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CONTRATOS REALES

El préstamo en general
El préstamo es un contrato ñeque una de las partes entrega una cosa a otra,
confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución.
El préstamo reviste dos formas:

1) PRÉSTAMO DE USO O COMODATO: quien recibe el préstamo adquiere sólo

el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y
debe restituir la cosa misma que recibió. El comodatario conserva el
dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo
cierto.

2) PRÉSTAMO DE CONSUMO O MUTUO: el que recibe el préstamo puede hacer

de la cosa un uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y
que no debe restituir la cos misma sino otra semejante. El prestamista
transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una
obligación de género, quedando obligado a recibir cosas análogas a las
recibidas.

I. EL COMODATO

Art. 2174: “El COMODATO o PRÉSTAMO DE USO es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga
uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el
uso”.
Las partes que intervienen en este contrato se denominan comodante y
comodatario.

Características y requisitos del comodato

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1) Contrato real: se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (1443);

engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la
restitución sino de lo que se ha recibido previamente (2174.2)

2) Contrato gratuito: sólo se grava el comodante a favor del comodatario

(2174).
La gratuidad es de la esencia del contrato. Si se estipula que el comodatario
suministrará al comodante una contraprestación en recompensa del servicio
que le brinda, podría ser un arriendo.

3) Contrato unilateral: el único obligado es el comodatario (restituir la cosa

prestada). El comodante no contrae obligación alguna; la entrega no es una
obligación, sino un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato;
una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir.

4) Es un título de mera tenencia: dado que el comodatario es un mero

tenedor, el comodante conserva el dominio y la posesión de la cosa y todos
sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozarla del comodatario
(725 y 2176).

Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso

Por lo general, son cosas no fungibles, ya que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirán para colegir esa voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada. Sin embargo, se concibe que la cosa dada en
comodato sea consumible.
La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

Comodato de cosa ajena

No es necesario que la cosa sea de propiedad del comodante; puede darse en
comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena; el contrato es inoponible al dueño y éste podrá reclamar
la cosa. Pero el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el
comodante, pues la obligación de garantía es propia de los contratos onerosos;
pero si el comodante sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al comodatario,
éste tiene acción de perjuicios contra el primero (2188).

Prueba del comodato

Excepcionalmente, puede probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa
prestada (2175).

Efectos del comodato

1) Obligaciones del comodatario.

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A) CONSERVAR LA COSA: como debe restituir la misma cosa, ha de conservarla y

emplear el cuidado debido. Como el comodato sólo beneficia al comodatario,
responde de culpa levísima (1547 y 2178); pero puede responder de culpa lata
si el contrato fuera en beneficio mutuo de ambas partes (2179).

 Deterioros de la cosa: el comodatario es responsable de la pérdida o

deterioro de la cosa que provengan de su culpa, aunque levísima (2178.2).
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que
provienen:
i) de la naturaleza de la cosa
ii) del uso legítimo de la misma
iii) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales
 Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (2178
nº 4)
 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa (2178 nº 2)
 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o está en mora de
restituir (2178 nº 1)
 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la
suya, ha preferido
deliberadamente la suya (2178 nº 3)

B) USAR LA COSA EN LOS TÉRMINOS CONVENIDOS O SEGÚN SU USO ORDINARIO:

en conformidad a lo acordado con el comodante expresa o tácitamente. A falta
de pacto expreso, debe usar la cosa de acuerdo a su naturaleza. Si da un uso
indebido a la cosa, el comodante podrá exigir la reparación de todo perjuicio y
la restitución inmediata, aunque se haya estipulado plazo para ello (2177).

C) RESTITUIR LA COSA: en la época estipulada o después de haber hecho el uso

convenido (2180). Excepcionalmente, el comodante puede reclamar la
restitución anticipada:
- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse (2180 nº 1).
- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
(2180 nº 2).
- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual ha sido prestada la
cosa (2180 nº 3).
- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (2180 nº 4)

 Casos en que el comodatario puede negarse a restituir: no puede excusarse

a restituir la cosa a pretexto de que la retiene para seguridad de lo que
deba el comodante (2182) ni que la cosa prestada no pertenece al
comodante (2183.1). Sin embargo, puede negarse a restituir:
- Para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba, a fin
de ejercer su derecho legal de retención (2182 y 2193).
- Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (2183.1)
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- Si la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, el

comodatario debe denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable
para que la recupere, y suspender la restitución; si no le avisa, será
responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño
(2183.2)
- Cuando se trate de restituir toda especie de armas ofensivas y toda otra
cosa de que se sepa se trata hacer un uso criminal, pero deberá ponerlas
a disposición del juez (2184).
- Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador (2184.2)
- Si descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada (2185.1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución,
a menos que se pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le
pertenece.

 A quién debe hacerse la restitución: al comodante o a quien tenga derecho

para recibirla a su nombre. Si la cosa fue prestada por un incapaz que la
usaba con permiso de su representante legal, será válida su restitución al
incapaz, para que siga usándola como antes (2181).

 Acciones para pedir la restitución: el comodante dispone de la acción

personal nacida del comodato, que puede dirigir sólo contra el comodatario
o sus herederos. Si el comodante es dueño de la cosa, puede ejercer,
además, la acción reivindicatoria, de la que dispondrá cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

2) Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.

Estas obligaciones no son contemporáneas al contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebración.

A) PAGAR LAS EXPENSAS DE CONSERVACIÓN DE LA COSA

- Las expensas deben tener un carácter extraordinario para ser
indemnizadas al comodante (2191 nº 1)
- Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya
sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que
teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas (2191 nº
2)

B) INDEMNZAR PERJUICIOS: causados por la mala calidad o condición de la

cosa prestada, siempre que cumpla con lo siguiente:
- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante (2192 nº
2)
- Que sea de tal naturaleza que fuere probable que causare
perjuicios (2192 nº 1)
- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado
conocerla o precaver los perjuicios (2193 nº 3)
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 Derecho de retención del comodatario: la ley concede este derecho al

comodatario a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que con él
contraiga el comodante, por el pago de las expensas y perjuicios (2193).

 Pluralidad de comodatarios: son todos ellos responsables solidariamente

(2189) en lo que respecta a las indemnizaciones por los daños causados a la
cosa o a la obligación de pagar su valor. La obligación de restituir la cosa en
indivisible y puede reclamarse de aquel comodatario que la detente (1526 nº
2).
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes
Pasan a los herederos de ambos contrayentes (2186).
o Si fallece el comodante, el comodatario puede seguir usando de la cosa; la
restitución se verificará a los herederos y contra ellos el comodatario puede
reclamar el pago de expensas y perjuicios. El comodato no se extingue (2190).
o Si muere el comodatario, sus herederos, por regla general, no tienen derecho a
continuar el uso de la cosa prestada, por lo que deben restituirla toda vez que
es un contrato intuito personae (2186). Sin embargo, pueden seguir usando la
cosa cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.
- si los herederos del comodatario ignoran el préstamo y enajenan
la cosa prestada, el comodante puede (no pudiendo o no
queriendo ejercer la acción reivindicatoria o ésta fuere ineficaz)
exigirles el pago del justo precio de la cosa prestada o que le
cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación
(2187).
- Si tuvieron conocimiento del préstamo, deben indemnizar de todo
perjuicio y pueden ser perseguidos criminalmente por el delito de
estafa (2187.2; 470 nº 1 C. Penal).

COMODATO PRECARIO
Es cuando el comodante puede, en cualquier época, recobrar la cosa prestada
(2194).
También se considera precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni fija tiempo para su restitución (2195.1).

 Tenencia de una cosa ajena sin título: la ley asimila al comodato precario una
situación de hecho:
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado
por el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario
(2195.2).
El dueño de la cosa, en cualquier tiempo, puede demandar su restitución y
cobrarla.
 Debe acreditar su dominio
 Deberá probar que el demandado detenta la cosa de que se trata.
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Por su parte, el demandado deberá acreditar que tiene un título que legitima la
tenencia de la cosa y que no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del
dueño.

El juicio de precario se tramita como juicio sumario (680 nº 6 CPC)

II. EL MUTUO

Art. 2196: “El MUTUO o PRÉSTAMO DE CONSUMO es un contrato en que una de

las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Las partes que intervienen son mutuante y mutuario.

Características y requisitos del mutuo

1. Contrato real: se perfecciona por la tradición de la cosa, transfiriendo el

dominio (2197), pudiendo verificarse por cualquiera de los modos señalados en
el art. 684 CC.

2. Contrato unilateral: sólo impone obligaciones al mutuario, quien debe

restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El
mutuante no contrae ninguna obligación.

3. Contrato naturalmente oneroso: en el CC el mutuo es un contrato

naturalmente gratuito; por lo que la obligación de pagar intereses, que lo hace
oneroso, requiere estipulación expresa.
 Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero.

4. Es un título traslaticio de dominio: el mutuante se desprende del dominio y

el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. La entrega necesaria para
perfeccionar el mutuo importa, por ende, una tradición (2197).

Cosas que pueden ser objeto de mutuo

Deben ser cosas fungibles, pues permiten una restitución en equivalente (una
cosa puede llenar la misma función liberatoria que la otra).

Calidades de las partes en el mutuo

o El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
Si es incapaz, el contrato es nulo.
Si no es dueño de la cosa, el mutuante no adquirirá el dominio (2202)
o El mutuario debe ser capaz de obligarse, de lo contrario, el contrato es nulo.
Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare
haberse hecho más rica la persona incapaz (1688).

Efectos del contrato de mutuo.

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Obligaciones del mutuario:

- Restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en
préstamo.

A) Restitución en el PRÉSTAMO DE DINERO: debe restituirse reajustada, salvo

pacto en contrario, más los intereses estipulados.

B) Restitución de cosas fungibles que NO SEAN DINERO: debe restituirse igual

cantidad de cosas del mismo género y calidad. Si esto no fuere posible o el
acreedor no lo exigiere, el mutuario podrá pagar lo que valgan en el tiempo
y lugar en que ha debido hacerse el pago (2198).

- Época de la restitución: cuando las partes lo hayan convenido. A falta de

estipulación o cuando el plazo es indeterminado, sólo puede exigirse la
restitución transcurrido el término de diez días contados desde ña entrega
(2200 y ley 18.010 art. 13)

MUTUO COMODATO
- Tiene por objeto cosas FUNGIBLES - Tiene por objeto cosas NO FUNGIBLES
- Puede ser gratuito u oneroso y tendrá - Es esencialmente gratuito; si el
este último carácter cuando medie comodatario se obligase a una
una remuneración por el servicio que prestación cualquiera, a cambio del
el mutuante hace al mutuario (pago servicio que recibe, sería un
de intereses) arrendamiento o un contrato
- Es un título traslaticio de dominio, innominado.
pues el mutuante se hace dueño de la - Es un título de mera tenencia, el
cosa prestada. comodante conserva el dominio y
- El mutuario se obliga a restituir otras debe soportar los riesgos.
tantas cosas del mismo género y - El comodatario se obliga a devolver la
calidad de las que recibió. Es deudor misma cosa recibida. Es deudor de
de una obligación de género una obligación de especie o cuerpo
cierto.