si afirmar que alguien tenía la obligación significara que es

probable que sea sancionado, sería contradictorio decir que un
sujeto tenía la obligación de hacer algo, pero por ejemplo,
consiguió huir, es totalmente improbable que sea sancionado por
el incumplimiento de esa obligación” (Nino, 2004b, p. 191).

Hart (en Nino, 2004b) concluye que, “si bien hay en la idea de obligación
alguna relación con la probabilidad de sufrir un mal, lo decisivo para ese
concepto es la existencia de reglas o normas que permitan enjuiciar la
conducta del individuo obligado” (p. 191).

Para Kelsen (en Nino, 2004b), el deber jurídico es “la conducta opuesta al
acto antijurídico” (p. 192). Se brinda el siguiente ejemplo: “si evadir
imputados es condición de una sanción, no evadirlos (pagarlos) constituye
el contenido de una obligación jurídica” (Nino, 2004b, p. 192).

Es muy importante resaltar que para Kelsen “no hay un deber jurídico sin
que esté prevista una sanción para la conducta opuesta” (Nino, 2004b, p.
193).

16
Derecho subjetivo
Explica Nino (2001) que, en ocasiones, decimos cosas como tengo derecho
a vestirme como quiera, Juan tiene derecho a que le den vacaciones, Pedro
tiene derecho a comer en la pensión, el derecho de voto es irrenunciable,
todos tenemos derecho a publicar nuestras ideas en la prensa. En todos
estos casos, dice el autor, la expresión derecho no hace referencia a un
sistema de normas (recordar la clasificación de derecho como derecho
objetivo) sino “a una situación particular en que se encuentra una persona
o conjunto de personas en relación al derecho objetivo” (Nino, 2001, p. 193).

A continuación, veremos algunos sentidos de “derecho subjetivo” (jurídico)

propuestos por Kelsen:

Tabla 7: Derecho subjetivo

Variable de la tabla
Derecho El ejemplo es tengo derecho a vestirme como quiera.
como Según Kelsen, estas oraciones pueden ser traducidas en otras que afirmen
equivalente que el derecho objetivo no prohíbe esa conducta. Es decir que no hay en el
a no sistema una norma que establezca una sanción para la acción de que se
prohibido trata.(Nino, 2004b).

Derecho Por ejemplo: “la municipalidad le otorgó a Pedro el derecho a instalarse en

como esta esquina.” (Nino, 2004b, p. 201).
equivalente Se trata de frases describen la existencia de “normas que permiten o
a autorizan ciertos comportamientos” (Nino, 2004b, p. 201).
autorización
Derecho Por ejemplo: “Diego tiene derecho a que su deudor le pague.” (Nino, 2004b, p.
como 202).
correlato de
Según Kelsen, “estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre
una
el derecho objetivo.”(Nino, 2004b, p. 202).
obligación
activa
Derecho Por ejemplo: “tengo derecho a descansar con tranquilidad.”(Nino, 2004b, p.
como 203).
correlato de
Este significado es parecido al anterior, salvo que el derecho subjetivo aquí no
una
es el correlato de una obligación de hacer, sino de no hacer, de omitir. (Nino,
obligación
pasiva 2004b).

Kelsen incluye aquí el derecho de propiedad como correlato de una obligación

pasiva de todos los demás de no interferir con el uso, goce, etcétera, de una
cosa.(Nino, 2004b).

17
 Derecho Por ejemplo: “tengo derecho a que el inquilino desaloje mi casa” (Nino, 2004b,
como p. 204).
acción
Aquí existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial a fin de lograr el
procesal
cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se imponga la
sanción prevista por incumplimiento de la obligación.(Nino, 2004b).

“Kelsen le llama a este significado de “derecho”, sentido técnico o estricto

porque a diferencia de los dos anteriores, no es reducible al concepto de
deber jurídico, constituyendo una noción autónoma” (Nino, 2004b, p. 205)
(pero no por ello independiente del derecho objetivo).
Derecho Nino brinda los siguientes ejemplos:
político
- “El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes” (Nino, 2004b, p.
206).
- “La libertad de expresar sus ideas por la prensa es un derecho de todo
ciudadano” (Nino, 2004b, p. 206).
Y agrega que estos son dos sentidos de la expresión derecho subjetivo
vinculados con cuestiones de organización política (Nino, 2004b).

¿Qué diferencia hay entre un ejemplo y otro?

El primer ejemplo hace referencia a que “en los sistemas democráticos se

faculta a los ciudadanos a participar en la creación de normas generales, ya sea
autorizándolos a crear ellos mismos las normas (democracia directa) o a elegir
los órganos que las deben dictar (democracia indirecta)” (Nino, 2004b, p. 206).

En el segundo ejemplo, la expresión refiere a los llamados derechos y

garantías fundamentales (que en nuestra Constitución Nacional pueden
encontrarse en la parte dogmática). Estos derechos protegen al individuo
contra la sanción de ciertas normas que contradicen otras de nivel
superior.(Nino, 2004b).

Fuente: adaptado de Nino, 2004b.

Capacidad jurídica y competencia

a) La palabra capacidad, en el lenguaje ordinario, tiene un significado

asociado a la posibilidad y habilidad de actuar (Nino, 2004b). En el derecho
civil, tiene un sentido técnico. Con la redacción del nuevo Código Civil y
Comercial, se dispone (en relación con la capacidad de derecho) que "toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes

18
jurídicos. La ley puede privar o limitar esa capacidad respecto de hechos,
simple actos, o actos jurídicos determinados”2.

En torno a la llamada capacidad de ejercicio, la nueva regulación establece

que “toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial”3. Ahora bien, los incapaces de ejercicio esta establecidos
por ley y son la persona por nacer, la persona que no cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en el mismo código,
y la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión4.

Vale mencionar aquí que, actualmente, la restricción al ejercicio de la

capacidad jurídica se rige por varias reglas, entre ellas una muy importante
que dispone que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial5. Esto implica un cambio de paradigma en materia de capacidad
en relación al Código Civil de Vélez Sarsfield, por lo que aconsejamos la
lectura de los artículos del nuevo Código Civil y Comercial.

En el derecho penal es importante la capacidad, a los fines de la aplicación

de una pena a un sujeto capaz o imputable. En nuestro sistema jurídico, el
concepto de inimputabilidad se encuentra regulado a contrario en el artículo
34, inciso 1, del Código Penal (que se encuentra en el Título V: Imputabilidad)
cuando establece que:

No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia,

2
Art. 22. Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
3
Art. 23. Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
4
Art. 22. Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
5
Art. 31. Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm

19
 error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.6

Tampoco son imputables los menores de 16 años, pues la ley presume que
no tienen la madurez mental suficiente para comprender la criminalidad de
un acto. Nino (2004) sostiene que, para algunos autores, también son
inimputables los que obran en estado de inconsciencia absoluta, por
ejemplo, por una embriaguez profunda.

b) El concepto de competencia, según Nino, parece guardar más relación con

el de capacidad civil: “tanto la competencia como la capacidad, pueden
considerarse como autorizaciones para dictar ciertas normas” (Nino, 2004b,
p. 222). La competencia es “una capacidad para obligar jurídicamente a otras
personas; o sea, para dictar normas heterónomas. Se es competente para
dictar una ley, una sentencia, una ordenanza, que son normas jurídicas que
no se refieren, fundamentalmente, al sujeto que las dicta” (Nino, 2004b, p.
222). Por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Nación, en su sección de
competencia en razón de la materia, dispone –entre otras cosas– que la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal juzga sobre los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión,
limitando de esa manera su competencia7. Esto se repite en otros códigos
de procedimiento que te recomendamos leer (puedes leer los de tu
provincia).

Persona jurídica
Una vieja discusión en el mundo jurídico es aquella en virtud de la cual los
juristas se preguntan si para el derecho puede haber, además de personas
físicas, personas que no sean hombres y, en ese caso, cuáles son (Nino,
2004b). En ese sentido, Nino admite que hay normas que establecen
facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres. En el
derecho contemporáneo, hay normas que refieren a personas colectivas o
morales y que son las sociedades, asociaciones, fundaciones, etcétera. Pero
la aplicación de esas normas acarrea ciertas dificultades: “no resulta fácil
interpretar los derechos, obligaciones y sanciones, que las normas jurídicas
establecen respecto a las personas colectivas, como derecho, obligaciones y
sanciones de ciertos hombres” (Nino, 2004b, p. 226).

Veamos entonces, las diferentes teorías sobre la posible denotación de la

expresión persona jurídica:

6
Art. 34. Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16546/texact.htm
7
Art. 23. Ley 23984. (1991). Código Procesal Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.
Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/383/texact.htm

20
Tabla 8: Teorías sobre la persona jurídica

Teorías “Algunos autores sostienen que no hay más personas jurídicas que los
negativas hombres, o sea, que no admiten la existencia de personas colectivas...
cuando se habla de personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto
de bienes sin dueño que están afectados a un cierto fin; otros sostienen que
se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario,
etcétera” (Nino, 2004b, p. 227).
Teorías “Algunos juristas suponen que, además de los hombres, hay otras entidades
realistas reales que son personas jurídicas... las personas colectivas están
configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la realidad, siendo
independiente de la conducta de determinados hombres” (Nino, 2004b, p.
227). Para algunos, “la entidad que constituye una persona colectiva es una
voluntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la
sociedad surgiendo como un elemento autónomo” (Nino, 2004b, p. 227).
Para otros, las personas colectivas son instituciones, ideas fuerza que están
orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se reúne un grupo de
hombres interesados en su concreción (Nino, 2004b).
Teoría de “Savigny es el creador de esta teoría. Según ella, desde el punto de vista
la ficción empírico es evidente que las únicas personas son los hombres; sólo ellos
tienen capacidad de derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurídico puede,
teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia
de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y
obligaciones. Las entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen
como si existieran y les atribuyen una voluntad destinada al cumplimiento
de ciertos fines jurídicos” (Nino, 2004b, p. 228).
La teoría Para Kelsen:
de Kelsen 1) “No hay diferencia substancial entre persona individual y colectiva... El
hombre es una entidad psicológica y biológica, la persona es una entidad
jurídica” (Nino, 2004b, p. 228). Para Kelsen, “la persona, a diferencia del
hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea de normas
jurídicas, que constituyen cierta unidad” (Nino, 2004b, p. 228).
2) “Tanto la persona individual como la colectiva consisten en un conjunto
de normas. La diferencia reside en que, mientras en el caso de la persona
individual las normas se refieren a un solo hombre, en el de la persona
colectiva se refieren a un grupo de hombres” (Nino, 2004b, p. 228).
3) “Los únicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los
hombres, no hay otras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos
de relaciones jurídicas” (Nino, 2004b, p. 228).
4) “Sin embargo, a veces la ciencia jurídica por conveniencia técnica
personifica a los conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de
derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por
ciertos hombres” (Nino, 2004b, p. 229).
5) “Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de norma, ese
acto debe estar previsto por tal sistema” (Nino, 2004b, p. 228). Por ejemplo:

21
 los actos del presidente de una sociedad anónima solo son atribuibles a la
sociedad cuando están autorizados por su estatuto constitutivo.
6) “En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen
un conjunto de derecho y obligaciones (elemento material) y también
quiénes son sus titulares (elemento personal). En la persona colectiva sólo
se determina el elemento material, delegando la función de establecer
quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas al estatuto de la sociedad”
(Nino, 2004b, p. 229).

Fuente: adaptado de Nino, 2004b

Según Nino (2004b), el enfoque más plausible es aquel que considera a la

persona jurídica como una construcción lógica. Aquí se sigue la tesis según
la cual:

 Hay muchos términos que cumplen una función en el lenguaje ordinario

y en el científico sin que hagan referencia a ningún hecho u objeto. Son
palabras huecas, por ejemplo, intención u hombre medio.
 A algunos de estos términos se los llama teóricos, a otros,
observacionales y de otros se dice que hacen referencia a construcciones
lógicas.
 Este tipo de palabras pueden formar frases significativas siempre que
esas oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos que
sean observables. Las proposiciones que hacen referencia al hombre
medio pueden traducirse en enunciados sobre la mayoría de los hombres
que integran una sociedad.
 La tesis de algunos juristas, entre ellos Hart, es que la expresión persona
jurídica pertenece a esta clase de términos “y que las dificultades de la
teoría jurídica para determinar su significado, deriva a partir del
presupuesto equivocado de que debe tener alguna denotación para
poder formar parte de enunciados significativos” (Nino, 2004b, p. 232).
 El enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la expresión
persona jurídica para que denote algún tipo de entidad “y centrar en
cambio el análisis que esta expresión cumple en los diferentes contextos,
mostrando en cada caso cómo pueden traducirse las frases en que ella
aparece en otras frases que hacen referencia a hechos observables”
(Nino, 2004b, p. 232).

La persona jurídica en nuestro ordenamiento jurídico actual

Tras la reforma del Código Civil en el año 2015, se incorporó la definición de

persona jurídica en el artículo 141, a saber: “son personas jurídicas todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir

22
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creación”8. El mismo código dispone, en el artículo 143, que:

La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de

sus miembros, Los miembros no responden por las
obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos
que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga
la ley especial.9

Al respecto, Boretto explica que:

La persona jurídica —llamada “persona de existencia ideal”

en la redacción del CC— es un ente que normalmente recibe
de las personas físicas, miembros o integrantes que la
componen, el sustrato indispensable para poder existir como
tal. En efecto, en el orden jurídico, la personalidad
corresponde, como regla, a los individuos humanos. Sin
embargo, también es conferida a los núcleos o grupos
humanos constituidos por apetencia de sociabilidad, propia
de la naturaleza humana, cuando tales núcleos reúnen las
exigencias requeridas por el ordenamiento. Como puede
apreciarse, el CCyC ha terminado con la confusión que
generaba el CC en cuanto a las diferentes denominaciones
que utilizaba: “personas jurídicas” y “personas de existencia
ideal”. Así, la terminología se ha unificado desde que —
excluidas las personas humanas— solo existen las personas
jurídicas. La existencia concomitante de individuos humanos
dotados de personalidad, que con su actividad contribuyen a
realizar actos que el orden jurídico imputa al grupo, presenta
la delicada cuestión de distinguir la personalidad del grupo,
de la personalidad de los individuos humanos que lo
conforman. En el artículo que analizamos, la persona jurídica
es definida como un ente (va de suyo que no es persona
humana) al cual el ordenamiento jurídico le otorga aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones “para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.10

8
Art. 141. Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
9
Art. 143. Ley 26994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/
10
Art. 141. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. (2015). [M. Herrera, G. Caramelo y S.
Picasso, directores]. Buenos Aires, AR: Infojus.

23
De esta forma pueden verse ciertos avances en relación a la concepción de
persona jurídica incorporada en el ordenamiento jurídico argentino con
respecto al código de Vélez Sarsfield.

En el ámbito penal, la persona jurídica también ha sido motivo de disputas

respecto de la posibilidad de endilgarle responsabilidad. Sin embargo, en el
año 2017 se dictó la Ley 27401 que dispone lo siguiente:

La presente ley establece el régimen de responsabilidad

penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de
capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal,
por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias,
nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258
bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el
ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265
del Código Penal; c) Concusión, prevista por el artículo 268
del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y
empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código
Penal; e) Balances e informes falsos agravados, previsto por
el artículo 300 bis del Código Penal.11

A su vez, el artículo 2 deja en claro que:

Las personas jurídicas son responsables por los delitos

previstos en el artículo precedente que hubieren sido
realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en
su nombre, interés o beneficio. También son responsables si
quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona
jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para
obrar en representación de ella, siempre que la persona
jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de
manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de
responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el

11
Art. 1. Ley 27401. (2017). Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la Nación.
Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/295000-
299999/296846/norma.htm

24
 delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar
provecho alguno para aquella.12

Aquí también puede advertirse un cambio de paradigma en torno a la

concepción de persona jurídica, la que ahora es susceptible de
responsabilidad penal.

12
Art. 2. Ley 27401. (2017). Responsabilidad Penal. Honorable Congreso de la Nación.
Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/295000-
299999/296846/norma.htm

25
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Graw Hill.

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Autor, Introducción al análisis del derecho (pp. 3-53). Ciudad de México, MX:
Mac Graw Hill.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. (2015). [M. Herrera, G.

Caramelo y S. Picasso, directores]. Buenos Aires, AR: Infojus. Recuperado de
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[Imagen sin título sobre libros de derecho]. (s. f.). Recuperada de

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Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable

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Argentina [B. O. 08/10/2014 Suplemento Promulgado según Decreto
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27