Jl.1zt61zio A1. HesjJarll?

A GRACIA
DEL DERECHO
ECONOMIA DE LA CUL-
TURA EN LA EDAD
MODERNA
Reservados todos los derecho
C Centro de Estudios Constitucionales
C Antonio M. He panha
NIPO: 005-93-024-4
ISBN: 84-259-0949-X
Depósito Legal: T0-1822-1993
AmtnhaG~a.
Aos seus direltO\,
De vinte e cinco ano~ leito..
 A/lr70SIO \1 llf SPA!I.IV,

INDICE
PREFACIO .......................................................................................... 11
J. Sabios y rú~uco-.. Ln dulce violcnctn de la r.v.ón jurídica ......... 17
11. Repre~entactón dogmjuca y proyectos de poder....................... 61

111. El espacio polfltco ...................................................................... 8~

IV. Centro y periferia ....................................................................... 12.l
V. La economía de la gracia ........................................................... 151
VI. La Corte .. .... ... ...... .. .......................................................... .......... 177
VIl. De utstitia a disciplina ............................................................... 203
VIII. Incursión en el pensamiento juridico-político chino ...........-.... 275
IX. Revueltas y revoluciones .................. .. ~ . ........•........ 295
EPILOGO: EL PODER, EL DERECHO Y LA JLSTICIA E.'ll UNA
ERA PERPLEJA ........ . ............ . ................. 323
Indice de matena~ ................................................................................ 335
lndice onomásttco ................................................ ................................ 3-l4

9
 PREFACIO
Los ankulos que a continuación ..e publican cubren diet ai\o de una
biografía intelectual. No '>iguen segura y feli11nentc una linea evolutiva in
rupturas. ni representan el desarrollo. si~temático y monótono. de un pro)ectO
inicial Sin embargo. no me ha parecido impo rble encontrar una ciena
unidlld que jusufique su publicación conjunta. Una unidad que acaso sea el
re ultado de alguna precomprensión pcl'onal de la hi tona y de la vida que,
pe-.e a lo cambio., de lecturas. de pru.ioncs intelectuales y de in piraciones
teóric~ vanables. ha poclido perdurar a Jo largo de ~ ta dtcatJa de trabajo. O
que quilás sencillamente derive de una re lectura de mi mi mo por mí mi mo
que. t\ post factn. viene a unificar inlef'\lencione que, de ICuerdo con u
proyecto original. deberfan permanecer separada.l .
Sea como fuere, y con los matices propio de la crrcun tancias e
intenciones paniculares de cada texto. es un principro de convergencia el que
va a onentar ec;ta breve pre~ntación de lo e tudro que ahora se publican.
Los do:. primero,, ..Sabr()) y rú tic())_:· y "Representación do¡m.ltica.•."
fueron en su origen eprsodro de una inve tigación mái amplia. Preparaba
entonces mi te'>t'> doctoral< 1), y detectaba. con cieru perplejidad, que algunas
de lru. temáticas centrales para la reconstitución del sistema de poder de la
~iedad de Anuguo Régimen no aparedan eltplfcitamente en lo tratados de
aquello:. grupo rntelectuale'> -empezando por lo juristas- que mli habían
reflexionado sobre la sociedad y el poder. Una de estai temática¡ era la teoría
del gobremo y de la admini'>tracion. casi silenciada por la trat.adf tica má
especializada, la cual, en contropanida. rebo~ba referenciu a la jusucia. Otra
problemática ausente era la del derecho practicado en JO) niveles rrW bajos,
pero también más cotidiano y eficace!>, de la disciplina colectiva.

I .Publícada. en ~er;i6n reducida. a1 ElpaAa: \ 'úpn111 dd UtiatJ'I /tUt 'nldcnn y podrr

poluico. Ponu~al·nwlo XH/, Madrid. Tawus, 1990.

11
 ANTONIO M HESPAN HA

Afonunada mente, be podido darme cuenta de que mis dificultades no las

originaba tanto la insuficienc ia del corpus literario utilizado como una
equivocaci ón mía a la hora de buscar. A pesar de que por esa época ya
frecuentaba la literatura teórica sobre la contingencia de la organización de
los saberes. mi error consistía en que todavía no había dado con la fórmula
adecuada para lidiar con la tradición literaria del derecho común. No me
había, por tanto, percatado de que era preciso olvidar todo el sistema
contemporáneo de organización del discurso jurídico y polftico y abandonarse
al aparente laberimo del orden propio del discurso objeto de estudio. Si
hubiera actuado de este modo, además de haber encontrado lo que buscaba
(aunque fuera aparentemente travestido de otra cosa, rodeado de vecindades
extrañas y al margen de parentescos que resultarían en principio naturales),
habría experimentado el goce propio de ese juego de seducción que consiste
en esconder lo apetecido detrás de lo trivial o irrelevante.
Esta lección fue de enorme imponancia para el futuro. No sólo en el plano
práctico de la investigación sino también desde el punto de vista teórico, pues
subrayaba e ilustraba la inevitable temporalidad de los dogmas. los conceptos
y los esquem~ clasificatorios.
Pero, por añadidura, cada uno de estos anículos ha ido consolidando otras
ideas que rápidamente han resultado ser muy productivas. "Sabios y rústicos
... " abría una via de e tudio de aquello que he denominad o el derecho
informal, de las tensiones mantenidas entre éste y el derecho oficial y, por fin.
de la decisiva función que, en el proceso de marginación social que acompaña
a la "recepción" del derecho común. ha desempeñado la violencia "dulce" (y.
justo por esto, tendencialmente "totalitaria") propia de la razón (en el caso en
cue tión, é ta propiamente consistía en la racionalidad del si tema jurídico
letrado). Mientras que la sorpre a de "Repre entación dogmática... " -para mí,
en todo caso, menor que para aquéllos que consideran que los juegos
conceptuales de los juristas no dejan de ser smile:as intelectualts- consi tía
en el descubrimi ento de que dicha racionalidad jurídica ocultaba también
formas subliminare de sugerir jerarquías y modelos institucionales. En la
línea de lo que eran entonces mis lecturas de carácter teórico (de M. Foucault
a W. Ong. de J. Goody a P. Bourdieu), y también de acuerdo con un cieno
sentido de mi re po~abilidad moral como ctentífico y profesor que me exigía
dejar muy claro que cuando uno habla del lado del saber construye poder para
sf mismo, e trataba de hacer visible cómo el saber hace poder.
Los estudio iguientes ("El e pacio político'', "Centro y periferia") son el
producto de una pe qu1sa sobre la estructuras administra tivas. Me han
ayudado a ver el modo en virtud del cual el poder depende del
establecimiento de di po itivos de control polftico del espacio; y, a su vez,
cómo los modelo de organización política del e pacio dependen de imágenes
con truidas obre el territorio (1.e.. obre el espacio polfticamente equipado).

12
 LA (UlACIA Uf:l. Of-.RF.CliO

Ahora bien. dado que ~'las surgen a u \CZ de dctermin do modelo de

ejercicio del poder. en ~poca.' en la' que ~~to:. se 'en u.)(to ll procc.so de
cambio a.,i,timo~ a mnnifec;wcione~ de no corre~pundencia entre los modelo
más arcaico' de repre~ntar (y. de aquf, de orguninar pohticllJlltnte) el esp ao
y las e!>ttategia~ que, entreLlnto. componen lo nuevos p:ll'1ldagm polfuc .
Cabe hablar asf de continuidad entre e~ta nue\a tcm taca) 1 antenor. de
un cieno patlros. perceptible en casa todo lo que he cscnto, en el senuoo de
aponar. foucaultianamcnte. materialc~' para una "arqueolngia" del ber) del
poder.
En los último tiempo~ el tema del plurali mo norm:ui'o y dasciplin no
ha vuelto a ocupar una ve1 ma\ el centro de mis anteresc: hi toriogníficos.
llegando ancluso a adquirir un alcance mih gencrul en algunlt mtc~cnción no
tan orientada hacia el pasado El modelo de poder descentrado y di puso em
hi toriográficamente muy producta"o cuando se aplicaba a la iedAd del
Anuguo Régamen. Con él ~ podaa explicar no sólo la con teloca6n de los
poderes "formales" -aquella singultar naturule1a del orden pohtaco a la que la
historiografaa tradicaonal aplica lo~ tópico) de "dhcentrala lacaón",
"de..cerebrucaón". "pohsanodi!.mo"· 'lino tambi~n o;u coexi tencia con otro
informales. tal y cómo se ~ñalaba en .. Sabios y rú ticos...". Pero resuiUl que
se puede tr todavra má' lej()) si se tienen en cuenta 1 ugerenci de M.
Foucault a propósito de la díver..idad de forma discaphn.tnas ) tecnología
normativa~ . En este sentido. lo~ artfculos iguiente ("l.a economía c.le la
gracia" y "La Corte") exploran a unto~ puntuale propio de modelo
normati,os que ante eran ajenos a la tecnologías disciplin ria del derecho
y hoy incluso se con~aderu que se 'litúan en las antípodas de é te (y h ta en
las antfpoda~ del poder). El primero de ellos e ndentm en lo domamos de la
ética y la teologaa moral de la ociedud moderna. a la bú queda de
fundamento . ho)' casa olvidado~. del orden social: en concreto, da H.eltas en
tomo a la paradoJa de que actos tan gratuito y libre como el mor, la
amistad y la liberalidad lleguen a crear (y a enredarse en) luto oc1ale
obligatorios. a veces de naturalez.a casi JUrídica. En el 6e¡undo. por u pane.
e intentan matizar aquella visiones dema:.iado centraliudo ra del
funcionamaento disc•plinar del modelo cone ano. de:.\elándose que a la
postre e te modelo no con~iste \ino en un cOnJunto de técnica para
organiLar la disciplina. algunas de Jalo cuales no fomentan tanto la
centralización como una dispersión clientelar del poder, medaante rede.'i
diferenciadas y en tomo a ambiente dominado por lógica polftic
igualmente distintas Alguna de dichas técnacas se alejan mucho de e e
modelo protoestatal al cual alguna historiografía in.,io,te en remitir el modelo
cortesano de disciplina.
Tratándo e de una ~rie de e tudio cuya confe ada inten ión e la de
problematizar el lugar central del poder oficial en lo-. mecani'lmo de

13
 ANTO'IlO M HESPAN HA

disciplina y eslrUcturación social, una referencia al derecho penal no podía

fallar. Sobre todo porque algunas visiones de la disciplina penal en la época
moderna in sisten muc ho e n el plegamie nto funciona l del castigo a los
designios polfticos del llamado "Estado moderno". El artículo incluido en
eo;ta colección ("De iustitia a disciplina ") intenta demostra r lo contrario:
cómo la amenaza (bastante vaga) del castigo (de una punición visible y cruel)
no parece ser más que e l medio de subrayar una opuesta economía de la
gracia y de la misericor dia, la cual una vez más recurrfa, para poner:.e en
práctica. a una forma dulce de violencia (amar y hacen.e amar), a un proyecto
patriarcal o pastoral de orden social.
Esta explosión del orden, este big bang de la historia política que ha
atomtzado su núcleo duro y central (el Estado y el derecho oficial) creando
una polvareda más periférica e inefable, me viene interesando más y más. Me
ha conducid o a la ética, a la teología moral, a la historia de lo sentimientos.
Por ahí he podido encontra r siempre e lementos ordenado res. Alguna
incursión en las economía s morales de otras culturas como la china (a la que
me tuve que dedicar por motivos profesionales: " Incursión en e l pensamiento
JUrídico -político ... "}, me ha confirma do la vigencia de este modelo
de~cenrralizado y lwbiwal (interiorizado) de los mecanismos del
orden, tan
próximo al imaginario sobre la sociedad y sobre los poderes que portugueses
y e!)pañole llevaban consigo al Extremo Oriente bajo la inOuencia de la
teoría !)OCtal y polftica de la Segunda Escolástica.
La cuestión de los modelos del orden implica la cuestión de los modelos
de resistencia. Es decir, que i los mecani mo de impo ición del orden son
plurales, también deben serlo las estrategias de resistencia. De esto se ocupa
el estudio "Revuella s y revoluciones". ya que tmta de establecer una tipología
de las formas de resistencia, llamando de puso la atención sobre la dificultad
de hallar una prole ta unificada en una soctedad particularista en la que la
di~ipl ina se tmpone de un modo diversificado.
El último ensayo ("El derecho y la ju ticia... "), que prolonga hasta el
momento actual la temática del pluralism o normativ o y disciplinario<2l,
constituy e una suerte de renexión final, de vocactón más prospecti va que
historiográfica, sobre el carácter singularm ente místico, incluso en nue tros
dias, del imaginar io estatali'it a (centraliz ación del poder, distinción entre
E.<,tado y soctedad civil, apohticidad en lo cotidiano... ). Con lo que se pre ta
atención. en consecuencia, a una revalorización polftica de la dimensiones
mterindividuaJe . mcluso de las más íntimas.
Sin querer volver a insi~ur en la coherenctn del conjunto de estudio aquí

2. Este e>~udio e ha coollll~ de ouo. aquí no publicado• .¡ue o;e owpa de e.~e mismo
lcnómcno en el tglo '-IX Lu rnYJiur1611 ) lo.f ~c-cmumn1 d~ p...J~r. en Carlos PE1lT (ed.).
Du~clro primdo y rn'OiuwSn bur!lursa. Madnd. Pon!., 19119, pp. 15·52.

14
 1 GR ·\rl \ OU, OLRI:Clln

publicados. creo que no e .. inútil 'ubrayar la continuidAd dt 1 unos dt lo

problemas en ello~ planteado~ 'i con ello, 'obre todo, se hace patente -como
a.,( o;ucede en el te:\tO final- que Jo, interese' t¡ue orientan el c:onocam1cnto de:
un hhtoriador nunca son políticamente mocente..; JU~to al contrnno. cobran u
~cntido a pnnir de precompren,ion es y prcncupat:ione' e~trofda de u
paniculari:.ima in-.crc1ón en la vida cotidiana.
Finalmente quiero eltpre-.ar a una gran amiga, que e tamb1~n un:t grnn
t.tadudora. mi gratitud por haber dedicado a e lOS h!J:t05 u antclt¡;encin, u
"Cn\ib•lidad y \U \Oiicitud Que el lector -.epa que. " .th un:1 utihdW puede
obtener de e!.te libro. :.e debe tanto a Ana como a m• Se ddlC además :s oHo
grnn umigo e '"'parador, Banolom~ CIJvero, que me h. otorgado la gf3Cia de
incluirme entre los autores de e\la ya un pres1igaosa colc:cción.

Li<.boa, junio de 1992.

15
 1
SABIO Y RUSTICOS.
LA DULCE VIOLE CIA DE LA RAZO'\ J RII>I CAO)

l. El objeto de e!.!a investigación no puede ser alegremente cxtruftJo de la

fuente<,. Nt tampoco cabe luego '>Ometerlo a lu procedimientos 'ob,Ftt\OS" de
la gran htstoria ¡xhitivhta. Por el contrario. el conflicto dd que twblnrerno
e~t.i • i es que e~tá- di.,frn.t.ado en lo~ documento : se presenta nnte nue tros
ojo, como una ausencia. ca~i como un rech:11o.
E.\ta situación -que no e~ tan extraordinaria como se cree, al meno en el
terreno de la historia de las mentalidades y de Jo, fenómenos imbóhco • t.e
produce porque las propias fuentes histórica'> participan, por el solo hecho de
serlo. en un proceso de conformación de la prácucn: consutu)en, por usar 111
terminología que ha puesto de moda P. Bourdicu. inver tone tmb61ica
dentro de una determinada e,trategia de poder. De aquí que. i no se quiere
caer en la' mano, de é'lta. la lectura de las fuentes exige u desarticulación:
exige dar-e cuenta de sw. tomas de po)tum. que no son si no "traduccione "
de In realtdad, silencto-. .,obre la realidad, recha1os de la reahdnd. I!n
cualquier caso, lo que tmponn por encima de todo e~ no deJarse engañar por
la evidencaa y la espontaneidad de lo que relatan y no caer en la trnmpa dc la
paráfra.\i\.

2 En el dominio concreto de la hi.,toria de la organi1xión de In ju ttcia

en Portugal durante el Antiguo Régimen. hay que superar el di cur o
explfc11o de las fuentes cuando se constata u carácter fanta magórico, es
decir. la manifiesta incompatibilidad entre. por un lado, la exi~encia'
institucionales de los modelos de organiz<~ción jurídica y judicial insertos en
las fuentes legales y. c;obre todo, doctrinab y. por otro. la generalidad de
c;ituaciones vividas. En efecto, cuando se abordan las e~tadi ticns sobre el
Sa~a11b et ~· u "iolente douce de la nhon juridiq\x:",/w CtimmMnt' X ( 1 J) 1-48

17
 -
AI'<TO'IIO M. HESPANHA

pc!)o de las magbtraturas letradas en el s. XVIl (y hasta las reformas

JUdiciales del XIX. podría incluso añadirse), según las cuales el número de
juece~ foráneos (jui: d~ Jora) no representaba más que una décima parte del
total de jueces. inmediatamente se comprende que la totalidad del discurso de
lo., juristas eruditos sobre la organización judicial estaba construído sobre una

' ficción. Se prescinde deliberadamente de la realidad, operación a la que se

~urna en el XIX el dí<,cur~o de los historiadores que creen y parafrasean
religiosamente aquel discurso JUrídico.
1
En efecto. la hiMoriografía ponuguesa de las fuentes jurídicas, ocupada,
: por regla general, en la descripción de las fuentes del derecho utilizadas por
lo~ tnbunales centrales y de los consiguientes problemas doctrinales
d1scutidos por los JUmta~ cultos. ha puesto en circulac1ón la idea de que a
pan ir del siglo XV <;e produce una clara postergación de las costumbres y del
derecho local. Así, no sólo la legislación de la cone y el derecho común
habrían reglamentado sectores cada vez más extensos de la vida social, sino
que también la doctrina habría subordinado en definitiva la costumbre a la
ley, sustituyendo su anterior definición como taciws consensus populi por
otra que la fundamentaba en la conscientia et patientia regis. Los siglos XVI
}' XVII habrían con.,titu1do por tanto en Portugal una ~poca de abierta
hegemonía de los derechos real y común, contenido primordialmente éste
ultimo en las grandes fuentes bajomedievales: la Glosa. los comentarios de
Bánolo y, finalmente. la mmmums opmio de lo "modemos"(2).
Una v1saón parecida -.e ha dado de la administracaón de JUsticia. A panir
del !>agio XV. la progresiva intervención de la justicia real -a travé · de jueces
foruneos y corregadorec;- habna conducido a la sustitución de las justicias
autónomas de municipaos y señoríos. El despliegue de este aparato de la
justicia real habría ampliado el ámbito de aplicación del derecho de la cone
(tus proprium) } del derecho culto (ius commune). sobre todo. en lo que hace
referencia a este último, a panir de 1939. año de promulgación de una ley que

2. La h1~1onografí:a que normal~nlt 'lt ocupa de !al. fuent~ del dertCho ponu~ no se
1 \tente ba.'lallte atraída por el Nudio del dertCho coru.uerudinarío o el.COJO vigtntt tn la periftna.
!.Al, ht'>toriadort" del dertCho mi• ~n."bl~ a e<>t:t cuc tión han ido M . PAULO MEREA (cf
j
Qut'IIioncJri<l fobrt' " d•rclto w nwrtudut,ino portu!(uis, C01mbra 1913 ('In que t~IA tn'cwgact6n
l sobre la!> CO\tumbl'e, locaJe, ~)11 tenaoo cootanWICión) y Marccllo CAETAI'>O. Mvnt>flrafias SQ/1"
•
1
o• rvnr tlhru PcJrfURUt<c• Plonn ( J Lt'boa 1935. programa para traba.JOl> acadtmacos: cf. lm'lbibl
ti prtfacao a F.-P. AU.1EIDA l..Al'GHANS. Estudos dt d~rmo mumnfi<JI Aj posturas, Lisboa
1938). En la bibliograffa m~ recaente, las rtfertncias a la co tumbrt e realitan desde la
pcript<:lllill de una hc.tona de la tt1•rfo de la\ fuente. (jel1lJ1tuu:ación ~'pc.:to a la le). prtSCnpcaón
y con.hcaones de vahdet): G BRAGA DA CRUZ. "O dlrttto \Ub>tdlártO na he tória do diteito
ponug~s·. Rt'1·. ¡><~rt. hist. 14 (1973) 242. n.6S. 290. n. liS; N E G0\1ES DA SILVA. Hm&río
dt1 d1rtuo portuguls. La'boa 191!0. 217 \~ .• 303 "'· ) 415 \\ Por rt&la ¡tneral no~ suele
con aderar el problema del ~pi ~egue prúct~e"' de las fuente .

18
 LA GRACIA 01!1. OCRIX'IIO

exige a corregidores y jueces foráneo!> el estudio en profundidad del

derecho.O>
Y. a la hora de la verdad. se arreglaron la., co as de tal modo qul! es la
visión se hi1.0 pasar por la realidad.
Por un lado, e n el terreno polhico-ideológico, se rcafirm•a en la
hisloriografía ponuguesa el mito de la "centrnli¿acaón del poder real", que ya
fue uuliado duranle el siglo pasado tanto para enaltecer la actividad real
orientada a In corrección de los "abu.,os feudales" y a la protección del terca
es1ado (traduciendo así, desde el contex1o poiÍiico decimonómco, lo
e.,fuer1os de legitimación his1órica del poder 'moderador" del monarca,
previsto en la Cana Constirucional de 1826) como para explicar la decadencia
de un paí., expoliado de su dinámica local y ciudadana por obra y gr:~ ia de
lo~ desigmos polfticos de una cone monopoll1adorn. distanle e inmovah lá.
Por otro lado, y ahora en el terreno m:h concrelo de la idcolosaa y la
dogmática de los juristas. justo es1a idea de una expropiación centrah tD de
los poderes locales se asumía como un proceso natural por panc de aquellos
e'>pfritus para los cuales la separación en1re el E.'>tado y la sociedad caval, el
monopolio de com pe tencias con!>ullava., por el poder central ). en
consecuencia, la asignación a la peraferia de competencias meramenle
ejecutiva<; constirufan elementos inevitables de un proceso his16rico nt'CCSnrio
(y deseable) de desarrollo de la razón natural en el campo de la organi7.nción
político-administrativa. En Ponugal. además. e\le plan se habña reah1. do
preconnente: tamo mejor.
Junto a estos ingredientes ideológico¡¡, el es1ado y la di.,pombalidad de la
fuentes venían a favorecer también semejan le orientación hi,tonogrúiicn.
Por una parte, la organización de la vida jurídica local ·b. uda en la
oralidad- no podía luchar efica7mcnte con1ra el olvido. Las cor.tumbres
raramen1e se redactaban. De finale., del ... XIV se conocen una docena de
redacciones de cos1Umbres<4l, pero stn duda alguna conforman una parte muy
reducida del derecho consuetudanario. el re-.to "e ha perdido, pe e a la
expre a da<oposición legal sobre la redacción de co~lumbres locales (Ord. Ar..
l. 27; Ord. Man., 1. 4 ó: Ord. Fil., 1. 66. 28), o se halla loda\ ía anédtta en los
libros de acto comunes de los concejos. en cuan1o al conJunto de las
dtti.,iones de Jo, jueces munacapate.... la pane más imponante ni iquiera fue
puesta por escrilo. ya que las Ord~naró~.~ promovían la samplicidad y lo
oralidad del procedimaento seguido ante eMO\ tribunale!>. Se contentab.1o con
exigir el registro por pane del escribano de la decisión final''· lo que nos

l V mfra. n .l2.
4 Sol>re la\ redattiones de costumb~ mun1cipalc.•. N.E. GOMES DA SILVA, lluttSrw ,
e n p. 218 ' ·; A. ALMElDA COSTA, EsttJIIIItll mumnpuu. 01cinnJr"' tk hWDria tk l'ortll&a},
l.i boa 1963-1971.
5. Ord. Man.l, 44, 43/45; l. 64/69; Ord. Fil. 1, 65, 1flJ/].5{1'\

19
1mptde hoy conocer la ratio d~cidendi y la argumentación del juez. Por lo
demás. la práctica totalidad de las sentencias escritas permanece todavía
inédita, pero precísese que su publicación no nos permitiría tampoco alcanzar
un grado suficiente de conocimiento del método interpretativo del juez
iletrado, pues -y contra la regla vá lida en general para el derecho
portugués<6>- éste no estaba obligado a motivar su decisión.
A este problema de las fuentes. que ha dado pie a la historiografía
trndicionaJ para ignorar el derecho local y la aclividad de las magistraturas
populares. debe añad1rse la imagen que la propia literatura de la época ha
legado de ese mundo juríd1co marginado.
La doctrina de lo siglo'> XVU y XVlll no es muy locuaz respecto de la
práctica juridica local. Hay que tener en cuenta que los principales juristas
portuguese pertenecen al umverso del derecho culto o reaJ; son profesores de
un1versidad, juece de tribunales superiores (desembargadores) o abogados
en la corte: en cuaJquier caso, letrados y oficiales del rey<7>. Varios de ellos
habran labrado su carrera en provincias, y algunos llegan a recordar
cuestiones vividas entonces<S>. Pero en estos casos la visión de la vida
JurCd1ca local se ve ya sesgada por su formación universitaria o por la
S1tunc1ón profesionaJ o política derivada de su condición de oficiaJes del rey.
Su atenc16n no suele dirigirse hacia las justicias locales y cuando lo hacen -a
propósno. por ejemplo, del comentario aJ libro r de las Ord~nar6~s- manejan
casi exclusivamente fuente de derecho común. ajena a la realidad
ponugue a. y reproducen fórmulas doctrinales estereotipadas<9>, bajo las
cuales a duras penas se nd1v10an la naturaleza y la dinámica de la vida
JUrCd•ca local. Los conceJOS (conc~lhos) portugueses, su derecho y sus
magistrados aparecen en estos teJ<.tos disfrazados de municipios romanos o de
Ciudades italiana del Trl'c:~nto. Cuando la realidad local portuguesa parece
tun chocunte como para suscitar una atención particular, ésta se halla
normalmente absorbida por una óplica propia del jurista culto que Liende a

6 Ord, Man .. 3, 50. 6 y. ~n camb10. Ord. Fil.. 7: Sobre la regla ponugu~ de mouvar las
~nttn<:llb (contrana a la del derecho común), J M. SCHOI.Z. üleraturg~o¡chichtliche und
\erglcldiCnde AnnJCrlungcn rur ponug1~i"hcn Rcchtspm:hung 1m Anc1en Rt!gtnJC*. Rr• port
hnr, 14 (1973) 125 '··) Mom"O J:UIII pars smrtnllae. Am lklt~r:o CongreJ1tl della S« 11 St
D1r,. Firenze 1976.11, 581 ' ·
7. La h1 toria del cuerpo de JUn ta\ ponugue-;e~ del Antiguo Rt!gunen e<ili aún pot hacer;
ind1caci~ bio-btbhográfica.,. 01ogo 8 MACHADO. Bihliotheta lusiloM, Li\boa 1741 -1759.
8. Por e,JCmplo, Jo5o Pedro RIBEIRO, Tris r~la(&s dr al~uru potrttiJ de d1r~ito. sendb ju1:
dt'foro ~m PinMI, Lisbo3 1643.
9. Aunque n pnmera vista paretca que las fónnulns estereotipada\ provenu::nt~ de la
luenuura juridica chh1ca ucnen que ver con la ruul\3 o la ped:lnteria de lo~ juri\la.\, la verdad es
que 'u ut1h:WC:1ón no ~ulta 111<hlo:n:nte desde el punto de H\ta pohuco. V., en e te sentido, P.
COSTA. lurisdiC'fl<). St'tMnllca drl potere polmro nt'lla pubblinmra m~d1nule (110-1433).
M1lano 1969. 202.

20
 LA GRACIA DEl. OERECIIO

devaluar la realidad jurídica autónoma de las enudade' Jocale,, al detectar en

aquélla la ausencia o desconocimiento del derecho, y nunca la pre~encia d\!
otro orden jurídico diferente y alternativo del orden jurídico culto. A,í, por
ejemplo, y desde esta perspectiva, \egún la cual el standard de la cultura
jurídica no lo proporciona el derecho local sino el derecho real o culto, la nota
característica dominante de Jos jueces locales no puede 'er otra que la
iRIIOrantia, la rusticitas o la impericia< lO>.

3. Si se rechazan los presupuestos de esta hi,toriografía -y e ... ta e la

actitud que hay que adoptar si se pretende obtener una vi,ión del pasado
válida para sectores que operaban más allá de la corte y de 1:1' ciudadco; donde
exislfa una justicia culta- entonces hay que asumir la dura tarea de \U\tituir el
discurso fantasmagór ico de las fuentes sobre la omnipre encia ) la
normalidad (tanto en sentido estadístico como axiológico) de una JU tic1a
letrada y de un derecho culto por una descripc1ón hl\tórica.
Me refiero a la distinción entre sociedade\ dominada, por una matn/
tradicional de distribución de la vida jurídica real al margen de lo grande
centros jurídicos.
Basada en la oralidad, despreciada por las fuentes e'critas, la ju ticia
periférica comparte, efectivamente, la suerte de todO'> Jos (cn6meno' sociales
minoritarios y reprimidos. cuya recuperación sociológica o hi,torica plantea
\Cnos problemas metodológicos.
Sólo es posible hacer avartZar el conoc1m1ento en e~te campo i se recurre
a su vez a métodos epistemológico' altemauvo' que colmen las laguna
Inherentes a los métodos tradicionales . como h1póte'i' de trabaJO, he
Intentado llevar a cabo una lectura s1ntomáuca de la!> fuente que ha tenido
como obligada referenc1a Jos modelo, t1p1co.., de organización de la prá tica
juríd1ca desarrollados por la antropología y la sociología jurídicas. Esto
permite descubrir, bajo la superficie del discurso jurídico docto. realidades
prácticas apenas entrevistas.
Para ello he utilizado una tipología bastante conocida desde M. Weber.
pero que estudio:. recientes de antropología y de sociología del derecho han
vemdo tanto a confirmar en sus rasgo'> fundamentales como a ah' 1arla de un
normativism o que ha sido hasta hoy moneda corriente en la trad1ción
weberianaOil.

10. V 'UJlR n.7.

ti Es •mponante completar lb pre..:"1oncs apun1adu, por eJemPlO, por Boavcntlllll S
SA!IITOS. O dmurfo ~o podtr. Entaío :robrr u !octnlogf,, Ja rrt6nca r.uiJJCo, Colll'lbn 1980,
cuando~ refiere alas condiCIOOC:) de ulili1ac:16n de los ·u~ 1dellle1" webcri.lnos (JU función
~ bten heuri~uca y •rac:torial") y uplk:uarncnte rcclwa la nomu11vkbd que lm¡ngna cleftlf
l«turas de Weber (especialrncnte la$ de T. Pmons y. lll.b recía1lemCIIle. S Luhm:mn) Aó, d
que: aquf se ldopce la c:ontrapos•c•ón lllebenan.l entre d••c:f)U formas lfpicn de or¡mst.actón
JUtfdica y JUdicial en ab~oluto 1mplica que &e pretenda JC:tarquiiM ese» 11pos y menO$ alln

21
 ANT0:'\1 0 M HESPA!';HA
¡1
adopcarlo como jalone~ sucesivos de un proceso de "modem
iución" civilizadora o de
"rac•onahr.ac•ón progre" va (y deseable) de la vtda social. Procediendo
de este modo se legiuma
la u11h1ac•ón de M. Weber cambu!n por pane de un pensamienco
crítico, incluido el de
onentactón maui~ta. Tras unu d~cadas de manejo ideológico
de su obra -ya sea para
con~•derarla como la refucación más ~!ida del material
ismo hiMórico", según la opmión de T.
PARSONS (en \U estud10 sobre la ~tico proo:sunte y el espfritu del
copttalismo, "Capnlllism in
recent gCf'I!Wl lneraiW't . Journal e>/ pol11u:a/ t<·onomr. 37 (1929)
40) o para mal comprenderla
de forma dogmauco y mecantctsca. por pane del pensnmtenco mnrxisco
de entregue!Tll!> (cf.. v.g ..
G<org LUCKACS. Dit ürstóru n,t dtr Vemunfr. Berlm 1955, en
especial pp.44-488; Hans
MA VER. Dte Knse dtr dtUlschtn Sraatslehre '·on Bismart.. bts Weimar,
en: Karl Man tmd das
Elrnd drs Gmtrs, Mehscnheim 1948. 48-75) - no hay duda de
que M Weber reclama hoy la
acención de las mt' d1verqs comences de pensa.nuenco. Por una pane
esW\Ias ceorias SISt~mJC&S,
11ue aprox1man la 1dea de autorregulac1ón de lo~ \iscema\ a In noc1ón
de equilibrio o coherencia
1n1c:ma de 10\ cipo~ ideales v.eberíanos y que cre1:n comp:mir con Weber
una ó¡xica comparuci ta
y ancihl\lónca (anugen~c.ca) de los \i~cema ~ociales (v.g.. Talcon
PARSONS. SoC'ieMs,
tl'(l/lltionury antl campar athe pusprct tl'tS, Englewood/Prenc
ice Hull 1966). Cerea de ello~.
aunque mb atrafdos por una perspecciva neoevoluCIOniSta, estin
los autores que mceocan
1dennficar los "c\trat~· h1stóric~ de la e"oluc1ón de las wc1edades
humanas (v.g., R. BENDlX,
NutiOII·bw/dmfl und cill:t'ruhJp, New Yorl 1964: KinRs ur peap/e.
Po~<<tr and mandare to rule,
Berkeley 1978). para dc:<embocar en una teoría de la modernización
(en un ~udo a vece\
li necamencc normauvo o mcluso oriencado hacia una "1kn1ca de moderní
7ación social" exigida por
lo' problemas que plancea, sobre todo despu~s de la guern. el
de!>IITOIIO social del cercer
mundo) ef.. soM e~te punto. O ROn!, Soc:tfiiORical t)poloJ(y ond hworico
/ t'Cplanation • en:
R. BENOlX y G ROTII (ed.), Sclwlorslrip Clltd parttsattshtp,
.1 Berkeley 1971 ). Finlllmence, el
pen..arruenco ~isla. hoy libera.lo de un ecooomte1smo y monocau
1 sali'>lllO de "fa ~recha. ~
en.:uentra llll1lb1t!n en cond1c1one~ de Incorporar la herencia de un teórico
de la sociedad que no
l dejó de mantener relacione con el pen'lllmienco mant$ll. La
tanco evidente, -si no ya en la obra de Gramsci (ex1s1e un c1erto
herenc1a weberiana es aquf por
paralelismo eocre su
contrnJlO'tCión entre "dommac1ón" y "hegemonut" y la di~tinc1ón weberian
a encre "poder duro"
(Mucht) ) "dommae1ón" CHerrschaft)-. 'egurameme ,¡ en el
marxismo francb de los a/\os
~n1.1. e'pecialmente en la obra de N Poulanl b,
en la que clccma weberiano de la leglllmación
JUego un papel fundamencal Se ha llegado Ul(;JUSO a afirmar
que "el conJunlo de la socíologia de
la relí¡íón de Weber C\ fllcilmence compatible con l(b e..quem~~> marx1
Marn.fm An hwurico l and crrtual study, New Yorl 1961. cu
w· (0. LICHTHElM,
.• por G. ROTii, Thr hworiro l
rrlationsjhlp to murxism. cil~ 229). Sobre las relacione. ~~&;ruale,
entre la WCIOiog!a de M Weber
y el ~¡ mo. ademis del C\tudiO de G. ROih que se acaba de cuar
(es un:a magnifica slntesl5 de
la\ reloci~ enln: el nmmo Weber y la U'ad1C1ón man.ista, ceniendo
en cuenta que Weber fue
coos1dera.lo rnanl\ta por alguOO!o de 'U coocemportlneol.. v.g., E.
TROELTSCH, el cual hace
una cnuca dellll4lrlt~mo que nada tendria que ver con la mterprecac:ión
de Marx hoy dominante),
ct K. LOWITH, Mat Weber y Korl Man ( 1932), en·
O WRONO (ed.). Max Webrr.
Englev.ood/Preun.:e Hall 1970; J KOCKA, ·Karl M~ und Mu
Weber Ein mecodologlscher
\'c:rglelch", en: úttSchr iftfitr dtt xe:wmtr Stouts..tSsttu·hoft 122 (1966)
328-57: J. JANOSKA-
BE DL, MethudoiOJ(tUhe Aspel:.te clts ldtalrypuJ Mo.t
"-eber und dit So:tolu~ie der
Gescht rhtr, Berhn 1965: \ M. BADER, J. BERGER
et alu. Etnfuhr unt in dtt
Grsrl/$ 1·haftst hnlrtt. 2· Geulls rhaft. Wtrtsch aft und
Staot bei Marx und Weber,
Frankfunl\1atn-Nev. Yor1. 1976. M(., reciencemente, ) ~obre el
luJar de M. Weber en la
reOe"ón !>OC•Oióg1ca concemporúlea. además de R. BENDIX y G.
ROTI-I. Schfllorshtp..... c11 .•
cf. SCHLUCliTER. Mat \rd)('r Wissenstlwfupro~ramm. Franlrun
/MIIIl 1979 (con unporun~

22
 LA GRACIA DEL DCRECIIO

4. En el campo del derecho, la diferencia entre estos do<; tipo' de

organización social (a la cual se asocia una doble organi?.ación -.imbólica) ha
sido extensamente desarrollada, especialmente de la mano de la
antropología02>. Según Boaventura de Sou<,a Santo:-. -que ha hecho uso de las
herramientas teóricas propias de estas nueva.'> corrientes en 'u in\e tigación
'\Obre el derecho "no oficial" de lasfal·~las de R10 de Jane•ro0 3.l., e tos scnan
los elementos distintivo. de la prácrica jurídica de la'> soc•ed<lde' marg1nale'
de nuestros días (cuyas estructuras y prácticas culturales y simhólicas ~e
hallan estrechamente relacionadas con las de la-. sociedade., tradicion.•lcs):
A) Por regla general, los conflictos tienen un carácter supraindividual. No
s.e reducen a un asunto puramenre privado o,mo que. justo al contrario. toda la
comunidad se siente implicada en los l111gios que se entablan entre lo)
miembros. Existe entonces en la vida '>Ocial una marcada impronta
colectivista que explica la fuerza de tales solidandades dc..,plegada . Pero e_,
que además la naturale7a Lrndicional e inmanente (e~ decir, ni voluntari•aa ni
arbitraria) del orden jurídico logra que todo connicto en tomo al den!t:ho "e
conviena en un asunto que rebasa el marco puramente técnico. ya que se
ponen en tela de juicio los fundamento., (considero~do indi,ponible1-o) de la
vida social. En otras palabras: al no ser el orden jurídico el proc.lu ro arbitrario
de una voluntad (individual o colectiva) sino el producto de una trnd•ción
social casi sagrada, el acto antijurídico se conviene en algo má~ que una
simple "contravención": es todo un desafío de la:; reglas fundamentale~ de la
vida en común. Esre carácter supraindividual de los litigios explica. JXlr un
lado. la nuidez de las fronteras existente<, entre el derecho (ÍIIS), la mural (/as)
y la costumbre (mos) y la constante rem•~•ón del d1scuN> jurídico tradicional
a '>ta.ndars éticos de conducta ( "pracepta iuri.r sunt haec: Jronl'ste 'n·eu.
alterum non laedere, suun cuique tribu~re " )<l 4 >: por otro. la mthfercociaci6n

lndiC&<:IOnes bibliogrilic~): y. tambitn. 1~ ~ginlh dcd1clkbs a Webc:r m A .•J. ARNAUD.

Crwqut dt lo roi:ron)llrldlqllt', Pnn~ 1982.
12. V.g .. L. FALLERS. I.Aw ...-ullout prtadrm : lrgal•druJ m , /CIWII /11 ,,,. courtl of
mioma/ Busoga, Ch1cago 1969; M. GLUKMANN. Poli/les , la" uttJ ri/~~<JI m tribal $tK:Ifl)',
Odord t965. Tht' ldtos m Bomstt Jur•rprudtnu, Ncw luvm 1965: L ~ADUR (cd ), Ll;nt. rn
culturt uflá soci~. Ch1cago 1969, M.B.HOCKER, Lrg¡¡/ plurulwn Analltrodurtwn 11> colonial
u,.J ntn-c-<> ornal Un.. Odotd 1975: en genertl. v. lll Ya.\ta bibliografa:a cÍlJid.l p:lf Ooavcntura de
So.. SANTOS. O dncurstl t n fiO(kr. EI'IJIJIO tohrt tJ St>riologw d.J rcuSrira)"urldM:J, Coimbn
19110. y G SPLilTER, 'Stn:•tregclung 1111 Sd131km des lrv•&llwls. Eine Daruclluns und 1<\ñti\
recht~lhnologiSCher Untc~uchunfl· uuschríft fúr Rrdusso: wloglt 1 ( 1980) 4 u . V, wnbim
IO!o lcxtO$ publicados por la U.N E S C.O., en el marco ck las "Rtun•nr" d •upau pour OliiTUIICf"
~ prerrncl'l ~~uhats de recherchel. \ur les condtlloru du 1ramfen des ~.~· (Vcnc:cUI,
26-JO de JUniO de 1974 ).
13. Boaveotura de Sou • SAII<'TOS. /...aM• as¡¡uut laM', lrgal rtmt>nlng In P0S11garda LN.
Cuernav~~a 1974.
14. 0 .1. l. 10.1 .

23
 entre sanciones "penale s" y sanciones "civiles " -y, de aquí, la "penali
zación"
de cue'itiones hoy palmariamente civiles (como. v.g., el encarce lamient
o por
deudas), o la "civili7..ación" de ao;untos de naturaleza penal (v.g., la
admisión
de formas purame nte privada s de reparac ión penal). Esta caracte
rística
fundamental de toda discrepancia expltca, además , la intervención
activa del
tribunal y de la misma sociedad (por medio de sus elemen tos más respetad
os,
lo Jumoratior~s. lo'> ancianos) en la búsqueda de un equilibr io de
intereses
que permita resolver el connict o con garantías de futuro<l5).
B. La debilid ad de los medios instituc ionaliza dos de coerció n
es una
segund a caracte rística que explica el hecho de que la solució
n de los
conflictos venga a descans ar en una "violen cia dulce" del discurso
, orientada
hac1a la obtenc ión de un consen< ;o que permit a no sólo satisfa
cer
momentáneamente los intereses en juego sino también alcanza r un
equilibr io
estnble. Este objetivo se puede lograr por diversa s vías. De una pan.
gracias a
una potente Inversi ón retóric o-argu mentat iva e incluso emocio
nal
encaminada a sentar las bases del con~enso. El discurso jurídico se
pertrecha
entonces de todo los lugare comune s sobre los que existe acuerdo
, moviliza
toda la rique1a emocio nal y tóp1ca posible y, lejos de encerra r la
cuestió n
dentro de un estuche técn1co y abstracto (neutro. desde el punto de
vista de
las conven ciones colectivas). e'itlmula continu amente su conexió n
con otros
regi!>tros axiológicos de ltl vida social. tratando de dejar con claridad
sentado
que la obtenc1ón del acuerdo (y, por tanto, la corresp ondient e obligac
ión de
las panes) constitu ye un requisit o social impresc1ndible. De otra
parte, la
estrateg ia misma de la decisió n ha de hacer factible el acuerdo
entre las
partes; en C'>te sentido , la dec1sió n no debe ser odjud1 cotorio
sino
mediadora(l6>. es decir. fundada en conce iones y gananci as mutuas.
C Tercera caracterí'>tica. el débil grado de instituc ionaliza ción
de la!>
instancias que deciden la. cuestio nes JUrídicas. Se concret a en los
Siguientes
rasgo': En primer lugar. el nrraigo ocia! de la.\ instituciones jurisdic
cionale s,
las cuales no e tán compue stas nt son pres1didas por oficiale s de
carrera -
profeSi onales escogid os por su cualific ación técnica - sino por
persona s
(honoratiorcs. notable ) e'cogid a por '>U prestigio \OCia! y que simulta
nean
además e tas func1ones JUdiciales con otras de carácte r soc1al. En
segund o
lugar. el uso no técnico del lenguaj e JUrídico: <;u escaso tecnicismo
evita el
d1stanc1am1ento entre el tribunal y su audilorio<l7l, y permite , por
tanto. un
cieno control y parucipac1ón del público en el proceso y. a fin de cuentas
, en

t.S. Cf. Bo.t'entu ra de Sou.a SA.''TOS . O dunuw ' o f'<)d,r_ , cit .. 17 ~~-·
Segwmos en
todo e tolas conclw.tonc~ del aUior.
16. Sobre e'l~ con.:eptos. tbulem. 2t n. 19.
17 tbtdem. e u .• 34 .

24
 LA ORACIA DEL DCRFOIO

el fallo. En tercer lugar, la "simplificación" del procedimiento, entendiendo

por "simplificación" la tendencia a acompasar lo!> momento' proce.,aJ~, a lo"
ritos y formalismos propios de otros dom1nioc, de la vida ..ociul. lo que
significa el rechaLO de toda actuación JUdicial que anteponga la forma
jurídica a la función o que implique que la -.olucion '0CI.tlmenu: e\ •dente y
justa no pueda ser perseguida por cuestiones "formaJe " (cómo pueden ser la
fiJaCIÓn definitiva del objeto del proceso en la litis comrstatw, el carácter
tasado de la prueba, la pérdida de derechos materiales por agocanuento de
plazos o por no haber practicado cienas actuaciones, etc.). Finalmente. el
carácter omnicomprensivo del discurso JUrídico: el problema jurfdcco no
llega jamás a distinguirse del problema v1v1do, lo que significa qu..: tampoco
~ termina de fijar un obJeto específico del proce..o. En e~peciul e te e un
factor que permite entender la tant~ vece'> constatada incapal' ldnd de lo
m1embros de las comunidade:. tradicionales para aceptar In'> nguro a'
acotaciones del objeto del proceso que impone la práctica jurídica
contemporánea.< 18)

5. El antagonismo en!J'e las prácticas jurfdicas tradicionale y las que se

han de arrollado en el seno del Estado contemporáneo no debe por ello
hacernos olvidar que las relaciones entre ambas -al meno en aquella
'\OCcedades en las que exi'>ten unas y otras- no son de total opos1ción. Así,
tanto la ley como los formalismos del proceso judicial culto pueden ser objetO
de recepción por pane del derecho tradicional, aunque hay que añadir que Ull
recepción modifica en lo sucesivo sus regla' de utili1ación dentro del
discurso jurídico. La ley o la fórmula doctrinal no proporcionan ahora un
criterio deciscvo y determmante a la horc1 de "inventar" 1:~ oluci6n jurid1cn:
pasan solamente a ser un tópico má'> en el interior de un 1 tema
argumentativo cuya estrategca responde a la preocupaci6n por alcan7_ar un
acuerdo. Y la misma suene que la ley corren la' fórmul~ y actos del9 proceso
culto cuando son utill7.ados en el contexto del proce:.o tradiciona1U ). Todos
estos fenómenos se explican por el predominio, en e~tas sociedade (baJO este
punto de vista) dualbtas. de un modelo legal·racional de legitimación del
poder, al que le es inherente la creenc1a en el carácter dcci'i"o de la forma
jurídica escrita, bien sea en el plano de la le) . bien ea en el del
procedimiemo<201. La referencia al derecho e"'nto debe ponerse en conexión
entonce.s<21) con la necesidad de "crear una atmóstera de seriedad ofietnl y de
normauvidad'' que facilite la aceptación de la solución. Por ende. la forma
eM:rita secunda la idea de diStanciar al tribunal de la'> parte:. y refuema de esta

t8. lbtdcm, 26l>S.

t9. G. SPLITILER. Smtr~grfunll • ctL, 6.
20 M WEBER. Wtrtsch.Jft unJ Gc•~IIJchu/t . ..t.,ll . 703
21. Boa~rennaade SousaSA~TOS. Odíu urw cupodu , ctl~ 19.

25
 A!'ITOSJO M. II ESPAN HA

manera la otra moderna idea de exigir la heteronimia del

órgano decisorio paro
que la JUSticia pueda ser realizada(22l,
E.'>tas relaciones entre los dos tipos de prácticas
jurídicas
a algunos a sostener la tesis de que el desarrollo de la justici han llevado incluso
a tradicional (de las
dispute ms111u11ons) implica su coexistencia con
una institucionalizada de corte
estatal (courts) que funciona como una amenaza cuando
trad ICIOnales<23). operan los tribunales
En cualquier ca. o, se cometería un error si se dedujera
consideraciones la idea de que la justicia tradicional de estas últimas
y la justicia estatal
vendrían a integrarse, de forma armoniosa y complemen
taria, en un sistema
global de resolución de connictos; o si se pensara -tal
y como permiten a
menudo ~uponer la fuentes históricas- que esta divisi
ón del trabajo tendría
~u onge n en una sabia decisión del
legislador: el conocimiento de las
cue-.tíone'> menore!> podrfa dejarse en manos de los
pueblos para mayor
benef icto de los tribu nales supe riore s, que, organ
e~tablectdo en un proce dimte nto técni
izado s según lo
co, pueden prepa rar mejo r sus
dec1stones, desembaraL.ados de una parte de la faena
embargo, no son así: pue si es verdad que estos dos . Las cosas , sin
mundos no forman
compartimento estancos también lo es que sus relaci
ones son siempre
conflictivas y que los intercambios que se llevan a cabo
implican siempre
conversiones funcionales de los elementos recibidos.
Por ello, en lugar de
hablar de conttnu1dad entre ambas instan cias serfa
mejo r hacerlo en
térmmos de ruptura y confrontación, aunque éstas estén
camunadas<24>.
Pero. por enc1ma de todo, la justicia tradicional no se confo
la función de "primera instancia" de la justicia e tatal. rma nunca con
ya que no acepta de
buena gana el modelo de una estructura judicial y proced
imental que le es a
menudo antitética.
En efect o, lo tribu nales estat ales difier en juríd
tradicionales tanto en el plano formal como en el material. icam ente de los
En este último, por
su apego a normas jurídtcas tradicionales diferentes
de las normas del
22. lbldcm, 34.
2.1 Tal e' la lt\i~ de O. SPUTJ'ER (Str~itrt~tt'lun~ .... cit
Cierta' 'ociedadc: de 1n\llluc10ne no JUdlciale,. (mchtg
.. 4-32). que e\phca la difusión, en
~nchtltcht' lnstituuon~n. dtsputt '
msmuu ons) a pantr no de su caracter universal
(le is univc:r..ali tal o de u relac1ón con un
detemunado c:'ttlo cuhural (le,i cuhurah ta), ""o
de: ~u dc:pc:ndc:ncta de: las m~tituc1onc:\
judictnlc:,. L..1 tesb c:cnnul del autor apunta a que la ¡gran
c:xpamión y eii!Jtito de la.~ instiruciont!>
JUdiciate~ no oficiales -que: vienen llhimam
ente c\tUdllllldo lo• etnólogo,. («: explica por la
c:"stenc1a de tnbuna~ e<.llllale. En el ~nudo Mgu1entc:;
la.\ comuntdadc:~ 1111dJc1onalel. rendrlan la
nc.:csi<bd de C\.II.U la autodc:fc:n-a pero •m c«r c:n el
racho de acción de ~ m~. hacta ~
cuate:, seruirian una profunda anupaua. De aqu! la juwfic.:
act6n del urulo dc:l1111iculo: la JUsticia
autónoma vendria a de<.plc:¡arse a la <;OOlhra (o bajo la amcnu
.a) de la jlbucia dc:l Le"talhan.
2-1 Para un an~hs1s \lm1l.u de hb relaciOne c:n1re la adrura
oral y la cul1ura e~la. v. el
o.nfculo. muy ñco de'ode el punto de "1'11 tc6rio.:o. de H.
BAUML. "Vanc:t.es and COI\.'Iequtnee$ of
medteval htetliC) and ilhtel'liC)'•, <;pt'Cul
u"' A J(IJJmal o{ mtdtnr JI stu.ltt'S, JS ( 1980) 237'
•

26
 LA GRACIA DEL DfRECIIO

derecho oficial y culto. En el terreno del derecho proceo;al, porque hay reghu
técnicas de procedimiento que se hallan en las antípodas de la organi1nci6n
del proceso tradicional: en primer lugar, la utili7actón de un lenguaJe tc.'cmco
como el latfn; en segundo lugar, la intervención reglada de las panc1> en el
proceso (necesidad de representación por un abogado o procumdor judicial,
restricción en el uso de la palabra); en tercer lugar, la estructura de Jo, medio..
de prueba (predominio de la forma escrita) y el si rema de ~ancione~
(emergencia de medidas de naturaleza penal -como la pri!>tón- en wtilución
de las sanciones de naturaleza "privatisra", sólo dtrigtd~ a la reparación de la
ofensa). Por todo esto el proceso escrito era visto como algo extrailo. que no
suscitaba la adhesión sino el rechazo de las panes.

6. Lo que acabamos de decir acerca de la oposición entre la JUl>ticia y

práctica jurídica tradicionales y las estatales podría aún ~r completado i se
llene en cuenta una problemática teórica próxtma: la de la.<. diferenctas entre
culturas (y entre culturas jurídicas) orales y escrita!..
Debe aquí tenerse muy en cuenta la imponante línea de análi,is que hace
saltar por los aires la idea de una homología entre la expre~ión escnt.a > la
oral e intenta captar Jos rasgo!. caracterísúcos de las culturas in escritura.
Dtcho de otra forma, trata de aprehender las formas y procedimiento
culturales e intelectuales que la escritura, por sr sola. ha hecho po~ibk" o
reproductibles a gran escala. Tal y como han sido enunciadas por el autor que
más avances ha logrado por esta vfa(2.S), las carac.terí~ticac; de la culturas
orales corresponden a grandes rasgO!> con lo que e ha denominado la prác:tic:l
jurídica tradicional.
En primer lugar, el carácter "tradicaonal" y al mismo tiempo flexible de
dicha cultura oral. Desprovistas de textos que puedan convenir;e en elemento
canónicos estables, las culturas orales viven de una tradición que se tran mite
de boca en boca y que se modifica en cada acto de tran~misión, )ll sea por la
incorporación de nuevo elemento!> que en adelante se añaden a los anuguos,
ya sea por la discreta postergación de elemento' antiguos que ya no resultan de
actualidad. La cultura oral es. por tanto, una cultura en todo momento efímera,
sin sentido de la distancia hastórica. en la que el presente y los ucesívos
egmentos del pasado se encuentran nivelados dentro de una tradición
ahí tórica. Este hecho. que en general puede ser \'Crificado re p«to de
cualquier sector de e ta cultura. es también con~tatable en el ámbito c:spccifteo
de la cultura JUrídaca. El carácter aditivo de lo'> ordenamiento jurídico
premodemos, en donde las norm~ antiguas coexi\ten con las más recientes: la

25. J. GOODY, Tht' dtlfJU'SIIcOtl()n of thr SO\"<Jgr tn1n.l, Cambñge 1977, J GOODY y lu
WAlT. "Tbe conscquences of literacy·. COftlPUr<Jtnt' studlt'J In history tZnd l«lt'lf, .S (1963).
Sobre JiU obra. v el prdac;to de la uaducciÓn francesa de su hbro (/...a raiSOII grapltil¡w, Pam
1979), de J BAZl~) A . BE."iSA.

27
r

A!I;TO 'IiiO M HESPA'IóHA

ince sante rnteg racró n del dere cho nuev

o en el antig uo; la sola pada
modificación de los textos tradicionales (cf.
las interpolaciones); la efica cia
JUndica de los u-.os del derecho, he aquf dtver
sos rasgos de la cultura juríd ica
(incluso a veces de la cuhu ra jurídica ya escri
ta) que tienen relación con lo que
ya \e ha dicho sobre las culturus orales y que,
en algunos casos, persisten en la
tradición jurídica europea a lo largo de todo el
periodo del derecho común.
En -.egundo lugar, la imposible existencia de
pensamiento analftico. Pues
sólo a pantr de un texto escn to es posible el
análisis del discurso. Sólo aquél
permite escm dtr y "de conteAtualizar" cada
uno de los elem entos de éste,
venfi car su conexión objeúva con los demá
s, some ter a prueba su utilización
en momento'> uheriores. Por ello únicament
e en las cuhuras escritas ha sido
poo;ible proce der intel ectua lmen te a la defin
ición y elabo ració n de regla s
abstractas, de lhtas , de cuadros, de fórmulas,
etc... En las cuhu ras orales estos
proc esos son reem pla1 ados por otros meno
s exig ente s en el grad o de
ab:.tracción y de generaliL.ación, como es el
caso del razonamiento a través de
ejemplos; es dectr , la organizactón del discu
rso (y del proce so mental) en
tomo a un mode lo o parad igma conc reto
en el que se actua liza todo el
cont exto vrtal e histó rico y a partt r del
cual se avan za por medi o de
comparaciones y disunciones, sin que !">ea lleva
da a cabo ninguna reducción o
fijación analftica. En el camp o del derec
ho, todo esto podr ía expli car la
infiltractón de procedimtentoli argum entat
ivos y lógic os de tipo conc reto
(precedentes, ejem plo ) en la mecánica tradic
ional de la Reclusjindung, hasta
llegar inclu so a conta mina r el pens amie nto
juríd ico culto . Tal dispa ridad
intelectual enrre cultu ra escn ta y cultura oral
ayud a en fin también a entender
la inac cesib ilida d del drsc urso jurfd
ico culto -forj ado lógic a e
intel ectua lmen te por la cuhu ra escrr ta (v.g
.. glosa , come ntari o, citac ión,
clasificación, definición) para lo., mtegrante
s de una cuhu ra juríd ica oral.
En tercer lugar. la inmersión del di curso en
una atmósfera emocional y
afectiva. En el lenguaje hablado e 1mposible
que el locutor se distancie de
sus pnlabras. El auditorio es en consecuencia
much o más susceptible de ser
mana pulad o emoc iona lmen te por el sujet
o que habl a. La retór ica. por
oposición a la lógica } a la dialéctica. es así
justa ment e el arte de invocar el
consen"o sobre la base no ya de la penin encia
de lo que se dice ino de la
expres1v1dad de la acción de dec1r. Respecto
del derecho. este factor expli ca
el rol de la rabula (es decir. del discu l'o del
abogado de tinad o a manipular
emoc1onal y drumáuca del auditorio) y v1ene
por añadidura a confi rmar lo
que ya ...e ha dicho a propó 110 de la masiva
uulizactón d1scurstva de regtstros
culturnle y ociológíco e"(lr.lJurídico .
En úlúm o lugar. el específico carác ter de In
prueba en las culturas orales.
A diferencHI de las escri tas. en dond e
el docu ment o apor tado uene una
relevancia fundamenta] a efecto~ de prueba
por la fijeza y permanencia de lo
pue to por escn to (\ rrba volanr, sc-ripra mane
nt). la memoria de unu cultura

28
 LA GRACIA DEL DI.:RCCHO

oral se apoya en el testimonio, el cual. al no poder ser por otro-. medio-.

verificado, es aceptado por su autoridad. Eltestimonao, por tanto. no \ale en
razón de la verosimilitud de lo que testimonia, sino por la credibilidad de
quien lo da o por la naturaleza sagrada de su forma (v.g., el juramento). !\o
es difícrl advenir que todo esto se relaciona con, por un lado. los medio-. de
prueba del proceso tradicional (que han pasado en algunos ca.. o~ al si..tema de
procedim iento escrito) y. por otro, con la géncsh del argumento de la
autondad. el cual se ha enseñoreado de la cultura juridrca ha't:l el momento
en que pudieron imponerse las técnicas de verificación y autentificación
inherente s al universo del discurso escrito (argumen tación unalitica .
argumentos "racionales").
La cultura oral y la cultura escrita no viven en mundos separado~:
singularmente la tradición oral puede pervivir en el 'ieno de una cultum ya
dominada por la expresión escrita. Se ha de tener aquí !>in embargo todavía en
cuenta que la recepción de las tradictone~ orales <;ólo es p<hlble st se lleva a
cabo una profunda reconversión de su contenido o de su papel en el .,istema
de comunic ación social. La tradicion oral pterde su condició n de
"enciclopedia cultural de la sociedad" (Havelock) y pa..'ia ser un sub i tema
marginal que no constiiUye ya un marco de referencia más que para los
sectores incultos: descontado el hecho de que cuando la tradición oral se
mtegra parcialmente en la escrita, es sometida a una operación de traducción
y filtrado para hacerla compatib le con los principios C\lructuralc:., las
necesidades y los intere<;es de la cultura escrita. Fn el ámbtlo jurídico. eMe
hecho explica, por ejemplo. la naturale1a en apariencia fragmentaria de la
puesta por escrito de normas de derecho consuetudinario.
Por añadidura, y para terminar con el tema. en el tra11rdo de fronteras
entre las culturas oral y escrita e debe tener en cuenta que no todos quellos
que no saben leer se adscriben al universo de la cultura oral. Por el contrano,
muchos de ellos panicipan de la cultura literaria por medio de alguien que sf
'klbe leer y escribir. Este es. por eJemplo. el caso de lo jueces iletrados que
eventualmente disponen de un a~e~or a la hora de JUigar en ba~ aJ derecho
culto<26>.

7. Los estudtos sobre httgiostdad en el Antiguo RégimenC27) normalmente

se han ocupado de los tribunalc~ superiore~ (del mundo. por tanto, del
derecho docto), pero no por ello dejan de conformar la.. línea~ apuntadas
~bre la irreductibilidad y la espectficidad del derecho popular tmdicional.
26. Sobre Cl.te problema de las n:lac1ut1C~ entre cultura onl y culllllll oaua. v c:1 ankulo
de H BAt:\1L citado en la nou 24, ~pec•allllCnle p 239.
27.En la actuahdad ~abundantes los otudiO'l 50bl'e ht•gimidad en el Antiguo Rtgnncn.
En Fl"lll(ll fue pionera ~icole CASTAl', sobre todo con l~s C'mrunriJ IÜ úzngut'doc Lt'S
txigt'nus d'ordrt ti In 1·oiu du rtstttlllmrn t danr unr S<ICttlr prl·rh-olution.mt' ( 1750 1790},
11180.
Toulou"C 1980; Jumct ti riprtl<ton tn wngutdoc d l'lp<>qJU' dts lumtht'S, Paris

29
 ANTO~IO M HESPANHA

E pecialmente los anáhsi de N. Castan - sobre

todo Justice et répression
en Ltmguedoc ..•<28> - prestan gran atenc ión
a las formas de resolución de
conflictos pracucadas fuera del mundo de los
tribunales reales, constatando
tamb1én P DAUT RJCO URT. Lo wuin allflt
tlo rlprts sion ou Parlo mtnt di' Flond rts 011
X\ lllt Pam 1971 M·M ML RACClOL.E
. Lo mnun olttl dans lo .rlnüh oussl t dt Rtnnt
1974 (memoria de doctorado); D MARTIN, s
Ju\lice parisienne et JUSIIce provinciale au XV
'lc!tle . 1 e~emple de I'Auv eq¡ne • Bu/1 Sor lile
llist Mod unt 2( 1976) 5- 12: LECU JR,
"Crun mnhté " et "mora lité", Momy on. \latist ieien
du Parlem ent de Paris" . Rtl' hist mod.
ronttm p. 25 ( 1974) 445-4 93. 8 SCHN APPE
R, "La hllgiOSIIc! en France au XJXe. si~cle
Amraii'S 1-:.s e 34 ( 1979) 399-4 19. adem: ".
b de OtrOS trabajo sobre la VIda jUdiCial que
ceniTil/1 mi' en el e<otudJo de los JUri\las (R. be
Fc!dou. B. Guc!nc!e, L. Marunes. etc.). Pero
lítcnuura anglo-.ajOna la que m:b ba producido es la
en ~te terreno. con alguno- e tud1os referid
la pcnfn ,ula tbcrica . F.n pnme r lugnr. el honuo os a
libro de Richard L. KAGAN. LoH.'SIIits and
lm~u/1/s m Cawl lt. 1500-1700. Chape
l H1ll 1981 (que, con el hbro anten or del autor.
anJ \t>ett'f}' in r~~rl> modu n Spam. Buhimore S111dt'nl1
1974. ofrece un panorama bastante sigmfi
de l;a pnku. :a JUrfdica castellll/13 en la época cativo
moder na); despuc!s, J. S. COCK BUR" l, A
rn~l11h u\ltu~. l'i5H 1714. Cambridge hmor y of
1972: ademá..\ John DICKINSON. "L'acuvitc!
d'apre, la procedun: ctvile Le Ba1lliage ~ Falat.. judicinn:
e, 1669-1790". Rtl'lll' d"hw nnt tcomJtTUQIIt
WCIUit !14 (1976 ) 145- 168. J.F. PERN OT. tt
"L'activuc! de la chamb re de comp tes 11 Parí~
l'¡!pdque mode me". Rtl'llt d'htst ortt mCJJt 11
rnt ti ranttm porat nl' 26 (1979 ) 612-3 7: R.
KAGAN, "Pie~tos y poder real: La chanc L.
illería de Vallad olid. 1500- 1700" Cuad trnos
"''~''"Racwn hm6n ca2 (19711) 291-3 dt
16; Thoma~ L HASKELL, "L1ugauon and
m scventeenth New lla~cn". Jt>llrnalo/II'J SOCIDI status
IDI sllldits 7 (1978 ) 219-242: Roben A. KAGA
Bh~ CART WRIG HT. Lawre nce M. N,
FRIED MAN N. Stanton WHEE LER. "The
'itate Supreme Coun~. 1870-1970". StonJfnrd busmel>~ of
Lo.,.· Rf'llt..- 30 ( 1977) 121-56: M HAS'fTh;GS
Thr Court ofCw nnwn s pll'cJf mfiftunth·C' .
tniUT)' En11land, lthaca 1947. Charles W. IVES.
common law)e rs in pre-n:fOflllation l!ngland". "The
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lnterpn:tactón 'ocioló¡¡tca de la t\oluc::ión de la
lá htigiO!Iidad. adc:mts ~ 1~ p4ginas dech~
tema por R. L Kagan, Rtcha rd J. ABEL . al
·A comp ar3lt\ e theof) of dt~pute mMIIuuon\
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Philtppe KATI~ IA•Hm ii unJ llllttants m Tours
thc 1 ulturt of lttt~utrnn 111 thc anctrn rl~tmt
Ph. D di\SCn .. John Hopl..t~ Uru\C r.tt) ,
1981 ; Juan J~ TOUA RIA Cuml>lt' SC>etal
JUdmal tn f.q>cJINI. Madnd 1974 1 Hda

:!8." CASTAN.Jusl/1'1' rt rtprtu ion, \mgula.rment

e IJ \S.

30
 LA GRACIA DFL DERFCIIO

en efecto. que éstos no constiiUfan a menudo más que un ült1mo recurso

necesario después del fracaso de las v1as trad1ctonale" y no in\tituc10naluadas
de annonización de los interese-. de la."> parte~). Ll'> intromi'>ioncs de la ju~ticia
real a la hora de solucionar los conO ictos en I n~ soc1cdades tntc.licionalcs ~
tan mal vistas como la recaudación de impuestos. Y la prevención conlrn la
justicia ofi cial habría sido compartida tanto por los pobres. 'in medio
económicos suficientes para entablar un pleJto, como por lo-. ricos. temerosos
de que su riqueza fuera a suscitar la codicia del apar.uo judicial. De aqui que
\e generali zase la opinión de que "un mnuvul\ accord vaut une bonne
cause"(29X30>, idea por lo demás refrendada por los tópicos cristiano-. 'obre la
solidaridad, sobre todo después del Concilio de Trento.
Paralelamente a este rechazo de la justicia e-.talal, existía una amplia gama
de medios para resolver los connictos: desde el arbitraje -de pare de las
panes (arbitraje horizontal) o de notables (arbitraje ven ical, e~pewtlmentc
promovido por los señores y ecleslásuco~)Ot >. hasta la justicia privada. que
pervive residual mente sobre todo en temas como Jos del honor y la propiedad.
La propia justicia oficial era culpable de la supervivencia de c~ta ju,tirla
tradicional, a la vista de su incapacidad para \ati-.facer, de fomta rápida y
eficu, las necesidades de composiciÓn social.
En suma se puede decir -con N. Castan- que todavía a fint del Antiguo
Régimen el sistemn legalista del derecho y el corre,pondientc 'i tcrnn c~tru.tl
de j usticia no lograban dominar toda la práct1cu jurídica. Los latos de lo~
ind ividuos -especialmente en provmcias- con el Estado son, en a~unt os de
ju~uc•a. aún muy débiles<32>. El refonamienlo de la innuencia del Estado en

29 N CASTA" . JUJIIC"~ ~~ rlpr~.umn . , cit .. 15: sobre la mmna c•pn:sión en OHt.itb. R L.

KAGAI\, Lawsuus und liti!fOJitS .•• cil. 205.
30. Lo que confinna h~ta cieno punto lo 1tka ya ci1acb por G. SPITT1..fR, st¡:ún b cual b
hUIJOMdad mformal se de..arrolla "a la wmm del l.c\·ialán" (es decJr, baJO la amcnlllJI de la
antencnc:Jón de la JU' lKÍI ofJCial).
31 . N. CASTAN, Ju:wu ~~ rlprtuwn , 15 ~s. liabfa olrO upo de arbltraJC • rttnJCo·
real11.ado por lo l:'pcciaJU.cas del derecho cullu. sobre todo$ los n~ (cf. op ro., 44); aquf.
"" embargo, btnctamente no se muilba de la emergencia de una JU~IJC13 IDdic:ional, IJIO m.ú
bien de un in1en1o de llevar a cabo, del modo m'' econ6m1c0 po\1ble, una justk ta que
fundamenlalmenJ.e obedeciera ya a lo' \l&n~ de la JUSUcua oh,1al
~2 Según Clota au1ora. el aumento de la cnmanahdad •ufiCIIII" a fma dd Anu¡:uo Rfpmm
podna expiJCat!>e má\ por la dbc>luc16n acc:lcrllda de las -~ ua:hciorWo -poi" la c:rüh.
por tanto. de lo~ mecam~mo• de compos1~1ón no JU<ltclal de los c:onOJctos· que por el
agudiumicnto de los fa.:tCKe~ de c:ns1' soctal. Sin embargo.~ movnniento de IHUIX."ión por d
E.,tado de ta~b de composición soctal rebotaba en la\ mcapac•doldes e lll,uf~Ctet~CtU del
aparato JUdicial oficial. y de aqul el 'ICnllm•ento de cnm v•v•do m el mundo judicllll f11lt1Ct
du11111te la q,oca n:voluctonaña. &Lt tks<:np!:ión puede valer Ltmb•tn • ~ mgos JWa
otros tenitorios europeos. Sobn: la duúmica de la liug~ anse los lribunales ccmralc:s en
&pr¡UU y en Europa · lWmtnto ~ fmak~ de XV II y descenw a contUluacidn- v. d tmcnUI de
upliCIIción de R. L. KAGA...,, J..a,.sultsu•alltllfilnt s- .al , XIX 53~ 129 ) 211

31
 ANTONIO M IIESPANIIA

este campo podría explica r -mucho más que el aument o en sf de

hechos
delicuvos- el gran incremento de la criminalidad a finales del siglo XVIll.
La obra de R. L. Kagan -aunque más centrad a en la práctica judicial
de un
tribunal superio r. la Chanci llería de Vallado lid- da cuenta también
de la
opO'>Ición existen te todavía en el iglo XVII españo l entre
formas
tradicionale~ y modern as de resoluc tón de conflic
tos, entre el "pleyto ".
sostenido ante una corte oficial y culta y ¡,ujeto a normas de derecho
escrito, y
los antiguos juicto~ e.\ aequo et bono ("juicios de alvedrio"), de los
cuales
conocía n jueces tradicto nales y honorar ios de aldeas y pueblos .
según un
derecho tradicional parcialmente contenido en los antiguos "fueros"<JJ>.

8. Las páginas que siguen quieren ser una aportación a la reconstrucción

de ese mundo del derech o tradicio nal. Lo que exige enfrent arse
a las
dificultades derivadas del hecho de que, al basarse tan sólo esporád
icamente
dicha práctica jurídica en la escritura, por regla general hoy no existen
fuentes
disponibles que permitan directamente documentarla. Además, lo
poco que
pud1era haberse escrito y con ervado en los archivos judicial es no
sólo ha
sufrido m~ con el paso del tiempo<34> sino que también ha sido mediati
zado
por la cultura parocrudita de relatores y escribanos.
Por estas razones se ha tenido que seguir en e~te trabajo una estrateg
ia
diferente de invesugac1ón, basada prec1~amente en el rastreo de las
huellas de
ese derecho tradicional en las obras de derecho culto.
En efecto, ) pe-.e al carácter irreal y ficticio que con frecuencia tiene
el
discul"'oo juríd1co crudito<3S>. la realidad de e e mundo jurídico no
asimilado
era tan charlatana que se hace sentir por fuerza en el horizon te del
jurista
sab10. Está pre ente por partida doble: como alternativa cultura J) jurídica
que
se intentab a combat ir y devalua r y también , al menos, como realidad
no
digcnda y para la que hacía falta, por tanto, encontr ar un marco dogmát
ico e
in titucionnl.

9. Para conocer el lugar que la práctica jurídica tradicional ocupa

en las
obras de derecho culto hay que empeza r JUStamente describ iendo
esas
matrices dogmáticas e IO'>Lllucionales que la conforman.
En In literatura docta el mundo del derecho tradicional -no culto
} no
e crito- es el mundo de los "rústico "(36), Esta definición aparece
ya en la
33. R.L. KAOA~.I...t.n.Sitll! and 11111/0fii.S , ctt., 19 ~~.
34 Sobre la falta clbt total de archt' <K jurldtco:. loc:ale en Clbltlla (aunque
el autor <oc ocupa
de mbunale~ que realmente no con,utu) en ejemplos upko:. de JU lKtl
1111d.K1~) v. R. L
KAGAN ,tu"' fllits ond lm!lantr _ 79"
35. Sobre la fuJKtón tdcológtca y polfltca ck e te "trreal~mo· o carac;1er fllllll.'-mag
óri<:o del
di~IINI JUndtco cuho. P COSTA,/wrud•,·rro. St'ma1lti<O
drl pott'rt' polllll"o Mlw puhbllns tico
mtdrn-al t, cll p. 202 ~'·
36. Lílcr.uurn \Obre los "ru,ttco:.· (pnVIIegto,. 1ud1fl<.1): A~a:. TIRAQU
ELLUS. Traaotus

32
 LA ORA(' lA DEL DFRCCIIO

doctnna clásica del derecho común. Para Bártolo. son nhtico:. todo~ aquellos
que viven fuera de las ciudades o de lalo tierras importante ("omnes qut
habitant extra muros civitatis vel castri, tamcn tdem mtellegercmu' de castri
e1 commitatuis ubi non esse copia homtnum ct sic non ~unt ca,tra
msignia")<37l. Pero es aún más expresiva la definición de Alejandru de lmola.
que alude abiertamente a los atributos que definen el \lnlus e-.pecial de lo
rú.,ttcos: la ignorancia y la brutalidad ("rusttcu., proprie eM, qu1 opere, &
conversatione est rusticus")<38l.
Y es que, como se verá más adelante, la palabra "rústico" no era neutra en
el discurso bajomedievaJ. Más allá de la simple referencia al mundo rural,
albergaba una connotación netamente peyorativa: equivalía a "gro,ero",
'rudo". "ignorante" y se oponía a un ideal de cullura literaria cada \'eL mis
dominante<39>.
En la literarura jurfdica, el mundo de los rústico'> irrumpe, pue , como
universo dotado de tal singularidad que la aphcac1ón al pie de la letra del
derecho común se hace poco menos que impo'>ible. La actitud del junsta
'>itb1o frente a él es una mezcla de simpatia -má!i retórica que real y suscitada
por esta situación epigonal de la primitiva inocencia-} de alll\a
condescendenci a con su ignorancia '1 elotupidel, aderezada con un mal
disimulado hastío por la insignificanCia de lo.. tema~ que plantea. mrú tico
em, por un lado, esa criatura franca, ingenua, 1ncapaz de hncer daño. ¡oqucte
a la hora de evaluar correctamente las cosas en ténninos económico ). por
ello, susceptible de ser engañadn<40>. Pero también era ignorante ) grosero:

dt' prmlt'J(IIS rustícorum. Colonia.: Agnppmae 1.582, Re~WIU CHOPPI~l S. Dt' pnnlcKIIJ
ru111corum. Pan~u~ 1.57.5; Des pmtltJI" drs pcrsonnr~ \1\0nt uu.f champs, P&ris 1634 (Ulld.
fran'e~a); lo. ALB INI, Opusculum dt' ugtmím ru.rttcorum, Magunuae 1601 : lu uu Jkruún¡;
BOl'HMER. DI' lrbt'rtotc mrptiftcto rustimrum m Gumum<J,llalhae 17.H: SacuiiH I·LACCUS,
Dr nwrcorum rtJ(imtn, Maguntiae 1601 ; J. Walh. GOEBFI., /Je wrt d: tudlcJO tustu·orwnfon
Gtrmomoc, Helm\tadl 1723; Benedictu' CARPZOVIUS, DtSplllatlo dt prurclpulJ rusttcon;m
pnult'1W. Li~ 1678; l. SUEvt, lr<Jct<Jtu~ dt' pn lcgu.r nutlcorum. Coloniac 1582, Y omu
ol>rv, centradas e pccialmeme en las obhg~~Cto ,e, feudales de los nlsucos o de: 1~ ampestiiOS.
37 BARTOLUS. Comm od Dt~. mfim ID. 2, 29, 7, 11, 21. en. ~ol.l\', l. 184 vg.. n. 4,1ctra
r: i~nuca es la definac•ón dada por BALDUS ("ru,ucu~ dacuur quohbet b.1bt~.~m cxua lllUf!))
cavuata), vel habatan' an castro, m quo eM hominum penuna· (Com:m [) dt /¡ur roé1r 1
confittantur, § codtnllt, en" t.lll. p. 170).
38. Aleundc:T de I\10LA. Cotutlla, Lu¡;Juna 1.56'\. ~ol. 6 con l. n. 3
39. cr. Aleundcr MURRA Y, RtoJon anJ worry in tltt middlt ogcJ, 01Jord 197 237
con numc:rtbOS ejemplo, extra.tdoo. de daf~ntcs gtnetO!I hlmlfiQS,
40. ·syn«ra men' ag.ricola & apena pl"'l(be~t excusauuncm a dolo" escnbc R CIIOPPL'""US
IDt pmtlt~us rustiwrum. en.. l, J, p. 2, c. 4); de donde~ dc::ducla que c:l dolo no se pn::sumfa
en 1~ contraJO\ de lm nNic<b ru la u\ura en Jo, cenws. que at~blln au1orizad0$ pan rescindir la
\c:nta efecllllda a be,o precio. que les ~con el Juramento en casos en los que J:IIJr1ll:llmcn
11e c.xagla pruebe documental (por ejemplo, la prueba del p:1g0 de la cosa. ya que se pcmab3 que
el rú\Uco no "Cría lo ufi"enlement.: pn:caudo como para uagar algún JUUifiCIIUC). que 111

33
 AVJ'O)I;IO \1 HESPAN HA

era un ~>er incapaz de expresarse correctamente y de comprender los matices

de la vida, particularmente de la vida jurídica<41>. El rústico era, en fin, el
pobre, cuyas causas no alcanzaban jamás imponanci a que justificara las
formalidades solemnes del juicio<42>.
Lo que nunca se aprecia en este discurso sabio sobre el mundo de los
rústico'! es apertura mental alguna que haga pensar en la naturaleza alternativa
y d1ver;a del derecho trad1cional o, por qué no, en la existencia misma de un
derecho rústico, es decir, de un orden jurídico con características propias,
orgánico y en última instancia equivalente al orden jurídico culto. Cuando los
jurista.., tratan la especificidad del status jurídico de lo rústicos no la fundan
en el principio de pluralismo que dominaba la teoría medieval del derecho -o
sea en el princip1o de autonomía de los cuerpos sociales y de reconocimiento
de sus competencias estatutarias o jurisdiccio nales- sino que más bien
adoptan una actitud patemahsta y condescendiente propia de quien se topa con
una realidad juríd1ca inferior, precaria, que sólo la paciencia del derecho
oficial permite que siga manteniéndose en pie. La realidad jurídica del mundo
rúsuco resulta, de este modo, banaliLada y expropiada de la dignidad propia de
una práctica juríd1ca autónoma.
E.c;to explica el hecho de que el di curso culto nunca se comporte de un
modo violento o polémico con el mundo del derecho tradiciona l. La
utiht,ac16n de expresione:-. tale como "el juez puede desgarrar con los dientes
una peución mepta" (que e encuentran en las fuentes a propósito de lo
contactos entre las magistraturas cultas y el mundo de los iletrados) no
significa, en el contexto de un estilo empático y un poco excesivo como el de
la época, que e pueda hablar de una polémica abierta y encarnizada entre
ambos mundo. Jurídico.. Más bien al contrario: de haber violencia ésta
presentarfa el rostro amable del patemalism o, la condescen dencia y la

~..al>1hdad ¡xnal re:.ultaba atmuada n:'pecto de un cieno número de CTÍJDellc'>,

etc Sobre el
teiJUI. R CHOPPJI'I;US. Dt prr11lt'~IIS , Cll, t, 3, e, 1, tM.: lac. MENOCHIO, Dt' arbitranu
iltútcum quat'sl/alliiiiH ,., caii.IIS. Florenuae 1571, c. 194 per totum; Joh. Wilh. GOEBEL,
Trc~rwtu.~ dt' 11/Tt' rt tuJtnO ru.~llct>rum. , cu,' 196 ss.
41 . A'f. no !lena reo de falsedad si ~neuma m contradicción en la prueba te~ufical: podía
n:1111<:taN' por mcd1o de confe•16n suya o de u abogado: esuba autonUldo a modificar el
ob)CtO de la IICC:Ión mcluw de~pu~~ de la lms ronustauo; go111ba de un rigimen es¡l(C1al y más
f11vorable en lo ¡¡ue concernía a 111 n: cis1ón de contrato), ya que parda de que no podla
comp!'~nder la ~tcmmdad de bto · estaba di pensado del cumplumentos de
c~enCK reqws1tos
formaJe' del proced1m1ento: y podla enmendar cteno~ VICIOS de forma o den~ados de la
in.:om¡>etcncia dd m¡¡gl\lnldO 1Ct\14Dte. Cf la htc:rarura y upue:.to citado en la úhima nota.
42. Los illdtclcl fiiWCurum eran comparudo!. por la doctrina con lo- iudtcia m rt'bus txiguts,
~ dec~r, con caso menore' cu)a resolución no eJUgla ma)ores fonnahcbdes
V 'IOtn ~to.
JUICIO" ) tu diferente Upo... Andreas TIRAQUELLUS Dt' tudtCIS tfl rtbus t.kiJ:/111 ft'rtndo
trac-tcJIIIS, en: Trc~ctall \'OTII, Lu&dunl 1"i87, 449 ss, tambil!n, R. MARA~TA. Dt ordtnt
w,/tc:wrum - · Colon1ae 1650. p. 4. d. 9.

34
 LA GRACIA DEL DERECHO

conmiseración, o incluso el del panegirico más banal de la simplicidad ) la

pureza de la vida campestre<43l. Patemaltsmo. condescendenCia y banalidad
que, pese a lo que pueda parecer, cumplían de modo mexorable '>U func1ón de
medio~ de devaluación de la práctica jurídica de los rú~tiCO\
El propio estatuto de los rústicos. con todo lo que tiene de dio;cnmmatono,
se basaba a primera vista en la protección. Se reconoce que la ignor.utl'ia y la
~tiquez son causas de justificación, lo que se pl~mnba en un tratamiem
o
más indulgente de los actos de los rústicos: convalidación de alguno de ellos
que en circunstancias normales podrían haber sido declarado nulos,
admasión excepcional de la la restitución, despenalización de conductas en
principio merecedoras de castigo. Ya~ verá en un próximo apanado elupo
de violencia inherente a este estatuto protector y como ~e corresponde con
una estrategia de resistencia más bien pasiva por parte de Jo.., rú\ticos.

1O. Por el momento conviene de!.crabir con más detalle e te tatu

concedido por el derecho oficial, tratando en concreto de averiguar en e te
terreno el modo en que se traducen esas caracterí'>11ca.c; yJ e tuduu.la del
mundo cultural y jurídico tradicional.
La mayor pane de los privilegios de los rúsucos tenían su fundamento,
como ya se ha dicho. en una presunción de ignorancia: ellos de~onocen la~
"sutilezas" del derecho culto ("in rusuco est pre.,umpta iuri~4 ignor.mua", A.
de lmola)<44>. En efecto. y como destaca J. W. GoebeJC S>, "~ería cruel
casúgarles por la transgresión de leyes que no comprenden. que nunca le~ han
1do comunicadas o dadas a conocer, y han sido a menudo oscurecidas por
faslid1osas interpretaciones llevadas a cabo por eruditos". Ignorancia que es
del derecho material , pero por encima de todo del procedimiento y del
derecho formulario.
Por lo que que al derecho material \e refiere. e~te régimen panicular
afecta especialmente al derecho penal. La razón estriba en que se presuponía
una panicular insensibilidad de los rúsuco'> ante cienos upo~ penate~ (que
hoy se podría JUStificar en base a las d1ferencias cuhurale ex1 lente entre

43. lA au1ore~ wnbu!n dan cuenl3 de los "defrctos" de '"" nlsucm. para dio. o bien 1c:
lb di\ltrgencia ' culturales idcológJCa! (o a~iológ!Clll) entre IIJ1lbo$ DliU1doi
o bíen
d~IK."aal
loman como referencia laJ. e 1ra1egib de resLsltne~a uuh~ por el mundo UlldlciONII (nm
referiremos mAs tarde a ellas). V una md1cac:ión de: las "mal:~• cuahlblo" de los nhJICO$ en
CASTIU..o DE BOBADI.U .A Pollllt.1 poracorrrg iJoru H, ll, p 3'. n. 62.; IIObre NH "pcado$"
~ eotnUilC'I. Hennc:~ DESUSA Sll!Mt&l, JS31 led A;ilcn 1967), fOl . 21b. n.42..
44. "In rustJCO es1 praesump~a LUns •&llOmlllA". ALEXAND ER Dfi !MOLA, COIUfliD. at~
1.6. c. l. n.4, "iura 1gnorare pre umuur. BALOUS. Of•tra .... cu.,t.2, p. 100. En lodo c:110 Y como
"eremos m.ú ldelame, no se presumia la ignoranc.a del derecho natural o de scmes. al malO$ en
~dogmas "pnmanos"; la 1gnorancii de Jos ·~ · era por el conmmo exc~le. ya que:
"saepe euam peniOrt') hallucman1ur" (J.W.GOEBEL. Trartatuf Jr ruu • CII,.I93J4 )
4S. J .W.GOEBEL. Trae tatus dr iur~.. . cu..I9S.

35
 AAIO'II IO M HESPA~HA

las ociedades campe'>inas más tradicionales y las sociedades

modernitadas)C46>. Tamb ién afecta en algun os punto s urbanas más
al derec ho de
contratos, sobre todo cuando este presumía una ciena famili
aridad con un
sistema de cálculo económico de tipo mercantil o protocapitali
sta<47>. Por
ello no se toma en consideración la posibilidad de que los contra
de los rústicos (en especial el censo consignativo) fueran to agrarios
usurarios, de la
misma forma que e presumía que la venta efectuada a bajo
precio e debfa a
la ignorancia del vendedor rústico. pudiendo entonces rescin
dirse La venta
aunque no se dieran todos los requisitos formales de la lesión.
Pese a todo, era la ignorancia procesal la"ignorancia" por
los nhlJcos. Su estatuto salía al paso de su mcapacidad para excelencia de
comprender las
formalidades del derecho e!icrito, incapacidad debida a la superv
ivencia del
derecho tradicional > con ello de otro formalismo. atávico
pero sobre todo
disunto >propio de las comumdades campesinas. Con caráct
puede decir que toda'> las formalidade propias de la puestaer general se
por escrito
resultaban extrañas a la culmra JUrídica tradicional: y por ello
el
los rústicos le exime casi por completo de la forma escrita, inclus estatuto de
resulta decisiva para el derecho oficial ( por ejemplo, en o allr donde
caso de libellus,
haciendo posible la.o, actuacione-, judiciales)<48>. El procedimient
o rústico se
46. E.\111 cond1ci<ln nhuca uimla (o al meno- a1cnuada)
la culpabLiidad en ~ crímenes de
1\1~ femu. hcrtJia. prrJuno, te<Oa m3_¡e,.lad. dc,trucción de ed1c1os
o bandos de Jo, ~ilore~): cf.
J W.GOEBEL. Trmt<IIILI dr wu... en., IQ2 ~s.
47 Cf 1 \1[\;QC HJO, Dt' urbitro~ms wJ1cum </U<ICS/
IomhUJ .. en., t. 1~. n. 45 y 47 Su
•&norancia del der«ho JU,llficaba que 'unie~n efeclO\
de un conU11lO legalmenle prohibido
(1b1d . 531. que ~ •n~alidara la renU!l(ll a \U dcre~ho
(ibtd n.76). que no se pre-.umiera la
e•u,tcncaa de obhg:KIOOC\ demllda:. de llh preMacione~
conunuad.ll. reah1.adas por 1~ ru\I]CO)
(por regla gcneml prt,l3.CIOne\ agnui~. aunque '>Obre e'te
punto la doctnna estaba dividtda, cf.
tbid 681. Adcmh . >porque •u trabaJO era fundamemalme
me agrlt-ola. al ru•tico ~ le e"oneraba
del deber de la lUtela. no le afectaban las con~ecuencia-
de la mora durante el periodo de
co~ha (J.W GObBE L. Tr.,. tactu• dt 1urt
... cu .. 1% ).).)no~ pennrtla el embargo de sus
apero de labranta (CASTILLO DE BOBADILLA, Política
para rnrrtgit lnrts., cu .. 11. p. 33,
n.61. en donde <e de,vcla n OLrO\ pmrleg tO\. propiO) del
dere.:ho comun o del derecho del
remo. que aquf uenen meno' inlert' ) Para Portug
al, ) •obre esto~ pri\ tlegao\ de los
campr, mos.' Ord f1l, 11. lu.2:'i. m.33 15 ) 22123: 111.
58, til. 59, 4 y lo~ comcn ww. ~ \1 ,
A PEGAS ( ,..,,., loina atf Orduratm· •s cll
48. El "ltbellu ' rusu.:l\ hommrbu~ mcpte concepto• no
puede \Cr rehu,ad o. ~ino aceptado
"omts 1' iun ap1cabu,• IR. CUOPJ~:-.liS Dt pmllt't lls
rus/lcor lllfl ... cu. l . 3, c . 1, p. 140J:
la doctnru común era toda,ia meno, e\leenl e porque d1spen,
aba de la prc\Cnt a"ón de libelo
escmo (\· .• con ca,.."e r general , ALE.XA:-iDER DE 1'-10LA
, C<>ll.flllll .., cu .. hb 2. con,, 61.
n. ll). A<amt\mo. la .>enrco..'la m Cll.oel<ll l e .a vilida y.
por otro lado. no ~ ua¡fa la fonna
c:.cnta (cf.. Ord. hl.. 111, (>6, 7): en ~paila.) en cau'"'
de cuantfa mfenor a 100 maravedfs. el
proctdam~enlo era •umano , 'm escnt~ de
los abogad o, ) con un ~nctllo n:g1<tro fmal de la
dect,ló n adoptad a (e f. C '\STIU .O DE. BOBAD ILLA.
Pt>llllra para ct>rrtg 1dnru ... 11. p.
246); ) a en lh Sic: le Patuda s se pre ~ andfa del pro<:ed
untenlo e ntO en cau<a de cu.llltfa
rnfenor a 10 lllólrl\c dl' (Su•tt Portillas 111. 41, ::!2).

36
 l..A GRACIA DEL DERECII()

caracterizaba, entonces, por su carácter sumario y expeditivo(41l). Ca tillo de

Bobadilla lo fonnula del modo siguiente: "En la~ cau'>as entre ru~ticos, que
~uccdcn en sus Aldeas, no se debe atender mucho a la observación y orden de
los Juycios, sino determinarlas comunmcnte, con la 'omparecc:ncia )
controversia de las partes ante el juec, por lo que sus libello-. y pctkiones, ~i
le~ dieren. se puede colegir"C50l, En la misma linea. tumba:n la determinación
del objeto proce al tenía lugar en el transcur.o de la' actuac1onc'), :-.m que
nunca quedara fijado de una vel por toda~ y ''n llegar a perder u ContAIÓO
con el objeto vivido en el litigio; de este modo, el rú 11c0 pod~<l modalicar la
demanda incluso después de la /ais comeswtio<S 1>. Por lo t¡ue rc,pecta a IJ
prueba, hay que decir que el hennetismo propio d~ la forma pmhmult culta
er:t considerado como una causa que ex1me al rú-.tico de la po'>ible
re~pon~abilidad penal que pudtera contraer por incurrir en contradicción
durante el desarrollo de la prueba te~líficaJt52>.
El desconocimiento del derecho oficial ju.,uficaba entonces la demgac1ón
de algunas normas de derecho formulario, particularmente en matenas
contractual y suce oria. No obstante. la mayor parte de lo autore e
moc;traba partidana de re~tríngir e~tc derecho especial. no admitiendo u
concurrencia respecto de las di,posicionc!> legale., de cará~.:ter vinculante
obre la fonna de los actos<53).
Tienen todavía mayor interé~ los critenos sentados por la doctrina que
servfan de standards de decisión en lo'> iud11 ia rusticorum. sobre todo en la
medida en que guardan parectdo con los modelo de regulación de litigios
descntos por la literatura etnológica citada más amba. A'í lo autore cultos
e'itablecen que en las causas de los rústico~ la e~trategia a eguir no debe
fundme tanto en la aplicación e~tricta del derecho (apacibus mrls) como en
un '>Cntido inmanente de la jucaic1a (n aequo et hcma). Pero a continuac1ón
añaden: en lugar de zanjar la cue~uón con la derrota irremediable '1 dclinliÍ\'3
de una de la.-. parte resulta preferible úrar JUridlc:tmente por la calle de en
medio. con lo que 1~ dos partes al mismo tiempo '-C ..acrificnn pero lanlbi~
'>e aJcanza una ~olución con~;e~¡uada que puede proporcionar la base de un
equilibrio estable. En este senudo. Baldo hace -.abcr que lo:. rú ticos se ponen
de acuerdo dividiendo la cue~tión por la mnad (''ru.,uci dividunt per medium
quae tiones"<54l): Choppinu'>, que la equidad del juez debe compen ar la
49. ~ ~u~ reddend1 e)t ~ummaun el cclerr me" (R CHOPI-'SUS, Ot pru·lltllll
rumcurum_., e•• - 1, 3. p 2, c. 1). Sol>re el proced•mla'lto sumano adenlt$ ele la lnentUtll
cuada por M A PEGAS. Comm~nr..ma ., el\,. 1, V, p 1-1, n 4, v. \IARA!\"fA. Dt ortiJM
1ud1norwn . • Cotoniae 1650, p. 4, d 9 .
50. CASTILLO DE BOBADILLA, Pvlit~t·o para mrr~g1JortJ , t. S, c. '1, n 2.
51 \1El\OCHIO, Dt urburonu .. cil • e 194. n.l5.
52. \1E."'.OC'HIO. Dt arbllramJ • ctt. e 194, n. 12/13.
53 V. infra. 11 ~\'7.
54. BALDuS Opm1 ~cii , \Ol. l , f'. l20.

37
 ANTQ:-¡JQ \1 IIESPA NHA

rudet.a de las partes<.55); y Timquellus, que en ru.unt

os menores el juez puede
rebajar a la vez las pretensiones de las dos parte
s en aras de la paz y la
concordia ("ut possit in modico laedere in odium et
execrationem litium, quia
maiu'> est commodum pacis et concordiae. quam laesio
et concordiae gnllia mtroducta sunt arbttramenta")C56 eiusmodi itaque pacis
).
El resto de singu larid ades del mundo jurfd ico
tradi ciona l estar ía
protegtdo por el principio, generalmente aceptado
por la doctrina, de que las
costumbres paniculares de los rústico se imponen
común<57X58>. por delante del derecho

1 1. Si se toma en concreto el caso de Ponugal,

y a pesar de que el estado
de la inve~tigación no permite aún trat.ar un cuadr
o
JUdiciales seguidas en la época, no es di ffcil enco preciso de las pauta~
ntrar huellas de esta
alteridad JUrídica de las sociedade:-. tradicionales.
Desde el siglo XV el sistema de fuentes del derecho
venía taxativamente
fiJado por la ley (Ord. Af.• 11, 9: Ord, Man., 11. 5: Ord.
lugar primaba el derecho nacional. ya fuera legbl Fil lll. 64). En primer
ado o consuetudinario
consuetudinario; en su defecto se recurría al derecho
común, en primer lugar
a los textos de lo:. derechos romano y canónico. y
después a las opiniones de
Accursio y Bártolo o de la opini o comnumis doctor
umC59>. Como era de
e\perar, esta jcrnrqUJa se distorsionaba en la prácti
ca, sobre todo porque los
juristas cultos tendían a hacer del derecho comu
n
(aunque extsueran normas aphcables de derecho patrioel derecho principal
). Esta inclinación de
los jurista~ cultos de los tribunales centrales ante
el derecho común era
contrabalanceada por la tendencia de tos jueces de
los tribunales locales a
hacer cada vez más uso del derecho local.
Conv tene señalar que esta preferencia por el derec
sufictente base legal y doctnnat. ho local contaba con
Desde la doctrina cabía traer a colación el "pan1culari
smo" de la teoría
5~ . R . CliOPPI~~S. o,.
pmill'~IIS f'U.IIIC'orum _, e u .• l. l. p.2.
C'.l, 32.
~6. Andrt<l~ TIRAQ UELL US. 0~ iuJu
10 in rt'buJ ni.~u1s ., c1t.,
p.456, n.58 .
51. En e\le enlido , BALD US (Comm m CoJ.
tC 2, 3, 28), n . t8- " Prae1erea e.,,
nhtico rum con~ue1udmem :.c:nran<b"): R CHOP
PNUS (0~ priHit' fiiiS ... c1t., l. 3, p.J.c. 1, p.
1.58) dcfemh.a la opmión mi.\ ~ti\ a de que la co'tum bn: de
loo; ru~ucos prevalecfa wbre el
derecho Cl\ rl nac:.onol cuando é 1e lo perma fa nprtJ
Jil ,.~rb11•
.5!1 Sobre lo' rudrna rus/lcorum. desde olro punto de '1Ma. E. M. MEUE RS. ·tud1c ia
ru\llcorum", ~m" n (1916) 187-226 1• E. M. MEUERS. EtuJ~s d'htsto
ri~ du droit !ed. R.
fEE.'\S TRA y H. F. O HSCH ER).IV . Le)den
1966. 3-26> En~ micul o se hace en cualqw er
CII!>O hmcap1~ en el corácte r arb1tra
no de e.~oo:. iuJ1na .
59 Sobre el ,¡,tem a de fuente del derecho en Portugal en e--u
SILVA. Hi.ftt>na dt1 drmto f'<rriU.~IItS, Li'boa
q,o.a. '. N. E. GOMES DA
1987• .337 ''.: G. BRAGA DE CRUZ "O dtre110
'uiNd urio ~ hi'lóri a do dud1o ponug uc,· . Catmb
n 1975 (..epar au de Rnlfla Pt>rtui(Ut'SO dt
llmóna. tomo XIV).

38
 LA GRACIA DEL DEREC'IIO

medieval sobre las fuentes del derecho, según In cual el derecho particular
(ms proprium) se imponía sobre derecho común (i11s commwlr)lbOI.
Desde el punto de víc;ta legal, el texto de la' Ordma(·áes otorgaba una
neta primac1a al derecho local sobre el derecho común. En efecto, el derecho
local, positivo o consuetudinario prevalecía en tanto que derecho patrio ohre
el derecho común.
Las relaciones entre el derecho local y el derecho real no eran tan clams.
Veamos en primer lugar lo que sucedía con el derecho local escrito (e~>tntutos,
poswras). Sí se atienden a las Ordtnat;óes, la única eñal de primacía del
derecho real la da el mandato según el cual el proceso de elaboración de
posturas debía respetar la forma de la ley; pues, en lo que respecta al contcnu.lo
de éstas, tan sólo se exigía su compatibilidad con los mtereses de la comunidud
y con el bien común, reqUI'>ito éste cuyo cumplimiento debía ser examinado en
el momento de la confirmacion real exigida (al menos tácitamente) por la ley
(Ord. , Fil., 1, 66, 28). De otra parte, la\ entidade~ locales habían obtenido, ya
en Cortes del s. XV(61), la garanria de que sus estatutO\ serían re,~tado por
los corregidores y otraS potestades SCiioriales<62)
Menos palmaria era la posición de la doctrina a propó,ito de las relaciones
y jerarquía ex1stentes entre la costumbre (especialmente l<t local)) 6la ley. Se
aceptaba que la costumbre local prevalecía sobre el derecho común1 -H: ahora
b1en. la opinión dominante considemba en camb10 que la co,IUmbrc no JlOlHa
ir en contra de la ley nac1onal ("con\uetudo habet vim leg1~. ubi lex non
di,pona!''(64)). Sin embargo, y si .,e repasa la literatura de la c!poca. no es

60. V .• <.Ob~ el "pan.culari\mo• de la 1eona de la~ (utnte\ del dtm:IMl. en ~pccl:tl para
Ponu¡;al. el capuulo cOITC!>poncheme de m1 1/mtSriu dos tnll1tu~ Ót's E.p«czr Mrtlinul ~ mDtl~nttJ.
~ 1982.61 . Cont~ de 149K, 111. 11.
62. Ord Af.,l. 27; Ord Man ., l. 46. 9. Ord F1l~ l. 66. 28·31.
63. "Con,ueludo '" loco dicatur 1U' commune• (J . CABEDO. ProNtt'orllm
nhttn·auonum .Jupremi stllatur rtf(ni /..uJIItJIIIar. ed. con•. AniUCflliX 1734. pan l •.J 211, n.5);
M. GO~<;ALVES DA SILVA, CommtnJuno ud OrduliJIIOnrJ , Ul)'»lpo!le 1732. (ad Otd.. 111,
64 pr.). n.35 y li1e~1ura C1t.llb; no obl>lante, bi cos1umlft no prevuleu trmte al derec'bo diuoo o
na1ural. pue' si a 1 fue~ aqu(!lla no podrfa Kr n..:1on.sl", dcj:lndo de ~un11 enumcc-t 1m
~quh1IO$ UIJidO\ por la doctnna (cf. A. CAROOSO 00 A\1ARAL, U!Nr rmlustmlu •
Conimbric..e 1740. v Con.\ueludo. n. 3).
64. "COD\Ueludo esl 'ervaoda quando non dalur lell 10 co ciUU ahqutd d••pona~s" (0
PEREIRA. Pront¡IIJMJnum JIUÍdtt'lmf ••• Ulywponc 1664. n '32.1: no te admite b ~ rmuo
kgmr re-peciO de w (()mi3S de 01or¡ar testammlO (}. CABEOO. Pr«tlt'tVfiRf o/MnvtwmmJ • P
l. n. 3: cf. Ord Fil. 4, 76). '' c.&be conua el dem:'ho común, petO sol.1mcnlC 11 no e.uszc DOrJna de
derttho ~al aphcable (GO!II\ALVES DA SILVA. Commtntcma • Cit., lid On1 111, 64, pr~ n3S);
I.A. PEGAS C"trrml'nlarta ad OrdtnoJwntJ , 1om. 5 (ad ord 1, 65. 131. &1 I.S. n.2. Eüsl&:n no
ot..1.1me. opt"- contntn.u: Th VAll.ASCO. AllqLIIwnrs Slip('' \YJTUIJ mmtrilu. Cmim!ricac
1131. all. 56. n 3 ("con•ueludo pamn ~•m habet cum legc:_ & raen hcuum quoc:l al~ m
llhcnum"): J. CABEDO. Pra.,,, a'""' flhll'f'\'<Jitonum ••• p. l. d 110. n.2 ("c:amuctudo mn ltgb
obcinet"): M . GO!~ó<;ALVES DA SILVA. ComMrntana • lac Cll, n J6 ílex Cl comuaudo acqualis

39
 ANTONIO M HESPANIIA

dificil encontrar frecuentes referencias a disposiciones legales que

se
cons1deraban revocad:b por la costumbre<65l. Esto se explica o bien por
la
prop1a sohdez de las situacione~> ~ociológicas establecidas (aunque ilegales
)o
bien por la presencia, dentro del corpus doctrinal del derecho común (sobre
todo de la canoníM1ca), de opiniones favorables a la primacía de la costum
bre
sobre el derecho escrito y que devenían tópicos a la hora de justificar
los
caso~ en los que, por la fuerza de las cosas, la ley cedía
ante la costumbre.
En resum1d~ cuent.ls. el balance era favorable a la costumbre. Pues hay
aquí que tener en cuema que la mayor parte de las normas de derecho culto
en
lo~ ámbitos del derecho privado y procesal se adscribí
an al ius communt', y
eran por tanto ~usceptibles de ser revocadas por costumbres nacionales
(o
locale'>). Y que, en lo que se ref1ere a norma!> escritas de derecho patrio,
no
resultaba C\traño ver como la doctnn a (y también probablemente
los
tribunales) In-. descartaba por anticuadas<66>. Esto no significa, sin embarg
o.
que la doctrina v1mera a apoyar la fueoa de la costumbre. aunque fuera desde
el punto de vi!>ta de sus condic1ones de valide¿. De hecho es muy exigent
e,
tanto en el plano matenal (durac1ón de la costumbre. opinio iuris, scienua
et
putitnti a rtt~is. conform1dad con el bien común) como en el de la
prueba
(testimonio dtt l't.m, exigencia de dos tesligos por cada vez y testimonio de
un
cterto número de ... ece~l67 ) ). Aunque también es probable que en
los
tribumtle~ locale~ se di<,pcnsaran la mayoría de estos
requisitos en virrud de
una actuación de oficio por parte del tnbunal (ms now c-una).
eftkiUnt~ l: Melchtor Pll \EBUS. Dcnsttmrs .. , d. lt3. n. l4: >·por encim3 de todo-.. Luts
Correia.
citado por E GOMt::.S DA SILVA O dtrf'IIO sub.u dtdrio nu"' comrlllár io as Ordtna,
&s
\1(lrUlt'/tfldl lltrrh¡," lo a/ .. f C orrc _,, lt .hoa 1973, 33 -~ .. que
adopla ~ e le tema una p<ht(;tÓIJ
N\l,mle clara "vtd.:rur t.unen quod príu' eral recum:ndurn ud cotl\uetudmem
quam nd tus scnptum.
cum consuctudo turi tlerrogal"- · ,uct:tttlente con'uctudme. quae ltgt derrogaL.
" (n 9 > 10 de !>11
cornentano transcmo en el artiCUlo de N E. Gome. d.l Sth a).
65. V. g. 1,1 le} (Onl. Fil .. l. 97) que prolubc: tu acumulación de oficio,:
o la le}' que establece
las relflbuctOOt' > otros bc:nelícto~ de lo ofictalc' de JU'ucul (cf ~1 . PHAEBU
S. Dt~isiMn .
ctl~ d 110. n ''· Por 01ro lado, la doctnna con\tdc:ra que
la costumbre local e' d«t,tva a la hora
de detcnnmor el n![!tmen )' la\ fonnahdade~ de lo, contratos. tc\lamem
o\. mvcmario-.. orden de
\UCC>ión en lo' m.t)Oralgo • cau.~ de re\ocactón de la enfiteu'i ' lcomtuus
), el~ .
66 Lo que ,¡n embargo era cnttca.So por alguno, autore>, t.tnlo de,dc el
punto de ""'a de
la dcontologro de lo' mag"trudos como de\de el de la polftica
del derecho. M A. PEGAS
(RtJfllullonnfortiiJC"J, Contmbm:ac 1737. 1. 1, c. l. n. lll' .1 cnu.:a
la ractlidad con la que se
deJa de ob-.c,...ar la le}. lo que mtroducta una gran m~guridad en la ''da
JUrldtca. De: todas
manen"· el J'C(:hao~.o de 111 c:cNumbre ccmtra legem no con,mufa un problema
tn\upcrable; se
alca01aban ~•ht fo, mt'mo' re,ull3dt" pr6cl..:ll1> a ua'~' del pnnc:1p10
~gun el cual la le)
debla ~r mterpretada de ..cu ·rdo con fa, c~1umbre> l"consuetudo e!il
optima legi' el >latuta
interprete>". M. PHAEBUS. DutSion rs cu. d 10. n.4l; wbre la idea de
que la pnlcuca e\ la
"ctcncta dtge•UYa" de l31c} "- E. GO\IES DA SrL\',\ llwn.uuJ mo t dtri'IID
rm Porrut;<~l no
.fh' X\/, Lt'OO. 1964, :\39 " "
67. Para el n!gimen jurídico de la prueba.\ A VAL.ASCO Duuitm11m. comultat wnum
,
ac rtru'" tlldtruttm mt, Conimbrkae, e: 16::!. n.9 ''
 LA GRACIA DEL DERl CitO

an la 'idot
Por otro lado. es verdad que los correg idore' in,pcccionab
de in.,trui r a los jueces en el arte
jurfdica local, incluyendo en su tarea el deber
pudo haber favorec 1do la aplic<t ción por parte
de juzgar(681, y que e te hecho no debe
locales del derech o culto y reall691 . Sm embar go.
de los tribunales con
técmco ... e enfren taba
olvidarse que la lenta transición hacia un derecho no hablar
nte cultura JUrfdic a o litcran a (por
un obstáculo insalvable: la deficie
casi de analfabeti mo) de los juece...
magi,trado\
En efecto, ni la doctrina ni las Ordenaroes exigiun a los
. Y n1 tan ,¡quie ra tenfan que
locales un conocimiento del derecho escrito cll mo de
de!.de el s1glo XV el proble ma del analfab
saber leer y escribir<70l:
partid ano del
los juece s era llevad o a Cone s, y los "pueb lo"" eran no parece
IJteran u Pero
nombramiento de jueces con una cierta cultura 71).

haber o;ido e ta la pauta duran te los ssglos XVI > XVII Come ntando In
jurista de la época habla de la ruJtici tas ) de la ignora ncia ck
Ordtnafóes, un ley
eti,mo <72J. En 1642, una
los jueces ordinarios, asi como de u analfab
s ord1nana , pero
prohibe el acceso de los analfabetos a la' magbtratura
ore-. no~ hacen dudar de la eficaci a de esta medsda, la cual,
testsmonios posteri
además. segufa sin exigtr conocimientos de derecho.
de lo JUCCe.'
En conclusión, se puede decir que ya <.ea por la incapacidad
r el derech o culto, ya 'ea por la concepc16n
para comp rende r y uuliLa
que lo cntcrio de
dommante sobre las fuentes del derecho. el hecho es
te di,tint os de lo emple ados por
decbtón de los tnbunales locales eran ba.,tan sdtan los
o de las gr..mde :. ciudad es. en donde re
lo tribunales de la corte n
el real dt frutaba
JUeces cultos y en donde tanto el derecho común como carnb1 o, el
ucfa. En el plano local. en
de">de el siglo XIV de una clara suprem
wfÓtJ obligaron
derecho tradicional del lugar era decisivo. Aunque la'> Orcltr
juece s (inclu .,o a lo~ juece \ ordin élnm. jueces . iletrnd o
a todos los
promovido~ por elecctón) a observar la., ·orden a~óe e lei do reino e
y dcbta ser moned a corrien te el uso
posturas e ordena~óes do concel hom>"

la doctruua lcf Su:olau C.

68. Ord. Man . 1. 39, 32 Ord Fil. 1• .Sil, 6, 01 la le) , n1
t6n. mnhne cap X·
LA~OI\1. NO\'Q ~/ st:unu f <1 tr<l• IU/10 • l. o~ S)ndtt:G IU, Uly lpo!IC
encea li!Cntca del Jlltl )' conuol e 1u
XV) ordenan al corregi dor que d"tam• nc la compcs
dem:ho ~al.
obsctv. •'l\.tl del
en primera tiUtllfK'b, ai~IUIOJ
69 Se abe muy poco \obre el e\lllo de las 'cntcnc ta\
~rfan mis bten ran.•s los ~101 en le» que ac:
tJCmpl~ q~ conoccm o hacen pensar que:
la ley pcnmcn te al caso.
mol!\ ala dect'lón cttando eltpresamcnle
70. Cf. n 87. dores lctrlldos , Cene$ de 1427,
71. Cones de 1434, c . 56. 1481 , c. 172; sohc11ando COI'I'egJ
c. 1: 1490. c. 27. 28, gl 4 n .S. sL • n 4
72. M .A PEGAS , Commt'nt&~no , c;il , S (Id 1, M) gl l . n
M .. l. 26: OTd. Ftl., 1, 5, 6; Cortes de 149 • c. 33. csubkd cndo que lo$ JUCCCI
73. Ord.
lo di,pue toen la~ OrJrnur ~~s. leyes de Corte• o pnvtle¡Jolo
que dectdan en contra de
c.s (tr~sdbbro), ahora bien.
deberían pagar u.u mulla equtv:~lentc almple de las cosw proccsa1

41
 ~JI/T0-..10 M HESPANHA

del derec ho local o la apelación a un senti do

innat o de la justicia (es decir, el
recurso directo a los senti mien tos sociales
de equidad(74>). Todo lo cual nos
d1sena al final un cuad ro bao;tante detallado
de 1~ fuentes del derecho:
a) costumbres locales, eM:ritas o no, cuya exist
encia y efica cia atestiguan,
todavfa en el s. XVll , las Ordenar;óes. cuan
do enca rgan a los \'areadores
(concejales) !>U publicación, corrección y redac
ciónC75l.
b) posturas. que son el resultado de decis
iones tomadas por el conc ejo,
normalmente en mate nas de policía. Aunque
hay que advertir que la palab ra
tiene desd e el punto de vi!>ta legal y doctr
inal un senti do más ampl io: se
puede referir a todo aque llo que concierne
al bien comú n y el buen gobie rno
de la ciudad ("ao prol e bom regimento da terra"
(76)).
e) Privi legio s local es conc edid os por
e l rey o el seño r de la tierra ;
derechos adquirido s por el uso; praxis de los
tribunaJes locales<77l.
cf. eslil medido con otra\ daspo\acaones legalc
:\ que examfan a lo\ juece s ordin drios de
rc:'pon..abahd.od \&lvo en ca.c;.o de doto (Ord. Man
.• t. 44.71 : Ord. Fil., 1, 65. 9); según el derecho
comun. una -emcncaa conlrlllia a la ley cothlalufa
un crimen anfamame ("litem \uam facerc:") que
obhgaba a andemnu,ar a l:b pane': cr. M.A PEGA
S. Cammrntaria ... , cu.. 1. 5 (ad 1, 65, 9). gl.
11 : J. CABEDO. Pral'licarum ohtuw mnnu
m .• cal., p. l. d 39. n 145, Nícolau C LAND
Nma ti .Ritnt i/i«t traaa tin .• l. Dr .r)tUilcatu IM,
... UI)'\Sapone 1617. Tr. 1, c. XII \S
74. · u o, alcaa~ augen o que iv na carta e aquell
o que non au llll catt3 augen dere)'tO a seu
"llbc:r" (Port. Mon . Hw. úgts ti c·onsu
ttudmrs. 11. 10); "se¡undo "':U -.en" (abid., 75):
derecho local en la Ed.1d MediA porruguesa. cf. wbre el
N E. GOMES DA SIL VA. lfmtlr ra do dlftllf l
ptlTIURU,f, cll.. 218 \\. y 301 ~\,En genern
t. Stephono MEDICIS. De ltJlibuJ. Sla1a11is.
wnsur tudinr tractalls .... Colonaae 1574: Guille ti
rmo Augusto TELL LAFONT. Notas sobrt la
trt>r(u di' I11S tSicJtuto.~ tn la an1iguu jurup
ruútn no casttl lonu. Barcelona 1954: Pietro
CRA VERI. Riurt lrt lulla fomta :lllnt dtl
dmtio C't>fiJUtluJrnario (src XIII-X\ 1)• .M alano
f BECIIARD, Droll munin pul úons lrlltm 1969;
ps nu1<lcrnrs (XVIr ti XV/li t silclts ). Parí~ 1966:
H LOEBL. Dtr Srr¡: dt.f Füsrm ruhts. 1916 A.
y F TE7..NER. Ttchm k und GtiSI dn swndi sch·
monanh1schrn St,Jalsrrchl!, 1901:" O GERH
ARD. "Regionati mus und standasche) We.en als
ein Grundthema eu~i!>eher Gt...:hach1e • 1/ist
ltus (1952) p. 202. Alguno' autores reclam
de lo~ JUC:Ce\ (por lo meno ' en c:t plano dc:oniO an
IÓI!ICO o moral) el conocimiento de: la ley. de
c"'nm ums opm1f1, de la' CO$Iumbrc:) y del st11m la
de: la cone real. & el ca~ de Nícoluu COELHO
LANDIM. No1·o ti sntn/ lflca traau /lo .• l .
Dt s.1·ndu·alu. cit .• Tr. l. c. 13. n 46-8 (p.44)
p:uttdurío de: que. en c&-\0 de que el juet no tenga
en cuenta lodo e51e apaltado legal, 'le declare \U
maptrl/ia t incurra en re~poru¡abahdad anlt las
panes; tl mi'mo autor exclu)e. ~10 embargo.
(Xl!>abahdad de mculpar a l01o JUC:Ce\ ignorante' la
(iúullOL') de lo' puebla, o mclu..'io de: ltb caudad
que: no o,ean "Jugare' prindpales" (cf.• abad .. 46-7) e~
75. Onl. Af. 1, 27. 71f>: Onl. Man., l. 46, 7/8: Ord. Fil .•
l. 66. 28.
76. Ord Fil. l. 66. 2R: para la doctn na v. el come
nwio de: \1.A PEGAS
77. La docln na an1en1aba contra rresta r con
lO\ ,jguae nte) argum ento\ dogm,liCO\ la
annuencta de: e.e lkre.:h o local: (a) la dec~íón de
un juet inferior no poclia nun..'ll ~ntar un s¡ylu)
(M GONc;"ALES DA S ILVA, Cortmrt'nluria .•.• L
2/ld 111 64. n 27: una op111ión en contra es la ya
cttada aqur de Ahamarano. 2lS ,~.): (b) cu~no
, utulo> y derecho> no pueden
consuetudJIIllríamente (d. Ord. fa l. 11. 4S); (e) \er adquiridos
la~ pos1ur1JJ locak ) wlo tienen vahde
una conf1Jll\8Ción real (C:'I.pre"& o tkt~). pudacn 7 'a eü•te
do 'ttr lldemá., re11ocada.\ por el monarca (cf. Ord.
Fal. l.ll6. 211 ycom entan ode M .APEGAS. maxtm
e, gl. 30.c.7. p.260).

42
 LA GRACIA Ol:.L DERECHO

das por un entido

d) cosrumbres locales y normas casuh ticas dicta
colectivo de la justicial78> .
era. seguramente, un
Este derecho que aplicaban eMos juece!l popularell
ante. Los siglo s XIV } XV habían
derecho conservador o incluso arcai7 los <.eclores mi;,
cione s de la vida locaJI7 91; en
conocido nororias transforma de la expan ión
nc1a
abienos al exter ior se había dejado sentir la anflue prtldu cidu un
agrar ias se había
mercantilística y colonialista: en las tonas irrupc 16n de nue,·a
les provo cado por la
reajuste de las estructuras socia renov able y l<h
y cesió n de la tierra . como la enfile usis
formas de detentación
por tanto que ser ~,:i.,tas en
mayoraLgos. Muchas costumbres y posturas 1enían
ochad a' de organi¿ación de la vida
el XVI y en el XVII como forma' rmsn lo' procedimiento'
frecu encia modi ficad as según
colectiva y así son con rpretada en edc
nte reinte
previstos en las Ordeno(ÓeJ o bten sencillame 1e decir muc:ha
rigación no pem1i
JUdicial. Pero el estado acrual de la inves
más cosas sobre este punto .
ado en el e pejo del
12. El mundo de las justicias lradicionales, reflej to e pecial de los
recon ocim iento de un C\latu
derecho doc1o mediante este
ovista de traducción
rúc;ticos, no era una realidad absolutamente despr
rna. con un carácter cada vc1
tnstilucional. Tenfa, aún en la época mode
las institu cione ll de In juMicia oficial. una
menos autónomo y l>itiada por
dimensión organizativa y administrariva propia. podríamo~ dcnonunar
Esta realidad institucional está constiluida por lo que
de una idea <.ólid3 JT1Cnte anclada en
las magistraturas populare' y 'urge a parur arios" .
al de lo!> cuerp os soc:1a Jes "prim
la autonomía jurisdiccion del poder polítit:o
sa conce pción del juCJ como un deleg ado
La for7o
ncia es dependiente de un
central no tiene más de do!> siglos de vida. Su existe
que. por ve1 prime ra. separ o mdicalmentc la socied.ld
pensamiento potrtico
poder político, sobre todo
civil del Estado y re~rva a éMe el monopolio del o judicial).
ho (por vía le~i,J nriva
en tanto que potestad de crear el derec perio do que la
El pens amie nto jurfd ico que dom ina ese largo
"E~ta do e .. uunen tal" enlendfa
historiografía actual designa con el nombre de n emanaban
ico y el derec ho comú
por el contr ario que el pode r polít os de por í presentes
tad autón oma de di veN> ., cuerp
directamente de la potes Baldo plasm ó esta
des.
en la sociedad: la familia. las corporaciones. las ciuda de lo cue ~
afirm a que el poder
idea en una fórmula célebre en la que se d del espín tu Y del
era naturJ I como la aptitu
para organit.arse y regirse tan
alma para gobernar los cuerpos de lo~ animales.

78. V.. 'upra. n. 74. RADO , fu~ro tk UIH'dil.

79 . Sobre ate tema. v• .\1, PESE T y J. GUTIE RREZ CUAD lm ~ms sodalr1
Valenc1a 1979. muoducción. 220: t:~mbi~. J. VAL
0f0' 8\RI,; QUE.
~~~ ~1 r~tiiD d~ C&JJJrlla m los J. XII' y X\', \fadrid 1979.

43
 M"lO ,IO M HESPAMIA

En este poder de autorregulación y de autogobiem

o
inl.cribe el concepto teórico de jurisd icto. que la Glosa de los cuerpos se
citada fórmula de Baldo. como la potestad de decir ha definido. según la
el derecho o de imponer
soluc iones de equidad<SO>. Es de car:icter públi
co y se inscribe en la
naturale1.a de lol> cuerpos sociales.
En este contexto el juet es aquel que debe llevar a
autogoblemo(81): es por ello un magistrado de la la práctica ese poder de
comunidad que tiene la
función (ofJiC'lum) de resolver los conflictos según
la~ normas que la misma
comunidad se ha dado a sí misma. No es el deleg
heterónomo y superior como el del reyt82>. ado de algún pode r
Lógicamente, la doctrina del derecho común en tomo
a estos temas no era
homo géne a ni estab a estab lecid a de una vez
progresivamente fué tomando cuerpo en dicho por todas . Así que
contexto una concepción
opuesta del poder de Juzgar, insinuándose ahora que
éste constituía un atributo
esencial del '>Oberano (r~galta majo ra), pasando a
<,er la jurisdicCIÓn del juez
(y de otros oficiales) JUri,dicclón delegada.
En cualquier caso, hay que decir
que se .,egu1rá reconociendo la autonomía JUris
diccional de los cuerpos
infenore~ hastn el final del Antiguo Régim
en y gracias a ella o;e logra en buena
medtda cltpltcar el rég1men de la<, in.,tituciones judici
alel. antiguas<83).
La o;ituación que se acaba de dc,crib1r no era
una ensoñación intelectual
de JUri!',tas académicos: se correspondía. por el contr
ario, con una autonomía
realmente v1vida por los cuerpos tnfenores y muy
c1udadcs. E\ra concepción del derecho y del oficio especialmente por las
de jut.gar ha logrado
entonces cuaJar en una teoría completa '>obre las
del JUe/(!14). cualidades y las funciones

1\0. "Pote•ta' de pubhl>o introducla cum n«:C\\

iatc 1ur1\ d1cenu, ti aequ11at1s stmuendae"
(J!IO .• "potc,t", rt "de •uri'<d omn 1ud.• l. iu' dicenu
,· (0. 2. 1.1 l.
111 'Jun'<d1.:11o ~'' 1u,, off~e1um (iudic•~> e:.t c\cn:u
ium ip,ius iuri~" (PETRUS DE BELLA-
PERTICA. In lnsr .• IV. 6 de a.:uombu,, § practc
rea. n 2) Sobre este tema. F. CALASSO.
lun'<d1ct10 nel d1rinn comunc da"ICO ", An H d1,. 9
( 1965) !19, .
82. l!n Ponusal, todavfa en el~. XVl 'le puede Iocr
"patct el hac lege (0. F.. 2. 45, 13) in
Lu'•tania non c,o;c t(llll!n ctvíkm pocc~tatem. &. tempor
alem •uñ'<d1ctioncm ~olum principem,
cum civlla te,, opp1dA. & popuh con,ti lucnd i ,jbi
judicc ' ordmario~ habcant. &. creand1
ffilil'tTatu' qu• JU' ht•!lanubu\ reddcre vateant"
(\1,A PEGAS. Cflmtn t'nturia ad Ord rtR ..
Uly<<ipooc 1670· 1729, V. (ad 2. 45. 1'> pr~ gl. 2,
23), '• b1cn o;c añade que c.to Llene lugar por
obra ) ttl'lk;í:s del prlnc•pe.
83. Sobre la> Hnca' mae,t rh del pen,amtento jurfdico medie
SBRICCOLI. l .ínurp rtw:w nt ckllo Jlaturfl, ~fílan val en e'tc tema. cf. M .
o 1%9; para la doctnna p.mugue~.
HE:SPANIIA llntcSir u ¡/uf ínsriru A. M.
p1tt, eu ..
8-$ Teorta ~,14 que 110f1Tlalmcntc se dc~tl3ba en tO'o
entre lo, comcntMNil' ponug~'· ~ BARBOSA. comcmano' al ut. de ¡11dinis; v..
Co~nraril uJ lf ti~ ¡uJu·is . Ul) <1pone
1613: entre los hi,p4ni.:~. ) muy cuac.lo por IOlo ponug
ue~. TH. VALASCO. Judt:.t pcrftct us,
Lugdum 1652.
 LA GRACIA DfL DI:RECHO

erudito de la doctrina, las

El derec ho local o partic ular -o, en el lenguaje
visto. el derec ho tradtc ional de
costumbre s de los rústic os- era, como ya se ha
sus asam blea., (conc ilra, jwrcta~. capuula) o,
estas comu nidad es. fijado en
idade s tradicionalell (domini
con mayo r proba bilida d, impue sto por las autor
que tradición difundida entre
terrae, Landsherren. patre sfamilias). En tanro
, mater iali:la ba la tradición colectiva
la comu nidad local, propagada por bando
o: era pues, en pri ncipio , un derec ho intensamente
sobre lo j usto y lo injust
no reque ría entoncc estudios
vtvid o y cono cido por todos. S u aplica ción
ún y un cierto cono ctmic nto del
acadé mico s s ino más bien senti do com
aquí que algun as de las princi pales cualidadc del juez
derec ho practi cado. De
la dilige ncia: micntrd.\ que
fueran la bonda d, la recta conci encia, la prude ncia.
como cualid ades -.ecundarias que no
la elocuencia y la cienc ia sólo aparecían
llia com·e nrens l't nnn ~mmell.s)<KSI,
en todos los casos se exigía n (sciel
d del j ue1. para dar con la
Lo realm ente impre scind ible eran la aptitu
sa aplica ble y su conocimiento de
solución adecuada en defec to de no rma expre
nto, por otr.l parte. u ... uat entre los habitantes
la costumbre de l lugar (conocimie
dominante en cuestión de
de éste). Dado lo que ya se ha dicho sobre la teoria
derec hos culto o real y Jos
fuentes y las re lacio nes estab lecid as e ntre los
nto de aq ué llos no parec e que resul tara
de recho s local es, e l cono ctmie
fundamental<86>.
de la prude ntta o de la
Pe ro es que adem ás la peril la - a difer e ncta
per;o nal y podía por ello ~r !iuplida con
cnnscientia - era una cualidad no
o (asse sor) De hecho , esta figura de un eJtpeno al que
ayuda de un asesor letr.td
derec ho comú n y se enraíza en
podría recurr ir e l jue7 está conte mplada por el
una prácti ca muy antigu aUm.
uone), Las Panidas llllmlrcn wnbibl
85. Esla era la opinión de la GI0$8 (in cap. l. 20 di~unc
cucn1c con ll5n0f'llllimlo r$a cuestión 1e
que un Juez no sepa leer m ~nb1r, s1empre } cuando
do referen c1a e~prc.. a a la lueralu ra ckl clcnxho c:omdn ct1 CAS11LLO
uata con dettlle y hacien
... ,l, p. 33. n.tl5. (1.1 e, 6, JlCf IOOim) . V. wnbib l.
DE BOBADILLA. Pnlwc u para rorrrJ(tdorts
S. Cc.,rm tnruria .... ciL. 1. 5, (ad 0 ., 1, 6SI gl l. n 4; 1'h \'AI.A SCO, Judu.
\.1 A. PEGA
I M. Na1a ti sc:itntlflra tractatia J. Dt
ptrftc tus .... en .. p. 292. n. 44; /lircolau C. LA~D
c. 25, n. 33 u . A. VAI.ASCO. 0¡Kru O!riiÚD),
Jpldrcatu. cll, c. 12, n. 18: c. 13, n. IO; n. 2·3:
Collon~.t Allobrogonun 1740. qu. :26, 1-5
Dtnsio num, ccmsulouonum oc rtrum ¡iuiic·awrum,
86. V. L1i concrer.as fonnula ci<MX S uuh¡.II W en tos ~1u1os de lin.ales ckl s XIV citldol en
l. 41) ex•ge que Josjuc cn "aym sabiduñl
la n. 74. Tamb~n el Ordeoamrcn1o de Akal4 CJ2.
ple)t(K derecl wncm c por u qber. ~ por ~u setO". m IOUmo nio de CASTILLO
para Judgar Jo,.
cnrrttt idorts - . crt., 11, 10, 18) conrama c:SIC c:wdo de cosu
DE BOBADILLA. (PoUucu para
chmlr.:andad. )' kK nW por 1¡nonn cia
para el' XVII . ··~..oo. juc« infcnores. mue~ Cl>n poca
no saben gramá ua), ckun de JUt¡ar por las leyQ, JUZP1. las mú vc«s por 111
(porque alin
O de t Ido y costumbre'. c:omo advretU'
puec.er ) alvcdrio: y 01r~ veces, o color y prcleJLI
1iempo >era de Lafn Calvo Y de ""'ullo
Snnancll.!o; y q1131ldo Ql~ tale' juzgan. parece I1W
el
por '>O de Vílla y fuero (aunque: COII mt1
vmlad , nz6n Y
it»ura , quando le JUlga bll bten 'lMO U

sana m1enci6n que al pre:sen!e)._•.

Mcd1a c~lll\l;l pre• ·~el Qpcdicnle de
87. Tamb~n en los owut~ ponugue>e' de la Edad

45
 Al'fT0 '(10 M HESPANHA

Ni la doctrina ni la ley (en especial las Ordenaróe

conocimtento del derec ho; ni tan siquiera la capac
s) exigían a los jueces
idad de leer y escribw88),
pese a las queja s form ulada s en Cort es desd
e el siglo XV contr a el
analfabetismo de los jueces<89>. Pese a éstas, la mayo
r parte de los jueces debió
ser tletrada durante los siglos XVI y XVIJ(90)
y, aunque supieran leer y
escribir, habfa una mayoría aplastante de jueces
ordinarios que desconocfan
el derecho culto porque su escasa renta no logra
ba atraer la atención de los
letrados<9D.
Tal tgnoranciu proptcta por otra parte uJabanzas circu
nstanciales por parte
de la literatura culta. Mediante el recurso a viejo
s tópicos de la cultura
cnstiana que se mezclan con la hostilidad de la litera
tura renacentista contra
los juristas .,e llega a dí~eñar una imagen idnic
a de estos jueces ignaros
(iudices idiotae. mdices pecrorales)<92>.
En Portugal las magistraturas populares son muy
antiguas y constituyen
uno de los prh ilegio más prectados de las comunidad
es locales. En efecto, el
hecho de dt~poner de jueces propios no era sólo
una ventaja (se tenfa a la
JU ttcia en casa) sino también una garantía
(se tenfa la justic ia de casa).
Elegidos por los lugareños principales (meliores re"ae
las personas más sen,a tas y re petadas del país.
). los jueces debían ser
La paulatina concesión de

ac;udtr a e'penO'I en derecho I<X.-al (v. ejemplo' en

A. HERCULANO. Hist6r io d~ Ponuff.ol. 9a
cd .• VII. :lOO'~.) SoM el a~>tOr en la doctrin
n del derecho común de ln recepctón ponuguesa, v.
la.' tndicactonev de A CARDOSO DO AMARAL.
•A,~·
LilHr utilusimus . Conimbricae 1740, v.
88. ~ electo~ estaban obltgado~ a escoger a
alguien digno y apeo (cf. M. PHAEBUS.
Dutsi unts ., ctl • 11. d. 109. n. 24/5): pero el
analfabetismo no era considerado como un
ob:.ulculo tn~uperable paro desempeñar el ~to deJUe~
(v. M. A. PEGAS. CommtllloriQ . • en.,
t. V (ad 1. 65. 10), 11. 12 y optnto~ Cttadns aquf).
La proptns Ordtn ar6ts trabaJan con la
htpótesi~ dd analfabeti'mo del juez
(Onl. Fil., 1, 79. 29). Por el contrano. los nocanO
desde la ~poca medteval obhgado:. a superar 'i estaban
una prueba de apCttud (Sobre este punto, H. DA
GAMA BARROS. Himlrio • VIII. 422 <ü
1\9. Cunes de 14~4. e 56; 1481. c. 172: en la Unea
de eJtigtr estudtos umversuarios de
derecho 1 los COrreBtdore~. Cortes de 1427. e
l. eones de 1490. c. 27. Para Espah . V
BOBAOlt.LA . Polillt·a para r""tg1dorts .... cit
. 1, p. 73 55., con mención de la Je¡tslactón
referente 11 la formación de los corregidores.
QO Toda~ 111 a fillt'!. del ' x·v 111 se pueden encont
rar t~umomos en este 'iCI!Ud o.
Q 1. Lo\ juec;e, onltnariO'i no recíbta
n un salario. A efectos fiscales, la wació n de ~ "honor
era lnfima en comp;ll'któn con b remunenteaón de •
lo jueces reales (1/2.5 y 1/50) e incluso de los
relntore.\( 1/1 Oo 1/20).
92. ·corNderan.lum e't !1.1o>'•~ Socerum mter
alw vmutes qutbus JUdícts tnstructos e~
vult , non numerasse nimium interpretauones
iuris acumen neque enim dicu. sint judice s
ubttblt!>. tC\Ill, ~eteratores, et calltdt, neque emrn
IUllC tantas honor mallllae habeatur.
JUmcon~ulltS\tmt e~t\Umaretur. qut ut tís
ntmio acumtne ~ubnixt vane leges interpre~ntu
stmphcner tun( eluderent: nthil maga\ ', ;iptent a repu¡n r. &.
at, quam nirrua subuluas· (J OSORJO. o~
r~gto instllllliont, hb. 7. p. J.c. 5).

46
 LA GRACIA DEl. DERECHO

rio permitiÓ que las mag t\lra tur:h

fuero s (jora is) al conj unto del te rrito
nistración de justicia. ~alvn en lo~
popu lares pasaran a mon opol izar la admi
c~s bastante raros en los que los
jueces eran designados por los señore~('HI,
es de l siglo XVIII . a pe"a r de: la
Esta s ituac ión se man tuvo hast a final
juec es reales de primera in~tancia
aparición a med iados del siglo XIV de
y de ofici ales enca rgados de inspeccionar a
(jui:e s de jora , juece s foráneos)
res)<94>. La organizactón JUdicial
las justi cias locales (corr egt'dores, corregido
código!. patrios entre lo~ iglos XV)
de las Ordenafoes, los primeros grandes
XVI , viene a reproducir esta situación.
donde no hay juece., forán em
Las Ordena(6es<95> establecfa n que allf
ser adm intst rada por los "jue ces
nom brad os por e l rey la justi c ia debe
dos por los habitames (0. A .. 1, 26: O.
ordinarios " (juizes ordin ários ) elegi
nación combina la elección por la
M.. 1, 44; O. F, 1, 66). El proceso de desig
los mejore~ del lugar confeccionan una li
ta
ari~tocracia del luga r y el sorteo: jutga r. para acto
s para el ofici o de
de perso nas que cons ideran adec uada
Estos juece s go1.an de competencia
seguido proceder a una insaculación<96>.
rol administr.uivo y fiscal de lo
bastante ampl ias, que abarcan desd e el cont
de justi cia. salvo en materia cnmanal,
órganos local es hasta la administración
s (tribunales de la corte ) Juece
reservada por regla general a los juece s reale
foráneos)<97>.
aleja dos de la \ede municip31
Hast a los núcl eos de pobl ació n más
s comu nales uueces pedáneo~ o de veintena).
disfrutaban de sus propios j uece
juris dicc ión basta nte redu cida :
eleg idos por sus h abita ntes y con una
juris dicci ón ordin aria en asunto~
cont rave nciones a los estat utos locales.
civiles de meno r cuantfa(98>.
are~ se podria anadir además los
A estos dos tipos de magistraturas popul
señorios, com o los jui;l'S das honras
juec es iletrados que ejerc ían su carg o en
s<rJ9 l.
de los que se habl a en las Ordenafoe
des el poder real dispone ya de
A mediados del s. XIV, en algunas ciuda

en la Edad Medra ponu suna , v. A M.

93. Sobre los juece s y el proce dimie nto
Epoca< mt'Jtr .ul ~ mo<Ú fffíl, C.oimbn 1982 (v, (ndicc ck
HESPANHA. HISI6rra dds iiiSIII Ul(,U .
JI. WIEACKE.R , PmlJlr«huf~sdrklru
a Centr al,
nwmas, cf. "Juu.es·, "processo"); para Europ
c¡tala .
du N~rcm, Gonmgen 1967. 103 y brb!Jografía d.Js rnrtrtur6ts~.. crt~ \ , "curregedorc:s".
04. Sol:n eMos empleos. v. mi cUN> llistor
uJ
nar&s Munutlrnm. J.SI3· 21: Orduttzr&
s
95. Ordmar,~s Afonsrn~Js. 1446-1447. Ord~
FiltptNZJ. 1603.
t>.f lpcqucll:n bolas de an que COIIICIIían
d
96. Procedrmiento denominado de len prlour 39 1); d. Ord M • 1, 23,
~ 12.6.1
nombfe de los canchdata~~ y que CTII1 ¡
al a.w) (ley de

43-46; Onl. Man .. l. 45: Otd.. Fil., l. 68. 7·

Man. 1, <44, 34/43/45/69; Ord hl. l. 65,
97. Ord. Af.. l. 19/2.1/2.6·7/28/2.9, Ord.
811 R/23/24/2.5.
98. Onl. Man. l. 44, 64. ord Fil l. 65. 73.
99. Otd.. Fil. D. 48, 2·3.

47
 A'~,I0'-10 M HESPA.'IHA

~us propio~ jueces, con el prete xto

de mejo rar la justic ia .local (en el sentido
de hacerla m1h igual e indep endie nte de los
pode res del lugar): se trata de
"Jueces foráneos" que llegan decid idos a aplic
ar el derec ho de la monarqura y,
más tarde , tamb ién el dere cho comú n.
Obje to de fuert e cont rove rsia
popular<H>O>, hasta el siglo XVII el núme
ro de estos magi strad os apen as
creci ó en núme ro. ASI, hacia la mita d del
XVI no supe raban las cuatr o
deccnac;, para un total de más de ocho cient
os municlpiosOOI). Y un siglo
después la situación no era muy distinta:
tan sólo erun foráneos el diez por
cient o de lo'> juece s locales< 102>. Unicamen
te logran camb iar las cosas a final
del Antig uo Régimen, cuan do ya un treint
a y cinco por cient o de los juece s
son letrados gmci as a Jos empe ños del Estad
o absolutista en racionalizar la
vida admm lstmu va >judiciaJ003>.
De este mundo de la justicia tradicional también
formaban aún parte los
abogados o procuradore~ no letrado!., es decir
, las personas espec ializa das en
la tramitación judicial y procesal tradicional
que asi tían a lru. partes ante el
Juez. Su papel no era en cualquier caso 1dént
ico al de los abogados culto s del
procc'>O del derecho técn1co. Basta con darse
cuen ta de como se les llamaba
(l'Mr lf·os. ráhulas) para imag inars e
el tenor de '>US inter venc iones ante el
tribunal. cncam mada s no tanto a escla recer
dista nciad a y analíticamente lo!.
aspectos técnicos de la cue,t1ón como a gana
r'e el favor JUdicial medi ante la
rctóricn y la oratorrn. Por otro lado. su parti
cipac ión no exclu fa la prop ia
intervención personal del intere,ado. Pues
en realidad más que medj ar entre
las parte s estos proc urad ores coop erab an
en un mod o que no llega ba a
exprop1ar a é::.ta<, de su condic1ón de agentes
activo!. de la d1sputa procesal.
La doctn na culta pcrsegu1a encarn1zadamente a
estos procuradores que se
arrogaban func1ones de USI'>tcncia técnica
} proce al. Mien tras que el juez
iletrado era trntado de forma benevolente (aunq
ue de una altiva benevolencia
se tratase). la jacta ncia de estos "téni co popu
larel;" que se las daban de 1.aber

lOO. Cone ': t.:\31. an. 10: 13~2. ath. 7, JO;

1361, an:.. 9. 11. 1371. an 29; 1372: an. 9:
1191. an. 5. 1394, an 19. 1400. an.l: 1427.
c. 4. 5: 1451 e 4. 1559, e 7. 8. :ID. 1481. e 36.
uunb1en. Onl Af, l. 2..'í Sobre lo' JUtce' foráneo y
'>, J~ AnaMacio DE FIGUEIREDO "Sobre a
ongem do~ oo"o.' JUíz.e, de fora·. MtMDTtas
dt lu. lk \,.,../ Rto~l dar S.."ltNcwJ, 1( 1192) Jt
101. Para lo\ dalo' 'obre rl núme ro de ~.
JUece \ for6n co\, v. Jo~é Anast ac•o DE
FIGUEIREDO. S.•hrc o orr~:t.m dllf IIDSSOJ Juf:tt
dt foro. Cll., 1 ( 1792) 31 ''·· para b m~m:a
época. lo' da1o' wbre el numero de munKtpto' los
proporciona el cawtr o de 1527. publicado en
el ,~rqulm hr.lttlr11 tJ P<•rtu~uc •• \01'
111. 241 "·;\'l. 24t "·• VIl. 241 ,_,_; Vnl. 24
Trllo DF M ·\GALIIAES COLLAC'O. Cudo .: )' por Jo4o
llto do popul nrdtl do mnn, lisboa 1931.
''1!10' XVII ) X\ In \ntom o CAR \ -.LHO Para lO\
DA COSTA. Corol (rapht a portu~ut:a, Lisbo
1706·1712. a
102. Fuente: l.tiTO d<Js o•'OIII<~r&'.s tk toJoJ
os vflictM dt1 rrmo. 1640 (81bl. Ajuda. 49-12
11/12). ·
103. Cf.. v. 1!·· .1tltPWtUJch p<~ru o 011110 dt
/tf DCC. XCIII . L1~boa. p. 330 ~~.: o Mapp
alfablllcll da1 pow)(Jf/k.l dt Pr>rtll!<~lr¡ur tcm a
jw: dt prtmtra ti'IStd~IO. Lt.boa 1&11 .

48
 LA GRACIA DEL DEROCIIO

m
derecho y de poder rivalizar con los abogado" culto~ era condenada
paliativos. Algunos autores portugu eses propone n así que se termine con
do
estos "picapleitos a los que vulgannente se 1~ denominaba procuradorts
número y se les elimin e de la repúbl ica, por constit uir una p1ute
extremadamente peligrosa"(I04). Otro autor subraya que dichos procuradore11
eJercen sin disponer de título aJguno y sin haber tan ~iqu1era s1do examinados
por un colegio profesional, tal y cómo sucedía en Españn<IOSI.
El romanticismo de la historiograffa decimonónica. m4\ 'u ob e Ión
de
-propi a de su tiempo - por justific ar históri camen te la pohtic a
descentrali:ración, han terminado por conver tir a e'ta' magist ratura'
las
populares en el exponente de la naturaJeza democráuca e igualitana de
comunidades locales mediev ales. S1 se desmill fica la descripc ión ht tórica.
an
esta visión cae por !>U propio pie, porque estos magi-;trados ~e reclutab
res de la socieda d local. Inclu o in
exclusivamente en los estratos superio
necesidad de tomar en conside ración la exclusió n electom l de judio,, moros,
la
conversos y jornaleros (mechanici. muctnarii)(I061, el hecho e que
ba a los mdwre s ttrrac en el
naturaleza del sistema elector al asegura
ta
monopolio de los cargos judiciales y administrativo' electivosll07), H
se legitima ba ideológ icamen te en virtud del principi o · meliore et
práctica
nobiliores sunt eligendi ad officia publica". que la doctrina interpretaba en
un
"profesional"0 08l. E'>tas magtstra tura!> permitía n. en fin.
sentido "sociaJ" y no
de
el ejercicio del poder polftico y social a un restringido grupo local
notable!>. ya fueran nobles o villanos; es decir. a aquello s que la historia
do·
peninsular del XIX denominará "caciques" y que -wn Jo.. que han domina
tanto en ese momen to cómo después - las diferent es esferas de la vida local:
la economía, por su condición de grandes propietarios de tierras (muchA
.
veces adquiridas gracias a la expropiación de b1enc<> del común); la poiC1ica
CARVALHO. Dt Ufkl tt d~ olttra qU<JrTa Foh .,J.a Jtdltt'tndil, ad
non. p 292.
t04. Joh
n IOO (cn 0¡Nra, f\'
JOS. f. CALDAS PEREIRA . Comm . aJ ftgmr sr mrauxrm. v , /utsro.
Coloniae Allbrogo rum 1745, p H5). En codo ca,o. la oprnr6n
de los espallole ) IObre ~un
ILLA , Polltlca para
procurad ores no era mu) favorabl e : cf. CASliL LO DE BOBAD
ro"tgültJ rts.... l. 3, c. 14, n. 33 S>.
106. M. A. PEGAS, Commcmaria, c. S (ad l. 671 gl . 1, c. 1, n 1 s.s.:
1bi.l 1111 1, 87) gl l . c.
, M.A PEGAS,
J. o 3, en donde se cican la. leyes de 16t2 > 1649. Cf .. sin embar¡o
Commt:n tana, crl.,l 14 (ad 1,67), n JS s~.
RS Id otfrd a, &t
107. M.A PEGAS, Ct•mmtntario. c. S (ad 1. 67) gl. 1, e, 1.• n 4{"nobdH
re1pubiK:« maga•tralus ~oc:andi" ); htiLllup res en donde uno de
los JUCCC era fon~ un
6.6. 16t2 len M. A PEGAS,
noble (cf, O . A .• t. 23, 45). Cf.. camba~n el Reghmen co de
. ttl. 1740, p.2114 .
Com~nttJrra, loe, cil.l )' M , PHAEBO Ot'CISII>II tS C'OfiS,
la .cleccaOn de len
10!!. la idea según la cual la\ cualidad es personal es c.Jeben guiar
a un c:ar¡o es b;ucancc moderna: J. VICE."'S VIVI:.S, ÚJ iJtrllttJira QJiflrlinUt nJliWI lki
bplllUllC>
1 Du1 mrdinn'O olft.uJ
stcolr X\1 t X\ 1/, en: E. ROTELL I y P. SCHJERA , Lo stato móJmw.
ntes al aorntnmi enlOde t:Um
modtrl'lil , Bok>gna 1971; Sobre IOt\ pnncrpios doctrinale s concanac
car¡~. cf. cambr~n Jo&> Pt'dto RlBEtRO , Ol>ras, cae .. 1729.

49
 mediante el monopolio de los cargos municipales y la protección, a distancia
pero eficaz. de algún noble en la Cone; la vida cultural y espiritual, gracias a
su e~trecho vínculo con el clero local, en ocasiones entendido por ellos como
un derecho de patronato.
Pese a la falta de investigaciones sobre el tema, no parece que se corra
demastado riesgo si se sostiene que estas magistraturas locales re pondían
sobre todo a los intereses de la nobleza rural -o de aquellos villanos
propietarios y candidatos a la nobleza-, y que en consecuencia servían para
mantener su dominio sobre la vida local. Esta interpretación sobre la
organt7ación social de estas magistraturas puede ayudar a entender la
polémica suscitada por la creación y difusión de jueces foráneos, contra los
cuales se rebelaban las élites locales representadas en Cones<I09> y a favor de
los cuales probablemente se pronunciaba el pueblo llano{IIO>.
El problema de la ubicación de los jueces ordinarios en la jerarqufa social
constituye otra perspectiva que vendría a completar este cuadro.
La literatura de los siglos XVI y XVII no t.ronsmite una imagen favorable
de lol> JUece!l ordinarios. Pero :.e podría decir que eMa visión negativa alcanza
a todas las profesiones jurfdicas en general: a los juristas instruidos les
reprocha la pedantería y la inmolación de la justicia material en aras del
formulismo y la etiqueta; a los relatores y escribanos, su corrupción y su poco
respeto de la voluntad de las partes (el hecho de que "escuchan una cosa y
escriben otra"): a los jueces. su corrupci ón y su ignorancia<lll>. La
representación lueraria má celebre de un jue7 ordinario es la del Jui: do
Bl'ira, de Gil Vicente (el autor más famoso del teatro portugués de critica
social del siglo XVI ( 1465-1537)): pueblerino zafio y sin e tudios, a su modo
e. pabilado. JUet que lo es gracta a Jao; innuencias de su mujer, una joven
!U nante y hermosa, Pero Marques aplica la jusucia del "cadr y prescinde
de
las Ordmor6~s y la Ley.
Una imagen no muy distinta de los jueces es la que brinda la legislación
del XVII que se ocupa de la provisión de puestOl> de JUeces foráneos: son
pre!>n de lo~; que mandan en cada localidad y velan por tanto por sus
intere:.es; proceden arbitrariamente y dan la e palda a la JUSticia (o quizás
meJor: a los criterio:. de justicta del derecho real y del derecho culto); son
analfabe tos. no saben derecho y se dejan manejar por abogado s y
escribanos012).

1119. Cf. supra. n. 100

110.Cf. A M HESPA~'> HA. Hmtlrio . . en
111 . Futnl~ httranib GARCIA DE RESE.'IóDE. CClll('i<m<'lro gua/ (ed. ci1., Li-.boa 1973).
l. 215/21ó, 220. 230; Gil VICE/loTE. /.ut<> da/tira, Frogc>o Jr amorts, Juí: do Br1ro t /.utn da
Bono d" lnfrrm>: Jorge FCRRElRA DE VASCO~CELOS. Comtd1o tufrosmo ( 1561 ).
112. cf. Alh 19.11 1631· 13 12 1643;1.2 1655. 22 11 1775; 23.5.1776; 26.8.1776,
7.2.171!2: 21.4 1795; 7.5 11\01.

50
 LA ORACIA DEL DI:JtECIIO

tema: el de la'
Esta última referencia nos conduce, para tenninar, a otro
el resto de profes iones juridic a\, e'peci alnxnt e
relacio nes de los jueces con
con los escrib anos y abogadosCI13l.
n un papel más
Probablemen te, los escribanos y los notario s desempeñaba
que los jueces . En eMe nave) fueron
impor tante en la vida jurCdic a local
s del derech o escrito lll4>, ya que ..abian leer
durante siglos los únicos técnico
aban la práctic a notaria l y los usos forense '>. Su mnuencia
y escribir y domin a de
liJ'ó la práctic
sobre los jueces se intensificó aún más cuand o se genera
liS>. La literat ura de la época no'
regist rar doc umen talme nte los actos< •
mente fiel: tienen en un puño a lo juece
transm ite una image n segura
ces de compr ender la docum entació n escrita : .,obom an
analfabetos e incapa
an de ingresos muy
por añadidura a las partes; son venaJes y ricos y disfrut
superiores a los de los jueces< 116).
~n el aboga do.
Junto al escrib ano y al notari o se encue ntra tambi
a(ll7) en el derech o ponug ués, el abogad o es desde el
lnstirución muy antigu
..itaria . cuahdad 6ta
siglo XVII un técnic o del derech o con formación univer
delant e de IO!i juece~ . Algun o
que sin duda le reviste de gran autori dad
la dignid ad de oficio en una función de
autores llegan incluso a fundamentar
ud propia de los jueces ignora nteslll ll).
correc ción de la ineptit
en ,l. 111, e 14, pcr
113. V., CASTILLO DE BOBAD ILLA, Pulflira para ctl"tRtJ orts-.
tOtum (t. 11, p. 2311 ~.).
Cloi~A!ianlcs de dcredlo
114. Una parte de IOlt nOtanOlt y escribanOlt habría e.~tado form.ld.t JlOf
(cf. CASTIL LO DE BOBAD tLLA, Polillcll f'<l'O rc'"'8W<Nt'J , 1, 6, 17). l'.s&a era
~
con R:$pcclo • 1oi C'ltrb of aw:rs. J
una ~nuación sim1lar a la de Inglaterra, Cl>pc.;ialmente
clerk.s of auius - M>me anon)'~ memben of the lcp1
COCKB URN, "Seventeenth century
profe-~10n , Álntrtt"an JOUrnal of ltxal history 13 ( 1969) J 1S M .
del dem:hu culto en el medio
l iS. Sobre la Importancia de los nOtarios como divulgadores
n .: sobre el n:g1wo dQcumc nUJ de
local, F. WIEAC KER, Prii'Otrtcltts~U<htchtt - cil.. p 120
acto~. •bid., pp. 28. 94. 184.
cu•rtnt a ve<:r 'upeno r a los
116. El salario de un notario podía llegar a ser rretnla o
JUdicia les infenor e • especialmente los
mgre•o s oficiak ' de un Juez. Sobre lo' empleo •
para Europa, Filemón ARRIB AS ARRAN Z. /..l>s wrrbun m ¡Nhltt"os en Casttlla
Cl>Crlbanos, v.
Ctnttna rro dt la Lt) dtl flotOrttl do , Stcrl6t r pnmrra ÜtlldtO J
durante ti si,(lo XV, en.·
E.fludtM sohrt ti nfkio dt rsrriba no en
hist6rtc os, Madnd 1964; J. MARTTNEZ GJJON.
ibid. l. 263·340 ; f . ELSF..l'O ER. Not.srr IUtd SwltJr ltmlxr.
Casulla dwt~nte lo Edad Modern a,
Oplade n 1962: J. COCKBURN,
Zur Gtuhi chu drs sch .. ei:rrtu htn Noturta ts. KOin·
Portugal. v, ll<kmis del apltulo de
StH•ntt tnlh ·ctniUI} (/trt.s. op. cil en. 113, p. 31 S \\ ,), Para
BARRO S. Hutáriu do admtNl tru'áo - · ctl ~ {sobre IOdo para la Edad Media), la
H. DA GAMA
<Jphia rrlttctl do notarrado
li1era1ura citada por Jo•~ Marra ADR IAO, Ensaio dt bthltogr
poru'ul s. lt•boa 1924. RIBF.IRO.A P'cJrur.fodt
117. Sobre la ht\toria de laabog ada en Ponugal. Lu•• d.t SILVA
el XVlll, Jeromm o DA SU. VA ARAUJ O. PcrJ«n u tl<h"OC"atsu.
odi"01ado. Lt.OO. 1925. Para J .
1743 (trad. pon. Boletín do Mtnt~ltño da J"''Uc,"ll, 19691
118. MA PEGAS. Ctmtmcntaria, CÍL,I. 4 Cad 1, 41!), gl. l. n.
9.

51
 Como ya se ha mencionado, el juez no dependía irremediablemente de los
e~cribanos, notarios y abogado s a la hora de entende r los escritos o
informarse sobre el derecho escrito o culto aplicabl e, pues también podfa
echar mano de asesores o técnicos en derecho libreme nte escogid os
y
pagados por él. Aunque desde un pumo de vista deontol ógico estaba
moralme nte obligado a recurrir a un asesor cuando se supiera incapaz de
re-.olver una cue~tión. parece que el nombramiento de asesores no era muy
frecuente. Esto se debía a la dificultad para encontrarlos en el medio local y
a
la imposibilidad de pagarlos dado~ los escasos recursos de los jueces(lt9>.
Vista la situació n. parece evident e que el prestigi o social de estos
magtstrado~ no podía ser muy grande. sobre todo una
ve1 impuest a la
presencia de un derecho escrito y culto en el plano municipal. Hasta nosotros
han llegado varias prueba' indirectas: por un lado, la renuenci a -alegand
o
cualquie r privilegto como pretexto- a hacerse cargo del pue~to (fenóme no
extensible a todo' los cargos municipales en general); por otro, la pobrísim
a
e~umactón del valor (u "honor" ) del puesto a efectos fiscales.
Resultar ía
entonce!l que el úntco atractivo -descontado el poder polítiCO que procuraba el
cargo a nivel local- vendría de la mano de lo diversos beneficio~ ilegales que
podrian obtenerse de una administrnción JUdicial dominada, según las fuentes.
por la corrupción. A lo que cabría añadir el estatuto nobiliario que - según
transmite la doctrina jurídica dommante- confiere la detentación de un cargo
municipalll201.
Resulta de interés también el problema de las relaciones entTP los jueces
ordinario., y el universo de los juristas tn\truido... formado ' en las tradiciones
escolare s del derecho común y que toman decision e. según parámet ros
jurídicos legales o doctrinales. Para ello se habría que seguir el hilo conducto
r
que proporciona la discu..,ión en el seno de una literatura técnica de alcance
internacional.
Actualmente no se puede saber gran cosa sobre la actitud de los jueces
ordtnan os ante los juri,tas de formaci ón académ ica. Cómo se verá
a
conunuactón, cabe pensar que en un primer momento de la recepción de ese
derecho culto se opuso una franca resistencia que se tramform ó con el paso
del tiempo en un eJercicio latente ) di imulado de animadven.ión. el cual no
era mcompatible con una 'itmultánea sensación de admimción ante un saber
jurídico que habfa logrado acampar a us anchas en la cone y los tribunale
s
superiores.

13. Ya se ha indicado que es difícil que de la simple lectura de las fuentes

se e:uratga la 1mpresión de que el e tatuto de los rústico~ haga las vece!i de

119. Sobre la figura del aloe'>UC'. supra. n. 87) l3JTibién M. A. PEGAS. ComtMIIIanu , t. 5.(1d
l. 6S ) gl 12. 0\, 5-7.
120. V \Uprl, n 105.

52
 LA ORACJA DEl. DI!RECHO

que 'ucede má~

sistema represor de un mundo jurídico alternativo. Puesto
nteme nte el discur '>o culto trata 'iemp re con
bien al contr ario: apare
magnánima consideración al derecho jurídico tradkional.
convencimiento
Ahora bien, cuando se profundiza en el análisis se llega al
a parte de un estrate gia, sutil mas inexorable. de
de que dicho discurso formab
y repres ión. Una estrate gia que amarra en el plano 'lmbólico e
absorción
o-insti tuclon aJ<I21) ,
ideológico lo que dispensa en el plano jurídic
-la 'iOla palabra
Efectivamente, el discurso sobre el derecho de 10'> ní'ltico
do sobre una oposic ión fundam ental: el mbt·r frente a la
"rústico"- está monta que en el
desigua le<;, dado
ignorancia. Estos dos pares que se oponen son
época mientr as que Ja Ignora ncia sC ha
Saber reside eJ ideal Cultural de una 1mpide
no evoca la inocen cia origina l sino que unte todo
hecho antinatural: ya
w erudito tiene
la plena realización del hombre. Toda la violencm del di'>(;ur . como el
el discur w de la verdaJ
aquf su origen: se presenta a sí mismo como
narura l del hombr e hacia el ..aber mientr as 4ue los
resultado de una inclinación cr que les
tivos son expuls ados hacia una región del no·sab
discursos alterna
Jamás con idera
despoja de toda legitimidad. Con otra'> palabras, el fino juñ\la
como algo que '>ucede en ntro lugur. como
la práctica jurídica de los rú ticos :unente
sus ra1ces en otro orden axioló gico y social, o;ino ..endll
algo que hunde de la
riedad . del error:
como el producto de la ignorancia mal~ana. de La arbitra
de
práctic as e!> porque hay detrá.'i una rv.ón
tosca rudeLa. Si transige con esa.c, jar a los
simila r a la que movía a Castill o de Bobad illa a aconse
orden táctico,
contempori1adora
corregidores que adoptaran provisionalmente una act1tud ~ubdit~{l2ll,
para dobleg ar la resiste ncia de ~u~
mientraS la fuena no bastara
conde scendi eme (en el plano in,titu cional ) se combi naba por
La estrategia
ideoló gico o sLmbó licol. Lo
tanto. con una estrategia negativa (en el plano ico
expan siva de eo;e capita l imból
que suced e es que, dada la fuerza en el
que es el discur so jurídic o culto -ya que actúa
altame nte reprod uctivo
121. Aunque hay que decir que no \iempre en el 1~rreno Jn!.ulucionall~» to kK pmll'lfÍ II
rústiCOS letiÚD un
que no rran oronill
camino de ~"~hAS. Por UJl3 parte, ..e prevdan 'upue.,to.. en los
um (d. ME'OC HIO. Dr arbururiis tudttum quantio mbuJ • cu... e. 194. n. 2/32); por
rustiror
annl~; ad. por ejemptu, no podfan lliJDa
otra, ~1 e~wu1o de los nhttcoo; tenra tamb161 cootrap
su nobles. aunque fueran nc~» y honnM!o s; la ofensa contra ellos oo era c:onsidcnd.IIJI,JUriou:
•os no podfan hace....e valer an1e bUS \Cí\ores thretlns (los c~les.
naturalmcnle. 60lfan
$U~ pñvileg
5cr ~s ad•er\arios pnnc~pala). el.: V ME.'IóOCHlO, anJernllllltnle
cuaJo. y. R CHOPPlNUS,
D<" pri~·ii<"~IIS rustilorum ... cit., l. l. p. 2. c. S. r$111dalo, scdJCi6n 6 tumUbo,
tll "N• laiTIJIOCO )C dJta pan:ial el corregidor. ,¡ por ev11at
lo qual c:onvJen e: haunc: algurw veces. 6 aceda ea b pena. )
acud•m • fa•orecer al pueblo. en rvon_. tul ronvJCne que
acomodarse dulcemen1e al furor. 6 humor del pueblo. para ponerle
prudent e corregid or viendo el pueblo raví060, condeci enda al pnncip10 con W apewo; para que
el
insens1ble~nte pcx:o a poco le pueda meter en rvón:
pon¡ue oponcne 6 ana muchel:lumtft
untada. no es otra t:0\8 que haza =•~Jen<: ia 6 un lipido 10rre111e que cae de un alltl lvp: pero
ili e&'> ligando los sedJCIOW5 y culpados ea b
racuoc·
de:.~ poco ' poco quuado el escanda lo.
CPollttcu para corr«'gidous • • 111. c. 9. n. 44 (t . 11, p. 206)).

53
 campo de la formación de todos los cuadros políticos y administrativos
, tanto
de la administración cenrral como. cada vez más, de la administración
local-.
se termina ba negand o el derecho a la existen cia de esta práctica
jurídica
tradicional, en ara:. de un progreso de La rn7.ón, de un proceso civiUz.a
dor y de
una teleolo gfa de la historia que. de forma similar , todavía hoy
siguen
cumpli endo la func aón de deslegi timar los diverso s fenóme nos
cultura les
minoritario!.. En este senudo, toda profundización en la idea de que
sólo el
saber jurídico (tal y como se concibe en los medios cultos de las
6pocas
medieval y moderna) sumamstra un fundamento legítimo a la Rechtsf
indung
sirve de cauce para la expropi ación de los poderes periféricos y
puede ser
equiparable a otras formas contem poránea s de centrali7ación del poder<t2
3>.
Esta estrategaa de devaluación cultural del mundo tradicional empiez
a san
ir mth lejos con el simple uso de las palabra "rústico " y "rústica
". La
naturale1.a despectiva del terrmino ha sido puesta de un modo muy
elocuen te
de relieve por A. Murrny en su obra ya citada. En su opinión, "en
lo textos
en los que .,e confron tan las clases sociales . un "rústico " era sinónim
o de
persona pertenecaente a los "rangos infenores". de tal modo que los
rústicos
de una ciudad podían ser contrap uestos a los nobles. Al mismo
tiempo, la
palabra adquier e un sentado aproxim ado aJ de "estúpi do". "rudo"
o "mal
educado". En la época de Dante y Petrarca. tanto en romance como
en latfn.
el "rú..,tico" práctica mente convave con el "asno" y con la "bestia"
"hombr es ru'>tico\ y bestial es" es una figura común del discurso
: el ¡,ar
<• 4 >.
Correla tivamen te la palabra connota ba simplic idad de espíritu . que
es una
'limplicadad abocada al ridículo } a la explotacaón. "¡Oh, Dio -se
puede leer
en un texto satírico del s. XII-. tu que has sembra do la di cordia entre
el sabio
y el rusuco. otórganos la gracia de vivir del trabajo de éste, de gozar de
us
mujeres. de holgar con sus hajas y de festeJar el dan de u muene!"02S>.
Los jurista\ recogen toda esta negativa cosecha de la palabra y así en sus
textos se hace habitual la equiparacaón del rústaco con el ignorante
y se llega
incluso a jusufic ar la especificidad de su estatuto: el rústico se lo merece.
Por
este hecho. todo los autores coincid en en afirma r que los pn,·ile¡
:ta
rusncorum sólo pueden beneficiar a los "rudos y groseros". con exclusión por
tanto de los malvados o de los que se ampara n en esa condición para
encubri r
12J V.. en c~tc ~nttdo. ) n:•pecto de la c~pondcncus entre la constuuc
ión de un saber
ah\uacto 'Y otra\ formas de centrati7:~ei6n del poder en la fpoca moderna.
Gcrd SPilTLl3.R.
Ab!.tral.tt• W"~ als Hc:mchafhbasi•. í'.ur Enwehung,¡esch•chtc:
büroUllhschcr He~haft
tm Baucm taat l"rcu,sen •, Kolnu u11srhnft for So: iolog1r 11nJ Sn:wlpS)t
:holo111t 32 ( 1980).
124. En un IC'\10 flamenco de linaJe del s. XII ~ puede leer quc un prtnc•pe
tk'lllldo es "un
degenet'ldo, un rú.,u.:o. como un ammal" (<:11..00 por A. \1URRAY,
Rrason urtd SO<'Itl) .•.• cu ..
2J8), m11~ntru que un tc:~to ..alinc.:o alem.tn imni1.a wbre Jo, flomo..c:¡o;uales
de: este modo: "c:ólo
los CÚ\11(0~ ... que: pueden ser con\tdc:rlldo' como anímale , pueden ~nurse
a gu~ao ...c:n tu
rclxiOIIQ coo mujeres" hl>•d ).
125. C11. por A. MURRA Y. Rruson onJ SliCitt\ .• cll , 239.

54
 LA GRACIA DfL OCRLO IO

e no -.e pennite plantear

sus pillerías026>. Esto es asf hasra el pumo de que aunqu a ser con~iderudo-.
teMig os rústicos, éstos pueden pa.c;ar
cuestiones difíciles a los cnciaU271.
nder con mtelig
sospechosos si se adviene que son capaces de respo

14. El contrapumo de la ignorancia y grose ría

rústicas lo proporcionan la
ia jurídica culta y la excelencia de la escritura como
ejemplaridad de la cienc
medio de expresión de la justicia.
\ ahora a ocupamos de
Como la primera cuestión es más conocida, vamO
la segunda(l28>.
cuhura mediC\'aJ029l se
El crecie me prestigio de la forma escrita en la
mund o del derec ho. pa.ra el cual, ademá'i, la
hace inmediatamente sentir en el
o!>) \enüt resultando
redacción (de leyes, contratos y otro~ actos jurídic
decisiva desde la Amigüedad. do de la na1Urale1.a)
Los juristas del derecho común hablan por ello a menu
pumo de .. io;ta del derecho.
las vinudes del texto escrit o, especialmeme desde el o de cualidade casi
dotad
En este concreto terreno, el texto escrito aparece del tiempo y de
idad de resist ir el pa-.o
mágicas. Por ejemplo, tiene la capac
espacio; de perpetuar la vo1 de Jo~ mueno y de
superar las limitaciones del
M. A. Pegas. e,.pre$3000 la
hacer hablar a los ausentes. La escritura -escribe
poder tan grand e que por u mediación
opinión general sobre el tema- "tiene un
idad de nuestm vo1 y se tmnsf onna en el csmino
lo que decimos habla sin neces "la escritura no se
a que
hacia el lector"< 130>. Otro jurista, por '>U pane, afinn l.JJ imponancia
és de la muerte "< Llll.
calla jamás. siempre clama, incluso despu nte. La fonna
del ámbit o del derec ho es evide
de estas características dentro ada en 1~ u unto~ de
emple
e!><:rita conflTOla la verdad, y por ello tiene que ser la escnt ura pasa a ser
o de prueb a,
mayor transcendencia<l32>. Medio privilegiad
paru carrcgiJMcs- . l . 3, t. 3. n. 61!2).
126. Según CASTILLO DE BOBADILLA (Polit~t·u
caso m6~ frecue nte. v . tambít !n MF.N OCHIO, Dr urhluur~i1 111drr11111
e~te seria el
quacs nonibw .... cit., c. 194. , t 9, p 400, n. 169J, no
127. En una sentencia que tr.mscnbe M.A. PEGAS ICQntmrnturiu para compn ndcr le»
alegá ndo~ &u mcapacu.l.ad
se admne el le~timonio de uno~ tu\tÍCO \
concepto' Jurldt<:~ u comtln sobn: la dtptid ad de u
V. li' conMderactonc:\ de la literatu ra del dcrcch
128.
rarum cnndu uonu" ' 1urrs, Lugdu ni 1660-70, v.
ctenci a en Dominicu~ TISCil,;S, Procn
MlJRR AY. RC<JJo nondSt)('ICIJ.
*'<:tenua": y. en genera l,la obra ya cttada de A.
una enonn e cantid ad de hthhog rafia sobre la "revol ución de la nc=ntura":
129 Exi•te
todo las obras )11 ctllldu nW d libro colcct Ml
adcrná.' de 10"1 trabajo s de J. GOODY (~
Litrrac y in triJdícioMI soom o, Cambridge
1968). "~ para el pmod o mc:cheval, b Jueratura
cuada por F. BAUM L. l 'oricti o and wnscq ucnn•s <>/ ~NJrno//utracy, en~) particubrmmle.
Fmm mnrwr y to MrJ//t/1 r«nrJ t'nglon J llXJó.IJ07. C'.ambridge-
u obra de M. T. CLANCIIY,
Ma.,~. 1979.
130. Cillllm tllluna .. t l. Cad 1, gl. 139. n.5), p. 317.
" 'en.. \ . "iCnpw ra", cood 80
131. OomtntCIU TUSCIUS. Pracn wrum r(>nduJwnum
l • .SI JI. 17, .S.
132. M. A. PEGAS. CfiM~ntoria._ cu .. t.ll (ad

55
 ANTONIO M IIE..SPANHA

un factor de verdad y, por tanto, de justkia ("para que la mentira no lastime a la

verdad y la iniquidad no prevalezca sobre la justicia"< 133>).
Este elogio de la escritura implicaba al mismo tiempo una devaluación de
la oralidad. Devaluación no sólo en el plano cultural e ideológico sino
también en el de la práctica. ya que. según un principio ya conocido. la
e~cntura se convierte en el medio de expresión de los asuntos más
transcendentes. lo que llega a hacerla imprescindible para un número siempre
creciente de actos jurídicos< 134).
Cuando el derecho docto y puesto por escrito se convierte en el modelo
hegemónico, el mundo jurídico tradicional, que no domina ni la técnica de la
escritura m el ane del derecho legal, ~ ve privado de los medios de producción
<,imbólica que legitima la ideología dominante. En ~te sentido, el panegírico de
la ciencia y de la forma escrita no e~ inocente desde el punto de vista político:
representa en el fondo un modo de obtener y de rubricar la expropiación del
capital simbólico del adver,ario. Como tampoco ec; candoroso el empeño
pue~to en 1mponer el uso de un idioma técnico (el latín) que la mayor pane de
In gente no sabía manejar. Entre innumembles testimonios sobre este particular.
puede citarse aquí In polémica surgida en tomo a la publicación en castellano
de la mencionada Polftica para co"e81darts )' uiíores de vasallos de Castillo
de Bobadilla. Aunque la ed1C16n en romance se inscribe, según su autor. dentro
de una estrategia de vulgan1.ación del derecho escrito y cuJtoCI35), no deja por
ello de señalar las ventajas de su publicación en latín: por un lado. el mayor
pre'>llgio de In lengua launa -e~ decir. 'u mayor capacidad de reproducción en
tanto que cap1tnl simbólico-: por otro. ) por encima de todo. el hermetismo
propio de esta lengua, que neutralizaba In posibilidad de que las materias de
gobierno y de JUSticia "sean comunes u todos, lo que conlleva el peligro de un
ubuso"CI36>. Aquí se pone por completo de relieve la significación política de
una decbión en apariencia tan aséptica como la de adoptar una lengua
133. M.A. PLGAS, Cnmmrnrana .... cll, 1.111 (ad l. 24) gl. 2. n. 3/4. con base en San
htdoro. Fenno~mu.' y o1ro~.
134 Cf. la cnumcractón de DomintCU\ TUSCIUS. PraC'IIcurum cllndu.unnum • . c11 .. v.
·<;cnplura·. conc1.1!7.
135. Fonnal>an panc de e'IA t'lrategia de dtfu.,ión del derteho cuho lb 1raducciones de
ICXI~ doctrinalt' de dem:ho ~:omun. la ampre\tón de le)c~. la' dt~po jcjonc:, que obligaban
a
lodo• los juece' 11 1cner un ejemplar de la!> col~~ tone' oftciaJe<.. Un jurista alemán del &. XVII
\Ugtere que la.\ lc)t' <oc reda<:1en en kngua 'emácula. que 'leólll lcfda., en la.\ mi~ y que lod.»
los cabt~ de f.untha 1cngan un eJmlplar a IJWlO en ~u e~ (Joh. Wtlh. GOEBEL. TraCI<Jtus d~
rurr ti rudicrn rumcnr""' .., cil., p 195).
136. Pnlfr•m f><Jra corrt~tdorts.~ CIL. "Proemto·. n. 14 '~ Bobadllla había ttnido problc!Nb
con la publtCliCtón de la obm en ca\lellano (v. B. GONZALEl ALO'-iSO. Ewulrn prtlimitrar o
la edición de Lo Pttlfuca. \ladrid 1979. 21); ~ Bobadilla. r·m~~<:t...:oTO\IAS Y VALIE'ITE.
·ca.,ullo de Bol>~dalla Semblanu per.onal > prof~ional de un JUCZ del Anu¡;uo Régtmcn·,
Anuarto dt llmcmu Jr Dac ho Espcziio/45 (1975) 159 " ·

56
 LA ORACIA DEl. DERECHO

que sacar panado di! la idoneidad

científica diferente de la natural. Más
o, lo que en defin11iva ~ p~tendfa era
expresiva de un instrumento lingüistic
el saber. al tiempo que e'pulsaba el
salvaguardar una forma de monopoli1ar rancia.
la igno
discurso alternativo al rudo feudo de
o que consagraba al derecho culto
15. La eficacia de este modelo ideológic
o vénice de la ra1ón jurídica, no se
como prototipo de todo derecho, com
so (pero a lar!!O pl:u.o ctic:u) de la
agotaba en este plano más o menos difu
n:rnba tambacn el nivel práctico·
ideología implícita de lo!> juristas. Alca
. a minar por '>U ba~ el apoyo que en
institucional y comenzaba, por este lado
tradicional.
apariencia se prestaba al mundo jurídico
era la que justificaba la existencia
Asf, si bien la ignorancia de los rústicos
para ellos, cc;ta., conn01acaones de
de un estatuto jurí dico diferenciado
irido las solucione' del derecho culto
ejemplaridad y naturalidad que han adqu
ón entr e igno ranc ia excu sabl e e
han obli gad o a intr odu cir In dist inci
sa de ignordllcia se ha vi tu ujeua a
inexcusable. Desde ese momento, la excu
Jugar, la ignorancia del derecho natural,
innumerables limitaciones. En primer
manifiestame nte evidente (que resulta
del derecho de gentes y del derecho
cusable; con esta restricción, quedaban
público y notorio)< 137) pasa a ser inex
normativas del derecho oficial y culto.
salvaguardadas las bases axiológicas y
ieza a tomar cuerpo la idea de que
Pero es que luego, a partir de aquí. emp
cho escrito el rústico tenia el deber
también en relación con el resto del dere
obligación ésta que se ju tificaha en
de informarse a través de exp eno s:
mentos natural-antropológicos· la
última instancia invocando -con argu ón y el sabe r 1381. En resumen, la
perf ecci
tendencia innata del hombre a la
del cumphmacnto de normas jurídicas
ignorancia de los rústicos no excusaba sólo
formulación aún más re trictJva,139
de carácter vinculante: o, segú n una s oticiaJ< 1.
prev i~to por el derecho
excusaba en los supuestos expresamente urso dt los
la que hi1o que el dasc
Justo esta noción de inexcusabilidad es
nte adqu irien do una connotación neg ath·a. A
rústicos fuera paulativame
ea se dejaba amarrar en la tradición del
medida que la conciencia jurídica euop
más un escandaloso t.openco. Porque
derecho tino, el rú!lrico era cada ve1
íOCI IIO.f H
IIS rul/lr orum ,cu., l 1, p. 2. c, 5; Mf..'
137. Cf. R. CHOPINNUS. D~pm·/1~1/ n llldid D TKStJ rDnllf l Cit..
arbu rorus tudicum .... cu .. c. 194.
n. 1; GOE BH.. Tract<JIUs tk wu
sólo ae pre,Ji ca ele" " primeroJ
nte al
p. 139. Recu mles e que el cariu er c~ick
del dert< :ho rwur

pnncípios. o 110 ba
orum _ c•t.. c. 194, n 2l/l4. st d nbtio
138. lec. M ENOCHIO. Dr prml~f(iiJ rumc le lfllp;¡ ta, porque ~
ndo ha~Jtrlo . at1CII )'1 110
Whc iudo ~!(TilO pUdie
hecho JU 1gnor
y ~.por aanao. contra o.~rura no consu
ltM • los sabio$•. fn
~ hombres tienen el <~e¡co de \abtr n~C que losCUTqidan:&
511.8: l. 60. J015CIIalan e;~~proame
Portugal.lll.ti Ordrnar;&s (Ord. Fil .. l. ¡abtt ".
s ae pteoc upan de
deben en~ de s.abcr ·~¡ lo& juece
rwltcofWI'I ..., e u .. l . 1, p. 2. c. S.
139. Cf R. CHOPPINUS, Dr pnl'l lrgm

57
 AN10NIO M HESPANHA

detr:1s de todo rú~tico se empezaba a perfilar la silueta del

hipócrita: "raros
'iOn lo-. que no son malvados". dice Bobadilla, al tiempo que
otros les acusan
de uulizar su aparen te simplic idad de espfritu para desem
baraza rse de los
debere s contra ídos con o;us señoresCI40l. De ahí el despre
cio a los jueces
iletrados y la animadversión hacia los abogados vulgares, esos
"técnicos" del
derecho popula r a los que Bobadilla -recuérdese el texto citado
en la última
nota calificaba de "labradore~ que llevan la escriba nía en el
cinturón"(t41).
En cualquier caso, la dulce violencia de la racionalización y
del orden ha
venido actuan do tambié n a otros niveles. Por ejempl o, cuando
se ha impuesto
un orden judicia l que impide la interve nción person al de
las partes y les
obliga a somete r sus pretensiOnes a la criba del saber de un
abogad o cuho.
Los JUristas JUsuficaban esta~ med1das en la necesidad de instaur
ar un orden
proce'ial y en la incompatibilidad entre el sosiego y la imparc
ialidad propios
de un JUiCIO y el alboro to, la indisci plina, la incont inenci
a y la actitud
emocional de las partec, que se concitaban cuando éstas estaban
autorizadas a
interv enir pcr'>o nalmen te en el proces o ("1ude x debet
procur atorum ,
udvoca torum, vel partium clamor osam garruli tatem reprim
ere", escribí a
Floreminu'>). La mediaCIÓn del abogad o culto garantizaba en
camb1o no sólo
un tratam iento selectiVO de la charla tanería de las partes
-es decir, la
construcción de un obJeto proce. al distinto del objeto del litigio
vivido- sino
también una intervención neutral, metódica y distanciada, al
gusto normativo
del proced imient o culto. De este modo. lo que a fin de cuenta
s se e..,taba
logmndo era intensificar aquellos rasgos del procedimiento
escrito que peor
soportaba la estructura del procedimiento tradicional.
Simult áneam ente. la dinám ica y el discur so jurídic os alterna
tivos se
reducían al ..,ilenc1o.
Todavía en e'te punto siguen iendo muy ino;trucuvas las reglas
políticas
140. ' Soltl C$ de 11<henar. que de Jo, pnvilegios de la ignomnci.a
concedulos a lo~ ta.brndore~.
no go1.m lo- ru\IIC~ Q83.1~. corno )~ oy lo ~ Cll.'l todo,, )
de <lt1b mu.:has mala_\ cab<Lides.
'egun e'cnbcn T1raquelo. Otalore ,. y ouo~. E en espec1al
que \On 1nclinado~ 11 hunnr. y
lll31icio\O) en el vender, y cau1elow., en aglllltd.ar 1~ uem¡»>
de ma)or necesidad, para vender
ma., caro' lo, fruto- de la ucm. causando la nece"td ad de la hambft. )
que padeu:an 1~ pobre\
por 'u culp.1. ha'w que le-. 'uban lo' preo:io,. Y e'to\ y otras
mnlicitb U\an, ma)onnenh! los
labr11do~' con~ectll<h • puet>lo~ granc~e.., ) a"' non
•y en ello- aquella \Jnctnda d anugua. por la
qual merecio llam~ !>111"' la IU.\Itc:tdad, en e p«tal los labradon
:\ que traen escnvan1a en la
CIOUI . de lo' quale~ ..e pueden tener todo recato
y rezelo. )' assi por esto 1~ le)e• de Partida.
~blóllldo del privileg io) favur de la tgnoranc1a de
los ~0\. requteren que <;ca t<&bndor 'imple
u aldcrulO necto. Finalmente no go1A~~ los labfadore, de lch privtleg•
o~ de la 1gnorancia. ~10o en
lo~ ca'o' e\pres\l dO:. en dere,ho ". cCAST
ILLO DE BOBAD ILLA. Poliii<O poro
CcJtTt'~iJou~ • t. 11. p .n , .• n. 61) Juan GuttenU
. c1tado por Bobad1lla. con,ideratoa lo ru>IICO
como "fumc1"1mum ct rapacl\\lmum".
141 . Cf. M. A PEGAS C(IIM~fllurit~ ... t. IV (ad 1, 58). gl
VW. n 4 (aWlque por regla
general ~ corregtdo~' hum1llan a los Juett' on!Jnano,. deben
re'petarl e, fonnalmente y tomar
a.sicnto JUnto a ellO\).

58
 LA GRACIA DEL OERtCHO

de Bobadilla. Para él, todo lo t¡ue

formuladas por el paradigmático Castillo
idad o garrulería debía o;er eAcluido
significase espontaneidad, inmediatez, vivac alismo en el modo de: llamar a
un rígid o form
del foro. Desde la exigencia de
estricto silen<IOM> para impedir las
audie ncia<1 42>, hasta la observancia de un
negociación directa (chicaiUJ) o la
intervenciones personales y pasionales, la
proc eso tradi cionaJCI43l, todo debía dc:semhocar
interpretación retórica propias del
ente djstanciada del litigio.
en una dramatización formalista oportunam
del derecho oficial. la.'> actitude
Frente a esta dulce viole ncia del mundo
-en la medida en que pueden ~c:r
de los rúst icos pare cen con form ar
fuentes cultas- una e..tratc:gia bien
descifradas las señales que emit en las
el disimulo< 144 1. Tan sólo en los
desc rita por los etnólogos: la evasión y do tradicional llegó a rebelarse
momentos de may or desesperación el mun
ncaa por •w. Jc prc:goncro. d qud por
142. "Y ~mbraban en al~ panes ll¡ma r a }al.ld.e lo qunt en
audiencia; t'\to me pa='t ' gruMotria. y ana
'
la pl;w;a. y escmorios pregona que vengan (ua5e 4
una campana ptta que: se to.."::.ue q1Wldo K
algunas ciudades~ hi1.e poner en lalt audaencíalt parac orr<"g iJ<.,..- s • cit . l. 3, c. 14, n. 13).
A. Pt>litl ca
la audiencaa") CASTILLO DE BOBADILL lc:.
:ncw pública' aya \lkncio.ljuantO sa posJib
143. "Advierta el Corregador. que en 1:11. audac on:len. )
confu \ión y tult>ac aón ~ pareen-~ mud w Hli."U y mab
6 por la mayor pane. ~uelc: a ver
otro propu uo, da~o una ley de
JUC:CC:~ t~nc:n: y 1\\i, aunqut '
e.~ulo. y floxedad. que algui!O!> callando, ~ non fabkn.. 1i non
ar. que le~ \U)'<, oaen
Partida eMas palabra.~ 'E ~ve otro •• mand porqu e el ro) .Jo~ las macl w paW! ra1 (:are
la
quando ge lo mand amn; é C:~IO por do!, COW. ; lUla.
, etc. / ..J. Por el Qllill rumor tlt voLcs
, b J'(W no esur
que: lo. Ol1le!. no se entiendan unos l 00'0'1' ~ ncgoc aos. y Jlro'c: en dúparalo. )'
en lo;¡ ed~e» 105
atento; 1~ Juc:ce<i, muchas veze, no percab ~uya, y en prcJU }tiO de l.u parte~ ./.../ Para
tonc: bd y vc:rg ue~a
fue111 ~ proposito' en deuu lupr.
por peuc:aon callando. o ~.tuando ato non an
remedio destose provc. que w panc\ pidan guen los nego cios' los ~
mande que encar
porque la gente pobre ~ ig1100111~ no lo ~urrc. l y anuguc:dad ,
~ la audacncaa. lo' quale~ lo~ propo
ngan por pc:ucaón. cad.1 uno por ~u ordc:t
lo. OC1'05o, houu c:l tUtim o 6 que lb lean
di1Jendo el pnrnc:ro. y tras aquel el ~gundo,
y as." todo.
aiK\ '~ al¡un o Jc los oum 'twb ar
no~ eo~Uac:nlll que se
1~ eo.criv~ por lama~ orden:> ~ltkr de la panc: c:onu aru. c:l qlW. puede
ne.~¡ que: tuvieo .e
el JUÍzio. ni replique al que propo no el
ta wenc se
pane. ha••• que le manden callar: y de
alegar. ~ informar de: la ju\ticia de ~u ~ ha dado !'Uf JUC1U polido s de bl
didos. E.SII ordcn
cbpe clwln nw. nc:~ia!., y mejor enten l.u audae ocw on:linaña$ la CXlllfiHi6a)
avaa en
llldaencias y Clwlcallel'Úl~ Reak '; y en aJ' ao:o. alrb
orden ~ los procw aloro hl.-~ IIUim
por peiiCI OII Y
vozcs que: en camiceri». twu que se dio di1.en que dai!R n dinm ll )
panc:~. aunque: algun os
IWi creo que ya C$ comun e~tylo en toda.\ ~ acusa r de darb p:lder )' ~ JlUO
por ~lhte$ . K II'ÚJI
cau...as 1 lO> procul'lldores. ) que \C1"
en este tribunal, no cun~aeoe. 11111111 se p..edc sufnr. b
que
elkb pod11n o,cr por 51 oidos ,/..J Esundo as, b Jc bllr1.u . b (e», 111,.-.
b
palab ra' ocios
el Corregidor. l lo; que alli e\tuvaerc:n. dagan que impiden su
6u. como algunos uenc:n por ¡rada.. e011
iode.:ent~. na rcf~em~ ~ni pall1l iPCCIOL al que
con• ~tan 'IIC6 ni IJkiiU
ludiencia. y aun enfadan la gente: ~ tila.
!'o se: alh cicsiK
aya ¡randes mas /..J. Reme dio d juez b tales atti0 5
atreven UIIO> contr i ocrm / .. J. Na tampo CO ando5 elo. 6 1n1e el juez se habla R con
mand
con &l'llves > no injurioroa$ ~ y \.i no calW'c :n
d pa.
O profínando en el auna sane Qllllldo lullb
muy alta• v~. ) Slll el ~vido repccto. con alpan a pena JaB p:lbru . b con
í tos que: lo hWe ml
podrl sin ~ y sm acu5l dor molw ·a pcJra nHrt" glikxcs , l. 3, c. 14, n. 14·23l
priúo o /.J CASTIU..O DE BOBA DILL A. Pulim
'n als Jlt'rrs r.lta/u bam Cll. S15 »...
144, GERD SPilT LER . AI>JtraJ.UJ Ww<

59
 ANTONIO M. HESPANitA

abiertamente contra la creciente Intromisión -fiscal y judicial- del poder

político central en los asuntos locales: las guerras de campes inos
en
Alemama. la Fronda en Francia, lo!> "comuneros" en Castilla o las revuelta
s
populares de la primera mitad del xvn en PortugaJ(I45XI46),
Pero la verdad es que por regla general el rústico se ha servido de la
hutda, el disimulo, la reserva mental o la mentira como vías de escape de
los
mecanismos de la justicia oficial. Las fuentes cultas revelan que los rústicos
eran reacios a la hora de acudir a los tribunales. hasta el punto de que
este
miedo a la ju,ticia estatal era considerado por la docta doctrina como causa
suficiente de contumacia< 147>. La mentira. en cambio, es vista, como
el
perjuri o. como una típica caracte rística de la plebe rústica 0 4 B>.
La!>
Ordetwróes portuguesas consideraban así la mentira como una costum
bre
tradicional de las poblaciones del norte del país (justamente la 70na en la
que
las trcldtcione!> jurídiCa!> y culturales se hallan más enraizadas) y a la sazón
idearon una normativa especial sobre el juramento(l49>. El disimulo
y la
re.,erva mental, por 'u parte, se mencionan machaconamente en todas
las
descripciones de los "defectos"de lo~ rústicos< ISO>.
Dulce violencia de la "ra.~ón JUrídica", pasiva resistencia "rustica". Justo
e~te carácter velado y "no '1olento" de los conflictos
es el que amenaza con
hurtarlo a los ojos de la hi'>toriografía. Lo que sucede sobre todo cuando ésta,
dándo..e cuenta de su existencta pero tambtén ometida a variadas y refinada!
>
formas contemporáneas de vtolencia (y e!> entonces capturada por una visión
teleológica de la historia. una vis16n según la cual el presente es el re!>ultad
o
de una razón despleg ada), trivtaliza esos conflictos hasta el punto
de
considerarlos como "precios" a pagar por el progreso que pueden
ser
clasifi cados en la catego ría de sacnficio!> tnheren tes al proces o
de
"modemwtción '.

1-15. p, muy e'ten\a la bibhol!r.úia di>J'Onlble ~bre la., re~uelt:IS campesin

a.\ en el ' ·
XVII Se olre<:e oncnta,ló n en P SCHI[.RA (ed.l. Lo stcJto m<>dtrrro
.... Bologna 1974 (en
espec1nl en \U te~~:cr volumen. An tntramrnttl r rm1/tt'); pam Ponugal.
además de la\ crón1cas
de la ~roca (o;obre todo la de F1'1111(1"o Manuel de Melo. reedua<b por
J SERRAO . -tltua('&.J
J~ E:n•ra/1613. U•hoa 1967), " · lo' anfl-ulo.. reciente~
de Anton1o DE OLI\ EIRA (Os numns
J~ \ '1/a rccJI tm ló36. Pono 197.l : ·o levan!llmento
popular de Arcozelo em 1635", Rtl'rJta
Pom1~ut•a dt l/m6ria 17 (1977) 1- 17.
146 Sobre la.' relac1o~' ent~ las re'-ueltas del s . .XVII )'el e'tado de
la JUS!Iclll, '·R. L.
KAGAI\ , LawJuiiJ and illlt:tmts, eu.
147 Cf. \1EI'OCH IO. Dt arburanl • lrWICUm quat<tinmbus .• c . 153, n
7.
148 \1ENOCH JO, Dt tJrburar m ¡uJtrom quJr>llonrhiH • e 194. n.
12/13.
149, Cf Ord. T•1l. 1, 116. .S y el com~ntano de M A PEGAS.
150. V el te:\to de Ctiullo de Bob.ldill a c1tado en lil nota 140
as1 como Henñcu~ de
St;SA. Summa. 1571 (ed. Aalen 19621. fol. 276. n 42 ( "rt'--adO\
habituale~ de los rustico,;
hOmiCidiO\. (ai~O\ leqimOniOS. pc:rJUno . fomtcació n").

60
 n
Y
REPRESENTACION DOGMATICA
PROYECTOS DE PODER ( 1)

sob re la hi'>tOria del dere cho

l. Una reci ente seri e de trab ajos
que e~ta disc1plina no se con tituye en
administrativo viene a poner de relieve a la segunda mitad del s. XVJll{2),
hast
rama autónoma de la ciencia jurídica
este hech o con flui rian factores instituciOnales.
En la expl icac ión de
En el plano m~titucional, ~ hubla de
ideológicos y científicos o dogmáticos.
orat iva de la sociedad y la asunción por
la disolución de la organización corp ve1. m~ amplio de tarea~ ha~ta
parte de la Corona de un conjunto cada s. Este conJunto de actuacionel>
érico
entonces desempeñadas por cuerpo!) perif ará "actividades de policw<Jl".
la nuev a cien cia "cam era! " deno min
-que
del poder, de!>dc la administración
aba rca un amp lio radio de acctón
En el plano tdeológico, ya la ola y
económica hasta la fiscal y miJitar.
as actividade<> venfa a oponerse a lo
crec ient e exis tenc ia de esta s nuev
tica y de la dogmática jurfdic.t ~egún la
afinnación tradicional de la teoría polf
poder consistfa sencillamente en la
cual la finalidad de la actividad del
ir, que aquélla se agotaba en una
"rea liza ción de la just icia " (es dec iento de lo'> equilibrio-. ~o(;iales
disposición neutra y pasiva de mantenim empteza a imponerse entre lo
ra
establecidos): pero es que además aho
Jurútrs du
ts de pOIII 'Oif Lt.\ ouul< t:tlf1Uptuds des
1. Rtpd umo tion dogmotique u proje V HEYE .-.: (cd.), 'WIIS< '"ruchtzft untl
unwrorion, en Erl.
iu5 comnmne dons Ir domomt de l'odn c:rhcl l 21 J. f'fllll lfun/M .un.
Rlgm1t (= /us Commuttr. Sond
Rteh t da\ rn.olrunx uir drm Anri tn
KJostennann, 1984, 3·28. hrt, \1ilacbctl 19 O. H
2. H. MAIER. Ore altu t drutSchr Sraatf· rmd ~'tn.a/tunr:slt TI LIS, lllw rr
Beomtenrunrs. KOIn 1980; J. PH'I'
HA TTE NHA UER . Gnt hrch u dts mplt dt~ cfJm1/IUJWIU utroo rdina itt'J tk
X\11/ t .uldt . L'txc
odminiJrrotn·~ ~~ JUSi iu dtllg uü au
l1mog~ 1977.
ju,~~mtnt á lo surte du Canstrl. uol1 1mo t
rtro allr scítn ;e dtllt• Sru1c1 11 Cam
3. P SCH IERA . Dall 'ortc di f/0\"t
líusolu11smn u~descn. M1lano 1968. 266.
61
 A!'ITONIO M. HESPAl'IIHA

politólogos -primero- y los juristas -después- la idea de que el poder adopta

una actitud "activa" de promoción del interés público y la felicidad individual
y colecúva(4).
Esto dos factores pueden explicar muy bien el nacimiento de una ciencia
de la administr ación. Pero la irrupción de una ciencia del derecho
administra tivo depende por fuerza de otras considerac iones de orden
cicnúfico y doctrinal, y por ello también se subraya que toda esta actividad de
poder se ajusta ahora a un nuevo patrón jurídico y "procedimental": en caso
de colisión con intereses privados reconocidos, tenía el privilegio de poder
proceder a la ejecución extrajudic ial, no podía ser embargad a y su
procedimiento no era de naturaleza contradictoria. Todas estas cuestiones se
acompasan realmeme a los principios dogmáúcos que venían inspirando los
actos tradtcionales del poder, es decir, los actos jurisdiccionales, que en sí
mi'>mos se orientan a la realización de la "justicia".
La in-.istencia en este fenómeno inaugural de la dogmática del derecho
administrativo puede sm embargo hacer pensar que hasta estos instantes del
siglo XVJil no ha existido un tratamiento dogmático de estos temas. Para
evitar este peligro. el objeúvo de este estudio no es otro que el de idenúficar
alguna!> dtrectrice-. dogmáticas que estaban previamente en vigor antes de su
entronitac ión como dominio científico a se. Esta pretensión exige
desentrañar sus presupuestos ideológicos y la imagen de la vida polftica que
promovían. Hay. no ob..tante, en esta propuesta de análisis dos ideas de fondo
que debcmm. revelar.
Por un lado. la idea según la cual la aparición de un nuevo dominio
científico o dogmático no responde tanto al advenimie nto de una nueva
categoría de objetos a tratar como a la reestructu ración de la matriz
categorial -dogmáttc a de aprehen tón de la realidad: cuando ésta se
recompone se produce una nueva configurac ión teórica de esta particular
realidad y. en con'>ecuencia. la llegada de nuevos temas, de nuevos campos
dogmáticos ) . también. la disolución de otros preexi'>lentes. St esto es así nos
vemos en la obligación de ir en pos de ese "lugar" científico-dogmático donde
acampan las cuestione:. sociales y políticas que proporcionan el objeto a la
ctencia del derecho admin"tra tivo, para hacer ver, de paso, cómo su
tratamten to condtcion aba los resultados del dtscurso a su sombra
producidotSl.
Por otro, la idea de que las construccione~> teóricas albergan una
trrcductible intencionalidad política: no son ni reflejos puros de los hechos
(ver.ión empirista) ni e~idencias del e pfriru humano (ver..ión idealista),

4. Sot>n: la opo~ICIÓO entre wbu~n común" e "mten!~ general", v. mi pn:fac1o ala colección de
anlcu~ p.,.J.., ~ instllur\&s na Eurapc1 d~ Antl~t• Rt~IIM'. Lbboa. GullltrU.ian. 1984.
5. Se debe 'lt'ilaW una ,ez mú llUC ~os resultAdo!. tcndrin COC'I>«UCill:&aS e'ltnldiscunavas.
dado que la docmna m Ou) e a ~u 'e' · YsobR todo en tsla ~poca · en la pr-kuca Juri<bct.

62
 LA GRACIA DEL DERECIIO

s en y para cada ámtlito

pero tamp oco conve ncion es arbitrarias establecida
de P. Bourdieu re.,ulta aquí
cient ífico (vers ión neopo sitivi sta). La postu ra
a a las entid ades discu r ..ivns (y. en
espec ialme nte atrac tiva, pues aplic
licas: saber es, fonna -. aní'>ticas. in..titucicncs
general, a las entid ades simbó
orías de análi .. is utili1J1da
políticas, norm as jurídi cas) algunas de las categ
omía polít ica, con el fin de
norm alme nte en el ámbi to de la econ
poHti co. En espec ial recrea lo\ conceptos de
expli car...esta econo mía de lo
en su pretensión ~ descn bir
"inversión simbólica" y de "capital simbólico"
les hacen uso de la" fom1ao,
el proce so en virtud del cual los grupo s socia
guir que su poder llegue a reproducr~ de
simbólicas y cultu rales hasta conse
a, un 'istem a dogmárico
un modo "automático"<6>. Desd e esta persp ectiv
la hora de afrontar la realidad
dispondría, adem ás de objetivos "operativos" a
ico" inmef\ O!> en las lucha por el poder
observada, de otros de carác ter "polít \US de~tinaUArius ).
produ ctore s del discu rso (y tambi én a
que involucran a los
de lleva rnos a '>Uhrayar el
En relac ión con nues tro tema esta idea ha de lo~ jurist as, a
rucci ones dogm ática< ;
signi ficad o polít ico de las const
constitución/expropración del
desve lar que funcionan como instrumento~ de
ra tienen un pcw práCtJco en
pode r político, a expli car por qué y de qué mane
o que desde el punto de vhta de u
el terreno de la lucha poHtica por much n que \'er con la
la impre -.ión de que nada tiene
despl iegue técni co dé
realidad concreta.
temas admrni~trativos del
2. Son mayoría aplastante las mono!!rafía'> sobre
co· institucional~ pero in
Antiguo Régimen que se centran en aspectO'> prácti
dogm ática . Y si al final pasan a
entra r en el probl ema de su dime nsión
, enton ces resul ta que se ven irresi tiblem ente
ocup arse de la dogm ática rucción dogmática
de la con~t
atraídas por la teoría política o por el problema
del poder político supremo. ión admini trarh· a· ha
Sucede sin emba rgo que la dogmática de la "func
ho comú n. Aunque ha) que
sido extensamente tratada por la teoría del derec
le tiene que ~ulta r dificil \1llorar
ser conscientes de que al historiador-jurista icació n científica
como está por la actua l clasif
este tratamiento, mediatil.ado n dogm jtica que
con,tr uccaó
de las materias jurídicas y por la idea de que una tentes en la
o' institu ciona les exi
no sea operativa (que no \C refiera a objet e ser objet o de la
práctica) carec e de importanc ia (y por tanto no ..e men:c
historia).
materia adminasrrathn no
Y es que, de una parte , el tratamiento de la

DIEU. v. su •fn1a11: •t.a rfpres cnw¡o a

6. S~ e-tos conceptos. tom3do~ de P. BOUR fa T«hr,r,lar tlf Jettttn ts
pohuque. Eh!mentS pour une t~rie du champ pohuquc:•. AfltJ lk

I«Wlt s, 3611 ( 191U) J ~~

63
 ANTO~IO M IIESPANHA

ocupa un lugar autónomo y directamente identificable dentro del sistema

dogmático del derecho común. La administratio -expresión que aparece en
las fuentes y que llama la atención en un primer momento- es un concepto de
derecho privado (1' K . admwtstrario tutoris, administrarlo dotis,
administrario majorattl!i) que. en el marco de la teorización de la práctica
administrativa, sólo nos remite al ejercicio puramente material de los
pode re-. del funcionano (v.g., aclministrario iurisdictionis)(1>. Si por el
contrario se empie1a la búsqueda desde la teoría del gobierno (regimen). uno
se da de bruces con In dogmática de lo que hoy denominarfamos derecho
con~ti!UCIOnal.
La dogmática de In actividad administrativa debe ser rastreada en orra
parte. por lugares que el jurista de hoy en día, inclinado ante la~ sedes
materiae actuales y el dogma de la división de poderes, con toda seguridad no
pisaria. E.,os pamjes están fundamentalmente constituidos por la teoría de la
jumdicción -en donde P. Costa ha alojado el núcleo del lenguaje medieval
del poder<SL y la teoría del ojfiuum iudicis. En una palabra, tenemos que
despla.-ar la mirada hacia áreas que actualmente se adscriben sin duda alguna
a lu teoría del derecho procesal.
Aunque no termman así las dificultades. Una ve1 localizadas las sedes
matrmu.'. ..e con tata que lo que ahí se d1ce sobre la actividad administrativa
parece que no uene mucho que ver con la realidad. Las grandes discusiones
dogmát1cas giran en tomo de oficios y actuaciones no del momento en que
escriben los jurhtus '>lOO de la época de los romanos. Las tipologías. las
clasificaciones. los problemas de la construcción sólo se ocupan de las
magistnuuras moderna' de un modo ind1recto y fugaz; sus referentes son más
bien el praefrctus prartoru, el comes sacri palarii. el praefectus \'igtlium, el
praru.1 pro1•inctarum. el proconsul, el defensor ci1•iratis. etc .. , así como
magi..uados romano'> desaparecidos y dificilmente equiparables a los
coetáneos.
Co,ta ha sido el primero en destacar el carácter fantasmagórico del discurso
político-administrativo del derecho común y en proporcionar una respuesta
plaus1ble neMe problema(9>. El ha demostrado que e!>ta remisión de los Juristas
medievale!-> y moderno' a la realidad in titucional y político-administrativa
romana no era el producto, como se crefa hasta entonces, ni de la incapacidad
teórica (y dogmática) para capturar en una red conceptual específica la realidad
que les rodeaba. ni del amor mt~lleC'Iualis por las cosas romanas. Lo que de

7. P. COSTA. lllri.fchtiW Sr~tkliiiiC<l Jd pottrr pollli('(J mrdu>r1•alr (JI()(J. f.4J.IJ. M1lano

1969. 120"
lllbul
9. 1bld . pp. 202 ~.

64
 LA GRACIA DEL OlRF.CIIO

ad romana (o, mejor: sobre la

verdad hay es un discurso aparente sobre la realid
lo orien tado a la aplicacil\n de un
realidad dada ) que funciona como mode
i:r.ación del pode r polítt co.
determinado programa de organ
se trata de un mode lo que perm ití:• a Jo, jun,t as la
Más concretamente, dicu y que aquf
que habla Bour
constitución de ese "capital simb ólico " del duccaón de ls
dtsti nto~ de la repro
habría inter venid o en dos mom entos Por un Indo. ese
del discu rso.
pos•c iones polít icas de los deten tado res rico conligurn un
ello fanta ~mugó
discurso sin relación con el presente y por ica. Al refen rse
de orga nt/ac Jón polit
mod elo "cien tífic o" y "neu tro" nte y ejem plar -la
ndida del pre'iC
exclusivamente a una realidad hhtór ica e">Ci de comp rornt so
d y su falta
reali dad roma na-. salva guar da su neutr alida mi,m o tiemp o y in
pre-.e nte; pero. al
respecto de las tensiones políticas del opdo ne-;
nte, insinúa ciert a'
pron uncia rse explí citam ente sobre este prese
y políticao, y las legiti ma con el marchamo de la cientificidad,
institucionales
ad '>Obre otra'> altcr na1i' as
gara ntiza ndo, de esta mane ra. su 'íupe riorid
eval y mode rna. Por otro lado. ese di.,curso
exist entes en la socie dad medi
ético ratifi ca el mono polio
desc onec tado de la reali dad y por ello herm
icos por parte de los JUri-.Ja'
dbcu rsivo de los hech os 'ocia les y polft
nica esta form a de ruon amie nto, los JUristas
romanistas. Al conv ertir en canó
les y profc ,iona les al di curso
Impiden el acce so de otras categ oría' socia
tntcrvcnción en ese terreno. El
jurídico-político y refue nan así su poder de
dos funci ones característica de lo medios
discurso cump le, por tanto. las
rcpre~ntación de lll ~udal y
simbólicos de poder: permite fonn ular una cierta
de expropración imbólica del
de lo polftico al tiemp o que se erige en acto
nte dc~pr ovi\1 0 de medi o di cursi vo
adve rsari o. el cual qued a en adela
ciones política5 y soctales.(IOJ
"legítimos" para expre sar sus propias representa
culo~ si e que se quiere h:lcer
En una palabra, hay que franquear do'> obstá
ració n in.,e rta en el ius ('Omnum~: el
visib le la teorí a de la adm inist
riae. superando lo ob táculos
cond icion amie nto prop io de las stdes mute
actua les del camp o juríd tco-
epi'it emol ógico s que impo nen las divisione'>
anacr ónico que oculta su ~ocación de
teórico. y la apariencia de un discuf'>O
uiva en la que vivían los jurist a .
intervenir en la realtdad política y administr.
e\te progrnma al tratanuento
En las páginas que 'iiguen se intenta aplic ar
amer ior :ti desarrollo autónomo de
dogmático de la actividad administrativa
nistra tivo. Nos cemr nmos , por tanto, en la época
la cienc ia del derec ho admi el "lugarft teóri oo)
por ident ificar
típica del ius commune y debemos empe zar
aliva , seña lando las eme janu Y
dogm ático de la ''mat eria" admi ni.,tr indic ando el modo
lugar impo ne>· sobre lodo,
diferencias teóricas que dicho una cierta \'i i6n del
o confo nna
en virtud del cual ese orden amie nto teóric
pode r político y ~us obj~tivos.

IO. Cf n.6.

65
 Al'<íOSIO M HESPANHA

3. Toda la actividad administrativa se encuentra sometida al "modelo

jurisdiccional": este es el primer rasgo característico del sistema dogmático
que trawasa la actív1dad administrativa al discurso de los juriMasCII). Con
otras palabras. se parte de la base de que toda actividad de poder está
encaminada a resolver un connicto entre esferas de interés, para lo cual el
poder "hace justicia" y pone a cada uno en la posición que le corresponde (ius
sumn mique trihul'rl') .
En la obra anteriormente citada, Costa muestra como la sola palabra que
de-.igna al poder en el lenguaJe JUrídico-polític o medieval revela ya su
naturaleza arbitral y pas1va. Para los juristas de la época, iurisdic110 es, en
pnmer lugar y por enc1ma de todo. el acto de decir el derecho. Si para lmerio
"iuri.wlicrio e.H pore.~ras cum lll'cessirare iuris s. redellfi equitarisque
srafllt•ncle"02>, tenemos que ya en el vocabulario político altomedieval el
lenguaje del poder se e-.tructuraba en torno a un núcleo como
"iuclicarl'l iuclicari" . EJercer el poder consiste entonces en poder JUZgar; y
eMar \Ujeto al poder no -.ignifica sino estar someudo al juicio de otro<tl>.
La elección de eltta primera piedra en la construcción de una teoría
política responde a un .,istema tradicionnl de legitimación del poder. basado
l!n la cxb.tenc1a de un orden trad1c1onal que definía de antemano las esferas
jurídicas y política' de cada uno. de tal modo que frente a ellas el poder debe
e-.cabulllrse mediante la adopc1ón de una actitud que no sea de
crcac1ón/intervenc16n smo de ob'>ervación/conscrvación. Una sociedad bien
ordenada consio;tc :l\i en un conjunto de unidades políticas y j urídicas
uutóm>mac; y autogestionadas. organi1.adas piramidalmente: sólo las esferas
supcriore~ pueden mtcrvemr, } sólo en ca'o de conflictos que escapen al
mdio de acc1ón de cada esfera mlerior. enfrentándola entonce:. con las demás.
A pesar de toda-. la.s transformac1one:. que sufren las estructuras ideológicas
durante la baja Edad Media. los rasgol> esenciales de este sistema de
lcgiumnción se l!ncuentran rodavíu en vigor en la Edad Moderna. Así, l. B.
Valcn¡uela. JUrista e~pañol del XVII. llegado el momento de dtstinguir entre la
form~• de coen:ión de la:-. células políticas primaria.\ (coerlin) y la del poder
central (mrisdictio). puede loda1.ia llamar la atención -.obre el enorme campo de
acción del que dispone, en tanlo que mecanhmo de control social , la
corrtm1 14 l· "vidclicct ad domtnum peninet corrigere servos. ad dominam
nnclllam ..ct ipso\ rcllnquos fnmiliarc-. bonis moribus instruere ... domi pater

11 . Cf.. p;ll1lla dogmática jurídica m~dic\11, COST'\. INmdicuo. cit.: F. CALASSO.

"lunsdt<·tiO ncl danno cnmmunc ct;~...,ko",,\,.n...rlt Ji su•,.•a drl dm11o 9 ( 1965) 91 · 110
12. cr. E. BESTA. l .'l>pt"TU dt lrflt'rl<' e.onJribum alf<J JltlfiO dtl Jmrttl lfOIIUno, Torino
1%9. 1 11 (Gio<a tO<'dtlú de lrnerio al Dtge,•um Vetw.). 20.
l.l COSTA. OJl en., rJl. 102 "'
14 18 V·\l.E.~7UELA . CCIII.ulta m<' u•pon<O. Lugdunt 1671 . cons. 43, n PI! (todo el
ronnllum glo.a el lema llcl caric1er 'ubo.idtano ck la 1urisJ1C rw en n:lactóo con la l'l)t'ftlO).

66
 LA GRACIA DCL DtiRfCIIO

li~ro~ ... propinquos propinquus ... marius uxorem. Non t:unen

potcrunt per
~1am iuris et iudiciaJis cognitionis proccdcre ut de patre inquit Baldos
... quod
potc~t. non autem
10 quantum pater de iure paterno vult corrigere filium scmpcr
potest eum corrigere per viam iurisdictionb ni si cam jure publico ha~ret ". De
aquf que para la mayor parte de los juristas la función principal dél monarca
"gue ~iendo la de "hacer iusticia"< 1'íl, de la mrsma forma que la de lo
magistrados coru.iste en reaJizar el derecho< 16>.
Esta idea "jurisdiccional". tal concepción de un poder -.ub,idiario y ~tsrvo
va de la mano de la nostalgia de una edad de oro en la que lo luO<:ionanos
eran muy pocos y el rey administraba directamente JU'tictn. Se rmocaba
entonces la Roma monárquica y patriarcal. un modelo ju,lamcn te lllU)
alejado de la realidad vivida, en la que la muluplicidad de cargo confundfa y
apagaba a la verdad07l.

4. Esta restricción jurisdiccional del mdio de acción del poder se da en el

di\Curso, no en la realidad. Y la realidad es que a panir del ~iglo XIII drvc:rsas
entidade~ política s más g lobales (cspecia lrnente lus
reinos) amphan
progre~ivamenre su esfera de actividad. por mucho que la organi7lKÍÓn del
poder en el ámbito europeo entre los ,¡glos IV y XII hubiera respondrdo
fundam e ntalmen te a los presupu estos de un sistema patriarc al de
legitimación. La Edad Media termina } \U radro de acción ooborda yn con
claridad el cauce de la actividad jurisdiccional.
La posición que adopta el discurso ante estas modificaciones e mu)
típica: no las reneja, no las asume. pero tampoco las rech.v.a. mdiscurso por
el contrario funciona como un interfaz que permite que el istema de
legitimación todavía vigente conecte con una realidad que U('Cramt )'U con
creces a los presupuesto'> discur.rvo . Lo' concepto' y tigum dogmáticas d~l
dio;curso JUrídico-polftico, propiO'> de una concepción "jurisdrccaonalista" del
1S. Cr. F KER.... Gottn ·fk.ld~ntU/11 ul'lll M~<.lrrstanJsudtt tm fruhffl MuuiD/t~r.
tilnucr
I, "Un momento Upt.:o dclla nlO!Wthia me.!IOC'11 k".Jw S (1954) 210 as;
t9S4: A. \1 AROSGJL
COSTA, fltritdtWll , cir.. 181".
dtce O A
16. "Los magi•trad os son anrc: rudo ltgn tut'utnu s. ftgts c:uslodt•,
pus 2. c. n. lss. Dc:be lndic:ane que la
PORTUGA L, D~ Do11<1tiom bu1 ... Lugdunt t699, t2,
u•rnución de "derecho" Cm.r) por "ley" C/~tl puede ~ugcnr !aunque no m clceuo
ciudo) 1111:1
act••• e inno•ador a del ~r que la exproión iu~ rt'ddtr~ no pcnni1Ca Cups o w
•-a d
actnud
1denrifica roda la ae11~1dad del poder con lil reahzaci6 o de b JUUíC:ta
uhimo JUriSia que:
C"magistratu\ ~t•.. pubhca pcrwna, qu:~e Juñ'ldio;uuni proot. vrl quac pro lribwuh
~ 'd
io~Wua" de
cu1 pubhce tudi<:ium. turisque dictio d.1la eu"¡. Se cnuca Qt.t pcrspccllVll "jurhdicr
C. LOYSEAU . Traul Judrou du of!ius, m Otu-.Tts, Gml:\e lb36. 1.1. e l. n.
la dcflllición en
93 '· Cp.ltl); J, BOOIN, us m fnrts dt' la ripuhlup•t . Pans 1578. pp. 274 "-
17. Cf. G. MASTRILLO. Dt' rrr.JglltraJt bus. 4'0fltm ,~,¡,, rtturüdsctumt'.
Lutdwn 1621.
c.2 n.l; PORT\;G At.. Dt' doMtwnib us, cir, n t; VAI.E.'7.U ELA. COIUJ/w th"t"
par 2, U,
Trattl, n t s. (con "pruebl• 1~)
Tt'Sf>OIISd, en. coru 200, o.l: LOYSEALI. t'll. t'.t,
eruoológK."ll.\),

67
 A:-iTOJ\10 M IIESPANHA

poder, no <.e descartan sino que -.e amplían y adaptan para poder salir
al paso
de las nuevas realidades surgidas en el 1erreno de la organización
política y
soc1al. Lo que significa que el di<>eurso sigue estando en condiciones
no sólo
de disfruta r de toda la carga "legitim adora" consust ancial a la
ideolog ía
"juri\di ccional ista" sino 1ambién de transm itir aquélla a las estruct
uras
JUrídic o-políti cas modern as. la'> cuales se convier ten desde entonce
s en
modelos dogmáticos tradicionales.
Exam1 nemos brevem ente los proces os que permit en
tales
transformaciones discur.ivas. En el fondo de lo que se trata es de promov
er la
ampliación del campo semántico del concepto de jurisdicción: que
éste sea
capa1 de abarcar actividades cada vez más alejadas de la función
de juzgar
sin perder por ello su condición de soporte legitimador de un poder
entendido
como reah1ución de la juslicia. En el horizonte de e ...!e proceso se
encuentra
la definic1ón de iunsdic tin de Bánolo , la cual. y pese a todas las crilicas
que
ha recibido. sobre todo por parte de los modemos08>. siempre constitu
ye el
punto de rcferencta de toda la acu' idad dogmática pos1erior. Como
es sabido.
Bártolo retoma la tradición anterior y define genericamente a la iurisdic
tio
como "potest os de puhltco mtrodu cto: c·tun necess itote iurts
dicemi .
oequitoti.\ statuendae"<t9l. Y contmú a, dentro de la línea tra1ada
por la
doctrin a estable cida sobre el particu lar, disting uiendo en el seno
de la
iumcltc uo generl' .wmpltl el imperium ("turisdtcuo quoe officio mc/icis
nohili
l'Xl'I'Cl'lltr") y la turisdicuo simple.\ o spectc' .\umpra ("quae exerC'l't
ur oj]icio
iudtcts mc·rcenarw"P,Ol. Dentro del pnmero distingue a su vez entre
memm
impl'fium ( "mrisdictio quae oflicio iudicis nobili. ••idl'licet per acmsau
onem
e.H•rcttur. publicam utilillltl'm respiciens") y mí.wum imperium ("quod
officio
iucltns nohilt l'\C'I'UIIIr pri1·aw rescipitn.( ttlllllotem")<21).
Resultaba necesar io aludir a esta taxonom ía de los actos de poder
que
elabora el derecho comün (el arhar umsclictumis, del que 'e volverá
a hablar)
para dar~e cuenta de las '1a~ ) proced imiento -. que tolerab
an una

11\ Sobl"( el papel !k Birtolo en la ronnliCión del kngua.JC mtd1e' al () moderno)

del poder.
'· COSTA. Iurirdrctm , cit .. 160. ~:om.:nt.lrios. con alu.~ionc' a
la' critica\ dirigida.-. u Bi!rtolo. G.
VALASCO In 1 lmptrrllm ff. dt' iurudrctu>nt ommum. ruJimm. en Rt¡>tllli
o~s m mrraJ ruru
cr11ln lt'~t•, Vcne111' 1601\. n 305 ~.: }.en general, J. B. CACCIA
LUPI, Rtpl!lillo rn l .
intM"""'· 1bid O.G LL'VERANI, ,lrflf•r 111rnJrctionum en: TruualliJ rmn·trsr
u~rrs. Venctiis
ISt\4. 1 111/ 1: 1 GlLLOTI BIF~'\El\SIS, Dt fr¡ruJIC/Iont' t!t rmptrin,
1bid.: H \1USCORNI
CYPRII. Ot' 1umJrmon<' tllmpt'riD , 1bid . 1.11112.
19. Comm m Otg \ 'tt. 111. De 1ur. omn. IUt.l"um.rr .• v.. "1un,dt~ti
o".
20. El ohc1o "nohlc• lo conforma rl conjumo de ~s l!lll" t'.)Cltt de ofrcio
el jue1 <"!!uod
prr ..e 'un. "'e lUde\ uo molu e'crccat• . BARTOLUS. Comm tn Otg
\ 'n.. 111. De 1ur. omn.
iudrcum. l. IU\ d1cenll\, n. !2); el ofic1o "mc:n:enario", por el contrano.
designa la.\ polt'\ladcs
CJCft'Íd:ll> a m't.mc1a de p.¡nc o en el CU1'50 de W\a a.:~:ión ("quod pcr
.;e oon wrt hcet dcscn.iat
acUOI\1 . •b•dl.
21 lb1d .111. id.. pr.. v. "lun.,<hcuo·.

68
 LA GRACIA DEL DERECHO

mterpre1ación extensiva de la noción de juri-.dicción que la hiciera permeable

a acto'> de naturaleza no jurisdiccional. Como )e tendrá oca,ión de ver, la
abenura se practica por el lado del merum m1penum. que incluía lo nctoc;
"hbre,·• orientados a la persecución de un interés di'>tinto del panicular.
Para lograr tal fin se tiene que reelaborar la noción de muum tm¡Nrium
(que aparecía ya en un pasaje del Digesto pero en un senudo mu) restrictivo,
demasiado próximo a una concepción de la act1vidad del poder coincidente con
el castigo de los criminales). El texto del Digesto (D. 2.1.3) definía el mtrum
impenum como "habere gladii potestatem ad animad\·trttndum facinorosos
homines": no es de extrañar que una mterpretación a bote pronto del •e~to lo
considere como una potestad de casttgar en vía penal. Sin embargo. ya la Glosa
Jdviene que el texto no contiene una delinictón122l smo un ejemplo y que, a fin
de cuentas, el imperium e:. sencillamente el poder tout court {JI<Jtt.stas) . F.l paso
,¡guiente consiste en desmaterializar el concepto de "*ladium", inciU)C'ndO no
solo el gladwm material smo también elgladmm civiJ!23l.
Pero e., sobre todo la referencta que hace Bártolo a la utilidad pública la
que permite abrazar en la definición a todos los acto., de poder dirigidos a la
real1zación del interés colectivo. En primer lugar el acto de condtre leges
(incluido de.,de hacía tiempo en el merum impuiunP41 )) a continuación toda
la actividad política del príncipe concemtente a la utilidad pühhca ("merum
quasi llberum; fuit enim collatum m prmctpem impermm quliSi liMrr, nulll
necessitate subjectum"), según aclara el propio Bártolo en el te~to cítado.
Co ta ya ha mo:.trado el modo en que se modifican la.'i relacione entre
wnsdíctio e tmpuium, las doc; palabras uenden a '>ituar e en un plano de
igualdad; designan e~feras jerarquiutda!> pero ahora complementarias dentro
de la actividad de poder. Parece bastante claro que esto revela una cierta
emancipación respecto de la ideología del monarc:a-jue1 y, a trav6 de ~ta.
también respecto de las estructuras tradicionales de legitimación . No
ob~tante, y tal vez a causa de esto, la opinión dominante continúa en gc:nera1
'liendo fiel al esquema de Bártolo: '>Omete el imperio a la jurisdicc1ón y extge
que toda la actividad del poder se legitime jurisdiccionalmcnte<2.S). O. al
menos, se antepone o <;e resalta el poder de ju1gar cuando iurisd1cllO e
imperium aparecen juntas como funciones del poder ("mugiltratu s ... 1111
dicuntur. quibus de qwhusdam rehtH dicemlcu .1enttnlltae, et iudicandl • ~~
261
tmperantlt permissa est potestas", define G. Ma'>trillo< ).
22. Gt~ o t. unp~num , D o~ IUT. pmn ¡...J¡," ' .. lm¡>(flllm".
23. Para est.l dbtinción, VALASCO,/n 1 lmpmum, c:at" n.3 La diUJnciOO. otn de~~~.
es r«haJ.<Mb por Val:t.cO que anmte especao1lment~ en el caráctt1 ~jcmpbt del &c-Uo.
24. SoM la mtcgraca6n de la legl\la.:ión en la /urndu tu•. v CO~IA. en" PP. 134 1
25. Pan~ la doctrina ponugue'8. \', B. PlRElRA. Pmm{'/U<Jfl!<m mridu:lllfl Ulyuipone
1664, v. "nn~acuo". p. 946. en general, P. BELLUGA • •~ulum pr1nc1pum (cd. com.. Brvttm
1655. IIIU( por e BOREU.I). rubr. 22-24
26. \fASTRJU.O, 0~ lll<lf(ISITaiWW, C'll , l~. c.l , n.l .

69
 A!l.,-0'\10 M. HESPA'lilA

5. Conviene señalar ahora que esta concepción del poder como una
actividad de naturaleza jurisdiccional tiene consecuencias objetivas: es dectr,
consecuencias que derivan de la estrategia discursiva adoptada y que, por
tanto, no pueden ser examinadas desde el punto de vista de las finalidades o
intenciones extradiscursivas (como, por ejemplo, los objetivos políticos o
institucionales). La elección de ese marco dogmático de la actividad del poder
conlleva resultados que rt!)ponden más a la dinámica interna del discurso que
a su adecuación a objetivos políticos de tipo práctico. Y sucede a menudo que
estos resultados hacen sentir sus efecto· en el nivel de la realidad vivida. Asf,
cabe decir que los juristas del derecho común se convienen en prisionero~
(tienen que aceptar los desarrollos lógicos) de la estrategia "jurisdiccio-
nalista" que han adoptado a la hora de construir el poder.
Primera consecuencia a tener en cuenta: el sistema dogmático es incapaz
de integrar instituciones que no resulten describibles según criterios de
"justicia". Hemos visto que cabe hacer una interpretación extensiva de los
conceptos de iurisdictio e imperium, pero esta oponunidad sólo se da si
instituciones o cargos se colocan un disfraz jurisdiccional. Dicho de otra
forma, resultan imposibles de englobar aquellas actividades de poder (o
aquellos agentes del poder) que explícitamente se consideran como no-
JUrisdiccionales. Se quedan irremediablemente fuera del sistema jurídico-
dogmático del derecho común.
Esto permite ellplicar la opulencia doctrinal de la literatura del derecho
común a la hora de tratar la función jurisdiccional y los oficios de la
justicia(27l )' su indigencia cuando refiere funciones políticas no integrables
en el concepto de jurisdicción, como las fiScales-financieras, las militares, las
económicas y de policfa, etc.
Por esta razón las recopilaciones legales de carácter erudito -como por
ejemplo las Ordenaróes portuguesas- omiten cualquier referencia a
actividades no jurisdiccionales del poder: los empleados de la casa real
aparecen en la:; Ordenaróes Afonsinas pero no en la~ siguientes. y las
instituciones fiscales } financieras se mantienen en el ámbito de la legislación
extraordinaria, lo mismo que las militares. Habrá que esperar a las Luces para
ver a la teoría político-jurídica asumir la actividad del poder en toda su
polivalencia; cuando llegue ese momento los proyecto de codificación
versarán sobre materia.' "politicas" > no sólo "de ju,ticia". Volviendo a las
Ordenaróes. es muy típico que se refieran únicamente a los "oficios de
JUSticia" cuando se ocupan del carácter reservado de la creación de empleos
oficiales: seguramente esto no significa que el rey e\té dispuesto a renunciar a

27. Se indican lb obra' rruh rmpc¡rtanre:; en E. HOLTHOFER. Drt Littrotur :um g~m~rntm
und portikufortn Rtcht rn ftalrrn. Fradrt1ch. Spumtn und Pcmu.~ot. en H . CONG (dir).
llonJhuch drr Qutfftn unJ utrran•r drr ntlltr~n ture>{'<JiJchtn Pm-..rrtfht:s!ft.f<·hrchrt. 1. lUI.
Milnc:hen 1977.397 ~

70
 LA GRACIA DEL DERECHO

la creación de oficios militares, financieros, fiscales, sino, sencillnmeme. que

todos estos oficios no resultan pertinentes desde el punto de vista del universo
considerado(28). Se trata por ello de ámbitos no JUrídico-. peneneciente de
alguna manera al mundo privado del rey, regido por normas difcrenres y
encuadrado en un marco teórico-dogmático propio: hecho ~ste que. lejo., de
constituir una desventaj a para el rey, le confiere por el contrario una especial
capacidad de maniobra en este campo, liberado del constn:ñtmiento dogmático
inherente a la teoría de la jurisdicción. Y así es: los juristas ven en e~te terreno
el mundo de la arbitrariedad real, la oponunidad, la au.o;encia de fonnas y el
procedimiento arbitral o extraordinario<29>.
Justo al contrario , toda actividad del poder que cae en la redes del
discu~o dogmálic o es "jurisdiccionalizada", lo que automáticamente conlleva
su sujección a las estructur as dogmátic as y normattva s que controlan la
actividad jurisdiccional misma: muy especialmente los actos de poder deben
plegarse a las condicion es de ordo iudiciorum (a las normas de procedimiento
de los juicios ordinario s), aunque se reconoce la '>ingularidad en el orden
judicial de ciertas actividades.
La "jurisdiccionalil.nción" de las actividade'> del poder tiene también otnts
consecue ncias. Provoca, de una parte. una ostficactó n de las e)tructura s
administrativas. En efecto, como la doctrina del derecho común asegura la
jurbdicc ión de los magistra dos (de justicia) confiriéndole~ derecho
patrimoniales sobre sus oficios, la competencia para desempeñar lo neto de
poder correspon diente se incorpora al patrimont o del magistrad o, el cual
queda resguardado por los mismos medios jurfdicos que protegían lo bieneii
materiales in patrimonio. De este modo. el poder no puede disponer de la
jurisdicción de los magistrados, lo que en principio impide la tran formación
de las estructuras administrativas. A lo que hay que sumar el hecho de que la
"Jurisdiccionalización" de la actividad administrativa implica ~u :.upeditaeión
a la Jurisdicción ordinaria de Jos magistradosC30>.
En este sentido, hay que tener en cuenta que de!>de la época de lo
glosadore s se distingue entre jurisdtcc tón ordinaria • otorgada para la
universalidad de causas (al menos algunos autore:. no dudan en denominar de
este modo a la jurisdicci ón conferida según criterios tcrritoriole <3U) • )'
jurisdicción delegada, que recae sólo sobre un tipo especial de causas o :&ebre
28. Ortkn.ar~Sts Filipmar. l.n.t.26, S 1.
29. Me refiero o los tópico~ doctrinales al u'IO en e!U: ~-onttxlO: JUICios atbitrurlos {rudlcio
orburaria) , deficiencia s formaJe~ del procedimie nto wnc- Jtrtpltu 118tu) Y cogolt1ón
e~rthn.aria (C'Oitnlllo u:tro ordintm).
30. Cf., HESPANHA, cu., pp.384"
31. Cf. v.g. BARTOLUS. Comm 111 Dig. Vtt, l. more maJOrum,t. De ~ur. omn. 1ud~ n.
lss (ed Opera Omnta, Blll>tleae 1588/89); tamb•tn BALDUS. 1bid comm ( 1ucb ordimriu'i al
qui 111 ahquo tcmtorio suo •ure vel pnnc1pis benef~tto unhcrulem tunJdic!IOIIC ID o.erce!".
n.
ille
4. ed. Lugduni 1562. 69. col.! l.

71
 A"TO'IIO M. HESPASBA

un determinado asunto (y en este último caso !>e habla de iurisclictw

mandato). Y que el principio general de actuación eMablece que la delegación
no e!> privativa sino acumulativa, puesto que un jue7 ordinario no termina de
perder su competencia en la~ materias expre~amente atribuidas al jue1
delegado. Como. por añadidura. la jurisdicción delegada es cons1dcrada
"odio~a". en caso de conflicto de competencias se hace prevalecer a la
jurisdicción ordinaria (que M!ria favorabilior J(32>.
Esta continua sujeción de los magistrados e!>peciales a los magistrados
ordinarios obstaculiza, naturalmente, el desarrollo y la autonomía de la nueva
administración ejecutiva que va creciendo de modo paralelo a la expansión de
las actividades del poder central. Esta disfunción originada por la dogmática
obliga entonces a limitar de algún modo la regla de la competencia
acumulativa de las magistratums especiales en relación con las ordinaria.-.. A-.1
se impone como condición para -.u uso que la~ competencias de una y otra
magi!.tratura -.ean di-.tintas (v.g.• si se le otorga a una para causas civiles y a
otra para causas criminale-.. fiscales o militares). Además, ha de existir una
conce~ión privativa de juri'>dicción por parte del príncipe, pues sólo en este
caso la magistratura se va a considerar como ordinaria<33>.

6. La hegemonía política del concepto de íurísdíctio repercute también

sobre el plano dogmático de la taxonomía. Es nece~rio que a fines de la época
moderna la economía del sistema dogmático de lo. juristas tire por la borda el
principio fundamental de que todo~ los actos de poder son modulaciones de la
justicia paro que se admita con claridad -incluso por parte de los juriMas- que
el poder se impone objeth·o., d1versos e inmediato~. los cuales dotan de
heterogeneidad a su actividad<34 > y a la~; clasificacione., de su actividad!JS>.
32. La 1mportanc1J de e..u cUC.SIIOO l>t holee pa1cn1e cuando uno p1cnsa en \u.' aphcliCioncs·
~r lo~ conniclo~ planteado~ entre magl\tratu~ ordmana' (v.g .. lo~ JUeces ordmario,, Jo,
correguiorc' ~le. o portu~ll(~) y mag1\tralllr.l.' delegada\ (v.g .• Jo, ofteiale-¡ del fi~o. Jo,
eomil>&llo' en general) c;e rc~uehen en -.ede doclrinal a favor de la Junsdícc1ón ordtnana: la
jllri'S<IICCIÓI'I delegada no l>t conccdc nunca de fonna privauva (~ino cumulativa) en rclac1ón con la
ordinaria· llden\M, la!. ll\llg~tralura.\ delegadas están s1emprc sometí~ a la S)rtdtcuntw de Jo,
magiJ.trado-. ordtnanos. Cf.. para la doctrina i~nca (con apliclk:IOne~ conerew), J CABEDO.
Prorllt"arum ohuri'OIIonttm , HI'C' tlui.lionum suprtmi UtiOIUf rt¡~ni Lusitamat, par~ 2,
An1verp1ac 1734. d.! 3. n.l ~.: M APEGAS, C()IM!tnton<J uJ OrJiflotinnu Rtttni Portuttallat. 1.
IV, til)"lpont t672, lid t.5ll. gl.l2, n 1 )' gl.24; CASTILLO DE BOBADILLA, Palluca para
t"orrt,l fi'JúrtJ ,, ftftdl't S dt 1oJSI1UllS. \1.-ind 1.597, 1.1. l. t . c.l .
33. O al mene...., comparable a la ordtiWla ,¡ uno ~ atiene a ckna. prerrogauVti (como. por
ejemplo. la de poder delegar). Solo puc« di-fruw de ~1.1 1mporunte pn:JTOgattva aq~l CU)a
pocc-tad llene dtrectameme ~u ~tn en la le} (o la co.-.tumllrel o en el príncipe; ' . BARTOLUS.
CottrM "'Dt.fl. n•t, 1 more ma~orum.ul . De 1ur. omn. md1cum , pr.
34 Cf CABE:.DO, Proctrr,trwn obun·ationum. cit. pan. 2. d. IJ.
35. LOYSEAli. Traité. cil .. c . l. n 21, 116. donde 'e da\1fica a los mag1Mrado' en trc,
calegoria~ (Ju,11c1a, gobierno, hac1endal pero e con'ldcra que lo> verdadero' magl\trados
orcbnanos ~Jo- deju~tida (1 .1. e ..S, n.48. 54. 59).

72
 LA GRACIA OU. OfRI·CIIO

tenia en l·ucnta las

Hasta ese mome nto la taxono mía. como es lógico. no
a. su finalidad · sino las
características materi ales de IO!i acto~ -en una palabr
car los mditia (los acto de poder) c.ran
fonnal es. Así, a la hora de clasifi
de los medio s utali1a dos para la obtenc ión de
perunenle~> la natura leza
expurg ado, de: 1~ fuentes
resultados y toda una compleja gama de criterios
romanas.
La'> taxono mías no son inocen tes. Hay que ocupar!
>C de ella~ porqu e
activid ad del poder y por
influyen categorialmente a la hora de compr ender la
polític a. Cla,if icar no consi le
tanto de confo rmar y orient ar la acción
es a obje&O! > prcexis aenll!s pam luego ordenarlos Mn
unicamente en dar nombr
una divl'iió n arhnraria
violar su esencia más intima. Una clasificación implica
s de la clasifi cación . Mis &oda\ fa :
de la realidad: consti tuye los objeaos m"mo
a la previa elecci ón de un determ inado
un ~istema de clasifi cación implic
implic a una estraae gia y una gnoseo log1a. Lo que equivale a
orden; es decir,
decir que vehicu la tambié n un siMema de valores.
clasificación de la
Nadie puede poner, por ejemp lo. en duda que la acaual
es -legisl ación, justici a, admin istraci ón· implic a, mál> allá de
funciones estatal
de opcion e fundam enlales
~u eMncta alinea ción aécnico -expos itiva. una sene
Lo mismo cabe decir de las cla\IIÍL 'IICion cs
en la compr ensión de la política.
sobre los r.unO'> y nivele s de la Admin i'\traci ón. Y no hay
doctnn ales al uso
ve1 formu lada , las
neces idad de insist i r en el hecho de que. una
que se rcprodu ~:e automAaicame nte.
clasificaciones funcionan como un capital
leza a la~ opcion es concre tas que se impusieron a la
dando carta de narura
hora de clasificar.
a del derech o
Con las clasifi cacion es realiza das por la doctri na jurídic
de la acaivi dad polític a sucede algo p:tred do. En las
común en el campo
acione discur siva >·
página s siguie ntes intent aremo s deJ>velar su'> implic s·
a de encau1 .ar -de ahrir) cerrar puena
sobre todo, extradiscuro;ivas: su maner
poder y su adapta ción funcio nal u determ inada
la reflex ión sobre el
e!.trategia'i de la práctic a institucional.
derec ho comú n
Como ya se ha dicho , el sistem a dogmá tiCO del
materi al-func ional de la.' acti\·id ades del poder en
ob!>taculi1.a la cla'iificación
a las postrim etías de la
ar~ de una supue sta homogeneidad. Hay que esperar
mía de la aclivid ad políuc a erigida
edad moder na para encon trar una taxono nto es
uno norma lmente encuen tra ha,ta ese mome
con arregl o a fine~. Lo que
s mo\·il inulos para el
una taxono mía que toma en coO\ideración los medio
•
ejercic io del poder.
1~ bten. c~noct~a
E'>la última taxono mía prolon ga hasta cierto punto
segun su •un'sd iCIIO,
cla'lificación roman a de los actos de los magistrado:.,
vale'> retoma n el corres pondie nte texto
imperium o pott>stas. Los jurista s medie B!nol o. en
hasta que o,e llega a canoni 1ar la versió n de
del Digesto (0. 2,1,3)
. Bánol o parte de
adelante dominante dentro de la doctrina del derecho comun

73
 A'l'TO:"IO M HESPANitA

la distinción conocida emre iurisditti o (simplici ter sumpta) e imperium

(dividido a su vez en merum y mixtum), para prosegui r sus esfuerzo s
taxonómicos distinguiendo varios grados e n cada una de las categorías <36>.
Bártolo diferencia hasta seis grados en el merum imperium. El imperium
ma.ximum se caracteriza paradigmáticamente por la facultad de hacer leyes
(generales)<37) y abarca la gama principal de acto'> políticos supremos , los
cuales se reserva en principio el príncipe. El imperius maius incluye la
facultad de aplicar penas capitales (penas que conllevan la pérdida de la vida
-también la pérdida de un m1embro -. de la libertad o de la ciudadanía, como
es el caso de la condena a trabajos forzados (ad ejfodiendum metallum)).
Separados por fromcras a veces doctrinalmentc muy poco netas, tenemos el
imperium magnum. que incluye la imposición de la pena de deportación, y el
imperium parvum, donde además de la deportaci ón sin confiscac ión y la
~rdidn de suuus cil'itatis (re/egauo)I'H>. tienen cabida los castigos corporaJe
s
mác; graves (omnh. corpnns peno af]1icm·a): flagelación. tortura procesal.
mfamia y excomumón<W>. Los dos último\ grado., (minus y minimum )
correspon den a los medios al alcnncc de todos los magistrad os. como la
motlic-a coertio (imposición de multa.s y coerc1ón verbal).
El mi.\tum tmpcrwm se despliega también en seis grados. Sin embargo. el
criterio de clasificac ión es menos lineal, ya que se tienen en cuenta otros
factore\ -especial mente la gravedad del efecto conseguido y el grado de
conocimiento de cau\a- a la hora de jcrarquw tr los acto!> de poder. El mixtum
imperium maximum incluye actuaciones que implican una derogación de la
ley en ratón del Interés particula r (v.g .• emancip ación, legitimac ión,
concesión de bienes públicos). El impaium maius comprende la apelación: el
magnum, los interdicto s posesorio s y otras actuacion es judiciale s que
comporta n coerción sobre las personas o cosas (restirutin in integrum ,
missiont-s in pout-ssionem t'.\ secumlo decrt'W. mtatlina . ere.).. El imperium
pan-um, nctuac10nes de o;cmejante tenor pero sin C!>ta fuen.a coactiva (\·.g.,
dmio bonorum po.1sesswni.1, datio tllloris). Finalmente. los últimos grados
engloban competen cias de todos los magistrad os. ya sea por el carácter
sumario de la causae co~nitio. ya sea por la ex1gua moviliza ción de
instrumentos de poder: el mi.\ lum imperium minus comprend e actuaciones

36. Comm. '" Dt~. \ rt.. dchnuio, e1 d..-octano1 .. pmem. 3d. L de 1ut, omm 1ud., c. e. ~'-
37. ~ejemplO'-: crear escnb.ulíób, reumr lo' c~lado-o (constftum. parlomrlllu m). resliiUir la
fimra, conli-cur lo' bu::nc~ tk le" delincuen1c• De fonna general. lodo lo que la
1eorfa del ius
rommunr reaervaba al prfnc•JIC! >, c\cntualmcn lc, Llmbrén al <oenado (consiltUM,
curia rt'gia) ) al
prorfutuJ pro(lt>rit (\frrC'y, trthun<JI rC'al, , omua rrttta. unotus palotltlus). Comcnlano
~:
VALASCO. In l . un{'C'num, en.. n 14X "·: Mt;SCORN I CYPRII, Dr iuru.ltm(ln t tt
tmpuio.
crl., n.79 ~~-- GlLLOTI BRIE.'IE'\SIS, Dr mmJIC'Iumt> rt itnp('ritH:ll .. n.IO •s.
38. Para ladislrndón en~ dr'f"•rtott••) rt>{(gotm, \'Al.ASC0. /11 / /111/'('TUUII. Cll. n .l72.
39. En los~ de 1011wa, pri~ión > ,,..J,, "cMrtio,lOl> aulorc..• dr~gucn en~ apliCaCiones
procesa!C'- y aplicacione~ penale\. Ct LliVERAi'\1, Arh<w iurisdtc-tu>mmr. cu .. n.25 ss. ap.

74
 LA GRACIA OHL DERECHO

la misJio in
que tan sólo requieren summaria cognitio y sin coerctón (como
y el mi.\tu m imptr ium mínim um, cuya
posses sionem ex primo decre to) ación
ía siquie ra conoci miento de causa (v.g .. la autoriz
utilización no requer
para una manumisión).
seis grados,
Por lo que respecta a la iurisdicrio, de nuevo aparecen los grado
en función de la releva ncia de la causas . Al primer
establecidos ahora
es decir aqu~ll as que
(iurisdictio maxima) corresponden Jas causae /ibertans, ). la
person as (fama) Al segund o Cmaior
afectan al status o reputación de las impag o de
que podían compo rtar penas corpor aJes por
decisión en causas
c&~ Lidades debidas (prisión por deudas). Al tercero
(magna). el conocimiento
de causas de cuantía superior a 300 aurei. A los dos siguiente:. (minor y
mimm a), el de aquéllas de cuantí a todaví a menor ; y al último grado, la
mtnti ti plus
decisión de cuestiones donde "plus esser damni, quum emolu
expedirer quam haberetur")
al a é ta
Inmediatamente uno se da cuenta de que lo que hace anilici de esa
es su simetr ía. Resul taría realme nte difícil dotar
clasi ficaciones
ba~ada en la
regularidad (divisiones de seis grados) a una clastftcación concreto el
na aún más si se apreci a en
realidad. Esta impresión se confin
nte impreci o
carácter postizo de alguno de estos grados, de contenido realme
en relación con los grados contiguos<40). ar que las
Ahora bien: pese a su tono libresco e irreal, no hay que pen
os cultos. Juegan por el contra rio un papel en la
clasificaciones son ensueñ respec to
hablad o a este
praxis política por el sólo hecho de existir. Ya hemos en buena
a<41). Las clasafi cacion e\
de su función discursiva y extradiscursiv " del poder
parte basadas -por llamarlo así- en una ponderactón "cuantitativa
poder. que lo:. enfila
penniten fabricar un esquema jerarqui1ado de actos de ta otro que
máxim o (plma patura s) ha
desde un extremo que concentrc1 el lll$ fonna\
de poder. Dan ademá s la impre'> ión de que
sólo recoge bri1.nas ttiam
maior esr urique
superiores de poder engloban a las inferiores ("quod te a
lo, no dejaba de re:.ulta r chocan
minor esr", O. Yalasco), y esto, por ejemp a sobre
ament e corpor ativa de la vida polític a, fundad
ojos de una teoría estrict
órgano de poder,
la irreductibilidad y la especificidad de funciones de todo
or por encim a de ellos ("Sería
incluso de los que contaban con otro superi )<42 1••
mon<,truoso que la cabeza desem peñara las funcio nes de las manos•
de las f~~cton~
Es decir. que La repetición doctrinaJ de una taXonomía famth ar una
polftico-administrativas de este tipo consig ue que se haga
a que en última instanc ia concen tra el poder en La
imagen de la vida polftic res.
cúspide y desde aJif se desparrama por lo~ sucesivos grados inferio

de esw cluts para oblaler

40. Algunos autores !>ei'ialan JCmitea. Otro~ agrupan algun»
clast fic~ triparu w (alta. m~día, ba<sa iuritdlc tio).
41 COSTA.Iurrsdicllo .• cit
42. Cf. HESPA NHA.II w6rla dos msmr;r6ts. cit., 205 S\.

15
 A 'ITONIO \1 HESPA!' HA

Llegados a este punto resulta factible la confección de una jerarqura

de
magistrados y la justificación dogmática de la facultad del superior para hacer
avocar las causas del inferio r. Sucede efectiv amente así: surge
una
clasificación que, retomando impHcitamente una constitución del Codex,
divide a Jos magistrados en superillustres, illustres, spectabiles, minores
minimi (43) y más tarde. otra que los clasific a en maiore
s, minore s )
mimmi<44>.
Desde entonces las clasificaciones hacen las veces de capital dogmático que
funciona por su cuenta y que produce dividendos en la práctica institucional·
respecto de la arquitectura global del sistema de administración y en el plano
concreto de las soluciones normativas. Así, por ejemplo, basta con señalar
la
posición de un determinado magistrado en una escala abstracta para dictami
nar
su competencia en un caso concreto o resolver un conflicto de competencias
con otro magistrado. De este modo, el recurw a la conoc1da argumentación
en
términos de a minus. a maius, y a pari permite resolver problemas de un modo
má.'> económico y meno~ expuesto a controversia. Al igual que los biene~
de
capital en el proceso de producción económica, estos instrumentos dogmáticos.
una vez establecidos. logran resultados discursivos con una importa
nte
economía de trabaJO (de trabajo argumentativo, en este caso).
Otra taxonomía muy rentable es la que permite distinguir entre iurisdictio
ordinaria )' iurisdicrio dt'legata. Se trata ahora de un instrumento dogmát
ico
de no tan sutil eficacia. Con él ya no se trata de instaurar una jerarqu
ía
concep tual determ inada sino de disting uir dos grande s grupos
de
competencias a efecto de la práctica de los actos de poder. Esta d•stinc16n
e~
discriminatoria: otorga a un grupo un status normativo hegemónico sobre
el
otro, dentro, como veremos. de una estrategia de d1~tribución de poder entre
los agentes polítiCOs (sunus prevalente para aquéllos por cuyo dominio
se
apostaba; status supeditado para aquellos cuyo poder se intentaba destruir).
Como no podía ser de otra manera, la distinción parte de textos de
derecho romano<4 5> y e~ enseguida trabajada por la dogmática medieval<46>.
En su forma final, que plao;ma el estado de la cuestión en la época
del
comentano. la d1stmc16n se pre enta de la siguiente forma: jurisdicción
ordinaria es aquélla que insmuye la ley (o la costumbre), el príncipe. el Papa
43. Auth~nricum, 1. XVIII) gt<l"a. Comenlano; VA LASCO. In J. Jmp~rium. en
.. n.76 "·
44. Fuente: D. 1. 11. 1 (de off. praer. pnetl >C. 3. 3, S <De iud1C1bo' ped3nei'il
: re'pccto dt
lo' dos pnmcro' grado~. el uiterio empleado e~ la po-.e~1ón o no
de lo\ miJttum ,. m~rum
1m~rium; el GlLlOTI BRIENEl'SIS, D~ mmdif'tum~
tr 1mpmo. C XVIII. n.l ,s.: c. XIX, n.l
~.: PORTUGAl. D~ d<>fllJIIt>'lll>us. par. 2. c. 12, n.15 ' '·:
TH. VALASC O./uJo; pro~/~• IUS .• t .
11. e :!, n.25 . El últ1mo grado, om1t1do por alguno' autore, , compren
de a magistra do con
comptttnc1a re'tnng1da a las calb&S m1mmat.
45. Espccialmcntc en lo, lelttos comprendido en el mulo De 1ud., del D1gtJto
(~pe.:lalmenlc
la ley SIUI 1ur~l.
46. Cf la gl~a y lo collll'ntarioo. (..obre todo Bártolo y Baldo) al tJtulo
citado.

76
 LA GRACIA DEL DI'RE('JIO

una ciudad o prO\·incia:

o el rey y que comp rende todas la<, causa'> de
ocupa única mente de cau-.a-. concretas } se
jurisdicción delegada, la que se
ano ~uc delega)<47). l.a
ejerce en nomb re de otro (del magistrado ordrn
. E., enorme la scnc de
distinción fundamenta un régimen juríd ico dual
del ordinario ) Ja, del juc7.
diferencias existe ntes entre las facultades JUC1
4 señal amos aquí la' más impo nantt•,: Sólo el juc7.
delegado< 8> y por ello
cuand pcnc:r'ICI'-·a a uno de
o
ordinario dispo ne de merum imperium (siempre y
,trado .,: .wptr illuft res, il/ustres,
los cuatro prim eros grados de los magi.
que las causa s que exige n el 1mpermm ma11m no
spectabi/es, clarissimi). ya
ordinario puede pronogar
resultan susceptibles de delegación; tambi én sólo el
priva do en ca"o de muerte del
su jurisd icció n, de la cual además no es
ado'> entre la juri~ dicción ordinaria ) In
otorgante; y los conflictos plante
la primera ~/tll'()rtlhllis )
delegada deben resolverse a favor de aquélla (pue'>
la segunda odiosa).
mantenimiento de las
A primera vista. la citada clasificación favorece el
a en que protege con fucr1a
esrructuras tradicionales de gobierno en la medid
as por tradtción o por ley.
a la<, magistraturas ordmarias, o sea a la'> erigtd
a que esta ley es cada ve1 más 111 ley
Ahora bien, debe tener se en cuent ho tradtcional. y que
ne el príncipe y no denv a del derec
"moderna" que impo
de creac ión del príncipe )
también las magistraturas ordinarias '>On objeto as tradicionales.
con la., magis tratur
compiten entonces en pie de igualdad a lle\an incluso
que eo,tas últim a\ magis tratur
Se puede sin embargo decir smuuru de
ver. la' mugi
las de perder. Com o tendremos oportunidad de ce u reprod ucción,
que fa"orc
creación real disfrutan de un status dogmático alcan ntr una ma}or
en las opon unida des de
lo que hace que se multipliqu ilidad de delegar
la posib
tmplantación social. Esto es así porque ju,tamente o de expan rón
nante in,tru ment
con~tituye en mano~ del magistrado un impo
(y, por tanto, de incremento de su capacidad
efectiva de control de la \ida
e factible tender una red
política y administrativa). Mediante e'te expediente
mamH.
'>ubordinada de agentes que hacen las veces de lonRu
juega adem i' muy claramente a f:nor de
Aquí la consrrucción dogm ática
n a .. u w:1 delegar. lu que
la j urisdicción real: los delegado\ del príncipe puede
ral. De e ta man~ra . la
cons tituy e una exce pció n a la regla gene
por deleg ación magi~ traturas e pecralcs Y
administración real puede crear
ades de delegllCJón que
provisionales, pero sin embargo dotada .. de unas facult con efica cia. Esto
\OCia lment e
incrementan las opon unidades de actua r
de rama .. muy impo rtant es d.e la
e.x plica tanto el rápid o prog reso ción fiscal y financaera·
admm tstración -com o, por ejemp lo. la admi ni,tra
tura en comp aración con es:as
como el enriquecimiento y densidad de su estruc n las magi traturas
ional e., que repre senta
form as admi nistra tivas tradic
úx 1650. pw 1\', d S, n 2.
47 Formulación de R. MARA!'o'TA. Dt ordm~ tudtn orwn. Color
A. Dt orrbtll' tlllflnonm~. Cll"
MARA .'liT
411 . Se enumeran trtmta y do\ d1fcn: ncia' en

77
 ANTO~IO M IIESPA.'IHA

ordinarias. Y esto se e ntiende todavfa mejor si se tiene en cuenta que In

creación de nuevas magistraturas ordinarias. al tener por consecuen cia que las
viejas han de pasar a comparti r sus rentas, tropieza con la naturalez a
patrimonial de las JUrisdicciones y e l problema de tutelar jurídicam ente a la~
magistratura~ ya existentes<49l.
Ul distinción juri~diccional por grados pennitía en el terreno dogmático
pcrctbir la jerarquía de titulares del poder y encau7-ar la dispen.ión del poder en
el carril de In delegació n (o concesió n). Ahora la c las ificación de las
juri-.diccionc~ -de las magistraturas- revela dos co as: por un
lado y una vez
más, su adhe~ión a la estructura tradicional del poder político que confonnan
las magi~muuras ordinaria s. lo que permite sacar provecho de las formas
tradtcion ales de legitimac ión; por otro y esto es novedad. al calificar de
"ordmaria" :1 toda magt.,tratu ra creada por el rey e introducir en el régimen de
la delegación real claúsulas favorables a su expansión , no sólo se logra sustraer
a In., magiMmturas reale:. del status m:~rginal propio de las magistraturas no
trndtcionalcs, \lOO tambtén ..cotar las bases de su éxito posterior.

7. La puesta conjunta en acción de las estructur as taxonó micas y

dogmátic a' anterionn cnte de<>cntas suministra una detennina da imagen de la
eMructum político-a dmmistra tiva tanto a los juristas teóricos o prácticos
como al legislado r. A continua ció n intentare mos describir s us rasgos
fundamentalc-..
La., magt<,tratura'> ordtnana st50l forman el e lemento más estable del
st~tema •n ~t•tuciona l de poder. Represen tan la tradic ió n
políti co-
admtnist rau va má., firme y con'>agrada por el derecho (primero por el
con.,uetu dinario y luego. y cada ve1 más. por el del prfncipe) . Derecho y
trad tctón no sólo crean e'\te orde n juri. dicciona l (ordo o arbor
iuri.wlictwm1m) y arbttran los procedimientos para su funcionamiento (ordo
iucitnorum). -.mo que también ..e comprometen en su defensa: reconocen a
lo' titulare'> de las magistrat uras unos derechos casi patrimom ales e n su
ámbito de competen cia o bien reprimen severame nte las intromisiones en una
juri.,dtcción aJena. De aquí proviene el carácte r "odioso" de las magistraturas
delegada s y la naturale7 a absolutam ente reservada y excepcio nal de la

.l<). La do.:uina impele 111 re:r a 1ndcmni1.at a lo magi,trado!. ui,tente" en el momento de b

nue~a creación. Importa "'!\alar ~~~ cslc he..:ho ~UICuhra con,iderabl emente el proceM>
de
c'p;¡n,1ón de la.' ma¡;\l,lr.liUr.h onhru&na.\,
;'i(l. Ha''"
el 'iglo XVI la docltlna no dbungue clarameme entn: "oficio" u "magi~lr.llura". ni
wmpcxo. comu e' lóg•"'· entre "of1cio" y "ct•mi,ión". Bodin se alribuye el m~rito
de haber
introducido C>I.U dl'llllCIOflC': \, lLI SU /Í\T('~, Cll. UJ. C.2. JIWI, p.274. U \'Ol •magiStrado
" 00
1nclu)e Jo, empleo' mcnunenle e.JttUU\0\ (UJitre,, portero<.. algux1le,). Sobre la teorla
de 1~
empleos public;o, en la~ c!poca~ med1c\ al y moderna, ' . la~ ~fn le\1\ mclu1da~ en
la obra:
l.'tJucu: itmt•t smrufu:<J . IV. 11 puhbtico fuii:ÍOiklfiO : ffti.IJdlt Slt)fl(l t C"Citlp<JT<JIÍH
. T. l. Pmfilt
Sl<>rllt w truJr: 10nt tto~llan.l, Pcru&ia JQRJ.

78
 LA GRACIA OH. 01-Rl'C'ItO

al margen del tm.lo iutli cior um

auto rizac ión para cono cer una caus a
establecido.
as ti ene osí un cará cter
El s istem a de mag i s tratu ras ordi nari
vaya perd iendo su trodicinnal migambn: a
"con.stituc ional ", por mucho que
tradic16n corno fuente de crcac1ón
med1da que el monarca va postergando a la
que. s1n perd er u condición de
de mag istra tura s. Se cons tata ento nce~
político tradi cional y de mas solens que
mstancia de legitimación de un orden
de evolu cionar y de integrnr
la voluntad del prínc ipe, es un sistema capa1 .,(51).
tar
elementos que en teorfa le tendrfan que re~ul
ajeno
ordin arias halla el príndpe(S2J. Com o
En el vértice de las magistr.uums
\C
te conviniendo en el lugar de
ya se ha visto. su persona se va progresivamen
í dura. y en tanto que Ir~ ammala.
residencia de toda jurisdicción. E.o,, por añad
deleg ada. ordinaria o extrJordinana HJ
la fuente de la jurisdicción. sea ésta
.Halls: no e ... tá somet1do 11 puder
príncipe dete nta por ello la plen tludo pOie
~uperior alguno (sentido tradiciona
l) o. si ..e prefiere. su ~r engloba toda
de grad os inferiore~ { c nt1d o
las co mpe te nc ias de los mag istra dos
tenga realmente poco que \Cr con
modemo)t53l. Aun cuando esta disposición
alidad de Jo, cargu impide el
la práctica institucional -pues la patnmom
luta de poder-. tal modclll dogmátu.:o
ejercicio efectivo de esta fom1a tan abso
de reali dad que están aprehendiendo ·)
muestra ya a las clara s el tipo
JUristas cultos(Sol).
expandie ndo con fueml en sus escritos· los
ue con él. se encuentra n lo
Tras el prínc ipe. ma~ formando un bloq
Adem á'> del mnu m y mixtum lm~rium,
magistrados y tribunales palatinos.
a., en Jos más altos grados de 111
tiene n atribuidas competencias clasificad
Par~.\ prin npil , q1wsi cor¡mJ
jurisdicción y del imperio (rega liu maio ru).
nar estos órgnnos supremos() de
a
principis, son maneras doctrinal es de desig
ática . su~ c:Atensos poderes). En este
legitimar, en la misma man iobra dogm
a
d.cc que lo que 1ingu larmc ntc carac 1cnu
51. Lo)',e au critic a a Bodm cuand o 6te : p3r11 l.oyxa u (fruit l. at JI
magi~ y of~<:íos extraOrdinarios e'
'u crcac•M mro•amc edl41o
\01'1 1<» nombr ad<IS por cdiclo
("In dc:mleR en~·¡ uno
616. n.2 \S.) "le~ pi~ vrai~ Officu~r;· no le$ phH vmJ OffiC'!Cn". IJ
tion.q ue nbnm oi> iOill
"b IIICie ns, dom on n'a mcmoirc de l'crec !Ls su lilus. Cil 273 l..oyvau
el cap. 2 del libro \de
pa.\IJC cmica do de Bodm se cncuemra en lL
b. b uadici onal y la rnodcm
) Bodin eJelllphficllll ~ concepc•oncs dl\'eN
rador. al te) o a cualquiCI otra entidad "qu1
.52. La upre> tón "prín "pe" remllc al empe m f¡gunt
literatura clásic a del un ('OI1U tlllM di!ne ncu
~pe~m non rccog noscil " A \C:CC:S la mn..:i ón de prlfl(t pJ )' dc:pndo rm<l
para el prime ro b denor
del cmperadof y del rey. rcr.crvando JllllD UttnD
F. f.RCOLP.. Do /ldrw lo alfltfiJuWo Sllur
el ..egundo la de prtJ~fntus prtJtl lmi Id. e 1932. p. l13 1 lin OCill\ O.:lHIOIICI los.
crstlc o dtl ri""'• lfll<ni< J lllliWI W, flmu
dtl pmsi ao puhbh
lmpcrmm dt. n.91.
tiluiO\ '1011 equiv alente ': V VAL ASCO ./n/ ponc1pe. H QUARJTSCII. SU1illllrrd
S3. Sobre e~ pro.:c-o de at>-olutuadón del poder del¡•:r /rg•bu.r S<JIIIIUJ, Bcrlu ll979 .
l! CKF.I •• Prrnu
s,,.,U <lllltil t. FranJr;fw'I/M. 1970: D. WYD .
54 Hacen l;~., '~de contr.l~ la ICQÓa
S<lb« la illlkr opbil Xbd de W. donac:IOOC:S sub
«IIIOC $ ~ ld de ~ dcn:cbol
sobre la IWIII'&le.t.t pre$CripubJe de W JUri~J
)' la UIVIO iabifid.

ad.¡uiri~

79
 Al''TO,I O M lt ESPANit A

grupo se encuentran el praefectus praetorii, los senadores, los

cónsules, los
cuestores y los duces. comes, marchiones, etc.)<55), con sus consig
uientes
corres ponde ncias e n las magis tratura s moder nas, establ ec
idas por la
doctrin a<~6l.
El siguiente grado lo ocupan aquellas magistraturas ordina
rias "qui
superiorem recogn oswm" . Hay que hablar aquf, por encima
de todo, de la!>
magis tra tura' territo riales. Para e l derec ho común c lás1co
son las
magistraturas ordinarias por excele ncia, hasta el punto de que Baldo
se sirve
de un criterio territorial de JUrisdi cción para definir la calidad de
ordinario de
un juez<57>.
Dentro de esta' magis tratu ras sobres alen las maior es dotada
imperi um , como los praesi des provm ciarum , magist rados s de
ordina rios y
universales en el ámbito de una provinc ia<58l. Según las fuente.,
del derecho
romano. los magtstrados encargado), de gobernar las provinc ias (proco
nsu/es.
proruratores caesar is) estaban sometidos a un mismo status y
éste es tambié n
el caso del derecho medieval respecto de lo!> represe ntantes territor
rey (cOmltt'S, duces. cnrreg¡dnres<59l) , de los magistrados
iales del
que presiden en las

55. Lu doctrina dl\llnguc: a vr~:c:~ ent~ mag•,trados Ulpt"rilluftrts t illustrts en

nu6n de la
compcten.;•a p3ra pracuca r los a~tos re-ervad o' al princ1pe
(como, por eJemplo. lo' acto'
leg.,huivO\), En cuun1u a lo' mag1\lrado~ ecle~i!!Micos, 'e inclu)·en
en la primera de las categorí a'
a ~ardenale- } patriare~ ICb profeso~\ de unl\cl"'\idad alcanllUI
este rango cuando cumplen
\'Cinte añth de ejen:1~ 10. Cf VALASCO. In 1 lmpt>rium, cn ..
n.K7 ss.. n.87.; MASTRI LLO, Ot
ma~ntra11h111, par. 2. 1.5. \: 6. n 11! ·~
~6. El pmt/tOI/.1 prcJt'lom e~ el \IrTe} o la cone
dc:l monarca; el qucJtsror, el m101'tro dc:l
tesoro o el cunc•llcr; el wruul, el JUel de la Cone real: los
srllator ts, los miembros de lo)
con-eJO'- > tnbunaJe, reale,. lo-. wnutr.s, Jo., altos funcionano~
de paiJCio, etc Ver la bibhografla
cnad;t en nota anlerior.
57. BALO\..: S. 1hrd cmmn .. en .. D. de iur. omrn 1ud.• l, iubere ca"eri
!D. 2. l. 4>.
511. Para la doctnna cJá,ica del1us commun r la dJ<t•n~:•ón entre rr.~lwm.
prunnci a ·' cil·itcJS
re\ponde 11 un doble cntcrio. Por un lado. -e puede decir que
geogni.Jicumente ~ disungue ent~
"commu n1tates hominu m in aed1 I IC1i' díspara us habllan
uum" (rr~na ·' pronnr iat) )
"communllatc' hornmum 10 eodem loco hai>IIJlnllum" (cmtcJtt
s. t>ppia. nllttt. nct). Por otro, o;e
aplica un criu:rio JUridico-politico que permite ir más lejo'
A,f. mientra., que ~ reinos ("qu•
supcno~m non ~ogno<~eunt ") reunen todo,
lo~ grado' del unpcmmr, las prm·inw u, por
el
comr,lriO, wn 'iempre unidade:. polnic~ tlepend•cnles. a las que
nunca -e les Otorga el impt'l'ium
m.Lt~mum . LA' cíU<I.Jde,. por'" pattc, no d•,frutoan
en pnnc1p10 de lodo' Jo,~ del1mperium
(~•no tan '<~lo de Jo, infcnnre>l. aunque d~>ponen
de JUn,.J•~-c•ón : } opp1da, nwra o nllllt. en
tanto que 'omeud o' a una ciud.:~d, ni <1qu•e111 de eMá úluma
d.-pond rtn . E\te es el modelo
general. pero caben excepcione~ en ·~ part~euJarc,, Sobre e'te
punto. ' . ERCOLE. Da BJnoltJ
oiii'Aith lwo, c1t.. pp. 74. !15 " ·· 1011 ''· (donde f.C ruliJ.;& una
comparac1ón entre la ooncepción
anstOtthca > la de Boinolo de ciudaól y ~ino>.
;W. Lo' prc~c11Jr.t prm rnnarun t diSfrutan en su pro" in~ia
de competen~•a uniYersal y
acumulativa. La doctrina Jo, con,•del11 Ju.llccr ptrpttut ti unn·trw
lu.

80
 LA ORACIA OCL OERFC!iO

ciudades (metropolitanae, maximae y maxnot.bO>> y -en derecho canónico·

de
los obispos<6tl.
A continuación vienen los magistmdos minore.\, provhto ->Oiamente de
iurisdictio (más los grados mínimos del imperium, mherc:me.. ,¡ todo~ lo~
io
magistrados) y en donde hay que incluir a los que pre,idcn en municip
2 res civitatis , atdile.s)\6.ll. Un graJo menor, en
parvae<6 >(decuriones, defenso
fin. tienen las magistraturas territoriales con iurisdic tio mllllf1ltJ (.) t'l grado
s
correlativo del imperium). los magis~r.~dos que presiden en lugares prh--ado
cional {en principi o, oppida, ct1.11ra y nllae), como lo
de autonomía jurisdic
que las fuentes romanas designan con el nombre de wdíctJ ptddnri'M)).
Hay también magistraturas que pre!>tden unirersllatt'.S no territorialc
(collegia). En derecho común clásico tienen carácter excepcional: la fuentes
así mencionan al rector de la universidad. a los cón,ule de nacione
extranjeras y a los jefes militares en cumpañalb5). E~tas magi)tr.uura sólo
dispon en de iurisdi ctio y de la modica coertio inheren te al cargo
(especialmente la coertio necesaria para la recta admini,traci6n de los bienes
la
de esas personas morales). Con la expansión del modelo corpor.ttt\O en
media y la edad modern a '>e va a mulupli car el numero de esta
baja edad
magistraruras, sin perder por ello la estructura dogmática que le e propia.
Finalmente, existen magistraturas ordinarias creadas por la ley cuya
JUrisdicción no es e!.trictamente m territorial (no 'e trata de mag1 tratura
va
universales en el territorio) ni colegiaJI66>. Son aquellas con la~ cuales se
implantando la nueva adminis tmción real; correspo nden a scctores cada \C/
e
más específ icos de la activid ad de poder y su compe tencia devien
progresivamente privativa!67).
60. Sobre e\ta cla\tficac tón de lób etud.1de\, el. VAL.ASCO. In 1
/l'llpmlDPI. Ctl , n 71 l.at
I y e~ por eaclrna
ciudade\ ma.timat son la\ que uenenforum cousurum 01 1l111m ~~e "''"fllliiUIJ
ou-a. c1udade (las capttale~ de pro~tncta . ~deo. del pratslJrs ): w ciucbdes rrJafttar son
de
juñsdieel ón IOtn
llq\1(!1~ en la\ que sus mag¡SI~ uenen el mtrulfl '""" """' pm> l1ll epttrmnropoi1 WNU' JOII
~•ucbdcl
o~ ciudades; y pon·at re~uhan <~er tod<l~ las dem1h De 01111 parte,
IOIIQ de ducbdo que
lqlll!llas con 'lt!de episcopal. Al margen de e\lo, c~••ten mú clas•fiCIIC
ejemplo el número de n~hcos o ¡ranül!CO S que vr~m m dW.
s•guen 0110$ cmerios. como por
etc. (c. tu. De metropoli Beryt _., 1. 1).
61 lbtdem. n.ll5.
62. A la!> ciudade, ,..,nat se a.\imilan lO\ opr1'Jo dotado$ de autonomf
a juriJdiccioml Cf
ibídem. n.74.
de amplios poden:$
6J. Al ~J~A~"gen de ta_, potestade) aquf cu.a du, estos magr•trados disponen
C•Ófl de biC'no del comdn Uipci6n de sus condac:IOileS de
en todo lo concernie nte a la admrni,tni
U\0, impos1ción de~ pe~ previ•ta,) Cf. M .A . PEGAS. Ct>mmtfii <Jtkl cu.
t.V (t6801. p.IS4
ss.• 347
64. Sobre los 1udicn ped.Jnr1 , " ~ en general,l l b1bhograffa ciUid:l m
n.37
65. Sobre e'ta\ magi tratura... ef. VAI.ASC O./n/ /mpmum at , n 75.
66 ~btm mnUJnerables magi 11111uras medieval es y fDtl(lcma.\ de
e5le llpO

67 Sobre eMe proceso de Oexib•htll~lón de la competenclll de los nupnnd ol. "~ para
Portugal. PEGAS. Colfllllt!nlaria. cit.t.4 (Id. l. 58). gl .12. n.l )' gl.l4 , n 6

81
 A!'.'T0:-.110 M. HESPA!'."HA

Con carácter general se puede decir que estas magistraturas vienen a

consolidar otras que en su origen fueron delegadas o incluso extraordinarias.
EMo es así porque en un primer momento lo que hace el rey es enviar a un
oficial en comisión para que resuelva en un periodo limitado de tiempo un
asunto concreto. Cuando éste !>e prolonga y las comisiones de un mismo tipo
se suceden, existe un favorable caldo de cultivo para la provisión de una
magistratura ordinaria que reclama para sí los poderes que habían sido
retirados a las magistmturas territoriales universaJesC68>. Aquí no es posible
formular, como se ha hecho antes, una regla general sobre las clases de
poderes político-admtnrstrativos que componían la competencia de estos
magistrados. pues ahora hay que estar a lo que en cada caso dice la ley o el
reglamento correspondrentes.
Al lado de este conjunto más o menos estable de magistmtums ordinarias
-la última categoría que hemos descrito constituye la capa tectónica más
rec rente-. se encuentra un sector en ebullición: el formado por las
magistraturas delegadas y extrao rdinarias. De existenc ia azarosa,
dependientes de la oportunidad del momento y de carácter temporal, son sin
embargo, al mismo tiempo, embriones y experimentos de futuras
magistraturas ordinarias<ó9>. Asf muchas de las formas larvadas de
insutucionalizacrón del poder político de los siglos XVI y XVII se
tmn.,forman en magi'>tr.ltur.t..'> ordinarias a lo largo del XVIII.
Lu comisión es una figura JUrídica que contiene en su núcleo doctrinal
primigenio -y cómo no podía <,er de otra manera - diver'>os elementos
dogmáticos dispersos en los te>.tos romanos: especialmente. la distinción
entre mugistratus y curatum~s y entre ordinarius y d~legarusHOl. Pero hay
que e'>perar realmente a la '>egunda mitad del siglo XVI para encontrar a
autores que pasan a ubrcar la diferenciación entre cargo y comisión en el
centro de la dogmática de la actividad político-administrativa(7n. Es el caso
de J.Bodin y Ch. Loy!.eau: al resaltar en sus obras la figura del comisario.
muestran bien la importancia que ésta (y el modelo administrativo que

ól\. Sobre es1e pnxe\0 de "col\\olid.JC:aón• de ~istnltlllb ori¡tnariameOie delegadas. v..

para Fran.:aa, LOYSEAU. Trau¿, 1.4, c.5. o,obc'e lodo n. 15 ~.
69. AgullO'> e,templo-. e\trafdcb de la admma,.¡ración moderna portug~~N~; JUIS dt lnJia,jui:ts
Jt>l orf6<1.1,juf:rs .Ws a/{Jfkl.-~:us, e:~<:.
70. Para la~ fuente-¡ anllliU.' JUndi<-., y li1eraria.' de donde~ la di'unción. v. BOD!N.
IA't fÜ /11rts, CÍI •• 13, c.2; LOYSF.AU. Troul, cat.. 1.4. c5. n.3 ''·
71 , Obras y p&.'li.Je~ cuii~Jo,. en la nota ruucrior. para u antegnk:aón c:n el con1e:~~1o de la 6poca,
v. babhografra ciHld.l en n.!IO; ~obre 11 inlcrprelllCión ~•ológaca de le obra de Loyseau, en
~naculnr M>bre ~u leona de lO'\ oliciO'\ pllbhco-s, v. la po~mica entre R. MOliSNIER (l.o \'h111/atl
dts <~ffias tOIIS Htnri 1\ n Lmm XIII, Rouen 1945; Lo monarrhit ahwlut tn Franu. 1 1, Paris
1979) y 8. PORSHNEV (Dit l'olbuu/Hcmdl' 1n Franirt1rh \'Qr dtr Fmtkft, 1623·16#1, Leapzag
1954 (trad francesa. Pan, 1963) y tamba~n. S MASTELLO!'IE. · 1ntrodu1ione al pensaero
pohtaco da Charles Loy.cau·. CntiN fl<>ric'IJ 4 ( 1965) 2:9 \S.

82
 LA GRACIA OO. OI'RECIIO

poder político
representa<72>) va cobrando en la época, ahora cuando el
ndo su radio de acción más allá de la C'-fera tr.k.licional del
central está amplia
iusririam dore.
onale • deja
Loyseau, más próximo quizás que Bodin a las fuente~ tradici
os son en el fondo lo~ de ''Jus11c 1a", pero qu~· en u
caer que los oficios genuin
actón, 50bre todo, de
época y por diversas razones "exógenas" (por la in,taur nd
llegan a reveM ir'e de la thgmd
la venalidad de cargos) las comisiones gu to de la
s ordina rias<7l l, En cualqu 1er caso, e te
propia de las magistratura nte
rio- el crecie
comisión por el disfraz no desdice -s1no todo lo contra
a la tradicio031 y
reconocimiento de una nueva forma de admintstrar. paralela
de domin ios d1fere ntes y nuevo ), liberada de hu
ordinaria, descubridora
en un nuevo tipo
formalidades del procedimiento ordinario y. basada. en fin,
de funcionario(74).
ordmurias y
Esta nueva administración encarga la reali1.ación de mi~ionc:.
-extrao rdinar ias en razón del uempo (no pcm1a nente ) y de la
extraordinarias Loyse au·,
ri, en la fórmul a de
materia, rarione temporis ve/ rarume suhjec
precar io o sm la ob~rva ncia de las fonnns
pero en cualquier caso lo hace en
comi-;ione., se
habituales (cognirio e\lra ordinem). La movilidad de la" ición de
esta misma indefin
explica justamente, y como ya se ha dicho, por
di,pon ibilida d de los cargo) hay que
'>tatus y de procedimiento: a la plena compl eta
sponib ilidad de la<; compe tenciac ; y la m6
sumar la plena di
maleabilidad en las formas<75>.
durante 1(1)
Precisamente esta nueva estructura, ya en pleno de,pliegue
se convi ene en el XVIII en el núcleo de la refle\tón
siglos XVI y XVII,
1~ mareo s teórico-
dogmática dominante. Con ello se provcx:a la revisión de cci6n de
poder y reclam a la constru
doctrinales previos a esta actividad de 'iC
trativa de
y autóno mo: la Clencia juridk o-adm ini
un anefacto JUridtco nuevo
del derech o.
cuya aparición se ha ocupado tradictonalmente la hiMoria

HllloT/F~ IJrr Comml umur ulld

72. Sobre la figura admJOI)raliva del "comi\ilflo", v. O
\ trwaltun gsxtsc-l üchu. en Hl'loT/.F~ SIDI:t IPtd \ 'rtjt:WIIIJI,
srm~ Brdrutw r.rt m dtr aliRtmm rrn
G<ltllngen 1962; v tambibl HESPANIIA, História wstnJIIIII(I kS, Cit., pp.-'00 •

73 LOYSEAU, Trattt. en.. l 4, e S. n IS M .

a al den'Cho romano . In
74. Sesún una 1rad1cional op101ón dcxsrin al que )e remon1
conu.'iO ile\ :¡e e•uinguen con La muene del com1tente.
de esus l&10IXlii1W cfudla la
15. En ~ím~t), loe puede dol:1r que el fun<:1onam.en10 conjwno
SII!Utem e cuadricu Ja:

83
 Mogistroturot Mogmraturot
MoRistraturot ordíMriot
dtltgotot extraordinariae

Qui Sllptriortm '

Qui Suptriortm rtcugnoscunt non
rtcogMscunt

>
Temtorioles E.~rattmtonolts Ttmtoriolt's Exlraunitoriales
a
z
6
proesidu ~
~ pro1•inciamm
Maiores dliCC.f
doctores
rectores
reyes
Papa ~
~
Emperador
marchiona
1!/C.

en función en función
dtfmsorts col/egia
del
Mmores
CÍIII/0/ÍS matara _..,._ -- OCIO
del
liCIO
magtst:mtura\
de de
dtc'UriOIII!S especializada.~
delegación delegación

i11dices collegio
Mimmol!
pedontt m mora -- --
 111
EL ESPACIO POLITICO <1>

l. Hacer la hi~>toria de la división administrativa e~ hacer la ha torill de

las relaciones entre el poder y el e~pacio. Lo que exige a'umir de de el
principio que tanto el poder como el espacio son realidade~ que tienen una
historia.
Refenda al poder, esta última idea es completamente banal: no se puede
decir sin embargo Jo mismo respecto del espacio.
En efecto, y como también sucede con el tiempo. nuc,tra concepcaón
inmediata del espacio habla de una realidad natural ) objema; se trnta de una
entidad inmóvil y permanente. de una especie de zócalo externo e invnnable
de las actividade human~. Y e~to es ~í h~ta el punto de que cuando se
consideran sus relaciones con la acción del hombre, se \Cn la reahdade
espaciale como un factor que condiciona la vida humana: pero nunca se
atiende a la po-;ibilidad inversa.
En el terreno de la ciencia geográfica esta imagen e~pontánea del ~p3CIO
ha puesto en circulación concepciones objetivi,taJ o positivi ta según las
cuales el espacio po eería características e~enciale~. más o menos fi.J3S pero
en cualqu aer ca o independientes de las relacione~ sociales Y la
representaciones e~pirituales sobre el mismo urdidB por lo UJelo
individuales o colectivo.,. Tales características no sólo eran fi icn : uunbsén
la~ había culturales. desde el momento en que una cierta configurnción del
espacio fí'>ico fomentaba -y a'>Í se creía· determinado' comportamientos (la
austeridad y el sentido cívico de Jos montañese<;, la creati\•idad de lo

l. L't'Sport p<lllllqllt ,Jum. l't\11(11'11 Rl.~lmt'. en E.ruJo.l i'nl IIO!TU'tt/Jftm tU1S l'rcfs /tiiJIIWI
Pauta Mtrlu t' Gwlhl'rmt Bragll da Cfll:. C01ml>ra. Faculcbdc de DacriD. 1984. PP 1·

85
 ANTONIO M. HESPANHA

ribereños, el monoteísmo de los pueblos del desierto, etc.<2>) o sencillamente

dificultaba el pleno desarrollo racional y culturaJ(3).
Hoy en día, por el contrario, también la geografía ha sido afectada por esta
dirección de pensamiento que trata de problematizar, desenraizando su base
psicológica y social, el pretendido carácter objetivo de los denominados datos
extemos<4 >. En este campo propio de las entidades categoriales espacio y
tiempo. fue esta última noción la primera en ser relativizada<S>. Y, tambaleado
el tiempo, la noción de espacio vino también a ser arrastrada por la misma
corriente, subrayándose entonces este triple carácter: (1) construido; (U)
simbólico; (iii) heterogéneo. En resumidas cuentaS, el espacio se considera
ahora bajo el signo del "pluralismo".
Una primera asunción de la teoría geográfica moderna consiste en afirmar
que el espacio (es decir, la extensión organizada) es el producto de una
práctica cultural o simbólica. Las reamidades espaciales, tal y como son
"percibidas", no constituyen entidades objetivas, dadas de una vez por todas y
dependientes de la texturd específica de la extensión misma; son al contrario
el resultado de una práctica estructurante del espíritu humano: éste no sólo
acota de un modo ordenado y clasificado el material bruto de la extensión,
sino que valora por añadidura cada uno de los órdenes creados,
jerarquizándolos<6>.

2. Descripc1ón y critica en P. CLA VAL, L't,·olu=iont storica dtlla gtografia 11mana. Milano
1974 (tmd. u. aumentada de Essa1 s11r l'b·ofiiiiOn dt! la g~ograpllit lwmaine, Paris 1964) y Espact!
t'ttt'rritoirt>, París 1978: R. COMBA. "Ilterritono come spazio vissuto. Richerche geogmphiche e
storiche nclla gcne~i d1 un tema di storia socia le". S.ociml t' .11oria JI ( 1981) 1 ss.: D. LOSCHAK.
Espace t!l conJr61e social. en JACQUES CHEVALJER (ed.). Ct'ntrc. püiphiric. territotrt, Pans
1978.
3. Esta idea-fuena de la "geopolftica". que panfa del determinismo geográfico (para la
geogrnfia polftica, sobre todo. F. RATZEL. Politischt geogropllit, München/Leipzig 1897),
alcontó su pleno dcsiUTOIIo cuando se convinió en una juStificación teórica del expansionisrno
alemán de los año!> tremm (cf. K HAUSHOFER. Grtn=tn in dtr dtutschtn Soziologit. Berlin
1927).
4. Sobre todo me refiero al rnov1m1ento de critica anuposllivista en el campo de las ciencias
humanas inaugurado por la ~cuela crfuca de Fmnkfun (ver como texto fundamental Th.
ADORNO. Du Positi,·i.fmusstrl'it m der dtlllschtn Sozio/ogit, Franlcfun/Masn 1969).
S. Segummente es la teona de fu relatividad de A. Einst.ein la fuente de inspiración, pero la
inlloducción de la 1dea en lateori:t hiStónco-:.ocial se debe 11 F. BRAUDEL ("il n'y a pas un temps
social d'une "tute et ~imple coul~. mais un temp~ socmt il mille vucsse\. h mille lentcurs"). Cf.
La lnn.~ue dt~rü, en Erms pour l'hiJioirt. Paris 1969. De toda~ maneras el tema habla s1do
lantado a la reOe:<ión soctológ1ca en el ~lcbre 11.rtlculo de E. DURKHEIM y M. MAUS. "De
quelques formes primirives de ci8S$ificmion". L'anntt sociologiqut 6 ( 1903).
6. Sobre esu1 idea. más la descripctón de su progreso en las c1eneias sociales. especialmente
la geogmfT11, ver In b1bliogrnfJa cuacb en la nota 2 y H. LEFEBVRE. La produrtion dt l'tspact'.
Pans 1974; M. CASTELLS. La qut'Siion urboint, Paris 1972: F. FOURQUER y L. MURARD.
Lt!s ~quiprmtnts d11 palll'Oir. Pari.~ 1976.

86
 LA GRACIA Dfl. Dl.RI CIIO

ar el e'p.1Cio, se ptltdt
Si se parte de estos presupuestos a la hom de ,mali1
de conce pto,, modelo. y e trategins
uno servir entonces de toda una o;erie
y la semió tica, espec ialme nte en rdacu'tn C'on la
desarrollados por la lingüística o en práctica sod 1
histoncidad de los códigos simbólicos -y su hundimient
arbitr .uieda d de Jo.. ignos •) u
(dimensión pragmática de los signos)- o la o ,/u¡gr ollltm -m.
caract erístic a." del refere nte
independencia respecto de las
ndan con otrn
Para que estas nuev as corriente~ no se confu euro~ pm¡ he
epiMe molog ía
representac iones clásicas de la filo!lofía y de la
forma le ordenadorw de
cuales el espacio y el tiempo resultaban ser categoría:.
idea~ que a.:abamo de
la mente, es preciso insistir en la primera de las organi1.4 la exten i6n
o que
exponer, o sea, en la afirmactón de que el códig icaci6 n cultural)< ) se
(bruta) transformándola en espac io (inveM ido de signit
daendo e tn expre aón
entronca con la práct ica socaal de lo!> hombres, enten con u entorno.
-.í y
como el conjunto de relactones de los hombre-. entre
mico. Esto hay que
Estas relaciones no sólo se dan en el plano econó el e pacio es una
una cíena época la idea de que
decirlo porque durante
lo~ límite' de la prácuca
construcción humana ha sido constreñida dentro de
eMrec hado en dema.sra la vi ión de
económica, con el resultado de que se ha
adora de sentid o. Así. y c.le<.dc c.-.ta óptica, e ns
esta práctica humana otorg
\Crían 'olamente -o sobre
relaciones humunas estructurac.loras del espacio
. y el códig o que otorga relevnnciu
todo- relaciones económica.<; de produccaón
códig o de va lores econó mico,.. (producciÓn·
a la exten sión el prop io
dastribución-consumo)!9).
en l;h t1cnc:•a aodak . d J GREJ lAS,
7. Sobre lil ullh/a ción del model o ~m1óti~o
Sb•rtonqut ti sntnc ts scl(tol ts. Pan, 1976~ U. ECO. w strwturll oumtt , Roma 1968 No es
re pecao, pero 5e debe apunta r qiiC la esmcu
eMe el mome nto de citar toda la li1eratura al
ca 1mb6l ico del e$p.lCIO, ha} Oltll\ mú alej:ldn del
JlC"pcctiva ~mióu no agou1 el Wlbi \
. como, por ejenlplo, bs ele t
aphCill la alan.1 hsi, del tsp:ICJO
análi~i~ \lmbó hco que pueden o;er
pumr \'UJUD nt:t dt la pn1lnn, l>arb
FOUC AULT (\Obre lodo en ~u úhíma fa.;e : !iuntl lltr rt
i dt su•otr , 1976), Ci DEW UZE) F.
1975: llirtoi rt dt lo St\uo lllr. 1. /.u ~·ofont
Pan
phrini t. I:onii ..J('dtM, Pan\ 1972) y P. BOliH >IEt (F.nn.tu/
Gl.iAlTAR J !Copilali<mt ti scJu:o ~ele Esqui ur
arad rrform ulad.l)
ttnu Tlttor it dtr Praxis. Frankf un/Ma in 1979.
dt lo pr<Jcflqut. prhld lt dt mm bu.lts d'rthno logtt' ~:ob) ft', Gcnh e t972).
d'urrt thitm t
rr.:alu.ada por J GRIIM AS. Slmlotiqw
8. 1..3 di~llnción enue espad o" y e~tc:n"ón" e
ufa ya "espacto" y "atrnto rn),co n•iclc rmdo•
c11, 129 h .. En el d1scuno JUIÍdiCO. Baldu• d1~1ing
la partic1 ón polfl1t 1 del e.pac1 o: "¡pauu m terne mumtu m el armatu m
e\le último como
iumdic tionis".
Lefc:b\re y Qwc:l b. el m&ito de tw!a
9. Hoy que :unbu1r al manu~mo. y e!>peualmcnte 1
refle~1 6n geográ fica en la \lía de una comprr ns16n social cid espado. abon bien,
colocado la
llido de un modo ccono mkisu 1:1 pcnpe cuu de WlW al
tambit n el demi!riao de haber con•tre
~ t• IICCesi.Jad de hbefv 101 fac1oro
hacer depend er la Of&Anil.ación e!>pacial de factorr
t.ale5 como
(re)pe cao 1 los limJie. > espao: 1ate•)" , lu ·c~•senctu plan1 eadu por la
de produ cción
cr gen~nco y u01~crul de la produc ción de
inaem ac•ona h1ació n del capila l" o "el carica
fllei'OIIlCUUo" (en el COiliClt lO gentllC O
del ~pkiO polítiCO cQIItallpOrinco).

87
 M'T0:-110 M IIESPANHA

Actualmente la perspectiva es much() más amplia. La teoría geográfica se

esfuer~a en dar cuenta de otros niveles de valori zación humana del
espacio<IOXII). Incluso o;e llega a pensar que la relación entre el espacio y los
códigos sociales va más allá de esta organización del espacio por parte de la
simbologra social. Pues, en efecto, se tiene que una vez investido el espacio
de sentido éste se convierte en una realidad significante. O, expresado en
otros términos. se constata que el sentido del espacio pasa a continuación a
conformar la mentalidad social y a participar, junto a otros aparatos
culturales. en una labor de mculcación ideológica, especialmente de difusión
de los valores sociales dominantes y de constitución de una determinada
imagen del orden sociaJ(I2>.
Amén de realidad significante, la división política del espacio es también
un instrumento de poder. Es un "aparato político" que tanto sirve para
organiLar y estabiliLar el poder de determinados grupos sociales como para
1O. Un primer eJemplo de exphcac1ón polluco-~oc:1al de lo\ conceptos de e~pac10 y de
tiempo. dll'l:ctamente rn\plmdo por la SOCiologfa de E. DurJ..he1m y de M. Maus. lo proporciona
M. GRANET. cuando en LA ptnsif chinoist (Pari'> 1950) relac•ona IJJ. represenlllCionc'> chinas
del e~pac1o y dcluempo con la or¡aniznción feud:ll y l3s pul~10ne~ de la vida !10C1al Y hoy por
boy el e.JCmplo más intere'NIIIte lo proporciona la 'a.rqueologra·· de la actual organización pohtico-
admmi,trativa del espacio lle,ada a cabo por \1. FOUCAULT: como e ~bido, relac1ona el
ttalan11en1o polluco del e'pac10 con las estrategia"> adoptada'> en la repre,ión de la\ conducta.<
d~vmda\.Tamb1én en e\111 Hne11 que valora cod1gos no económiCO\ (y sobre todo polfucos) de
tratam1e1110 del espnc1o. ver D. LOSCHAK, E.spact ti comr~lt social ... cil .. 160 \S. y P.
CLAV 1\L, F.Jpart ti P""''mr, c1t. 73 S$ Para la geografía del ane y sobre lo~ problemas
melodológi<:O' anejO\ a la defintc16n de las &n::a.'> ani~ticas. ver. ade~ del trabaJO clái.ico de K.
GERTE1'1;BERG. ldttn .u tmtr Kunstl(t<llfrupJut Europas. Le1pti¡ 1922. R. HAUSER.
'1Jeberlegungen Lum St.md der Kun,tgeograph1e", Rhcmucht Vttntljarhsblillltr 30 ( 196.5) 351·
372; Kunqgeograplue · Aufgaben. Grenun. Moghchlo.ellen",tbttftm :\4 (1970) 158-171
11 1:.\le anáhs1s 'ociolót~ico del e.. paciu (e\pacio "vivido") e~ d1feren1e del p\ICOiógico
(e,pac1o "percibido"}. La dt,cu,ión epi\lemológ1ca modem3 en el campo de la geograffa ha
creado 1ncluso una tnada conceptual para "lln1lkar e lb ~ per<pc:cuva.\: el ··e~pacio ab\oluto",
el · e,pacio de v1da". en tanto que neu1ro marco de las aeuv1dadc humanas, y el ·e,pacio
perc1hido". t¡ue comprende d1vc~ ni\ek' de la J'Crcepc16n p:.1cológica·IRdtvidual del e-pacio.
Sobre e'Hl d"uncione,, con 1nd1Cac1one~ t>ibhogrifica.\, cf. R C0\18A. 1/trmwrio.- . 2 ~~.. D.
LOSCiiAK, F.rpacr ti comrfllr Jonat • cu.• 152 ,,.: d~ una perspc:cliva má~ anahuca, R.
ABL.ER. el alii. Spa11al clrJIUnt.l•lllon Tht J(ttiRruphtr'f l'it"< o/lltr .,.·orle/, London 1977.72 ''·
12 Parucutannente la cue,uón ha sido e~tu<hada n:$pecto de la '1gnllicac¡ón ~imbólica de 1~
~p;ICIO'i en la arqun«tura ) la urbanuac16n urbana \V. las obra,, cn.ada:. de H. Lefebvre y M.
Castelh, para l:tarqtulcctura A. KOPP. L'archiltclurr stalinitflflt, Grenoble 1978). También aquí
C$ ma&l'tral el análi"' de \1. FOUCAULT en Sun·nl/rr ti pumr, cll., de"tacándose el ~ntido
ideológ1co del Panóptico de Bc:uham. un plano arquitectónico que permitía a un ob-.ervador
oc:uho dom10ar lodo el c'pac1o pennenc1a.rio: e\C upo arqui1cc16mco vendria a inclu1r la 1dca de
unn viglllln<:ia permoocnte y unl\cNI, lo que conduce 11 unalnlen<lntaclón de la repn:'>lón) o una
permanente autOl-en~ura . En ¡eneral, '\Obre los cfcc1o.' 1Cieol6gic0\ d.: la dívÍ)ión C$padal, 'er P.
BOURDIEU, ·L'idenuté ct la repn:'\Ctltauon. Elements pour une ~flexion criuque \W' ltd« de
~gion'. llcltS dt la rtchtrchl' 'n sdtltUs <ocwlt•. 35 ( 19~) 63-72.

88
 I..A GRACIA DEL DERECHO

desv~ijar políticamente a otro'>. Esto e~ a f porque todo grupo ocial tiene, en

func1ón de las caracterf'>tica~ propias de ~u organiz.ación. la e pac1d;ad de
g~ tio~ar ciertos aparatos de poder, quedando otros fuera de u lcance:) e ta
snuac1ón rel>ulla también aplicable a ese aparato político que es el espacio. 1
tecnología política que requiere la organización de grande ~p cto no se
e?cuentra. por ejemplo, al alcance de grupos ~ociale~ que por otra pane
eJercen el poder in problema'> en área' reducidas: ) e~tn lecc16n e
importante a la hora de calibrar la repercusión de una mooilicadón de l
dimensiones de la o, circunscripciones político-admini tra11' a obre la
dislribución del poder polí1ico así como la funcionalidad de dicho cambto en
el mnrco de las luchas de poder.
A estas dos nociones -la de la naturaleza cultural de la dl\1 tón y
organización espaciales y la del espacio como mstrumenlo de 1nculc tón
ideológica (o "instrumcnlo del poder". F. Fourquet) - hn)' que añnthr
finalmente una tercera idea-fuerza del análisis modemo del e~pacio: lll
asunción de su pluralidad. A saber, y de la misma forma que la concep<:ión de
un 1iempo continuo, unilineal y homogéneo ha sido pue\ta en tela de JUICIO
por la física, primero, y la hi, loria y las ciencias humanas. de,pué,, la tdea de
que para un contexto social dado exi.,le de una vez por loda'> un e pacto con
el mismo valor. significado y distribución ha !;ido reempla1ada por la
concepción opuesta: el espacio es plural > polivaJcnte, y correlau,nrncnte r;c
da una apropiación no homogénea de la extens16n en lo' dl\ersos n1\eles de
la práctica humanaOl>. Esto significa que no ,ólo en el terreno de la hi tonn
(en el plano del análisi' diacrónico) vamos a vémo~las con una multtphcJdnd
de códigos espaciales y, en con~ecuencia, con un conjunto heterog~neo de
clasificacione~ de la e"<ten~ión. Un análi!>i~ ~incrónico de la prácuca humana
~ da también de bruce~ con la cocxbtencia en un mi'mo momento de unas
percepcione~ sociale~ del espacio no coincidente~ o incluso conflicll\ entre
13. La idea de la pluralidad > heterogenc:odad de las pcict1Cl15 bu!IWIB toe apoya en 11111
concepcoón antropológoca que problematua la rdcn:ncoa a Wl SUJClO (incfu;dual o rolecÜW •d
autor• o el "e•pirotu del pueblo") como faclur de unofi.:o~oón de wcas 6Ut. atll\idade1. o
mamfe,t.lCione.. Aunque de orí¡enc:' más leJano-.. el tópiCO de la~ del.ujcto
\Ido n:valoril.ado por M . FOt.;CAL LT (mctvdo16gJcamenlt en L'art:hlolo 11' dJI wrolr, r.tU
1969); la.\ contnbucoone_,, entre otrU. del pooocoanih"~ (al ~uar ~ profiiiiCfidade$ pliCológicU
libres del control de ta conctencoa del \Ujeto). de la hngufsuca (al revelar c:l caractcr
"ondo~ponoble" de la.\ e tructuru del lcngua.JC), de 1:1 teona ecooómJCa (ol ellpota el Clli1ICttf
ob.JCUVO de Jo, mccanosmO$ de prod~~~:ción e ontcrcambio de b.m~) han oluUllldo Y ~
tambotn la idea. Para la nocoón de "pnlcuca" que wbyace en e>t•n ..onsideraCiOIICS· " m estudiO
O motrnalismo hwónm na hwrkta do dtrtl/11. en A M HESPA'\HA. A Jdst61'1D do dut tona
hiJtório socwl. Li\bo3 19711. Una teorol.JICoón e~hau,U\'1 >·en gefknal, comps11bk: con 1m puntm
de \1\la <O\tcnidos aqur C.\ la de P SOURDIEU, Ennwrf ctt~tr Thront dt. 7.11T So:kJlotil' dl'r
S)mholtschtn Formm, FI'IIJ\kfun/\1aon 1970. La r~proJuwon, Poaru 1~70, Úl dwiNiton. f'm
1979) L~ um pratiqllt, Paro\ 1980. al margen de •u' contnbuctone$ ·Y In de otros
col:sbot11dot'es- en la n:v1>ta Artts Jr la rtdrtrchr en S< rcfllr.S sonal~s Warts 1978- )

89
 Ai'TO'I/10 M HESPA!'óHA

sí; el equilibrio global de la práctica social ha de ajustarse a estas diferentes

distribuciones espaciales<t4).
Desde el punto de vista de la teoría social, esta pluralidad del espacio es
una consecuencia de la autonomía relativa de los diferente!) niveles de la
práctica humana en el seno del sistema sociaJ05), Con esta idea damos por
terminada la exposición de las bases teó ricas de los puntos siguientes. en los
cuales se va a proceder a un análisis de la organización del espacio desde la
perspectiva de los códigos polfticos.
2. Como ya se ha dicho. la repanición del espacio es correlativa a la
práctica política; es dec1r, se corresponde con el modo en vinud del cual se
produce en la sociedad el efecto de poder.
Aunque éste no sea el meJOr lugar para una investigación detallada sobre
la naturoleza del poder, es sin embargo imponante precisar el sentido que
para nosotros ciene aquf esta expresión, dado que más adelante determinará la
identificación de lo!. mecanismos a través de los cuales se manifiesta el poder
y. en consecuencia, se puede empeLar a organizar la extensión, conformando
el espacio político.
La teoría política actual, y específicamente la manejada por antropólogos
y <;ociólogos, tiende a identificar el poder con todo acto de dominación social;
o sea. con todo fenómeno de imposición o inculcación de una determinada
conducta. Este punto de vhta amplía enormemente el dominio de lo político,
conviniéndolo en un fenómeno capilar. difuso. que se desli7a por todos los
re~uicios de los mecanismos soc1ales. Así, para Foucault el poder se produce
a cada momento sin importar el lugar, al tiempo que Bourdieu defiende que
las formas culturales son forma-. de ejercicio del poder, de inculcación de
U\xonomfas que vehiculan los valores y escrntegias políticas de los grupos que
lac; crean<t6>. Esta per.,pectiva ucnc sin duda el mérito de llamar la atención
14. Los desequilibrio-. 1empomle~ del \t\lema 'on por el con110no viMbles en lodo momen1o;
'on len>~ones provocada' por la falla de coinctdencta en1re la di"ribuctón cuhural y la
dl\lnbución pol111ca (coloniiJletón cuhurat, minorias nacionales o cuhurale,), entre la economfa y
la pohllt'.t (e,plolxión. depe-ndencia ex1ema), entre lo:. polo:. cuhurale' >lo\ c.:onómtCO> ("fuga
de cc~bro'•• e\pi013Ción del patrimonto cultural) e1c..
15. V. O muttnolmno htsr6ria1 1141 htSttSrio do dJrmo. en A . M. HESPANHA. A hist6rio do
dtrtl/t)"" ht<Jário <ocral, cu.
16. Cf. P. BOURDIEU. "Le pou\oir ')mbolique", Annalts E.S C. ( 19nl 365 ( se tntta de una
'tnlc'" nlpocb de~ íde~ des:arrollad;L, en la.' obras cilada:. en nota 13). M31lifie.,ta la mbm.a idea
F. GUA1TARI cuando. a propód.ttO de c'111 dtflblón (no in$utucion:tltJ.act6nl del poder y de la
reprc~ión, habla ck un ·ra"i,mo molecular" (Mirro-polftica dt'l fu.<ns.nw. en Pntlounaflsl' "'
pollllt¡llt, P:lns 1974). Una lendcncta hacta la dt"Cmtnación de lo polnico e'taba >• ~ntc en el
concepto ahhu.'ISeriano de "apat~~IO> ickotógtcos del Esllldo". con el que \e pn:lcndfa ampliar el
ll!láh\t\ del poder -pero, ~ \(, rc\pc>IWldo la idenliliCllCión entre poder y &tado-. a fet'lÓillello:.
que ha.\la emonccs e.\laban fuera del campo de lo politioo (escuela. i&leM.l. 'lndtcUIO\, e" ). Para
una 'b1enl3111.ación de la dtS<:UMón 'Obre el lugar de lo polhi<:o. v J CHEVALLIER. ú moJLlt
ctntrr'ptripMnt, en J. CHEVAU..IER (cd.)., Ctn.trt, p<riphirit, lt'rrttmrt . ctt. 15 ''·

90
 LA GRACIA 01:.1 DfRECHO

idiario de los mecanismos socia le'

sobr e el carác ter plural y muiUamente subs
a bien. no ..e preocupa lo sulicic:nte
de cont rol y de standarización social; ahor
esto s mecani~mo s ('iing ulari dad o
de la_si ~gularidad de cada uno de
nde tanro de lo~ medios a tnl\ ~ de
espectfic tdad que fundamentalmente depe
se produce como de la forma baj<lla
los cuaJes el control social en cada caso
cual éste se manifiesta).
ento nces puede rubricar-se: la
Si se tienen en cuen ta estas distincione~.
de control c;ocial de,cr itos por la
propia espe cific idad de los instr umen tos
tico" y lo "jurídico". Ya liberados
teoría polít ica tradicional: es decir. lo "polí
fund amen tos teón cos. e~to no perm ite in
de la tarea de legit imar sus
análisis ya practicados dentro de: la
emba rgo saca r partido de alguno de los
sis weberiano del poder. el cual va
misma< m. Y muy especialmente del análi
da de la pres ente invc: ligac ión obre la
a cons titui r el punt o de parti
espacto.
arqueología de la distribución política del
o es sabid o, Web er defin e el pode r (Herrscltaft, Autorttát) como la
Com
ienci a de un grupo de persona 111 contenid()
probabilidad de obtener la obed
deter mina do de un mandato<ISl.
riano se deben al hecho de
Las vinu des sociológic as del análi sts webe
ente prec isa la' cond tcion es sociales
habe r defin ido de form a panic ularm
I •••• cll., 154 s.J hao.'e umbi tn
b d&JlU)..""ÍÓilenut
17. D. LOSCHAK (Fspc~1·t tt amtro ft Sf><W rne.:a.mJOO.\, uxlu ~ ~ \lolm cla
dt
"control sociAl" y "poder"· aquel comp~n<k
el conJunto
de lo\ cuaJe \ be obt1tn cn l;a ~um1si6n dt kK lnd1vld1101 y w
fh1ca y la simbóhca. en vinud 1 la
idc~' de ley, censura ) n-prr:sión Cl\tca
ime1rac•6n SOCial; mien llb que ~-•e ..e hmua
a la•
hora dt garan uur lo obed1 enc1a. So:lol~glt,
~d•afr. Grun drut da \fr&u/u-ndt'n
18. M . WEB ER, K-msch<lft und Gtult mere poder (Math l). CllllUU Oquc
M rdl\lln gut
Tubingen 1956 (cd ton\.) ,l. 38 ss .• 157 ~-
Wcbc
h DIIJUTPh o
0 contra la dt los dolnin adoi Vo:io/Dtlsc
~1hilidad de •mpooer la volumad u~lu\ enc11 o acrpu u:ión (GrhorSllM ,
ftl, la cual impli ca la obed1
pur) y d omm ac1ón CHtr rscho entre
comp arada con la dl¡llnt&ón sramlC:&ana
FiirsamLt'tt). Esta di\lln ción puede \er Bo\JnJ i<:u ~ b ef&eae ta polluc a
ln con lo que: dicr
•donuna.:1ón" y ··hegemonfa ". pero camhi la dnmm .-ión no comtrtuye una
. la conce pción SCJIÚn la cual
dtl capita l Mmbólico. En efeclo el IIIAitu s del
la aqu1C$CC11CU del domin;ldo ·Y ernon co
~lación hneal y unívoca MilO que incluye llzan la obltn clón )'
de lo~ mccan1 •m•u que saran
poder debe incor porar la ob•er vació n que: 110 hay poder dllradeto
pró~1 ma t~lo de la idea ele
aucomauLaeión de e~te acuerdo- e"ú muy
dt los
de la constllliCIÓn de la automaulaC'rón
\Ín hegem onía Ideol ógica (01"1/JlKI) como , ~i do que cuma d
e" de domul KI<Ín
mecanismo~ de comen..o en la\ fonnl \ e"'tahl dtl JI(O de 1/t'TTU"ho/t. H TI'RE U..
hcu). P.o1111 un whsi s COI1IX
ejert~eio VL-.ble del poder (Boun tilllbll....,.
g l'tm 1/ursc h.tft . \ '"suc h tt"" l'o'tuflllrrprr
Gn.al t.lt..a n!f und úit l nstituuonaltSttnm ). Pf'rso lf und /ltlllll ltlon lft'lm ut
MA'IOI' (ed
Ma' K- tbus lltrru hafub tgrtjf . en R. POHL paiud al ¡.n la
ScMI Jú) gn.i~t. K&ugshaueo 1980, 59 '~· Enue las IVI'II\Ik i<WieS socW c:sor
iJCión es
Webe r denoca aqutl lu en las que la docnii
domm acíón l lltrrs chaft ntrha ndf'), M. iflco gracta l • la fucn.a fhKll
o ámbu o eeoJr
cjem da de fonna conlln ua en un ckcermmad ' 'n bovrtl ); Cllt1C! las (ormx iOnc:5
:ldmm i tl'lluva t.pclii/ISC'htr
proporcionada por una ocgamtae•6n JIOÜlW
t), en donde: la coxd6n te encuenua monti
poluK.-as. M. Webe r disungue al ~lado {St<'<J , 1, 38 ss.)
por un aparaco 11\StÍtucionaliz.ado (Wirts
rhuft wrd Gt!sttiS< ha[r

91
 A'liTO!'. lO \t. HESPANHA

constitución tradicional. ya sea por el señor, no responde a criterios técnico-

racionales; ix) la comunicación político-administrativa no constituye un
sistema escrito o, al menos, erudito<22>.
La dominación carismática (chorismatische Herrsc:llaft) es la estructura
típica de dominación que resulta ser más inestable; así, por regla general
desemboca en sistemas de tipo tradicional. Sus características estructurales
son las siguientes:

a} En el plano de la estructura de legitimación: creencia en las

extraordinarias cualidades de una personalidad dotada de poderes sobrenatu-
rales o sobrehumanos (poderes mágicos, proféticos, taumatúrgicos, heróicos};
tal creencia llega hasta el punto de provocar su reconocimiento como jefe
(aunque matícese que este proceso de reconocimiento implica también una
"mvitación" o una "revelación" dirigida a la persona del dominado;

b) En el plano de los medios administrativos y de organi1.ación: i) fundada

sobre una relación de fe personal-emotiva, la dominación carismática vive del
contacto inmediato entre el titular del poder y los dominados. por mucha que
la forma de establecer dacho contacto varíe según la naturaleza del carisma y
lo~ medios técnicos de comunicación social; ii) el orden de la comunidad
cari!,mática no se basa en regla~ generales y abstractas sino en el poder de la
palabra del jefe: iii) la estructura de ejercicio del poder la componen agentes
legitimados por su contacto darccto (o por una comunicación muy viva) con
el jefe; M los medio'> materiale~ de administración se reducen a la mfnima
expresión y son directamente proporcionados por los propios dominados
(mecenazgo, donaciones)t23>.

3. La descripción weberiana de los elementos que integran cada una de las

estructuras de dominación no es exhaustiva. En efecto, cada una se organiza y
se reproduce en razón de una serie de prácticas simbólicas y materiales que
con mucho superan aquéllas que Weber recoge explícitamente en su

22. WEBER. Wímchuft 111kl G~J~IIsch4Jft ... , ciL. l. 167 . En el ~no de la dominación
aradtcton:ll, Weber dt~llnsue aun vano;. ub4ipo mis: la seronaocracia y el paanmoniali mo
onginano, can~eaeruad<h por la tnel'.t aencta de un aparato admtnt,ttalt\O; el patnmomaltsmo > el
~ulaanaao. CU)O n1l go úpi.:o e' la e•u\lencia de un apanuo poliuco-admtnt'ttall\0 ltgado aJ señor
por IMos de naaurale7.a per.onal: la domtnaci6n c:saamenaal (Itolkluch~ ll~rrfchoftl. que ..e da
cuando el clllldro admtnl'lrBIIVO \C !Wuella de 10!. poderel. de mando(} aún demro de e\tc: \ub4tpo
dl\llngue c:nare lo~ 'hac:ma' prcbc:ndal y feudal. según ~e: e~tc. rc:~pecltvamc:me. anae una
aproptnción arndicional o c:onaractuill ba,ada c:n la noctón miliaar de: honor); sobre esaa~
dl\lin.:tone~. ibid .. 1. 170 ''·
:!3. Wtrtuhafr und G~l~ll·uhujr ..•• <:11 .. l. 179 SS. La reproducción de la domtn.ación
ean,mattca oñgina ~u dt'Oiu, tón. Corno forma ~nvada. cercana )3 de la domtnactón aradtcional.
\C eocuenara c:l cari\IM hcredJWIO (f.rbc h.:mrroo).
 LA GRACIA DEl. DERE<'IIO

el campo de ht
exposición (porque a ésta lo que realmente le preocupa eo,, en
gía más especí ficame nte poluica y, en el
estructuras de legitimación. la ideolo
entos de domin ación. el aparat o politic o-adnuni ~tratiH>}
plano de los instrum
~us fuentes de financiación). Es posible, por
tanto. continuar el nnáh 1
estructural de cada uno de estos sistem as de dom1n ación. tratundo de segu1r
~u rastro en otros n1vele!> de la represe ntaCIÓ n } de la práctica hum:ma.'
El reparto polftic o-adm inistra tivo del territo rio con toda seguridad no C.\
aJeno al sistema de poder encuadrable en la sociol ogía \\ebc:riana. Por un
gicas que actúan en cada uno de.: Jo, 51 temas
lado. las representaciones ideoló
tambié n la imagen del espaci o; por otro. este m1"mo e.'pac1o, que
confonnan
ideológ 1ca. contnb u)c a que
por sí solo ya es fonna simbólica de inculcac1ón Y. en fin,
idad del poder se rcafin nen.
las convicciones sobre la legitim cia e
se ejerce en el espaci o, que sufre pue-. su rc'isten
tenemos que el poder polític a.
medio de estrate gia
Intenta doblegarla. que intenta utilizarlo como ~u forma
rmar y ajusta r el espaci o n
Lo que signif ica que debe confo
e<,pecífica de ejercitarse.
porúnea del
Por todo esto puede decirse que la organwtc.:1ón contcm
con el lengua je de Weber , al 1 tema
espacio político seguramente responde.
legal-racional de domin ación.
La organizacion del territorio a primero vista ..e prc
enta ndscnta a la
c~peda lmcnte el tra~fon d<> de la 1dea
esfera de lo racional y objetivo. Este es c>hJCtivus
rio polític o debe respon der a circunM anciao;
según la cual el territo en u
monta ñas. eh:.):
del espacio "natural" ("fronteras naturales", rfos. tera
o human o ("fron
versión culturalista. a hechos objetivo~ del espaci
as de la
n econo mici,ta . a las ncccsi dadc' objeti\
nacionales"): y en su versió Esto~
iva~"). son
organi1ación económica ("zonas económicas . "área.\ product
to de la~ fronter os e,;teri om
principiOS cuya validez se admite tanto re:.pec . Y a~í una
como en relación con la división político-administrativa interna d1ferente
n polític o-adm mistra t1va del e~paci o reali1a da de
organiLació
a: "icnd o é te
mane ra pasa a <,er consi derad a arbitr aria y caótic con regla )
panicularmenLe el caso de la d1vi!>ió n temto nal african a. trv.Jlda
la potenc ias coloni zadora s. y en con,cc uenc1a , arbitra na, tanto
compás por
como de lo factores
de de el punto de vista de las realidades fí!>ica
culturales o las necesidades económ lcas<24 1. Y '>in ir má~ tejo!>. trc cuano s de
decir de la divisi ón tern tonal del antigu o régim en: e
lo mismo cabe
un modelo cnnesi ano de
considera caótica por irracional e incompatible con
cartográfica de
claridad geométrica y tipológica (rec;uérde"C la representación
marck iana), amén de contr.t ria a otro princip io e tructurnl
la Alemania prebis
de los objetl\~ poi~ dd
24. FJ car6c1er fun<:.onal de tl>llb d1vi~1ón del e~pacio re.,pecto
.Jor re<>1día en el hecho de que Na OI'J!lllliiJICión del opac10 polhiCO •-enfa ll romper w
coloma
• La ckstnll:ri6o de b QtPII1lXi6n
un•dades de poder ¡ncolon ull y coolnbuia en con~uencu
palluca au1óc100a.

95
 ANTONI O M. HESPAN HA

del espaci o territo rial contem poráne o: el de su unidad ,

polari zación y
homogeneidad.
Unida d. polari zación , homeg eneida d, he aquí los atribu
tos de una
determinada representación histórica del espacio que pueden
ser fácilmente
puesto s del lado de la estruc tura legal- racion al de
legitim ación.
Efectivamente, la unidad y polarización territoriales son valores
homólogos
de la unidad lógico -sistem ática del orden jurídic o y polftic
o del Estado
contemporáneo. Como es obvio se corresponden con una situaci
ón en la que
no existe más que un único centro de poder, que a su vez funda
el poder de
todos los centros políticos periféricos, los cuales se encuentran
sometidos a
un orden jerárquico estricto y se ven funcionalmente limitados
a desarrollar y
aplicar las órdene~ emana das desde el centro. En el plano
territorial, esta
organi t.ación espacial lleva aparej ada la idea de capital<25)
-idealm ente
situada en un lugar estratégico (mo.xime. central) desde el punto
de vista del
sistema de comunicación, el cual no 1iene por qué coincidir
con los centros
tradicionales de poder (cf, los casos extremos de capitales artifici
ales como
Madrid y Brasilia)-, es decir, de un polo alrededor del cual
se organi1a el
espaci o poHtico (red de comun icacio nes, red de carrete ras,
dis1ribución
regional de equipamiento1o soc1ales y de in 1rumemos de poder).
Pero además la idea de un espacio político racional incorpora
el ideal de
integr ación y de confor mació n del territo rio: las fron1e
ras deben ~er
fácilmente lcKib/es y, en el mejor de los casos, lineales (reduc
iéndose los
enclaves }' rac10nahzánd ose las fronleras). Re~pecto del espacio
interior, la
consec uenc1a de todo esto es la de homog eneiza r la divisió
n polftic o-
adminb trativa siguiendo un modelo en vinud del cual las superfi
cies de las
unidad es territo riales intern as han de guard ar un equilib
rio: han de
"redondeadas" y. en la medida de lo posible, tienen que estar equidis
tantes del
centro (la djvisión admtmstrauva postrevolucionaria de Francia
constituye el
clásico ejemplo de organiLación polflico-espacial de este tipo(26)
(27>).
25. Sobre la ·capital· . v. Das lluupma dtprobl rm in du Grschid
llr. Tübingen 1952; C.
BRUHL . Zum lluupma dtpmbl tm 111 friihtn 'ditttlal ttr, en
Fr.ftsch riftfür Harald Krlltr.
03:r1ru>ladt 1%3. 45-7(}, E. EWIG,. · R6idcnc e et cap•tak pendant
le haut Moyen Age·. Rrmr
hworu¡ur 230 ( 1963) 25-72; J A. MARA VALL. E.ftado nrodem
o) mentalidad sonal, l\1adrid
1974, l. 120 ~\.
26. Lo> obJCIIVOO. de lAs n:fonna.., admumt rauvas francel>lllt de
final~ del~. XVIII h3n ''do
corolnrio de lo' princ1p1CK n:'olucionario~ de hbenad. igualdad
y fraternidad. traduciendo, c:n el
plano de la oc¡anizadón el e~pacio, la.\ Íntenci~ de poder de
1~ re~OhJCIOilari~ S1gu1endo a
E. STEVELBERG <L'mflutnu dt la prrcrption tt dt l'orgunisa.uon
dr l'tspau mr la rrjormt
odmmiitralll't u ctJ.\ du NCird rt du Pas-dt-Cutaú, en Lo Fruncr
dt Nord dr 1610 d rws Jt>Urs.
Quc:mnns dn·rrur . París 1978). podemo ' decir que lo\ obje11~o
~ eran: (1) aniquila r las
resistenc•as provmciale' y 1~ pnvile¡i os locales, de.,.ruyendo
las om•guas circunscripciones: (2)
establec er la •¡guaJdad· entre el campo y la ciudad. (3) po~ibilit
ar la homogenc:1dad de 1~
<ei'VI<:IO' púbh.:os, cochUU)'Uido un marco dc~nw u01fonne
y pohvalenre: (4) reah1at el
•deal n:voluc•onano de una ju~ticia acces1ble para todos. erigiend
o circumcripcio~ judiciales

96
 LA GRACIA DEL DERECIIO

En el mismo movimiento, la significación de lu dtvi-.tOn mtcrna del

e~pacio se banaliza enormemente. Pues parece que esta
división no da cuenta
de lo "político" sino exclusi vament e de lo "admm istralivo · las frtlntera
y regiona les no establec erían en realidad lfmite!> a los detentadore~ del
locales
poder, tan sólo a sus administradores; su implicación '>e agotaría en c:l plano
la
de las compete n cia~> de aplicac ión/eje cuctón . sin remontarse al de
/constitución de las normas . Lo que viene a explica r el hecho de que
creación
la subdivisión política del espacio, resultando insigmficante de~de el punto
de
una materia disponi ble para Jo, titulare ' del
vista "constitucional" , constituye
poder, los cuales pueden moldearla a su antojo.
Todo lo que acaba de decirse explici ta un modelo ab'>tracto. En la
ncs
práctica, y de la misma forma que conservan toda su vtgencin la'i prcci,io
naturale za ideal-tfp ica de sus modelo~ (lo que implica la
de Weber sobre la
er
tmposibilidad de verifica r históricamente su estado puro), hay que
la
conscie ntes de nuevo del hecho de que todas C'>tas líneas de fuer1a de
organización territorial derivan , de una parte, de un modelo má) compren '>t\0
de representaciones y de prácticas humanas de la época y de otra, suscitan
en
resístencias y refracciones. Así, el centralismo de la capital debe M:r puesto
de comuni cación polfrica en vigor en l.t épocn, de la
relación con los sistemas
mtsma forma que Jos criterios "objetiv os" de división del e.spacio (en función
la
de factore s geográ ficos, cullura les, económtCO'>) depend en de
domina ntes en campos como el de la identida d
representaciones simbóli cas
cultural y nactona l o la concepc ión del orden económ ico. Lo mismo ucede
ico
con conceptos en apariencia tan objetivos como el de "accidente geográf
natural": cambian con la historia de Jos medios emplea do' por el hombre para
oo
dominar a la naturaleza. Y el mismo anhelo de conformación del territori
se ve re~pect ivnment e
de disposición de las subdivisiones territon ales
los poderes políuco s limítrof e (o sea, por la
condicionado por la voluntad de
propia capacidad para imponerse por la fuerza '>Obre é'>tO'>) y por resi tcncins
ne
locales, en especia l por la resistencia derivada de las reprc entacio
stmbólicas tradicionales sobre la dtvistón polftico -admin islrati\• a o, má
inmediatamente. de la defensa de intereses regionales-corporativo .

(fJCaces desde el punto de "ista del uempo. la enersia y el dul(ro

(pp. 111/112) Otra~
¡obfe la polflica territorial france. a de la ~poca contempor4nea:
P ALLIE.'i. L'ltn~ntion du
GlJIO!\iA R, L'idlolog 1~ ltOIIDMI~ . Pam 1979.
«mru~r~, Grenoble 1980; J. Y
tOdavb coa~
27. La homoseneidad potruco-admlmmlti~a dc:lterntono se e~
propia C!tructura de la AdminiSll'IICIÓn, e)peclalmenlc respe(:tO de la ot¡)lllllll:
lón de l;¡ riUIC'ión

póbhca. La insmuc:aonahzxión y profe~ionahzx•ón de la carrera (e~ decir,

u confi¡IUliCIÓII
como profe"ón principal o de ded•,a<:•ó n exclu~IVII ) ex1ge la c•rcubció n de b funciocwios por
todo el pab Este hecho favorece la eliminación de parucul
ari~ jurldaco-admmnuauvu
" urufacado. Eslos
~y crea, por ailadidura. la imagen bunx!'Kuca de un temtOnO "MCional
sectore de la acu.,•dad burocr1ktiCa en los que IJlle$ se
~ wn ffiá) precoce, en aquellos
"enfica el e~cablecmueoto de una carrera nac•onal.

97
 ANTONIO M. HESPANHA

Sólo queda por decir que la organización político--administrativa del espacio.

una vez instituida, se convierte en un instrumento de inculcación ideológica. La
extensión del territorio adoctrina sobre la magnitud del poder (asf se habla de
"un imperio en el que jamás se pone el sol" o de que "Portugal no es un país
pequeño", slogan éste de Jos carteles de propaganda colonialista de los años
sesenta, los cuales hacían realzar las manchas rojas correspondientes a los
territorios coloniales portugueses sobre un mapa amarillo de Europa); la
centralidad de la capital plasma la omnipotencia del poder ("todos los caminos
conducen a Roma"); la homogeneidad del espacio administrativo evoca la idea
de igualdad; la "racionalidad" en el tratamiento potitico-administrativo del
espacio promueve. en fin, las ideas de objetividad e impersonalidad del poder.
El regionalismo, por su parte, viene a constituir el reverso negativo de esto: se
resalta su vocación de periferizar, desintegrar y miniaturizar el espacio; se asocia
con un particularismo corporativista y egoísta (lesionando, por tanto,
frontalmente el principio fundamental de prevalencia del interés público sobre el
privado); se considera un residuo de viejas clasificaciones político-geográficas
ya pretéritas; se identifica en fin, fatalmente, como un signo de retraso que
testimonia una mentalidad prerracional.

4. La organización del espacio en los sistemas de poder basados en una

estructura de legitimación de tipo tradicional es completamente distinta. El
territorio polftico equivalía a la extensión espacial de la unidad política
tradicional, es decir al espacio habitado por una comunidad que reconoce a
una misma autoridad política y que es regida por el mismo estatuto.
En su origen, este espacio no es otro que el de la casa. Esta era la antigua
comunidad doméstica (oikos, domus, Haus ). o sea un conjunto de personas
conducidas por un patelfamilias o Hausherr y vinculadas entre sí por lazos
comunes y mutuos de piedad, los cuales tenían que ver más con una
comunidad de vida, inclu o económica. que con un parentesco de sangre<28>.
A medida que evoluciona este tipo de estructura política, y a lo largo de
diversas fases, el territorio político va a ir equivaliendo al conjunto de tierras
sujetas a la dirección de un señor tradicional el cual detenta sobre ella~
poderes de gobierno y administración (iurisdictio) que son connaturales a su
posición de señor de la tierra (domimts terrae, I.Andsherr)<29>.
Es verdad que, del>de la segunda mitad del siglo pasado y respecto del
territorio europeo. la historiografía viene cada vez con más fuerza
constatando esta coincidencia entre circunscripciones territoriales

28. Sobre e:.tll$ cornumdildcs domésticas. es obru fundamental. O. BRUNJ\'ER. Dos "gon:t
/Jous" und dit' alrturoptiiuht "6kononul.. ". en Nt'ul" Wt'gt' du VerfasstlllgS· und
So:iul¡¡t'scluC'hlt, Gottingen 1968.
29. Sobre el rol constiiUtivo del señor en la conformación del e~pacio poHuco, cf. H.
MllTElS. "Land und Hemch<lft" . Hisr. Zt'it 163 (194t) 54.

98
 LA GRACIA DI L DERECHO

tradtcionale-. y comunidades de vida y de cultura. Pero sm duda ha) que

atribuir a O. Brunner<30> el mérito de haber st::.tematizado y enriqueddu todas
estas nuevas pre~pectivas: justamente es él quten desarrolla la te i de In
convergencia de la comunidad (Gemeinde), el derecho (Rt'r/11) y el terrllono
(lallll) en las estructuras polfticas premodcrna~. Para Brunner. l<t untdatl
territorial alemana (la "tierra", Land) constituye una unidad ob;rtn·a,
integrada por un pueblo que vive en un terntorio ) reconoce c:l nw•mo
derechoOt >. Por esta razón, y para la organitactón que él denomina "l~t:Wo
germánico tradicional". el territono no el. !>implemente el "marco" de In
acti~ idad política: justo al comrario. constituye un elememo e enctul del
i tema de poder. Idea ésta que, recorriendo por otro lado un endcro
dogmatico ya transitado, ya supo expresar en su época Ahhu tus. cuando
dctinió la prO\'illlia (y la terra, corre'>pondencia latina de la palabrn alemaJUI
Land) como una unidad jurídica y política fundada en una comunidad de
vida "Provinlia esl, quae complexu territom sut piures pago-.. nppida. castra
et civitates. '>Ub iuris unius communione el admtnimatione. cons(>Ci.tt.ts ct
dcvinctas continet. .. Juris communio est. qua prae!>Ullione et cornmunicauone
ncgoc10rum et rerum, omnia. quibu., vita pía et iusla tnlcr '>Umbiolico
provmctalcs cohtur et conservalur. pro mdigcnlia et usus provincaae a inguli
et unaver-.is províncialibus procumntur"C:lll.
Sea en sus formas originanas. sea en 'u' formas derivada • la dtvt u'tn
polittco"admini!>trativa tradicional se caractcritaba por su mini:atunzn 16n e
indl'ponibilidad.

30. O. BRUN!'IER. Land und 1/~mthojr. Wien 1939, nwume J(IS :.s; ya en me scnudo, ti
BRU~!I.ER. Dc-ttflch~ Ruhrsg~s,·huhr~. Leip1ig 192!1. JI 384; para laah~. P \'AC :ARI, La
runttmtJIIfd com~ bosl' drl/'ordmum~nfll gmrulu () Jtl mnrutfo nt'lflrahr rnrdJMI'tllt', M1bno
1963, ma:<. !i7: para francia (el pa}.l como obJCIIVII(;IÓn remronal de uro <~11111lbrc), 1·. OIJVI~
MI\RIIl',/hlf<Jrlt' di' drott franrw.t, Parí\ t9S l. 31!7 ' ·
31 . La "ob.JC!Uv¡!fud· hace referencia o la di,t•nc•ón que h<lce O. Brunner entre 1m~
Land y llnnclwjr. el primero eswfa con,utu1do por un con¡unto de aanbuclooo Juri~
defiru~ a p:1n1r del Ob)C!tO (rín Gt'btrr rmht'lflu hrn Ht'rhrs), m•enun que b~ a!rt~
Contcnid.u en el segundo \endtfan detcmunllda.., y unrf~ por su ad$cripc1ón a un m YnO
sd\or (r.n Komplt'.A aon Hr"rnsrt'chrt). E'ta dl'llnción 5C diluye cn b scguo:b edición de IJittd
fl1ld llmuhiljr. de$~ de haber rec1bicJo w cniiCU'i de li. MJUeiS.. QUICII rubricad ~1 JUpOO
por los sdlorc5 en la conformación de 1~ un1dadc.s JUrídiCaS y ltl'l'itoriab Y IW. en dcoo. O
BI'Ullller tU\O a ~n reconocer en<egu•da la tmportiiiKiil que puede ICDCf b sumisi6a • un mnmo
SCftor en la ron'llllk:tón de una uadtCión cultur.al v poHuca conuln y, de uquí, en b fomxi6n de
un;¡ un•cbd temtonal De tod;b fonna.,, Jo funda~ntal de la 1h~III.Ción, 4ue tldemis mpoodc • b
cfuuncaón hngOIMi\:a entre Lond y Fununwm <rrrru rr ,.,,,,..,us) INIIUene w \1llidcz.. l..n el
ma mo !'Cnlldo. W. HAMEL. Dos \rt".!t'n dr1 Staotsltrln("(, Bcrlan 1933. 16 u . wbrnyando l:t
opo acaón. tambt~n pre'l:nte -comu vcremu\· en la docmna del de~cho romón, entre una
corx:epc,ón tlb.JC!Uva y otra 'ub)C!tiva del temtono.
;,\2. J. ALTHUSIUS. Pulitll'IJ mtrhoJtrt' dtgt,to (eJ C J. Fñedñchs), Cambfid e tau •
1932. 73.

99
 A'ITONIO M. HESPANHA

La miniaturización del cspacjo político deriva, en primer lugar, de las

características de la estructura de legitimación del poder. Basada en la
tradición, la legitimidad polftica exigía, además del transcurso del tiempo,
condiciones de contigüidad y de estabilidad de la vida comunitaria que
hicieran posible una educación colectiva en las tradiciones comunes. El
espacio tradicional era, por ello, el espacio de las pequeñas comunidades:
dotadas de una vida económica y ociaJ común, con frecuencia se asentaban
sobre un suelo apropiado colectivamente y seguían reglas comunes de
existencia, reconociendo a las mismas autoridades y compartiendo creencias
y tradiciones.
Pero la miniaturización del espacio se corresponde además con otro
elemento e~·.tructuraJ del sistema tradicional de poder. Me estoy refiriendo a la
patrimonializactón de los cargos administrativos. En efecto, y una vez
atribuidos los poderes políticos sobre un enclave a un señor o a una
comunidad -o una vez adquiridos directamente por tradición (usucapio
iurisdictionis)-, esos poderes se incorporaban al patrimonio de su titular y se
emancipaban de cualquier otro poder político, incluso aunque éste fuese
superior. La superioridad jurisdiccional (superioritas iurisdictionalis), cuando
existía (como en el caso del rey). no tenía nada que ver con un vínculo de
subordinación/jerarq uía que pudiera fundamentar la idea de un territorio
unificado, proyección del poder único e indivisible de la unidad polftica
superior. Más bten al contrario, aquella superioridad consistía únicamente en
un poder de control o de armonización del ejercicio de los poderes inferiores.
Lo que significa que los dominios jurisdiccionales de estos poderes inferiores
mantenían su autonomía (y de aquí: podían expresarse territoriaJmente de un
modo también autónomo<33l). La concurrencia de subtipos patrimoniales y
corporativo" -dentro de los cuales la estruccura administrativa era el resultado
de la conces1ón patrimonial de atribuciones político-administrativas- creaba
en el sistema tradicional de poder una dinámica de fragmentación polftica y
33. E~1a mt,ma tdea podría \Cr cllpre~ada mcdtanlc la contraposición de las regla\ de
com~1C1ón temtonal en los ~iMema~ politicos tradicionalel> y en lo~ legal·racionales. En ~~tos.
la composición de gmndes Cl>paciol> polfucos consiste en un proceso de absorción o de dtwluc:tón
territorial (la' umdades tenitorialc~ primarias se di uelven e integran en la unidad t~rntorial
secundana y p1erden por ello su tdcnudad). En aq~llos, la composición se lleva sin embat¡¡u a
cabo por agrega..:tón. de tal manen~ que 1~ unidades pnmanll> no pterden <;u autonomia por el
hecho de mtegmf'C en un conte~to temtonal más ampho. Todo e>.la cuel>tión e-.tJ finalmente
relactonada con la 1mponancia de la OOI."•ón de centro en uno y otro caso. En ellemtono propto
de la estructura ractonal de dommaCión, la integración de cada porción espacial compona u
alineactón pohuca ) ~u mclus16n en la órbita de un centro poHucq sitU3do fuera de ella. En
cnmbto. el tcrrnono tradic tonal e~ compuesto -vean~c lo\ remos feudo-corporauvo~- y
polic~ntrico porque las circunscnpciones que lo tmegran conservan sus polos polftico·
lenitoriale~. Un buen eJCmplo de las ten tones que pueden llc¡ar a darle entre la compostción
tradictonal del e pacto ) la nactonal-centralízadora lo proporttonan la~ relactone~ entre le»
diverso' re~ de la peninsula tbém... tnte.,ado en la corona c-pailola. parucularmcnle en ti

100
 LA GRACIA Dll. O!;RECHO

territorial que a su vez incide en una progre iva miniaturización del e pacio
político.
Otro factor de mioiaturización de las circunscripc•one~ políticas viene
dado por la naturaleza de las técni cas de comunicación polllico-
administrativa. Basadas en la oralidad, exigen el contacto per..onal y c'to por
fuerza limita el radio de la acción político-administrativa. Por regla general
en estos casos las cincunscripciones administrativas han de poder er
recorridas en un día. Aunque los límites varíen en función de la'i tccn•ca de
comun•cacJón y transporte y de las condiciones de acce'o a Jo centro
admimstrauvos, se puede decir que una circunscnpción re ultaba dcOUl~•ado
grande cuado su diámetro excedía de la!. 8 6 JO legua' (di tancia que
constituye, dicho sea de paso. un tandard frecuente en la literatura JUndsca
del derecho común)<34>.
Tal era la miniaturización del espacio político que en determmada épocn
las unidades polftico-espaciaJes no llegaban a abarcar todo el e~pac1o hl>ICO.
Muchas veces, en los límites del territorio no existía una fronter.J (/ml~f), mo
una e~ten sión vacía y sin significado político o jurídico, el bosque (Wu/d).
que el imaginario europeo de la Edad Media identificaba con el reino c.lel
mi<;terio y e l pe li gro(35). Lo que distinguía a la ttrrt> del lunn era
prec•"amente tal difuminación perif~rica, e~ta progresiva de 11parici6n de 1
marcas políticas del espacio a medida que uno abandonab3 la 1.ona central de
ll$entarniento tradicional de la comunidad y se adentrab3 en áreas respecto de
las cuales los lazos cuhurates eran más débiles. Y JU~to era uunbt~n e ta
difummación y esta apertura del espacio polftico la que posib1htah:t una
estrategia defensiva basada en la huida06>.
Junto a la miniaturización, encomramos la rigtdt>: y la mdnpmriht/t,Jatl de
la organizac ión político-administrati va del espacio. La ngide1 e~. para
empezar, la resultante de conectar el poder con la tradición. De la nu ma
manera que las relaciones soc io-polít ica~ implican (y se ba'an en) un contacto

XVII . Pua n~tro siglo. y a pro~uo del contaelo entte la concepción europea de IDI OJDC*O
racíonai•L.lldo e tntegrado y la concepción de e~p;!CIO de w sociedades uadidomb ~
(pre-capuah lb). v. M. BRUNEAU. Mo.lf dr pro.Ju(fiOn tt organuatiOtJ ad11UII $/ratl t dt
ft~u: lt cas dt Tho•landt. en C. BATALLO!" e1 alu. Etat. polll-oin tt tJP«t dam lt T~tr~
Mondt, Pan 1979.
J.& Sobre la5 retactone<> entre el cruictet oral o e$Cnto de 1» técn!Cli.S de c:omunicacié!o) la
dL\Inbuc1ón del e'pecio. v. P. CLA VAL. F.v><JCt ti pou•v•1r, e u. 102-3 y b bt"blwgrafia aiU citada
Cp. 91!). Sobre 1~ dimensiones de la di\1\Íón temtonal ckl e p¡teiO. v. 111fra
35. Sobre la contrapoMción entre IAnd. por un lado, y Wo/J (bosques) o Brrg (monul\1}
Cttrrat cullat ti mcu/lot. en la vers16n launa). O BRUNSER. IAnJ 11nJ 1/~trsc-hti/t. Cll 1 5 Y
b1bl alll cuada.
36. Cf G SPITTLER. "Athlnlkle' w,,sen als llemc.haftbasl Zur En!JlChunp~bidltc
búrokratJ'<:her Hemchaft tm Bauemstut Preu,sen~• . en Kolntr ltmchrVt f. So· loglt 11
So;~alptychologlt 32 (1980) 515.

101
 Af\.'TONIO M. HESPANHA

duradero entre los gobernantes y los gobernados, las relaciones entre el poder
y el espacio presuponen el correspondiente transcurso del tiempo. El espacio
no es una realidad fungible y abstracta, s ino que forma un bloque con la
comunidad humana y con sus tradiciones. Su componente cultural y político
es muy acentuado, y por ello se habla de la "territorialización" del poder
político. Esta codificación política del espacio, lograda por el contacto entre
la comunidad y el territorio a lo largo de generaciones, pone cortapisas a la
alteración brusca del estatuto político del espacio y opone una sensible
res istencia a c ualquier intento de nueva división político-administrativa.
Refuerza todavía más esta rigidez el carácter patrimonial de la apropiación
del poder polrtico administrativo ci tado más arriba. Una vez otorgado o
apropiado. el rerritorio (es decir, el espacio "equipado" desde el punto de vista
político y administrativo) se arroga la inviolabilidad propia de los derechos de
naturaleza patrimonial , convirtiérndose en indi sponible frente a toda
modificación de su configuración espacial o de su estatuto jurídico.
Estas rigidez e indisponibilidad político-administrativas del espacio se
recogen en la idea según la cual e l territorio y la jurisdicción son realidades
que se adhieren mutuame nte ("i uri sd ic tio cohaeret territorio" ),
constituyendo la jurisdicción un atributo o cualidad del territorio. Esta idea,
presente -aunque no sin polémica- en el pensamiento político y jurídico de
comunidades configuradas por una estructura tradicional de poder, expresa de
un modo muy vivo esta marcada impronta potrtica del territorio que es efecto
de la lenta osificación de las re laciones entre el poder, la comunidad y el
territorio. Las antiguas costumbres sobre uso y reparto político del espacio - y
sus diversas siginificaciones politicas, jurídicas y administrativas- llegan a
hacerse tan normales para la comunidad que ésta comienza a considerar al
espacio como el portador (y hasta como el sujeto: "la tierra N está sometida a
la tierra NN") de un significado político natural e irreductible. Y es en
relación con esto como se habla hoy en día de la "territorialisation du
pouvoir"(37>.
La territorialización del poder consiste en que los vínculos políticos no se
establecen directamente en base a las re laciones personales; éstas están
mediatizadas por el territorio<3B>. Con otras palabras, son las estructuras
espaciales las que configuran política y jurídicamente a los individuos. El
37. V.G .. P. ALLIES. L'mwmtion du ltrrítoín. Grenoble 1980.
38. "P~ a la opo~ición entre poder (Htrrsc-hoft) y propiedad <Eígtntum), no se concebfa
-como lo hace la actual teorfa del E1.tado- un poder separado de las cosas. del territorio;
~ingularmente el poder no era CO!b1derado como unn relación unilater.ll 'qUe se impon fa solamtnte
a los sujét~. Se reconocfn por el contr.uio que el poder corporizaba las relacio~ políticas.. "
(W. HAMEL. Das 11 tstn dts Staats~tbmn, IBerlfn 1933): In diMinción n la que se refiere el
autor (entre mrisdtf/1(1 y d<>mm1um) ha 1do actualmente problematizada; v.. g., O. BRUNNER.
Lond rmd Hursdzoft. cit.. 240 ~s.). Para ltaha, pero con un alcance m~ general, P. VACCAR!,
Lo ttrril(lriolitd .... 1 s.

102
 LA GRACIA DfL OI:.RECHO

propio lenguaje jurídico conrenía referencias directa'> a e~ta poli111 ción tkl
e'pacio (o si se prefiere, a esta territoriali13ción del poder): a.\1, el tcm10r10 e
pue..,to en relación con el ius terrendi de lo'> magistrados (cf. D. 50, 16, 239,
8) y la palabra districtum remite, vfa districtio. ajurisdtctioOCII En dcfinitl\a,
tenemo~> que Jo¡, téminos que sirven para designar la!> circun,cripciones
geográfico-administrativas hunden '>US rafees en palabra., que de ignan el
poder. Má<; aún. la conexión entre el espacio y el poder dc,borda el plano
linguístico y se derrama con fuerLa sobre las in!>lituciones: la 'ujcc•ón poht1ca
a menudo implica la fijación a la tierra (adscripción)C401; la panic1pación en la
comunidad políuca y jurídica eMá territonalmente condicionad:~ ( 4 1); lo
e . . tatuto-. políticos especiales tienden a crea.r espacio., e pec1fico (jud1arws.
nwururia.~. concentración de oficio~ en c1enas calles o barrio:. de la Ciudad);
la localitación espacial del delito dete rm~na ... u gravedadl4~1. Todos e to on
''800' de la jerarquización político-ax•ológ•ca del e<,pacio (e~ dcctr, de ~u
nque:a para el sistema de valores poHtico~oo). Pero es que hay nuh: puede
deci~e que los límites del territorio fij:1ban en término~ ab,oluto~ Jo, limites
del poder. No sólo por el hecho, más bien banal, de que la juriMiic~•ón no
podra '>Cr ejercida extra territonwn<43l, o,ino también porque lu:. hecho~
verificado'> fuera del territorio re<,ulluban !>er JUrídicamente 10 •gmlicante .
Como postrer ejemplo de eMa equtparación jurídica entre territorio y poder.
~irva por último el dato de que la doctnna llegaba ha~ta el extremo de
imenta~e la figura de Jos "territorio-. móvile-." para sahar el princ1p10 de
equiparación entre iurisdicuo y tt>rriwnum en Jo~ ca O> de JUrl dtcctón
ambulante (como pudiera ser la de un jefe militar).
39, "Dommus habet dislrictum 1d cs1 IUr!,dlclionem" lglo•a de lo• lJbTI /tt~dorum.
Con.wrlllcltnc.r uu ltbn Jttuiomm. Lugduni 1547, 1. 59): "lemtoñ & di!>IOCtum uppcllauonc non
'tn1an1 propne1o1c· q01a prima vcrba wn:mlm ~upcnurum cotrt1on1bu ", 01 l>ltAI>l S, ConJilta.
cons 176
40. 'Subduu) rauone feud1 po>-.e,slonc' \el rc1. vel rauonc con1rac1us ct delu:ti" (A DE
ISER:'I.IA. Suptr llStlmJftuóorunr. 156-1. 11. 41. n.7).
41 . Gl. ad c. un. CL 2. 2: BARTOLLS. (fJiru/tu, l, cons ~9 (en gcncm. Ll condición dlíd.l
pan la <klenn1nact6n de la wrni,lón al derecho era el Jugar de nacunlenlO o. Jft~ el
lugar de~ ldeocral. Ahora b1cn. a menudo M' c:'ISI:a una ~pecw vlliCIIIxión al termono como
la de ser prop~et<~no de bielle'> mmucblc' (d. un:mht• urUtJildo en w romrmbrn nxdienks
ponuguc:sa.., up~'1ón t,la que: ~ . A. PEG,\S, en us Co~nruriil ad Ord Mfl MJ Rtl lll
Ponug~Jfflut. Ullhlpooe 1747. t. rv. p. 5411. n-4 , dchne como "u,orau, & ind1~.
ahquid tn bonh").
42 V g lo, del nos comeudo, en o cen:;a de la cune.
43 Sobre la C::\pulsión 1em1onat como fonnJ de c'clu\ión Jurldrca. O RRUJIO!I.IiK. Lortd und
lltrfl<huft, cu .. IR5. ~IJI mi~m3 1dcil ju,ulíca el hecho~ que la ~omunkbd IÓIO calllp!C kn
crúnene, comeudo' en ~u lcrritono; paralclumcnle, el cnm1nal podl.l ncoger fi'CC'IXIllemcnte
cru~ el auugo y la e~patriac16n (e> dcc1r. el al>andono del tcmtono) Ewl ~ h2n J!Odido
cncon~~ar un:a c1erta ba.<e en el m~utuiU I'OI1l3J10 del m s J'<l Stltmlflll

103
 ANTONIO M. HESPANHA

Como ya se ha señalado<44>, la territorialización del poder -además de ser

consecuencia directa de las estructuras de legitimación del poder tradicional y
de las específicas prácticas humanas subyacentes- ha constituido también una
técnica de control social, propiciada por la disolución de las comunidades
familiares y sus correspondientes estructuras político-jurídicas de naturaleza
personal (derecho de la sangre, derecho del clan). Fijar sobre el suelo para
proceder asf a la demarcación politica, ha constituido, por tanto, e l medio
más viable de controJ(45).
En el plano dogmático, esta territorialización no sólo permite la
identificación entre "jurisdicción" y "territorio"(46); llega hasta el punto de
conferir la dignidad de sujeto político al territorio (territorium esse subjectum
occupans et non recipiens iurisdlctionum"(47)). Se comprende pues enseguida
que la división territorial, lejos de consumirse en un plano puramente técnico-
administrativo, se convierte en una cuestión polftica fundame ntal: la

44. D. LOSCHACK. Espact et contr6lt! sOC'ial..., cit., 171 ss..

45. Cf. v. g. como la tributación vinculada al espacio (peajes. terraticum, focallcum) ha
constituido en algunas épocas el único medio viable de exacción de impuestos.
46. E. en la obm de Baldo donde la idea de una unión esencial entre iurisdictio y tt"itorium
adquiere un vigor mayor: el territorio (i. e.• el espacio político. "spatium terrae munitum et armarum
iurisdictione". BALDUS. Uhriftudorum, ll, 56. rub.. n.2) !>elin en el espacio/suelo "sicut accidum
et mucidum in vtno" (Comm. i11 Cod.• 9. 1, 11. n. 28): mientras que la jurisdicción seña "super
tcrritorium sicut nebula super paludem. quae generarur per activam potentiam solis" (Comm. in lib.
ftud., 11. 54, n.7). Sobre la contraposición entre el "objerivismo" de Baldo y el "subjetivismo" de
Bártolo (pam el cual el territorio no era más que lfmite de la competencia polftica de un sujeto). v.
W. HAMEL. Dos IVI!sen des Staatsgl!bittts, cit.• 28 ss. Las posiciones "objetivistas" se desrurollan
mlb tlll'de en la iuspublic(:,tica alem:uu~ del s. xvn. Tambitn el concepto de civitas (comunidad
poHrica) tiene en In doctrina del ius rommune naturaJez¡¡ material o tipológica. Por ello. cMtas no
em cualquier wli\'t'rsuas ~rsonarum, sino exclu<~ivamente una comunidad humana enraiz.adn en un
cieno e..~cio (Glosa a D. l. 1.5.1. y "aedificia collata" -"qua collatione lit civita.s": ACURSIUS,
Gl. a D.SO. 16, 2 v. "urbis" -"urbts dicitur eb urbo quod est curanura aratri qw in oondenda civitare
solet adhiberi": BARTOLUS. ConsLiia. Basileae 1562. cons. 196. n.6· "cívitas est que muro
cingitur"). Con Baldo se alcanza un punto decisivo. porque toma la adscripción territorial como
criterio de distinción entre colectividades polftic:as (de derecho público) ) colectividades privadas:
BALDUS, Comm in. cod.• 2 49. n. 3: todavra más expresivo JASON. Comm m. cod., C. 2. 4, 12. N.
9 -"quando est electus ab universitate quae consti tuit civitatem vel castrum vel villa et sic ab
univer..ttato habente territorium: ratio quia tune tale offteium dicitur publicatio..:. Otras fuentes en
O. GIERKE. Dtutschl' GnwsunschaftsrrrhL., cit., 111. 421: M. HA MEL, Das West!n des
Stoosgehil'l. cit., 43 (de donde se han tomado las citas anteriores).
47, HlLUGER. Dontllus tnucfeotriS, 1610. Sobre el"territorio ·como instrumento que suple
o suplanta la idea de personalidad colectiva (pasando a jugar. por tamo. el papel de sujeto en la
relación jurldico-poHtica). '. P. VACCARJ. La ttrritorialiuL .. cit., 87 ss.. Empero, esta idea sólo
fue plenamente desarrollada por la publid~rica alemana de los s. XVIl y XVIII: (H. BOCERUS.
Dt iurisdictiont. Tübingen 1609: KNlCHEN, De subhmt ti regio ttrritorio, Francofunii 1603:
HILLIGER. Dontlfus enudtatus, Jena 1610; REINKINGK. Dt reginunt stculori tt
tccltsiastico. Berolini 1619 y oc.ros: indicaciones detalladas de las fuentes en W. HM1El., Das
Wtstn dts Staatsgtbittts. ctt.. 37).

104
 LA GRACIA DEL DI· RtCHO

di rinción o separación de territorios va seguida de la distinción o eparación

de esferas polfticas, es decir, de la creación de poderes autónomo (4 l. De
aquí que la idea acruaJ de proceder a una ubdaval>ión admini,trati\a pero m
afectar a la unidad del poder pol ítico hubiera resultado realmente dalical de
comprender en una sociedad dotada de una estructura tradicional de
dominación: para ésta, segregarse del territorio implicaba ~alir~e de :.u
jurisdicción. Incluso los casos de subdivil>ión territonal de finalidad
exclusivamente administrativa (v. g. para reglamentar la retribución de
funcionario!> de una misma clase existentes en un mismo temtoño) tennma·
ban por crear, por la acción combinada de tradacaón y p.ttrimonializ.aci6n.
nuevos cfrculos territoriales<49).
Territorializac ión no es, s in embargo. palabra 'inónima de
homogeneización o integración territoriales. El e~pacio juri\diccional no uene
por qué ser un espacio continuo desde el punto de vi.,ta geográfico, o un
espacio no compartido de de el punto de vista político. E' po able () hasta
corriente) que zonas separadas entre sí reconoLcan a un mi,mo cñor
tradicional y gocen de un mi smo estatuto jurídico-polttico. Pe'e a la
discontinuidad geográfi ca, la unidad territorial será un hecho '>ic:mpre y
cuando una larga tradición confirme esta unidad e<aatutaria . De la
misma forma, es también posible (y hasta corriente) que obre un ma mo
espacio se eJerzan al mismo tiempo diversos podere . peneneciente a la
m~ma o a diferentes jerarquías. En este caso. el mi mo e<opacio penenecc 1
masmo uempo a varios territorios, cada uno de ellos en corre pondencta con
un poder parcial y limitado<SO>. En su ma, la idea de territorio como una
universalidad de derechos (ius territorio/e) e!> todavía ajena al mundo de las
e trucruras tradicionales de dominaciónCSI >.
48. 'Terruorium non J!Ole't e' .e \lile lurio,dlc;Uone, & IKet "utgantu dJcunlt mom. vtlb et
ClbUUm ~~ in temtono CIYII:tiiS, 1 CIVItaiiS non halxl IUOfodJCtJOII(m 10 t."I!J morttr, •lib. veJ
~11'0. non em territorium d1stae civitaus. qui exercet 1un\d1cuonc:m· ICRAVF.TTA, CotUilia
en., cons. 673. n. 11 ).
49. De aquf que, y por mOuencia de las fuente\ rumana.,, loo. JUmiU o pohlólogos no K
Pi.nturan realmente el problema de la "d1vi$ión lldmml\tnlli\J• {es decir, el J1I'Obklm de saber
cu41 era la mep ~ubdivisión del e pac10 polílico), pues esu era un;a cuestión pu~ tcdrica.
la problematiLA(Ión del tema !>eri '1n10ma delachemmu:nto de un nuevo~ de poder
50. La doctnna ~había ocupado de e~te» ~de confu ióo 1erniOfUI Multa ca5m sum de
tonutatu lmolae; que sont tamen de di\lrictu Bonomae" (CRA VElTA , Comflw • dL. com b7J.
n 11 ). Cuando o,e 1mpone una concepción glob:tl de 1111 trmror~<zt~ es tambibl cuando K hace mh
d 1fJCultO!>a la wluc1ón de estaS aporía.\ -por otra p¡trte tompren\lbln. d3do el emaraftamimlO de
W Clrganizacio~ politico-e<;paciAJe~ COOKCUIÍYI-\ y el tl«ho de que 8 cad.l defUÚC"ÍÓII temiOfW
1
le oonesponchcra un tipo diferente de JUri~<hcción-: con frr.::ucnctalos.JIUlsW K limiuban Aar
parudo de wua polisemia para lulcer un juego de ~lal>rn· "e:\! m temlono (regi6o natural)
llluae, non tamen est de temtorio (c1rcunscñpc1ón junsdKclonal)". ( A..,CHARIUS. Connlia
en.. e~. 437, m fine).
51 . La 1dea según la cual el poder territorial el Jendenc•almcnte complcro >absoluto (fUJ
ttmconott. Londhurschofr> no aparece hasta pua<U la ¡:uern de Jos Tremu Alias {drml lk
.lmll tromttl, en IJ "ers1ón francesa de loi. capnuiO!i de la P.u de Weslfalia). V O BR rER
LD'IdundHurKhuf t,c.t.,l66.

105
 ANTONIO M. HESPANHA

5. Debido a su inestabilidad estructural, el modelo carismático de poder

no tiene una matriz territorial definida. Cabría decir en última instancia que el
poder carismático exige una distribución del territorio que facilite el contacto
personal y emocional entre dirigente y dirigidos. Como la distancia dificulta
dicho contacto, las dimensiones de los espacios político-administrativos han
de ser en principio pequeñas.
Las formas derivadas del poder carismático tienen más interés. Derivan de
los esfuerzos por hacer perdurables los sistemas carismáticos de dominación.
y, como ya se ha dicho, incorporan elementos procedentes de otros tipos de
dominación (especialmente del tradicional}. El carisma hereditario es un buen
ejemplo. En este caso se tiende a formar espacios territoriales cuyo nexo
común es su pertenencia, desde el punto de vista político y jurisdiccional, a
una dinastía (y no a una comunidad de creencias y costumbres). Y, en efecto,
es posible que una dinastía pueda ejercer su poder en territorios dispares
desde el punto de vista de sus tradiciones poHricas; los ejemplos históricos no
faltan, desde los Erbliindern de la corona austríaca hasta el plural imperio de
los reyes de España. A menudo la identidad del señor constituye, pese a todo,
un factor de homogeneización de las tradiciones culturales, políticas y
j urídicas, lo que a la postre favorece el paso de un sistema de poder de tipo
carismático a otro tipo tradicional.
El modelo carismático propicia la uniformización del espacio político, ya
que las relaciones entre los dirigentes y los dirigidos son inmediatas. Las
subdivisiones territoriales, que tienen su origen en delegaciones de poder del
líder carismático, son arbitrarias, en tanto que libre emanación de los designios
de éste. De todas maneras, hay que advertir que todas las manifestaciones de
poder carismático en el ámbito europeo (con legitimación de naturaleza religiosa
o heróica) han combinado elementos de tipo tradicional, incluso en el plano de
las estructuras de legitimación. Este hecho ha relativizado esa potencial
ductilidad y disponibilidad del espacio. incluso allf donde la legitimidad de los
reyes ha dependido de elementos de tipo carismático (el rey héroe, el rey
ungido), siempre se han concitado elementos ideológicos tradicionales
(singulannente la idea de que la función del rey consistía en el mantenimiento
de la justicia, es decir, en el equilibrio político y jurídico tradicional}. Desde el
punto de vista de la organización territollial, esto ha obstaculizado cualquier plan
de modificar el espacio político de un modo drástico o arbitrario.

6. Falta hablar de la dinámica de los sistemas: o sea del g rado de

influencia de las circunstancias históricas sobre la estructuración o
desestructuración de los conjuntos de critos. Si reducimos el problema a las
estrictas dimensiones de esLa investigación, la cuestión estriba en averiguar el
modo en virtud del cuaJ una reestructuración territorial contri buye a la
entrada en crisis de un sistema de poder.

106
 L .. GRACIA DIJ OERfCitO

Ya se ha dicho, en un pequeño apunte sobre las frontera-; colonialc,, que

la reorganización del espacio político puede incidtr en el carnllto de lo
equilibrio~ de poder. Esta afinnación rel.ulta parttculannente aph allle
o In.'
~omunida des tradicion ales, pues en ellas el espacio Juega un papel mu)
tmportante a la hora de trazar su diseño JU rídico y político. Cualquier
alteración e~pacial pone en peligro a la comunidad cultural y jurid•~o·pohuc:~,
que el> la fueme de legitimidad. La división de territono' trudtctonalc , ~u
atregación. la modificación de sus limites o el de~la1amicnto del centro
poliuco de gravedad de una a otm de 'u' parcelas< ~~ con,tituyen dt ttntas
formas de hacer saltar el sistema político tradicional por Jo, aire . La ha tona
brinda aquí numerosos ejemplos.
El sistema legal-rac ional de poder no resulta ni mucho menos
tnvulnerable en este plano. El problema que plantean actualmente la
regtones resulta por esta razón transcendental. y no sólo porque \C:ngu a poner
en tela de juicio los fundamentos ideológico' de la constituctón tc:rritortal
del Estado contemp oráneo (mO\trun do, por ejemplo. tu naturalel ll
~bsolutamen te formal de una homogen eidad terrllona l que camufla
Inexorables mecanismos de con trol político y de explotación de cserta
10nas por otras).

7. Todos estos pasos teóricos permiten cahftcar las fuente" medtc,ule y

modernas en lo que respecta a la organización política del e pncso. Sobre
todo porque las distincione~ ttpológicas desarrollada' pcnnuen detectar la
CMrategias territoriales que atraviesan los texto' e idcnuficar c:1 equthbno
re~ultante de ellas.
La primera de e\las e!>lrategias territoriales e~ la "tradicional! ta". Con
lo~ tipos de Weber en la mano. correspo nde al i tema lradicJOnal -
patrimonial de poder.
La línea conductora de e\ta estrategia con bte en hacer cotncidir In
carcunscripctones territoriales con Jo., espacaos tradicionale de la 'tdn
comuniraria. Procediendo así. el espacio político adquiere entonct'.!i una palpable
ngidez, hasta el punto de que cabría hablar de una divbión lc:mtorial "natural·.
La Múerra" es, en primer Jugar y por encima de todo, la uni~ersalicbd de su
pcrtenenctas tradicionales. Jac, cuales e~.tán allí enraizada.' por usos mu) anugu
Y fonnan. junto con el suelo, un cuerpo indi.,ociable (''quac habcnt secundurn
antiquissimos consuetudines per tuulum et proponsonem")l53), l~lremtono

52. lnciU\O M e~ta~ modificac10ne• ~e llevan a c~bo de un modo indlfecto. como JIOf
eFmplo, mcchante la &imelnlAéión de'" e uu<tura pollt~'O.admimwat.l\'a Ad . la aUU!II()Il!Ú
de
una circun•crtp ctón e' meramente formal "• por dc:fc:ccos de: su prop•o cqutpamtc:oto
•dmml\crauvo. ttene que rccurTir a funcaonano de oara ~trcunscnpct6n Adcmi' en UJU
estruc;rura pohtu:a patrimonulh,ta IOi fuoctonaraus de la cm:un.~npd"" c.1ominliJUc IJlCOI~ •
su p:atnmoruo el de~Y:Cho a CJei'CCf w~ compccenc~a.' en la ,ucunscnpcióo ~
53. Se tral& de un c6ptc.:o ell.tendt.lo: la cuactón de w f~ puede ~'a~C en 1 A. PEGA •
Commtnran a • • t , ti (ad 2. 35. 1, c. 22). n. 11 (p.47J. l.a palabra ponu De$ll pt'ni'R(DJ
(bl

107
 ANTO~lO M HESPAl''HA

mismo es considerado un sujeto de derecho, de esos derechos y de esos deberes

inscritos en las cosas que lo pueblan: desde el punto de vista de los derechos
poUticos, es sujeto activo de relaciones<54>; desde la perspectiva, por ejemplo,
del derecho penal, pasa por titular de interés lesionado por el delincuente(55).
Desde Pitio da Medicina, "iurisdictio cohaeret territorio" es la fórmula que
materializa esta idea en e l discurso jurídico(56). Se trata de un aforismo
mediante el cual se pretende traducir e l reconocimiento doctrinal de esta
indisociabilidad entre la titularidad del suelo y la titularidad del poder político
sobre las personas y sobre lac; cosas existentes en ese suelo. Generalizando un
poco más, es un aforismo que sirve a ~a doctrina para indicar que el sistema
vigente de relaciones político-jurídicas se hallaba incorporado al espacio:
como si fuera accesorio, atributo o pertenencia de éste ("territorium est
espatium armatum et munitum iurisdictionis").
El aforismo "iurisdictio cohaeret territorio" era por tanto algo más que una
floritura discursiva; su eficacia normativa era bastante considerable. A la hoPa
de interpretar o de integrar los donativos reales, seryfa para refrendar la
opinión según la cual la concesión de una tierra (civitas, oppidum, castrum)
componaba la donación de la jurisdicción sobre la misma. Y a efectos de la
prueba, el tópico da a entender que bastaba probar el dominium para
consolidar la posesión de la jurisdicción. Combinando estos dos usos, en fin.
uno quedaba legitimado si traía a colación. con diversas finalidades
argumentativas, el tópico a dominio ad jurisdictionem<51).
putm~ntlo~) aparece habitualmente en 1~ donacaones reales designando el cOnJunto de derechos
tradtctonalment.e ejerc:icb. en una uerra. Sobre ~u ~tido , cf. F. CALDAS PEREIRA, Anoly11cw
commt:ntorius ck ~mpuon~ t:t •·tndmon~ en 0¡Mro. IV. ColoniaJe 1745, c. 22, n.l4.
54. Sobre In pe:r;onaltl~tóo del temtorio en In dogmática jurfdtca medieval, cf. todavía P.
VACCARI, "Utrum jurisdit:IIO rohotrn ttrntor.o·. Lo doctrma di Bdrtolo en Bdrtolo dt
Sassof~rrato Smdi ~ doe~~mtnto ptr 1/ V1 t:tnttrorio, U, Milano 1962, 1740 ss.
SS. El crimen debe ser castigado donde ha sido cometido "quia per delictum offendatur
territorium". M. PHAEBUS, Drmwnt~ , 11, q. 19, n.S.
56. El brocanlo es de U\0 común, uuhlándose trunbién en una ..ene de fórmulas denvadas •
"iuri'idicuo est cuius ~t territorio' . "civttu (castrum. feudus) si conceditur mtellegu concessa cum
011\01 etUS tUrisdtCUOne". •tuñsdtCIIO ~UII ttmtOnO ~ICUt BCes<ona pnnctpali", "tut.SdictiO desiderat
temtonum steut servttuS de~nu fundum" V., para el conJunto. BA.RTOLUS,/n pruntun d1.tt. \tt
pannn . O de <>ff. praef. wb., l. 1. cum utbem. n. 5; In uc:undam d1¡: nm· pantm, D. ~erb. ~ign ..
l.. urbt appell .. fol. 254; BALDUS./n pnnt.Jm dltt \'ti pantm. d. off. praef wb. m inltlo. n. 2. fol
52\/53; CM~mumum oplfuOn(m l)ntu~n~~~. l.ugdun.i 1583, Ll. q. 3, 1, 9; A BARBOSA, J. OTrO
TABOR. Thrsaurus /oc()I"Um n>rnmumum 1uruprudtnttat, Collorua Allbrogorum 1737. ll y ocros
mucboo,; para la doctnn.a ponu~uc~ M A PEGAS. Con~mtnraria • ctL, t 59 ad 1, 65, gl. 2, n.l;
BENTO PEREIRA. Promptuanum . v "territorium • n 9; PEDRO BARBOSA,/n 1 dt iudit:u, 1.
rum pnmor. n. 42 ss.: J. CABEOO. Prutllconun obstnVlll()num ., Amuerptae 1734, d. JO, n. 1 ss.
A la v•~ta de la ley ponugue:.a.la compamcióo era pese a todo dlfTctl.
57. Une aplicación tipica ckl brocardo es la que pretende JU.,ulicar la naturnleza patrimomal
de las jurisdtcciones. mftriendo de eMe dato con.ecuenctas normauvas (venalidad, trasmiSibilidad
nwrrís causo). Aquí, la mvocación de la n:gla legnul\11 JUStrunente la apiiC'oiCÍÓil a las junsdiccione:.
del ~gtmen p:unmonial de w C()'.;b (corpot"li!Q o incorporales) mtegrad~ en el temtono.

108
 LA GRACIA DEL Of:.Rl:.CHO

Como se verá más adelante, en la doctrina ponuguesa e~ti,tian d1ftcultnde

para aceptar plenamente la equiparación entre territorio y JUmdicción
re pecto de las d o naciones de derec ho naciOnal , pueo;; se eXJgía una
donación expresa de jurisdicciones (Ordmar;ots Mamttlmar. 11. 26. SJ:
Ordt!nar;oes Filipinas, 11, 45; /1, 55). No obstante, la doctrina utiliLa la
expresió n con frecuencia, incluso a veces para defender po!>icione'
favorables al régimen señorial. Este es el caso de FranCi\CO Calda Pc:retra
de Castro. En un consilium bastante original (\i se compara con la doctrina
de la época o, incluso, con otras posturas menos comprometida~ que él
mtsmo adoptó), hace del aforismo "iur. cohaeret ter." el pede tal de u
argumentaciónC58l, que se inclina a favor de lo~ derechos jurhdiccionale de
lo Arzobispos de Braga.
El carácter tradicional del espacio político se hace notar aún más en la
doctrina sobre la inalterabilidad de los límites territoriales) obre la prueba
de la titularidad del poder polftico<59>.
Respecto de la primera cuestión, se inSI'>IC en la idea de que los Hmne
territorales (los cuales, para esta concepción patrimonialista del poder. no se
rigen por una lógica muy distinta a la de la propiedad inmobiliana) son o
deben ser el fruto de la costumbre (y no de un acto arbitrario de lo hombres)
Lo tumini antiqui deben por tanto ser respetados, ) u 'iolactón
intencionada constituye un crimen castigado con la pena de muenet60), Es
verdad que aquí la doctrina evoluciona rápidamente, en la lmea de atribuir 1
príncipe los poderes de distinción y de distribución territoriale~. pero incluso
e ta evolución puede ser entendida más como un efecto derivado de: lo

SS. Para '50rtear 1~ obstáculO:. levantado,. por la ley N1C1onal (en esu tpoca Oni. Mm•• U. 26.
S3) a la adquisición de la jurisdiCCión por prescnpc1ón, ('ald.l• Pere1ra delpl~ga $U ekpme
ar¡umemación a paru.r del carácter occe$oño de la JUmdl"tón respecto lkl temrono r:.n su
opm16n lo que no podla ser adquirido por prescñpcíón dr prr ft lpon¡ue comtluwa. . - cjemplb,
11n derecbo mtuuus pusonor como el podroado o la junsd1cc•ónl podí.t .erlo en wuo qt~e p:ute
Úlbtmlte o cuahdad propia de una umver.altdad: la usucap16n de ~ ciucbd o de un castillo
abarca entonc:e$ tamb1tn la de su~ JUnsdíccione), mclu1do el rMro y millO unpato Y cl IILI
wpmomaus (d FRANCISCO PEREJRA DE CASTRO. Can.n/w, en Oprra. t IV, Coloníae
Allobrogorum 174!1, cons. 28, n 31 ,~.)
S9. F. CALDAS PEREIRA. CotiSIIIa .• cll.. com. 211. f.n eate con.sfluun (e I.S721. en el que
d autor SOlottene que 10'> Arzobispo) de Braga esW! en ti dered10 de •lllJICdir al com¡tdot mil b
entrada a la ciudad. loe favorecen 1~ derechos señonale5 de un modo muy radlcal p;ua lo que es b
doctnna pcmuguesa de la tpoca: rad1cal no Wlto por SU$ cocx:lusioncs -b jurisdic:ci6a resanda
al rey se reduce al derecho de corrru;Jo (n.54 ~) - como por el cJegnollo arpunen1Jli'll. en d
cual se acogen pnnc1p1os frontalmente contrano) al dc~ho naciooal (v.g.. b prescriptibilicbS de
lo$ derecho) de regaifa y de J~ junsdíCCIO~; 13 II'TCVCI"'ilblhd.ld plena de l.u dorlxiOileS bcdW a
la i¡lesia). Ver. \in embargo, la modemac1ón del autor en el const/IUm, 1. ~ " (ibid).
60. Cf M A PEGAS, Commtntuna .. cit., t. 9 (lid 2. Jl, JI. l. c. 26), P. oUó,n 327, F.
CALDAS PEREIRA. Á111J/)Iicw commttlhlnus tú rmpttMt tt ''t'ndlrlOIIt,CU.. c. 21, n. 13"
61 Sobre la titularidad de la compc:tc:nc1a pa.ra la d1v1s1ón temtorial. l.EITAO, Prruú

109
 A~'T0'-110 M HESPA~HA

cualidad del príncipe -en tanto que árbitro supremo de los conflictos de
jurisdicción y de poder surgidos entre los cuerpos políticos que formaban el
reino- que como signo del reconocimiento de un poder real de libre
disposición del espacio. Pues el principe tenía la facultad de decidir las
cuestiones relativas a la división territorial, del mismo modo que con carácter
general le competía la realización de la justicia ("iustitiam dare"), pero esto
no significa que resolviera los conflictos de forma arbitraria. Tenía por el
contrario que seguir las reglas, cuasi sagradas, del derecho tradicionaiC61).
De un modo más teórico y menos estrictamente dogmático, esta misma
idea se recogía en la afirmación, directamente inspirada en el Digesto (D. l.
5, pr. -"Ex iure gentium introducta sunt bell~ di cretae gentes, regna condita.
dominia distincta. agris termini positi..."). de que la división política y
jurídica del espacio era anterior al derecho positivo y, por tanto, en este
sentido indisponible<62l. Tal afirmación se justificaba no tanto apelando a la
voluntad de los hombres como a las realidades objetivas de la vida en común
("vitae communis usu", Benedictus Aegidius). Por todo esto, venía a resultar
jurídicamente imposible privar a un pueblo o a una ciudad de su territorio, ya
que éste constituía el espacio natural de su existenciaC63>.
La indisponibilidad del territorio solo se predica respecto de aquellos
espacios políticos que coinciden con los verdaderos espacios de vida
comunitaria. Así pues. los espacios aglutinantes y de carácter artificial, como
los reinados, no re ultaban indisponibles. En efecto, lo reinados eran espaciO'>
compuestos, formado por una serie de territorio en su origen dispersos )'
conectados a un polo centr.1l por vínculos bastante débile'> de dependencia
política. Por esta razón. la "naturalidad" e indisponibilidad de su espacio no

finium r~grmdomm. cit., c. 2. n . 14/15; M. A. PEGAS. Commt'lltario • Ctl., 1. 2 (ad 1, 3. gl.

102). n. 2; 1.3 (ad 1. 16. gl. 4 ), n. 1: 1 7 (nd Reg. Sacr. Pal.. c. 34 ), n.l (porque los antiguo~
lfmate\ deben ser re~petudo~ y porque así conv1ene a la repúbhca re\pccto de la transmisión de
baene~. la fiJación o aheracaón de lo lfmne e consllluye en regaifa); reneJa eMe caricter
re\Crvado de la aaio finum rr~undnmm la especial natunlet• del prO< I'Uo d~ tt>mbos (proce~o
de cons111ución del anvemano )' amOJOnamaento de los brenes de un pan acular): es incumbencia
de un tnbunal especaal ) requaere autoritación rtal. Y \C era toda\ fa má~ uigente con lo
lfmi1e• junsdaccaonale, .. pue' en C\te ca'o se nece:.na expresamente una cana rtal (v. la
deci\ión \Obre la "demarcacaón" de un pueblo (Foz de Arouce) en \1 . A. PEGAS
C<>mm~ntariU • 1 9 (ad 2. 33.sl l. c . 261. n. 153 !p. 339): cf. tambatn, p. 445.
62. Para la rnterprtUicaón y el de,arrollo de eMe te:\to por parte de un JUO\ta ponugu6 de
la tpoca, v . BEI'."EDICTliS AEGIDIUS LUSITANliS. Comm~mano m /~t hoc wrt.ff. de ;usntio
~~ dt wr~. Cooambricae \1DCLXAXXX ( ac), ad d. legem. ) M.A. PEGAS. Conllllt'ntaria ... , L S
(ad 1, 65. pr.. g. 2) n. 3
63. l. 8. VALENZUELA. Can.ri/ia m~ 111m r~sponso. Lugduna 1671. l. con\. 79. n. 3 Cp.
468) y n. 33 (p. 400). A. VALASCO. QU<Jrfttonwn iuris ~mph,\t(')lln, l. Oh'lponae 1569, qu. 8. n.
38 ·lll ciudad tiene mttnllonc fim.iJIOnt (-.obre el sentido de esta e'pt'C\aón. W. WIEGA."-'0. Zur
fltrJ.tmft und Awf>rmun~ d~r Ft,ml'l "lklhl'rr fundatam mttntwnrm", en FI'SIS<hríftfur H1'17111Jflll

L JO
 I..A GRACIA DFL OERECIIO

un:~
re'uhaban tan evidentes, por mucho que la prolongada coe:~.i tcnc1a b.ljo
c1a de unidad. Incluso ,1 In
'>Oberanfa común promoviese una cierta concicn
cue uón no es pacífica, la doctrina tiende a reconoc er al rey el poder de ahen:lr
panes del reino, aunque fuera con Ciertas ltmiUlclonest64),
Este carácter tradicional de los límites territoriales no irnped1a que el
pues
espacio esruviera dotado de una c1erta fluide1 M:h b1en al l'Ontrnno;
leJOS de estar los límites de los espacio s polftico s dibujlld os con hne.•s
una
prec1-,as. resultaban ser. a la postre y como ya .,e ha d1cho. el re uhado l.le
ción pohtica del suelo. Alreded or de
progres1va difuminación de la demarca
un centro profundamente incrusta do en el territori o, \C van tratundo llrtuln
concéntricos cada vet. menos integrados en este último. La periferia e
un
s y pohtico mdctim dos: en
lugar de espacios abiertos y de estatutos JUrfdico
s no formaba n parte del territori o. pero re uha que
buena hd estos espacio
de
tampoco quedaban al margen de él. De alguna forma constituían 4rca
doctrina y In pnkuca fonnulan l!
expan<,ión legftima del espacio poHtico. La
egressu s (saidas . en portugu é medie' 1) par
van a utilizar la palabra
ctón
des1gnar estas 1onas de influencia propias de cada temtorio. Hn cornpara
, dc.l;ienu ) m
con el flmdus, estas saidas abarcaban la~ tierra'> incultas
ario del terreno sólo po<ha hacer \aler ciertos
dueño; sobre ellas el prop1et
derecho~. como el de extende r sus propios cultivos o el
t.lc proh1h1r h)
cullivos de los demás ("facultas dilatandi termmo. ,, & tu culturne ..}. Hle\ da
al plano del espacio político , esta figura doctrin al JUstific aba aquello
bles respecto de c~pacio s vecinos de icrto!> e inapropw do •
derecho'> ejercita
como las 1slas o el mru-(65>.
Examin emos ahora el impacto de la concepc16n tra~hctunalt ta del
..- en
territorio -} en particular de la fórmula "1un-.d•cllo cohaeret temtorium
el régimen de la prueba de la titularidad del poder político.
Grou.rl'. li.oln·Wtcn 1975. 126 ~.)..obre 1od.b ~ UC!r.b >lugares Jlu:tdosd
enrrodc lo\ l de
óo (te: triiU
)U lcrruono: y e\lo no yu porque el 1em1ono 1eng.1 algo que \et con la jurisclteci
ICtllpre l:a di<;CU\IÓIJ cJá.-.~11 -), SIIIO ~ lodo porq~ clt~ITIIO
OO .Jc un;& Clud.ld Je pcnalCCC m
IUTI!odiCIIODIS causa pnndp.1l1 1er fw. auamc:n ctwn
tlllón de 'u~ oc.:e"da dc' vualc ("hcel
cOO<.~\Iom' dom1nii illorum a!!Jtlrum. atque commun" uuh1~11' cm~u. non m~
prillcipalilcr"
1n~ocand o Ord Man ., IV . 67, 11) \i tambi~n para e lu 81 'H)JCI US A[GIDIU

Cotl n:mtana . en.. p. 4{) (n.6).

, 1 lll,c " · pCT IOhlm.)'
64 V la di'>CU\IÓn en O.A . PORTUG AL, frac/UioiJ dl'dmiUtl tmlbut
F. CALDAS PERELRA. Ct>~mliu . cu. co1h 211. n 1 ~'·
65 Cl sobre eltemll. F. CALDAS PEREIRA. Ct•tmlz<~ ~en~ Coloatae 1745,
COIU 2l.IL 13

Una tal mdcfinic1ón de lo'> trmiiC'> 1em1onah:' <y por IAnto JUTI~J<.""CIO!tlk:s)
~respecto de
atnbub m~ caso b
la ct.n detcnmnación de la competencia m hm•IIPIII Por oto la c1oc1riM
vcc1nm '"'· PF.DRO BARBOS A. In D 4k bldic J cu
competc:ncl3 a cada uno de: (o, 1cmtono:.
1n l. s1 po lQU311l, ( D. 5. 1. 7). p. 133. La concepción de un.1 lruntcr:a linc:ll COiliCmJib en cambio
ccxonldo en b íi"CCMCD debe
el problema de una forma compleuunerue dtMm&a· "· g.. d honucidio
c1udóld en cu)O temk>nO cayó la cabeD de b •ktim:l (el M..A..
$Cr JUZ¡..do por los Jue<:e' de la
PEGAS. Commt'llloria ... 1. 5 (ad l. 67 pr., gl 2), n. S l.

111
 ANTONIO M HESPANHA

Si las circunscripcio nes políticas no son sino circunscripcio nes

tradicionales, en1onces sólo es posible probar su existencia y tamaño
acudiendo a la costumbre. La posibilidad de probar que desde tiempos
inmemorales tal o cual zona habfa sido considerada como una unidad
territorial, es decir, como un espacio político-juridico integrado (separado de
otros espacios: "exento") podía ser más decisiva que la propia posesión de un
documento real. El pago de impuestos o de otros cánones a determinada
autoridad, el sometimiento a determinado tribunal. la sumisión al derecho de
visita de determinado señor (sobre todo a la jurisdicción eclesiástica), así
como la proyección espacial de ciertas ceremonias externas de poder -el
recorrido de las procesiones en los dominios eclesiásticos o la amplitud de Jo)
itinerarios de los funcionarios civiles (syndicatus, residencias)- podían ser
entonces determinantes a la hora de probar la adscripción a un territorio.
En Portugal, sin embargo, el carácter decisivo de estos medios de prueba
se cruzaba con el obstáculo legal que suponía la exigencia expresa de un
útulo recogido en escritura pública (carta de donación real, sentencia) a la
hora de probar la posesión de jurisdicción (Ord. Fil., U, 55). De aquí se
desprende que la costumbre tenía a estos efectos un papel subsidiario. Pero
este adjetivo no C\ sinónimo de insignificante: la costumbre sigue siendo
bastante importante. Por poner un ólo ejemplo. hay que recordar que
habitualmente las cartas de donación no contenían referencia alguna a los
límites de las circunscripciones concedidas, por lo que había necesariamente
que estar a lo que dijera la tradición respecto de la división territorial.
Otro componente de la estrategia territorial tradicionalista era el
policentrismo. Con otras palabras, la idea de polarización territorial en tomo a
un centro único no re,ultaba seductora, al menos si ello implicaba la asunción
por e. e centro del monopolio del poder político del espacio. En este punto
resulta casi obligatorio traer a colación la idea tradicional de unidad. Esta
tomaba como paradigma el cuerpo humano, tal y como era concebido por el
pensamiento medieval: es decir. como una unidad orgánica. en la que la
armonía era el fruto de la coordinación de las diversas funciones y actividades
autónomas de las parte (y no de su absorción por la cabeza(66>). Semejante
era la repre entación de la unidad del territorio. Incluso cuando se reconoce la
existencia de una cabe1a (el emplazamiento más digno, principalmente la
sede de la curio del señor o del príncipe). ésta constituye solamente un
símbolo del todo. al igual que la cabeza lo era de la unidad del hombre; pero
nadie en su cabales haria residir en esta cabeza toda la vis rerrirorii(61l. Más
66. Cf., en slnte""· HESPA~HA. Hrsttma d.u iniiiU(lf>~s Epo<:.u m~d'~'Vll ~ mod~rna.
Cotmbra 1982. 205 " ·· para una mdX:ación uhaustiva de fuente\, O. GIERKE, Das d~utsch~
G~•Wllt'llschaftsrnht. cu .. ). pero leído con precauctón debído a ~u tendenc~& "or¡anu.:i"Ub", J
A MARAVALL. E.ttado mc>dcmo y mrnralidad :roc1al. Madrid 1972, l, 249 ss.
67 Una oproJtimuc:tón entre capur rtrritnrii y caput corpom ..e encuentra en M A. PEGAS.
Commrmc~ria • ctt .• t. 10 (ad 2. 35. c. 17) n.7. en donde ..e dan toda una serie de reglas sobre la
~tón matmal de uru~enahdadc<; (v.g .. la pregunta: ¿hay que tOmar posesión de cada una de
las pan~. de "u mayoria o ~lo de la ~ unponante?).

112
 LA ORACIA DEL DERECHO

aún, no se llegaba ni a excluir la hipótesis de la existencia de variti capuaiC'

o merrópolis en un mismo territoriol68>.
Lo que acabam os de decir se correspo nde además con la suuac1ón
anstitucional. En parte por la persistencia de una economfa natural que
obligaba a un consumo local de las rentas, el hecho e' que la Corte de los
reinos europeo s ha sido ambulan te a Jo largo de mucho ~iglo~(69J, En
Ponugal, todavra a finales del s. XIV la atribuc1ón por parte de Li'boa de un
estatuto politico dominante no iba más allá de ser una simple preten 16n de
~us burgueses(70).
Bien fuera porque dificultaba la consrirución de un territorio más extenso
Y centralizado que viniera a expropiar a los círculos político~ mfenores de us
poderes de decisión, bien fuera porque con olidaba su dominación sobre los
dominios tradicionales, el hecho es que la estrategia territorial trad1ci0flllh ta
favorecía a las élites locales. La dimen~ión de las circun\cripciones era In que
mejor se adaptaba a los insLrumentos de poder de la., élites ~rif~ricas. Su
cnstalización temporal (es decir, su naturaleza tradicional) permitía el mejor
aprovechamiento de esa función legitimadora derivada de hábitos IUTlti ndos
de subordinación. produciéndose entonces -y sin e fuer1o- cap1tal imhóhco.
La indisponibilidad de los límites territoriales protegía e:ote enudo de la
permanencia, tanto de los intentos de determinadas poblacione de eng1r
nuevas circunscripciones exentas como de las tentativa., reale por ulterlll' los
equilibrios socio-es paciales locales. Simultáneamente -y por úllimo-. el
principal apoyo dogmát ico de la estrateg ia territorial tradicional -e a
Identificación de la jurisdicción con el te ni tono- permitía resolver numerosos
problemas de legitimación de atribuciOnes política reclam da por lo
poderes periféricos sin necesidad de mostrar tftulos documentale a menudo
inexistentes.
A diferencia de lo sucedido en el plano sn~titucional. en donde. } como
veremos a continuación, la estrateg ia de centralización terntona l tu\ro
muchísimas dificultades para imponer-e. la estrategia dominante en el ámbtto
doctrinal fue distinta.
Doctrinalmente, el principal obstáculo a la hegemonfa de una e: tn11eg1a
tradicionalista lo constituían las dispos1c1ones del derecho naclonnJ ponu ~
-que diferfan en este punto tanto del derecho común como del derecho
castellano- en materia de tirulos de las atribucione~ juris<hccion:sle •

68. En e le stnsido, V, A . PEREZ. Protltctio nu ¡n ftlcMIS /MJIIIIWifl ltbmJ 11. e~

1661, en C tk mttrc>poli Bmto, n. 2 Tambt~n J. CABED<> (0bJm"DtiDMJ cn
.. ll. cS. n
po>e$JÓn de un remo IOnWido cvalqaiaa dt las e~
111 ), el cual afirma que st puede 10111ar
pnncipales.
dt la
69. Por eJemplo. en el tmpcno 1odas las RttchmM tt dtsfrvuban de los pnvik
capual. V. sobre la problemAuca de la captlal,la btbhograf.a de la noca 25.
70.Cf F.. Cr6mco dt D. Jodo /,11 pane. c. l.

113
 ANTONIO M llf.SPANIIA

Las Ordenaroe s Manuelinas y también las Filipmas exigían, como ya se

ha dicho. que la posesión de jurisdiccio nes viniera refrendada por donación
real; requisito éste que casi todos los autores interpretaban en el sentido de
consagrar legalmente el principio del origen real de todas las jurisdiccione:..
En definuiva, esta particularidad del derecho portugués hacía imposible la
adquisición de jurisdiccio nes por usucapión, contradiciendo abiertamente la
principal consecuen cia práctica del principio "iurisdict io cohaeret
territorio"!? t l.
En el plano doctrinal, por tanto, dominaba la imagen de un espacio
jurfdica y políticame nte neutro, a merced, pues, de los designes del poder
real. Una vez libre el territorio del corsé impuesto por las circunscripciones
políticas tradtcionales, podía eo;ta voluntad real orientarse según criterios de
oportuntdad polftico-administrativa.
Prm•imia, provincia: ésta es la palabra que se hereda de la literatura
jurídica romana y sirve para describir las circunscri pciones político-
administrativas "arbttrarias" (por no-trodicionaJes, por ser el resultado de la
voluntad del prfncipe). La provincia es, por encima de todo, el espacio pue. to
por el poder central bajo la competenc ia de un magbtrado . En consecuencia.
el elemento subjetivo -el magistrad o, con su competen cia definida
"arbitrariam ente" por el poder- va entonces a primar sobre el objetivo -el
territorio, en tanto que corporación de un orden político-jurídico tradicional-.
Por esta ra1ón, y en el marco de la aplicación de los conceptos romanos a las
realidades europeas de las épocas medieval y moderna. la palabra provintia
ha designado a la-. nuevas circunscrt pciones reates. y no a las viejas
circunscrip cione-. tradicional es. De aquí además se sigue la afirmación
doctrinal de que la división en provincias (aJ menos cuando no se refiere a
naciones y lengua\ distintas} era de derecho civil y no de derecho de
gentest12l. TaJ er.t a ... r el ca:;o, en Portugal, de las comarcas. conferidas a loe;
corregednn•s. cuyo nombre latinizado era justamente el de "provincias" (los
71.Sol>rt la 1mpre"<:nJ1tlblhdad de 1~ JUO~Iccione s, ~ . A . \ALASCO. Qut'Siumum turis
rmphHI'UIICI • cu, qu. N. n.21 "'·ten el del"CCCho ponugué~. >al conll"3no de lo que ocunía en
el
dcl"CCCho comun o en el ca,tellano. hl' juñc;diccionc' ~on impre-.cñpuble' contra el rey porque la
po<,e..<;lón que pudiera fund.1rl~ es con,idcrada. en tanto que t'tlll/ra ltgmt. de mala fe: 'olameme
una cana o una 'entenc1a del Jm: dM Fl'llfl\ da Coma puede lo:g1t1mar la po\C\IÓn de
JUrl,dlcclone,), de donde "de pred1c11~ con,equentu r de 1ure ce,,are omne~ contro,er..ia '
1nterpretum dcgladJanuum. an conce'\0 ca.\tro a Princ1pe cen-catur conce'-\1 uri<.dictio, merum et
mí,tum imperium", n. 2K. D. A PORTUGAL. Dt donutu•mhus .. cit .. l. 111, c. 7, n. 58
("castrum nn1hil commune h:lbct cum 1un-dicuonc" l: J CABEDO. Dt<i.HOIII'\ • en.. p. 2, d. 9.
n. 1-2: p. 2. d. 10, n 1 ·~ la pe..;ar de la 1~ final - Addc qood c:t 1un:.du:uo .:oh:m::l. tcmtono".
que -.e opone con rotund1d.id a lo que u~-aba de dec1~). En un \Cnlldo en parte dhtinto, el citado
a mfi/mm de F. CALDAS PEREIRA (con~ . 2!ll. Paro una comparación entre el derecho
ponugué' y el re~to de ordenamientO\ europeo' ~obre e'te parucular. v, A KNICHEI', DI'
\Uhltmt t'l rtlllt> ltmtorm , .:u .. c. 1, 222 (p. 201.
12. Sot>re la cue tión de .abcr ,¡la d1visí6o pn.>'1ncial era de dcl"CCCho de ten~ o de derecho

114
 lA GRACIA Dl'l DrRI·CHO

corregedores eran praesides prol'ifl liarum ): y. má'

rardc, t.amb1én el ot las
iones
"prov incia~" militares. Tanto en un caso como en otro. la circun.c;cripc
de la inciden cia territor ial d~ la ~stratc gia poi frica de
dependían en la práctic a
la época moderna.
Con esta nueva idea de disponabilldad del espacio '~ genera
un urden
línea de esta interro gación : ;,cuál es la lunna m
dive~o de problemas, en la
de organi zarlo polític ament e?. La cuestió n no toma realmente
conveniente
Estado de pohcfa
cuerpo hasta el mome nto en que el patlws di-.caphnario del
nto de los últ1mo s ob,tác ulo~ erigidos por la
se combina con el derrumbamie
tradic ionali sta del terri torio. Nos cstam o · rctirie ndo a la
C\trat egia
... uhraya que lo e pacto
postrim erías del siglo XVIII. Pero antes ya se
1.JJ
inmem oriales e indi.,p onibles por ruuurale
políticos no son tanto entidadel>
de decisi ones pragm áticas del poder, tomada para crear
como el producto
e~pccial C\'Ítar la
ju,tamente las condiciones de su ejercicio (intentando en
tambié n para facillla r el contacto entre
<oObrecarga de los órganos centralc'>) y
atario s. Un autor de la época remarc a e te cnráetcr
el poder y sus destin
o par-.1 los úhditos el tener
an•licittl de las circunscripciones: sería muy enojos
grand e' ciudade ..-> p.ti'"'J dctender o
que ir por obligación "a la corte o a las
... Por esta r.uón. han aparec ido di tritos )' temtorios,
reclamar s u~ derechos que cada
a fin de
bien para causas seculares, bien para causa~ eclc!>iá'itica,,
uno pueda acudir a su jue1 panicular para obtene r justicia "(13).
pn>greSO del
Esta idea de subdivisión territo rial e~ nueva: es coetánea del
l en la Europ a moder na. Sin embar go. hay rastros y opimone
poder centr.:t la que ~
anterio r. -;obre todo en
favorables a ella en la literatura jurídica
e' univer.. .ale~: igle ia e imperi o. 1rut4ndosc
ocupa de lo'> do~ grandes poder • ern lógtoo
univer sal y que abarca grande! > superfi cie~ tcrritor inle
de un poder
m l~r ltoc lur~ • en~ P. Ea d
mil. BE'.~EDICTUS AEGID IUS LLSITANljS. Ctmlm~nlt~flll Ntur.al
r' presen1a &b romo Wll arcumc ripdón
Dige\tO coe~i\len texto- en lo, que: la provnlCI 3
.se n:f~ a u dmwoo ea pn:MIICW)
(v.g. O l. l. 5 • ducrrw t fi:tntn, exprt)ión que. en gcneral
.• D~ 1. 22. 3. en donde .;e pn:,uro oc t"l poder llcl prínape en lo que concxmc a esta
o <:1v1l (v.g
punto; así. Y ea C001r.1 de u opinión
diVI\IÓil). La tta~h.:1ón Jurídica metheva.l díscu1e sobre e$1l:
la •h~•uón SObn: L1 pofumn l cid
dominante. Pauto de Castro defiende: la naluralet<~ c1v1l de
lo, v. BARTO Lt;S. CtJruillo , quu~:suo nrs n trotDctw ,trac ~' C"tJIU1 "Qrd .WU
linnino pronflt
.• en .• t. 10. p. 103 " · ("sccun dum CCftW11UilU 11 k \'lllprm l
rrht:/lts". ver;. Lombanhe, en Optra 1 dí\l&llUa", •rapenu
modum lnqucnd l". "..a:undum canonum·. ·~pect u 1un<dtc tiom\", "rnpa11
us"): BALDU S. Cflmm . m Cod .. mrtrop olt Bulto (C. XI , 21) •qux wbsunt 11110
dclegat
a portugu cu la op1món domuu ntc
me1ropolnano". "usu communi loqucndi". En la d<.><.:lrln
atnbu)e al n:y la d1va-~ón prov111cial lcf. DA POR 11. GAL.. Ot: donoriDttlbllJ • 1 11. e 8, n •s.
torta •.• 4 tad 11, :SK. gl. 1 1. n 3. la J1fOVIDC&a a d diUriiO o tmUOnO
\1. A. PEGAS. Commm 1.
iD se aphcab a loclavla a In
someti do a un m1~mo protsn o rutnr. La p;alabra prount
modelo b "provun a rc:s¡l«lll lrpUü \'el
dependcn.:1as del reino en el exterior. ,jendo aqut
d
\1 . A. PEGAS . Cantmt'n ttJriu ~ ,11. 1.4 (lid 1.51 , pr .• gl. ,), ~ . 9.
missu\": el.
SOt;SA . Tructut ul JI' joro «dt'sku tim. Cok1ttUt e 17J3. P 3.q 11, n
73. f DE OLJ VIA E
_.~'· y qu 25. n. 3 S\. (IC:'io e nado. n. 5).

11 5
 ANTONIO M. HESPANHA

que se planteara este problema y que se formularan criterios y elaboraran

conceptos al respecto.
Uno de esos criterios procedía del derecho común y determi naba la
dimensi ón máxima de las circunsc ripcione s jurisdic cionales : no debían
incluir lugares a los que no se pudiera llegar en una diera (en una jornada de
viaje, que equivalía aproximadamente a veinte mil pasos, según las tablas de
conversión de la época)C74). Pero la sola incertidumbre doctrinal a propósito
de las equival encias de las medida s de longitu d y el radio de las
circunscripciones pone de manifiesto el carácter hipotético y libresco de estas
reglas. Tales criterios , hijos de una c iencia adminis trativa olvidad a (la
romana), no se formulaban para ser luego puestos en práctica<75). Por esta
razón a lgunos autores prefiere n referirs e doctrin almente -" pro recta
adminis tratione"(76). a unos criterios más genérico s que luego deben ser
concretados por el árbitro. La división territorial pasa a depender entonces de
la concreta especificación que lleva a cabo aquél que tiene la responsabilidad
de admini strar (el rey)(77), aunque a estos efectos debe tomar en
consideración la distancia y la densidad de población de los lugares(78).
La compos ición territorial por asimilac ión constitu ye otro fenómeno
típico dentro de esta estrategia centralizadora.
Así, la idea según la cual la sujeción de varios territorios a un mismo
señor disuelve Jos antiguos límite!. político-geográficos y transforma a su vez
los viejos e pacios políticos en un territorio único se halla también presente
74. D. 50. l. 3.
15. El Corpus iuris contenía varios criterios de división jurídico-polfuca del e~pacio:
asf. para
excusar de la tutela bastaba una le)IIÚa de eren laprdtS; en materia de contraU». el factor dt$tancia
como causa de JUStificación de la mora quedaba al arbitrio del juez. el cual debla
tener cuenta
la calidad del camino (v. gl. a l. 1trnere, tit De verborum srgnificat.· O 50, 16, 3) En en
jurldrca ualtana el perfrnetro de las ciudade:. ~fijado en 40 millas, pero no hace faltalaseilalar
literatura
el
carácter hbresco de estos lfmue (v. G. B. DE I..UCA, Thtatrum l'trllaris ti ru.rtitiat. Romae
1681, De preeminentiis. dtsc. 1, n 6). Las Ordtnar6 ts Filrpirw portuguesas establec{3ll el límite
jurudiccrooal del tribunal de la Cone en ClllCO leguas (0. F.. l. l. 18; l. 8. 1: Reg. Des. ~· §
29); m~entraS que la amphtud geogrtfica de laJurisd1ccrón de los ou'•idarts (jueces seooriales)
de diez (0 . F. 11. 45. 41: v. todavfa dec. 10, 12. 1665).1..a jornada de v1aje equivaJra legalmenteeraa
sers leguas (0. F • 1, 91, 13; O. F. 111, 55. 6). Pero la longitud de la legua es controvert
$Cgún la opimón donunante equwale a 4 millas o a 5.688 varas. 4 pulgadas y 5 dedos ida, aunque
(o. tneluso.
2.844 braus. 8 pulgadas y 17 dedos): cf. M. PHAEBUS. Duisiant s , cu .. 11, 137: M A.
PEGAS, CommC'ntaria .• cit.. t. 3 (Id l. 7. gl 2), n 8, en contra, M. HOME..,.l
.EJTAO. Dt 111ft
tusuano m trts unlts rra< tarus dlusus. • Conrmbncae 1736, tr. l. qu 6. n. 30
\S.). En resumen.
eXJste un cieno consenw doctnnal en el sentido de que la c11'Cunscripc1ón jurisdiccional no debfa
superar las cinco leguas. una "dreta". 20m rilas o 20.000 pasos de radio
76. B. AEGIDJUS. CoiMI., p. 39. n 2.
77. Sobre la competencta en materia de divrsrón del temtono, D. A. PORTUGA
L. De
donauonibus . cit.. l. 11. c. 8. n 43-45: 1 111. c. 42, n. 42, n. 97 ('ad regalía
penment assrgnare
termrnos civrtaubus, opptdis '-el vrlhs. &: tnsuper ~tnngere assignatos, vel amphill'C").
78. M.A.PEOAS, Commtmaria . .. t. 9 (ad D. 33. gl. l. e 26), n. 237 (p. 446).

116
 LA GRACIA DEl DERECHO

en la doctrina portuguesa moderna, aunque todavfa confrontada con la

imagen opuesta de realidades territoriales plurales, propias de la e tnueg¡a
tradicionalista.
En un consilium de Francisco Caldas Pereira a propó~ito de la donoción
en 1571 por D. Sebastián de las ciudades de Chamusca y Ulme a Rui Gomes
da Silva, prfncipe de Eboli, bajo la condición de que se tnm~mítieran a u hijo
en el caso de que habitase en el reino<79l, el autor so~tenfa que el hecho de
que el donatar io no estuvie ra viviend o en Portugal no impedía el
cumplimiento de la condición. En efecto y en su opmión, la elevación al trono
de Portugal de Felipe 11, rey de España, habría unido el reino portugué al de
Castilla, territorio donde justo residía el Duque de Pastrana. heredero ckl
primer donatario, y en donde el mismísimo rey de Portugaltenfa ~u ..ede. Se
habría pues producido la asimilac ión de los dos reino~ en uno solo, porque
"se considera que la tierra o reino añadido a otro reino pasa a formar p ne de
este último". El autor se basa en la literatura anterior, especialmente en Boldo
(an c. Imperialem praeterea ducatus, de prohib11 feudi alienatione).
J.B. Larrea desarrolla una argumentación semejante a la hora de justificar
la recepción por parte de Castilla de las alcabala.\ del municipio cx-ponugub
de Ayamonte. Su señor reclamaba la exención tributaria basándose en una
donación de los reyes portugueses. En este caso, la argumentaCión de l.arrea
~apoya sobre todo en el principio según el cual, "si una provincia
e tá unida
a un reino, o una villa a un condado, fonnand o una unidad con el primero. el
territorio añadido debe seguir las leyes de aquél aJ que -.e ha unido"{S0 }, Otra
muestra en esta línea la constituye la opinión de J.B . De Luca: al disertar
sobre la pluraJidad de los reinos 1béricos, ob~rva que la unidad de rey Yde
poder hace que la referencia a la existencia de varios reino~ sólo pueda ya
JU~tificarse desde el punto de vista de la tradición histórica; vendría
sencilla mente a trad uci r el deseo de cada reino de con ervar u
privilegios(BI). La observación de De Luca pone con e~pecial mlldel de
reheve la confrontación entre dos estrategias territoriale en tomo a la
cuestión de saber cuáles eran las relactone~ entre diver os territorio
sometidos a un mismo poder: por un lado, la estrategia tradicionalista,
partidaria de una autonomía territorial que e rever o de la autonomra
79. F CALDAS PEREIRA. Consdia , cat., con\. 53, n 7.
r~
80. J 8 LARREA. All~gall(mum fisc aluma, l. Lugdum t732, all X. n. 24 ~ d aliiOf
~ opin1ón en la tradK:aón doctnnal anrenor, ~todo en !Unolo (Camnt in Dtt l 'n
L De
pign. ICL, L. Si conveneril (D. 13. 7, 4) y Baldo (Conrm. m CoJ . De summa Trin •
1 Cuneta$
~lacloor;\
popujas (C l. 4. 1); en este úlumo lugar o;e puede seguar la dUcuilón cn IOriiO a w
en~re ampeno y pueblos tnsum• os (i. e.• ~obn: la cuestión de s&brr al d poda hnpaW
d
lendencialmeme una~ersal, de 1al modo que pudien1 llegar a •ntqJV en d 1mpaio
• IIQUtlb
pueblos que onginariamente eran extrano ).
81 G . 8 DE LUCA. Th~aJrum \UIIOtiS ~~ jUJitW~. XII. De bcaefacus. Romac
167 1, dcc.. 29,
n. t8 (p. 109).
J 17
 ANTONIO M. HESPAN HA

jurisdicciona l; por otro, la estrategia centralista, intentando derivar de la

sujeción a un mismo poder la existencia de una nueva y superior unidad
territorial que provocaría la disolución de las preexistentes.
En el plano doctrinal, la estrategia centralizadora ha podjdo expandirse sin
grandes dificultades, cuando iba de la mano tanto de los hitos legislativo~ de
las nuevas unidades políticas de la baja Edad Media como de los residuo
doctrinales y conceptuales del derecho romano, el cual ha transformado l.t
doctrina Jurídica en un inmenso capital que automáticamente venía a promover
una visión integrada y racionalizad a del espacio. Por otro lado. la
fructificació n de este capital teórico se complicaba por las inversionc~
efectuadas por la estrategia contraria en el plano político e inMitucionaJ. La
división tradicional del espacio, institucionalmente consagrada, siglo tras siglo
vivida, había tenninado por confonnar las actitudes materiales y mentales. Su
manifestació n simbólica estaba así omnipresente : la picota. la puerta de la
ciudad, sus muros, el itinerario de la procesión o el de la visita del corregidor.
El derecho mismo la protegía desde el mismo momento en que la
patrimoniali7 ación de jurisdiccione s transformaba los poderes polftico~ y
jurídicos de un territorio determinado en iura acquisita o radicata. Incluso en
un pais como Portugal. que se oponía legalmente a esta patrimonialización. el
principio de irrevocabilidad de las donaciones reales suplía en la práctica la
ausencia del principio de adquisición de jurisdicciones por usucapión<82l. Por
todo esto, la nueva redistribución del espacio promovida por la doctrina tenía
siempre al final que vérselas con este tipo de indisponibilidad en la praxis.
Tal condición entre una estrategia territorial de ~igno centralizador ) cada
ve7 más domtnante dentro de la doctrina, por un lado, y una estrateg1a
tradicionali'ota profundamente institucionalizada, por otro, ha provocado una
movilización de medios discursivos diversificados. Se ha tenido que echar
mano de todo el capital tópico y conceptual de las fuentes del derecbo común
a fin de consolidar la nueva idea de un espacio político supenor, ante el cual
las unidades tradicionales dejan de ser entidades autónomas para convertirse,
simplemente, en "partes".
Aprovechan do la discusión clásica sobre la naturaleza territorial o
personal de los vínculo., políticos. se podría ahora en primer lugar decir que
por encima de las circunscripcione político-territoriales tradicionales exi<,te
una nueva c1rcunscnpc ión política no basada en lazos territoriales stno
personales. D. A. Portugal define por esta vía la compatibilid ad entre los
principios tradicionale s que afirman la naturaleza territorial de la'
jurisdiccione s y la pretensión real de disponer de jurisdicción sobre todo
aquél que ~e encuentre dentro de los hmites de su reino: para él, el reino ~

82.V. ~upm. n. 72) l:IITibién HESPANHA. lltstório das trutittl{6C's.•.• en. El fonnulatio de
donacto~ reaJe, favorecía c:.ta mtcrpn:utción ("lendo em ate~Ao ~ SCtVi<.:io que dele tenho
m:ebido e C!t~ro 'tr a receber"l.

118
 LA GRACIA DEL OH~EC"IIO

la 'ubordma ión
funda tanto sobre vínculos políticos territo riales como desde
tcrrito rium, quam gentes
per~o nal de los pueblos ("regnum non tantum
sc ripta obed ientia Rex non ro~~et daca
com prehe ndit , quam c ircun
regnare")t83). En el fondo se trataba de una nueva \C~ión de la tcorfa del
doctrin a juridic o·polftico
"seriorío natural"(84), conoc ida y extendida entre la
medieval de los reinos de Españ a.
entaiiHl en la
La estrate gia ccntra lindora encontraba otro apoyo argurn
a y de pu~
noción de patria communis. heredada de las fuente ' r(lman común e
refere ncia a la pntna
aplicada a la situac ión de la época. La
e,t", D., 50, J,
encontraba en el Diges to (" Roma communis nostra patria
3JIK5>). y desde los glosad ores ha sido utih1ada
para JU,tilic la jurisdrcci6n
ar
a. todo lo
ordina ria universal del Emperador y los reyes. En con,c.:cucnci l del
drspon ían de fuero ante el tribuna
súbditos en condiciones de apelar a probar la
tencia uni ve~a l de la corte real venía entonc es
reyl86>. Esta compe onales .
a de los territor io:. trudici
exrstencia de un territorio superior. por encim
muy fr.igile ~. tendida s sobre lonnas cspo·
Se tralaba aún de conexiones
rádiclli. de ejercicio del poder (apelacaón. JUrisdicción sobre cae
na catego-ría
inspec ción). 1~1 tcrrllo·rio real
de personas. ejercic io del derecho de visita o de
ía de modo ocao;io nal ) subsid rario.
era pues una suJ>tancra etérea que emerg
o 1 de
8. El proceso de intensificación de este territorio correrá paralelma!;mu
se verá somet ido a lo
reforzam iento del poder de la coron a; la
asrmetría~ sectoriales y regionales. A mbito~ de ejercicio del poder como
ida por una arraig ada tradici ón en los e\paci o polrlicos
ju\tici a, sosten
tradicionales, van a constituir ~ectores que ofrecen rc~i~tenciu
al desnrmllo de
al. Por el contra rio, la orgnnr1.nc•ón
la nueva redi stribución política espaci
en domin ios tale\ como clli.;co )' la orsunmterón
temtorial real logra avan1ar
de los cambi os estruc turales que tuvicm n lugar a finales de la
militar; al calor
8, b h ; elllulor w tctr UftJ
11). D. A PORTUGAL, D~ donutwnihus .•., w .. l . 11. e:.
territorWo detl't) Y w de
d~1tnc1ón c:onc:epcual entre la natul'llkl~ JUrídica de las pn:!Cm tone\
podere \ tradício nale\: mientra ~ que lo\ políllco ' tradKionale~ ~rfnn lrtro quarma . l<»
lo,
tntw funda/J
de~~ del ..oberano no configurarían ma' que U1131nl
mslllu(l lt'J • C1L
84. Sobre el "-.ellorlo natural". v HfSPA N IJA,IIIIUiruJ claJ
~~~ c r tambié n.D.s. 1.2yD .4.6.28
86. Sobre la 1dea de Roma c:omo ·rama común ") .wbre
1.1 e.uemidn de esa cmc1ictón alol
en la docrrma pnnu¡!IIC '!.lll, P BARBOSA, In D th
fu~ donde loo. re)'es tenían 'u c:one, v ..
2 (D. 5, 1. 2) n 2 ~,. (p. 77 ~' t Roma e111 1.1 pAtria común de todol b ~
Judtc 111 ... ad lett.
lugar donde mide el prfiiC'tpe QUI
en Janto que '>ede del imperio: y ahora la patria comun e' tl
VA F S01.;SA , Tr<Jrtot ui dt j(Jio t'«lnÚl Utro • P 111.
'>Uperion:m non rec:ognoscer": F. DE OLI
pnnc1pe e' el Jue.- -=u lar ordman o ele todos los súbditoS > lk todo d mno )• por
qu. 11. o.4 , El
-. en su Cone ,¡allí~ cnc:ucnl rllll (p. 111, qu 25) En~ tdR
ello. lodo<. pueden '>tr JU7gado /'onrJit, G6nu p
l'hl'dru dn
la 1dta dt Roma (Romtd u). v. r:. WteAC KER. Pni'Otr «hllgt:J
t%2.50<<,.

11 9
 ANTOSJO M . HESPANH A

Edad Media, se trataba de dos nuevos ámbitos de ejercicio del poder respecto
de los cuales las formas tradicionales de redistribución del espacio venían
resultando cada vez más obsoletas. Finalmente, también hay que contar con
aquellos ámbitos sencillamente desconocidos para el ejercicio tradicional del
poder; sin previa demarcación política del espacio, resultan ser pertinentes
para e l desarrollo del territorio unificado y centralizado (asf sucede con la
educació n, la economfa o la sanidad). Aquí la corona organiza el espacio
libremente, aunque la verdad es que aún tarda en ponerse en marcha.
En Portugal , la institucionalización del espacio moderno se realiza a partir
de la "comarca". Espacio en el cual el corregidor ejercía su competencia. la
"comarca" fue en su origen un territorio ad hoc: su amplitud y Hmites los
establecía la carta de nombramiento del corregidor. Más tarde, la división
"comarcal" se estabiliza. En el siglo XVI, su número y límites son ya más o
menos fijos y se mantienen hasta las reformas del XIX.
Ahora bien, el impacto de la división territorial en "comarcas" era en
cierto modo contradictorio. Por un lado, tenemos que el peso del corregidor
en la vida local aumentaba a medida que se arrogaba poderes cada vez más
ex tensos (desde la tradicio nal esfera de justicia a la supervi sión de la
producción económica o la confección de estadísticas). Por otro, constatamos
sin embargo que el corregidor no llega nunca a despojarse de su condición de
magistrado de "corrección", es decir, de vigilancia. Y esto significaba que su
radio de acción no podía abarcar todas aquella s tierras exentas de
"corrección": se encontraban. pues, fuera de su alcance territorial. Por todo
esto, el territorio real resultaba ser un área discontinua y poco racional. Y
estos objetiv os también pueden predica rse de los almoxo rifados o
circunscripciones fiscales que sólo abarcaban aquellas tierras tributarias de la
hacienda real. Por lo que respecta a los territorios militares, hay que decir que
presentaban una cierta homogeneidad, sobre todo después de la "guerra de la
restauración" (1640~ 1 668). El reino estaba dividido en provincias, cada una
de ellas bajo el mando de un gobernador militar, y esta división se impone
sobre los espacios militares tradicionales (alcaidarias).
La imagen de un territorio al cual le corresponde una jurisdicción no existe
todavía, a pesar de todo. Teniendo en cuenta, además, que la jurisdicción (las
atribuciones) de los diversos magistra dos de la corona encargados de los
diferente sectores de la actividad polftica y administrativa no recala en unos
mismos espacios, entonces se puede afirmar que mstitucionalmente siempre se
pusieron trabas a la representación unjtaria de un espacio nacional.
Un vistazo a la historia de la cartografía prueba que la emergencia del
territorio tiene un carácter epigonal. Así, y pese a la riqueza de la tradición
cartográfica portuguesa. se ve que hacia finales del siglo XVII no es posible
encontrar una representación global y autónoma del reino. Antes de e a fecha

120
 LA GRACIA DEL DERECHO

lo que se encuentran son representaciones regionaJes (de 1~ co,ta~. por

ejemplo) o mapas de aquellas unidades geográficas heredadas de la trad1ci6n
erudita romana (la penfnsula ibérica, Hispania).
En resumidas cuentas: cuando termina la época moderna. el !erritono
nacional está todavfa institucionalmente por hacer. Por mucho que ya
estuviera presente en el corpus dogmático de los juristas. Habrá que e perar a
las reformas del XIX para que , haciendo saltar por los aires lu
circunscripciones tradicionales, se pueda seguir constituyendo el cuerpo
visible del Leviatán.

12 1
 IV

CEN TRO Y PER IFE RIA

de lo-. Annalc " lanzó unn

Hace ya unos cuarenta años '' la e~cuc l a ce.... la histona poHIIC:a.
anecdótic a. 0e'>d e cnton
campaña contra la histo ria
'ier ~eñalada como el ter;rcno
!n\titucio nal y j urídi ca no ha dejado de
mento, del form:tli mo y del
Irrec uperable del hecho aislado, del docu
idealismo<2>.
aba en e te campo se hada
Lo cierto es que la historiograf(a que domm
ón. Pue~ lo político no cm 100
por lo gene ral merecedo ra de semejante opinr
ero1 smo el ámbito de actuac16n de
la "aJta política" y ésta, por naturaJe1.a. no
por parte . equi ' alía al mundo de la
la, grandes fi gura s. El derecho. '> U
samente promulgncbs por los
norm as jurídicas form ales (e~to es. de la' expre y en ningún ca"o re ulmba
.s).
pode re., establecidos: rhe /aw ;, the hool
illad o por el "der echo de la vida " (el prod ucto de la " lueu.a" o In
manc
lo" .u ..hi,wri:ldores: th~ ltiM m
"igno rancia". y por ello a su ve1 1gnorado por ico-administratÍ\a, ha) que
acliofl ). Por lo que respecta a la activ
idad polit
decir que desp ertab a poco interés. La precomprc.,ión contemporánea del
un mero papel eJecutor de dect iones que
Estado atribuye a la administración
~e toma n en otra part e. Se desc onoc
e en tonc es su lógica interna de
papel de in~tnncia autónoma de
func ionamiento.y lo mismo sucede con ~u
distribución del pode r(3>.

do ,\nliguo Rcg~mc", ur húl4ria (1 ) ».ro

l. "Cent to e penfena no ~••ternJ ponugl.lt, llr hUUN ~ Ju drott '. m: r.oto
rollo. v. HESP ANHA . Um• nt~~tlr
2. Para un mayor desar 3 1.S.340.
o 1986,
GROSS i tcd), Sroriu soc:talr r dtml'nJton~
¡:iurid ica, \libn
md•c:a n la\ cende n"as más 1nnova cJora~ c:n: J. -M SCHOLZ (rd ). ''onn ulrtf ntr
J. Se lilr c:uropllidJc
Ruhl. lhutor ik. Sonderheft 6 11977) de
la n:v1,1a /w romnwnr ( M:u ·Pb:oi lnWtllt

123
 ANTONIO M. HESPAN HA

Y, pese a todo, los tiempos cambian. La historia polftica, jurídica e

institucional va siendo objeto ya de un tratamiento semejante al que reciben
los restantes territorios historiográficos.
Dejando ahora aparte los núcleos más característ icos de la historia
jurídica, a continuac ión intentaré ejemplific ar lo que puede ser una
orientación estructural -o "materialista", pues el término tiene aquf pleno
sentido- en el campo de la historia administrativa(4).
Cuando hablo de historia matenalista , lo que pretendo es subrayar una
línea estratégica de investigación que privilegia el "modo de producción" de
los efectos sociales estudiados. Si estamos tratando del "poder", de los efectos
"institucionales" ("derecho", "Administración", "poder polftico"), una historia
materialista debe investigar, lógicamente, el modo de producción de estos
efectos<5>.
Es materialist a porque se ocupa de la descripció n de las condiciones
materiales de producció n de los efectos político-a dministra tivos .
Verdadera mente, la actividad administra tiva no se agota en una serie de
reglamentos o en una constelación de cargos, como si fuera la consecuencia de
la arbitraria voluntad del poder. El ejercicio cotidiano del poder político -al que
llamamos administración- es ante todo una práctica incorporada a cosas: el
espacio, los equipamientos y procesos administrativos, las eslnlcturas humanas
de la administración, el saber administrativo, la mentalidad administrativa (lo
que nada tiene que ver con la teoría polftica o con la "ciencia de la
administra ción"). Cosas que resisten a los factores externos -mírense los
fracasos de las "reformas administra tivas"- y que producen una dinámica
propia. Pues en este nivel de análisis sorprende n las insospech adas
continuidades. De las cosas y de las autorrepresentaciones. E insospechadas

Rechstgeschíchte. Frankfurt/Maín); M. SBRICCOLI. Storio d~l dirlllo t storio d~lla sociml

q~stioni d1 mttodo e probltmi d1 ricerco en: Storio sociolt t dm1~nsione giuridico. ciL. pp. 127-150.
4. Un panorama de las áltimas tendencias de la historia administrativa: A. MUSI (ed.). Stoto
e publico omministra:u>nt ntll'onCJm rig1mt. Napoh 1979; A. M. HESPANHA. "Novos rumbo
da h1 tóna do dtre1to admini trativo. Um colóquio recente". Rtl'. Foc. Dir Lisboa.
5. Y no -como equivocadamente hacen algunos "materialistas "- el modo de producción
económ1co. MlllX puede todavfa ser un modelo hoy en día. Pero la utihzac1ón del legado mlllXista
en el domm1o de la h1storia polutco-msutuclonal no puede segu1r msiSuendo en que las "mees·
de lo~ efectos potrtico-tnst nuclonales se encuentran en unos mecan1smos de producción
económ1ca (capitalí ta). Más b1en de lo que se trata es de reproducir. en este 4mbito de lo polítiCo.
todo el modelo metodológico propuesto por Marx. seilalando las fuerzas productivas. las
condiciones de produc:c1ón, las relac:1ones SOCiales de producción. etc.. en hu dentro del proceso
de producción de efectos polltlco-11\.<tituctonal~. V., describiendo con más detalle los pasos de
esta mecodolog.ia aphclda a la hiStoria del derecho, HESPANHA, O mattriolismo
histdrico no
histdr~o do dirmo, en HESPANHA.II Hw6rio do dirtito 1111 hist6rio social, lisboa
1978 (aquí,
adem's de Marx. es clara la ínOuenc1a de L'orchiolog1 t dw SOI'OIT de M. Foucault. pero,
posteríonnente. el modelo fue enriquecido con otras coombuctOnes teóricas. especiAlmente de M.
Weber y de P. Bourcheu).

124
 LA GRACIA DEL DERECHO

de ese poder
incluso para los propios agentes. Es el impensado de la hí torill
lo que se vislumbra.
~ crin};idó
En el texto que sigue enfilamos un análisis de e<,te tipo aunque
~ripci ones polftico-
a al~u.nos ~lementos est.ructurales tan sólo: la circun pccialm ente,
icación admin isttattvü (e
adm~ms~ttvas,. los medt?s de comun
ntura) y. sobre todo, los a<,pect o cuanli tath del
el bmom10 orahdad-esc áreas de la
personal administrativo y de su distribución region al y por
administración.
A partir de aquf, intentaremos levantar una tipología
de los !il§tcm
inistrativos coexis tentes en la socted ad ponug uesa dtl . XVII.
polftico-adm !>l telllllS no
Como veremos, la incidencia regional y sec10rial de los diverw
s desem boca tanto en la proble m!tica de 1
es la misma, por lo que el análisi o·(6),
"áreas cultur ales region ales" como en el llamad o "Estad o modem

pohtic o-
Apre ciació n globa l de las estru ctura s de los oficio
adminlstrativos en Portu gal a media dos del siglo XVII

En el cuadro 1 se aponan datos al re pectom.

tmportlUlCt
No hay que pensar que aquf se resume todo cuanto re uha de
de la vida político-
para la realización de una descri pción "material"
> elementos para llevar a cabo estJ1
administrativa. Realmente, faltan mucho! el modo de
descripción: datos sobre las tecnologías administrativas (:.obre
atefl(ión 50bte ti hecho de: que
6. Dos precauciones tenninológicas. Por un lado. llamo la
revoluc ione hbera~ nuna1 utilizo paiJbru como
para descnb1r el sistema polftico aruerior a llli
y "públic o· (por opo~ici ón a "privad o"): rueron tan dot.1das de Jal1ido pot b ceor
"Estado "
1 polloc• ~· rdnlnle
poUllCa decunonónica y ~lán hoy tan ~~~r.~vesad» por la •r.1osor1
s ltlacroru smos. Incluso 11 palabra
que pueden acarrear a la de~npción h1stónc a loa ma)ore
istració n" puede ser todo menos 1nocent e: sólo ya porque conlle u la dllllncu~n
"admin
-,~mo/admtntStniCtón" que pone a clt'CIItar la ~na
polluca liberal Por otro lldo.no reparo m
&Mtos a la hora de hacer uso de c~presione~ t~mc-IU de la hi~tom JUódiCll e lnstitudoiW que
corre ponden a adquístc 1ones cicntlfiCIIlo que no veo por qlll! &o. hiStoriadores han de: aw umrot
de conocer.
111\CSUpdón mb c.Uc!UI, en
7 La recogtda de datos <:e llevó a cabo en el •mb1to de: una
16n, sobre el ~istema de poder poliuco en Ponup l por esa rlliJim tpoca. lAs
curso de publicac
ran alll descnt~ n con dcWic. f.n resumen. loi
fuentes y ~ procesos de su eluborac 1ón se encuent
dato.. relativos a los ortc1~ han ~•do to~ del Li•ro daJ ol·ai/UJf tWnJ « lt1lktJ m ttf1rlos do
cerca de 12000 ofiCIOS ~TIICJ, JoQlCJ o
R~)no d~ Porrufl al 1640 (L.A O.). pree1os a hsta de
(se ¡UMda en d Archh-o de Ajada.
'>COOrille • ~Tpatttdos por los cerea de 900 c:once~ del pafs
ión) o, para las Ollfidorllu de
49-12-11/12. y su comemdo seri ednado en la rercrida
publícac
Vale~a. Braga. Barcel ~. Brag~ a y Villa Ví~sa. de Antomo Carvalh o da Cmu. COtr)trafUJ
los datOS delllOgr ifica.. han sido ~ de: esa cUtima obra
portugu r.o ... Lil.boa t706-1712.
~ttt 3.3. los d:uos coro¡rifJCOS se
'iendo utiliUido par¡¡ lll conversión vecinO/habitante el c:oer..:te
VJCenlt Rdriro de: Mcirelo .
~ runc1arnentalmente, en el L.A O • en Cat\'altiO da Cmu ) en
A.N .T.T. Ltvrvlll !.."98. 11 reconmuccióll dd ~de
Prumptuáno das '""as dt Porruflal ( 1689).
a un JNpl de: w ~~Ct~t~lo piiiJOQUI&$
10\ conceJOS <;e reali%6 en base a ~w do:> úlumas rucntes y

125
 AI\TONIO M IIESPANHA

recopilar. transmitir y conservar la información relevante); los medios no

humanos de la administración (medios financieros o equipamientos
materiales); el "habitus" (en el sent1do de P. Bourdieu: la autorrepresentac•ón
espontánea que los agentes tienen de su actividad y del mundo en que se
desempeña); los oficiales (v.g.• siMemas de formación y socialización de los
funcionarios) y los modos intuitivos de actuar ("sentido práctico")
correspondientes (formas de clasificar, de hacer, de decir. de renexionar); las
actitudes de los administrados ante la administración (peticiones a la
adminbtración. estrategias para defenderse de ella. etc.).
Un adecuado estudio. sin embargo, de los datos aquí recogidos permite.
en mi opinión. avanmr enormemente por este terreno virgen de la historia
estructural de la vida polftico-administrativa.
El mapa 11 proyecta sobre una mapa de las comarcas (o ou~·idorias: para
la ubicación geográfica de cada una de ellas. v. mapa 1) el volumen global de
oficiale., existente., en cada una de ellas (columna 2 del cuadro 1)<8>.
La imagen que '>e obtiene es la de una distribución regional de los oficios
razonablemente equilibrada. Al menos no se verifica todavía la macrocefalia
que caracterita a la administración pública actual. Si prescindimos de los
oficio., del "gobierno". Lhboa representa apenas el 5% del total; pero incluso
consider.lndolos. el "cuadrado" de Lí boa tiene sólo la.-. dimensiones del que
figura en el mapa 11. por razones de comparación. \Obre el mar. En la
prm•incia en cambio, está el 95% restante (el 14% en Entre-Douro y Miño. el
6% en Trás-Os-Montcs. 36% en Beiru -donde se incluyen las comarcas de
Coimbra y Esgueiru ) la ouvidoria de Crato-. el 16% en Extremadura y el

(Commdn Nacional da .lmbttntt Corta a.lmtm.~rratii'O dr p,,rlll~al. t/250 OOO.Li~boa 1980).

Lo\ ~aJore' de la~ ~¡,,h. aqui utilizada\ como and1cador económ1co. fueron tomado\ de lo'
contrato<; de tncaberamt'llfll qwnlttmistu ex1\!CiliC\ en el A.N.T.T (fnd1ce 260 Cl o calculados
indu·eo.:tamcnte a pan1r de Jo, honomri~ de lo\ re\pectiv~ e\<.:riban\h. contemdo, en el L.A.O.
Todo C:\tO~ datO> fueron objeto de un trutamu:nto mfonnátu:o que lo~ wmetia a un te't de
fiab11ldad ) facahtaba \U ge~tión . La prop1a representaCión carrográf1ca e\tá hecha
automátu:liJnc:nte por onknador. una ~ez con,tnm.Jo y memoriladtl un mapa patrón (por concejos
y por comarca,, ~iendo e-;te ültimo el ünko uuhtado en este anlculo).
8. EM.an mc:omplctO\ lo\ dato' referente, 11 Vi\Cu y Setúbal. puc\ el L.A.O no contiene una
li~to de lo- ofic1os "honomno,• de los conceJO> (Juece-. \'t'rt·uúnrr,, almotuds )' pr(l(·urudorrs
dtl nma•Ja). Puede ~uponcN. por eltlnlpolacu.m. que Vbeu tendría cerca de 500 fun~1onan~)
Setúbal alrededor de 120. l.o' dato' de Li'boa no mclu)en Jo, ofido' de IO'i órganos de: la
'adm1111,tra.:i6n central" (Cena da Suplir u(Jo, D~umbur~o do Paro. Cons<"ilto da Fa:t<nd.J.
Sanm Ofícm \lesa d.J ('Q/tlll(ndoJ : cen:a de 5(10 oficial~ en total). 111 lo-. del Opono lo\ de la
Casa d11 Cf1·l'l (cerca de 501. Algu~ parttcuhmdade' que pueden cltphcar "anomaha,•: lo'> wto-
de Co1mhra y Evorn mcluyen lo' ofic1o:. de la Univer.~idad. cltccpto lo., profesare' (alrededor de
30 y 6. re\J)<.'CUvamcntc); lo' de: Snntarem. lo\ of~eio~ de 1~ lr.iriu1 (uno' 60): lo' de Ouri4ue. 1~
del "campo" > alguno' txndKIO'> cciQI!,uc~ (cen:a de 20 >90 rc•pecnvamentc); Jo, de Lagos.
lo> de la.' almadrabas 1~ 301

126
 LA GRACIA DH, UERI:CIIO

que lt datos
23% en AJentejo y Algarve): e incluso más si 'e tiene en "uenta
de Viseu y Setúbal están incom pletos.
lll 1nna nu1
Miño. Beira y Extrcmadura constituyen. de e'ta forma,
equipada desde el punto de vi'>ta político-admmi'>trmi vo.
u de lo
Estas consideracio nes tienen su imponancia para el c~tudi bd
realida d, cada agente polttic o tiene una capacic
mecanismos del poder. En ~encue ntra
ad
hmitada de control. Desde el punto de vista espac1al. su capacid
In di tanelll. Las
limitada por la accesibilidad geogr.ífica. concretamente por
estable cían por ello patron e' para los espaCIOS
fuentes jurídicas medievales (dlrJo de
en un dfa
JUri'>diccionalcs, cuyo ámbito debería permitir 'U recorrido
rálico. la capacid ad de control
cinco leguas)<9>. Desde el punto de viMa demog i6n. 1,
en mtón invcf\a a la dcn,id ad de poblac
e\ también limitada, variando
s medie vales. el "tcmto no" es el "t pacio polít1cn mcnte
como decían los jurista
núcleo temton.l
t4uipado" (urrirorium est spatium armalllm iuri.,dic tionis), t'l
o exi-.ten te entre el M1ño y el ToJo.
del reino estaba constituido por el e'>paci
ontana y alentej ana, constit u)cn ~u ''perife ria·.
La-. OIJ"ru. riberas, tmnsm o, son. no
Lo!> datos potrtico-administrativol> con lo'> que eMamo lidiand
para pcnnit ir tale conclu siones . Ln
obstante. demasiado globale-. como inistrn ll\0
c1fras incluyen cargos perten ecient es a univer 'o" polític o-adm
a • que aharca n
dl\tintos, que utilizan tecnología' administrativa~ divcr
se
n divers ament e el e pac10 ) que
grupos sociales diferentes, que recorta
ti\•ns.
mtegrnn en estrategias política~ heterogéneas o incluso conllic
Bien mirad o, repres enta una deform ación idealb ta uponer que 1
constit u)C un i tema unaficado )'
administración -incluso la de hoy en día- cocx1 ten
coherente. En los equip amien to' polític os de todas las época
cada uno de ello
modeloo, que la historia va integrando progresivamente, la!i
guio;a comb ina el e pucio.
dotado de una lógica intern a que a su polluc o·
os y lo!> deMin atario' de la accicin
tecnologías, los equipamient poder. La
io del
administrativa dentro de una estrategia diferenciada de ejercic
arrinconamiento
evolución de los sistemas de poder no implica el completo
de un si.,tem a nuevo: ni uunpo co se da una
de uno ya exio,tente por la llegada
tan armón ica que permit a pensar en que ambos pa~n a formar un
integración
di p:u-es. a \cces
único cuerpo. La sucesión supone un eq01libio de elementos
nales, pero a veces en ubienu connicto.
ligados por reconversiones funcio ndo los
El análisis debe, por tanto. divers ificar e .. tc conjun to. di tinguie
cando a cada ~no un
si!>temas polftico-administrativos que integra. adjut.h 1m1en _to
cia. utiliz ando cterto equ1p1
domi nio territo rial de vigen En úlur113
dirigiéndose a un dctenn inado univer w social( IO).
institucionales,
bs relxJOOO entre npa.."'ii Y
9. Cf., entre no;otro,, Ord. F·il.. 1, 18: 1, <JI . 13; 111, 56. 6. sotR
politka del Anuguo Rét!tmc n, \ . d a~pCtulo 111 de este librO.
pudcr en la teoría
plunilicbd de lmliOOOS YOCD de
1O. E, la pluralidad de Sl\lc:mas de pockr cumport&. llSI, una
dt Lu fontUJCIOIICI pol!'ltelU
uni\cN>s de los 'úbditoo.. Cualqutera dt ~ta.\ pluralto. bdc « tfp!Cll

127
 ANTONIO M. HESPANHA

instan cia todos ellos manti enen relac iones entre

sf que recon ducen la
pluralidad a la unidad; no a la unida d "pensada" de
un proyecto inicial, sino a
la unidad "verificada" de una coexi stenci a impuesta
por la historia.
Es esta diver sifica ción la que orien tará el anális
is que a contin uació n
planeamos. En este sentido, consi derare mos el apara
to político-administrativo
del Antig uo Régim en portug ués como la super posic
ión confli ctiva de tres
sistem as de organ izaci ón polít ica a los que
corre spond en unive rsos
heterogéneos de poder.

1. Las estru cturas político-administrativas del sistem

a "concejil"
La colum na 2 del cuadr o 1 revela que una aplas
tante mayo ría de los
oficios tiene carác ter "local".
Bajo este adjeti vo inclu imos los cargo s honor
arios de los conce jos
(conc ejales , juece s ordin arios, almot acene s, procu
rador es del conce jo) así
como los restan tes oficio s de elecc ión o nomb ramie
nto concejil (oficios de
los huérf anos, de las sisas, escrib anos, porteros, tesore
ros, camin eros, etc.).
Su corre spond iente tecno logía políti co-ad minis trativ
a se ba aba aún y
esenc ialme nte en la comu nicac ión oral y, por
tanto , en el ejerc icio
"pres encia l" del poder<lt ). Su ámbi to territo rial
de eficac ia era por ello
reducido. En principio, y como ya se ha dicho, los
lfmites territoriales de una
jurisdicción abarcaban el espac io geográfico que desde
un centro deten ninad o
podía ser visitado (recorrido de ida y de vuelta) en
un dfa; o sea, en un radio
de 25 Km. de radio en el caso ideal. Cuando las
condiciones de acces o son
malas, se sobrepasa esa distan cia ideal o cuando por
cualquier razón (v.g., por
el espec tacula r aume nto de la dimen sión demo gráfic
a de las comu nidad es
urban as) las condi cione s de eficac ia del sistem
a dejab an de verifi carse ,
enton ces el tipo de organizac,ión polfti co-ad minis
trativ a se hace tambi én
inoperante y es sustituido en la práctica por otros mecan
ismos de poder .
En el Ponugal del Anuguó rigimen, se daban estas condic1ones
i~ en el
litoral del norte, en el interior y el litoral de Beira,
y , hasta cieno punto, en
Extremadura. En Entre-Douro y Miño y en el interio
r duriense (comarca de
Lamego), el área medía de las tierTil!l con jurisdicción
propia es, respectivamente,
de 38 y 95 Km1, con lo que les corresponde radios
de 3,5 y 5,5 Km. En Be1ra,
encontramos áreas medias (y radios) semejantes, al
oscilar entre los 62 Km2
(radio, 4,4 Km) de Coimbra y Pinhel y los 42 Km2 (radio
, 3,7 Km) de Esgueira.
En Extremadura, el área media de lo concejo es de
86 Km2 (radio, 5, 6 Km).
El re to del país es ya otro cantar . En Trás- o -Mon
tes -excluida la zona
lamecense-, el área media de los alfoces concejile
alcanz a los 160 Km2, con
del Antiguo R~gamcn: lo que unposabilir.a. a mi modo
de ver. ~u caracteru.IIC1ón como ts:tema:.
"estatales" ("un remtorio, un pueblo, un poder").
11. V. el capftulo lll de este libro.

128
 LA GRACIA DEL DERECHO

a comamt de
radios, pues, superi ores a los 7 Km; e igual sucede en la Cl\tens
:. concej o corno cl
Ca~telo Branco , o en la de Guarda, dónde existen enorme
e~ sobre rodo en el Alcnle Jo y el
de Covilha, con más de 1200 Km2. Pero
''gigan tismo" del conceJ O: allí e,.aqen 4rus rnedw
Algarv e donde irrumpe el
los 300 Krn2, con radios de cercn de 10 Km. No e~tamo . aún, en
que rondan
ier modo, e
los límites extrem os de los 25 Km de rad1o, pero de cualqu
ov ían la inmed i ac ión en la relac1one
medio ambi ent es que prom
en los que se basaba el \lstem a políric o concej il quedaban
admini strativas y expre tón
no consli1 uyen la
desconectados. Los concejos del sur del país es
natura le:.; \On más bien unidad
político-territorial de la!. comun idades de la
creada s "desde arriba" . No respon den u la lógtca
políticas artifici ales, -
lógica de helero
auto-o rgani zació n de las pob l ac i on e~. sino a una n
design io., de poder que tambi~ v&encn
organización (por la corona ), sumisa a
no pudiendo
de fue ra. S iendo esto así. la admin istrac ión conce jil. ri:unente a
el univer so de las relacio nes de poder, recurre necesa
monopolizar
otros sistemas políti co-administrativo~. a mollla nt~ o a ju:umtA -12).
locales (el
Los mapas 11 y IV, al cartografiar la densidad de lo:. olic1os ión),
relació n con la superf icie, el segund o re<,pec to de la poblac
primero en del
de inciden cia
confirman lo que ya se ha dicho sobre las área~ nuclea re)
a raun
El único ra!)gO paradó jico e.' la elevad
sistema admin istrativo "local".
tambi~n la de
habitante/ofi cio que presentan las comarcas del Miño (y
hecho ,. De una parte, por la
Esguei ra). Esto se explica, posible mente, por dos
-de carácte r involu ciom:.t a respec to al eslad•o
abundancia de feudos y honores
las estruc turas del funcio nariad o y que se adscnben a
concej il- presenres en ello mis
referim os a
modelos anteri ores, patriarcales-comunitanos (nos almente
(v.g .. justici a admini •arada person
adelan te) de organización poJrtica SmO
de escriba nos propto s). Y. de otra. por el dillllJTll
por el señor, inexis tencia del 80% o
XVII ( alto
demográfico de estas zonas durante los siglos XVI y uando
al none de Vouga , except
mál., entre 1527 y 1700, para el litoral
debida a la
Barcelos): dada la rigide z de las estruc turas del fu ncionanado, do un
expeñ menta
naturaleza patrim onial de los oficios, éslas no habían
1ón; en cono,e cuenci a, e había
creci mie nto correl ativo al de la poblac .
erunagrecido el equipamiento potrtic o-adm mistra uvo de la zona.
polfti co-ad min b trati vas loca le~ no consti tuyen, tn
Las estruc turas
n ~ uperponen
embargo, un sistema homogéneo y unfvoco. En ellas tambié
en épocas distint as. ligado: . n umllet'S (lS poJruco-
empleos y procesos surgid os
basado s en variad as tecnol ogfao; admin istrativ as.
sociaJes diferentes,
En realidad, el sistema político "concejíl", tal como e~taba mstituc
ionabzado
12 A montan /1', en el ~nudo de forma. mi• DI'Cllicas
de orpnir.aci6n. rmuu: a (OI'IIW
ctonct 1ldean n (las aldeu
comunuarias de organmlctón. El "reconoctmiento" de JUmdtc
8/UCO. Guarda. ~ f:ron)
hmiladas. en alguno ~rmJIIOlt ext~. como el de Casu:lo
tl• ofJCUl.Aju:mstr. m d lttlllldo
hace posible su legtUmactón en relación con el $1\tema "COOC(J
uan~lier e ~u~ nda5 • 1» ~lUlo.
de formas llW modc~ de organiz ación. comptte

129
 A"TOS IO '-1 HE.SPAMIA

en el <;. xvn, se remontaba a la:; postrimerías de

la edad media y constituía la
forma "racionali7.ada" de un sistema político-ad
ministrativo más arcaico, al que
aquí bauti1amos como "patriarcal-comunitario".
Los funcionarios honomrios de
los concejos son, por su fonna de designación y
sus funciones, los honoratiorrs
(los "hom bre\ buen os", "veci nos honra dos",
old men. greot men) de las
comunidades campesina!'> tradicionales< 13)_
Lu difer encia estrib a en que ahora esta estru
ctura de hono r apare ce
integ rada en un conte xto admi nistra tivo "racto
naliz ado". O sea, tanto su\
comp etenc ia-. como el cons iguie nte proc
eso de actua ción apare cen
fonnalizados por nonn a\ escritas. procedentes
del movimiento de redacción
de las costu mbre s de finales de la edad media
, y reducidos a las condiciones
de patrones vtgente!'. para todo el reino (Regimento
dos ojiciois das cidades.
1•ilal e lugares destes reino.\. 1502; Ordenartie
s do reino, a partir del 1446).
La coron a por su parte fome nla la puest a por
escri to de sus decisionc~
(redacción de la.'> posturas), a. . í como , en gener
JI, la reducción textual de toda
la vida admi nistra tiva y del proce so de resol
ución de confl ictos (proceso
escri to). Todo e\tO orien tado a funct oncs de
recur so y de contr ol que el
sistem a polít ico patri arcal -com unita rio -basa
do en un recon ocim iento
"natu ral" e ''tlim ttado '' de los líder es de la
comu nidad - evide ntem ente
desconocía. Al mi..,mo tiemp o, el creci mien to
de los grup o' huma nos y la
diversificación de la vida social hactan imposible
un tratamiento directo de
todas las cuest ione' por los magi..,trados hono mnos
. suscitándose la necesidad
de contar con funcionarios profcsionale'> y espcc
iali1ado'i.
Es esta "ractonalia~ctón" de la vida político-ad
ministrativa! 14 l la que hace
brotar, junto a las magi'itraturas honorarias de la.,
"comunidade'> patriarcales".
un funcionariado local profe ,iona lizad o. Por
-.u impo nanci a estructuraiOSl,
deben ser aqur dest<lcado.. lo-. escribanos (público
o notarios).
13. Reladonando e'la matril admmistrauva con el upo
'patriarcal" de poder de la upolo~la
weberi.ma. v .. de nuevo, el capítulo 111 de c'te libro.
14. Entrecomillo la cxprc,ión "rocionaliL.ac 1ón"pa
ra de'ma rcanne de 1~ punto' de '"ta. ho)
corru:nte• en la lllcratura hl,tóri ca \Obre todf.l
alemana y noncamericana. de In mndt'r ni:alum
1hr<>l)' que ve en IJ cHlluci<'ln de la$ fonna.'
¡x>litk-a' } Jurldic a' un pn>~so hok'ia fonn:h
ra.:ionalc~ de Oll!.mización. Lu prop1a 'ub,un má'
c1ün dc lo' connic to' ~1ale.s en una rcsolución
tipo JUrídico Wt'rrt'<' iiJ/ic.hJIIIg) <igmfrcatía un :1\ de
ance por ~la linea P1cruo que el tono oonnaiÍ\'O
("euro cénmc o" ) de c,la teoría imp1dc c.¡uc se
tenga c.:oncienc1a del plural i,mo de la~ fonnil\
hl\tóri ca\ (<> a.;tuJi cs) de organiLal·són ocial
y que 'u llnah, mo tran<fonna el tipo "legal ·
ra.;ionAI " de organ11.ac1ón pol111ca (por u11h1.ar la
cxpre, ión de Wet>erl en el modelo prop10 delfín
dc Jo, tiempo ' Sobre la "tcona de la modemiLació
n", H v Wehler, Mc>JrrmsltTUfl.~,¡ht'orrt
,,,( Gt.lch1 chtt'. Goum gcn 1975; en cuanto
a la sdca de "jundllliCión". ha recsbsdo un nuevo
impul'i(l o::011 el impacto de la snci<'tlogia social )'
Jurid1C11 de NsUa' t..utunann
1!1. lh' c...:nll;m<" JUgahan un de,taca do papel
en la' )(!r:lrquia' \OCiale~ y económica~ de hl'
e<>munidadc' locah:,. Aunque no me: ref~ero aquf
a esto. Ahora mis bien el fenómeno me: mtere.u
~n tanto que ~inloma tip~eo para ~1 <hagnó
,uco de la' diferen cia' e"\tcn tc' entre do~ ~i\lell\3
organu aci6n políuco-admini,trativa. .\ de

130
 1.,\ GRACIA Of.l U!RF.CIIO

E.-.tc ~istema de poder en el que la comunicación escrita p:¡sa a <k"'5empdlnr

un papel central origma transformacione~ poluicas y culturale 10
imponantísimas. Aunque piense que la hi~toriografia ha pasado en genernl por
alto el problema que plantean la~ ~cgunda!>t t6¡. me VO) n rcfeur nqu(
brevemente a las primcras<m. Desde luego. no hay ningun.t duda de qllt tu
e'critum permite la extensión del ámbito C!-.pacial del poder: 1.1 cana p:nnuc
lograr efectos político-administrativos en Jugare!'> distantes. 1\dctnth, lt
e.;critura vence al tiempo. pues crea una memoria adminhtruth'll más ex ta >
más verificable. Y por añadidura: en el dominio de lo procew JUrídiCOS ~
adminbtrativos. establece nuevo' medio' de prucha, una nuc\11 conligurndón
del caso mh judice, un nuevo rumo temporal en el iunernrio procesal, un
nuevo e!>tilo de participación en el proceso y una nueva e lrntegtn de
resolución de los conflictos; mtcntms que en el plano de lo mecnni mos de
control político. la reducción a la cscntura de los actos polftico pos1b1111a el
f:ícll recurso a instancias política!'. superiores que vuelven .1 euminar 1
dec1sión el órgano inferior.
Pero por encima de todo la escritura introdUl'C un factur de
di,criminación social, que llegará a ser dec1sivo durante la époc.1 modcnm: la
dhunción entre alfabetizados y analfabetos. Ante un mensaje ~e-rito. un:1
parte importantísima de la sociedad moderna queda marginada y pa~ a
depender de los poseedores de un cieno capital cultural (saber leer) escnbu).
De modo semejante a lo que sucede con la concentración de los medros de:
producción económica. la escritura oca,iona una forma de "prolcuuuación"
cultural. la cual expropia a los analfabetos de la capacidad de intet\CilCión en
el proceso polírico-administrativo y les hace dcJX!ndicntes de aquello que f
que !>aben leer o escribir. Desde esta óptica deben ~r Interpretados. en fin,
muchos hechos de la histona cultural y política: toda la hi turiu e.~ollli, por
ejemplo, pero también -en el campo que ahora nos ocupa· es:t :tmmadvC15ión
-.ocial a los escribanos (o, en general a los lelrados), que l'ntre uosotm~ ha
provocado la frecuente equiparación entre "letrado" y "cristiano nue\o".
La evaluación del impacto del ~i.,tema de adminhtntci6n "escnta" cobra
entonces una importancia decisiva, ya que gracias a ella e tnremo en
condiciones de poder diferenciar, en el mundo de la administración 10011. cl
-;istema político-administrativo "concejil" del si\tema "patrian:ai<OftlUnJWlo".
Dar cuenta, sin más, de la exhtcncia de: e~cnbanos. ni margen de la
con-.ideración del impacto socml provocado por su activrdad. no C!i un rl1! go
distintivo suficiente. Pero no deja de ~r importante el cálculo de 1:. demanda
social de administración escrita; es decir. el cálculo de lu frecuerlCia con que

16. Sobre la.\ con!.eeuencia' cuhur.tlcs del Jl3'0 al mundo de l1 comunicDción ocnca. ' J
GOODY. llrr domt'stícatíon of SOI'Ol/t mrncl. C.tmbrrdge J9n. y W. 0~0. Orollf)' aftd llfrrt117
Thr ttclllwlo11r;íng of tht 11·orld. Mc:thucn 19112.
17 Sobre eMe problema. \'er con má\ dctnllc d pnmcr ~apftulo de e.uc hbro

131
 ANTONIO M. HESPAN HA

sus servicios eran requeridos. Una evaluación direct

a de esta demanda exigirá
un trabajo sistemático de investigación en los archiv
os notariales y judiciales
imposible de realiz ar hoy en dfa. No obsta nte,
es posible proce der a un
cómputo indirecto sirvié ndono s de los honorarios
notariales, los cuales, en el
Antig uo Régi men, se deter mina ban en funci
ón del núme ro de líneas o
página08>. Como en el LA.O disponemo s de los
honorarios de los escribanos,
este cómp uto pued e realizarse, propo rcion ando
asf un indic ador de prime r
orden a la hora de alcan zar nuestro objetivo. Separ
amos los emolumentos de
los "escr ivies do público e j udicial" -que forma
ban el sector más genérico de
los escribanos y en los que, además, mejo r se
reflejaba la demanda social - y
pasamos a ponerlos en relación con los valores demo
gráficos.
El mapa V exhib e el resul tado de esa opera
c ión. Pode mos ver que.
excep tuand o casos partic ulare s que se explican
o por defic ienci as de las
fuente s o por circunstancias locales que sólo una
inve tigación monográfic a
pued e aclar ar, e l comp o rtami ento d e las pobla
cione s ante e l s istem a
"escr i tura! " d e admi nistr ación respo nde
a patro nes regio nales mu y
acentuados. El Norte y la Beira recur ren poco
a los escribanos. Los casos
especiales de Oporto y Coimbra se expli can -com
o veremos- por el peso en
los cálculos de estas coma rcas de los valores de
las grandes aglomeraciones
urbanas de sus respe ctiva s capitales. Al sur del
eje Estrella/Candeiros -ya
conocido por la cano graffa de otras áreas cultu
rales(l9)_ los escribanos tienen
una demanda bastante más intensa. En el AJent
ejo, verdadero núcleo de esta
área "escritura!" de la actividad político-adminis
trativa, las capit aciones de
los honoranos notariales se sitúan e n tomo al
doble de las verificadas en el
área de Beira. Exce pción hecha -la única - de
Ouriq ue, una coma rca que,
desde el punto de vista administrativo. presenta
características sui generis.
Cuando se dice que en el sur del País las pobla
ciones recurren más a los
servicjos de los escribanos, se pueden estar signif
icando dos cosas: o (i} que
toda la gente acudía más veces al notario o (ii)
que el subgrupo de personas
que acostumbraban a ir al mismo era mayor, al
margen ya de la regularidad en
la frecuencia de cada uno<20). Me inclino a pensa
r que la segunda hipótesis es
más real, que lo que varia regio nalm ente es
la dime nsión del grupo de
18. cr. Ord Ftl.• 1. 84
19. V., por ultimo, las referenci~ de J. MATIOSO.Idc
ntificariJo dt un pafs. Ensaio sobr~
asorlg tnsdtP ortug ai,/09 6-IJ25 ,l. L1sboa 1985.
25ss.
20. Podemos eltpresar la alternativa a 1n1v~ de fónnulas:
( 1) N• (VllP)/P
(2) N• (VxL>IP
La f{P).
donde N reprtl>tnta la deman da media del notario: V,la frecuencta medta de vi~ltaS al notario
persona: P, la población. En (1 ), la variación regional por
de N sólo depend e de la variación de V. En
(2). tal variación puede depender de V pero tambit
n del vaJor de la func1ón f(P). o sea. de la
relac1ón entre el grupo "letrado· y l:s poblac:1ón
10011

132
 LA GRACIA DEL OERECUO

per..ona.'i afectadas por el proceso de administración "escritura!". La dnncn 1ón

de e~tc grupo estaría singularmente en relación con la del grupo nlfahc:ti7lldo
de la población; pero factores como el grado de urbaniznción y el contacto con
lo' medios letrados deberían también potenciar el recUM a la forma escnUL Y.
por el contrario, el analfabetismo y el aislamiento en pequcfl:L'> comuntdades
tradicionales debían contribuir a mantener la eficacia de lo~ proce!iO$
tradicionales-orales de la actividad polftico-administnniva.
Podemos intentar hacer un cálculo. Sabemo~ que la suma de lo honornrios
de los escribanos (E) rondaba, para todo el país, los 34.000.000 ~. Sabetno$.
por otro lado, que cerca de las dos quinLas partes de esta cifra correlipoodfan a
as-..mcel~ "notariales" (N). Según las tablas retributivas de la épocu, cnd.llauda
(2.'i lineas) (L) tenía un precio tasado de 10 rs., a lo que se añadía una pequefia
cantidad en función del acto. Se podría pues hablar de una cantidad glob:ll en
1orno a los 15 rs. por lauda. Un sondeo llevado a cabo en lo libros
notariales(21 > permite averiguar los valores medios de la.-; relacione latuüJ/ cto
(8 laudas por acto) y otorganle/acto (2,3 otorgantes/acto). A... i. el cilculo del
número de otorgantes se obtiene del modo siguieme:

N= (E X 2)/5
L=N/15
A= L/8
O=Ax 2,3;
'>UStituyendo: O= ((((Ex2)/5)/15)/8)x2,3)));

en donde A es el número de actos y O el número de otorgante .

El resultado arroja la cifra de 260.000 personas, lo que equivale, dada ~a

población global de 1.800.000, a cerca del 14%. Por lo que hace refereocaoa
la actividad judicial, la relación retribución/interviniente~ debfa ser mu)
inferior, ya que el número de laudas por proce~o era muy ~uperior m•emms
que el número de las partes de cada proceso debía ser má.s o rneon5 el mismo.
Suponiendo que por término medio cada proceso requiera 35 laudo!, se
obtiene entonces la cantidad de 90.000 personas. la~ cuate con todn
o;eguridad se reclutan también en ese mencionado grupo del 14 al 15!!CZ2),
Aquí se da el caso de que algunos cálcu lo~ disponibles ~obre nhele de

21. l:ciliundo ellndt.r: das notas dt 1·dnoJ tohrlibtJ dt LiiOOcl tnm• <IS u111u 15$0 t 17<17,
Li\boa 1931-1949,4 vol~.
22. Rcpiciendo 1~ clk:ul~ por comarca; en Guimarllo. 23%, m Vuaoa. 12'1, en Pono. l7'iL
en \1ooc.:orvo. 9%, en Co1mbra. 20?(, en Esgueira. 12%: en VJseu, 14~. m Lamcgo. 9'it cn Pinbcl
ll'l: en Guama, 11%. en Cascelo Branco. 14%. en L.e•ria.. 9'l: en Tom.v. :!l'k: en Tonri Vcdm
24'1. en Sancarém. 39%. en Craco, Hn, en Evora. 23~: en Be_p. 19l1: en ()urlque. l~.en Eh'& •
24~ . en Portalegre, 36%: en Aviz. 21%: en Seníbal. 39<1-, en TaHta. 26'1. yen ~. l9'lb

133
 ANTONIO M. HESPANHA

alfabetización (sobre todo en zonas urbanas y suburban as) apuntan valore'

correlativos<2J>.
Segurame nte, una démarc he idé ntica e n otras escrivan inhas a rroja
resultad os semejantes, aunque debería ser tenido e n cuenta el significado
particular de cada una de ellas<24>.
El estudio de la demand a de la administración "escritur ar' nos permne
obte ner una imagen más precisa de l perfil de los dos siste mas político
administrativos locales que aquí hemos denominado "patriarc al-comunitario'
y "concejil" respec tivamente.
Vimos que e l primero, al que corresponden zonas de retraimie nto de la
administración "escritural" y de predominio de los procesos y tecnolog ías de
la adminis trac ión "ho noraria" , tiene sus núcleos en el Alto Miño. Trás-o'-
Montes, Beira Alta y la zona norte de Extremadura (comarca de Esgueira } de
Leiria). En general y como ya se ha dicho, se trata del territorio al norte del
eje EstreJia -Candie iros, aunque al lí existan bolsas de implantación de la
administrac ión concejil "raciona lizada" y "escritu ra!", como Guim aráe~.
Oporto y Coimbra<:ZS>. Al sur de este eje se encuentra la zona de implantación
del sistema "conceji l".
El hecho de hablar de "zonas" no debe hacemos caer en el "fetichismo
geográfi co"; no pueden ser explicad a!> estas diferenc ias apelando a fac tores
23. cr. Rabea ro da Silva, Nfl ~/$ dt alfabNi:O('ÓO dt oficiois admimstra/1\'0$ t JUdictOI.f
do>
concthlos dt Rt'/ojo.f d~ Ribo d'A•·~ t da Maiu, na ¡ • mttadt da .flc XVII, en
Actas da co/6qui11 J,
hist6ria IO<"al t rtgiona/. Samo Tii"' 1979: ·o c:oncehlo de G11a na 1' metadc: do <.k XVII
inslituu¡&s e nfve!l> de alfabet~fto dos funcaonários" Gaya 2 ( 1984).
24. El estudio de las asimetrfo' regionales de los honorarios de los escribano
s de lO\
hu~rfanos puede. por ejemplo. reOejar con basiAnte probabilid
ad la dasolución de la famaha
uten~a. En realidad, del levantamaemo del mapa canográfi
co de las capatacaone~ salariale•
~u han dos grandes 7.0111!: una en lo que se recurre poco o
la "así tencin pública" de los orfanaiO.\
(soBa! de vigor de las estrucruras famahares elttensas); y otra en lo que los oficta.le\
de h~rf~
son muy requeridos. La primera abarca toda\ las coman;as del Mtilo y trasmontal
le\8S: la, de
Beira Alta (aunque Viseu y Pinbeltengan valore, mib altos) y la\ de Extremndura
excepto Torre'
y Sanllln!m. O '\Ca, una ve1 más. el pals al none del eje CandJearas-Estrella. La
'\Cgunda 1ona
comprende el $Urde Extremadura. la comarca de Ca.stclo Branco. el AlenteJO (aunque
Avil tenga
valore' mferiores)) Tavira, en el Algarve.
25. Si conunuáramos la inve\tÍgllcíón en el anterior de esta.~ comarcas encontrarfamos
tal •ez
explicacio nes al respecto. Asf. en Guamar!les. lo~ valore$ alobales los proporcio
nan ll\
capitacaones salanales alta~ del centro/none de la comarca, particulanncme dotadas
de una
admmJStración "leuudn" (juez fonineo), como Guamarlle~ y Cabeceiras. En Opono.
se impone el
peso de la ciudad; curio\llmente, Jo, jUlgado, vecino' !Foz• .,_1aia, Rto Tanto) pre'iCniAn
ba~'
capitaciones. '\Cgurameme porque 'U' vecino, aprova:han los vtiJCS a la ciudad
para tratar ~u~
asuntos JUridíco-admimslrallvos. La distribucaón regaonal de 1~ datos de Coambra
mue\lr.l que el
litoral (Cantanhc:de. Louri~al, Buan:o~. Tentúgal) tiene v:alores bajos, semeJantes a
la comarca de
Esgueara, expltctnd ose los valore\ lato por el pe o de Coimbra y de ciena'
tierra' con
admim tración lelr.lda" (como Tentugal). M il\ dJffctles de uplicar son la.~ altas capatacion
e~ de
Miranda do Corvo. V. mapa VI.

134
 LA GRACIA DEL DERECHO

re,identes en el prop1o espacio. Ya se vio que no se tr:ua di! e~to, como

tampoco de suponer para cada zona un comportamiento homogéneo de toúas
las capas sociale~ ante el poder. o del poder frente a todas las capa~ sociales.
JU'>to al contrurio: en todas las tonas hay grupos que mantienen una relnct6n
muy estrecha (y prácticamente exclusiva) con lo procesos admini trllllllo
tradicionales. Son, posiblemente. los analfabetos. lo" miembro de
comunidades aisladas, la mayor parte, tal vez. de las mujeres. &tos grupo
con,tituyen la mayoría de la población. Incluso en el sur. Ahora bien, lo que
. ucede es que también en todas las zonal> existen grupos que \i,en ya en el
mundo de la administración escrita: son los alfabetizado,. los urbanmu.Jos.
qui1.á los comerciantes, etc. Constituyen una minoría: pero. en la~ 1onas del
~ur, especialmente en el litoral, están casi equilibrados con el re to. l.n
cuc,tión de las "¿onas" es, de e:.ta manera, una cuestión dt: equilibrios entre
~rupos sociales portadores de actitudes diferentes ante la admmi-.tractón y
con los cuales ésta se comporta también de manera diferente, por mu~:ho que
estos equthbrios presenten al>imetrías explicables a part1r de los da1o' socio·
culturales de cada tona<26).

2. Las e tructuras politico-administrativas de la corona

Sobre los sio,temas polftico-administrativos locales se '>Uperpone el

'•~tema polít•co-admini<,trativo de la corona. el cual comiena a desarrollllJ'SC
en la edad media.
Se trata de un mec<mbmo destinado a la imposición del poder del re) >de
'u~ político~ palatinos a todo el reino. lo que implica tanto la con utucJón de un
te~torio unificado e integrado desde el punto de vista admini trativo como la
eANencia y operatividad de medios de comunicación tendido' entre el centro)
~6. Sería convcntente comprobar la hipólc~" de la vcnficacuSn de 11111& rdxióo e1U1t la
UDpbnlliCión de una economía ab1cna. de mercado. > la d1fu~i6n de fOf'lllOU radOnaliulbl )
~las de admini\lnlCJOn Se trata de una rdea de la "teoría de la modcnliza;íón" que obnn-o
llcunas confirmac10ne~ emptnca.- (v.. vg. pan la &paila contempcrlnea. JJ TOHARIA. C4IftbiD
sonal Y •·ida jurfdtw ~n E~pana, Madr.d 1974). Venficamos la h1p6tesu n:lactonando un
inclicado.. de la fn:cuenc1a de las lnlll.\ACCiones (honoran~ de Jo. escnbanoS de w ) (011 011
íodicador de la demanda de los ~rv1cios de 10!> escnbanos públ~. a 1mb del mfiOdo de la
regn:sión lineal. Los resultado, figuran en el gráfico l. En general, puede afJtTIW$C que la rdxidn
tntrc La, dos v~~nnble' e sigmfil:auva (coefic1c:nte~ de corn:lac~ón ~uper!OR$ a 0,671) El an!lhn
del scauugrum nos permite venficar que por emama de la n:cta de regresión (por t.ultO, con
mayor progre\ión "escruural" de: lo que serfa de esperar dado el grado de apenara de "'
«OOC)mfa) se encuentmn: (1) la' t1err"' dotada' de una adm•mst.niCJón lelnlda (cspecbiiDC'I'IIe,!'
cabe1a~ de comarca); {11) un gran número dc tierra.\ e~tremcw Y alc:nlejalw En comnpan ~
por debaJO de la re<:Ja de regn:s1ón upan:ccn la gran mayoría de 1~ 11emn de ~
1
Vi.ana, Mooocorvo. Co1mbra. Lamego. Pmhcl. Guarda. Lema (ademis de E•0t11 > la¡m) '
como )1 hic1mos en otro lugar n:p1u~~mo el pr<!(;C$0 manteniendo sólo las tiemiS m.b pcqud'W
) meno,. ri<:as, el número de tierras por cnc1ma de la re<:ta d"mmu1ria e~. Conchwóo la

135
 Aii<TOSIO M HESPANHA

la periferia. Respecto de ésto!> hay que deslacar, además de la generalización de

la comunicación escrita (único medio de vencer las distancias inherentes a un
territorio integrado), la existencia de una red de oficiales periféricos de la
administración real, unidos al centro por relaciones jerárquicas y que ejercen
sobre la administración local un poder efectivo de control.
No podemos desarrollar ahora todos estos ex tremos. No podemos
entonces, por ejemplo, mostrar con detenimiento que la relación existente
entre el poder central y sus extensiones periféricas no era de tipo jerárquico,
porque los oftciales reales de la periferia disfrutan, por lo general, de un
estatuto que les protege -tanto en la práctica como en la teoría- de la~
imposiciones venidas de!>de arriba<27>. Como tampoco podemos mostrar la
independencia teórica y práctica de los concejos en relación con la
!>Upervisión de lo!> oficiales de la administración real periférica.
Pero hay que discutir ciertos equívocos interpretativos de nuestra
historiografía. Para ello, creo que ahora basta con exponer los resultados de
un examen cuantitativo de las estructuras de los oficiales reales y de ~u
distribución tipológica y regional.
La columna 4 del Cuadro 1 ya revela por sí sola que el equipamiento
humano del poder real es exiguo. El conjunto de oficios de la administración
periférica de la corona no alcanza siquiera el 10% del número tola! de cargo)
político-administrativo'>. El mapa vn, en el que el número de estos efectivo'
por comarca se repre.,enta mediante cuadrados. muestra además que el reino
es. desde el punto de vista de este sistema administrativo, un espacio "de
esqueleto externo": el mayor volumen de oficiales reales se concentra en la
periferia del territorio, mientras que el centro. en contrapartida, se encuentra
relativamente vacío.
La raz.ón de esta distribución centrífuga puede desvelanse si atendemos a
la composición del oficialato regio que aquí nos interesa. Como se aprecia en
la columna 6 del cuadro l. una parte importante de estos oficios corresponde a

apenura es. cienamente. un factor explicativo del recurso a la admin1\tración e..crita. Pero la.'
asimetrías regionaJe, ~erifi<:adl\ no pa..an sólo por ahí. Realmente 'ucede que las ZOI13.S que
1dentafteamoS corno de cultura pohtico-adminisrr:ui\'a oral pre~ntan valore. ..alariales bastante
infe~ a los e•peradoo. con:.1dcrando el e\lado de apertura de su economfa. O <;ea, inclu.'O para
cond1cione:. ecooómk-a.' con.\tante\. ~ ~ntan como zonas mvolucionada' de-de el punto de
""ta politico. hecho que viene a probar la eficac~a. en e~te campo. de Otro- factore,, al margen de
la apenura mercantil de la economfa. Como. por ejemplo, el hc:cho de que la!. Clrcunscripciooc:'
tengan una dimensión muy e~1gua, pue~ resulta que 11\.\ tie~"~"U peque"a' ~n. en general. má.'
contmrias al uso de la e<.entura como med10 de comunicación admim\truuva. Sobre el método de
enálisis est.adf~tico uuli1ado. v. la pre!.entación que hice de él en "L'idenufication d'aires juridico-
culturelles A l'aide de l"analy'e \lall\tique de la corrélntion Un rappon de recherchc".
R«ltl.fhistorisch~ Jourrw/2 ( 19!13).
27. V.. :.obre el tema. HESPANHA. Hist6ria das instlluf&S E."¡~Mas m'd'~'·a/ ~ moJ,rna
Coimbnl 1982.

136
 LA GRACIA DEL DERI CHO

corgos de aduanas o portos secos (representado' en el mup:t \'11 por la frnnp

negm que ocupa el lado izquierdo de cada cuadrado).
El control interior del reino se articula grnc1a-. a Jo~ ofic1alc de la JUSll 1
real (especialmente corregidores) en el campo de la ju,til.'ia ) , en scnerul, de
la "admini-.tración civil": a los of1c1ales de hacienda (e pecudmenle
proveedores, contables y almojarifes). en el ámbito fiscal ) finan 1ero; o 1
capitanes mayores de los castillos y a las tropas pag11da~. en el nspeclo
militar.
La pobre/a cuantitativa de cualquiera de e.,tO\ grupo~ e tremenda. R
con ella para arrumbar cualquiera de los milos "e,rutali~ta~" de nue lní
hi,roriogrnfíu.
En el dominio de la justicia real, ran sólo el 811 de In trrros del remo
di'>ponen de jui: de Jora. En comarcas como Braga (14 ttrros). Vll1en\"3 (S
lt'rrul), Oporto (56 terras). Esgueira (52 terrus), Vi~u (60 ff•mu). Pmhel (SO
ttrras). Lamego (93 terras) y Crnto ( 14 terra\). hay uno ol:unentc. en 1
capiral de la comarca. En cuanto a lo' corregidore,, ólo e.\i re uno por
comarca (en esta época. es incluso dudoso que los hubiera en l:.sguctra y
Pmhel). El gmdo de eficacia de su comrol de la v1da local puede sospech:me
s1 o,c considera que en la mayor parte de las comarcas del none el com:g•d
riene que visitar más de SO terras al año. Teniendo en cuenta el ntmo que
impone el sistema de transportes de la época. esto signilica que tíntcamente se
di'>pone de cuatro o cinco días por ttmJ para realu.ar todas las Ull"e3S que l
ley le confíaC28J.
En el ámbito fiscal. toda la actividad recae ~obre el pro,cedor ~1 cual en
casi todas las comarca-. desempeñaba también el oficio de conllldor· Y los
almojarifes (sólo hay catorce. para treinta y una comarcas, en la época).
Aún peor es la situación de la corona en el aspecro mthtar. Su e uucturn
m1litar se basa en milicias conceJile,, reorgani1J1das con los contro~enulos
regimientos de D. ScbaMián. Compete '>U mando a capiaanes locales elcct •
subordinado., reóricamcnte a los capitanes mayores. Pero lo Cierto es q~ ~ta
organización sólo funciona en once de las rreinta y una conltlrcas (v. ooluntn3
8 del cuadro 1) y, de nuevo. según un modelo "cenrrifugo" que equip3 la
periferia y abandona el centro. En cuanto a loo; milttare pngodo ·que
con'>tituyen la espina dorsal de los ejércitos modernos. \OO sesenu1 JUfDlodo
el reino (se tmta de ..,oldado~ y artilleros im.ralado~ en Penichc. mes >en
algunos puntos de la costa del Algarve).
Esto da la verdadera medida de la eficacia de la :uJmiruwllCión real. ni
tiempo que nos informa tanto de las "dimensione~ reate " dclremtono que le
corresponde como de la importancia que el dominio políuco-admmt tru!l\'0
efectivo del reino tiene para la política de la corona. Hay que e penu hllsta el
4
28 V., en general, Ord Fil.. 158; wbn: la fn:<:umcia de !ti \ISIW ckJ conq;idor," ibid
11" •
5. 34, ~5. 51.

137
 ANlONIO M. HESPANHA

final del siglo XVITJ (o. incluso, hasta el cambio efectivo que suponen
la~
reformas de Mouzinho da Silveira) para ver un planteamiento modern
o de la
reforma administrativa. Hasta entonce s la corona se contenta, por
un lado.
con tener un poder simbólico (eso sí, bien defendido) sobre el reino;
y. por
otro, con practicar un control de las fronter~. no tanto como límites
de un
espacio jurisdiccional o como líneas de defensa militar, sino como lugares
de
cobro y recaudación de los tributos más decisivos para La estructura
ftnanciera
del reino en este período: las alfOndegas. Creo que justame nte aquí
se detecta
el rasgo decisiv o a la hora de explica r la singula ridad de este
sistema
administrativo. Pues. al contrario de lo que acontece en Francia o en
Prusia,
tenemos que el interior del reino no resulta en los siglos XVI y XVII
dec1sivo
desde el punto de vista de las finanzas de la corona. De acuerdo con
estudios
que tuve ocasión de llevar a cabo sobre lasfolh as de receita do reino
de 1527
a 1680, el peso de los ingresos "internos" del reino (constituido, sobre
todo.
por los almoja rifatgo s. en los que se cobraba n las sisas) fue aminora
ndo
durante estos dos siglos (55% en 1527, 61% en 1557, 46% en 1588
) en
1593,24 % en 1607.2 6% en 1619,2 8% en 1625,3 7% en 1637, 15%
en 1632
y en 1660. y 11% en 1680). Esta debacle se explica si se tiene en cuenta
que
desde la primera mitad del siglo XVI la general idad de ramos de
sisas se
encuentra centraliz.ada (y, por tanto, fijada).

3. Las r elacion es entre los tres niveles admini strativo s

Los tres niveles de la admmi stració n -admin istració n de la corona

,
admini stració n "conce jil" y admini stració n "patria rcal-co munita
ria"- se
ejercen en y sobre espacio s humano s y geográf icos comune s. Por
tanto.
resulta inevitable que entre ellos se establezcan relaciones, de tal modo
que la
autonomía origina ria de cada uno termina siendo compat ible con
la de los
otros. todo ello en el seno de un siStema global.
Si únicamente se adopta el punto de vista de la teoría jurídico-polític
a de
la época. entonce s el sistema permite ser descrito sin dificultades.
El nivel
jurídico-político determinante es el de la administración real. ya que
todas las
jurisdicciones inferiores provienen de la jurisdicción del rey. La necesid
ad de
confirmac16n real de las "justicias" locales y el carácte r de los poderes
de
todos los oficios con tituyen manifestaciones del principio anterior<29>.
Y. pese a todo. las cosas son bastant e más compli cadas. pues
estas
fórmula s doctrin ales constit uyen expedi entes dogmá ticos destina
dos a
legitimar, con el principio "monárquico", una práctica política pluralis
ta.
La autonom ía del mundo político local. es. por el contrario, efectiva
y
originaria. Además. la lógica interna del l.istema polftico-administrativo
ni
29 V., wbre esla.\ ~!iones (que de"3JTTIIO m"- ampliamc:nte en un estudao
por publicar).
HESPAN HA,IIist6 no das insfllll{'&s. cat. 263 <;S. y 398 •s.

138
 LA GRACIA DEL DERf.CIIO

~•quiera pasa por la sustitución de este si..,tema local; más bien lo que
pretende e,, dejándolo intacto en la medida de lo posible, e tablecer
Jn'lancias "externas" de control, según un modelo que la reciente teoría
udmanistrativa denomina de "autogobierno" (Selbstre~i~nmg , ulf·rul~).
Oe~de un punto de vi sta sistémico, el funcionamien1o inrerno de la
administración local constituía, para la admini-.tración real, un proceso en
hlack bo.\. Las pretensiones político-administrativas son comunicadas a la
comunidade.., mediante "intennediarios políticos" (MIIItlsmanner} . lo cuales
las traducen en ténninos propios de los procesos políticos interno . El outpul
-.e procesa sin embargo a la inversa: los "intennedaanos políticO,! " recogen la
re . . puesta comunitaria y la hacen llegar a los órganos de la adminhttación
centtat<30l. En el caso portugués, la función de Miuelsmonn es de empeñada
por la cámara o, en algunas ramas sectoriales de la admini !ración, por
órganos especaaJizados como los escribanos de las sisas, los e cribanos de
huérfanos, los tabeliáes o los capitanes (o sargentos) de la milfcias da
ordtnanra. La presencia dentro de este lote de los escribano~ e:. :.ignalicau~a
dc,de el pumo de vista del tipo de comunicacaón polílico-adminiwativa
lcndida entre la administración central y la local: la 11·aducción que hacfa
posible la comunicación entre uno y 0110 mundo coru.is1e frecuenlemente en
la lranscripción del mensaje local a una lengua escri1a, racionali1ada, corw1.1
por un detenninado patrón y que anuJa las particularidadc~ regionale pMll
reducir todo a fonnulaciones genéricas y omnicomprensavas.
Sólo en casos excepcionales la administtación cenital pre,.cande de es1a
t\lructuras locales injertadas y se desenvuelve de forma completa Y
nu1ónoma, desde el centro hasla la periferia. Es lo que sucede. por ejemplo.
con la admini'>tración aduanera, totalmente libre de servidore locales. Pero 1
no, la administración reaJ se pone siempre en marcha, a montalllt. desde 1115
Nrucruras polfticas de los concejos. . . .
Al margen de su mayor o menor eficacia práctica, la udmana\lr~a~n de la
corona im1i1uye un modelo adminis1ra1ivo que potencia el pre tagao de la
ICCnología "escrilural". La opcaón por la escritura implica 1~ inclu i6n en el
seno de un sistema de comunicacaón en el cual el rey con tatuye WlO de 5U
polos. y asr. y por muy lento que fuera el proceso. la presencia) ~ligio de
la administración de la corona impulsa conunuamente la escntura como
forma político-administrativa. .
E ta promoción de la e critura actúa dentro de 1~ propaas com~t~
~ocales Y provoca. más por la violencia simbólica que ~! la vtolencta
ln\litucional , una continua usura de las formas tradactonales de 1
udmani!.tración no escrita del sistema "palTlarcal-comunilario·. El esplendor
30. V., <;Obre este modelo admani\traaavo en la h•~aoria de la adnuni~ (lllllbU'J rts,unen.
•dmma\lracaón colonaal), G. SPITTLER. •Ab~aral..tu Wassen ab Hencbafu~IU z.ur
Ents~thungsgeschíchac: bUroknu.ilK:ber Hemcbaft im s..uernsaaat f>m¡ucn•, K6/11U z,,urluiftfoT
Scdotoflie ulld So:tuiP>.H hologlt 3 ( 19lSOl 574 ~s.

139
 ANTONIO M. HESPANBA

de las letras obnubi la sin embarg o al rudo iletrado , y el mundo

político
tradicional pasa a ser continuamente denunciado: es un "mundo de
rústico~ ".
con el cual se puede contem porizar en el plano institucionaJ(31), pero
con el
que se libra una guerra sin cuartel en el plano simbólico(32). El
mundo
político tradicional de las comunidades campesinas habría sucumb
ido de no
ser por el aislamiento y las dificultades para generalizar la alfabeti
zación y
constituir un aparato administrativo letrado.
De hecho esto no sucede hasta finales del Antigu o Régime n:
hasta
entonc es, las Lonas de admini s tración "comu nitari a" se mantie
nen
prácticamente intocadas. En mi opinión, los grande!> sobresaltos político
s que
acontec en a mediad os del siglo pasado tienen que ver con las
primeras
agresiones serias y sistemáticas aJ sistema político-administrativo tradicion
al
de las comunidades campesinas del norte y del centro; las cuaJes, pese
a todo.
sacan fuerzas de flaqueza para seguir sobreviviendo, como lo demues
tran los
estudios antropológicos de Jorge Dias. en cienos reductos hasta el siglo
XX.

3t. Prueba de ello es. por ejemplo, el re~:onoc:im1ento <k magistro~turas <k aldeas
(Ju«e
pedáneos), aunque a condici(Sn <k su ~ubsuoc1ón dentrO <k las magisuatu
rn~ del concejo.
32. He descrito detalladamente eMe proce..o en el pnmer capítulo de c'te
libro.

140
 CUADRO 1 OFICIOS 1:."1/ 1640 (Por comáml~)
....
¡_!!!!..
TOTAL. ono~ ltA~IC~ Of' lA AD\il'oi~TRACIOII< P'OitUFJC. Of'IIAII.EA Ofl("JCIR<-u .. . se.

ws. 1l \ , Mil \1JL IUS

OE... . LOC. coa. oe.... LOC. cal
(¡(N, LOC. C'Oit AD\'. IIAC, 111'.0 HOI> MJ:RC LOC. lll'!Jt SISAS OEI>I. LOC. COR

(4) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (121 (13) (14) (IS) (16) (17) (18) (19) (20) 121)
(1) (2) (3) (Sl
1---
o 516 488 18
2
o
o
3
1
11
1
1
1
o
o
190
29
4S
S
32
3
176
2n
186 S036
364 11296
11
6
11
4
4
.4
_,.20 . .19
.23
.01
.02
1 83 62
2 319 290 26 11 2 12 1 o lOS 32 16 354 389 4341 8 7 .1 .16 .14 01
3 66 39 10 6 3 1 4 o 1 7 1 343 580 2263 13 8 2.4 .17 .lO .03
4 216 171 36 14 13 9 S o 67 14 9 297 376 178S 12 10 2.4 17 13 0.3
S 301 262 31 S 12 9 2 o 113 18 46 300 351 2966 S 5 .6 .21 .18 .02
6 296 276 20 11 2 S 30 o 67 27 8 170 183 2521 14 13 .1 •• 10 .10 .ol
7 298 265 29 17 o 9 60 o 67 23 6 o o o 20 18 1.9 . 14 .13 .ol
8 161 127 32 18 4 10 1 o 32 19 4 297 377 1496 8 1 1.7 .04 .03 .01
A 449 127 182 17 51 38 o o 31 29 54 237 839 S8S 19S .17 ..22 .33
8 653 ~lS7 27 6 8 8 173 o 129 23 16 110 122 2660 12 11 .6 .20 .18 .01
o 203 10 9 .5 .23 .21 .01
o 500 467 26 10 9 3 127 112 18 14 217 3898
.02
~ l1 397 :u2 ..\4 o 21 10 1 o 121 )3 16 131 157 15n 16 13 1.4 .23 .19
~· 183 1&1 1) o 2 S 4 o 84 J3 14 518 S65 729!1 3 3 .2 .26 .os .00
(j S81 llS9 22 2 3 9 8 o 326 112 60 116 118 4626 9 9 .2 .25 .2S .01
H 1142 637 ~ o 1 4 o o 215 SR 29 112 112 14403 13 13 .1 .21 .21 .00
1 ~H 608 ]J l 7 10 2 o ISO S2 23 129 IJ4 3S40 14 14 .S . 17 .16 .01
o 19 93 111 1\94 20 17 2.7 . 12 .10 .02
J ~21 433 ~ 33 C> 10 ~' 117 48
.os
1 7 o 62 22 1 214 255 26Q4 17 15 1.8 .06 .01
K
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01
01
382 342 3<1 1~ .5 9 Ul o ll.l 29 24 74 32 :1.128 32 29 3.2 .u .20 02
Q 2-'6 22• '14 1 9 • 21 o 6b 14 12 79 17 1395 IS 16 12 .12 .11 .01

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u 467 3~ .50 ) 19 7 41 18 109 lA ll 170 201 1500 71
\' 621 ~ 27 l 1) 1 6S o m ~) ~ 113 IZA 2604 lB 16 .1 . IS . 1~ .o1
X 410 276 61 1 46 6 1 o 106 n 12 112 167 'I.SS 24 16 ,4 .12 .os m
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.tO ~
9 4.3
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.OJ
.11
•112
.(M

'<P-n el~ de :las~ -.u MAPA 1)

MAP A l. COMARCAS Y OlDORJAS (1640
)

142
 LA GR,\CI \ Dfl. PFRF.CHO

MAPA 11
OFlCIOS POR COMARCA. (1640)

143
ANTONIO M. HESPANHA

MAPAill

LEYENDA
c:::=J menos de 0,10 or.Jkm'
EmmiJ 0,10- 0,15 ofJkm'
- 0,16 - 0,21 ofJkm'
- mis de 0,21 orJkm'

144
 LA GRACIA OB OERf.OIO

MAPA IV
Relación población/oficiO~ (c. 1640)
(comprendiendo todo lo!> ofic1o~>

LEYENDA
r::::=:::J M» de 200 h.lbJotk.
- t>tt60alOOhAb Oflc,
- Dt tlO. 1!i9 &ub l'k.
- Mtnl>\dt tlOI!.lb•ofic·

145
 AI'-'TO'I IO M HESPANHA

MAPA V
Relación entre los honorarios notariales y la población
(por comar cas, 1640)

·----
- --·
- ·.
··
·-
; - -- --
:-

----··
-- ·
. -·
·
·-·==-
. --!.
~=·
··
- :
-· ·
-·
.. ·-·-·
·- · ·····
~··
-·-···- ·
- --·
.._.

- ···
O Faltll de datos
menos de 17 rs.lhab .
17 • 22 rsJbab.
11 23-28 rs.lhab.

·-·-· · ·~ ·
a mas de 28 rsJbab .

146
 LA GRACIA OI:L DERtCHO

MAPA VI. 1
Relación de los honorarios de lo"> escribanos/población
(entre Duero y Miño)

-
KA¡¡;¡¡
KUWG--

--- - - --
-:.!-??-=-,;........ ~
---~
..-z;s:F - -=- -
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~

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-aa:aw:c

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-
.... :::·
~

_.. ___ _---=

.---
-=
..-:-==~
------ -
_.....,._

· ~)

147
 ANTO~IO M HESPAJ\HA

MAPA VI. 2
Relación honorarios de los escribanos/población
(comarca de Coimbra)

~~
~ --- ---
---
_....._...._-
---
-- -- -- --·---
a><rCc.\1. =~---

-
-
--
---
-- - ---
•
--- - LCM&L

---
--
-·
- •

---·-
--== OFolla de do tos

----
_ co.,.... § Intensidad dei!Wirso

=
;; al derecho ofiCial

g
(medido por lti

-
capitaciones de los

--
boMrano, nocariales y
1 judkblesl

148
 LA GRACIA DEL DERECHO

Relación corre los honorarios de Jo,

escribanos notanales y judiciales
(Tierras de las que se conocen ambo'> ,·alares)

... .

oc:a.-:o..,._

--.
HonorariO'i de 10'> escribanos nowú~

149
 ANTOSIO M HESPANHA

MAPA VII
Oficios de la Administración Real Periférica
(por comarcas, 1640)

LEYENDA
Mancha ntgra dt la
izquitrda: AOIJANAS
Mandil 11fV1 de la
dtrtdla: JUSTICIA

150
 V
LA ECO NOM IA DE LA GRA CIA (!)

on. Nao lcm dyreiro. nc:m a~~o por quaJque: lado

que o 1
lerñ"c :l pala \Ira he
& o me~mo l.c:dc-u do prmc1p w, ~he
sempre wa. d11

P Antón•o VIEIR A. Sunw m J, T~rt qru Quarta

lnra dtl QIIDI'f".$111a(l610

bien refleJa el gu to
l. La cila que enca be7a este arlículo -que tan
o qui1ú s. quien abe, la obse 16n
precrosisla de la parenética manr ensta de 1 palabras l).
s ocult o~ en la ma1er ialidad
cabalística por los significado •ón obre el
una rcne~
puede constituir un hermoso punto de pantda para la dád1vn en la
, en fin, de
deber de dar y el espanto de denegar. sobre la moral "rozo nes" meno
que prelen de dcwe lar las
época mode rna. Reflexión ésta do encub ierUI! por
ca, aquél la' que a menu do han queda
evide ntes de la políti mpor ánea del
iogrd fía conte
la ilusión juridicisla y estatalizante de la histor
derec ho y las rnstituciones.
ada lectura de la fuClltes
. La literatura más rec•en le, gracia' a una renov
y 11Kx1ctrul (O Hrunner,
JUrídicas y potrlico-morales de las épocas medic,.al
a las nuev~ conce pc1one teónca sobre
P Schiera, B. Clave ro, D. Frigo) y
ca de las relac ione~ de poder (M. Fou ull), rc.1h1.a
la dimensión microscópi
de descifrnr los dJ\ctS OS
por el contra.rio avances muy imponanles en la tarea

wmu d~ la gr4«. m cuno de publ por

l. ús autr,.s rotsom d,. lo polittqu~ L'lcot
de Nápolai.
pane dellsti ruto illlliano per gh \tudi filo\Qfic•
2. Padre A. VIEIR A. s,.rmA ·s (ed. de Gon\'a lo Ah es). Pono, l.dlo &: lrmao. 1959. 15 kXDDI
en 5 \lol~. Ul, 278. db
X\ JI : A. HATif ERL'\ . A t;tFnt nrttl
3. Tan tfp1co de la cultur a ponug ue•a del X1ll A1 11/,
slnútn t
pmdigto. bosn t~6riC'os ~ anrnlo~ia dt rnttll· uuou
portu gunn dtn
L1\boa, lmprer wll3<: •onaV Cba do \1oned:l. 19bJ.
151
 ANTONIO M. IIESPANHA

soportes y mecanismos de configuración del orden en las sociedades

precontemporáneas.
Está así fuera de discusión hoy en día que el derecho oficial y las
instituciones jurídicas formales resultan insuficientes a la hora de explicar
todos los resortes del poder. He aquf algunas raL.ones<4>: (i) el derecho
ocupaba sólo una pequeña parcela del universo jurídico; (ii) el derecho
mismo en su conjunto compartía el universo normativo con otros órdenes
morales (en el viejo sentido del término), tales cómo la oeconomia o la hita
monástica; (iii) la teoría jurídica de la época subordinaba -de forma explícita
e incluso escandalosa- el derecho a otras esferas de normatividad: el amor, la
moral y la religión<S>.
Nuestros modelos mentales y nuestro "sentido práctico" (en el sentido de
P. Bourdieu) impiden que asumamos con seriedad todas las implicaciones de
esta pluralidad(6) de órdene morales. En este sentido. y por limitamos al tema
de la alineación del orden jurídico con órdenes superiores de normarividad,
debe matizarse que incluso aquellos que ideológicamente participan de la idea
de que el derecho est<\ limitado por un orden moral más alto no dicen a
menudo más que banalidades en torno a esta dialéctica entre obligación
jurídica y obligación ético-religiosa. La respuesta es fatalmente banal porque
justo hoy en día se ha disuelto para siempre esa unidad de deberes de los
hombres -esa que permitía. ya de entrada, que se escribieran tratados con un
título como éste: De obligationibus iustitiae, religionis et caritatis. libro del
jurista portugués Fernando Rebelo (Lugduni, 1608)-; de tal modo que el
Intento de reunificación ólo es posible sobre la base de una retórica
moralizante del todo ajena a los paradigmas más profundo~ de la
c:em.íbllidad moral contemporánea. Conclu ión ésta que es en cierto modo
aplicable al problema de las relaciones entre el orden doméstico y el orden
púbhco, tan bien tratado por la reciente hisroriograffa italiana como extraño
a la clave fundamental -la oposición entre lo público y lo privado- de
comprensión contemporánea de la política.
Religio, lttstitw. oeconomia, más tarde polft1w e incluso sciemia. he
aquí otro., tantas esfer.t'i normativa!> de la sociedad europea trad•cional que
están cada vez más pre!'>entes en la hi~toriografía política.

2. Las dimensiones del universo normativo del antiguo régimen 'iOn

mucho má., vastas. Sólo con tomar la sistematización clásica de la moml -ius-
4. V.. p;IJ'IItodo ~to. el copuulo \.'11 de e'tc hbro.
5. V una de las dcscnpcaone.. más lograda.\ de ~ta vlllCulacaón del derecho a la moral y a la
rehgaón: M. V ILLEY, Lo formuuon dt' la P<'IISil' juridiqut' nrodtrnt', París. les Edauons de
Montchre:.uen. 1968.
6. Que al mismo uempo \C reconvcrtfa en una profundo unadnd, porque la \alvacíón
individual o colectiva cornlltufa una irreducuble referencia en tanto que único fin de la ha,Loria
humana.

152
 LA GRACIA OU. DI· RECIIO

tlllllts funu/iorr). mona mea

mia (re gimen civit atis) , oeco nom ia (regimfll
umJPL uno <.e Ja cuenta de u
(reg imen uniu s cuis que circo .~emNips
a panc de la trilogta merrcc: ser
relevancia socio-política. Incluso la últim
punto de vtsta: conuene una preceptt\'1
tomada en consideración desde e-.te
tar.! mo,trar en las págma que
de carácter individual, pero -como se inten
incorpom toda una teorfa de la
stgue n- este gobierno de uno mismo que
de norma conc ernie nte ol
virtu des no se agot a en un conJ unto
reglamenta todo un importante
componamiento interno sino que también
con los demá. '>. inclu~o cuando lns regln
dominio en la relación de cada uno iduale oomo la \1nud o
a valores puram ente mdiv
que se postulan se orientan
la salvación.
buyen entonces en dt untos
Las fuentes de la disciplina !.Ocia! se distri
JUl>t icia. que cornpona los drblto
niveles. En primer lugar. el plano de la
. que acarr ea una red de deberes rec:fpmoos
legalio. Después el de la economía
e ponuguc a meno conocida,
exigidos por la piedad(8) o. por citar una fuent
o por la piedad a la lrom na
que contrapone el gobierno doméstiCO regid
num áwc u que, junto a las \ utudc
fericate domus<9>. Finalmente, el de la
sobre Ja, relacione utemao
internas. también abarca otras que se proyectan
y les imponen un orden estricto.
icción en un orden na1uml
En un sociedad de este tipo reina la gmve conv
vinculante ·Y h:tbia entonce ((UC
establecido de antemano y universalmente
e que era al mi mo uempo el
vivir honestamente, justo ese honeste ,.;,w
("pra ecepta iuri unt hace: hone tt
primero de los mandatos de la justici<l
alteru m non Jaedc re". D. l. l. JO, pr.)·. incluso
vivere, suum cuique tribuere,
cta ni la ~conomio (allf donde.
allí donde aparentemente no llega ni lu ju~ti
al meno de un deber de ge5t16n
pues, no cabe hablar de un debaum /e¡.:a/e o
~entido se podría hablnr de In
piado<,a de los vínculo~ familiare\), En c'te
(o dt•hitum lume .ws) de fronteras tenues e
existencia de un debitum mora/e
dad cxi~tente entre laJU tit"ta)
imprecisas con el debitum lego/e, dada la vecin

~ SUAR EZ. TroctaiiJJ d~ lrxihu.f O<' D~olr

¡¡uluwu. CorumbricX 1612 (cd.. uul rwnr
Madrid 1967). 1.3.. c. 11, n.8 (11. 238). FRIGO. en e5pc:cllll "l>i$C•plma rd famil wn
8. \', úlumameme 10\ d1<otin1o' anlcu lo' de O
llo ammi n"t:rauvo d'anctc:n régune ". Pmllopt'. fq:rr ~ drJ/a :rr tllrtJitlriD
l'cconornia come mode
de A HESP A~ HA, Jutllf il t MminlJ1rQC'6o tlltTt CJ Aflliti iD
F. fO\IAS \ ' \'AUE.'~ (cd1.~
6 ( 1990); para Ponugal, la\ nota\
Rtgim~ t a R~•·alup1o. en B. CLAVERO 1 P. GROS
SI /
h"' N<~o•ralts, Mtbn o,Gwff~. 199(}; pan ~
Hupa mo tntrt drrtch tiS propt ol ~ drrrc
D[7 Putl'f famll tos , stltor J patr6 n, «
Ul
panorámica de 1 ATIE NZA HI'R NAN
rlxtm rn. en PA~I OR RID lliA (cd..). Rdar lOMS th ~
clitnrt lt.1mo >patron oru tfl ti afiii/IUO 1~3
dt proJu<·ciórr )' pdftfllt!>CO m la F:daJ
~~~dlel) \{od(T ikl, Mldñd. c_'i 1e" !990
amtru )SI\~ r~gtmn t IIJ.
9 . A. NA TIVID ADE. Stromu/IJ o~con
/ ... d4' dotr . Ul) \lporle

15.3
 ANTONIO M. HESPANHA

las demás virtudes, en especial la verdad y la gracia (cf. Sto. Tomás, Summa
theol., Ila. Ilae, qu. 80)(10).
Tal vez el ejemplo más paradóji co de estas obligaci ones sociales que
derivan del prudente gobierno de uno mismo lo proporcionen los dones o
favo res. Actos por naturale za gratu itos, e llos conform an un universo
normativo minucioso y preciso, en el que la espontaneidad no ha lugar, al
tiempo que hacen las veces de engarces de cadenas infinitas de otras buenas
accione s, que, como veremo s más adelan te, te r minan por ser una
principalfsima agencia de estructu ración de las relaciones políticas (tanto
cuando actúan por su cuenta como cuando se dedican a reforzar al derecho y
a otras fuentes de normatividad y de poder).

3. EMa espesa normativ a del acto de favor es bien conocid a y está lo

suficientemente contrastada desde los estudios clásicos de Marcel MaussCll),
Como es sabido, al estudiar la econom ía de la dávida en las sociedad es
polinésicas e indononeamericanas, Mauss insiste en el "caractere voluntaire,
pour ainsi dire, apparem ment libre et gratuit, et cependa nt contrain t et
intéressé du don". Obligatorio porque la acción de dar estaba regulada por la
"triple obligación" de dar, de recibir y de restituir. Interesado porque siendo el
acto de favor una epifanía del poder, el prestigi o individu al dependí a
estrechamente de "la dépcnse et l'exactitude a rendre usurairement les dons
acceptés. de fa~on a transfonner en obligés ceux qui vous ont obligé"< 12>.
Las páginas de Mauss se asientan en parajes culturales ciertam ente
exóticos , pero podrían ser casi directam ente aplicada s a las sociedad es
europeas. desde las clásicas hasta las del antiguo régimen (e incluso a las
comunid ades campesinas actuales). El propio autor no deja de señalar las
coincidencias, a través de breves citas de Aristóteles sobre la magnificencia o
mediante el relaJo de experiencias vividas en el medio rural de la Francia
contemporánea. Por todo esto. no se quieren dejar aquí de recordar ciertas
notas esencial es de esta économie du don, a fin de compren der mejor las
sujeciones y relaciones de poder que emanan de una disposición del alma tan
libre y gratuita en apariencia como el afán de dar ) beneficiar (al margen del
nombre que se emplee en la socieda d europea de la época modern a:
liberalistas. magnanimitas. charitus).
Como ya se ha dicho, el interés principal del artículo de Mauss reside en su
observación del carácter "riguro amente obligatorio" tanto del don como de la
10. S. Tomá..~ di\tiOj!Ut' el d~hllwn ~~~<Jit' ("quo lege adl.lringilur") del dt>huum
moraft' ("'ex
hone\Uile vinuti~ "). E.\te último puede \er más estricto pero ,¡ de 'u 'alisfacció
n depende la
salvagunrdn de la honeslldnd entonces este drhitwn moralt> es tnn exigible como
el legal.
11. M . MAUSS. "E.,'kli ~ur le don. Fonne et rai-on de l'«hange dan\ le' ~1é1és
archaiques",
Annt't' SO<'Iolo.~iqut>. ~gunda época 1 (1923-1924) (ed. con,, y cit.:
M. MAUSS. S0<'1ofog1t' ti
Oflthmf'(lfO IW (ed. Cl. Uvi-Strau \\), Pnrís. PUF. 1966).
12. Ibídem. Citru. en pp. 147 y200, respectivamente.

154
 LA GRACIA DEL DERKIIO

(a, ¡Jt,tnnclas cJu tcnt

obligación de restituir. Pero es que además revela
to. Así. el don nunca responde 11 esa
entre este par don-restitución y el contra
la cual en la mente del b•cnhechor mela ya
lógica contable o comercial según
echo (es d ir: punto por
la idea previa de que va a ser puntualmente c;,ltisf
rio, la occ16n de tlar puede
punto, en su exacta medida). Más bien al contra
sin expcc t:uha de rttnbuc1ón
convertirs e en una exhibición ostentosa,
1 a bien. que no ,e dé una lóg1cJJ cont ble no
económ1ca ulterior< 3>. Ahor
con la~ \Cnll!JllS polfu )
implica la inexistencia de "usura": siempre se juega
lonun:t, la1113gmlicmctll y
simbólicas derivadas de la función de mamfe~tar la
"le~ rang'> pohuque dnn In
el poder del benefactor. La dávida fija pues
et dans les confé t.lérat•ons de tnbu~ et
societé des hommes, dans la tribu
Inclus o podría decirs e que crea por f m1sma CSU15
méme intemationalment".
c16n e pecutar de ~•bir.
posiciones políticas. En efecto. y al generar la obliga
no <;e snlda sencillAmente
coloca al favorecido en una situación enoJosa que
de restitu ir pre~n ta en e ta econom1a
con el pago de una deuda: la obligación
acent o perso nal o respon de n una lógica u urana
de la liberalidad un marcado 14
de tener que devolver más de lo que uno ha recibido'
1.
ción entre la econo mía comu hle del interc ambiO y la tcnnomfo
Esta distin
rende r do~ cosru . En pnmer lugar. b
simbólica de la liberalidad pennne comp !'.Cr recompensado
ducci ón del don: reclam a
intrínseca capacidad de repro
a otro mecam mo de
dignamente y con superávit; pone a su vez en march
de reloc1 ones sodale de
liberalidad y provoca en consecuencia una espir..U caón entre 1;~
lugar. la rad1ca l opos1
favor y gratitud recíprocru.. En segundo 1nterc amh1o
econ omía de inter camb ios "libe rale~ y la econo mía de
de beneficiO 1mb6 hco,
"comerciales": aquélla responde a una estrategw ) pubhc 1dad.
ilicellC ia
guiada por las ideas de gasto a fondo perdido. mngn
por el cllculo del mterb
ésta. a una lógica de beneficio material confonnada
\On ténni nos de ongc n contable), 1
conta ble ( inreresse, /ucrum, que
itu comcrcutl. el cual.
circu nspección y el secreto. Este úlumo es el e!>pír
poder. se trnduce en una
comparado con la beneficencia y desde la ópuca del
de:.p recia blc. Fn efecto. el
activ idad inúti l, cuan do no senci llame nte os de 1gualdad.
una retrib ución en h~nnm
intercambio comercial, al establecer pos• tones
pel"\o nalme nte en deuda , al no cre:u'
al no obligar a nadie a estar . O, m:1 ún.
nte mertc
socia les comprometidas. es un acto politic.•me da por la
ocied ade domm
políticamente destructivo, dado que en las de
ferenc ias de riquez .a (o seoiC IOS)
liberalidad y magnificencia la' trano; rl1at, sont l'objel
un au;re espnt , en vues du gam 1mnX
llevadas a cabo "daos
d'un mépris bien accentué"CI5).

IJ. Ib1dem. 152.

14. lbidcm, 152-215. Cita en p. 152.
1S. lb1dem. 202.
155
 ANTONI O M. HESPAN! !A

Esta importancia del don y de la beneficencia -y de las corresp

ondientes
gratitu d y actitud de servici o- ha sido también consta tada
por la literatura
sociológica más reciente en materia de network analysis<t6>
(la cual ha sido
ya objeto de variop inta aplicac ión historiográfica<t7>). En
ella se habla
principalmente de "redes sociales" a la hora de describir el modo
en virtud del
cual los agente s distrib uyen recurs os social mente escaso
s (recur sos
económicos, empleos, honores y distinciones sociales, saber
e información).
Cada red puede ser considerada como un circuito social en el
que se llevan a
cabo interca mbios (exchanges, transactions) de servici os,
tanto actuale s
como virtuales. Si los intercambios son desiguales (o asimét
ricos), la parte
acreed ora gana en ascend encia. dando entonc es origen a
una relació n de
poder<t8>. Esta situación de desequilibrio se expresa con mucha
frecuencia a
través de la idea de "amist ad" -respe cto del acreed or: signifi
ca buena
disposición para hacer un favor sin exigencia expresa de devolu
ción- y de
"respeto", "solicitud" o "consideración"- respecto del deudor:
significa buena
disposición para hacer servicios futuros e indeterminadosCI9>.
Como en el análisi~ de Mauss , ahora lo que susten ta y estabil
iza los
intercambios en el seno de la red es este carácter inconcluso
e indeterminado
-propio de una estructura abierta- de los deberes que conllev
a la devolución
del favor. Junto a esto, interesa también el dato de la estricta
codificación de
los compo rtamie ntos mutuo s de los agente s: del protec tor,
porque si no
empre nde buena!> accion es o exige ser puntua lmente retribu
ido por ellas
(como si se tratara de un contra to) pierde su posició n hegem
ónica en el
interior de la red; y del deudor. porque su crédito y la confia nta
depositada en
su lealtad dependen directamente de las muestras que dé de
agradecimiento.
solicitud y mantenimiento de la palabra dada<20>.

4. Estas puntualizaciones metodológicas permiten adentrarse

en el tema
de las imágenes conductoras de las representaciones de la socieda
d europea
del antigu o régime n a propós ito de la econom ía de los actos
"gratuitos".
Siguie ndo esta línea intent amos mostr ar dos cosas: la
prime ra. que
inso pechadamente nos enfrentamo~ con actitudes regladas que
excluyen casi
por completo la discrecionalidad de los agentes: la segunda.
que la supuesta
16. J BOISSE VAIN/C .MITCH ELL. ,\rtworA analysis: nudil'S
m human imeroction. The
Hague. Mou1on. 1973. BOISSEVALN. Fril'nJ.\ offrimJ s. Nt'l\\orts. mcJmpu/4
Jtcrs onJ ¡·oolllltJfiJ.
Oxford. B3Sil Black\l.ell. 19711.
17. G.F. L YTLE-O RGE (ed.). PatronOI(t' m tht rtnoisnoiiCI",
An 1'.\p/oratory
opprood t.
Pnncc1on. NJ. 1981. S KElTERl'\:G. Potrom. hrokt'rs 011d ditllls
in 17th Ctnwry· Fr41n<'t',
·ew Yorl... U.P. 1986: W. RFI\;HA RDT. Frt'llndt' tmd Krt'olllrt
'n . 1 erflt'chllmJ:" als Ktm:tpt
:ur ErforschunR fristoriu hu Fuhrun~s¡mtppm romiSihl' 0/t~art'h
it um /6(}(). Münche n 1989.
18. BOISSF VAJ:l',, htl\\c>rt an41/.ws. en.. 7 s:..
19.1bidem. passim.
20. Ibídem. passtm

156
 LA GRAC IA OFL Df RECHO

ca\ c'l.trcmall mente

"gratuidad" da pie en realidad a inversiones políli
ntes que e a In\ ersione
porenles, durad eras y lodavfa más esrructura tradtc ion:d.
histor ia institu ciona l mth
político-jurídicas que estudia la que en Jos
hasta la época mode rna, la~ palabr a.~ cla\e
Desde los griegos r este ltpo de
repre ,cnta
di'>cursos culto s sobre la sociedad sirven para magn ifiCt'n cto,
libera lidad . wnda d,
vmculación polftica son: amis tad , nm los 'fncul os
la amist ad (amic itia) se concc ptuali
gratillld y servicio. Con ) la cnnd d
lltfllsl
políticos "dulces" o "no violentos". La libcmlidad
(lihrr<
ncta\ entre ~¡(21 ). las condu cta a
(charitas) designan -con importantes difere o dormn :mte
los que ocupa n el polo "ac:th o"
adoptar (las "virtudes") por aquel
as) nmphficn In \Jnudcs
de esas relaciones. La magnificencia (magnanimu
'cntim iento:. propios de los
anteriores. La gratitud (gratitudo) refiere los ente. el eruc to
ocup antes del polo "pasi vo" (o domi nado ) y, finalm
ter obligado irven paro
(sen· itium ) se ocupa de los actos que con carác
exteriorizar dichos sentimientos.
l22). En la l·wa a
4. 1. La amistad ha sido teori lada por Arist6tclcs
: e' una tarea espectal del
Eudemo subraya la naturaleza políuca de esta virtud todo el dtscur o
). En efecr o.
arte de gobe rnar (Et. Eud. VII, 1, 1235a idea de que 1
insist e partic ularm ente en la
aristo télico sobre la amistad nente s. n1 tiempo
pcnna
amistad origina y sustenta los vínculos políucos má.,
r.tbles .
que es germen de deberes muy estrictos y perdu de aqucl!J otn1 que
Aristóteles distingue la amtstad fundada sobre la virtud nte, pero sólo la
!recue
bu<;ca el provecho o el placer. Esta úhima es la más
iruye una virtud verda dera y perma nente (VIl. 2. 1236b). De un
primera consl
n de amio,t ad implic a. de alguna manern. In
modo parecido, y aunque la noció
na des1guales, como !JI
igualdad (VII, 3, l238b), cabe la amistad entre per~o
e hijo. mand o) muJer.
esrablecida entre gobernante y gobe rnado. padre
mía de nuestr o tema Cli justam ente este
benefactor y beneficiario. Para la econo ar la rel 1ones de
tipo de amistad el más intere \ante. porqu e \ icne a legitim
one~
poder entre los hombres libres: sin ella. esta'> relact
se confu ndirfun ron 13
poder brutal que el señor epce sobre
realidad -sociaJ y éticameme degradada- del \'111, 11. 1161 ).
<,us súbdi to., (Etira a Niclm wm.
su esclavo o el úrano obre zd
de la am~su du1gu al
Nuestro interés es todavá mayor porque e:. te tópico iento que de elln
o ele comp onam
-más la estructura conceptual y el códig
las formas cuila de
derivan- inspira má<; o menos direc tamente todas la edad mecho hasta
desde
tmaginar las relaciones de patronatgo } clientela
u
e deurro lla aqul· de la.s fucnln ' , ~ca,~
21. V. infra. .
22. Para un an,hs is -muy pró:oo~mo al que
(e,pacialmcnte aristotl!lic~) de la repre..ent.IJCtó
n 11l()(knu de b amsuai. v P PI~~~ ~d 1•
nrtll>dtJitJ81CI, en C. MOZ?.AR •
Dt officm dtl dtllo Cosa ~ alcuni raf!ro nll
omtoc rcmca , Roma. BuiLon t, 19S9. 51
"Famiglta" dtl prinnp e tjilmig lw

!57
 A"-'T0:-110 M HESPAN ItA

nuestros días<2J>. Parece entonces justificado ofrecer aquí algunos detalle~

suplementarios sobre esta conceptualización.
En este tipo de amistad los amigos esperan prestaciones recíprocas )
desiguales el uno del otro. Están unidos y la amistad se mantiene porque la
existencia de reciprocidad en el intercambio es posible (cf. Et. Nic., VllT, 8,
II59b). Las prestaciones mutuas consisten en ventajas respectivas. La parte
dominante espera recibir y maximizar las aportaciones que la parte dominada
hace a una cau~a que se presenta como común, mientras que esta parte
inferior intenta a su vez recibir y maximizar los favores del superior (es decir.
que el superior comparta ventajosamente con él las ganancias, sobre todo
matenales, derivadas de la causa). La descripción que hace Aristóteles de e!>ta
economía de pretensio nes recfproca s entre am igos desiguale s es
impresionante; pone sobre todo el acento en el hecho de que el desequilibrio
inicial existente entre los amigos -desequilibrio que les impide intercambiar
prestaciones externamente equiparables- se corrige mediante la concurrencia
de un suplemento simbólico: "la parte superior exige que la contribución del
inferior guarde, respecto de la suya, idéntica proporción a la existente entre
ambos. entre él y el inferior... o, en otros casos, exige incluso una
participación numéricamente iguai...La parte inferior. por el contrarío,
invierte la proporc1ón... Podría parecer sin embargo que el superior sufre un
perjuicio, convirtiéndose la amistad en caridad. Es preciso. pues. re~tablecer
en este caso la igualdad de otra manera y rehacer la proporción destruida. EJ
medio de restablecer esta igualdad es el honor que, como a Dios, pertenece aJ
jefe llamado por naturaleJ"a a mandar y que le debe el que obedece". (Et
Eud., c. JO. 1242b)<24).
Todo este tema aviva la discusión -presente en Aristóteles (cf. Et Eud.
VII , c. 10, 1243 a), en Séneca (De beneficiis) y, más tarde. en toda la
tradición literaria de la teología moral europea de la edad media y de la época
moderna- sobre el modo de medir la equivalencia de las prestaciones: ¿Hay
que atenerse a la intención de quien da o a lo que efecti\'amente se da?. Y. en
este último caso, ¿qué es lo que cuenta? ¿el valor de lo dado para quien da o
para quien recibe'? Llegados a este punto, Aristóteles establece los criterios de
evaluación en función de los tipos de amistad<25>, pero en definitiva la regla
de oro a seguir en el caso de amistades desiguales dice que hay que atenerse a
la proporción exio,tente entre las posiciones sociales de lo~ dos amigos: y esto
tanto desde el punto de vista de Las prestaciones (las del inferior deben ser por
fuerza menos importantes) (ibid. c. lO. in fine) como desde la perspectiva
invertida del amor (el inferior está obligado a amar más que el superior). El
23. Cf tambit!n PISA VlN0./1 DI' offirii.~. cu.
24 ARISTOTELES. Moral u Eudtmo. Madnd. Esp;bll-Calpe. 1972. 5' ed.. p. 212.
25. En la amt~wd vtnuosa lo que cuenta e~ la mtcnctón (el afltctui). micntra.\ que en la
ami. UJd por inte~ \00 lo~ =ultado' mateñalc' lo' que cohran imponilll<:ia decisiva.

158
 LA GRACIA Ol'l. DliRF.CIIO

modelo de la relación de intercambio es por tanto el mi mo: presaacton

m:lleriales vs. sumisión política, effectu.\ vs. aj}f>ctus<26>. Cunnro ma)or es I;J
desigualdad entre los amigos, cuanto más desiguales 'on las pn:stactones
recíprocamente posible • tanto más grande e la deuda "amorosa" dclmfenor:
hasta llegar al infinito , hasta hacerse -como decía Santo Tonui •
"interminable "<27l.
Parece claro que esta representactón de la relación de • mtstnd -de 1
economía de intercam bios que genera- functona como un procc o de
conver..ión de rique7a en poder y en autoreproducción de e e poder. Se
acompasa además a la perfección con la\ estrategias de construcctón de redes
clienrelares autosuf icientes y. de aquf, permanente,. Amtótelt> llene
conciencia de todo ello y así en diversos trechos de su ohra mornl coloca a la
amt<;tad utilitarista en el eje de los proce~os de o;ociahl.4lci6n (llllíttca (cf v.g.
Et Nic. VIl, C.9).

4.2. Si la amistad fundamenta y estructura Ja, relactone poHuca

convirtiendo el don y la gratitud en acttvidades reglada,, la llhl'mlldad, que
en principio parece libre y gratuita, también e' un importante foco enmor de
normatividad social.
La liberalidad es otra de las virtudes de la'> que habla An tótc:les ),
1tene que ver con la disponibilidad par.t dar y puede ser defimda como esa
capacidad para saber evaluar las cosas ...egún su valor e enctol, par no
apartarse de un jm.to medio cuando se hace uso de Jo, hienc\ (l.t N1c , IV, l,
1120a}. para e>.perimentar en dosis adecuadas t~mto el guce de la adqut teJón

26. En toda\ hl\ aml\lade\ fundada~ en la -upeuoru hd el afecto debe ~er

lam a
pruporctonal. de modo que el que es meJOr reciba m.l• afecto que prof~ > lo nusmoel Y
m c1n10
as( c-.lda uno de lo~ demás: pon¡ue cuando el afe<:to e' proporcionado al rnblto K' pvducc
11 Ciü en
mOOo una t¡lualdad. )' e'to parece -.u propto de la amistad lf.r a :l.te Vlll. e 7.
M.1dnd. llbutulo de &tutltos Pol!licos. 1970. P.. 129)
ARISTOTEI.ES. E11m a Nidmwt·c,.
27. A medtado\ del iglo XV el infante D. Pedro, uno de los hiJO' del n:y O Jo.1o.
dcftmdc
lgll:llmente en ~u tratado sobre la.\ buena~ acciones el cark'ter ¡x-rpnuo de b n:bdón bcne "
Por ello lil huenn a.:c16n e:> la manera má.' ..egura >dur.tdera de comcrnr nuewas
aquella\ COU\3.\ que muyto guardamo• em torre>. e em an:u' ~·om ~m de
fcntll. IIUOCI
podano, a• er en ellas ~gura ~-.es><>m -.e a outrem nom dctmos. que por clw au senil

da~ no"a' bcnffe)tUI)as (..) Pero se no~ qu1 ernos secr delw segunmnu c ~~;
fattllas stavee\, trabalhemono> de a.\ outorglll' fíllendo que.- eiLu setam bcndf~
(lni
ed. ~de Obt ~
1
PEDRO. tramado da IIITIIItHtl Mn/tllllf)t J. c·on . en '1.1 A lli!DA
prfnofX':< út .-hi:. Puno. Lello & lrmao. 1981. 566}. Sobn: Ql& obnl de D ~) 11
.~
don que tnt:opom. G. PAPAG~O. La llfiiWIO h<.·mjt'llontJ. en MOZ"/.ARELU (cd
fkf PrttiCI('('.
28. Cf. f:r. tud. 111. 4: Et me., IV. 1: Sto TO\tAS, Sununa tl:tol • (I¡¡JJ
~? 119
• CIL

(aunque con •ensible> d1fen:nclll.\ que prv~ 1enen de las nue•-a5 rdxiOneS que se
la I•Mrafllas clásica y In clwmar cristiana).

159
 como el pesar en el gasto (Et. Eud., 1232a)<29)
La acción de hacer el bien a
otra perso na -beneficium- const ituye una de
las mani festac iones principales
de la libertad, y fue asimi smo objet o de teoriz
ación por parte de Séneca, en
una obra (De bene ficiis ) que tamb ién se
sitúa en la base de la mora l
occid ental en las época s medieval y moderna(30
l.
La acció n benéf ica no es en ningú n caso espon
tánea y gratuita. Séneca
comi enza su tratado subra yando con énfas is su
carác ter reglad o y calculador:
debe ir acom pañad a de la mism a reflex ión sever
a que mere ce un contrato
oneroso<Jn. Pues, en efect o, no hay que dar
cualq uier cosa a cualquiera de
cualq uier mane ra y en cualq uier mom ento.
Esta acció n debe ser
rigur osam ente selec ciona da y metic ulosa ment
e practicada (ib, IV. 11, 5).
Incluso. cuand o es~ sopes ando las ventajas de
una hipotética legislación que
viniera a castig ar la ingra titud, Séneca llega a aJirm
ar que el dulce orden de la
beneficencia agradecida es más coerc itivo que
el orden explí cito del derecho:
si no se ha dicta do ningu na ley al respecto es
justam ente para logra r que la
liberalidad sea más gmve y la elecc ión de aquel
los a quien es favorecemos
más seria (ib., n. 14, p., 1, 72).
Sin emba rgo. hay que decir -advi rtiend o aquí
el parentesco de esta lógica
con la descr ita por M.M auss- que este cálcu
lo de la libera lidad es muy
disti nto del cálcu lo conta ble. Séne ca desc
r ibe con todo cu idado las
singularidade~ del cálcu lo bienh echor
: "(en la beneficencia) il n'y a point de
pertcs. car la perle suppo se calcul. La bienfaisan
ce ne fait point de comptes
en partie s double!>: elle se conte nte de dépen
ser. L'obl igé rend- il quelq ue
chose, c'est pur gain, sinon , la perle est nulle.
J'ai donn é cela pour donner,
sans plus. Nul n'inscrit ses bienfaits sur son livre
d'éch éance et neva , dans Ún
cupid e empr essem ent, a recla mer son díi;
faire , a l'heu re et a la date
marq uées, une somm ation . Jama is, ils n'occ
upen t la pensé e d'un homm e

29. Según el modelo general de la moral aristou!lica

-para el cual la vinud es un "justo
medio" (Er Eud.• U. 3. 1220bJ. lo' vicios e:ttrcmos
a~ociado~ n la liberalidad wn la avarici
prodtgalidad (Er Erld. 111, 5). a y la
30. Sobre In mnuencm de Séneca en la moral occide
ntal y. en especial, en la rellexión de las
~lile!> culturales ponuguesas. ' A.
Ba:nha de A"'DRADE (ed. c:t mtrod.), Curw c(lmmb
Mnnuel de GOIS. Moral a Nrct}muro. dt Anst6t tdl's, ric-cnft':
Li~boa. Instituto de Alta Cultura, 1957.
espec1almente XL VID "·" Pauto DURAO, "Seneca
no> sermone~ de Vieira", Rt1·ura porrugutsa
dt' filo.t()fia 21.4 ( 1969) 322-327.
31 "Panm les formes muluples et diver-.es de
l'erreu r qui ltennent 11 la h~g~reté et l
l'rrrenex•on de notre conduite. 11 y a dcu~ défwt\. e:.;celle
nt Libéralis, entre le\quels je <erais bien
tenté de ne farre aucune dl(llncuon: c·est que nous ne
\&VOR\ m donner. nr recevorr, en matiér
b1enfa1ts (...). Et tandi\ qu'cn vue d'unc créancc, e de
nous fai\\On\ une enquete minutieu\1: sur le
patrimo1ne et la condune du débueur (.. ) pour faire
le b1en. OOU\ procMons c;ans aueun choix.
_Jetant nu hn.snrd nu lieu de donncr" (Dl' ht.'nt'j. l.
1.. p.l; también 11. 2. p.) y 5/6). Utilizo por
comodidad nqui la traducc•ón fl'llllCC:..a. aunque <ea poco
hteral.

160
 LA GRACIA DEL DERECHO

venuex ( ... ); autrement, ils se transformen! en créance. C'e 1 un bonteux

procédé d'usurier que de poner en compre, comme avance, un hJenfa11" (f)t
btntficiis. 11, 3, p.6)(32>.
Dejando por un momen to de lado el problema de la elecctón del
donatari_o<33), vamos a recordar cienos principio!> que rigen el modo de dar)
de elegu aquello que se da. Sin olvidar los te>.tO\ ari,totélico~ ohre 1
magnificencia, logran también hacer visible una estrategia de re\ lon:r. t6n
social y política del donativo que duplica en c1enu medida lo que a lo l:tr o de
la época moderna se denomina "política de la reputación".
Pues aunque es verdad que Séneca -como también la renextón moral
cristiana sobre la caridad- recomienda discreción en el acto de tbr ' cnu
JU\tame nte la obsesió n por la reputaci ón ("i l te 'oulfira Ion" propre
témoignage; autrement, ce n'est point la bienfa1,ance que tu ntmes. nuu la
réputation de la bienfaisance", Deben., 11. 10. 2, p.l, 32/3; "mérne ft un 11m.
nou devons éviter d'en parler; l'auteur d'un b1enfait n'a qu'a e uure", l)e
ben., Il, 11, 2, p.J, 34)(3"4), tenemOS, !>in embargo, que e IC UVI 0 p nl el
donante está conectado con otro, esta ve1 dirigido al donatario, el cualtmpele
a é\te a hacer constante alegato del favor recibido: "l'auteur d'un b1enftut n'o
qu'a se taire, parler c'est !'affaire de l'obligé" CDt brn .• 11, 23. p 1, 4 ) m. A f
las cosas, no es de extrañar que incurra en ingratitud todo aquél que se
ab,tenga de declarar expresamente su grautud.
El manteni miento de esta máquina de producciÓn de reputaciÓn )
reconoc imiento sociales se convierte entonces en objcuvo central de un
e\trategia. Estrategia que pasa por el control de lo, obJetos elegtdos p:un dar
(no deben ¡,er bienes perecederos porque ráprdamente hacen cner en el oh uio.
"Si le choix des biens depends de nous, de préférence nous recherohons des
ObJels susceptibles de durer, afm que notre présent soit le moJO pos lble
~rissable" (Deben., XII, J, p.l. 20)); y que pa\a tambt~n por el mtmo en el
cultivo de las buenas acciones (como cuando 'e cuida una planta: " •Ion ny
tient la main, ils seront perdus: c'est peu d'en étre l'auteur, il faut le cou~er.

32. Para dísungutr la buena acción del con111110 ~111alagt!Uuco, c:on upreu rtaei6a •
ln!arU D
sutendo a Anstóteles- de la primera a la Sttuacíón de de'tgu3kbd enm las pano. V
PEDRO, Traillado, cit., 575. el
33. La regla más tmponante en relactón c:on e to obhga a dar 1;nnpte lallendo en tumU
eMado del donante o del donatario (cf O PEDRO. Tra11tado, Ctl • 5 7 " C:OII
~ iCa
Interesante). Su hem1ano el rey D. Duane e!ttríbtó tambi~n aobre ei~C~~U en Utrl ~(JIISr
AL'o1EIOA (1981 ), ctt. n. 25, 298 ss).
34. V tambt~o D PEDRO. Troutado. eu., 286 dkl
nc
35. ·on trouve des pen.onnt!> qu• ne con..cnrcnr ll recevou que Iom clc:s rt dr.
veulem m u!moio ní confidenl du bien qu'on leur fail; cu gens-11, on peul lue íOr. CXl1 U:C:
coupable am~re-pen~. Si J"auteur d'un btenfatl ne dou lul c1on11tr ele pubbc: tt ~
cblu •
me>. ure oíl elle peut fattt phum il J"obhg~. en revancht, cehn qut ~~ daiS prc:ndtr
pubiJc
tl!moin" IDt Mn., D. 23. p. l, 48).

161
 ANTONIO M IIESPANHA

Si tu veux trouver de la gratitude chez ton obligé, il no faut paste bomer a lui
faire du bien, mais encore a l'aimer" (De ben. II, 11, p.l, 35). Es este
obstinado pero sutil trabajo de seducción el que a la postre logra que el
destinatario de nuestros favores se ~>ienta y se proclame agradecido,
ampliándose entonces su capacidad para resrituir -en capital simbólico- lo que
le ha sido entregado.
Al igual que sucedfa con la amistad, la liberalidad es también punto de
origen de una espiral benéfica de carácter recíproco.
Y es que, al margen de que este amor al benefactor produzca un habitus de
servicio, tenemos por otra parte que la acción benéfica genera la gratitud, y ésta
a su vet. una servicial contraprestación que, movilizando a su vez un excedente
de liberalidad. reenvía de nuevo a la gratitud. Se trata de un juego de mutuos
reflejos, bien descrito por Sto. Tomás: "sicut dictum est, recompensatio
beneficii praecipue (>\!ndct ex affectu. Et ideo eo modo debet recompcnsario
fieri quo magis sit utili'>". (Summa theol., ITa. Jlae. qu. 106. a. 3, n. 6).
Como todas las vinudes (cf. Et. Eud.• 11, cap. 3, 1220b; n, cap. 6, 1106b,
l4-16),la liberalidad es el "justo medio" entre dos vicios: la prodigalidad. por
un lado: la avaricia, por otro (cf. Et. Eud., cap. 3, 1221a: m. cap. 5, 1232a).
De la naturaleza liberal y gratuita del don no se predica en absoluto la
arbitrariedad. Pues la economía de la ,r:ratitud constriñe al inferior a
intercambiar de un modo razonable (ratio, proportio), pero la economfa de la
dádiva hace algo semejante con el superior. Estas dos economfas confluyen
en una regla general de los illlercamhio~ de l'entajas sociales, todo esto para
una sociedad en la que el desequilibrio es un factor tan constitucional como el
carácter reglado. estabili:ado. consolidado -en una palabra. neturali:ado- de
este mi'>mo desequilibrio. Superior e inferior, tanto uno como el otro. están
entonces sujetos a la doble obligación de hacerse pre~>taciones mutuamente y
de hacerlns, además, con arreglo a lo genéricamente establecido (protección y
beneficio frente a re\•erencia y sen•icio). Porque eMo es lo que está inscrito en
la naturaleza de las cosas.
Por lo que respecta a la economía del don, los tratados de ética contienen
efectivamente una descripción preci\a sobre el modo de mantener a la
liberalidad dentro de sus justos (equilibrados. convenientes) Hmites: "el
hombre generoso, al dar, debe proponerse el bien, dando de una forma
razonable: debe saber a quien dar, ac,í como la cantidad conveniente y el
momento justo; en una palabra, debe cumplir toda.' la-. condiciones de una
donación juiciol>a: tampoco distribuirá su'> donativo' al azar, de manera que
siempre conserve algo para dar a quienes se lo merezcan, en las
circunstancias más convenientes y en lo' lugares y condiciones en que sea
honroso dar: porque corresponde a la naturaleza del hombre generoso el
hecho de carecer de exceso en la generosidad y de no conservar mál. dinero
del que distribuye" (Et Nic .. IV, l. 1120a} 1120b). La liberalidad excesiva o

162
 LA GRACIA DEL. DI'RECHO

intempestiva, que no riene en cuenta a la!> persona-.. el momento y el lugar.

cae en el siglo XVII dentro del vicio o el pecado de la prodigalidad<·'6>.

4.3. Con el advenimiento del cristianismo. se produce un fenómeno en el

imenexto (teoría de las vinudc!>) que no puede ser meno:-.preciado: la caridad
toma el relevo de la liberalidad. Esto implica la aniquilación en el universo
textual de las referencias clásicas a la liberalidad. S1gmfica más bien que éstas
pasan a ocupar un lugar secundario: constituyen ahora el contrapunto secular.
y por tanto, empobrecid o- de las obligadas referencias a una candad
hegemónica, ahora cuando lo'> textos de la teología moml van a ..cr cada vc1
más dependientes de la estructura paradigmática que sumimstra la Summa
theologica de Santo Tomás. Este distingue cuidadosamente entre caridad y
libemlidad, submyando el hecho de que la primera es más bien el fruto del
afecto a Dios (máll que el afecto a la persona que a primera vista es
destinataria del amor)<37). En consecuencia, '>i cuando o,e favorece a alguien no
se hace por amor a Dios, si mediante ese acto no se busca una comumcac1ón
con Dios que haga participar de su beatitud -de la alegría. por eJemplo. común
a los bienaventu rados-, entonces uno 'e está limitando a CJercitar la
liberalidad. Otros moraJistas argumentan de d1ferente forma: \Ubrayan que en
las vinudes pagana!> se per!>igue la virtud misma ('\er liberal, ser magnífico"),
mientras que lo que de verdad anima a las cristianas es la beatitud propia o el
bienestar ajeno, siempre con la vi~ta pue'>ta en la salvación sobrenatumJI18l.
Esta novedad tiene su imponancia para la economía del eJercicio de las
vinudes. En primer lugar, ayuda a entender la msisten<.:ia de la moral cnsuana
en el carácter completamente desinteresado de los actos caritat1vos: su
recompensa se agota en la práctica del bien: toda recompensa en el mundo es

.16. D Antune' PORTUGAL. Trawl/u.\ donotwmhus r~gii.f, Ulyss•rone. 1673.1. ~11p. l. n.6.
37 "Non quolibel ••mor habet rnuonem am•c•uae, ~ti amor qui est cum benellttknua. quillldo,
scilicel, ''e umnmus nliquem ut e1 bonum velimu\ (... ). Sed nec bencvolenlin suflicn atl rauoncm
nmiciliae; \Cd requ1ritur quaedam mu1ua nmiciliae. quu1 amícu~ est amu.:o nmicu,. 'Jah\ autem
mutua bene,.olenua fundatur super ahquam comun•cationem. Cum ergo , .. allquam romurucutio
homm1 .1.11 Deum ~undum quod nob1' 'ua beautud1nem comuniau t-1 Unde nuuufestum ~~
clwita\ am•c•tia quaedam est homm•' ad Deum" <Summa th~ul., lla, llac. qu.2J. a.l l
38. "Actum hbernhtalls -escribe AlOr· ab actu choricati.\ di\linguuur, quo is qu1 hbemhs CM,
ideo de ollero bene meretur. hoc cM. •deo donat alcen, quía vuh hhcruhs e;~. qucmdmodum
etiam quis magnifitu) C\1, sumpiU\ el 1mpen\ae facu non ob ahu.J nl\1 ut magmficu; 'll in
wmpt¡lxb et unpetbh ( ... ). At vero is. qu1 elt chanwt.e d1ligu. facu pi'Olllmo bene, non u1 liberali,,
vel magnificus sil. ~ quia amat honunem propt.:r •11'-ummet . .\1atcna ub)tCta in qua hberalita~
ve~1ur C\1 occunia. &quodi~ ahud cemporaJe bonum acscimabile. Materia vero magnificentiae
sub~ta \une 1mpensac et sumpc~ m pcxuniis ec alii\ boms. quae pecuma ac,umamur. 'v1ateria
autem chantall>. c'l quoduJ\ bonum ammae, vel corporis. quo in pro:~.tmo confcnmu\, vel el
volumu\ ( .) Chant:~s au1em in volcndo. & conferendo bonum proJt1mo propiC:r -.etpsum
(Con\I~IÍI)", lnsfllutwllllm morallum. 1om. 11. p. 691!.

163
 A!IITO'iiO M. HESPANHA

superflua<39), Es cieno que propuestas de este estilo podían encontrarse ya en

el análisis aristotélico de la amistad virtuosa o en el mismo Séneca; sin
embargo, las fuentes cristianas llevan esta lógica al Hmite. Con otras palabras,
estas fuentes, al considera r la caridad como una actitud guiada y
recompensada por la salvación, están mucho menos atentas a la vertiente
terrenal del problema, sobre todo en lo que hace referencia a (i) La publicidad
de las acciones caritativas y (ii) su retribución externa y mundana (es decir, a
las contraprestaciones del beneficiario). Aunque hay que precisar aquí que ya
la moral estoica devaluaba notablemen te estos ingredientes externos, pues
consideraba que tanto la liberaJidad como la gratitud eran por encima de todo
actividades del alma (affectus).
Esta nueva imagen de la beneficen cia justifica por añadidura la
importancia de las donaciones in articulo monis en el mundo cristiano. Ahora
bien, y desde la perspectiva de la estrategia política del donante, resultan ser
totalmente inocuas, por mucho que -pensando a más largo plazo- puedan
luego subsumirse en una estrategia familiar de inversión política. Con otras
palabras: la teoría del don entendida como factor de cálculo polftico aquf en
la tierra sigue teniendo que recurrir más a las fuentes clásicas -y más a
Aristóteles que a Séneca- que a las cristianas.
Ahora bien, el hecho de que la caridad constituya en primer lugar un afán
de comunión con Dios no elimina la concurrenc ia en este punto de un
elemento de orden (externo) que la convierte, a ella también, en agente de
disciplina en el mundo. Así se puede comprobar que la arbitrariedad del don
-la gratitud de la gracia- se encuentra tan restringida como en el campo moral
de la liberalidad. En efecto, los teólogos elaboran toda una teoría normativa
en tomo a la jerarquía de los deberes caritativos. Por un lado: el socorro de su
alma y de su cuerpo es preferible al socorro de los mismos valores en el
prójimo; el socorro del alma de otro, preferible al socorro de nuestro bien
corporal: el socorro del más cercano, preferible al socorro del más lejano. Por
otro: los hijos, preferibles para los padres: la madre, para el padre; la mujer,
para el marido; e l beneficiari o, para e l benefactor<40>. Pero sobre todo y
todavía más importante: cuando se trata de socorrer para aliviar la miseria
(cuando concurre la misericordia, scl. miseria suble\'Otio), el deber de ~aridad
resulta mucho más imperioso y coactivo. No sólo es una obligación moral,
cuyo incumplimiento apareja el pecado mortal, sino también una obligación

39. V en e'te sentido el dio;curso de Antonio Vtetra en el sermón ya citado: las recompensas
reales de lo<. actos mentorio~· son desdei'lables. Sm embargo, hay que tomar como clave de
lectum del mtsmo su crfuca a la d•stribución meLquina e inJUSta de las gmcias. V6ase J. F.
MARQUES. "A crítica de Vteim ao poder polhico na escolha das pessoti e concessllo de
merc!s. Rmsto d~ históno 8 (1988) 215-246.
40. Juan de AZOR. lnstitutionum morol1um. Romae 1600-1611, tomo 11. cap. 3, 700: v.
también el cap. "Quo ordine sít eleemo\yna largienda", cap. 13.715.

164
 LA GRACIA DEI. DERECHO

de derecho natural y divino (con todas las consecuencias nonnativas que esto
supone, en especial la ausencia de restitución) e incluso, en caso de extrema
necesidad, una obligación jurídica de carácter civil y de cuyo cumplimiento
puede llegar a encargarse el juez(41).

4.4. En la teoria clásica de las virtudes, la magnificencia (magnammuas)

redobla la liberalidad. Es ese arte en el manejo de grandes riquezas y en la
adecuación de los gastos a cada categoría de grandeza (Et. Nic.,IV, 2, 1122a)
o, por citar a Santo Tomás, de gastar en obras excel as y que pers1guen el
bien público o un bien privado supraindivid ual {como invertir en la
celebración de una boda o en la construcción de la residencia familiar
(Summa rheol., Ila. llae. qu. 134). Virtud inherente por excelencia a la
realeza, Aristóteles pone como ejemplos el equipamiento de un trirreme o la
instalación y sostenimiento de una embajada. Con la literatura moderna este
sesgo real de la magnificencia -el esplendor de la liberalidad principesca- se
convierte en un tópico. Por no dar más que ejemplos portugueses traigamos a
colación un texto del jurista y teólogo Baptista Fragoso, autor de finales del
siglo XVI. Después de haber definido la liberalidad al dictado de los textos
4
clásicos, declara que es más propio de un rey dar que reclbir( 2>. Y de aqur
deduce el deber de evitar la avaricia y de cultivar la liberalidad pero sm llegar
-como única restricción- a estar poseído por un huero apetito de gloria. Otro
jurista, Domingos Antunes Portugal, opina en la segunda mitad del s. XVU y
en su tratado sobre las donaciones reales<43> que "dar es propio del príncipe. y
es función de los nobles y de todos cuantos estén revestidos de dignidad
practicar la liberalidad". Mientras que, en la misma época, Manuel Alvares
Pegas afirma por su parte que constituye una regalía del Prfncipe
recompensar a los vasallos que le sirven, pues es connatural a la realeza la
44
remuneració n de los servicios que le han sido prestados< >. Durante el
periodo barroco, que coincide en Portugal con una fa e económicam ente
desahogada para la corona, Damiao Faria e Castro duda incluso de que la
moderación aconsejada a los particuJares pueda ser predicada de la donosura
del prfncipe, dado que como éste siempre mucho "debe siempre dar
proporcionalmente a los que tiene<45)". Su tesoro -añade- aumenta cuando el

41 ."Pauperes ex iure civile, aut canonico, contra divites actionem non habent, quamvis de
iure naturali et divino cogantur eleemosynam dare pauperibus", escnbe AZOR. (lnsmu11onum
m()rohum, cu., D. 715), adadiendo esto a la ~ibilidad de limosna eJugida u officio 1ud1c1S.
42. Baptista FRAGOSO, Rtgm1tn rtlpubficat chnsttafiJJt, Coloniae Allobrogum. 1737.
pars. 1, lb. l. djsp. 1, 3. n. 75.
43. O. Amunes PORTUGAL. Troctatus donatiombus. cit.. l. c. 1, n~. 6{1.
44. M. Alvares PEGAS, Commtntono od Ordinallonts RtRm PortuRaliat, Ulyssipone
1669-1703. 24.
45. O. de Lemos Faria e CASTRO. Polltica m()ral. t cml..., Lisboa 1749. l. 300.

165
 Aii<T0-.10 :'>1. Hl.SPANH A

aerarium se agota. ya que cada vasallo rico es un tesoro del rey". Y. poniendo
una vez más de manifiesto el horitonte político de esta estrategia, concluye
diciendo que "la liberalidad hace al prfncipe dos veces rey, porque domina
tanto las voluntades como los cuerpos (... ): la fuerta victoriosa no doblega los
coratones; la generosidad que obliga domina las voluntades"<46>.
Esta práctica de la regia largitio recuerda sin duda las descripciones de
M. Mauss '>Obre los gastos suntuarios de los jefes o de los magnates en las
sociedade~ indígenas del Canadá o del Pacífico. Pero sobre
todo interesa
porque permite entende r bastante bien la verdade ra naturale za de los
problemru. financiero~ de la mayor parte de las monarqu1as modernas. Más
que de un problem a de falta de medios. el quid de la cuestión radica a
menudo en una evaluación e~tratégica del mantenimiento del equil ibrio entre
la neces1d ad de ahorrar y la 1mpeno .,a nece~idad de compor tarse
magnifi cament e, tal y como corresp onde al oficio de gobe rnar. La
magnif icencia es en primer lugar una obligac ión moraJC 47>. pero
inmediatamente un factor político de primera magnitud. no sólo en el plano
de la política interna (remuneración de los servicios de los vasallos) sino
también en el de la política exterior (donde una estrategia de reputación.
ostentación y magmficencia es siempre indi'>pensable).
En cualquier caso. la doctrina pone también coto a la magnificencia. aún
cuando, y como ya hemo'> visto. no falten autores para los cuales bono
largitio est summa largi11o. En pnmer lugar. el príncipe debe saber escoger el
momento de la dávida. Después tiene que considerar a las per'>onas. lo que
significa que ha de recompen..ar a los buenos ) cast1gar a los malos. A
continuación alarga su benéfica mano en ra1ón de la calidad o dignidad de los
donatarios. lo que significa que -teniendo cuidado de que todos reciban algo-
colma de honore., a los magnates porque su propio honor depende de la
dignidad de sus súbditos<4l!l.
Finalmente, debe sopesar con prudencia los recursos de los que dispone
pues no puede dilapidar su patrimonio, dado que e!>to obligaría a introducir

4á lb1dc:m. J02-J04.
47. Sobre lo' pe<:ado' de lo' re)e~) d lugar que en ello' ocupa la avan~ia.
ESCOBAR&. MENDOZA. Liha tlt~o/ogiut maruli.\, Lugduní 1659. tr. 11. ex.ll. p. 302cf. A. de
y AZOR
Jn.lfitllfion um nwralium. cll. n 31!. par.¡ 11. c. VIl (de' rl'gum l'lflll t'f pt•N·uus). En 11, fi!Cha.\ en
que escribe e,h: último autor la -enuda n«c,•dad d.: contrarre,lar lo:. ga.'>tos e~cesivo' de la, la
corona es1aba a la orden del dfa: no re'uha extra1\o. por tanto. qw la pro<.ligalidad aparc,en
in!>(; rila en el onlen de lo' pecado~: pro.,~X:a una pre,ión fi~al de'med•da e inju,ta ("undc: fit. u1
\ttugaha. & tnbuta a 'ubd•ti• e~iguntur maiore quam par sit, deb1ta contrahunlur plura. quam
aequum '''· & gr.l\ í~1mu' onenbu' populo grnvent". p. 1106).
4l!. lb1dem. n.IO ~s.
49. Una liberalidad prudente "!: JU<lilka. por eJCmplo. pi1111 e' itat que los rt)e' ten11an que
casar indignamente a ws hijo' por imp1>-ibilidad de pagar dou.•, adecuadas (cf. ibid.. n. 16).
Como es sabido. e1ota cue,tión preocupa también a lu' magnate' nobles.

166
 L\ OR \CIA Ot·L DI 11.1'<'110

tributo~ injustos y con abuso de los biene~ aJeno:;l491. Toda' estas rc'triccione'
a la regia largitio se hacen regla geneml en la literatura moral ponugue...a y
española a panir de la segunda mitad del XV I, época ésta dominada por las
bancarrotas de la corona y por una crisis financiera per-.i,tente que se tmduce
en una '>ituación fiscal que se considera inju'>ta e in,oportable. En este
contexto. la magnanimidad -a la que se -;iguc reconociendo su condición de
virtud real por excelencia- tiene que ceder el paso a otm virtud má' principal:
la justicia. Pues resultaría del todo indecente que aquélla se dec,plegara a
expensas de bienes ilegítimamente enajenados a los súbdito....

4.5. La liberalidad del potenttOr es correspondida por el sal'itium del

Jwmilior<SO>. Este servicio, dice Aristóteles, no puede consistir en lu prcSiución
de bienes económicos: los poderosos no los necesitan. Igualmente S<tnto Tomá.c,,
en su quaestio sobre la gracia (lla. llae. qu. 106). indica que la natur,tle¡a de la
retribución del favor recibido e~ dbtinta según se infiera de la ju<.,ticia o de la
gratitud y amistad. En el primer caso (quando ltabet rationem dehiti le~a/is), la
retribución debe calcularse según la cantidad donada: en el segundo (qmmdo
haber rationem debtti moralif). "se debe considerar la cau'a de la ami,tad: en
consecuencia, en el caso de la ambtad utilitaria, la recompcn~ debe rc'petar la
utilidad obtenida por la buena acción; pero en el caso de la amiSiad virtuosa
(amiciria ltonestati.~) se debe, al recompcn,ar, considemr el afecto del donante
(...)y. por ello, la rccompen'a de la gracia tiende más bien al afecto del donante
que a los efectos exteriores de la donación".
La cuestión del equilibrio entre las prc~taciones 'IC plantea. por tanto, a
partir de esa mutua relación exbtente entre liberalidad/caridad y gratitud.
Santo Tomás discute el tema en la quaestio 106. Siguiendo los pa'o" de
Séneca (De hm.• V) rech3.l:t la idea de un equilibrio externo y objetivo entre
buena acción y recompensa. )a que la e.,cncia de la relación e~ pummente
interna: descansa en las intenciones (affectus) ("...on doit dire que le pauvre
n'est pas ingrat s'il ne fait que ce c.¡u'il peut faire; carde mcme que le bienfail
consi:.te plutót dans l'intention que dans les effets. ain\i la récompense
con.,iste aussi sunout dans J'intention (Dt hcn .. 11. 22)). De aquí el dicho de
Séneca según el cual ''qui accepte un bicnfaít avec gmtitude, paye de ceue
fa~on sa dette principale. Car nou!> mon,trons la gratitude par les bienfaits
qu'on nous octroye avec l'effusion de l'affection"C51l.
Esta deuda permanente de afecto contmída por el bcncliciario puede ser
diversamente panicipada: en forma de leal con'>ejo. mediante la plática asidua

50 Cf O PEDRO. 1 rautodo. en., ~7~.

51 Cf Santo TOMAS. Sumnra tlu·ol •• Ua. llae. qu IOú, a. 3 y, todavía mejor, qu . t06, a. 5.
~le tema de la naturale¡,a de lo-. equ1h~no' exish:nlc.- entre benefiCio )' f!ralitud, a~• romo la
poltm1ca sot>re la pnmacfa del aflt'( '"' o dd t'fftctus, guarda relación con el problem:1. cnx:ial en
esta época. de la elica.:•a de la!> obm.~ desde el punJo de ""lll de la l'ltlvación indi.,idual.

167 .
 ANTO'IIO M. HESPANHA

o expresando un júbilo que nunca puede terminar en adulación (Séneca, De

ben., VI, 29)(52); pero, por encima de todo, mediante la muestra de reverencia
y honor (Summa theol., lla. Uae, qu.I06, 3, con referencia a Aristóteles, Et.
Nic., VIII) Esta actitud reverencial, como la gratitud que fluye de la amistad
entre desiguales, no conece límite. Así, y aludiendo más bien al mundo de la
caridad que al de la liberaJidad, tenemos que para Santo Tomás la deuda del
inferior es naturalmente interminable. Porque la retribución se mide por el
afecto con que se da, y porque la liberalidad siempre es algo desinteresada, el
que recibe está obligado a devolver más de lo que le ha sido dado ("et ideo
gratiae recompensatio semper tendit ut pro suo posse aliquid maius rétribuat",
qu. 106, a.6). De aquf que cuanto más se paga la deuda que origina la caridad
más se debe; hasta el punto de que no resulta descabe llado consider arla
inextinguible (interminabilis) (Summa theol., Da. llae, qu. 106, a.6 in fine).
Un moralista portugués de mediados del XVIll escribe en la misma línea que
"las mercedes son cadenas que no se rompen jamás"(53>.
Al margen de estos signos externos de gratitud de los que acaba de hablar,
se daban también relevant es actitude s psicológ icas y conduct as sociales
típicas que el escritor portugués Francisco Rodrigues Lobo coloca en Corte
na a/deia (1618) bajo el signo de la cortesía. Describe de la siguiente manera
las obligacio nes del beneficiario: "quien ha sido socorrido en la miseria da

52. V. también Santo TOMAS. Summa thtol., qu. 106, a.3: grate accipere,
t.xibere
rt\'l!rtntiam ti honortm, fidtlt consilium, assidua con,·trsatio, strmo communis.
Más tarde, Juan
de AZOR (lnsututionum moral1m, cit., n. t536), uno de los más influyente
s moralistas de la
Iberia moderno, codlfica todavra los gestos que translucen la reverencia:
flexionar el cuerpo,
arrodillars e, descubrirs e ... Por el contrario. la adulación , entendida como
"excessiva laus seu
complacentia verbis vel facrum m commum conversatio ( ... ) sola complacend.i
intentiooe ( ...) vel
etiam ob aliquam utilitatem consequen di")era un pecado venial (Thomas
Vio CAJETANUS,
Ptcccatorum summula ( ... ) novissimt rtcognita ( ... ) atqut additionibus nonnullis
illustrata. in
quibus si quid a rtctpta ( .. ) dú·trsa. \"ti al1ttr quam postta a Conc. Trid, potribus
sancitur tst.
author docutrat, annotatur, Duaci 1613, s.v. Adula/lo, p. 19). Sobre las fórmulas
de conesfa,
signos externos de reverencia y de respeto y elementos de codificación social
en los ámbitos
dominados por redes sociales de ese tipo (sobre todo en el mundo conesano)
. vúse, en general,
C. OSSOLN A PROSPERJ (eds.), Lo Cortt ~ il "Comgian o". l. Lo scena
dtl ttsto. 11. Un
modelo europeo , Roma, Bulzoni, 1980, 2 vols.; P. MERLIN, "11 tema della
corte nella
storiografia italiana e europea", Studi Storici (1986) 203-244: MOZZAR ELLI,
"Famiglia" dtl
pr~nc1pt, cit. n. 21: par11 PonugaJ, y en especial par11 documenta
r l()) conceptos de "conesfa" y
"ceremonia", v. Miguel LeitaO de ANDRADE. Misctllanea odo sitio dt Nossa
Smhora da Luz
dt P~drogao, Lisboa 1629. max. 69 ss.: Rafael BLUTEAU , Vocabu/orio portugut:.
Latino(...),
Lisboa 1712-1721, s.v. "cone", "conesia", "ceremonia".
53. CASTRO, Polf11ca moral, t ci\•il. cu. n 43. Las reflexiones sobre este
tema entre los
comentarios portugueses modernos a la obn de Santo Tomás -principalmente
los de los famosos
conimbrictnsts- no son abundantes porque se han centrado sobre todo en la la.llae,
donde se
trata de la v.nud en general, y no sobre la Ila, Ilae, donde se teoriza
sobre las v.nudes
paniculares (cf. ANDRADE. Curso conimbrictnst, cit n.SO. max, LXXVI ss.).

168
 LA GRACIA DEL DERECHO

fácilmente su vida por aquél que le ha beneficiado: si oye hablar bien de ~l. lo
cree; si ve lesionado su honor. Jo defiende; en su pre encía, se humilla; al
escuchar su nombre, se alboroza; y, sirviéndole, se complace y satisface"<S4>.
Pero tampoco olvida reseñar los continuos inconvenientes derivados de este
estado: "los que tienen pretensiones moran en La pobreza, porque no pueden
tener nada propio mientras dependen del favor de otro; además viven en la
obedjencia, ya que es tanta la sujección con la que deben que, queriendo ante
el señor parecer criados. ante los criados fingen ser esclavos, y ante Jos
amigos y parientes, sirvientes. "(55)
Ahora bien, tal y como apunta Paolo Pissavino en su lectura de Delia
Casa, la reproducción de la relación patrón-cliente exige una cierta
contención en ambos polos; se debe aspirar a reaJjzar en ella una especie de
justicia inmanente, la búsqueda del justo medio. También por parte del
humilior; de la misma forma que el poderoso ha de evitar la avaricia
(avaritia) o el desmán en e l ejercicio de su autoridad (1ra), él tiene que
contener su codicia (virtuosamente: con paciencia y humildad) pero tambi~n
su afán de sentirse servicial (adulatio)C56>.
La gratitud, como la liberalidad, como la caridad (y todas Las actitudes a
través de las cuales estas dos últimas se expresan), no es libre ni gratuita. Se
trata de una obligación moraJ y casi, como veremos, juridtca. Asf, desde el
punto de vista de la teologfa moral, su reverso. la ingratitud, es un pecado.
para Santo Tomás, mortal si falta por completo; ven1al si no conlleva ese
suplemento de liberatidad que vefamos le era consustancial. Aunque hay que
advertir que algunos comentaristas de su obra se apartan de esta
interpretación, apoyándose en la doble distinción entre justicia y liberalidad,
por un lado, y debitum Lega/e y debitum mora/e, por otro<57).

5. Acabamos de tocar un punto realmente central. No sólo de la teorfa de

las relaciones entre derecho y moral en la época moderna sino también del
tema que a nosotros aquf nos interesa: el de la pluralidad de órdenes
normativos y de poder en los sociedades europeas precontemporán eas
Parece evidente a estas alturas que tanto el don (en versión liberal o

54. F. Rodngues LOBO, Cortt na aldtta, L•,boa 1618 (ed. con~. Ltsboa, Circulo do
Leilores. 1988), 201. V. wnbttn Infante D. PEDRO, Trautado. en .• 725 s. (1..a gnutud hacia el
príncipe y fonnas de manifestarla).
55. LOBO. Cortt no aldtia, ciL n.52, 222
56. PISSAVIN0./1 Dt officiis dtl dtlla Casa t a/c'tmt rajjronJt mttCJdnlogt(t, CtL, I, 74
57. S. TOMAS, Summa tlltol.. lla, llae, qu. 107 a. l. En el corre\pondJente comentario de
Thomas Vio Caietanus se opina de un modo más indulgente: la mgratitud no constituye nunca
pecado monal porque, al tratarse siempre de un d~buum moral~ o hontstaus, oo puede exisur
ofensa al prójimo (CAIETANUS. Secunda St(undot partis (." ) (om~ntarus, Antuerptae 1576,
p. 386, col. 2).

169
 ANTONIO M IIESPANHA

caritativa) como la recompensa , la gratitud como la retribución están

estrictament e \ujetos a regulación: !>e adscriben a un orden. Falla por
considerar mejor la naturaleza del mi~mo y su relación con el orden del
derecho, es decir, con, al menos para la historiografía tradicional, el orden
por excelencia.
En primer lugar. ha} que recordar que una liberalidad normativizad a y
proporcionada (ratio) tiene un claro parentesco con la justicia (una especial
conveniencia en tanto que vinud anexa. según Santo Tomás, Summa tlteol.,
lla. llae .. qu. 117. a. 5). También ésta es la negación de la arbitrariedad. al
e<,tar basada en un .wum nuque tribuere de raíz ax10lógica objetivament e
determinada. Esta similitud hace posible la considemc1ón del don como de un
dehiwm. aunque de naturaleza especial. y de la gracia como un campo de
acción exento de cualquier poder discrecional.
El infante D. Pedro dedica todo un capítulo de su tratado sobre las buenas
acc1ones a distinguir diferentes tipos de obligación, dentro de o;u particular
reflexión sobre las que tienen su origen en las buenas acciones. En su
tipología aparece ~rimero la deuda jurídica que "se funda sobre acostumado
emprestamen to"< R)) Después la obligación originada por los votos, en
especial de los hechos a Dim, o a aquéllos a quienes se debe amor o servicial
sumbión<59). Má\ tarde. la obligación fundada en la naturaleza. que nos
vincula con nuestros padres, señores. cónyugues o maestros. Finalmente, la
que deriva del acto benéfico, "obriga~om estavel cm tante firmeza. que sse
nom podem quitar com dereyta rra1om. os que deste aucto usam
uirtuosament e. Poque aynda o rre~ebedor o agrade~a. non poem fym em
aquello. de que sempre fica devedor ( ... ) Mas cre~cndo continuadam ente,
satisfazem pollo que ia foy fícando obrigados pera mais dar" <60). Las
gradaciones son sutiles y no es posible di.,tinguir netamente y de una vez por
toda~ las obligaciones jurídicas de las otras. Se d1ría que para el autor lo
relevante es la cau!-.a originaria del debuum y no tanto el asunto de su (mayor
o menor) obligado cumplimiento .
En un sem1ón dedicado al tema "non est neum dare vobis sed quibus
paratum est a Patre meum". y con su magnífica elocuencia de ~iempre, el
padre António Vteira discurre ...obre e\te "lío" de la gracia. Se interroga sobre
la respuesta que da Cristo a los que piden favorec, en la siguiente forma:
"¿Pero Cristo, como Dios y como hombre. no es el Señor de todo'? Sí, lo es.
¿Puede entonces darlo todo a cualquiera y de cualquier manem? Cuando es
ju\tO hacerlo. sí: cuando no. no ( ...). E.,ta respuesta 'e explica porque Cristo
ha fundado y ordenado su reino de tal manera que nada puede 'er dado de

.58. Infante D. PEDRO. Trautadt1, cit.. 703.

59. lbtdc:m. 704
60. Ibídem. 705.

170
 LA GRACIA DFL I>I'Rl·CIIO

fonna gratuita y graciosa, sino atendiendo a la justicia y a los mérito.,t61l. Y

continúa: "No hay nada que se entienda y se siga meno), en la'> cortt's de tos
reyes que la distinción entre justicia y gracia. Por esto apenas hay gmcws que
no sean injusticias y que no contengan mucho de injusticia. No niego a los
reyes su poder de hacer gracias. ya que esto es muy propio de la donosura y
magnificencia reales. pero las gracias deben venir una vez satisfechas ta.,
obligaciones de la justicia (... ). Lo que extravía no solo al gobierno smo
también las conciencias y las almas de los príncipes C'> el pensamiento de que
pueden todo porque todo lo pueden (... )El rey puede todo lo que e' JUsto;
pero para lo injusto no tiene ningún poder<f>21.

5.1. Cuando la liberalidad consiste en la retribución de un favor previo .,e

intensifica todavía más la impronta nonnativa de la grac1a. Especialmente en
el supuesto de la remuneración de servicios pre,tado-., pon¡ue aquí concurre
un doble sistema de reglas. A las propias de la economía del don hay que
añadir las que regulan la retribución y su equilibrio con el favor rec1h1do. Una
gran parte de la quaestio 80 de la Secunda .\ecundoe de la Summa tlwnlo~icu
se dedica a reflexionar sobre la-. di-.tancias y proximidades entre la jU'.ticia y
la liberalidad y. en consecuencw. entre los clebila respcclivo), que de ellas
derivan. Según el esquema que traza el arbor \ lftulum. lo'> deberes se
escalonan desde el estrictamente jurídico (debitum lt•gale, en nombre de la
justicia) al simplemente exigido por virtudes como la liberalidad. la
benevolencia o la amistad, pasando por los requerimiento' de la gmt1tud. Esta
se sitúa en un ténnino medio entre las demá' virtude~. y 'u contr..lvención. si
bien no ofende a la justicia, atenta contra el honor y la' buenas constumbres.
Entre tos juristas. la discusión sobre el carácter gratuito de la'
recompensas a su ve1 suscitada\ por la gmtllud o por el JUego de prestaciones
recíprocas en el \eno de la amistad u1ilitaria era mucho menos teórica. La
razón estnba en que -al menos en algunos países- el tema -.uscita cuestiones
jurídico-institucionales de gran repercusión práctica en la política. Así se
explica que en el marco de una política jurídica de soporte dO<.:trinal que
garantizaba los intereses de lo., nobles al servicio del rey. alguno-; jurista-.
portugue~>Cs del XVII elaboren una teorfa todavía má., reglamentari\ta de los
deberes de recompensa. en la que se so,tiene que el príncipe tiene estricta
obligación de remunerar los servicios de los vasallos. Este argumento
implicaría de hecho la asimilación de la gracia (la recompensa) a un
verdadero pago ("pcr:-.olvere serv11ia") debido por r.uones de justicia<631. En
una consulta célebre (c. 1602), el jurista Jorge de Cabcdo plantea "S1 los

61. VIEIRA. Suml>t•.!. CÍI. n.l.tll, 292

62 lb1dcm. 293/4
63. PORTt:GAL. TraCJcJtl.s Jonatioruhus.... cit .. l,l'DJ'. 2, n. 6 ldonde ~a.. a J. CABEOO. PrtU·
ticarum 00\t'f'\il/Ío,um mt' deásionum <u¡•r~mi smatus r~gm Lu:nt<ltUilt', Ul)"ipone 1602· 1604)

171
 ANTONIO M. HESPANHA

servicios prestados por los vasallos crean un derecho de acción y si ese

derecho se transmite a los herederos"<64>. La respuesta de Cabedo toma como
base la distinción entre debitum lega/e y debitum mora/e (distinción que,
conviene insistir, revela la proximidad existente entre justicia y liberalidad,
asi como su interdependencia en el plano de la economía de la donación): Al
primero corresponde el pago (solutio); al segundo, una donación (donatio),
aunque no pura y simple sino "remuneratoria"(65). En conclusión, Cabedo
rechaza la reclamación en justicia del pago de una obligación de este tipo, si
bien admite que "cuando se paga una deuda moral, parece que se dona,
aunque no de forma pura porque también se está remunerando; pues hay que
tener en cuenta que, incluso si no hay una obligación que pueda ser exigida
con todo el rigor de la justicia, sf que existe, en todo caso, una donación
"antidoral" o remuneratoria, un derecho de obligada gratitud que no permite
que se pueda hablar aquí de donación<66>. En otra decisión, este mismo autor
apoya con más argumentos este carácter obligatorio de la liberalidad para el
caso de la retribución de servicios: "la donación que se refiere a servicios,
propios o de antepasados, es remuneratoria (...) o quasi debita<61); ya que el
rey. cundo ha querido remunerar los servicios (del padre), ha reconocido de
alguna manera la deuda como deuda"(68>. Y en la misma época Manuel
Alvares Pegas repite que el servicio da origen a una obligación antidoral de
remuneración, pese a no tratarse de una obligación stricti iuris (los textos que
se invocan son C., XII, 21, 2 y C., XII, 29 (de privilegiis eorum qui in sacro
palatio militant)C69).
Para explicar la trancendencia de este aspecto teórico en la doctrina
jurídica portuguesa de los siglos XVI y XVII, hay que decir que en Portugal
el problema del deber de dar está estrechamente ligado a la discusión de un
64. CABEDO. Pracucarum oburvationum. cu. n. 61. cons. 36: "An servitita facta per
vassalos praestent ius agendi; & satisfactio transeat ad heredes". El caso que suscita la consulta
habría consistido en la revocación judicial de una donación hecha en pago de los servicios
prestados por un t!o y un primo del donatario.
65.1btdem. n. 7.
66. Ibídem, n. 9. Para el autor, no obstante, ni el soldado ni el Jefe militar ni el vasallo
pueden ser considerados acreedores del príncipe. Este no contrae una deuda moral por el hecho
de que aqut!llos hayan cumphdo con las obligac•ones tnherentes a su oficio. Aquí, simplemente.
la liberalidad no ha lugar, pues se tram del cumplimiento de un deber con el sei'lor feudal o
natural. Es en las poslrirnerias del antiguo rt!girnen. y a medida que la concepción honoraria del
oficio es s tendo susutuida por otra mercenaria, cuando va a cobrar fuerz.a la teoria de la
retribuctón obligatoria de lo:. servicios prestado:. por los ofteiale • entendida además como un
verdadero pago (solarium). V.. sobre este parucular. el capítulo VU de este libro.
67. Ibídem, n. 2.
68. Ibídem. n. 5.
69. Lo que desde un punto de vism estrictamente jurídico significa que la buena acción debe
ser considerada gratuita (M Alvares PEGAS. Comm~nraria ad Orduwrion~s R~gm PortuRalia~.
UJysstpone 1669-1703. L 10. ad. fi. 35 rubr.. C. 2. pp. 4 SS.)

172
 LA GRACIA DEL DERECHO

punto de interés político capital: a saber. la existencia de una regla de derecho

que obligue al rey a confirmar -en favor de los propiOS donatario~ o de ~U!>
parientes- las donaciones reales efectuadas en el pasado. Teniendo en cuenta
las particularidades del régimen legal portugués sobre donacione~ de "b1enes
de la corona" -se conside ran inaliena bles y están sujetos a un régimen
sucesori o bastante estricto<70)_, el fondo del asunto consistfa en saber si. por
la vfa indirecta que abre la doctrina jurídico-moral sobre el don. puede llegar
a invertir el sentido de la ley, que otorgaba a los reyell la po\Ibilidad de
reintegr ar a l patrimo nio de la corona los bienes que en algún moment o
salieron de ella. Para los intereses del grupo de donatarios la cuc~tión es
también crucial: el triunfo de la corriente jurídica que aproxima el debiwm
mora/e al debirum lega/e asegura su posición respecto de los
bienes
entregados en recompensa por servicios prestado'>. Esta formidable apuesta
polftica gravita siempre en tomo a las discusiones, tan teórica~ en apariencia,
sobre el tema.
Y sucede que, por lo menos hasta el final del siglo XVII, la moral
consigue primar sobre el derecho (y con ella los intereses de los donatarios
frente a la corona): es general la idea de que existe un cuasi-derecho a la
confirmación de las donaciones en favor de los descendientes el donatorio.
Pegas se pronun cia en ese sentidoC11> y defiend e que la donació n
remune ratoria no puede ser revocad a, ni tan siquiera por moti\'OS de
ingrariuu:f,12>.
Más problemas plantea en la doctrina la cuestión de saber s1 ese derecho
se da también en favor de los parientes más próxtmos, ante la eventualidad
de que los bienes volvieran a la corona por falta de sucesorc:. válidos<73l.
Con apoyo en los capítulo s de las cortes de Tomar de 1580, se forma la
opinión -consolidada luego jurisprudencialmenteC7 L de que el re} uene que
4

confirm ar las donacio nes en favor de los pariente s más próximo s del

~gm~en
70. La úi mtnta/, que data de princip10s del siglo XV. 1mponc en Ponugal un
no p1erde nunca w
singular a la donación de b1enes de la corona El objeto de la donac1ón
y la donac1ón debe ~er confinnad a en casos de muene del
condición de bien de la corona
beoefic1ano o del rey donante (v. el capítulo VIl de ~te libro).
71. PEGAS, Comm~ntarta, cit. n. 67,1. 10. p. 511.
29 y a lo'
72. ib1d., n.l (citando a PORTUG AL. Tractaflts donauombus .... cll., J, e
contrario (por la
feudllli tas del derecho comun). aunque se trae a colac1ón una decisión de Mgno
pennaneci ó en
que se revolcaban donac1ones al duque de Aveiro, culpable de 1ta1ción porque
a ~u vet
España durante In restauración de la dinastia portuguesa en 1640): revocac;1ón que fue
dejada 5m efecto eo 1668 a raíz del tratado de p:ll con ~paña.
73. De nuevo h3y que recordar .¡qu• que el derecho portugués (~ la ut mrnta/) instituye
un orden sucesorio muy estncto (ma~ulimdad, pnmogennura, mchv~Jblhdad)
para los "b1ene'
de los dem:h~
de la corona": d•ferente, pues, tanto del derecho común como del de la ma)ona
feudales euro~. V. el cap. VD de e te libro
74. Cf. PEGAS, Comm~maría, Cit. n. 67. t. lO, p.514. n.7.

173
 ANTO~•IIO M. HESPAN!lA

donatario fallecido. Juan IV la echa por tierra en Cortés de 1641 (respuesta a

los cap. p01•o, 108; cap. ecles., 26, cap. nobrez., 28)<75>. En cualquier caso la
doctrina dominante durante al menos el siglo XVI y la primera mitad del
siguiente (Caldas Pereira, Manuel da CostaC76)) adopta la interpretac ión
favorable a las pretensiones de la nobleza de ver reconocido el derecho de los
parientes a la confirmaci ón de las donaciones. Esta postura deroga en la
práctica el régimen legal (Lei Memal)<71>.
Se necesitan estudios empfricos para poder verificar la eficacia en la
práctica de esta formulaci ón de la recompen sa de servicios (y su
confirmación a sucesores) que la eleva a la condición de verdadero debitum.
La imagen que la historiogra fía dominante en Portugal transmite de las
relacion~ entre el rey y los donatarios destaca la situación de dependenci
a de
éstos últimos. El argumento que se es gime es justo el de este carácter gratuito
de la donación y de la confirmación de los bienes de la corona. En estudios
anteriores sobre el s. XVll he podido por el contrario ser testigo de la
sorprenden te persistenci a de casas nobles donatarias , lo que confirma el
arraigo de las representaciones dogmáticas de los teólogos y juristas en la
práctica. Por si todavía hiciera falta, acaso resulte de interés añadir lo
siguiente: a fines incluso del antiguo régimen, y hasta por parte de los juristas
defensores del carácter puro y absoluto de la monarquía, el derecho de los
súbditos a la remuneración de sus servicios constituye uno de los pocos que
se reconocen frente al rcy<78>.

5.2. En países como Portugal, en donde la gratitud de los dones reales es

muy atenuada, se impone la idea de que existe también un proceso

75. Dec1~16n, por lo demás, JUrídicamente discuuble, si ~e uene a la v1Ma la fónnula de

juramento de Fehpe 1 (que contenfn expresa referencia "a lo\ parientes o personas que Jo
merc1can"). (Cf. PEGAS. Commmroria. cit. n. 67. t. 10. p. 514. n.8 ~s.).
76. Citado' por PEGAS. Ct>mmmtarw. n. 10.
77. Completamente contrario a esta pretensión era Tomé Pmhe1ro da Ve1tla. procurador de la
corona de D. Juan IV. El censura duramente al rey por su falta de beligcrencia en un coso
concreto (Se tmtnba de la pretensión de un donatario de ver reconocidos en justicia sus den:chos
a la confmnacioo de donac1one~ reaJe, que agraciaron a sus antepa.~os (cf B1b. Nat. L1'boa.
cod. 7627. n. 198)). Prot~ta tan ~rglt.'& mue'e al monarca a aceptar su conseJO de nombrar
jueces comisario!>, lo~ cuale11 finalmente fallan a favor de la tesis defimda por el procurador de la
corona (v. ~cntenci::. en PEGAS. Commentario. cit., l!n n. 67. t. 10. p. 517. n. 12: para otra\
dec1\iones de la <oegunda m1tad de siglo. contrarias en general a la 1dea de obligada confmnación
en favor de panent~. PEGAS. Commtntano. LIO. p.SIS \S.)
78. V. Pascual (Jo~) de MELO (FREIRE). lnstmmonts 111m nulis tusuam, Ulyss1pone
1789, n. 2,8 ("no es el menos imponante entre lo~ derechos de los CIUdadanos la facultad de
demandar ni rey honores. pnvilcgios y prem1o~ por lo' servicio-. tanto mili~ como c1vile\". v.
tamb1~n las nocas CC.)I'I't:,pondumtes de Manuel de Alme1da e SOUSA (DE LO BAO).
Notos U<l uio
practico t critica.!( ... ) a Mtlt>. Li boa 1818.3 tomos (ed. coos. L1sboa 1865).11. 2. 8, p.l9 ..~ .

174
 LA GRACIA DfL OFRECUO

de benefic io,,
estable cido (due process, quas1 iudicm m) para la conces ión
el servici o da lugar a una
E!.to se corresp onde con el principio !)egún el c ual
al. dotado tnclus o de réplica y
acción . o sea a un proces o casi JUdici
lado. la minuci osa regulac ión del proces o de conces tón
dúplíca!79). Por otro
otra cam de la
de merced es (merces) acorda das como pago de '>ervicto" e:. ,
de la recomp cn,a. La corona
progre siva implan tación de la obligat oriedad
corres ponden (o para no pagar dos veces lo
para evitar pagos que no le
procedimental
debido}, se ve forzada a erigir precavidamente todo un aparato
'> que rctribuy ccROl.
e institucional de registro de la!> gracias y servicio
ferible ;
Los servici os son en princip io de natural e1a personal e mtran,
vi nc ulan a las p e rsonas del acreed or y dcudor <!ll >. Sin embar go. la
dl'IJitu m má\ la
formu lación progre siva de la recom pensa como
e una paulati na transmi '>1billd ad del
patrim onializ ac ión que origina , favorec
ensa. La doctrina
derech o a hacerlo s valer ante el rey para obtene r una recomp
del 1671 o con
de finales del antigu o régime n, bien en base al rrgimc nro
o. confirm a entonc c... : (i) la
arreglo a los princip ios genera les del derech
io!. (el derech o a imoca rlos para solici tar
trans mis ibilida d d e servic
) por suces1 ón testam entaria o acto inler l'il'a.\(112l; (ii ) '> U
recom pensas
n ah illlrJtuto<l131;
transmitibilidad a los herederos legítimos en caso de succs1ó
divisio nes patrim oniales mter \'ÍI'O.\ (v.g .• en
(i ii) su inclusión a efectos de
de los bienes de los cónyug ues) o morti.\ causa. Por
caso de separación
que se apoder a de los
añadid ura , y siguie ndo esta lógica patnm oniul
e un pla10 de tretnta años. (0.
servici os. éstos pueden reclam arse durant
13.08. 1706).
ión y
Estr "dispositivo" -en sentido foucaulliano del término- de reificac ria
perpet uación en la memo
trasmi sibilid ad de los serv ic1os favore ce '>U
la aptitud para el
familiar y apuntala una lógica ya exi'>ten te y según la cual
lleva en la sangre o e~ el fruto del U'>O inveter ado. Se trata, pues. de
servicio se
otra que Aristóteles no
una virtud innata que tiene qui1á~ parangón en aquella
a Ntcóma co (IV, 6: e~ 'eo,pínt u de ervic1o".
nombr a pero describe en la Erica
alma solícita que constit uye la virtud interme dia entre la
esa disposición del
or y el disputa dor o
dulzur a y la acrimonia. cmre el .-.er obsequ1oso o adulad

,1671 . n. 21 .
79. Cf.• para Ponugal, el R~~im~n10 d~ cnnt t'Hwocl t' mtrds 19.1
de 24.7.1609. 22.8.1623:
80. Cf Ordrnurt)e.\ filipina., Cen ndetame Ord fil.), 11, 38. 42: le)c'
~p.).
pero sobre todo el citado regunento de 19.1.1671 en JJ A S.. loe.
81. CABEDO. Pruurca mm oh.rerru/lommr, tll. n. 61, 11, d..-c. 36.
n.l3.
por ~u cuenta. ·a fin de que
82. Con esta limitae16n: el whcitantc: debe ha~o--er también \Crvrdo
y que la gracia as1 obtcn1da
la e,peranta de la gracia' que pretende ,ll"'' a de e'timulo al SCI\IICIO
" Creg. 19.1.1671, an.21; dec. 28.12.16 76)
parezca míh men.'Cada que heredada
... cit. n 76, 11, 2. R. nota y
83. V 10!. requ.i itos de e'te ~upue~to en .\1ELO. ltrwtullnnrJ ruri1
n:g. 19.1 1671, an.l2 (necl:l>idad de tener sc:rvi~ios prop~) que
el parentesco no e"ced3 del
segundo grodo).

175
 ANTONIO M. HESPA"'HA

descontento. El hecho de pertenecer a una familia con página de servicios en la

memoria es toda una garantía: predispone para futuros servicios y garantiza
una aptitud fiable a la hora de entablar una relación de amistad útil. Mediant
e
este expedie nte resulta además mucho mas fácil la organiza ción de redes
clientales que pasan de generalción en generación y que cristalizan en redes
familiares que se prolongan, perdurables, en el tiempo.
"Non est meum dare vobis, sed quibus paratum est a Patre meo" contesta
Jesús a SaJomé<84>. Estas palabras de las Escrituras ejemplifican el carácter
reglado del don y de la gracia. Incluso para Cristo la arbitrariedad no tiene
aquí cabida: existe un plan divino y todo está ya previsto de antemano por el
Padre.
El ejemplo de Cristo vaJe, naturalmente, para el monarca. y su liberaHdad
debe ajustarse a reglas concretas de naturale a moral o incluso jurídica. Esto
significa que incluso el universo de la gracia, que es por tradición el mundo
duro del voluntarismo y el absolutismo reales, está limitado -visiblemente
limilado- por una ratiO preestablecida. Y más aún: la naturaJeza especular de
los deberes de dar y de restituir, de la liberalid ad/carid ad y de la gratitud
potencia si cabe la dimensión coactiva de este orden, y a las exigencias de
orden moral suma los deberes contraídos con los agentes sociaJes envuelto
s
en unas relaciones de favor que se sostiene n por sf mismas y se reproducen
casi indefinidamente.
La más actuaJ historiografía nos ha pue to ya al corriente de los límites
que al poder real impone el derecho (sobre todo sus mecanis mos en
aparienc ia más humilde s y técnicos ). Y, porque se ha tomado en serio la
vecindad existente entre respublica y familia, se ha producido también una
nueva comprensión del fenómeno de inmersión de la actividad de gobierno en
el ambiente de la piedad familiar. Pues bien, ahora esta perspectiva abierta
sobre la economí a de las relaciones de liberalidad viene a añadir un nuevo
factor que también domeña el poder de los príncipes: incluso en el libérrimo
acto de dar o recibir un don -en un acto, por tanto, que en principio da fe de
ese "ab olutismo" aireado por la historia tradicional- tienen que acomodarse
a
un orden de cosas inscrito de una vez por todas en la naturale za de las
relaciones sociales y en lo más profundo del alma de los hombres.

84 El texto es uno de lo~ tem3S del Strmam dt ltruyro Quano Ft1ra da QUDrtsma
(1670),
del JeSUita ponug~> Antóruo Vietra, el más 1mpona01e cultivador de la pare~tica
portuguesa en
el siglo XVll.JU~tamente dedicado a lns peticione¡, de gracias (cf. VIEIRA, Stm16ts.
Pono, Lello
& lnntlo, 1959, n. 1, lll, 277 ss .. cf tambi~n 248 ss .• maxima 269). El autor,
conoc1do por su
desabndo prov1denc1absmo -ha ca~do en desgracia ante el rey Pedro D-. desacredit
a Cl>te Juego de
mtercambios de ..ervicios mundano\: nuestrru. peticiones no encuentran verdadera
sausfacción en
las respue~tas de los hombres sino en la conc1encia o en los de~1goos insondable
s de Dios. V..
para un análisis de la pareneusis de V1eira en este tema. MARQUES. "A crflica de Vieua
...·, Cit.,
n. 37.

176
 VI
LA CORTE O>

El interés de la historiografía contemporánea por la Corte tiene rafees

evidentes. En primer lugar, la fonuna de la obra de N. Elias que, en el marco
de una interpretación general del proceso civilizador, la ha valorado como un
instrumento de aculturación que permitía transformar a los "guerreros" en
"cortesanos" y, por tanto, constituir una "economía moral" que preparaba el
terreno para el advenimiento del Estado como centro monopolizador de la
fuerza legftima<2>. También hablan de centralización polhica los que ven en la
corte un dispositivo de exaltación monárquica, tópico éste que ha conseguido
un éxito historiográfico notable, sobre todo aplicado al análJsis de 1~ formas
artísticas y los ceremoniales<J>. Otra cepa que ha hecho posible la
consideración de la Corte corno uno de los modelos de organizactón política
alternativos al Estado ha sido la discusión surgida al calor de La conciencia
(polftica y sociológica) de crisis del "paradigma estatal" y del correspondiente
interés historiográfico por los modelos no estatales de disciplina<4>.

l. "Un autre paradjgme d'adminis~ration; la Cour en Europe du Sud l rl!poque modeme",

Jahrbuchfür ~uropliisch~ VuwallwrgsReschichl~. en pten'la.
2. Una exposición general de las concepcione~ sociológtcas de Norben ELlAS, $C encuenlla
en su libro Obu d~n Prouss du Zivi/isal/on Socíog~Miisch~ und psychog~n~llscht
UmersuchunRtn. FrankJurt/Maín. Suhrkamp, 1977 Sobre la cone en panicular ELlAS. A
socitdodt dt COTit. uad. pon., Lrsboa. E$tampa, 1988.
3. Cf.. v.g .. J. BROWN/J ELLIOT, A po/oc~ foro King. Tht Butn Rtllro and 1h~ Courl of
Philip n·. New Haven and London 1980.
4. Cf. L. ORNAGHl, La "boltgo di moscllu~· ~ 1~ oriRim ddlo poli/leo modtrno en· C.
MOZZARELLJ (ed.). Famiglio d~l princip~ y fomiglío orislocrollca. Roma, Bulzoni, 1988. l. 9:
en general, sobre esta cuesuón. v. R.RUFFILI. La CTISI dtlla siOTIORrofia conumporonto,
Bologna. n Muhno, 1979; C. MOZZARELLI et al .• ·Tra la cri~í dello Stato e Swo imagrnarío;
un dibauJto", Chtiron. Mouriah n1udi di aggiornomtmo SlorioRrafiro IV 7-8 (1987) 213 ~.

171
 Cada una de estas per.,pectiva<. pone el acento en cierto~ a~pectos de la
vida cortesana, por lo que conviene tener en cuenta que son vario~ los ángulos
de enfoque del fenómeno hi~tórico de la Corte, incluso si al final se llega a la
conclusión de que todos tienen que ver entre sí. Así, la valoración de la Corte
demro de la línea sociológica del N. Elias pone de manifiesto que los ritos y
conductns del ambiente cortesano -más en general: la cultura, el hahitus, la
economfa moral- constituyen una forma que de modo simultáneo previene,
eufemitu y sustituye a la violencia. La consideración, a su vet, de la Corte
como un mecanismo centralitado de disciplina que prepara el centralismo
cMatal puede llegar a resaltar los mismos elementos, pero singulurmente
insistiendo en el modo en virtud del cual exaltan la figura del príncipe y
constituyen un factor de atracción (simbólica, pero también geográfica) de los
poderes periféricos hacia el centro político. Finalmente, el estudio de la Corte
como un conjunto de mecanismos alternativos de legitimación, de
organitación y de ejercicio del poder se esfuerta por di'itinguirla
cuidadosamente de los d1spos1tivos políticos estatales. subrayando la
especificidad de sus tecnologías de legitimación (vg., su invocación de los
valores de la "casa" o de la "amistad"), de sus tecnologías de organ ización
(vg., la administración doméstica). de su forma de entretejer la'> relaciones de
poder (vg., el "clienteli~mo" o lo'> !'tistemas "informales" de poder).
A continuación intentaremos sistematizar estas distintu-. temáticas,
relacionándolas con cada una de la<., perspectivas indicada....

l. La Corte como centro productor de una cultura específica

Al menos desde el comiento de la época moderna, la Corte constiiUye el

medio ambiente cultural donde se crean distintos mode los de
comportamiento. Toda la literatura italiana del siglo XVI, dirigida a la
educación del cortesano (11 libro del cortegiano ( 1528). de Baltasar de
ca... tiglionc ( 1478-1529)). resulta en este sentido paradigmáticat5l.
Aquí la Corte aparece como el lugar de la artificialidad, cuya regula
unn·uwllnima es la del di.wmtlo simulado: se disimulan la' actitudes
natumlc). y espontáneas. camuflándolas mediante actitudes anaficiales; pero
sobre todo ...e disimula el propio disimulo. presentando "como natural una
actitud construida con el má>.imo de artificio) de estudiado ejercic1o"<6J Y ya

~ . Rec.:u<!rde~ que en t534 la lroldUJ\l al caMellano Juan Bo>oeán. En gcnernl. o,obn: c'ta obro
CJCmplar y 'obre otra~ en rehtc1ón con la' cuale\ aquélla con,tuuyc: un arquí ·tC~to. "· C.
OSSOLA/A. PROSPERI (c~b.). ú1 Cortt' r 11 "Cnrtegimm" 1 ú1 sana dt'l tt'IIII. 11 Un modelo
t'llltlfll'fl, Roma. Bulzoni. 1980.
6. C. OSSOL.A. 11 líhw 1ft'l Cortt'[tillltr> ; t.\f'mplarita <" difnrmiu}. en OSSOLA/PROSPERI
(ed,.), l.A Cflrtt' t' ti · cortt'!(iano· . cit., t, .19.

178
 LA GRACIA 011 . I>I'RFCIIO

solo falta la tercera técnica de la vida cortesana: se trata de la di,plicencia

(spre::awra) ("e, per dir forse una nuova parola, usare in ogni cosa una cena
spreuatura, che nasconda !'arte e dimostri ció che .,i fa e dice venir tuno
senza fatica e quasi scnta pensarvi") 11 libro drl cortegiuno .. l. 26), El
componamiento regulado por esta tnntdad conduce •• la creación de una
apariencia, de una reputación (palabra central del nuevo vocabulario polftico)
adecuada según lo que aconseja el buen sentido: aparicncm, no ob<.tanle. que
en virtud de la spre::arura. de esa dj..,pliccncia con la que e' 'ugcrida.
aparenta y suplanta a la propia realidad. Este comportamiento incluye
también un estilo gestual y de conversación que se di~tinguían tanto de la
"orrida facia della 1•era vinú"17> como de la "d•sgrauia dclla <tfleuatione". La
Cortesanía es. por tanto, una manera (maniera) a la que, como al propio
manierismo artístico. le horroriza tanto el naturalismo chisico como el
explícito artificialismo del barroco.
Dejando por el momento las raíces filosófica' y teológicas de esta
"antropología del engaño"(!!), tmpona submyar su forma de di,tandarsc del
naturalismo de la "economía moral" de la tradlctón escolástica. cuya rcgl¡¡ de
oro era, al contrario, la observancia de la naturalcta y de la verdad dl' las
cosas. El artificialismo del corte~gia11o '>e corresponde: cx<tctamente, en el
plano de los comportamient os socwle,, con el artificiuJi,mo político
propuesto por Maquiavelo (dirigido por la 111ilidad y no ¡x¡r la jusriciu), )
refleja un mundo político en el que la-. reglas objetivas de la acción han
sucumbido. donde cada cosa (cada comportamiento ) ha perdido su derecho a
un lugar (a un valor) natural y donde el culto de la apariencia (o, mejor, el
culto de una apariencia coyunturalmente adecuada) se conviene en la regla
más universal de supcrvavcnc1a. en la vía más segura de alcantar el éxito
cuando se está a merced de la.., circunstancias y de los humorc~ volubles del
príncipe y de los cortesanos<9>.
Ese artificialismo artificialmente se esconde. pero no por ello deja de
suscitar, en relación con el estilo tradtcional de hacer política. la!oi mi,mao,
observaciones que a su ve1 provocaba la idea de Estado-artilício, propia de la
política maquiavélica. Esto explica la e'istencia. 'obre todo de.,pué-. de

7. Cf. lbidem.
8. La ex¡m:,i6n ~de G. FERR0:0•/1 (Spr,,::utur<J ~ slnrul<J:umt>, en: OSSOL\Jl'ROSPf·lU.
Lo cort' t' ,¡ ·cnrt,giallo· . en .. 135. quien subraya la profunda relación entre: c:'lc cuhn al
aruficiali\mo y el rclati11i,mo de r.Jfl platómca que dominó la l'llhura itah:ma dd cmqm·• t'll/0,
Sobre las raicc\ teológica\ de la legitimación del di,imulo (ic , de: la menllra), \. f'c:re1
ZAGORIN, WaJ.I uflymg. Dl.\.\llllllfution. ptt.\I'C"IItitm & wnjtmmt.\ in t'arl> nu><Ürn Ellro('l',
London, Harvilld U.P.. 1990.
9. Sobre la• rcladonc:' entn: la regula wu1 rrsuftuifi'W de Ca.,uglione > la polítka barnx:a, v.
R. VILLARI, f.fngio della dm111111f<J:wm:. Lo /olla pt>ftii( <J 11'/ U IUtUO, Bari, Later7.a, 19K7.

179
 ANT0:-110 M HESPANHA

Trento y en los ámbitos italianos e ibéricos, de un rechazo de la Corte que es

paralelo a la condena de la razón de Estado (v.g., Antonio de Guevara (Libro
del emperador Marco Aurelio con el relox de príncipes, 1529); Menosprecio
de corte y alabanza de aldea, 1539); Francisco Rodrigues Lobo (Corte de
aldeia ou noites de inverno, 1612; ed. castellana, 1632)00), con sus "Cortes
de aldeia"(ll)> o, al menos, de una cortesanía católica que se corresponde
con la política cató1ica<t2). La primera insiste en valores como la verdad,
el honor, la honestidad, la franqueza , la austeridad o la campechanía, y
condena e l artificialismo, el e ngaño, la afectación o la frivolidad03). La
segunda antepone la opinión honesta a la falsa reputación. En una palabra,
por delante del artificio de la Corte -en donde el honor, la reputación o la
nobleza dependen del azar o el cambio de humor (del favor del príncipe,
del valimiento)- se pone el naturalismo de un orden anterior y más
profundo, arraigado en la naturaleza de las cosas, y en el cual tanto la
virtud como e l vicio, la nobleza como la villanía se hallan inscritos de una

10, Paro más infonnación, v. P. PISSAVINO, ll De Olficiis del del/a Casa t! alcuni raffronti
mttodologiri, en: MOZZARELLI. "Fami¡?lia" del príncipe ..., cit.. l. 137 n.81. Sobre la Corte no
aldtia de Francisco RODRIGUES LOBO y su autor, v. Ricardo JORGE, Francisco Rodriguu
Lobo Estudo biogr6fico e rrltiro. Lisboa 1920; Carlos Alberto FERRElRA, "Francisco
Rodrigues Lobo. Fontes i~1tas para o estudo da sua vida e obra", Biblos 19 (1934) 220-318;
J~ Adrin.no de CARVALHO, "A leuura de 11 Galateo na Península ~rica: Damas1o de Frias,
L. Gracián Dantisco e Rodrigues Lobo", Rnma do Ocidente 79 (1970) 137-1-.; la misma
opos1c1ón entre la vida aruficial de la Cone y la vida natural y simple de lo~ pueblos surge
tamb1~n en el marco de la pol~mica ~obre el lujo, a propósito de las discusiones sobre las
pragmáticas ponuguesas contra el lujo de comienzos del siglo XVlll (v. Lu1s F. CARVALHO
OlAS. "Luxo e pragmáúcas ... ", Bol. ctinrtas tronómiras da Far. de Dtrl!llu de Coimbra 5
(1956) 137 SS.)
11. La idea de Corte de aldea, Cour de Village, 1•illegiauura recibe tambi~n la influencia de
las corrientes bucólicas de la litenuura clásica y humanfstica.
12. Sobre esta evolución, v, la admirable sfntesis de A. QUONDAM, La "forma del 1•h·ere".
Srhtdt ptr /'analisi del discorso cor11gia11o, en· OSSOLNPROSPERJ (eds.). La corte ..., cit., 5-
68. Tambi~n VTLLARl, Elo.ttto del/a dtSSrmulaztone, cit., 19.
13. Asf, al fmal del libro de ~llglione (cf. G. FERRONL Sprt':zotura e stmultuiont' ., cit., l.
121. 147): el conesano perfecto es v111uoso y ~t' educado según los principios de una polftica
verdadera, aq~Ua que "conduce al príncipe hacia el bien y le aparta del mal". V. bibliograffa
sobre esta corriente en P.M. SMITH, The anti·counier trend in si:cteenth rtntury France
ltttramre, Ge~ve 1966. En la Península lbc!nca, particularmente en Ponugal, esta corriente tuvo
mejor fonuna; todav{a a principios del ~. XVIII la "nueva Cone" del rey ponug~s Juan V era
cnticada por apartarse del "retiro, silenc1o e recato" (testimonio de J~ de Cunha Brochado); el
"comercio entre damas y gentilhombre~· e~taba censurado "con positivo anatema" (cf. António
Filipe PIMENTEL, Absolutismo, corte t pal6cio -Em torno dos palacios dt D Jodo V, en:
Arqul!ologfa do Estado. Comunira~·(Jes, L1sboa. História & Crftica. 1988, 688). Las "castas"
costumbres que mantienen rigurosamente separados o los sexos se mantienen h~ta finales del s.
XVIII (cf. las quejas de la joven espo\a del rey Jos~ 1 en: Caetano BEIRAO. Cartas de D.

180
 LA GRACIA DEL DERECHO

vez por todas0 4 >. La virtud (el honor) no consiste en disimul ar In

condició n de cada uno, sino en hacerla equivale r punto por punto con las
apariencias.
Por todo esto, la cultura castiglioniann de la Corte y la virtud que le
corresp onde, l a gracia (que es un destila do de simula:zion~.
dissimulazione y sprezzatura), no son en los medios dirigent es de la
edad modern a más que uno de los tipos de compon amtento ejempla r
posibles.
Recurri endo a una tipologí a simplifi cadora, se puede decir, de una
parte, que esta cultura se opone a los compor tamient os tradtcto nales
basados en la naturaleza. Se opone así (i) a la cultura bucólica, cuyo
ámbito es el "campo " o "el pueblo"(IS) y cuya principa l virtud es la
naturalidad (o incluso la campec hanía); (ii) a la cultura doméstica, cuyo
ámbito es la "casa" y sus virtudes principa les la piedad famthar , la
fidelida d y el pudor: (i ii) a la cu ltura señorial , cuyo ámbi to es el
compagnonage entre señores (y sus derivad os modernos. como la red
clientel ar) y sus valores centrales, el honor y la fidelidad o la amistad
(compr endiend o , como veremo s más tarde, Jos dos aspecto s de la
liberalidad y el servicio)(16l, (iv) a la cultura forense, cuyo ámbito es el
tribunal o, más en general, las instituci ones donde se ejerce el poder
formal tradicio nal y cuyas virtude s princip ales son la justicia (la
igualda d) y la autorida d severa, fundada en el saber o el ascende nte
moral.
Y esta cu ltura de la Corte, que cultiva una gracia comedi da y
displice nte, se opone en parte también a la cultura de la Corte barroca,
dominad a por una afectación ostentosa, preciosa y desenfrenada.

Mar/QIIa Vitória. Lisboa 1936). En la Utermuro de viajes pueden encon~ otros

tCltlln\0010) de
finales del xvm.
ELI.I,
14. Como b1en apunra Monarell í (Onort. uttlt. prmrrpt. sraro, en: MOllAR
"Fam/glia" dtl Principt... , cit.. 11. mlllt. 251). la afltTilación del~ cualidades
naturales" de la
e una
nobleza (opuestas a las distincion es que dependen solo del pdnc1pe) con\lltuy
manifestación del "honor" al "serviCIO cortNU\0" .
1S. Hay que sellalar que en la hsta de vtnudes anstOt~hcas no constaba e'ta forma
de grnc1a,
cia. Entre las VIrtudes relativas a las relaciOnes con 1~ otrO)
compuesta de disimulo y d1sciplicen
ami\tad (a lu
se encontraban. aclernis de la liberalidad, de la magnificencia. de la ju~ticia y de la
d; pue~ el
que volveremos), la firmea de carácter y el autocontrol. opue\IO) a la volubilida
pen~ar por la mOucncia de la pa.~ión o
hombre que es dueño de sr mismo no cambia su forma de
el deseo. ya que subsiste fiel a la ruón (Erira a Nir~ VU. ca~. 6-10).
que se
16. O. Brunner ha sellalado ya la fnuma comun1caci6n de valorh y acllludes
establece entre las culruras dom~sticas y la sel'ional.

181
 i\''iTO'OIO \1 , HESPA"'HA

2. La Corte como centro de disciplina social

Se ha afirmado que otro mot1vo de interés por la Cone descansa en su

valoració n como una institució n central del absol utismo, ie., de los
nuevos mecanismos de distribución del poder y de su legitimación<17).
Justo en este sentido, cienos autores consideran a la Cone como una
anticipación del Estado, ya que allí; (i) se engendra n conceptos como el
de "interés del príncipe" , que a su vez prepara el de "interés público"(l8);
(ii) se verifica la coincidencia entre el personal de la Cone y el personal
político del Estado; (iii) se constituy e la imagen de un soberano magnífic o
y casi sagrado, semejante. por su distancia de los particulares, a la imagen
del Estado-L eviatán: (iv) nace la designac ión de "Estado" que. en los
orígenes. designa la dimensión pública de la cru;a de un señor<19).
Ahoru bien, aquellos que destacan el carácter todavía muy alternativo
y pre-estatal de los medio-, políticos de la Cone han tratado de mostrar la
superficialidad de alguna-. de estas hipótesis. Para empetar, se insiste en
el hecho de que hasta una época avantada el interés del príncipe no es
sino el 1nterés pcrsonali tado y concreto de él mismo o del grupo reducido
que le rodea. eventualm ente de su dmastía (de su "casa"); por tanto, no se
trata del interés impersonal, general y abstracto de una entidad públicaC20l.
Además. no siempre es total la coinciden cia entre "círculo de gobierno" y
"círculo de la cone". Sobre este punto se debe llamar la atención sobre
dos hechos, a los que volveremos más tarde. Por un lado, el grupo de los
letrados. sobre el cual. tanto en el centro como en la periferia, recaían los
cargos importan tes de gobierno . con frecuenc ia no pertenec ía a la
"Co rte" (21 l, incluso estaba legalme nte sometid o a normas de
compona miento que le alejaban de la economí a moral de la Cone<22>. Por

17. Sobre el tema. v. Píerp:lOio MERLIN. "11 tema della cone nella \loriograli" llahana e
europea" Smdí sroríc1 ( 1986) 203-244.
18 E'u1 mfluencaa de la Cone en la ge~tación del concepto de 'interés publico" debe ser
en
cualquier ca-.o contra,wd:l con la' raíce~ medaevaJe, de este concepto. e\pecaalmeme con el
par
ChnsiiLI•f imw v. lo introduccton de P PRODJ a H. KELLENBENZ/P PRODI (ed\.),
Fisco
rc•li.fli(lllr, SttJW nt'll'c'tci cnnft.wmwlt•. Bologna. U \llulino 1989.
19 \ . para relen!ndas l>ablio~ráfka, 'obre e-.to' a'pectlh. \1ERUl'\. -u tema della cone...".
Cll •• 212,~.
20. Cf.. v.g .. L. ()RNAGHI. l..tl "btlt<'RO th nwsc/11•rr" t lt onguu drlla po/mea mndrrna, en
\IOZ7ARELLI. "FtJml,l/lia" dt'l prmcipt• • Cll., 9 "'
21 Podémo~ d~Xtr lo ma~mo de 1~ fu~~<:aonano' ell\.'llrgado' de la admmt'W':leióo fmólllciera·
normalmeme -e trataha de pracucos" formado' sobre el terreno: en "monarquías comerciante<
;"
como In ponuguc....a dc\Cmpe~al>an un impunume rol poHtico.
22. V.. para Ponug;ll. la' leye~ que le' impedían mantener una acu'a vtda 'ocia! CCR.
16.12.1620; L 23.11 1612>: tener ahijadQ, y protegado' (CR 25.2.1629): Jugar (CR. 23.5.1628):
upanar;e de la estncta regulac1ón de ;u fom1a de ve,ur (A. 30.6.1652:. 13.4.1668, &7).

182
 LA GRACIA DEL DI RECHO

t!l'a
otro, e l víncul o de ~erv t CIO cortc~ano es por <,u propia natural
los funcion arios del E..,tado: aquél .,e
radical mente distinto del que une a
fidelida d Jl'!r<>on al. é\te en la noción de -.el"\ 1cio
ba<>a en una relación de
a la
público . Dentro de este plano, y si 'e trata de encontr ar anteced ente'
como de la esfera de
burocra cia estatal. éstos no surgían tanto de la corte
cargos ejercid o' en cumi ... ión. En
lo~ grande s tribuna les letrado~ o de los
del
cuanto a otro tópico mencio nado, el de la exultac ión de la figura
que subraya r que c<.,ta imagen del rey 'obcmn o nunca ha
soberan o, hay
de la ca,a. de una
dejado de incorpo rar la de rey-pad re, la del rey-jefe
casa que de hecho no era otra cosa que la Corte misma.
,¡n
En este sentido. .,¡ querem os recono cer el rol cemral intdur que
e n la época modern a, parece más prudent e definirl o al
duda tuvo la Corte
en conexió n, .,¡n
margen de los (débile s) mecanismo~ proto-e.,tatales y
mt,,
embarg o, con el carácte r informal de la!> tecnologías política ' <:Ortc,a
do por e l plurali- .mo de los poderes formal-
En un mundo polftico domina
l'.tdora
oficiale s, la Corte constitu ye un lll'>trumento de d1'c1phna t:cntmli
. por lo
pero que funciona de un modo nuevo y en un nivel polít~~:o di.,tinto
tcs sin
que puede superpo ner-;e a los mecan hmos pohuco -. ya exi,ten
de\truir los<23J . En resume n, y al lado de la'i
llegar a suplan tarlos o
fonnale s. regulad as por el derecho . la Conc funcion a como
instituc iones
su-. elemen to-.
una instanc ia concrc tinda de poder per,ona1(2''· Sohre
constitu tivos hahlare mos a continuación.

A) Mecanismos especf/icos de gobierno y de admim.\lración

de
Para empet. ar, la Corte consti tuye un model o e ... pccífic o
organiz ación política y adminis trativa.
Desde O. Brunne r. el model o cortesa no del ejercic io de poder
modelo domést ico 125l_ Los
(gobier no y admini stració n) se aproxim a al
m
reciente s trabajo ... de Daniela Frigo sobre el sentido político de la litcratu

la eMructura
2J. En ~u eMutlto 'obre la' Conc~ fame~tanas, L. Arcang~h muQtra cómo
a' JUn'-<iict aonaJc, pre.:cden tes (muntt:tp alcs o feudales) "'"
curial ~ \uperpon e a las estructur
io11r trrntorw lc· nrl
llegar a de~lruirlas: L. ARCANG El.l. Gwrmli:im11 fc·tulull r org01u::m
dumw d1 Purma (1545-158 71. en u Com {cJmrsíul lr •• • l. 91 · 121.
la pohtic-.1, tal y como la
24. En C\lc sentido, el e'tudio de la Cone se 101~grn ~n el Clotudto de
em•· nb..crvuble de
cont:cbfa el pen~amicnto moderno : e' decir, con un conjun1o empírlcam
la naturalu a humana que no pueden tmc¡;niN ! en el poder ~<talal.
~T~C<:ani~IJ!O'> ·greganoo." de
ELL.I, "l·'um•Kiia" dd
Cf., en este -.cm ido, ORNAGI II, Lo ..lmttgu di mascht·n•" ... en \10//AR
prí11< ípr.... eu l. 12
25. V .. sobre e\lc tema HESPAN HA. Pura um.1 trorl<l da hl<tón"
msmucumul do rlnugu
IIA, Pndu r IIUIIIIIÍfM \ 1111 Europa c/a ,\11/i~t> RtKifllt', Li,hl•a 19114.
RrJ:tme. en llF.SPAN

IR3
 ANTONIO M. IIESPANHA

doméstica (Hausviiterliteratur)<26) han mostrado, con nuevos argumentos

más cercanos a la tradición literaria de la Europa del Sur, que la imagen de
la casa ha estado siempre presente a la hora de organizar el gobierno de la
Corte y, por esta vía, la cúspide política de la república. Por eUo, no causó
ninguna sorpresa en esta época la existencia de un texto sobre el gobierno
de la polis en la Oeconomie de Aristóteles (Libro U). Y toda la literatura
sobre la familia y sobre la "casa" es, desde los clásicos como Aristóteles o
Jenofonte, directa o indirectamente literatura sobre la política.
El núcleo del modelo de organización de la Corte por tanto lo
conforma el modelo de organización de la casa, el cual disúnguese por
varias características.
En primer lugar, por un modelo axiológico de referencia constituido
por valores como la piedad familiar, que debía unir, gracias a la
reciprocidad de los sentimientos, a los diversos miembros de la familia; el
pudor, que resguardaba (disimulaba) las cuestiones interfarniliares ante los
extraños; el honor o la reputación, que promovía erga exreros una imagen
positiva de la familia. De estos valores emanaban para los miembros de la
familia conductas ejemplares (el amor, la fidelidad, la conveniencia), las
cuales venían naturalmente a constituir, en la economía de este modelo
doméstico, las cualidades exigibles también al príncipe y al cortesano. Esta
naturaleza "familiar" de la Corte es puesta ejemplarmente de manifiesto
por Lorenzo Ducci (Arte au/ica... , l601 ), quien, después de haber señalado
que en el príncipe se dan dos personas, la pública ("che lo fa essere
Príncipe") y la privada ("con la quale lo pressuponiamo capo d'una
famiglia"), declara que los cortesanos no son más que "coloro, che lo
servano privatamente, e che no sono compresi oella famiglia, o Corte di
lui"(27), explicando de esta manera la denominación de "familia" que se
aplicaba a las Cortes de cardenales y de embajadores.
Y es precisamente este acercamiento entre la familia y la Corte el que
automatiza los nuevos mecanismos de obediencia y e l que permite que el
conjunto de poderes de la Corte pueda ser ejercido mediante la
"aplicación espontánea y casi automática" (L. Omaghi) de una estructura
de legitimación doméstica preexistente y cotidiana en la sociedad
medieval y modema<28>.
EJ modelo doméstico supone')' promueve uo tipo especial de relación

26. Daniela FRIGO. Lo dma~nsaone omministroti1·o n~flo rifltstont politico (suoli XVI-
XVIII). en : MOZZARELLI (ed.). L'omnrimstroZton~ ntllo Italia modtmo, Milano, Giuff~. 1985,
2 vols.; D. FR IGO. JI podrt difomiglio. Go1•trno dtllo coso t! go1•trno ci1•iLt ntllo trodiziont dtll'
"oeconomteo" tro Cinqut ~ Stittnto. Roma. 1985: D. FRIGO, "Disciplina rei familiariae":
l'oeconomja como modelo admam uauvo de Antiguo Regime".. Ptnilopt 6 (1991) 47-62.
27. Cf. P. PISSA VINO, JI Dt Officiis.... en: MOZZARELU (ed.) "Famiglio" tkl princtpt • en.
28. V. tnfra.

184
 LA GRACIA DEL DERECHO

polftica. Podríamo s hablar, a este respecto, de la idea ( realmente

polisémic a, porque remite también a valores polfticos señoriales y
feudales) de "servicio". El cortesano sería un "servidor", aún r:ratándo. e
de una forma de "servicio" que se distingue de ese eJercicio vil y fon:ado,
caracteriza do por la falta de amor y el temor al patrón. En el serv1cío
cortesano (en el corteggiare, por oposición al servire). al igual que en el
servicio doméstico , los servidores "se allegrano della vista del patrone e
lo servano con amore, e per volontá" (Delia Casa, De officíts...)<29>.
En el plano de la legitimación, el "amor" y la "fidelidad personal"
ocupan el centro de este modelo de relación polftica (sobre esto se volverá
más adelante). Ahora bien, éste no es el único punto de contacto existente
entre Corte y familia.
Se da, en primer lugar, una homogene idad en las designacio nes
("servidore s", "criados" en la terminología española y portuguesa de la
época). A continu ación, se tiene que el modelo de distribuci ón de
funciones vale tanto para los oficios domésticos (los "oficios de la casa")
como para los oficios de la Corte, dependiend o unos y otros del arbitraje
del padre de familia (del príncipe), según criterios que sitúan en primer
plano la fidelidad (la intimidad , el "valim iento") y la tradición de
servicio(JO) por encima del mérito o la adecuación a la funcaónOn. En este
universo de servidores domésticos (de "criados") sobresale, como figura

29. Ci1. por P. PJSSA VINO, 1/ Dt Ofliciis...• en: MO;zzARELLI (ed.), "Fominlla~ tltl
principt..., cil.
30. La idea de lradictón de servtCIO garanliza la homoaeneid ad tdeológica y de
comporaamiento (de "sentido práctico", por hablar como P. BourdJeu) entre slrvtente y patrón.
Esto está en el origen tanto de la preferencia por los hijos o farmhares de antiguos funcionanos
como de lo que D. Frigo denomina "circularidad de carreras" (t.e., el heeho de que el m1\mO
funcionarios o funcionanos de la mtsma famtha circulen por puestos de caracteriMic a'
completamen te diversas). En efecto, los lazos per onales prevaledan sobre lu uigenc1as
objetivas del puesto de trabajo (cf. aarnbi~n MOZZARELU (ed.), "Fumiglia dtl prmtipt.... cf., l.
239). Sobre la pol~mica en Ponugal entre ~nto y statu~ familiar y ~tal. v. la~ fuentes c1tadu
en: A. M. HESPANHA, Vfspuos dtl úwatdn. IIIJIIIUCtOnts y podtr polfttco (Portugal. stglo
XVII}, Madrid, Taurus, 1989, 419 n.8S y 426 n.ll2 (indicacione' ~uplemenWlu en la edición
ponuguesa original: Lisboa 1987. 1, 703 n.72: aarnbíl!n aqul puede ser con'ultoda la lista de los
cargO\ ele la Cone: n, 663). Para la Francia de FranciSCO l. cf. MOZZARELLI (ed.), "FomiRiia~
dtl principt... , cu., l. 232 (en todo caso los cargos de la Cone se hacen venaJe¡ dc$de el \ XVI,
perdiendo, pues, su status de d1sponib11idad). Sobre "tradición" y "servic1o" v. mfra.
31. En Ponugal, los oficios de la Cone eran los únicos en lo\ que su titular carecla de toda
protección frente al arbitrio del rey, pudiendo ser despedido) libremente (d. Manuel A. PEGAS.
Commtntaria od ordinationts Rtgm Portugalliot Uly sipone 1669-1703,1.8 (ad Ord. 11. 4). gl.
2,n.6n>.

185
 Ar.TONIO M. III'SPA"'HA

propw del funcionalism o moderno. el "secretario"<32), del cual cabe

encontrar paralelo en ciertas categorias de serví domestici de la familia
romana y en el cual, "lejos de encontrarse alusiones y remisiones a una
relación impersonal con el superior. caracterizada por deberes abstractos
previstos objetivamen te en la función, se revela. por el contrario, una
personali7ac •ón de los atributos requeridos para la función"(33). Esta
relac16n casi filial entre el rey (o, en este caso, favorito) y sus servidores
está ilustrada por las palabras dirigidas por el Conde-Duqu e de Olivares a
sus secretarios. previniéndol es de su humor irascible y cambiante: "My
condición no es muy buena. parte porque los que han de ordenar a
muchos es fuerta que lo hagan con entereza y prolijidad porque sea el
Rey ( ... ) bien servido, parte por mi falta de salud casi ordinaria. Pero
como defecto ocasionado de accidentes me hallareis en el punto que me
hayais .,ufrido la impertinencia mayor( ... ) con los brazos abiertos no sólo
pam perdonara., sino para pedirles perdón (... )"<34>.
A continuación , el modelo de gestión de los negocios, basado tanto
sobre la informalidad como sobre la discreción y el secreto. Sobre la
discreción porque. al no existir disparidad de intereses en el seno de la
familia. no había necesidad por ello de ese principio de contmdicción que
es indispensable en el dominio de la justicia (iudicuun)<35>. Tanto en el
fondo como en la forma. los asuntos no dependen más que del arbilrium
(juicio de oportunidad) del padre de fami lia. Y sobre el secreto. porque la
casa debe ser como un santuario. al abngo de las mimdas de extraños: la
indiscreción pone en peligro tanto la decencia y el pudor familiar como la
reputación externa.

'2 Sobre el <,«rc:t.tno) ~u función en la Cone Pontificia. P. PRODI,/1 sm·runo pontifia. Un

cor¡HI c tlur omm('. /u mmwrchw fl<lf'<tlt nt•l/u ¡mmu t'tti moclatlct, Bologna. 11 Mulino. 1982.
Sobre el upo del \Ccretalio como modelo admani,trativo del funcaonariado moderno y 'u'
difercncm~ con el modelo contemponlnco del burócr.uu. v. 1~ con,ideraciones de P. Pissavino,
quien precio;runeme cuc,IIOI\3 la:. opanione~ que 'ubmyun el rol de lO\ aparato' administrativo'
moderno' en la con,11tuc1ón del btado. ~eñalando que. ~¡ bien en la época moderna la\
C001P<!tcocia.' de Jo, ofietaJc, ,e deltmitun y se abre pa-.o 11113 e'pccae de evaluación del mérito, el
tapo de relación con el 'upc:nor no adquiere todavia el caractcr amper\onal del modelo
buroc:ráclico (en: M0/7.ARELLI (ed.), Fnmigliu" tlrl prmcipt.... Cll., 1, 139)
n. Cf. P. PISSA \T'lO, 1/ Dc Officíís . .. cit.. 133. donde ~ cita un exprc,ivo pasaJe de T.
Ta ..,o (I/ $t('T('/UTill. 151!8): "Comp1UtJmeme ~·e:.primer.'l rum~io del Secretario dlcendo~i ch'egh
'ia !'interprete de la voluntil. e coo-ervator dei ...:creu del Príncipe. e al na,IJ'O Se.:retario ">Crive
come figliuolo de l'uhadc:n1a. e come am1co dela vinú".
34 lmtruáón u ln.1 urrrtann1 ( 1624). en: J. ELLIOT} Jo'~ F-, de ia PEÑA (eds.).
Mtmorwlt's y carta! <Ir/ Conde Dttqttr dc· O/í1·art1. 1.. 33.
35. Cf. HESPANHA. Ju.uu;o e mlmtnistra(IÍ" tntr.· e> Amigo Reg1mt r a Rtl'ol111;6o, en: B.
CLAVERO 1 P.GROSSI / F.T0~1AS Y VAUE..-..IH. (e<h.). Hi<¡'<tnt<l Enut datclms propios y
derrclu•~ nacíonult'.\, "-1•1ano. Giulht. 1990.1.. 145 ''·

186
 l.A GRACIA OU. OI·RtCIIO

Y, en fin, el modelo domésti co de relación politica con!'>id~ra d pago

u
de los oficiales de la Corte bien como un don. bien como un '\·aritati \
premio a la fidelidad y a Jo-. -.crvicio- .
soccorso ", y su promoci ón C!. el
prestado s<3ól.
Hay que señalar que el modelo de admtnist ración domc,ti ca no cxcht\c
la dimensi ón pública , en e l sentido de "titular de dignidad " u la que se
refiere J. Haberm a' (Struktu rwamle/ d<'s Offemlic hkt'it, 1962. 1.2). En
efecto, y como escribe Danie la Fngo ("L'affc nnauion e dclla ,ovnmitü ",
cit., 277), las funcion es esencia les de la ca-.a del príncipe -como
lu
continu idad dinástic a o la represcn tacsón de b unidad del pnncipa do·
afectan tanto al mundo privado como a los interese s "público s". E!'>to
expone a la familia del príncipe a la mtrada de todn .... promov iendo
a
además a éste como personaj e públtco, factor de o.;eguridad y paradigm
ejempla r para todos Jos súbditos<37l.
Finalme nte, hay que hacer referenc ia a otro~ modelo ' de legitima ción
y organiza ción del poder rcconoc sblcs en el seno del universo di." la
Curte
y que. al coexisti r con el modelo domésti co. difumin an la claridad de lm
contorn os esbozad os en lo~ párrafos antenore s.
Debe e n primer lugar advertir se que el modelo domésti co manucn c
fntimas relacion es con e l modelo clientcl ar (d. infra), ya que amhm.
compart en un universo axiológi co muy parecido . ,\ continua ción se ha de
,
señalar que el mode lo domésti co, en sus formas orgánica-. y proce~ale,
tal y como ha ~ido de~crito
está bastante cerca del modelo "comisa riul".
por O. Hinue<38l, aunque en éste último la' rdcrencia~ axiológ ica' al
univer-.o domésti co de legitima ción (v. supra) hayan 'ido recmpla lada'
por la referenc ia a Jos valores de eficacia . al tiempo que el mini-.tru
comisario, titular de una JUrssdiccsón delegad a y vinculad o al titular del
poder de una manera menos privada, pasa org~ínicamcn te a ocupar el
lugar centml. Además tenemos que apuntar que la Corte no ha dejado
nunca de ser la sede del tribunal real. lo que no-. lleva a otro modelo de
legitima ción, organit.a ción y ejercscio del poder, a'í como a otro tipo de
reclutam iento de Jo-. agentes político s y a otra forma de ge!'>tión de los
asuntos (el iudicwm)<Wl. Fmalmc nte. hacia finales del iglo XVIII. la
Corte se irá convini endo cada vet má' en la sede del Estado, e~ decir. el

nm¡w r:
36. V D. FRIGO. L'offuma: imtl' del/u Jm•ramttl" /rJmifl/111 <' mrtt' d.-t Sm·mtt tm
\Obre la
utteunro. en: \10ZZAR LLLI (ed.). "Fumiglli1" del prmcipt __ cu .. 1, 306 \'. tambit!o,
rerribu~;tóo a lo\ -en:reranos. el memorial" <k Ohvare' ya cirad,,
37. De disiiOia manera en cada una de la' Cortes curo¡><:as. Sobre la~ diltren,ia ' entre
F1"81K1a e lnglarerra de~e e're punro de vísr;t. \ Roben J KSECIH .IAJ Cort<'
tlt Frunt '" nd X\ 1
.ftccoln. en: \10/.ZAR ELLI. La fumt~lia" del prtnnpt' • t:ir.l. 241.
38. Sobre e~rc modelo. HESPA1'HA. Wlf't"T<H cid l~•·tcucitt, ut .. 4t4 r.s.
39. Vid. HESPANHA, Ju.lfl(a ,. atlmini.ltra ¡tin ..., c:tt.

187
 ANTONlO M. HESPANHA

lugar de ejercicio de los minister io polftica del soberano, siendo su centro

orgánico el consejo de Estado o el ministerio.
La especificidad del modelo cortesano no se agota, sin embargo, en
esta estrecha dependencia en relación con el paradig ma doméstico de
ejercicio del poder. Depende también de una cierta estrategia de acción
política en la Corte que otorga mucha importancia a la inmediación física
con el poder: se podría hablar aquí de una administración "presencial".
En efecto, algunas caracte rísticas de la Corte como centro político
implican -de una forma que no tiene nada que ver con la manera de hacer
polftica hoy en dfa- que, para obtener resultados políticos, se deba estar
físicamente próximo al poder.
Por cuestiones de orden ideológico, de una parte. Por la idea, para
empezar, de que el carácter personal de los servicios de los súbditos exige
una proximidad física entre el servidor y el servido. Después , por la de
que la familiaridad con persona s dignas hace factible una especie de
trasm isión de esa misma dignida d<40> (de la misma manera que la
ausencia perjudica al amor y promueve la desafección). De aquf que la
cuaJidad de noble dependa cada vez más de la presencia junto al rey y de
la prestación de servicios cortesanos(41). Sobre este punto, las posiciones
hostiles al "valimiento" -i.e., hostiles a la concesi ón a un íntimo (un
"valido") de funciones de autoridad- representan una reacción contra la
idea de "represe ntación por la intimidad" de la que habla Starkey(42).
40. Cf. D. STARKEY. RtpustntatíOIItiii'OII~ht ínumacy. A study of tht symbollsm of monarchy
and coun·of!ic t in tarly modtm Enflland, en: John LEWIS. Symbols and stnrímtnts
. Crass cultural
slltdits in symbo/ism. London 1977. 3n ss. En Ponugal, v.g.. un decreto de
1695 (26.11: JJ.A.S.,
379) establece la precedencia de los mmisuo de la corona sobre los seoores de tie11"8S.
4t. Durante el periodo de la monarquía dual en Ponugal. la cuestión de la ausenc1a del rey ha
sido un objeto permanente de discu.~ión sensible a las fricciones con la corona de los
Habsburgo (cf.
FemBndo BOUZA ALVAREZ. "Rei ausente. rei presente", Ptnilope 4 (1990): pues.
más que el
hecho de que el rey sea e:<tranjeto. era la ausencia la que constitufa un obstáculo
para el desarrollo
de los v!nculos de amor que debfan anudarse entre el rey y sus sllbditos. La nobleza
ponuguesa,
especialmente. no sólo insistfa en la presencia del rey o de una persona de su familia
en Lisboa sino
que tambi~n reclamaba tanto el mBntenimiento de la organización cortesana en la capual
portuguesa
-<:omo SI el rey habitase allf- como el libre acceso a los cargos de palacio en Madrid.
Aunque
tambi<!n habfa quien. reaccionando contra esta asimilación entre "nobleza" y presencia
en la cone.
insistla en el hecho de que el servic1o conesano no debfa consú1uir una condición para
la conces1ón
de favcxes por la corona. De lo que se trata aquf es de la defensa de carácter 1nmBnente
o natural de
la noble:ta y de lo menor relevancia de su presencia cerca del rey, tlpica de la oposición
aristocrática
al absolutismo (cf. Pierpaolo MERLIN, "IL tema deUa cone nella ~tonogr:úia italiana
e europea".
Stud1 storicí (1986) 206. n. 14: reenviando a la descnpción, hecha por Le
Roy Ladurie, de las
taJlinomias interna~ del gn¡po nobiliano francés: • Au¡ms du roi. la cour". cu. 28).
42. Sobre esta cuesúón. v. F. TOMAS Y VALIENTE. Los ''ali@s tm lo monarqufa espaíWia
del siglo XVII, Madrid. S1glo XXl, 1982. En Portugal. esta hosuhdad al
"val1m1ento" -y a la
sim<!lrica CJtaltación del gobierno por los consejos- ha sido siempre muy clara, sobre
todo porque
uas la figura del valido se perfila el recuerdo odiado de Olivares. Aunque en los
periodos del

188
 LA GRACIA DEl. DERECHO

tón
Los espacio s de intimidad en la Cone estaban sometid os a graduac
los
y riguros amente sujetos a etiquet a, al tiempo que eran dispUiados por
gia política s person ales. S1 la
cortes anos como parte de sus estrate
en relación al rey era importa nte, no lo era menos, aunque por
proximidad
de
razones un poco diferentes, en relación con otros centros cortesano'
la figura del pretend iente, ese per<;ona Je
poder. Asf, es tfpica de la época
emente espera en la antesal a de los despac hos una decisió n
que pacient
los ministr os un memori al con sus
sobre su asunto y que intenta colar a
en un
pretens iones. Porque son escépti cas respec to del posible éxito
asunto gestion ado a distancia, las municipalidades envfan emisario~
a la
s que los procura dores en las
Cone para hacer valer sus causas, mientra
chan su presenc ia en la capital para obtener decisio nes
"eones " aprove
ntan.
favorables a ellos mismos, a sus amigos o a las tierras que represe
s locales deriva a menudo de sus lazos
Tambié n el poder de los notable
el
con la Cone, de su capacid ad para funcionar como intennediarios entre
y cotid1a no con el poder.
que está ausente y el que tiene un contacto físico
de los
El escrito r portugués Francisco Rodrig ues Lobo ( 1573-1620), uno
detract ores de la vida en la Corte, describ e. en su libro Corre na aldeia
nto e
( 1619; ed. util., Lisboa , Círculo dos leitores , 1988), ··o sofrime
entes, que, para tirarem fruto ods seus serv i~os,
diligen cia dos pretend
ac~oes e requeri mentos , se acolhem ao amparo dos grandes e ao amparo
os
dos ministros, a compan hia dos criados, e se sujeitam a todos os encontr
quem pede, sustent ados no doce engano de urna
e avisos que padece
esperan~a que lhes sai miutas vezes mentiro~a"
(ed. conc,. 209). Y
continú a describ iendo de fonna impresi onante su calvario : el estudio de
las relacio nes "privad as", el aprendi zaje de los Jugares estratég icos, las
esperas en la antesala de los despach os, en estanca as, capillas y pasillos,
halago en los labios, el ''memo rial" en la mano; "só
los gestos amables, el
em pé os servíos quem os arrima a boa parede, ponnai s arrastra dos
poe
tanto
que andasse m na opiniao da gente, já nenhum pretende discreto faz
de ministr os que o ou~am. criados que o admitam ,
cabeda l deles como
s que o chegue m e
amigos que o lebrem , ricosqu e o abonem , terceuo
da
peitas que o despachero. Para o que o avisado. depois de fazer o sinal
ao, primero sabe os que vaJem com o Princtp e, depois
cruz a s ua pretens
er os
disto os que tem lugar e entrada com os privado s, logo conhec
s abendo a sa la do valido , tomá-l a de
c riados mais mimos os; em
ser continu o no passeio deJa, aonde a todos a primera con esia
empreitada,
na boca, os oferecim entos na
e a mais humilde seja a sua, o riso sempre
de Pombal (1750-I? TI) es
"valimien to" del Conde de CaMelo Menor (1662·1668) y del Marq~s
o de un pñmer manistro
posible hallar apologías de un escriv4o da puridade (secretario o,ccreto)
tt do dtSpacho J. La idea de repre~en taci6n (en el ~entldo de
(pnmtlfO ministro asststtn
de la expul~i6n de la
manifestación de la dignidad) por la intimidad e~plicaba el carac1er punuivo
1 de la l!poca
cone. tan frecuente como pena de c8mara en las Corte~ e~pailola y ponugue$1

189
 t\'\'10~10 M. HESPA~HA

lingua, os olhos só no seu intento: dar o melhos lugar a todos, porquer

acaso nao falte a algum que pode ser em seu favor; nao se apane da vi!>ta
do que grangeia; fa~a-se encontradisso aonde o veja; na igreja tomar o
lugar da pona, na sala, a 'aída. no acompa nhamen to, o dianteir o, para
parar aondc fique tomando os olhos do privado... " (ibid. , 220/1 ).
En resumen , este sistema "presen cial" de la adminis tración de las
intluenc ias, que e.xplica el deseo de vivir en la ConeC4J>. se basa en un
compon ente fundame ntal del sistema modern o de poder: el peso de lo
arbitrar io en el proceso de decisión . En efecto, incluso en un terreno
aparente mente tan regulado como e l de la justicia, el arbitriu m iudicis
dispone de un enonne campo de acción ya que, si la justicia es una regla
(en el doble sentido de la palabra) . la forma más elevada de aplicarl a
cons1ste en atenuar \U rigor (ri[(or iuris, summum ius), adaptán dola por la
equidad (aequitas) a las panicula ridades del caso concreto: igual que los
albai\ile s de Lesbos, cuando fundían sus leyes de plomo siguiend o las
irregula ridades de los muros<.W>. Precisa mente este casuism o -que se
intensifica en malenas de gracia o de gobierno, dominad as por el "favor" o
la oportun 1dad porque se dictami na según razones absolut amente
persona les- amplía el margen discreci onal del poder y logra que sea
decisiva la continua da prescnc1a cerca del que decide, en e l fragor siempre
de la lucha por la conqubt a de un favor y el adecuado encarrilamiento del
procc'>O correspo ndiente. Repárese. sm embargo . que no se debe confund ir
este factor de "curial ilación" con un signo de centraljzación. La presencia
en la Cone es una presenc ia múltiple: ante diversos despach os, en una
infin1dad de habitaciones. delante de un montón de mimstros y protectores,
como afección de fidelidades numerosas y dispares.
Hacerse en este laberint o con el lugar justo. he aquí una fom1a
suprema del ane político conesano<~5>. Pues la Cone constitu ye e l "lugar
central" . pero se desbara ta en numero sos y contrad ictorios lugares
político s. "Dcscer ebración ". fue la imagen escogid a por Vicens Vives
para denotar el modelo de adminis tración central, sobre todo ibérica,
propio de la época modema<46l. Y es que la Cone se configu ra como un
espacio de relacione" políticas plural y aniculad o.

~3. Que o1ro' factol\:s h;o,,e, e..:onómi..:<.h. peligro,, intriga) d.:-acon~jarian pnr compleJo.
4~. cr. '001'C el arhllrium llltilri.f lo ljUC e'-Cribo en u Prt>jrl dr CoJr p¿n<JI portu~UI.\ dr
1786. Un t'.f.\<ll d'anuh.\1' .\truuurdl t'. en: Ll' puliticht• c·rimmulr nd X\ 111
uculo, Milano.
Giullré. 1990.
~;'\ . E.'iCOger un conlltleme bu!nanh:nctonado o un -;cc;n:tano
cumemcn te puede o,er ~i~ivo:
"ambo' areceamo ' que \C foo,e ¡¡ mao de nunal\·are ,, muda-.se a minu1a: e C\cn:ve~se
coma fric1.a
que ele costuma: eque 'cria melhor e~perar mat' algun' dia': para que
ele <Pedro Soan~~.
miembro d.:l Con..elho de Ponugal) fO'-e o que e,cre\c•....: a cana . ~he algutcn
que iba en J>O'>
de un habito de una orden mihlar p<.mugue..a (Cll . por Fe manda OLIVA L. (c, l26)).
46. Cf. A. M IIESPANHA. ~ 1\prru1 llrll.rt•iatJn, cil., 17~ ' '

190
 LA GRA('I,\ DEL Df·Rf.OIO

B) Mecanismos de exaltación dd príncipe y de la nohlcza

Otros mecanismo-; caracterizan el ambient e poHtico de la Conc como

lugar de ejercicio de un poder no oficial (o no institucional, en un "entido
bastante tradicion al). Uno de ellos lo con-.tituye In exaltación de la ligum
del príncipe y de los círculos políticos allegado s al mi ..mo -junto <y u
pesar de) eventuales estructuras in-.titucionales de 'cntido npuc-.to con las
que coexiste.
Son varios los proceso s en vinud de Jos cuales 'e inculca esta imagen
de la majestad del príncipe. En primer lugar se encuentra la arquitectur.1.
enca minada por encima de todo a la proyecc ión C:\tcrio r de la
magnifi cencia del rey y de su casa. En la península ibéric·a es ejempla r la
construc ción por Felipe IV del Palacio Real del Buen Retiro, en Madrid.
cuya función de exaltaci ón (sobre todo en 'u decoración pictórica) ha sido
4
magistr almente est udiada por Jonatha n Brown y John Elliot< 7l. El
manieris mo, pero sobre todo el barroco, \C adaptan perfectamente u este
objetivo de exaltaci ón del rey y de la Corte. El manierismo, por su gracw
afectad a y su sofistic ación; el barroco , por su C'>pcctacularidnd y sus
excesos .
Pero hasta en e\te plano de la utilitaci ón política del arte "e deja
igualme nte sentir la innuenc ia de una política más tradicionali<;ta, de
calibre corpora tivista y. de aquí, anti-ab~olutista. 1.a Li:-.boa prcpombalina
constitu ye en este sentido un buen ejemplo . Ya rrancisc o de llolanda ,
teórico portugu és del ane de finales del siglo XVII, lamentaba la pobreza
arquitec tónica de la capital ponugue sa, cuando se trataba de uno de tus
centros urbanos má., imponan tes a escaJa europea, y además muy rico por
su comerci o con ultramar. Medio '>iglo má-. tarde. el autor an6nimo del
Arte de furtar ( 1652) vuelve sobre este terna. en términos que subrayan
clarame nte esta relación entre la majestad de Jo-. edificios y la dignidad de
las funciones que albergan . entre arquitec tura y "reputación": "por crédito
seu, nao digo o que me parecer nos aposento s em que (Ponuga l) arma o-.
seus tribunai \. Em outras coutas tomáramos que imitára o' amigos. como
no magnífi co. e grandio'>O de obras publica s, fonte-.. pontcs, torreo;,
piramid es, colum nas, obe li scos e outras maquin as, com que ~e
ennobre cem as ternts, e se affamariio Gregos, e Romano~. E em Lisboa,
Promon torio mayor, e melhor do mundo, nao haver urna obr.t puhlica, que
leve os olhos. Se em minha mao cstivcra, já tivera levantada" columna s
mais magesto sas. que as de Trajano. e agulhas mai'i grandiosa-. que a'> de
Xisto ( ... ), táo altas, que vcn~áo os monts, e chcguem a-. nuvens, e se
vejao até os mares: e sobre ellas as Estatua ' del Re) no,.,o senhor D. Joáo
IV e da Senhora Rainha, e do Screnísc ,imo Príncip e \eu filho.
que

47 Cf J. BROWN 1 J l:.LLIOT. A palarr far u King, c ll.

191
 ANTONIO M. HESPANHA

ench esse m e auth oriza ssem com suas Reae

s Mag estad es os terre iros,
Rocíos e pra~as ( ...) Nem seriao isto gasto s
supe rfluos, quan do o credito e
admira~ao, que seria o i sto gast
os s upe rfluo s, quan do o cred ito e
admira~fto, que delle s resul ta, caus
ao nas nayoens astranhas assombro, e
respe ito, com que se enfre iao, cons ide rand
o, que quem tem poss es, e
magn anim idade para couzas tao gran diosa
s na paz, também as terá, para
as q ue sao mais nece ssa ri as na guer ra"(4
8). La ause ncia de una
arquitectura de exaltación política del pode
r se corre spon de bien con la
persistencia de esta "arquitectu ra plan a" -trad
icional, discreta, equil ibrad a-
de la que habla G. Kubl er e n referencia a la
arqu itect ura portuguesa del s.
XVII(49). Esta situa ción no cam bia hast
a el s. XVI II, c uand o en su
prim era mita d la natu ralez a singu larm ente
ecles iásti ca del fasto de la
Cort e de Juan V hace que se vincule estrecham
ente realeza y legitimac ión
religiosa(50), A princ ipios de la segu nda mita
d, en el reinado de José I, se
impo ne ya un fasto civil , espe cialm en
te v is ible en los pl anes de
reconstrucción de Lisbo a desp ués del gran
terre moto de 1755, los cuales
darán vida a una ciudad con un centr o ocup
ado por la estatua ecue stre del
rey (Pra~a do Comércio)C51) Entradas en la
ciuda d y festejos públicos de
cará cter laico y relig ioso rema tan una
func ión de incu lcaci ón de la
naturaleza superior y distinguida del mun do
de la Cort e y del rey com o su
centro. Asf se pone en esce na "una representa
ción del status del sobe rano
ante el pueblo, al cual se asign a la función
de espe ctador forzado , pero
priv ado de de rec hos; auto rrep rese ntac
ión del pode r prin cipe sco y
arist ocrá tico , orie ntad a por s igno s
disti ntiv os, códi gos de
com porta mien to, regla s de pues ta en esce
na, liturg ias, gesti c ulaci ones e
48. Artt dt furtar. Amsterdam, Officina elvize
riana, 1652, cap.30 , p.256. Este elogio de una
"arqui tectura de fasto" es atenuado (aignificauv
amente) en el caso de los tribunales (el pamdi
de los ór3an os tradicionales de ejerci cio del gmll
poder): dude los lacedemonios no deben
suntuosos ni magníficos, "paro que se nAo ser ni
divertisem. nem ensoberbecessem os consel
(p.257). heiros"
49. Cf. G. KUBL ER. Ponu gutst plaín archi
ttctur t bttwu n spíces ond dfamonds, 1521·
1706, Carm ondsw orth 1972 (trad. port.. Lisbo
a. 1989) : tambi~n. Jos~ Eduar do HORT
CORR ElA. A arquutclllro-mantinsmo t "tsulo A
chbo", en: Vicwr SERRÁO (ed.), Hist6rio da
artt em Portugal. O mantfrismo, Lisboa, Alfa.
1986, 93-1'37.
50. Cf. los textos de José PERN ANDE S
PERE IRA y de Carlo s MOU RA en: Carlo
MOURA (dir.), Hist6rio da artt tm Por/ll¡¡al s
O llmior do barroco, Lisboa, Alfa. 1986. 9-66
159·178. Sobre las relaciones de la cultura de y
la Cone de Juan V con los valore~ religiosos,
BEBI ANO. D Jodo V. Poder t tsptct 6cu/o Rui
, Aveu o 1987, y Antóo io Fihpe PlME NTEL
A.bsollm~mo.... en: Arqueo/ogro do Estad ,
o. Comunic:ar6ts. Il. cit., 693.
51. Cf. Jo~ Augusto FRAN~A. Usboo pomba
lína o ilruninísmo, Lisboa, Benrand, 1977,
118 ss .. 205 ss: sobre QueiUL. 261 ss. Sobre
la arquitectura palatina en Portugal v., recien
A. F. PIMENTEL. A.bsolurlsnro..., el!. En torno ternente,
dos palacios dt D. Jodo, 685 y el vol. 9 (d1r. por
Nelso CORREIA BORG ES) de la Hist6ria
da arte tm Portugal Do ba"oc o ao rococ6.
Alfa, 1986. Lisboa,

192
 LA GRACIA DEl. OERF·CIIO

incluso por un conjunto de formas retóricas"<521. Las distanci as se marcan

precisam ente mediante el artificio y la sofistica ción (momera). en virtud
la
del caracte r crfptico e iniciátic o de los mensajcs<SJ>. y grac1as a
monume ntalidad de la retórica y la escenog rafía de la Corte. expresad as
en las más variada s formas cultura les (de la poesía al ve~tido.
al
colecc ioni s mo<54) y a los e ntre ten imicntos <SS>). Tambié n en esto
la
constitu ye una excepci ón esa "socieda d sin corte" que parece haber sido
portugu esa entre las postrim erías del s. XVI y la mitad del XVIII. Al
menos hasta el comienz o del reinado de Pedro 11 , prima en la Corte un
gusto severo en el vestir: e l rey y lo~ genti lhombre~ van s1empre de negro
"com manito e rabat cm renda"(56>.
Proyect ada ahora hacia e l interior, esta función de exaltaci ón real y
de riguroso marcaje de las jerarquf as cortesan as es la que prop1am ente
corespo nde a la etiqueta<57>, en sus diferent es versione s (la genuina
e tiqueta borgoño na<SB> , reelabo rada despué s en la Corte de lo-.
Habsbu rgo<S9>, la de la Corte pontificia<60>. la de la Corte de Fran·
52. EHALT. Lo cortt di Vitnntt tra Sti 1' Selltctntu , Romu 1984. cll por O f'RIGO,
L'afferma:ione dtlla so1·ranitd .. en: MOZZARELU. "Farmg/io" drl prmctpt, 1,
309.
53. Sobre los elementos cripti~ y \imbolo' (en cunlquter ca-o. tntciálicl,.l de: 1.1 cultura del J .
dt flm,
XVfi y del XVIII. v. Julián GALLEGO, Visión y s1mbclns tn la pmtura I'Spmwlu dtiiiRin
Buu•
Madrid, Cátedra, 1987; y. para Ponugal. Ana HATHERL Y. A ttpf'rilnCia do prt>dfgm.
L'\C\1, 1983.
ttóricas 1' antologfa dt lt:XIO.H'ISUDIS portuguese~ dos slculnl XHI e xrll. Lt\boa.
54. Cf., para España. Mtchel MORAN y Fernando CIIUECA, El roltcmmis mo w üpa'w
Dt la cámara de murarillas a la galafa de pinmras, Madnd 1985.
v.
55. Sobre las procesione~ en Lisboa (que SU\CIIaron la o~dmtractón de: Fehpc 1 de: Ponugall.
Fernando BOUZA ALVARE Z (dir.), Cartas clt· Ftllpe 11 a sus hiJOS. Madnd. Turner, 19M8.
W da
73n4: y también H.T. PINTO RIBEIRO. A pronssOo do corpo J, Otus • en: Arquru/tiJ:
Estado. Comunica (óes. D. Cll .. 727
56. En el pensamiento económ1co (v.g., de José Va1 de Carvalho. a mechado' llcl si!!IO
"Luxo e
XVill) se da idéntica desconfianza moral hacia el luJO profano (v. Lui' F. C OlAS,
s no pcn\311lenl0 económico do séc. XVIU". Bol Cil"' 1as econ . Fa• D1r Cmmhra IV
pragmática
hl
(1955)146). aunque existan posiciones 1anto favorabl~ al luJO. por ratone' de promoción de:
tndusiJ'ia, como contrarias. por r.1rones e~trictnmcme económtcas. Sobre el tema. v.
la obra cttada,
IV (1955) 103-151 y V (1956) 73-144. RUJ BEBJA.\10, D Jo6o ~ Poder t espectáculo, Aveiro,
1987. 148~.
57. En efecto, la etiqueta no puede ser vista úntcamente como un mecanJ\mO lle
el monopolio
"civilización" que transforma a los "guemro~· en "cone.,nnos" y a.segura al E\UidO
de: la fuerLa. tal y como pretendía N Eliru.. \lOO tnmbtc!n como un pro«.so de tnculcaclón de:
diStincione s. delupo de aquellas deo;critru. por P. BOUROIEU. La tlmmcuSn Cnuqut woole du
;ugtmem, Pam. Mtnull, 1979
nt de/la
58. V EHALT. LA corte d1 Vitnno tra St'l t Sl'llt'<·ento . en. por FlUGO, L'ufferm41:1Q
so~·ramtd. en: MOZZAR ELLI (ed.) "Famiglla " dtl prinnpr. cit
59. V Yves OITINEAU. "Aspects de la Cour d'Espagne au XVII~rne st~le: l'éuqueue de la
~paníscht
chambre du roi", Bu/l. htspamqu t. 74 (1972) 138·157. C IIOFMA!I.'N. Das
flof:eremoniell1·w1 1500·1700 . 1985.
60. Algunos de sus elementos en P. PROOI,/1 so,•ratw pontifkt. en.

193
 ANTON IO \1. HESPANBA

cia<61)): cada una de e llas vehic ula unive rsos

axiol ógico s y esqu emas
clasificato rios espec ífico s, pero todas cond ucen
a un parad igma global
común<62): (i) el rey, como cúspide de un Estad
o poderoso, (ii) los nobles,
como cerca nos al rey, aunq ue siem pre se
trata de una prox imid ad
graduada y jerarquizante<63)(64).
En el unive r o de la Corte , que cada vez se
convierte más en una
pues ta e n esce na co lect i va de la repu tació
n, lo func iona l cede
conti nuam ente ante lo simb ólico . Esto ocurr
e en prim er lugar con los
cargo s y funci ones de la Cort e, en los que
las nuev as exige ncias de
repre senta ción se impo nen sobre las funci ones
"logísticas" origi nales .
Com o dice D. Frigo , la conf usión de func
ione s utilit arist as y de
func iones de repre senta ción (i,e., de mani
fes tació n públ ica de la
digni dad) se repetía const antem ente en todos los
momen1os de la vida de
la Corte: en tanto que econ omía doméstica, el
servicio de la Corte debía
satisf acer todas las exigencias de alojamiento,
alimentación y vestuario
que eran comu nes a las familias aristo cráticas
de la época. Pero. en tanto
que econ omía dom éstic a del prínc ipe, i.e.,
del s ujeto soc ial que
acum ulaba en sí la dobl e ident idad de ser
jefe de la casa y jefe del
Esta do, el serv icio de la Cort e debí a gara
ntiza r tamb ié n que las
oper acio nes más bana les y cotid iana s estuv
ieran dota das de esa
solem nida d que tan bien testi mon iaba la
cond ición parti cular del
soberano<6S>. De nuev o en este plan o el carác
ter parti cu larm ente
retra sado de la Cort e portu gues a emer ge; los
estilo s tradi ciona les de
61. V. LE ROY LADU RIE. Auprl s du roí.
lo Ccmr. cu.; ames N. ELlAS . LA socitd od
contSOJI(I. liad. esp .. MeJuco 1982: Roland MOUS
NlER. ú:. 1ns111utiot1S dt lo Fronc t sous lo
mtmarclur absolu t, Paris, P.U.F., 11. 104 ss.
62. Cf. D. FRIGO, L'affrr mo:lon t dtllo so~·ran
itd .cit. en: MOZZARELLI (ed.), "FonuR
del pri11c1pt. cit.. t, 310 ~ .. anali1ando el ceremo iia"
nial saboyano de 1680.
63. Cf LE ROY LADURrE. Auprt s du roi. la Cour, c11.,
31. Llegad os a este pumo se
comien1a el análisis de la~ clasificaciones inheren
tes n las reglas de protocolo, n las fonnas de
tratamiento, a las dJsllnciones propia s de la'
pragm ducas sobre el lujo (sobre Jos trojes o las
CaJTOlliS).
64. Para la' jerarqufas de la nobleza de la Cone ponuguesa
(diferentes faros de fidalgo,
estahl ectdos por el rey desde lu pr.mer a mitad
del siglo XV, el cual regula ba tambit!n Jos
acrt.mmtamentos). V MJ¡!UCI LEITAO DE ANDR
ADA. Misal /anea do sitio de Nosso Senhora
do Luz dt• Pedmgdcl Gmnc/¡-, Li\bou 1629, max.
370 ~s. y. tambit!n. 1~ observaciones de R.
BLUT EAU, ~·acobulario ( ...). \ v. FidaiRII (dond
e ~ subray a e\ta e pecific idad del status
nobtliano ponugués. derivada del hecho de ser una
gracia del rey y no una cualidad "natural" (que
emana del "nactmienro y de la anttgüedad de la
~gre"). Sigmficnuvameme, Mtgue
Andra da, aunqu e recono ce la potest ad real de l Leuao de
defini r la nobleZll y sus grados (que enume ra
cuidadosamente). define el estamento noble corno
un e~mmento "natural": "a nobreza he huma
conhecenJ.ll (faJando nss•l ou notoriedade de cau
...a aventajada em calidades, ou feítos bons ou
maos" (p. 393).
65. cf. D. FRIGO, L'oflermaziont! del/a sovron
itd .... cil.. 1, 311. Sobre el ceremonial en la
Cone ponugue~. V. Mtguel de LE!TAO DE ANDR
ADE, M1sal lanta do suio de nosso Stnhor a

194
 LA GRACIA DEL DERfCitO

comportamiento van a sobrevivir hasta una época tan avan1ada que

incluso pueden llegar a ser descritos por viajeros de finales del s1glo
XVIII: la estricta separación entre hombres y mujeres<66l, el talante
austero de las cos tumbres y la falta de distracciones de la Corte
(sustituidas por las famosas visitas a las iglesias o por audic1ones de
música coral relig iosa a la Patriarca/e). Una de las pocas diver~1ones
profanas la constituye la corrida de toros, de marcado sabor casUIO. La
legitimidad del lujo es muy discutidaC67>; faltan músicos y pintores<6Kl; el
coleccionismo se limita a las joyas y a los productos exótico!. (telas,
porcelanas y marfiles de Oriente); el Palacio Real carece de dignidad o,
al menos, de magnificencia arquitectónica; el fasto real '>e ofusca ante el
fasto eclesiástico (o adopta formas eclesiásticas, con la construcción de
monasterios como el de Mafra o de iglesias como la de San Roque, en
Lisboa). Lo que todo esto inculca es, justamente, la idea de sumisión del
rey a un universo axiológico superior<69). Las resistencias a las "nuevas
Cortes", ya fueran de los Austrias o de los Borbones. han sido siempre
muy marcadas. A principios del XV Ill . sorprenden las maneras,
terminología cortesana y cargos de la Corte a la manera borgonona: a
mediados del siglo, se pide la prohibición de carrozas o de cabellos
largos y, por retomar la expresión de una de las quejas elevadas a las
Cortes de 1641, se solicita también que "tudo se reduza á autoridade e
gravidade portuguesa anti ga" (cap. 58 de los pueblos). Incluso la
da Luz de Pt!drogtJo Grande, Lisboa 1629. max .. 69; v. tambtén R. BLUTEAU. ~. v Cflrll':w
(donde diferencia las ceremonias religiosas. las "conesfas" en ~nttdo e~ttricto (de la Cone) y la
buena educación de la vida civil): Regimento da Casa R~al, (Juan IV), 1643 (J.J.A. Silva,
Collec¡;8o de ll'gisla¡;tJo. /640-1647. 166 ss.): podemos encontrar otra\ fu~te<i e..cmas en las
bibliotecas o archivos (v.. v.g .. Oficios e rerim6nias da Casa RC'ol, 1m B1b. Untv. Coimbra, n•
490, 281-329: Estilos do po¡;o no tempo de D. Petlra JI~ D Jnllo V, B1b. Nac. Li~boo. cod. 11206:
Ctremonial dn corte de d. Pedro JI, ibid., cod. 881 0)
66. Cf., v.g., Miguel LEITAO DE ANDRADE, Mísr~lanea . • en .. 69: Eduardo BRAZAO
(ed.), Cartas da rainha D. Mariana Vit6ria pro a s110 familia de Esponha, l. Li\boa, Emp. Nac.
Publ., 1936: W. BECKFORD, Diario dl' (...) tm Esponha e Portugal, Lisboa. BNL, 1988.
67. V. consultas en contra y a favor del lujo en la obl"d cit. de L. F. CARVALHO OlAS~
sobre los vestidos, v.las pragm6tiras del8.6.1666; para los de los ministros, v. ah. 30.6.1652
68. V. la correspondencia citada 'de la princesa D. Mariana de Vitória con \U madre, una
Famesto que sabía muy bien lo que supon fa viv1r en la Cone. Lo. mventari~ post mtJrtl'm de 1~
reyes evidencian también la modestia de la corona en materia de bt~ attLWCO\. Cf. V. RAU,
lnvemariado post mortem de D. Pedro JI. Lisboa 1969 (sólo apa¡ece un único cuadro): ap:uccen
más. por el contrario. en el inventario de la reina D. Catarina, viuda del rey de lnglateiTll; v. V
RAU,Im·emario dos bens da rmnha da Gra·Bretanha. Diio. Cata/ifi(J dt Bragan¡;u. Coimbrn 1947.
69. Cf. A. F. PtMENTEL. Absolutismo..., cit.; en la euqueta de la Cone, los c-.mónig~ de la
Patriarcal preceden a los condes, que, en Ponugal, reclaman para sf el lrntamiento de "grandes"
(RU! BEBIANO, D. Joao V.... cit., 124). En Austria se daba una sumisión parecida de In
exaltación real a la exaltación religiosa: cf. MERLIN. "11 tema della cone nella storiografia
italiana e europea". cit., 209.

195
 ANTONIO M. IIESPANHA

dimen~ión c ua ntitativ a, tanto referid a al pe rsonal

cortesano (cerca de
cien cargos, alreded or de 1640(70)) como a los gastos de La Corte,
es
bastant e modesta.

C) Mecanismos de relación e intercambios económicos.

La Corte no es tan sólo un lugar de ostentación y de lujo gratuito s.

Ni
tampoc o es un univers o cerrado y unicén trico. Quizá lo que sea
por
e ncima de todo es un campo de intercambios múltipl es y recípro
cos de
servicios, sie ndo éste el aspecto que ha destacado la historio grafía
más
reciente: se tratarfa de un sistema de fidelida des (y no de obedien
cias)
políticas, e n condiciones de crear modelos difusos y flexibles de relación
entre el príncip e y sus subordinados, gracias a su estructura en forma
de
estrell a, la c ual posibil ita una mayor dispon ibilida d y tambi
én una
apertur a continu a y más dinámi ca que en los modelo s institucionales
(71).
El modelo económ ico (que regula la econom ía de interca mbios)
e
ideológico (que preside este universo de intercambios, de estrateg ias
y de
cálculo) se expone en el apartado cuarto. Se va a trazar de momen
to un
bosque jo de la geometría y dinámi ca de este campo.
La figura 1 pretende dar cuenta de este sistema de intercam bios. Este
sistema incluye:
(i) las relaciones entre un príncipe que detenta -a veces e n exclusi
va-
ciertos bienes de intercambio (rentas, distinciones, privilegios, cargos)
y
unos cortesa nos que detenta n servic ios virtual es, sea de na turalez
a
específica (gobier no, milicia , consejo ), sea con carácte r genera
l (ese
servicio abstrac to que da a la monarq uía su esplend or):
(i i) las relacio nes entre cortesan os e ntre sf, los cuales dispon en
de
diferentes bienes para intercambiar: influencia cerca del príncipe
u otras
instanc ias de decisió n polític a, conoci miento s técnico s, alianza
s
matrimoniales , reputación, riqueza, crédito, redes clientelares:
(iii) las relacio nes entre cortesa nos y no cortesa nos. especia lmente
entre aquéllo s y juristas , eclesiá sticos, hombre s de letras, banque
ros,
prestamistas. intermediarios locales. Es decir, relaciones con persona
s que
detentan bienes diversos y mutuam ente útiles: influencia y protecc
ión (en
el caso de los nobles), conocim ientos técnicos y posibilidad de gestion
ar
los confl ictos (de los ju ristas) , valore s de legitim ación (de
los
eclesiá sticos y hombre s de le tras, especia lme nte de los genealo
gistas,
historiadores y poetas de la Corte). bie nes económ icos (de los banque
ros
y comerciantes), redes de influencia periférica (de los notables locales)
.
70. Cf. A. M. HESPA.'fHA. As rbpua.f do unathan . Li~boa 1986. 11. 663.
71. Cf., en es1e senLido (con una referencia e~pecínl a In Corte ponugues11 de lo~ siglos
XV y
XVI), G. PAPAGNO, La Virtuost~Btmftitorio, cil.. l. 181 ss.

196
 LA <.iRACI r\ OH DERECHO

En este '\istema de intercambio~ hay "lugares centraJe.;": e' decir.

Jugare!. donde se realizan los intercambiOS má' imponantes en el t:ontexto
de la economía vigente de intercambio.
Uno de estos lugares lo constituyen con toda seguridad el prfncipc.
sobre todo en una Cone en la que, como en la ponugue\a, los rccur\o:o.
económicos y s imbólicos más importantes dependen de su benéfico
ánimo. En c ualquier caso. la concesión de gracias, que puede ir desde el
otorgamiento de un título nobiliario hasta la designactón de un jue¿
especial para la ventilación de determinado asunto. depende '>iempre de
él.
Pero también resulta evidente que el aseguramiento de eo;ra po'ición
"central" por parte del príncipe depende de la dimensión dío;crccional de
su gracia. Con otras palabras, si las grac1as acaban siendo con,ideradas
como deudas -en términos de una economía de intercambio de servicios
sobre la que volveremos- o si se convierten en una concesión mecálllca
que las banaliza y las condena a la rutina, está claro que la centralidad del
"l ugar del príncipe" se reduce. Por el contrario, en este caso se renl'a la
centralidad de aquellas instancias que tienen que pronunciar.;e sobre el
carácter debido u obligado de In concesión (así los "directores de
conciencia" del príncipe, los secretarios "de gracia" o incluso lo,
tribunales).
La propia centralidad de la Corte, en relación con el conjunto de
intercambios políticos en el espacio, más vasto, del reino, puede variar en
función de sus posibilidades a la hora de establecer canales de
comunicación e intercambio entre el centro y la periferia. En aquellos
paf'>es en los que la nobleza cortesana dispone de efectivos poderes
señoriales de control de sus estados, tal y como sucede en la monarquía
auslríaca<72>. la Corte goza de una centralidad mucho más grande que, por
ejemplo. e n el caso portugués, dónde los poderes señoriales son
débiles<73) y la comunicación con la periferia se lleva a cabo mediante
canales judiciales re lati vamente autónomos respecto del medio
cone ano(74).

72. Volker PRESS, La ~ortt prinrtpts~a m Gumama ntl XW t X\'11 StC'olo. en:
MOZIARELLI (ed.), "Famiglia" dtl pnnetpt, cu .• 1, 176.
73 Aunque. como no hay estudio\ concreto' M>bre los medio, no tmtuuctonale (o sea,
mdependtentes de los poderes seilorinle\ fonnale\), resulta imposible \aber st lo~ \eilores
consegufan establecer nexos de comuntcnctón entre el centro y la periferia (v.g .. mediante rede\
clientelnres). En un caso estudiado (el de la casn de PombaJ) sr que extstieron tale\ hvo\.
74. En el mismo sentido de valomr la ímponancia de los juristas como enlace entre el centro
y la periferia, v. A. STEGMANN, "La corte come centro ammint\lrativo. Gerarchia e
decenll'aliuallone amministrauva in Fmncia. da Francesco 1 a Luigt XVIII", Chtimn 1 0983)
11-30.

197
 ANTONIO M. IIESPANIIA

La central idad de las funciones económ icas de la Corte como centro

de consum o y promoción de un sector "terciario" de la econom ía
es otra
dimens ión del fenómeno cortesa no, de la cual no voy a ocupar me aquf(75)
.
3. La Corte como espacio social

El análisis de los intercambios esboza do en el apartad o anterio r exige

la puesta a punto de un instrumental teórico más preciso. Nuestra elecció
n
está en la onda del social neMor k analysis, tal y como ha sido
descrito
por J. Mitche l y J. Bousse vain en sus estudio s sobre los modelo
s de
organiz ación de clientel as en el sur de Europa(76). El análisis de las
redes
sociale s parte de una concep ción menos formalista y más pragmá tica
de la
acción humana: ésta se orienta según estrateg ias que, explota ndo diverso
s
recursos de diferen tes tipos (fortuna, valores , normas sociales, relacion
es),
intenta n maxim itar la rentabi lidad social de cada agente. Desde
esta
perspe ctiva, el agente no sólo aparec e como un sujeto pasivo
de los
modelo s de organiz ación social sino tambié n (y por encima de
todo)
como un organi zador (enrre preneu r) que trata de movili zar
en su
provech o las redes sociale s (que ha heredad o o creado ) y los valores
y
compor tamien tos tfpicos que a ellas se asocian(77). Tanto las redes
como
las estrateg ias sociale s e individuales derivad as de las mismas tratan
en
cierta manera -equiva lente a los equil ibrios de poder estable cidos-
de
llevar a cabo la distribu ción de los recurso s escaso s en la comun
idad
(recursos económ icos, empleo s, honore s y distinci ones sociale s,
saber e
información, servicio s, etc.).
Las redes sociale s pueden por tanto ser conside radas como circuito
s
sociale s gracias a los cuales se realiza n los interca mbios de servici
os
(exchanges, rransac rions), tanto actuale s como virtuale s (posibi
lidad y
disponibilidad(78) de servici os futuros). Cada vez que se desequ
ilibra el
interca mbio (hacién dose asimét rico) e l polo acreed or de la red
gana
75. Cf.. sobre este tema. MERLIN. ''Tema della corte", cit.. 214. El autor previene contra
el
carácter frecuentemente adeol6gaco de lo~ JUicaos emitid~ sobre la
cuancra de los gastos en la
Corte (sobre todo si son comparados con los g~cos milicares).
76. Jeremy BOISSEVAIN. Fri~nds nffri~nds. Networks, manipulotors ond coolition
s,
Oxford, Basil Blaclcwell, 1978, Jeremy BOISSE VAIN/Ci yde MITCHE
LL (eds.), Nttwork
onolysis. studtu in human inttror/lon, The Hague. Mouton. 1973.
77. • BOISSEV AlN. Friends olfriends, cic., 7.
78. El valor de e:.ta da:.ponibalidad depende de la credibilidad o reputaeíó
n de aquel de quaen
se espera un servacio fucuro. En un mundo en el que las relaciones políticas
se asientan sobre este
tipo de red, la reputaCión (u "opinión") es un valor central, tanco pata
los individuos como pata
las monarqu!as (cf. John ELLIOT. "Self-perceptaon and decline 10
early c;eventeenth century
Spain", Post ond prtstm7 4 (1977) 41-61: John ELLIOT.. Tht rount
D11kt ofOiiloarts. Tht
Stot~lll(ln in on oge of dtclin~. New Haven/London
1986.

198
 LA GRACIA DEL DERECHO

ascendente político sobre e l deudor, estableciéndose entonces entre ellos

un vínculo polftico duradero.
Estos pespuntes metodológicos ayudan a iluminar c iertos aspectos
cruciales de la autorrepresentación de las relaciones sociales del Antiguo
Régimen, especialmente en el seno de la sociedad de Corte. Pues la teoria
soc ial que s ubyace en el fondo permite exp licar determinados
comportamientos social es que tienen lugar en e l seno de sociedades
contemporáneas de matriz tradicional.
Se dan aquf representaciones-clave. Este es el caso de la amistad, la cual,
tanto en el pasado como en algunas sociedades del presente, desempeña un
principalísimo rol estructurante a la hora de concepiUalizar los vínculos
políticos. Pero también están la liberalidad (revestida de magnificencia por los
poderosos}, que como la amistad promueve la comisión de actos benéficos. y
la gratitud, inspirada por la misma beneficencia y generadora a su vel de
servicios. Las relaciones que se tienden entre estos polos -una liberal1dad que
estimula la beneficencia; una beneficencia que provoca la gratitud; una
gratitud que se reproduce en forma de servicios, más todo el conjunto
funcionando en el seno de una amistad productiva que une a personas situadas
en niveles sociales desiguales- conforman unos juegos conceptuales (además
de unas tramas sociales) que han servido para que la sociedad tradicional
europea, desde Aristóteles a Séneca pasando por Santo Tomás, represente su
estructura política más cotidiana y más eficaz. A escala social, se tiene
entonces que todo acto benéfico está envuelto en una trama de deberes
correlativos que le privan de su carácter "gratuito" y discrecional. Lo gratuito
se transforma en lo debido.
En e l cap(tulo anterior ya se ha desarrollado el tema de las fuentes
clásicas medievales de esta "economía de la gracia", y se han estudiado sus
implicaciones respecto de las normas morales y jurídicas que conciernen al
intercambio de buenas acciones y servicios en las sociedades del Antiguo
Régimen(79). Ahora no hace falta volver sobre esta c uestió n<80>, pe ro
conviene recordar que si es verdad que las sociedades modernas siguen
con carácter general modelos "dulces" de comportamiento, fundados e n
sentimientos de amor y de amistad, entonces resulta patente que la Corte
constituye el compendio de este fenómeno.
En relación con la Corte portuguesa de los siglos XV y XVI, esta idea
ha s ido ya rastreada por Giuseppe Papagno(8J>. El ha puesto de relieve

79. V. el capítulo V de este libro.

80. Pero el lector encontrará asimismo ideas en el articulo cillldo de P. P1ssavino y en el
reciente y bello libro de Banolomé CLA YERO, Antidora, M1lano. Gíufré. t991.
81. En bU anrculo Corti e cortigiani. en: OSSOLA 1PROSPERJ, Lo com e if ~cortegiano•.
cit., 1, 195 ss.: cf. del mismo autor y sobre un tema similar, el ardculo aparecido en:
MOZZARELLI (ed.), HFamiglio" del principe, cit... 1, 181 ss. ·

199
 ANTONIO M. HESPANHA

que, por un lado, las cualidades del señor (magnanimidad, prudencia,

liberalidad, magnifice ncia, reputación , dulzura, afabilidad ) y las del
vasallo (nobleza y "generosidad" de su familia, tradición de servicio) en la
literatura de Corte devienen funcionale s respecto de un sistema de poder
montado sobre las virtudes citadas (amistad, liberalidad , gratitud). Y que,
por otro lado, la relación cortesana gira en tomo del don (del príncipe) y
de su contrapunto: el servicio (del vasallo).
El cuadro trazado por G. Papagno es sugestivo y, para e l caso
portugués, además coherente con la postura tradicional de la historiografía
a propósito de la precoz curialización de la nobleza (desarmada entonces,
se habría entonces hecho dependiente del rey<82>). Recientem ente, justo
esta dependencia ha sido utilizada como argumento para explicar la débil
reacción nobilaria -pese a ser tan dependiente de los mecanismos jurídicos
y la distribució n de rentas del Estado Absoluto- en el primer periodo
liberal, cuando precisamente fueron desmontados estos mecanismos(83).
Hay que decir que en el caso de Portugal es muy pronto para volver a
pos iciones hi stori ográfi cas tradic ion ales que resultan diffci lmente
compatibles con todo lo que la investigación más reciente ha revelado en
relación con los mecanismos políticos de los siglos XVI y :xvn<84>. Por
una pane, se hace un claro movimiento en fal so cuando se confunde una
eventual "curialización" con el "advenimiento del Estado", pues ya se ha
indkado que "Corte" y "E tado" responden a modelos políticos diferentes,
cuando no sencillamente incompatibles. Por otra, se pasa demasiado de
puntillas sobre lo que he denominado la "economía del don", la cual viene
a imponer límites al carácter discreciona l de la beneficencia, los cuales a
su vez. generan derechos del cliente frente a su patrón<85). Precisamente
este carácter reglado del intercambio clientelar impide que la red basada en
la amistad se comporte como una estructura totalmente dependiente de un
centro. Por el contrario. hay más bien que considerarla como un campo de
intercambios recfprocos y recíprocam ente exigibles. Esto significa, en
conclusión , que la evolución del fe nómeno curial, entendido como una red
c lientelar especCfica, hegemoni zada por el rey y dependie nte de s u
beneficen cia, ha de ser todavía medido y calibrado med iante la
averiguac ión; (i) del número de personas que la integran(86); (i i) la
82. HESPANHA. Vfsptras dtl Lniarán, Madrid, Taurus, 1989, 19 ss.
83. V. Nuno Gon~alo MONTEIRO. "Notas \obre nobrez,a, fidalguia e titulares do Antigo
Regime",Ltrh ist6rio 10(1987) lhs.
84. Por el contrario, para finales del siglo xvm, época a la que se refieren los estudios de
Nuno G. MONTElRO, parece más bien constatnr..e en la curializnción un cambio de sentido.
85. Cf. el capítulo V de este libro.
86. Para Francia, Roben J. KNECHT. Lo cortt dr Francia en: MOZZAREL LJ (ed.).
"Famiglia" dtl princrpt, ciL, l. 228 ss. (en 1523, .540 oficiales en la casa del rey; en 1557, 892;
siendo di~linto el número de los que v1vfan cerce del rey; aproximadamente. ocho mil personas en

200
 LA GRACIA DF.l. OfRfCHO

renta.,
compo sición de este univers o de personas; (iii) el alcance de las
uidas a los cortesa nos, en compa ractón con los gu'>LOs de la
distrib
de ser finalme nte compar ado'> con
Corona<87>. Todos estos datos han
de todo hay que seguir insistien do en que la Corte
otros. Pero por e nc ima
no es un espacio geográf ico (con una capital, Lisboa<88l), sino un espacio
social.

cf p;tm Saboya, D.
1557; quince mil en 1659; entre siete y ocho mil. en 1660; die1 mrl en 174-l);
ziont .. , en: "Fomiglio " dtl prmcrpt, en. n. 3, 1, 300-304 (202 en 156-l: 669 en
FRIOO, L'afftrma
de Wesfaha se prodUJO en Europa una tendencia a la
1736). Parece que después de la pa1
normativo dolado de un
e:<p;tn\tón del personal de la Corte, debida a su desarrollo como 'centro
. adema,, de lo' datO>
enorme poder de propagac•ón externa" (Ibídem. l. 302) Para Portugal
de SOUSA. Pmro1 do
disponibles en las obras impresas (v.g .. para el s. XVI, Antónro Caetano
ID. "ianucl), 4'13·524
hist6rra genealógica CÚI casa Real Portuguesa, 11. Coimbra 1947. 439-468
VELOSO . O illltrrtgn o dos gol·trrrud orts t' o bmt rttrruJo dt D
(D. Juan ill); J.M. QUEIROS
ss (gobernadores del reino
António. Lisboa. Academia Portuguesa de Historia. 1953,266 \s., 360
Ccf-· v.g~ A. M.
Ydmastía de la Casa de Austria), quedan fuentes de archtvc» todavfa por uplow
HESPANHA, As -.:lsptras .... l. 328 y 11. 663 &. (c. 1640)).
y
87. V. los datos de mi texto sobre las tinan.tas públicas portugue~a) en los sttzlos XVII(en
MA'ITO SO(ed.). Históno dt Pnrtugal. vol V. Lisboa. Cín:uJo do) Leuore
XVIII. en J.
la espera de un e!otud10
publicación): \Obre la e~tructura de las rentas de las casa nobl~. e'tamo' a
sistemático de Nuno G. Monteiro.
en la formacrón del
88. Sobres el papel desempeñado por las capuales }' la.' gJ'&Il<b ciudades
(~obre Portugal, v. mí
Estado moderno. v. el número especial de Hisrnry and .focitty IR (1989)
artículo "Cities and State in Portugal". pp. 707-720).

20 1
 ANTONIO M. HESPANHA

AGURA 1
CTRCUITO DE INTERCAMBlOS ENTRE
LOS MIEMBROS DE LA CORTE

..----------- BIENES ECOSOMICOS

- - - - - - -. boenesde IJicoro
na ----
BIENES SIMBOLJCOS ¡ -. donac lone! dJ•ctU.\
noble'"' polrtica PRIIIOCIPE
lllulo\ noblloana.
tllulo. de caballero' de IJi5
6nlc .- mololate•

"CONSILIUM"

OnO OS Y BENE nOOS: JUSTICIA

SERVICIOS car¡o<. de la Corte (en los asuntos que
. - - - - - . ofociOt; de gnteia mlete$ 1l1 a la corona)
• bcnrf.coo. eck\i4.<tícos o de la.,
ónlene• nulo~
FAMILIAS NOBLES - "- -

MIEMBROS DE LOS
DECISIONF.S (SEN'TEI'-oCIAS): CONSEJOS Y
BIENES ECOSO\IICOS • de jll\ticia TRIBUNALES DE LA
- CORTE
renw • de 1"'"••

' BIEI\ESSIMBOUCOS
• purua de SAil(lre CONTACT"OS CO~ LA PERIFERIA
(aloilllZ .ti mamm<t11oa~)
"GRACIAS' MENORES·

l
- pen1<>nes CONTACT"OS CON ROMA

BIEJI.ES ECONO\UCOS : •JUCtt' como.anL"a_~._eu:_.- - -LEG---,mMACION

• CT61tl0
dotn
1
- BANQUEROS-COMERCIANTES ECl.ESIAsnCOS

202
 vn
DE IUSTITIA A DISCIPLINA(!)

El 26 de noviembre de 1786, justo cuatro días antes de la publicación

del que se considera primer "codigo penal moderno", el código de Pedro
Leopoldo de Toscana, Pascoal de Me to presentaba a la Junta do Novo
Código la primera parte de su proyecto de código criminaL
A pesar de haber sido objeto de tres edicionesC2>, amén de muy
conocido y citado, la verdad es que este texto no ha despertado un gran
interés. Y, sin embargo, en mi opinión se trata de una obra única, tanto
s i se com para con la trad ición legis lativa europea como por la
importancia que va a cobrar al convenirse -im plícita o tácitamente, a

l. "D'd "lustitia" A "Disciplina". Textos poder e polflica penal no anugo Regime". Anuario d~
historia d~l duteha espo1íol 58 ( 1988) 493-578.
2. Ensoio do codrgo Criminal o que mondou proader o romha D Maria l. Lisboa, Tip.
Maigrense, 1823, XID + 459 pp. Ed. Miguel Serato, ex-con~ul de Ponugal en Rusta, quien
utilizó un manuscrito cedido por los heredero~ del autor. Codigo aimíno/, mt~ntodo p~/o
roinho D. Moría 1... Segundo tdi~4o castigado dos uros. Lisboa. Ttp. Simio Tadeu Fem:ira,
1823, XiX- 144. Ed Francisco Freire de Melo, quien posiblememe con la colaboración del
propio PascoaJ de Meto en los últimos llllos de su vida retocó la verMón ongtnaJ "ponrentura
com mais algum film. do que o de a depurar e corregir" ('Advenencía" de la 3• ed., IV),
tranfonnándola, según dicen los terceros editores, "por asstm dtzer, numa obra nova". No
incluye las "Provas" Código crimino/, int~ntado p~lo roinho D Morro /, com a.s pro1·os,
Co1mbra, Impresa da Universidades. 1844. Sigue. fundamentalmente, la pnmera edtción. pero
los editores prometen mclu•r aJ final un cuadro con las vanacione~ entre las dos edtctones:
hasta la fecha, no se incluye ninguna tabla en los eJemplru-es que yo conozco. El presente teAtO
sigue la tercera edición. Sobre Pascoal de Meto, v. Vitor FAVEIRO. "Meto Freire e a fonn.~
do direito público nacional", Bol. Dir Gtral Contribur6ts ~ 1mpostos 109 ( 1968) 7-69 y 110
(1968) 71-97.

203
 A'ITO NIO M. HESPAN ItA

menudo- en modelo de las suce siva

s tentativas de cod ifica ción penal en
Ponugal<3>.
Este estu dio no pret end e s ino con
trib uir a colm ar esta lagu na de
nuestra hist orio graffa. Digo esto pero
al mis mo tiem po soy cons ciente de
lo inusitado de la empresa en el con
text o de las actuales tend enci as de
historia instituc ional y jurfdica. En la
una fase de críti ca gen eralizad a -y
gene ralm e nte justo- a la hist oria jurí
dico-ins titucional volcada sobre los
text os legi slat ivos o doc trin ales y
apa rrad a del estudio de los hech
sociales , he aqu f que me e ncue ntro os
plantean do un estudio textual<4 >en
terre no de la historia del crimen y la el
pen a, sector éste en el que, para más
inri , pro life ran la., lect uras de
tipo antr opo lóg ico, soc ioló gico
polftico<5>. y
Esto obli ga a plantear algu nas cues
tiones previas relativas al estatuto
teórico de la historia textual, ahora cuan
do se asis te a una rotura definit iva
de los post ulad os de la hist orio graf
ía j urfdico- inst ituc ional de mat riz
dogmática (Dogmengeschichte).
En primer lugar, habría que sabe r si
tiene sentido preocuparse tant o de
los textos a la hora de hace r una
hist oria de los siste mas de control
marginación soctales. y
Rea lme nte, y por lo que se refiere
a los textos legales, es de todos
cono cido que las leye s -y las pena les
no son excepción- nun ca se cum plen
a rajatabla; más aún, y com o veremos
más adelante, en algunos caso s ni
siquiera se persigue su estricto c ump
limt ento. Por otro lado. no hay que
olvidar que las leyes no agotan todo
el derecho, ya que existen non nas de
variadísima procedencia que resultan
ser socialme nte eficaces en el plano
de la marginación y el cast igo, desd
e los estilos judi ciales hast a reglas
poc o estr uctu rada s de com port ami
e nto social. En cua nto a la doc trina
cua lq uier pers ona fam iliar izad a ,
con la lite ratu ra jurí dica des cub
ense guida que aqué lla no es un espe re
jo de la realidad sociaJ sino un filtr
que la reconstruye; que vuelve a clas o
ifica r y a peritar los hechos soci ales
que sile ncia otro s, que c rea real ,
idad es "im agi nari as" que no son

3. Sobre t.\ta cue~nón, ~ . el onganal trabaJO de J. M. LOPES SUB

mminoluiJJJt' (/lf20 /823). Li,boa, TIL, O \'lnti.tmo ~ a
1986. te~is de mutr ada en la Fac.
de Ciencaa~ Socaai\ e
Humanas de la Unav. Nova de \.J(boa.
4. A. M HESPANHA. ··t..ne nouvelle
histoire du drOII'!"en: P GROSSI (ed.). Storia fOáa
r dtmr nsíon t giuridt(·a. Strumtflll d'mJ lt
a~mt t IJ'<>Usi di /a\QrO Atll
Milano 1986: J.M. SCHOLZ. · Ek!ment\ dr//'mc onrro dt fiUdto,
pour une ht~tonc: du drou modl:mc:", c:n:
lusJona dtl dtttl M pm< ldn . .'liunus 1 smun ono dt
tknit as dr lmtstí~on6n, Bellatc:m
5. Para un b41W~~:e ktua l, v. Ph. ROB 1985, 423-524.
ERT/R LEVY. -HthtOtre c:t q~uoo ~le
d'hiSIOlr~ mod trnr tt C'OII'mpúr ", Rbu t
aínr ( J9gs ) 481-526 c:n L BERU!IOG
Cnwmsallltl t giusri:ío CfllfiJIIcJir dt'l UI:R (c:d.), Lo "lropuldúta",
smra nro ruro~o. Saena 191S6, 3
congreso). se: encuentra UN m~ ,¡gm vol~ (recoge las actas del
fteauva de lb onc:nt..cione~ ktllllc:~.

204
 LA GRACIA DEL DERECHO

simplemente las fictiones iuris de los juristas: se trata de cosas que han
sido "construidas" pero que pasan por naiUrales.
Y, pese a esto, los textos no sólo son, en sf mismos, realidades de la
historia jurídica e instirucional. Pues a su vez mantienen una íntima
relación con otras realidades de las que se nutre cotidianamente dicha
historia social de las instituciones.
Comenzaré por este último aspecto. Una de las cuestiones palpitantes
en la actual historia penal europea es la de las grandes líneas de evolución
de la criminalidad en Europa, desde la Edad Media hasta nuestros días.
Mediante el estudio estadístico de los registros judiciales. se ha intentado
verificar o invalidar la hipótesis que afirmaba la existencia de una
transición desde una criminalidad violenta a una criminalidad patrimonial
(from vio/ence to theft)<6>. El problema estriba, sin embargo, en que
"hurto" o "violencia" son realidades conceptuales y no empfricas (en el
sentido más llano de la palabra). Y realidades concepwales que, como se
verá, van a sufrir bruscas alteraciones en el transcurso de la evolución
dogmática de la ciencia penal. Como los hechos sociales del pasado nos
llegan a través de textos -y de textos además cribados por las categorías
de la gran tradición dogmática europea-, resulta que al final esta tradición
textual constituye un elemento indispensable a la hora de acometer la
historia de los hechos empíricos.
Pero quizás todavía más importante que todo esto sea el hecho de que
los textos son hechos sociales historiables en sí mismos; es decir, que no
son tan sólo neutros receptáculos de ideas o de cosas que se ponen a
nuestra disposición, sino realidades internamente estructuradas y dotadas
-por decirlo así- de vida y lógica evolutiva propias. Los textos son
realidades que seleccionan las cosas (los objetos) de las que se puede
hablar; que atribuyen un determinado status socio-institucional al autor;
que prefiguran un cieno auditorio; que autorizan unas concretas formas
de argumentar o de razonar, excluyendo otras; que, en fin. dialogan
autónomamente entre sí, incitando a la lectura de otros textos y,
prohibiendo, en contrapartida, ciertas referencias a otros. Los textos crean
entonces una determinada imertexrua/idacP>.
Para evitar los malentendidos que puede ocasionar esta reflexión sobre

6. Sobre el tema, v. Jens C. v. JOHANSEN/H.STEVNSBORG. 'Ha~ard ou myop1e.

R~Oexions autour de deax théones de l'bist01re du drou". Antwlrs Ec SOC' e;, . 3 0986) 601-624.
7. Cf. para estas cuestiones, M. FOUCAULT. L'arch!ologir du sa,·oir. París 1969,
(estructuru discursiva!. y condiciones de la práctica discursiva); P ZY\iA (ed.). Ttxtstmíollk als
ldrologitkruik. Frnnkfun/Main 1977 y Trxtsoztologit. Stuugan 1980 (en especial para el
concepto de mtenexto). Con aplicado al dJ!ICurso. v. A.M. HESPANHA. A hiJr6rio do dirtito no
história social. Lisboa 1978.

205
 A!I<TOl'\10 M. HF.SPANHA

la autonomía textual, convien e inm

ediatame nte acla rar que este sistema
interno de los discursos no es sino el
reverso de sus condiciones sociales,
institucionales e incluso materiales de
producción.
Con dici one s soci ales . inst ituc iona
universo de autores y lectores y esta les y polf tica s que dise ñan el
blec en el modelo de sus relaciones
recíprocas. Circunstancias materiales
(v.g.• el estado de las bibliotecas) y
cult ura les (v.g .• lin güí stic as) que
med iati zan el uni ver so de las
refe renc ias. Con dici one s soci ales
y polí tica s, de nue vo, que a su vez
deli mitan el impacto social (de la rece
pción) de un texto<B>.
Este es el con text o teórico y la prec
omprensión met odo lógi ca de la
presentación que vamos a hace r a con
tinuació n del Projecto de Código
Criminal de Pa.scoal de Meto.
En una primera pan e (epígrafes 1 y
2). trataremos de definir el espa cio
político donde se sitúa (donde resulta
eficaz) el gran disc urso penalista al
que hay que adscribir la obra de Pasc
oal de Melo. Para ello estudiaremos
el espa cio punitivo del dere cho lega
l doctrinal -al que , por sim plificar,
llam arem os dere cho real - en cuy
a órb ita gira el disc urso , a fin de
descubrir los env ites políticos que allí
se dan.
En un primer plano, las apuestas de
la corona, en tanto que promotora
de ese orden penal específico; a cont
inuación, las de los propios juristas,
en tanto que titulares de la mediació
n jurídica letrada.
Veremos así en primer luga r cómo, dura
"cor pora tiva "<9 >, el der ech o real nte el periodo de la monarquía
con stit uyó un ord en jurí dic o
prác ticamente vinuaJ: estaba más orie
ntado a una intervención simbólica,
ligada a la promoción de la imagen
del rey com o sum o dispensador de
justicia, que a una intervención norm
ativa que efectivamente disciplinase
la.s conductas desviadas. Este carácter
vinu al del orden penal real exp lica ,
a su ve1. el carácter "lib resco" de la
teoría penal que incide sobre él, su
aparente insensibilidad ante los prob
lem as sociales y humanos del castigo.
Com o suce de con la ley. el disc urso
de los juris tas no tiene por vocación
configurar. día a día, la práctica pena
l. Esta no es que que de más allá del
hori1on te del disc urso : sim plem ente
, lo que suce de es que no logr a
imponerse sobre la tradición literaria
. Por esta razón, chillonas cuestiones
de política criminal -como, por ejem
plo, la utilidad social de las penas o
la prevención penal- quedan al final
enterradas por completo bajo el peso
8. Sobre el conc:cpco de "rttep ci6n"
, " · la.' obns cit. en la llOUI anten or
prag máti co-p olllic o de lo\ texto s Sobre el análi si,
y los di~cuno' ·adc:m'~ de M . FOU
BOUROIEU. "Le champ >Cic:ntífiquc:•. CAU L T. 1969 ·. P
AcUJ d~ (o rrchcrdr~ rn .mrn us
104: L<'s srns prcJtiqu<'. Pañ' 1980, Hom Sl><ia(rs, 2-3 ( 1976) 88-
o uc-adrfftlcus, Paris 1984 .
9. l.ittlu.amo~ e'te c:oncc:pco en el $Cnll
do que rtl.ult A de las conclu.\ion
\1 , HESPAI'.'HA. As \·bpc ras do es pre$Cntad.\s en A.
Ú\ia tarr /nstit ur6tJ . e ¡>OOu fl(lfitu
LI\OOa 19K6. :o. Pf>rtugaf -slt· X\/1 ,

206
 LA GRACI \ DEL DERECHO

de la tradición textual y los cilchh establecidos. El d1scur'o 'e c1erra

sobre sí mismo, se pliega sobre s u imerte\fo, y puede de C\te modo
mantenerse fiel a tradiciones textuales antiquísima,, prolongando dumnte
siglos las mismas clasificaciones y las mismas jerarqui1aciones. durante
siglos repitiendo los mismos temas y los mismos tópicos de la tradición
jurídica romana, canónica y medieval. Con esto se refuer1a aún más un
habiws intelectual de los juristas que, subvertidas las condicione-; de
producción y de intervención social de este discurso. continuará siendo
responsable de la supervivencia de la-; fórmulas literana' tmdicionales.
aunque estén dotadas de un nuevo contenido.
Respecto de las baza-. polftica' de los mediadores JUrídico~. conviene
apu ntar que este repliegue del d1scur..o sobre sí m1smo deviene un factor
de construcción del poder corporati vo de los juri-.ta'i. Mediante la
heteroinregración de los textos legislativos en los te.>.tos de derecho
común, los juristas sorteaban los límites del derecho legislado (que era a
su vez. en gran parte, una construcción): de ahí la importancw políucu de
la controversia en tomo a los tópicos nullum crimen, nulla pm•na .\ine
lege: nosotros creemos que e n este periodo no tiene tanto que ver con la
defensa de las garantías de lo-; particulares como con las ten-.1ones
políticas provocadas por el arbitrio de los juristas. Mediante la defensa
de un campo arbitrario de acc1ón -pc.,quisa, comprobación y valoración
de los hechos, interpretación de la norma jurídica. deci<,ión \Obre la
pertinencia de su aplicación-, Jos juristas -;e conv1erten en mediadores
que detentan e l monopolio del derecho: en depo ... itarios. por
consiguiente, del correspondiente capital político y :.imbólico. El propio
carácter hermético y exotérico del discurso favorece esta e\truregia, al
acentuar aún más el monopolio de lo' juristas sobre un saber JUrídicO y
cubrirlo con el barniz de una disciplina altamente técnica y fom1ali/ada
(distante y neutra en relación con lo'> intereses sociales y vitales en
discusión)< 10>.
La ruptura ilustrada tiene lugar en diver..os niveles.
Por un lado, la función del derecho penal. en el 'eno de un proyecto
político que intenta reducir los polo'> periféricos de poder. con,truir un
Estado y convertirlo en el único foco emisor de disciplina !'.OCial. sí que va
a ~r ahora realmente normativa y diSciplinaria. Por ello en su momento

tO. v .. \Obre esto~ tema.li, hoy tan ccntralc,, de la MX:iologfa del d•~uno JUrídico moderno.
c'pcdalmc:ntc los l11lbaJO' de R. AJELLO y ~u eo;cuela: R. AJELLO. Arc·u11u wru Dm11o r
f'<lllllcu ntf Ulltctnto uofiono. Napoh 1976; "Conunu1t.\ e tr:IJl\fonnv•one de1 valon g•urid1c1:
dal probablli\mo al problemntiCI\mo". Rmtm J/flrtco uuliono 97.3 ( 191!~) 8K4·930, P.L.
ROVITO. Rtspubfico dti toxau Giurwi r wcirtd ntffu Napoli dd Sriuntn, l. l.r garull!lt
11und1u, l'apoh 1981: V. SCIUTI-Rl.ISSI. '\Jtrtu tn Sirifio, /1 mmut,·r•o tog<llo nrffa soottd
ltuflaM dr1 ftn>fl X\ 1 r X\.11. ·apoh 19!13

207
 A~SIO M HESPANHA

desta care mos la trans form ació n de las mod

alidadec; de inter vención social
del dere cho real.
Tal mod ifica ción por supu esto impl ica
cam bios insti tucio nale s, com o
la refo rma del dere cho, de la orga niza
ción judi cial y del régim en de
pena s. Pero tamb ién impl ica cam bios
disc ursiv os, tanto en el plan o
sintá ctico (org ani:ra ción form al del discu
rso) com o en el semá ntico (tem as
y prob lema s abor dado s) y prag máti co (stat
us de los inter locu tores y del
púb lico dest inat ario ). Hab lare mos
más tard e de toda s esta s
trans form acio nes. pero interesa ahor a resal
tar de ellas dos aspectos.
En prim er luga r. dest acar emo s la inco
rpor ació n al discu rso juríd ico-
penal de cues tione s de polít ica crim inal.
Aco mpa sada s a la adqu isici ón,
por parte de aqué l. de una conn otac ión
prác tico- norm ativa más efec tiva,
éstas '>e van a hace r ~entir en todo mom
ento , llega ndo a susti tuir a las
usua les discu sione s dogm ática s dent ro
de la tradi ción textual. La milidad
de las ~olu ciones se impo ne ahor a '>Obr
e su elegancia. Y con esto se
cons igue un nuev o eMil o. un nuev o
siste ma de argu men tació n y de
com prob ació n de las prop osici ones . un
nuev o univ en.o de refer enci as y
a utor idad es. Y surg en tam bién nuev
as cues tion es: com o la del
"hum ani ta ri smo ". que no van a resp
ond er tant o a un aum ento de
">ensibilidad mora l com o a un may or senti
do social de la respo nsab ilida d
que van cobr ando los juríst~ resp ecto
de sus prop ias opin ione s; y es que
su disc urso ha deja do de ser un jueg
o liter ario o dog mát ico para
trans form arse en un instr ume nto de disci
plina '>OCia l.
El otro aspe cto reseñ able tiene que ver
con los nuev os status de los
sujet os del discu rso.
Las mod ifica cion es in'>titucionales en
el plan o de la refor ma de las
fuentes del dere cho, de la ense ñanz a juríd
ica y de la orga niza ción judi cial
alteran el mon opol io de la discu sión juríd
ico-p enal que antes dete ntab an
los auto res. Aho ra tiene n que conv ence
r con más frecu enci a a los lego s en
la mate ria. tiene n que dial ogar con
una liter atur a no técn ica. En su
inten exto -en su cam po vinu al de diálo
go- no sólo se encu entra n ahor a
los texto s de la tradi ción letrada sino tamb
ién los de la nuev a cien cia de la
polic ía y esa litera tura sobr e asunto'> penal
e!>. más o men os pann etarí a.
que ya con'>ume ávid ame nte la opin ión
públ ica euro pea en la segu nda
mita d del !ligio XVI II. Tod o esto trans form
a todo un univ erso discu n.ivo .
Por parte del audi torio tamb ién se expe
rime ntan mod ifica cion es. Los
texto s. dirig idos a la opin ión públ ica.
se orga niza n form alme nte para tal
fin (sist ematizaci ón. lenguaje. voca bula
rio y refer encia s bibli ográ ficas ) y
mod elan un nuev o tipo de lector. crea ndo
un nuev o audi torio que ya no es
el de lo'i perit os en dere cho sino el de
los "hom bres ilust rado s y ama ntes
del bien públ ico". Con ello se mod ifica
tamb ién la situa ción semi ótica del
texto y las bazas político-cultumle'> con
las que jueg a.

20R
 lA GRACIA DEL DERECfiO

Una vez definidos el espac1o discursivo y las mutuacionc-, que en él se

verifican, pasaremos a ocupamos (epígrafe 3) de la tradición litcmria que
constituye al intenexto del PrOJf!Cto, tratando de descubrir en él !tinto los
momen tos de ruptura como las continuidades en la organitación del
discurso. Como veremo!., las continuidades discursivas son imponentes,
siendo las categorías de aprchen\ión de los problema\ del crimen y de la
pena las que venfan estando vigentes durante siglos para lo., técmcos de
las ciencias del poder y la sociedad. Una vigencia tan lar~a de estos
cuadros clasificatorios y valorativo<, por fuer~a ha tenido que dejar
profundas huellas en la cultura penal europea. inclu.,o en \US
manifestaciones populares (como lo documenta la literatura popular \Obre
tema\ penales)< 1t>. En ese '>Cntido. no sería un completo de-.propó.,ito
intentar recuperar , basándose en ella'>. algunac; de las línea .. de la
antropología cultural de la sociedad europea(l2l; pero. sea como fuere, al
menos lo que tales cuadros representan es la antropologfa e .. pontánea de
los juristas, el capital impensado con el cual generaciones y gencmc1ones
de u tu lares de una mediación político-social decisiva proceden a evaluar a
los hombres y a la sociedad de su tiempo y a proponerles modelos de
organización.
Es precisamente aquí, a r.ts de la'> estructuras tcxtuale'> > di.,cursiva..,
que manifiestan y conforman al m1smo tiempo la sen.,ibilidad más
profunda de los mediadorc'> jurídico., de la Europa moderna. donde las
mutaciones en la manera de cla.. ificar, de jemrquiur. de relacionar (o de
oponer y valorar) resultan ser má'i decisivas y reprodu~toms. Por 1!\to si
concluimos -como haremos en ocasiones- que es en este tócalo donde el
nuevo d iscurso de Pa.scoal de Melo (o mejor dicho. el discurso que tiene
en Pascoal de Melo a su mt•dium) rompe con el pasado. entonces
estaremos justificando plenamente lo que anteriormente decíamo., sobre el
carácter testimonial -pues testimonia una época- de su obra.

l. El derecho penal de la monarquía corpor ativa

La estrategia del sistema penal de la monarquía corporativa e aju'>ta a

la naturaleza política que le es propia. Asf, <;i en el plano político el poder
real está confrontado con una pluralidad de poderes periféricos. re pecto
de lo~ cuales asume por encima de todo el papel de árbitro. en nombre de
ti V -.obre la htennur.1 popular fnlllccsa 'IObn: liliTl<C> penalc::.. con ITlttodos inovadon:~ . HJ.
LOScBRJ:'I;CK. Krtminalrtat und 1.1/~ratur 1111 Franl.:rtlth dts IR. Jaltrhu!Uirrlf l.ltaurm·h~
Formen. snúal~ Funktion~n und \hurnn huftrnX.oniiiiUmltn wm Krtmuwllltatrd<lrJttllung tm
lmult~rdcrAuftlurung. \1Unchen 1983.
12. Retomo en eMe punto la interesante propue)ta de B. CLAVERO. "llastona y
amropolotua. Por una epistemologra del derecho moderno", 1 ·~mmtmo dr hnttma dt"l dt"rrcho .\'
d.-rtcho prnudo Nu~\"O$ tlcmras dr imrJIIg<~rúSn. Bellatem t9&5.

209
 ANTONIO M HESPANHA

una hegemo nía prác tica men te s imb

ó lica , de la mis ma man era en el
dominio del castigo la estrateg ia de
la coro na no busca una inte rvención
punitiva cotidiana y efec tiva(13>.
De hecho, da toda la imp resió n de
que en la sociedad "sin Estado" de
los siglos XVI y XV II, la func ión
polí tico -social del dere cho penal no
cons iste ni muc ho menos en la realizac
ión de la disc iplina social. Carece
tota lme nte de medios para llevarla
cabo : de medios institucionales y de
medios hum ano s, pero es que , adem
ás, resulta que no dom ina, en la
prác tica . m e l espa cio ni e l pro pio
apa rato de justic ia, que ha s ido
exp ropiado o bien por el "comunit
aris mo" de las j usti cias pop ulares
bien por el "corpora tivis mo" de los o
juris
ser. en contrapanid a. la de afirm ar, tam tas letrados. Su func ión pare ce
bién en este terre no, el sum o poder
del rey como dispensador tanto de la
justi cia como de la grac ia.
Creo que el derecho penal de la coro
na ha de ser interpretado bajo esta
perspectiva. Lo que s igni fica que si
seguimo s pens ando en térm inos de
norm atividad y cast igo efec tivo s. ento
nces
más por su ause ncia que por su presenci ese dere cho penal se caracteriza
a. Veamos el cómo y el por qué.
Com enc emo s por los aspecto s más
positi\·a. por decirlo así, de la orde n real. vinc ulad os a la e fecti vida d
Esta cues tión tiene desde lueg o que
ver con el problem a de la efic acia
con form adora de la mediación de
los juristas. es deci r, de la capacida
que tienen los juri stas. en el siste ma d
del ius commune. para esta blec er
autó nom ame nte el derecho. Pero éste
es un tema que nos va a interesar
más adelante . así que lo soslayam os
de momento, para pasa r a ocup amo
del grado de aplicación prác tica de la s
norm a legal de natu rale~..a pena l.
Hay que deci r que los d ispos itivo s
efec tiva esta norma pen al carecían de legalme nte previsto s para hace r
eficacia.
En primer lugar. por la multipli cida
foco de uno s conflictos de com pete d de juri sdic ciones<l4J, que eran
ncia inte rmin able s -según muc has
13. Me lmuto en este estucho 1 COih tdera
r el dei"CICbo penal de la coron
u Pf'ctica punui'-a do: la lnqui~ición ·que
fonnalmente deberla ~integrada en
a en el ámbno secular.
puntctón real, d.tda la natur alcu del Tribu el univet'iO de la
nal· funéiona, en mi opinión. en un plano
tc111cndo poco que ver con el
d~ur;o JuridtCO-penal CU)'OS
dtferentc.
1\)r un lado, reahr.a una runct condteiOIWltC' e-tam O\ e-tudiando.
ón pohuc:o-tdo:ológica dtfcrente. pue\ no
la promoctón de la tmagen del re> como se orienta con preferencia a
sumo dt'PC!bador de la juMICta ) de la
lugar. no presenta la\ mi\m a' dtficultad gracta; en segundo
c\ de implantación prdctica. ~ingularme
unponc a uné ' de mecan• m<l'> tn\lltucto ntc porque se
nal~ y procesales mucho mAs
roodelo ecle\Íá\IK:O de Ol"ganu.ación; por efiCICC,, ím~ del
úlltmo, pon¡ue a ~ prie ta no le
univcN> del dt...:ur;o, puc!S los juriWb no ~ el mismo
se ocupan. \ino lateralmentt:. de la prict
lnqut)k:IÓII, anclu!.O cuando tratan de cnlllcn ica puni11va de la
Cio que en Ponugal \00 de 'u Jun\diCCió
14 V .• acle~ las tndtu•aonc-. que do) n.
en mt~ A ,.~~~ras~.. cal~ la deloCnpció
M. Mende\ de CASTRO. Practic-a lu.rita n ~ucin ta de
lkl, ed. ~. Conunbricae 1696 (1 1 ed
1.1. c. 2, 71!" (pg 2..5 "·> (JurisdiCC .. 1619). Pl· n.
iont' temporalc~ o late~) y pg. l. 1.2.
(jurisdicci~ cele tást.~Clb). c. l s.\. (p¡. SS \S.)

210
 LA GRACIA DEL DERECHO

fuentes-, que dilataban Jos procesos y facilitaban la impunidad de cienas

conductas. En segundo lugar, por las demoras procesales -de las que nos
hablan todas las fuentes-, a su vez combinadas con un generoso régimen
de exculpación de los acusados, al que ya nos rcferiremos<IS>. Finalmente,
y este es el tema que ahora nos interesa, por las condiciones de aplicación
de las penas.
Condiciones éstas que son de dos tipos: de naturaleza polftica, esto es.
relacionadas con el modo en vinud del cual la poHúca penal de la corona
se integra en una política más global de disciplina regia; o de naturaleza
práctica, relacionada con las limitaciones de los medios institucionales,
logísticos y humanos a disposición de la corona. Comencemos por éstas
últimas. y al final concluiremos con las primeras.
Tomemos, por ejemplo, la pena de depon ación. Cuando el destino era
ultramar, había que esperar a los barcos en ocasiones durante meses o
años(l6). El condenado permanecía mientras tanto prisionero por orden de
la jus ticia en las cárceles de los tribun ales de apelación, y con Ja
esperanza de una eventual liberación en el momento de las visitas del
Regedor da Jusrira(l1). De todas formas, una vez deponado se carecfa de
los necesarios medios de control para impedir su fugaOS>.
Las mismas dificultades planteaban aquellas medidas, preventivas o
penales, que exigían la apon ación de medios logísticos de los que carecía
15. El tema de las demoras y dilaciones procesales está sm estudiar. por lo que no puede
aceptaNe sin mál., acnticamente. LA umbranra dt! todos os crinuno:os ., a lu que nos referimos
más adelante con más detalle. no ofrece datos definitivos que permitian evaluar el ~unto a final~
del siglo XVO: junto a presos con varios :u'ios de cárcel a la espera todavía de sentencia. hnbfa
otros que estaban en condicione~ de ~uchar ~u sentenc1a en un plazo de dos o tres mese\. Sobre
las dificultades de Implantación de la orden punitiva real, lnclu$0 en la capllal, y ~obre el
diagnóstico de las causa.\ de esll!S dificultades, v. el preámbulo del al\, de 31-3-1612. donde <~e
hace sobre todo referencia a la falt:~ de estructuras "policialelt" y de control del orden púbhco, lti
"mu.meráve1s industrias e subterfug1os" empleado<; para eludir el casugo o dilatar ~u e.JC(:uc1ón y
la demora en los procesos (lo que sucedia cuando no habfa acu54e1ón a in.\lancia de pane o
cuando los reos eran pobres, pues en este ca.w los escribanos no querían reahzar acto.. por los que
~>abfan que no iban a ser remunerados).
16. Esto llevó a que se determinase que el lugar de ln deponación fuese e tablecido con
carácter general ("para Angola". "para el Brasil") aunque exislfan dicisi~ ,.OOre deportac1onc.~
"para Bissau". "para Cacheo", "para allha do Pnncipe", "para o Maranhólo".
17. Sobre eslll~ visill!S, v. i11/ra.
18. En el manuscrito umbran,a dt! todos o.r crimino:t>s- .. se encuentran (pocO)) caws de
criminales fugados del lugar de deponación. Ln pena consistía en tener que volver a cumplir el
periodo de deponación por entero. En otros casos. el crimen e~ ca~tigado eon la pena de
deponación. convenida en la de muene naruraJ s1 el cnmmal re~. fugado, al reino. Eqo se
correspond(a con la doctrina general sobre el tema. que establecía para ~to:. ~ la repeución de
la deportación en un lugar considerado peor (v.g., si la primera depormción fue al none de Africa.
la <~egunda <~eria a Angola; o. siendo la pnmera aquf, la segunda lo <~erfa al Brasil. librándo5e en
C)IC último caso de la pena de muerte).

2 11
 AST0 :'\10 \1. HESPANHA

la adm inist ració n de justi cia. Asf el

enca rce lami ento -aun que de hech o
rara vez se apli caba la pena de pris
ión- exig ía disp one r de cárc eles
segu ras. orga niJ'a r cost osas oper acio
nes de tran spor te de pres os (las
odia das leva s de pres os) y disp one
r de med ios para sust enta r a los
dete nido s, por muc ho que parte de su
alim enta ción corriese por cuen ta de
ésto s. Las únic as pena s fáci lmen te
ejec utab les eran las de apli caci ón
insta ntán ea, com o la de a.totes. amp
utac ión de un mie mbr o o mue rte.
Pero , com o vere mos a cont inuac ión,
incl uso toda s esta s pena s pare cen
habe r sido rara men te aplic adas por dive
n.as razones.
Vea mos ahor a lo que suce día con la
má!-. visib le de las pena s, la de
mue rte, prevista por la Ordenaf¡oes
para un elev ado núm ero de caso s y
para todo-. lo\ gran des llpo'> delic tivo
s. salv o, por vent ura, los crím enes de
dañosCI9>. Previ!-.ta tantas vece s que.
a finales del siglo XVJII, se cont aba
que Fed eric o el Gra nde de Prus ia.
desp ués de leer el libro V de las
Ordenaróes, llegó a preg unta r si e n
Portugal todavía habfa gente viva. En
la prác tica , sin emb argo , lo\ dato
s de los que disponemo!> pare cen
acon seja r una opin ión muy dife rent e
de ésta que es la habitual sobr e el
rigor del siste ma penal. Verd ader ame
nte creo que la pena de mue rte fue,
en términos esta dísti cos, muy poco aplic
ada en Portugal.
No disp onem os de e ... tudios emp írico
s '>Obre los mod elos de cast igo, ni
siqu iera resp ecto de lo-. tribunales de
la cort
los caso s de pena supe rior a la de alote e -que cono cían en apelación
s(20>-, por lo que tene mos que
serv imo s de dato-. más disp erso s y men
os sbte máti co\.
Com enta remo -. utili zand o una fuen
te de inte rés; se trata de una
relac ión de los pres os de la cárc el de
la ciud ad de Lisb oa entr e 1694 y
1696(21>, que prop orci ona info rma
ción sobr e las med idas pen ales
apli cada s a cerc a de tres cent enar
e\ de (gra ndes , por regl a gene ral)
crim inale s. Tod o esto se reneJa en e
l Cua dro 1 y en los Gráf icos 1 a 111.
Pod emo s allí ver que sólo se hiJ'O uso
tres vece s de la pena capi tal, las tres
en caso s de hom icid io (del mar ido por
la muje r. de un carc elero por un
.preso y "de hum rapaz"). Se libraron
entonce-. de la pena capital (por ser
cast igad os con otra!> pen as. espe
cial men te la de dep orta ción ) un
"ren egad o y traidor", un fahi fica dor de
mon eda, un salte ador de cam inos ,
casi todo s los hom icida s ( esen ta y seis
en total, de los cual es cinc uent a y
siete condenado!>). todo~ lo., cond enad
os com o ladro nes (cin cuen ta y siete
19. V.. ~re lo' ca.;;o~ de aphc. ttlón de
la pena de muene en d perio do de~ Onle"
COR REtA . 'Eslud o wbre a evoiD<,'io d.u pena.~ no du~11 ""<~ • E.
o ponu¡~'· .Bu/. Fac. D1r Cmm
(1977) 75 "·· 88 \ .• 99 "'· hra 3
20. La le)' prcve 1a la apelación de oficiO en Jo, C3'>(h
ca-os . en lo' que el proceso era de ofiCIO
de qurrt la (OrJ fil .. V, t22 pr.). E..o,tos
(ib .. V. tt 7. 161. enana 1~ que c~-p
de lllotc~ o 'upenor t \. h~la 1b.• 11 7 pr.). ondf.a una pena
Tambu!n en c'l«>" ca.\0~ lo" jueces podían ..cr
~~no procoh3ll de olido (lb.
v. 122. 101. cawgados
21 úmbr anfO Jr /()f/(>J QS a immn :m- que de-.cn
bunos y comc:ntare~ nW; add3lltc.

212
 LA GRACIA DEL DERECHO

de ciento doce casos), los adúlteros (tres de siete). los sodomital. (uno).
los raptores (tres de cuatro), los violadores (uno), los condenados por
masturbación (dos de seis), etc. (Cuadro 1).
Es verdad que la fuente que se maneja corresponde a un momento
muy concreto en el tiempo, pero también debe señalarse que existen otros
testimonios puntuales que apuntan en la misma dirección<22>.
Esta perspectiva se enriquece al ser confrontada con un re paso, esta
vez diacrónico, de la aplicación de la pena de muene. Recurrimos para
ello a las re laciones de condenados a la pena capital, sobre todo a la
confecc ionada e n e l s iglo pasad o po r He nriqu es Secco<23>. L n
exhaustividad de este listado no puede, naturalmente, asegurarse al cien
por cien , pero puede decirse que respecto del Sur del país y para e l
periodo que media entre 1693 y 1754 los lapsus debieron ser pocos, dado
que se utili zaro n los cuade rn os de los sacerdotes que en Li sboa
acompañaban al reo has ta el 1ugar del s upli cio. Resu ltando, como
ve re mos, ade más ci erto qu e los t ri bunales de la corte hacfa n
obligatoriamente en estos casos de tribunales de apelación respecto de
todas las justicias del centro y sur del reino.
El Gráfico m es el resultado de la aplicación del análisis factorial de
corres ponde nc ias a los da tos ante ri o res. Co n e ll o se pretendía
simultáneamente agrupar los tipos de delito según el tratamiento de que
eran objeto y agrupar las medidas penales de acuerdo con la gama de
crimenes sobre los que recaían. En el gráfico. los puntos correspondientes

22. Por ejemplo, las Ord. castigaban la bigamia con la muene (v.l9): stn embargo una fuente
de finales del siglo XVIII informa que "'hoJe, entre nós. e~Ul pena raramente ~ pode prac;ticar,
pois os lnqu•~idores da deprav~Ao herélica. que conhecem deMt crime pelo d1rei1o de preven<;fto,
punem os réus com a pena de ~oites, de dcslcrro lemporário e, por ~u~. com pena de galt!\ •
(Reputorio das Orde11a~,es t ltiJ do rl'illo dt: Porwgol (Collec~Jo de legi~la~ao anllga e
moderna do reino de Pon ugal). ed. cons. Coimbra 1857; v. "Pena de mone", IV, 27 9a). La
misma fueme (1, 443 (d)) refiere que un reo condenado a muene en la primera in~la11Cia por tomat
por fuen<a los biene~ del deudor vio sm embargo esUJ pena coomu1ada por la de muene civil
(deponación).
23. Relación que completamos con 1~ pocos casos recog1dos en la litenuura e~peciahl3da y
que no fueron incluidos en su momento. V. A. L. de Sousa Henriqu~ SECCO. Mtmoria.r do
ttmpo passodo t' prestlllt' para li,ao dos vmdouros. Co1mbra 1880, 227-626; cf. 1ambit!n A. Bra1
de OLIVElRA. "As e~ecu~Oes capiw.is em Ponu8al num curiO'iO manu'-COIO de 1843". Rmsto da
Btblíottu·a Nocional 1 (1982) 109-127, el cual, en lodo Ca$0, no tuvo en cuenta lO\ daiO> de
Henriques Secco: además de la relación de casos que aquf aparece. consideramos los referidos por
Melchor PHAEBUS. Det·isionn Stnams Rtgm Lusuomae ..•, Uly .. ~ipone, 1619: M anuel
BAR BOSA, Rtmtsstones doctorum de officus publtcts junsdicllont. ordint' JUdtctano.
contractíbus, ultimis '·oluntatibtu, & titlictis. Ulyssipone 1618. ed. cons. Corumbricae. 1730, ad.
V. 18. n.IO, pg. 298; F. da Cunha FRANCA. Addmones auratf(llt! tllwtrauonts ad ...Pracllcat
lusitanat' Emma11ut'lis Mt'ndts dt Castro. Lisbonae 1765. ad p. l, l. v, c.2, n.474, pg. 384;
Rt:pt>rtono .• 1, 442 (a); y wmb~n 1~ referid~ en la Ltmbran¡;a ... , l. 23 '., l. 29 y l. 36 v.

2 13
 ANTO'IIO M. HESPAN HA

CUADRO I
Crímenes, condenas y absoluc ione
s de presos.
Relar;áo de Lisboa ( 1694 a 169
6)
( Lembranr;a dos criminozos ...
)

"UR GAL E DEPORTACION

TE RAS DESTIE INCOR· ABSlJEl.,
TOr. TOT. AFR BRA. POR.
RRO FILA 'fa¡ 10rAL
L.M apta d' S
1 (1)
hK'a at 1 2
RapiO
R~''"cnda
Ouus
2
(3)
(2)
6 (3!
(1
(1)
m.. m (1)
3
(1)
(1)
1 11
(1) (~)
23
(2) (1) (1) (6) (9)
(1) ( 1)
BNJCrf•' (4) (9)
H<>m
t-.dto' 3 2 2
-·C"orp
~J. onles
1 47 (16) (22) (9) 6 9 66
6 (1) (3) (2) 4
Cnm.llt'~ual~'
&tu pro 1 ..
(1)
(1)
(1)
(2) (1)
20 30
Sodo mla 20 ~
(1) (13) (14)
M.utllfb;lctOn (2) (1)
Oln...6 (1) (1)
(1) (6) (8)
(1)
Adulkn<l (1) (2)
2 (2)
1 4
-HW1o'
Fahifo~ación'
1 ~2 (20) (26) (6) 3 SS
1
111
Documa~tO\ 4 (4l
(4) (4 3 14 21
C(llltnbondo (2) (8) (14)
Cnm lkOf l (2) (2)
Otr\>\ (3¡ (3)
(1) (1)
l'oh< ll (2)
Arm.U (1)
ll)
Otro-. (1) 1) 8 10
(6)
r- (2)
(8)
(2)
'TOT Alf.S .l S 12.C (47) (56) 121) 20 1 144 291
1 "Renegado e Lraidor".
2 Incluye casos de allanamiento
de morada, asalto de fincas. de~a
n:•istenctas. bandolensmo. fio,, tncendio), rapto.
3. Incluye C&)O S de ~upersución >
de ad.min•wac•ón de breba,es.
4. Incluye ca~ de doble bomi<:id
io u hocmcidJo acumulado con otro:
o con) ugicidio. . crimenes de inranucidto
S. lndu ye clbO~ de 11101e • lesto
ne~. heridas por anna
mtemo. herid a por arma blanca. malo de ruego. boretadas, rida. enve
s tratO"> a muJCr. nena·
6. Violactón.
7 lnclu)'e ca~ de huno,. cMafas.
canerismo, ~ptaci6n de erectos
t!. lndU)C ralstfiCICIOOC' de llaves, robados.
docurnent~. btlletC! , USO
hábiiO">. pn:v arial ctón . contnlblndo de nombre raJso, USO indebido
de ubac o. de

2 14
 LA GRACIA DEL DERECHO

a las penas se marcan con una c ruz y los correspondiente a lo!> tipos
penales con un cuadro; en uno y otro caso. su tamaño e' proporc1onal al
peso de la respectiva columna o línea de matriz.
El gráfico revela:
a) una gran proximidad e n e l tratamiento penal de lo!> c nmenes de
adulterio, fal sedad e injurias (tendiendo a la deportación o a la liberación):
b) una fuerte tendencia a la puesta e n libertad de los acu.,ados de
crfme nes sexuales y de orden público;
e) un polifacético tratamiento de l huno (cuyo punto se encuentra muy
cerca del origen);
d) una tendencia pronunc iada a aplicar al homicidio (} a la lesa
majestad) la pena de deportación;
e) oposición entre Las penas de muerte y deportación. por un lado. y In
puesta en Hbertad, por otro, estando cada una de ellas en el extremo de
una escala penal que, de acuerdo con e l gráfico, se podrfa ordenar de la
siguie nte manera: mue rte, depo rtació n, galeras y desuerro (que s1guen
todavfa oponiéndose e n e l eje secundario) y libertad.
El carácter de los datos y e l tamaño de la muestra no permiten detallar
más el análisis.
El Cuadro u<24> y los Gráfico!> IV a VII sintetizan los re'ultado'> del
estudio estadístico realizado con estos datos. De éste concretamente se
desprende lo siguiente:
a) entre 160 1 y 1800 se llevaron a cabo en Portugal (¿en el Sur de
Portugal?) unas dos ejecuciones capitales por año.
b) s i la fuente fuera en la misma medida fiabl e a lo largo de lo~ años -y
en este sentido pensamos. pese a todo. que hay que d1s11nguir e l penodo
que transcurre entre 1601 y 1692 del que va de 1693 a 1800- tendríamos
que oponer un siglo XVII relativamente poco cruel (una condena capital
por año) a un siglo XVIII que aplicó con relativa frecuencia (cual ro vece~
por año) y casi hasta e l final (hasta la fase "humanitarista") la última pena.
e) Sin insistir muc ho en e l tema de la distribución tipológica de las
condenas, conviene decir (Gráfico Y) que casi el 50Clé de las ejecuciones
re ponden a una política de salvaguarda de los biene~ "públicos"
(crfmenes políticos. crímenes re ligiosos, crímenes morale.,)I2S>, mientras

24. En reh~e1ón con este cuadro 11 h.ay que preciW' que. como e) lóJ~<:o, no se puede uegllllU'
a ciencia c1ena la inexís1encaa de Oll'b con~na' a la pena capual al mar¡cn ~ lu ya recog1daA
en e.~as lisw.. En todo caso. la Co10C1denc1a fundrunenllll de 1od.u cll.u tnchca que te ltaUI de un
h~llldo exhau~livo de es1os CMOS y retenido en la memoria coleai\la, tnclu~ · Y es1o v1enc a
apoyar mi hipó1esis· por su cank:ICr inusual Adv1trta'>C que, bien por d1~~~~1ón e" presa de llli
Ordtnor;&s(v.¡.,Ord. fil., V. 19, 1: V 25, pr: V. 35,1, V. 137 1). b1en por el rurx1onam1cntode
la apelación de ofic1o, t~ las pcnlb de muene 5C dictaban en lo!. lribunalc:• cemral~ de ju,ucia
(Casa da Supllcor;úo y Cosa do Cm()

215
 AJI,TONIO \1. HESP ANHA

que la mitad restante corresponde a

la salv aguarda de bienes "privados"
( la vida , el hon or y el patr imo nio)
. Per o lo que aún resu lta más
esclarecedor es la veri ficación de la
evo lución de este equilibrio a lo larg
de los años (Gráfico VI). Los datos o
disponibles. sobre todo para los años
que nos proporci onan más info rma
ción , indican sin deja r margen a la
dud a una reducció n progresiva, a lo
largo de toda la primera mitad del
XVIII, del recurso a la pena capi tal
a la hora de castigar las ofensas a los
valores "particulares"; y. corr elati vam
ente , se aprecia un aumento en el
uso de esta pena cuando se producen
atentados a los valores "públicos".
espe cia lme nte polí tico s (salvag uard
a del orde n polí tico y del orde n
púb lico ). Este de!>censo se ace ntúa
de un mod o muy t fp ico con el
adve nimiento del gobiern o de!:.pótico-i
lustrado del Marqués de Pombal.
d) El Gráfico VII represen ta la proy
de los grandes tipo s de crim en sob ección de las distintas décadas y
re un espa cio cart esia no, segú n la
técn ica esra dís ti ca de aná li s i s
mul rifa ctor ial (an áli s is de las
correspo nde ncia s), y ofre ce reso llad
os muy exp resi vos para nue stro s
propósitos. El cspa cro apar ece orga
ni1ado de acue rdo con dos ejes de
polarización. En el primer eje -que
exp lica en un porcentaje más elev ado
(51% ) la dist ribu ción de los pun
tos- puede deci rse que se opo nen
crim inalidad polírica ("Poi"), situ ada la
a la izquierda. y la crim inal idad
contra los valo res particulares (vida
("V id"), parrimonio ("Pat") y honra
("Ho n")) . Los puntos de estos úllim
os, repr esen rados por cruces. está n
próAimos entr e sí y quedan a la dere
cha. En el segundo eje. de men or
poder explicativo (23~ ), .,e oponen
la punición de los crímenes religioso
y el cast igo de lo., crím ene s mor ales s
. En este jueg o de tens ione s se
distribuyen los puntos (representad
os por cuadrados) correspondientes
las década'> (la leye nda se refi ere a
al prim er año de cad a déca da). La
siruación de cada una de ell~ en el
gráfico caracteriza así, por un lado .
parentesco/oposición entre ellas y. por el
otro, la proximidad en relación con
crir erio s axio lógi cos cstructu rante'
del cam po. Así, tant o las déc ada s
com prendidas entre 163 1 y 1660 (
1661-1670 se com porta de un mod
atíp ico) com o las que van de 1741 o
a 180 0 apa rece n con una mat riz
idén tica de apli caci ón de la pen a
capital , org aniz ada en torn o a la
punición de valores políticos; al fin
y al cabo. explicaríamos nosotros. es
la épo ca de los ban dazo s políticos
de la Res taur ación y tam bién de la
política de disciplina \OCial propia de
la Ilm.tración, y en ella tuvieron que
ser repr imidos no sólo lo" aten tados
contra el poder supremo sino tam bién
las sediciones. los tumullo s y el band
olerismo. todos eiJo s aheradores del
orde n público. En con trapartrda, de
168 1 a 1700 la punición se orga
en tom o a lo valores "privados": es niza
el peri odo de calm a que tran scurre
25. Me p~ce adecuadu el cnrc no de agrupamtenco
función de lo que -.e diri en el epí&rafe &erce de lo\ crimene~ aquf adoptado. en
ro.

2 16
 CUADRO 11
Distribución de las condenas a muerte por tipoo; penales y períodos cronológicos (160 1-1800)

ORDEN POLmCO REUG!ON VIDA

Ari;OS MORAL HO~OR PATR. 10TAU:S
H0\1
TOTAL TR¡'SEO . FALSO VIOL 'TOTAL GRAl.. ROBO TOTAL SMPI..E CO~'<. ROBO

I(J(U-1610 1 1 2 1
1611·1620 1 2 ~
1621-1630 3 31 3 Q

1631·1640
1641·1650
1
14 13
1
1
1
S S
2
19 ~
;¡;:
16~1·1660 2 1 1 2
N
1 1 1 1 2 o
...,¡ 1661·1670 ~
li 7 1 1 1 3 9
1671·16-,()
1
o
IMI·I&IO 1 1 1 1 !;;J
6 1 4 1 1 1 1 4S 1!1 11 27 7 62
ló91·171Wl
1701·1710 '7 ol ~ 2 .2 24 Q 6 IS 1 1 36 Pi
4 40 5
1111·17:!0
1721·1130
4
5
1
·'
~ .~ 2 2
JI
14
IS
6
~
3
1
16
8 2 ¡
2S
42
1731-17·10
1741·1150
9
19 .~ 2
9
12
-'
1.1 10 ·'3 )
1
21
IS 4
6
3
16
11 1
6
7
1

S6
17SI·I760 oll .n 7 1 7 7 S 3 S 11 64
17111·1770 411 )4 1\ b 1 ~ SS
1771-lo'ill 2 2 1 1 S S ll
1781·1790 1~ IS Q 9 S 1 S 29
1791·11'00 9 1 S 2 9
1()01·1800 190 1111 Z5 JQ 47 U\ 41 12, 17S ()() liS 2 40 466
 A'-I ON IO M HESPANHA

GRAFICO 1

fresos de la~~ de lisbo

a. 1694-1696.

1 (clltrilud6n por criromar) 1

218
 LA GRACIA DEL DERECHO

GRAFICO II

rm oo la~de lli~ 1694-1696.,

~~'"-'

219
 ANT0:'-.10 M HESPANHA

GRAFICO III
Tipos penales y penas aplicadas

~ • E2

m~
AD
DL~ FAL
X I"<J
110\1

o.
l \1J
o FUE

X gal

LEYENDA
mue (pen a de muerte)
dep (deportación)
de~ (destierro)
nbs (libre absolución)
gal (galeras)

HOM (homicidio)
LMJ (lesa majestad)
ADL (adulterio)
FAL (falsedad)
RESULTADOS
JNJ (injuria'>)
Población total: 293
FUE (fue17n)
VaJor máJumo de relación: 4
SEX (cr. sexuales)
Valor real de relación: 302
POL (cr. de policía)
%de l eje 1:73 %
BRU (brujería)
~del eje 2: 15~
HUR (hurto)
~ de los 3 eJes: 88~

220
 LA GRACIA DEL DERECHO

GRAFICOIV

1 Penas oo mtete ejnltalas, 1601-1800 (¡x¡r ~~

00 ~----------------~~------

10011~11M110011~111rn1n11~11ro11 1
16111631 1651 167116911711173117511n11791

22 1
 ANTONIO M. HESPANJ.IA

GRAF ICO V

!Penas de muerte ejecutadas,

1601-1800.

1(por Upoe de crimen~ l

222
 LA GRACIA DEL OCRl'CiiO

GRAFICOVI

60

50

2QJI- - - -

10

160116211641 11721174117611781
1611163116511671169117111731175117711791

~ Orden político • Religión ~Moral

ffEI Vida ~ Honor ~ Patrimonio

223
 ANTO'<IO M HESPN•ifiA

GR AF IC O VJT

'"' Q E2
IU I
JI o
, , ... , t IWI
IHiÚ '
1 \
1 ',
1 •
1

1
1
''
1
1
1
1

Xnw
"'
Leyenda:
PO L (Orden político)
RE L (Religión) Población total: 467
MO R (Moral) Va lor má xim o de relaci
ón: 5
VI D (Vida} Valor rea l de relación:
.8191
HO N (Hon or) de relación debida aJ eje
1: 50 .4
PA T (P atn monio ) de relación debida aJ eje
2: 23 .9
de relación debida a lo),
do ejes: 74.3
22 4
 LA GRACIA DEL DERECHO

entre el fin de la Guerra de Restauración y la consolidación de la dinastía

brigantina hasta la renovación de las relaciones Estado/sociedad del
periodo ilustrado.
Como conclusión final creo que resulta legflimo afirmar que, aJ menos
en comparación con las previsiones legales, la pena de muerte se aplicó
muy poco durante el Antiguo Régimen. De hecho, un autor que ya
escribía en los inicios del siglo XIX refería que en Portugal se pasaba
"ano e mais" sin que se ejecutara la pena capitaL
Esta falta de correspondencia entre lo que establecía la ley y los esulos
de los tribunales no dejó de ser sefialado por los juristas. Se conocen
tentativas. por vfa de la interpretación doctrinal, de poner de acuerdo al
derecho con los hechos. Una de ellas va a incidir en la expresión "morra
por e llo" que empleaban las Ordena~·6es.
Así, Manuel Barbosa entendía que la expresión se refería en realidad al
exilio (perpetuo)<26); apoyaba su afirmación en el hecho de que, para la teoría
del derecho común, la muerte podía ser "naiUral" o "civil", equiparándose a
ésta última la deportación por más de diez añosC27>. Y la misma opinión
mantenía en líneas generales Domingos Antunes Portugal : "regularmente,
onde quer que a leí faJe de pena capital, nao se entende morte natural mas
degredo"(28). En el siglo XVII esta idea seguía todavía vigente, ahora
descansando en la opinión del magistrado Manuel Lopes de Oliveira. quien
dislingufa los casos en los que la ley utilizaba estriclameme la expresión
"morra por ello" o pena de muerte -en los que se aplicaría entonces la pena de
muerte civil- de aquellos otros en los que se hablaba de "morte natural"- y
aquí si que cabría la muerte física-. En virtud de este argumento. el autor
denominaba "prácticos ignorantes" (imperiti Pragmatici) y "carniceros
monst ruosos" (immanissimi carnifices) a los jueces que aplicaban
indiscriminadamente la pena de muene natural. Los argumentos del
magistrado eran poco consistentes y por ello su opinión, pese a contar con
partidarios (sobre todo, Pauto Rebelo, en su manuscrno Tractatus iure
naJurali) y ser tenida como "a mais pia", no llegó a imponerse< 29>. Ahora bien.
no deja de tener su gracia que nadie en el transcurso de la polémica ~uscitada
por su opinión llegara a acusar al magistrado de laxismo o de peligro para el
orden social. Pues realmente no pretendía sino justificar con argumentos
legales una práctica generalizada que otros, con menos carga provocativa.
reconducían al poder arbitrario del juez para adecuar la pena a las

26. BARBOSA, R~mission~s doctorum .... cit .. ad Otd. V, 18, 3. n.IO (pg. 198).
21. PHAEBUS, D~cision~s s~natus R~gm LtlSttama~. cit., d . 156. "'· 5-10.
28. D. A PORTUGAL. Tractatul d~ donationibus r~RIIS . • Uli,~tpone 1673: ed. cons.
Lugduni. 1699, l. 2, C.25. N.S3/5.
29. Sobre esta di~custón, con eltpostctón y crrtica de los dtrerente) argumento~. v.
R~pmório... , ciL, maxim~ IV. 40 (a) y l. 434 {b).

225
 ANTONIO M lfESP ANIIA

circunstancias del delito y del delincuen

te. Esta justificación diversa no era,
sin embargo. displicente. Pues hay
que sabe r que el secreto de la conc
eficacia del ~istema penal del Antiguo reta
Régimen yací a just ame nte en esa
"incon!>ecuencia" prop ia del ame na:a
r sin cumplir. De hace rse temer,
amena1ando: de hacerse amar, no cum
pliendo. Y que para que este doble
efec to se prod uzca es prec iso que
la ame naza se man teng a y que su
concretiLación resulte de la valoració no
n panicular y especffica de cada caso
esa benevolencia y de esa compasión : de
suscitada en e l trance de aplicar la norm
gene ral a una persona particular. Por a
esta razón, cualquie r conc lusión a favo
de la abol ic1ó n en :~enual de la r
pen a de mue rte -v.g .. med iant e una
interpretación genérica de los términos
de la ley- ponía en e ntredich o esta
estrategia dual de intervención por part
e del derecho penal de la corona<30I.
Aunque siempre había jueces que se
jactaban de no haber nunca condenad
nadie a muerte y de haber dejado libre oa
mente ir a muchos reos<31 l.
Con dist intas dim ens ione s, e l caso
de la pen a de mue rte pare ce
hab er\e dad o tam bién resp ecto de
algu na\ otra s pen as corp oral es: las
fuente<> que hemos man ejad o ofre cen.
de nuevo, poc os testimonios de su
apli caci ón. Así. siem pre '>egún la
rela ción de dete nido s de la cárc el
Lisb oa, los azot es y la mar ca no de
se apli can con más frec uen cia que
pena de muerte. La mar ca es emp lead la
a en dos caso s, uno de robo y otro
de hurto. es decir, que funciona com
o "reg istro crim inal " in corpore en
aquellos crím enes en los que era rele
vante, a efec tos del castigo. sabe r si
el criminal era novel, reincidente o
multirreincidente<32>. Los azotes, a
vc1. apar ecen en tres caso~. uno de su
alla nam ient o de morada de muj er de
bue na repu taci ón y dos de hurt o.
La amp utac ión de un mie mbr o no
apa rece nun ca0 3>. Aun que no se
deb e mag nifi car la imp orta ncia
prob ator ia de e<,tas fuen tes, los resu
ltad os de nue stra pesq uisa sf que
tienen que pon er en tela de ju1c1o muc
has de las ideas transmitidas acerca
de la frecuencia en la apli caci ón de
esta s penas corporales.
El Cua dro 1 reco ge dato s extr aído
s del ya cita do man usc rito
30.,\dvienan~ la\ palab ra' línal e\ dd C:\CU I'O del
ven,,imu~ ...:r~u' R~puttSrio : "Sed quamvi~
lega ' carca \erb;J morra por ello: anam~ rsri \il
:n a clemenu,~irru) Jud~erbu3
">Cmper pme ocull \ habeant. quod aliqu eJtoro. ut
ae sunt Lege•. quac magi~ ad 1errorem
quam ur corum rigor lid ungcm obser vadenlur condnae,
vactur ( ...1 et perpen~i~ drcunstanui~
quantum Leges \Uffe~ IJ0$'11'11. ea' imer per benignior seru.u.
pret~ inrendam• (pg. 44 (a) (de
31 SECCO. M~morl(l.\ dn t~m¡w fi<J.H la pg.40) in fint).
ado .••. en .. 672.
12 En el huno la rcrocuicncra rnple era
e pecaalmeme cl\tig ada. equa,·alien
nw~mun; de ahr que 5e nW'C: do alfur to
I.~ a"" lad~ en el prim
condena tuvu_.ra lugar eo la CalO da er huno con una Lo con una P. según
Sllplira¡-Ó(> o en la Ca.w dn Cn·d la
Ul'\3 hOR-a cv. la le} de Rrt"nr ; en el !IC&uodo hu110 con
t.~'<J" d.J Ju..•rtt;ude ~12·1612
. 20). Aun con todo, la marc
uuht aba n linaJe, del ~rgl11 XVII I(\ .
Joaqum José CAETA.~O PEREIRA a ya no se
crlfPt U por ord~m j)·.ftrn tafl<· a. e SOlJSA. Clau rs dOJ
Lrsboa 11103. l. 22. nota 351
J). "Há muno que c'Lio entre nó' cm d.:su
\0·. SOUSA. e u .. J. §22. n.3S

226
 LA GRACIA DEL DERECHO

Lembranra de todos os criminosos.... el cual aporta una relación de

cuatrocientos cincuenta y cuatro presos de la cá rce l de la ciudad
presentados al Regedor da Justifa a la sazón de las visita'> reglamentarias
que tenía que hacer a la cárcel de la corte. Da una idea panorámica del
empleo de las diferentes penas en la práctica punitiva de la justicia real de
finales del siglo XVlJC3 4) . La lista habría sido confeccionada en 1694, ~cgún
se indica en la portada de ambos tomos, aunque contiene anotaciones
posteriores, añadidas de otra mano y hasta el año 1696. Por regla gener.tl. de
cada reo se toma el nombre, el crimen del que se le acusa. el lugar de lo~
hechos, el tiempo que lleva preso, el estado de la causa. su desuno final y el
nombre del escribano del proceso. En algunos casos faltan alguno de c.,to.,
datos; y en doscientos noventa y cuatro de ellos constan tanto el crimen
imputado como la decisión final adoptada.
Es evidente que con esta muestra no se puede hacer un estudio estad1stico
de la criminalidad de la época. El número de casos es limnado. pero ~obre
todo es la propia muestra la que resulta poco represenlativa en relación con el
universo criminal. Empero, sí que cabe hacerse una idea del modelo punitivo
adoptado por el tribunal de la corte. Sus rasgos son los siguiente'> (Gráficos 1
atn):
En primer lugar, prácticameme lodos los detenidos eran puestos en libertad
(48%) o deportados a ultramar (42%) o a algún lugar del remo y del norte de
Africa (6%). Desconocemos las razones de esta decisión. que podía llegar por
la via de la absolución, el perdón o la satisfacción de una fianza. Algunas
veces sería por ausencia de culpabilidad, pero en muchos caso:. la-. exprc'>tone'>
utilizadas para describir el esmdo de la causa hacen pensar que la pue~ta en
libertad ven(a de la mano del perdón o la fianza. En e~to!> dos último!. ca<,os.
no se habría dejado de tener en cuenta el hecho de que lo.. acusados ya habían
pasado en prisión un periodo de 1iempo en ocasiones largo y siempre muy
duro (hay catorce casos de fallecimiento del reo en la cárcel).
34. Cf. Ord.jil.• l. 1, 30 (ví~ilas mensuales. el úh1m0 <.áb3do); el Rr81ni1MIO Jo Cosa dd
Supliror6o de 7-6-1605, 11 (visita\ el primer dfa de cada me~: el prumntor da JUJtir;u
confecciona una relación de lo~ prews. infonnando del estado de cada uno, y lo mue,tm al
Rti,,•d,,r para que tste decida sobre ~u excarcelación); lo Rf/ dr lojuw~·a de 6-12-1612 (que. en
contra de lo que abusivamente sucedía en la práctica. di~ponfa que wlo -e ck~pacha.-;en en ca...o'
leves. dado que 1~ visilll.~ únicamente servran paro aquiew ~cárceles y ahvíar la~ f~uga.' de Jo,
que solicitaban li•·ramtntos ® Mistrirórdia) (Jo-.é Jusuno de ANDRADE E SILVA, Collrro<>
chronologiro do /egislot;oo porwqut'zu (1603-1711 ). 1O vols .• Ll'boa 11!54· 1859. 1603·1612.
130) y, '!Obre lodo. el Alv. de 31-3-1642. 5-10 (imponan1e no wlo para conocer el proce<hmlento
de las visuas sino también los punto' de VISta dominante~ en la cone sobre el gr.ulo de efkucw
de la ju~licio real). V. también M.A. PEGAS, Cc1mmemarla ad Ordttklllont't rrl(m Portugaltur•.. .
ed. cons. Ulissipooe 1669-1703. 1, ad Ord. lil., 1, l. 30: J.M . COSTA. Domur !iupltrammu
cunat' Lusuaniat' sry/ique Suprem1 Senati.f con.wlto. Ulyssipone 1622. ed. cOl\\. Civlla\ Vugmi\,
1745. ad. 2. n.42: M.M. de CASTRO, Pronico lusitano. cit. 1 V.• c. l. n.Jl: Pa.'i<:oal J<ht de
MELO,Institutionu iuris ól·ilislusitoni. Ulyl>Sípone 1789. ed. coru.. Commblicae. 1853. XII, 1 J.

227
 Ar-T ONl O M IIESPANHA

En segundo lugar, y por lo que

respecta a las penas, hay que
que la pena de muerte fue ejec insistir en
utada en rarísimas ocasiones
homicidio, lo que supone el uno (en tres casos de
por ciento del total y el dos por
condenas), por mucho que en ciento de las
la relación abunden (treinta y
los crímenes que forzosamente och o por ciento)
tenían que ser castigados con
(les a ma jest ad, vio len cia , bru la pena capital
jerí
violación), amén de muchos otro a, hom icid io, mo ned a fals a, est upr o y
s casos de hurto (treinta y och
alg uno s de obj eto s des crit os o por ciento,
com o val ios os) , a los que tam
nphcárseles dicha pena. Los azo bié n pod ría
tes se aplican en tres casos (un
de morada y dos hurtos) y en allanamiento
combinación siem pre con la dep
galeras. La condena a galeras ortación o las
aparece en cinco casos (dos alla
hurto, un homicidio y un cas namientos, un
o de sodomía). Y en uno (asa
incorporación a filas. lto a fincas). la
Par a term ina r, hay que dec
ir alg o sob re la util iza ció n
preventiva com o medio punitiv de la pris ión
o arbitrario. Se enc uentran no
individuos detenido~ por orden pocos casos de
de una autoridad cualquiera (rey
regidor, juez}, sin que se sep a . magistrado.
exactamente de qué se les acu
porqué") o en razón de actos sa ("n ao se sabe
cometidos que normalmente
un castigo, com o el adulterio no dañ an lugar a
o los malos tratos a la mujer.
conductas a los sumarios jud Incorporadas estas
iciales com o "pecados púb lico
se concluye con la pueMa en s", normalmente
libertad. aunque hay que decir
la prisión func1onaba como pen que en el ínterin
a.
Con todo e~to a la vista. da la
impresión de que el catálogo de
sist em a pun itiv o real era mu penas en el
y cor to. Ad ole cía sob re tod
intermedias: en el vértice de la o de me did as
escala, se hallaba en teoría la
pero casi más la deportación, pen a de muerte,
con todas las dificultades, ya
ponerla en práctica (y su consigu señaladas. para
iente pérdida de credibilidad).
pen as de azotes, que no se apli En la base, las
caban a los nobles y que en
cay end o en des uso al me nos general fueron
des de el final del sig lo XV
pecuniarias. II, y las pen as
Así, y jus to al contrario de lo
que muchas veces se piensa. el
caracteritaba por su efectivida cas tigo no se
d en el sistema penal efectivame
por la jus tici a rea l del An nte practicado
tigu o Rég ime n ant es del adv
despotismo ilustrado. Per o es eni mié uto del
que. añádase, ni tan siq uie ra
apo stab a por la apa rien cia o decididamente
la teatralidad. Las fechorías
dinero. o con una deportación se pagaban con
que con frecuencia no era ni
mu y dañ ina par a el con den muy efectiva ni
ado o, eve ntu alm ente. con
encarcelamiento ·•preventivo". un larg o y dur o
O sea, que más que en fuente
de una justicia efectiva y coti
realmente se constituye en disp diana, el rey
ensador de una justicia práctic
vez en mayor medida) virtual. amente (y cad a
Independientemente de los mec
gracia y de la atenuación casuíst anismos de la
ica de las penas que estudiaremo
s más tarde,

228
 LA GRACIA DEL DERlCIIO

el ngor de las leyes -advertible en la legislación de los siglos XV y XVI,

cuando la legislación manuelina tiende a intensificar el rigor y la crueldad del
castigo- fue siendo suavizado por unas formas de castigo cada vez más
dulces.
Pasemos ahora al polo opuesto del cnsugo: el perdón como práctica penal
de la monarqufa corporativa<35>. Ya ha s1do puesto de relieve que el
continuado ejercicio del perdón va a arruinar su imagen imprevisible y
graciosa, transformándolo -al menos para ciertos crímenes- en una co.,tumbre
y. de aquí, en un expediente rutinario.
En el plano doctrinal. este complaciente régimen del perdón se explica
doblemente: por un lado, por el papel que la doctrina sobre el gob1emo
atribuía a la clemencia: por otro, por el que a su vez la doctrina 'obre la
JU'>ticia atribuía a la equidad. Empecemos por la clemenc1a. Esta con'>tituía
una cualidad esencial del rey y tenía que ver con uno de los tópicos m~s
comunes de la legitimación del poder real: la representación del príncipe
como el padre pastor de los súbditos, el cual más tenía que procurar hacerse
amar que temer<36l. Aunque fuera otro tópico extendido el que la clemenc1a
nunca tenia que llegar a la lícenra que deja impune., lo., crímenes
(Justamente porque entre lo\ deberes del pastor se encuentr.l la pcr-.ccución
de los lobos)<37>, el hecho es que se postulaba como regla de oro que el rey
ante<, debía ignorar y perdonar que casugar: "Pnnc1pem non decere punire
semper, nec semper ignoscere, punire tamen saepe, ac '>aepius ignorare
officium regium esse: miscere clementiam, & severitatem pulchnus
esse")<38>. Aunque esto fuera en detrimento de una rigurosa aplicación
puntual del derecho: "Ex praedicitis infenur non esse sequendum regulariter.
quod praecipuit jus strictum ... summum ius, summam crucem (vel)

35. V. L.M. DuARTE. Jusnu t cnmmolrtl ou Portugal au IMJtn ó¡:t tt au drbut dt

l'lpoqut modtrnt · lts traus. fu sdtnrts, lts prohltmn. en: L. BERLII'GUf:R (ed.). w
"Ltopoldwo". cu., 2321-2332
36 Cf. el extenso lrn•amlenlo del 1ema en Bapt1~1a FRAGOSO, Rt'J(tmrn rtpliblicat
chmfla1ror, 1641 -1652, ed. con~. Colonine Allobrogum. 1737. d1<p. l. ~3 pg. 1, 2: <~pnn.:tpem
pa'iiOn\ nomme. rmperioque ndomat. & sic 1mperu \uperbum pa.'toru nom111c: dul\:c:scn: qua.\1
dtcat imperare populo. ac pa~cere populo 1dem e \e: ... e~ quo mamfc:siUm el>t ctcmcnuam.
man~uetudinem, & mi$encord1am muime compe1cre m pnnc1p1bu~. a1quc: tllorum vices
tenenllbu)-. n.37 (pg.22). \:On fucme en la Sagrada E$cntura, y en S. Ambrosio, nJ8. fuenlei
clás1c.&.' Smeca. Dt cltmttJfla: ~ :-;uuum mag1~ decct clemenuam. quam pnncrpc:m"). Sobre 1el
prln.:1pe debe antes hacerse ornar que 1emer. v, n.44: " Magi) dc:ccre pnn.:rpem man, quam
melui".
37. FRAGOSO, Rl'gtmtll r~publtcar christtanot. cit., n.42-43, 52 10 fine, 53 y 60·62. La
tuenuura clásica ~ncadenani una larga pol~m1ca con lo~ ~101cos: para ~~~. la demenc1a con
lo en mmale~ equi\ alfa a hcenc1a h·tnia). Más adclanu:, los pen.ahsw Llu51111dos lw1in U \O de los
mi,mo. argumento para oponerr.e al perdón de loo. dehncucnle,.
33. lbidem. n. 52.

229
 AI\TO 'IIO M HESPANHA

injuriam·i39>. Este último texto sugiere

ya otro fundamento teórico de esta
moderación del castigo; a saber, el cont
raste entr e el rigor del derecho y la
equidad del caso. Postulado éste que,
siendo de recibo para todos los juec es
(com o !>e verá cuan do habl emo s de
los fund ame ntos teór icos del pod er
arbitrario de los juristas), sing ulan nent
e se dirig ía más al rey en tanto que
juc1. supremo.
Este marco doctrinal e ideológico de refer
encia incidía directamente en el
plan o insti tucio nal. Uno de los estu
dios más com pletos del régi men del
perdón en la doctrina ponu gues a es el
de Domingos Antunes PonugaJ(40).
Allí se discuten los requisitos para conc
ederlo. En primer lugar, se destaca su
natu ralez a de re~allu (inc luso de rega
lía maio ra o qui ossibus prin cipis
adlraereru< 4 1>): en segu ndo lugar, la
necesidad de una justa caus a para su
concesión, aunq ue más adel ante se prec
ise que "jus ta, & mag na caus a est
princip1s voluntas" (n" 11 ); finalmente,
la prevalencia del perdón de la pane
(Ord . fil.. 1, 3, 9: 111. 29), aunq ue
se exce ptua sen los caso s de perd ón
concedido pro bono pacis (n° 30) o de
ejercicio con justa causa de la potestas
ab.wfura del príncipe (n" 40 ss., ma.\ime
n"' 47)(42),(43>.
La doctrina, por tanto, desvelaba una
práctica del perdón más permisiva
de lo que hacían suponer las determin
aciones legale~ (e incluso doctrinales).
Manuel Barbosa informa que era cost
umbre conm utar las penas incluso sin
perd ón de la part e ofen dida , una vez
cum plid a la terc era part e de las

39. lbidem, n. 57.

40. D.A. PORTUGAL. Trua mut J~ Jt~fll
lllomtms TI'J:II.f. , en., pg.ll. c.l8,
41 Y por 1anto no .. u,ccp liblc de dona ción pg.f. 264 ss.
(n . l-5); el prind pe podía , no ob~la
encom endar a cieno • mag ...lrado , la ntc.
aru;1rucción del procedamiemo de perdó
R~!t Dtl Pu~·t~, §1!!). n (v. Ord. fil .• l. 3:
42. Se refiere l;unbi~n que en Ponu gal
el rey no aco,l umbr a a perdonar 1~
atroc e\, mclu \O aunq ue e~i~ta el perdó críme nes mts
n de la pane ofend ida (n.48 ): que
recncidente~ no deben \Cr perdo lo~ críme nes de
nado : ) que el re) puede perdonar a
canlid ad (Rt.'/l De.~ . Poro. 21 y 23: n.l24 cambao del pago de cierta
).
43. El régcmen de conce ,ión de cnduh~
fue modificado por el Re¡:1m~mo do Deum
Pa~·alk 27-7-1582. que lo d01a bortt o do
de un carácter mi:. re'tric uvo: -e prolti
accpcacaón de l>Oh,uudc:' de andullo de be a Jo:. magÍSU1lc:lol. la
lo\ c.:rimene~ má' grave~ -en gener al, de
super ior a la c.lc aJOtes (OrJ ji/., R~# oq~llos con pena
· D,-s . Put;o, 19{.!0: cf. régim en
~.); paru la!> crime ne' llliÍ\ le,·e.. anterior en Ord.j if .. l, 3.8
-en companaccón con los .mtenore>·.
pane (cb. 21): a 'u \CI, el perdón debe en -e e'igc: el perdón de la
pnnccpio traducir\<: en una conmutació
21 ), por uno · genc: rolmc nte- pena pecu n de la pena (ib ..
niana ; para C:\tO 'e preve la un expe
(/í' ramr nto); en el caw de reos pobre~. lo' dient e espee1al
ma..ericonha.\ podlan o'um ar el pago de
la lian1 a ("livr ar·..e pela Mi\C ricord la mullll o de
ia"l. la t:On, esión tenía que ~er \iCmp
mogaSinldOS 'iÓIO pue<kn eltpre 'llr SU re del rey, >' los
opanaón (lb., 22). Sobre el régamen del
mJul~rt~lla). ' · \1 .A PEGAS. perdó n (ft'mis siO,
Commrnt11ria • cll .. ad l. 3. 8 ~s. (vol.
cap.l9!21 (vol.7) y J de CAB EDO . PruCI U) y ad Reg. Sen. Pa.L
I<Ilru"' ohJen'llrumum sn<' duis1 onum
r~ttni úmromu~. Uly~apone 1602- suprt.'ml s~norus
1604: ed. cons. Anluc:rpiac. 1620. l. d .75.

230
 LA GRACIA DEL DERlCIIO

mismas<44>. Por otro lado, y aunque Jorge de Cabedo acon'>ejara lo contrario.

<.eperdonaban también los crímenes más grave\. como él mi-,mo recordaba
que había sucedido en su tierra: "eu propio vi. no entamo. pcrdoar a pena
capital a um nobre de Guimaraes, sem perdao de parte. e ouv1 di1er que o
mesmo acontecera a um certo homem de Monr;ao, mas para i!.tO deve ocorrcr
grave causa. pois o príncipe nao pode facilmcntc perdoar contr.t o direito de
parte lesada"<4 5>.
El indulto y la conmutaCIÓn de la pena -.e combinaban. ademál.. con otra
medtda de parecido aJcance práctico: la conce~1ón de airaros d~ [ta11ru
(libuatio sub fldeiussoribus), que permitían a lo\ reos e~¡xrar en libertad el
juicio o la puesta en libertad por perdón o conrnutación<46>. También aquí los
estatutos del Desembargo do Pa(·o procuran introducir un rigor mayor (cf.•
ibid .• 24) para evitar que "ta1s Alvara!> dcrn occasiao aos delinquentes
commetterem o~ delictos tao facilmente com 'peran~a de havcrem o~ dito~
Alvar?ts para se livrarem sollos". Aun con todo. en la práctica el régimen
parece haber seguido siendo bastante permhivo. De la ya mencionada
relación de reos de la Casa da Suplicarao casi la mitad (má' exactamente: el
cuarenta y ocho por ciento) de los que se conoce la suerte que corrieron
fueron puestos en libertad por indulto. fian1a o. eventualmente. au..encia de
culpabilidad: y para muchos otros "conía livramento" por medio~ ordinario,.
Además de las cartas de perdao y de los all·aras de fwnra. eJmtían
también las cartas de seguro (securitatis n assecuratio111.1 littuae). La'
remitían los corregidores u otros jueces y garanti1,.aban que el acu.,ado no iba
a ir a prisión antes de la solución de la causa< 47J. Manuel Mcndcs de Castro
relata la importancia práctica de este procedimiento a la hora de instaurar un
régimen de permisividad criminal: "Digo-te que em nenhuma outra pane
estao em uso senao neste reino, embora este costume portugue-. parer;a urn

44 BARBOSA. Rtmissionu J(lf/llrum ..., cit.. ad. 1, 3. 9, n.2 (pg.ll) l:n el ms~mo scnu<lo.
CASTRO, Pracuca lusllana ... , cil..p.ll. l. l. c.2. n. 19 ''· (pg.l)/14): JU'ilshcandu la práCIIca
··ob delinquenus merico, & beneficio sn rem pubhcam" e snvocando el derecho comun. O 49,
16, S. 8.
45. Ibidem.
46. Sobre los ull·arós dt fiam;a. v., por lodO\. CASTRO Prucm u /u muna ... eu .. 1 ()'
1ambi«!n Il). l. S. c.l. npp. m (pg.l73). má' lo- comcnlanO<> de M.A . Pegas al pa.saJt 50I>rc el
proccdimienco (con uhenores referencsa, bibhográlicas).
47. Ord.fil V. 124 y 129; Alv. 21.1.156-HD.N. LEAO, Ú"IS otrat\1gantt".s•••• Li~ 1569. r<l.
con"" Counbra 1796.• 3, 3. 3) Alv. 6.12 1612.3 y 4. en Ordfil .. V. 12lS. se da otro lspo de garanlw,
aun más ge!Xrica: la uxur~a rtal Sobre fa¡, c-..na.' de \Cguro. ~u ~unen y oprc~. adrtÑs de
la.\ ruences legales. v. por codos, CASTRO, Prawt·a IIL!IIatkt. csL. P. l. L 5, c.f. opp. IJ, n 19 "·
(pg.l72) y P. 11. L. 5. c. t. app. U (pg.255); cambt~n. M 11. LEITAO, Dt Jllrt' lumann 111 trt$
traaatus. l. Dt" grat'tlmimbus. 2. Dt stciiTIIUttbus. 3. Dt' uu¡wullomhw, Commbricae 1645 y PJ .
de Ma.O FR.ELR.E.In.tntUIIO~S IUTIS C"fllfllflllllf IUSIIünt, L'lyu¡pone 1789b, N com. Conirnhncae,
tll53. c.l6. 1 ~.... ~icndo t-tc favorable a u mantcninucnlo y amphación (:!) 9}.

231
 ANTONIO M. IIF.SPANHA

tanto alucinado... Se o meu juizo vale

algo, penso que seria melh or abolí-las
completamente, se fossem tomadas outr
as medidas de que adiante falarei"(48l.
El pode r fomentaba esta situación de
permisibilidad. Así, el influyente
valido de D. Juan V reco men daba seve
ram ente al mag istra do Igná cio da
Costa Quintela: "Sua Magestade manda
advertir Y. M., que as leis sao feítas
com muito vagar e socego, e nunca deve
m ser executadas com acelera~ao; e
que nos caso s crime!> sempre amea~am
mais do que na realidade mandarn ...
porque o legislador he mais empenhado
na conserva~ao dos Yassalos do que
no ca~tigo da Justi~a. e nao quer que
os ministros procurem acha r nas leis
mais rigor que ella~ impóem"(49>.
En conc lusió n, los expe dien tes de ¡:rar
a cons tituí an la otra faz de la
inculcación ideológica de la orden real.
Si amenazando con el castigo (pero
castigando efectivamente muy poco) el
rey se afirmaba como justiciero -y se
realizaba entonces un esencialísimo tópic
o ideológico del sistema medieval y
moderno de legitimación del poder-, cuan
do perdonaba se reafirmaba otra de
sus imág enes . la de past or y de padr
e. esen cial tamb ién a efec tos de su
legitimación. La mr~ma mano que ame
nazaba con castigar despiadadamente.
llegado el momento .,abía prodigar las
medidas de gracia. Y esta dial6ctica
del terror y la clem enci a constituía simu
ltáne ame nte al rey en seño r de la
Just icia y med iado r de la Grac ta. Inve
rtía en temo r, pero tamb ién, y en
cantidad semejante. en amor. El rey. com
o Dios. se desdoblaba en las figuras
del Padre justiciero y del Hijo dulce y ama
nte.
De esta form a, el perd ón y el resto
de med idas de grac ia no sólo no
torp edea n los esfu erzo s de cons truc
ción posi til·a (por la ame naza ) del
mandato real !lino que los rubrican en
un plano complementario, pues esta
orde n del rey es el instr ume nto y la
ocas ión para afirm ar, ideo lógi ca y
simbólicamente, dos de los decb ivos
atributos del poder real: summum ius.
summa clememia
Por pune de los súbditos. este modelo
de legitimación del pode r crea un
cierto ltabitus de obediencia en el que
al mismo tiempo se entremezclan los
vínculos del temo r y del amor. Se teme
la ira re¡:is pero hasta la consumación
del castigo no se desespera del triunfo
de la nusericordia. Es decir, que los
lazos con el poder, de uno u otro npo.
no se deshacen ni antes ni después de
la comisión del crimen. El poder siem
pre está entonces en el horizonte del
criminal: puede que ante~ no se dejara
impresionar por sus amenazas, pero
ahora se som ete a él cuando alimenta la
esperanza del perdón. Se trata. en fin.
de un modelo de ejercicio del poder coer
citivo que trata de evitar. evitando
48. CASTRO. Prm11ca tusuana. cu .• Pl! 172{.3
. E~~ Otra\ medida~ a las
que se refiere
con.siSien en la ampliacuSn de la compe1enc
i;a pa111 remitir al,·arás de fiafl{a. apoyánd<N
derecho cornun y en el hecho de que : en el
lo, proce~' .e dalaum mucho por las malas
p:utes (Cf. ibid .• app. 111) ane) de lti
49. Fruncisco Freare de MELO. D1scur.to snhr~
propo rr6o nas diff'tr~nt~s tpocas da IIOS~<I ns dtlic:tos t as p~nas ~ qua/ /01 a sua
¡urupnldtne~a. Lond res 1816. 9.

232
 LA GRACIA DEL DeRECHO

hasta la consumación final del castigo, la "desesperación" de los súbditos

ante el poder; por esto mismo tiene una casi ilimitada capacidad para
prolongar (o reiterar) la obediencia y el consenso. economiumdo los medios
violentos de imponer una disciplina no consentida.
Y es que en las comunidades en las que escaseaban los medios duros de
ejercicio del poder resultaban enormemente funcionales todos aquellos
modelos que vinieran a asegurar en la mayor de las medidas las condicione¡,
para un ejercicio consentido del poder.
Si se combina todo esto -el plano de la estrategia punitiva, del
funcionamiento del perdón o de la puesta en libenad y el de la escala de
penas efectivamente aplicable y aplicada-. lo que resulta es un sistema
real/oficial de punición poco orientado hacia la aplicación de castigos. En
última instancia, resultaba hasta poco creíble en este punto. El control de los
comportamientos y el mantenimiento correlativo del orden social ~e
verificaba porque realmente reposaba sobre mecanismos de coacción situados
aJ margen de la orden real de naturaleza penal.
De hecho, la disciplina social se lograba más a través de mecanismos
cotidianos y periféricos de control: en el plano de los órdenes polfticos
infraestatales, de la familia, la Iglesia, la pequeña comunidad(50l. En este
contexto, la disciplina penal venía ante todo a cumplir una función política: la
defensa de la supremacía simbólica del rey en tanto que titular supremo del
poder de castigar y, correlativamente, del poder de agraciar.
Desde este punto de vista de los intereses de disciplina de la vida social
(i.e., castigar los atentados más graves a la convivencia social), no se exigía
castigar todos los dias; ni tan siquiera castigar estratégicamente. De esto se
encargaban, a través de tecnologías disciplinares diversas. los niveles infra-
reales de ordenación. A la justicia real le bastaba intervenir lo suficiente
como para recordar a todos que, aUá, en lo alto, medio adormilada pero
siempre latente, estaba la suprema punitiva potestas del rey. Como el
Supremo Juez, el rey reintegraba a los equilibrios naturales de la sociedad la
labor de instaurar el orden social.
Por otra parte, el rey dispone de una plural gama de mecanismos de
intervención a la hora de hacerse recordar y reconocer; es decir, cuando se trata
de hacer sentir el peso simbólico necesario para legitimar su poder. Puede
entonces. ciertamente, cac;tigar; pero puede también conceder la gracia, asegurar
o poner en libenad bajo fianza: como puede, finalmente, mandar prender. Puede
tanto hacer uso del medio -costoso- de la crueldad como del medio -económico-

50. Sobre 1~ poderes punniv~ de esw ordenes infra·te3les; Ci) :.obre el poder punauvo del
patu, FRAGOSO, R~gm1~n republicae c-hristianae. cit. l. 4, n9 89 y 111, disp.J. 2: A.C. do
AMARAL Summo s~u praxis iudicum, Ulyssipone 1610 (ed. ulil uber utiliss1mus judidbus et
odvoca1is, Coounbricae 1740) s.v. "pater". n° 34 ss.: cf. Ord.jil.. V, 38 y V. 95.4 y sus rupeclivos
comentadores: (ii) sobre el poder punitivo de lalglesia, v. el vol 11 de la mi'rrul obrap~r mrum.

233
 AXTOSIO M. HESPAN! lA

del perdón. Pues haciendo cuaJquiera de las dos

se afinn a en la plenitud de su
poder y en el ejercicio cabal de sus funciones.
Como asentaba una conocida
máxi ma al principio del Diges to, la realiz ación
de la justic ia (léase: de la
disciplina social) exige una estrategia pluraJ: "non
solum metu poenarum, verum
etiam premiorum quoq ue exhortitatione" (D., 1,
1, L, 1).
Creo que e l rasgo más singu lar de la estra tegia
políti ca de l Antig uo
Régim en -y. en conse cuenc ia, tamb ién de su
estrat egia punitiva- consiste,
justam ente. en esta constante conci encia de la
multidimensionaJidad de las
tecnologías del poder; en este sagaz aprovecham
iento de las fonna s "dulc es"
de constreñimiento que exime n del uso de fonna
s "viol entas " de disciplina.
En el fondo, e!>.to no era sino síntom a, en el plano
político, de las intenciones
del poder de la corona en relación con los equili
brios sociales establecidos.
Lejos de quererlos alterar. la coron a quería conve
nirse en su árbitro; su papel
no era pues el prop•o de un centro único del poder
sino el de un polo desde el
cual se coordina una sociedad policéntrica desde
el punto de vista político.
!lasta aquf hemos intentado descr ibir una estrat
egia política de la corona
que explic a el modelo de intervención sociaJ
del derec ho regio y " letrado";
mode lo que, no obsta nte. se adecú a tamb ién
a los juego s políti cos de los
juriM as. en tanto que exclu sivos medi adore
s de una tradi ción textu al,
dogmática y doctrinaJ.
Realmente, y desde la pcspectiva de estos intere
ses de cuerpo, el aJcance
normativo de la orden punittva reaJ-Ietrad a no
resultaba un asunto crucial. Lo
que si era esencial era, por el contrMio. que garan
tizase a los jurist as un grado
máxi mo de mediactón, obten tdo a travé~ de una
también mállima autonomía
de decisión. Esto se lograba defendiendo a toda
costa y en diferentes planos,
el carácter discrecionaJ de los criterios de decis
tón.
El prime r punto de apoyo del arbitrium iudici
s lo constituía la existencia
de innumerables penas arbitrarias, tanto en el
ordenamiento jurídi co reaJCSI)
como en el derec ho letradol52). En este ca o corre
spondía al juez la fijación
de la pena, aunq ue la doctrina domi nante defen
día que ésta no podfa exced er
de la muen e civil (deponación)<53 ).
Pero la defen sa del arbitrio del jucL (del jurist a)
se entronca todavía en un
tópic o con el que ya nos había mos topad o
antes: el de la corre cción del
derecho (ius) por la equidad (aequitas). Baptista
Fragoso -profesor en Evora a
final es del stglo XV I y cont empo ráne o de
Luis de Mali na- discu te
prolijarnente los límites del arbitrio jurispruden
cia! a propósito de la cuestión
"utru m magí strat us pos1.unt auge re, vel
minu ere poen as a lege. vel

51 Sobre el arbitrio ~nal en nuestro derech o le¡isla

do moderno. \', E. CORREIA. "Estudo
\Obre a evol~oM.... c11., 85. 93) 101.
52. La pena e\ arbitr ana cuand o el derech o
no preve una pena: v, AMAR AL. L1brr
utrlus•mus .. . cit.. \ . "poena", n.45 .
.53. lbidem. n.45-4 6.

234
 LA GRACIA DI:L DERECHO

consuetudine statutas?'i54). Tras establecer el principio general de que el juc1

e~tá limitado por las disposiciones de la ley en lo relativo a las pena' (ns. 2.'1~·
242). el autor pasa a introducir limitaciones a esta regla. y enumem la.' causa.'
que según él justificaban una moderación del rigor iuris gracia~ a la ucq1111w;.
Esta corrección casufstica de la ley serfa, desde luego, lo má' nom1al del
mundo: "hoje todas as penas cstao no arbitrio do juiz, tidas cm con\ldcrac;ao
as ci rcunstancias dos factos e das pessoas ( ... ) pois as leh nuo podem
exprimir todas as circunstancias; e, assim, é dcixada a fac ultade ao arhítrio o
ju1z de, ~egundo a contingencia dos factos e de acordo com o \CU arbitrio,
aumentar, diminuir ou mudar as penas.. (n11 243). De donde se ~igue que todoo.;
los jueces, salvo los inferiores<SS>, podrían corregir la~ penas legales pa
modum epikeiae, por motivos tan diversos como el bien de la repúhlica. el
bien de la fe. la observancia de la ratio legis o iuris. la ... imilitud de
~ituaciones, etc.<S6>. Por otro lado, la literatura jurídica enumera una serie de
causas y circunstancias en general relevantes para este juicio de equidad(57l.
Entre ellas están. naturalmente, las causas de exención o atenuac16n de la
responsabilidad criminal, hoy en dia tipificadas (la minoría de edad. el grado
de intencionalidad, la legftima defensa. la obediencia debida ). Pero 'e dan
también otras circunstancias como la veje¡CSII), la pobrczaC59 >, la rw.uque"II"H.
la posición social del reo<6t> e, incluso. las relacione<, de ami,rad con el
juez<62l.
.54. B. FRAGOSO. R~gtmm rtpuhltcot' rhmtWII<It, ctl., p.l, J.~. dl>p. JI , 115. 238 s. !pAlO);
v. lambu!n P FARINACCIUS. Pru.ris. tt thttiTIWt' r mmn<JIIJ ••., \' p:¡nes, eil cons. l.ugJuni
1606, p. l. qu 17. n.6 ».
SS. E.<.ta regla sólo era aplicada a Jo, mugiJfr<JJIJS moJOTt'f, y por Utnlo no a lo!> miiiOT(.J
(ibídem, 147). Mag~trados minores emn Jo, t¡ue lkcrdlan la.s cau~\ menor~. o "~ea In fo.'aUYh
civrles ha~la una crena cuantfa. "qu1 de rebu' parv1 momenti JUdicant" (cJUI/tS pedlneo')
(ib1dem. 248); mo;or~s. los que llenen JUfl\dicción plenlsima. como los prm on~u/(1
(=c:orrrgt'dorts). prottoru (=juius orduu1nos 11 dt foru). o los que decrdcn en Ja, apelncronc'
(=dt'umbargudorn) (ibidern. 148). Sobre e'1'" chL\Ificacrone,, v. el capitulo lllk e•le hhm.
56. AMARAL. ubt'r llfilissimw .... cit .. V, "pocna". n• 2 1 "''·
57. Jbidem. n 24 ss.
58. FRAGOSO, R~gim~n rtpuhlirut ehrimurur. eu., n" 244
.59 lbrdem. n• 245. en el ámb110 de la$ pena... el prinl:1pro ~la p;1111las pecunimu; en el
ímbuo de lo rlfcito. se consideraba. por eJemplo. t¡ue la necesubd nwuliesta excusaba la
ilegalidad del huno.
60. lb1dcm. 244: "M1tius punin potest, qu1 n ru~trcnare delinqurt, qura e.tcusalur e:'
Slmpbcrtate"
6 1 V AMARA!.. Libt'r utilissimus .~ 1:11.. v. "pc,lCna". n.+l y la liter.arura aiU cita•l.t.
62. "Na vcrdade. os Jufzes podem temperar ;r pena\ e\labelec•da na ter cm r11Ao da
amizade, quando a pena for arbitrária: poi\ oeste ca'o po<km a¡.ür de forma IT\al\ brnnd<J com o
amrgo, de acordo coma rnclina~llo da consciencia". fRAGOSO. Rc!(rmm rrpuhlu ate hmfiUII<Jt',
245. El au1or rmpone ~ a todo algun;ts re~triccione' (maxwradm moJortr, eamo rhr><Jrr11s
dtlicm). aunt¡ue hay opmiones divergentes (v.g., Dommgo de: SOTO. Ot' IUif/tt<l rt •Ir lltrt', 111, q
6. an.S).

235
 A!IITO'IóiO \1 HESPA1-óHA

A esta discrecionalidad a la hora de fijar

la pena se sumaba el arbitrio a la
hora de inici ar la acció n penal(63>, de
fijar y valo rar los hechos(64) y de
decr etar el ingre so en prisi ón. Tal arbit
rio culm ina con la posibilida d de
aplicar penas arbitrarias en caso de insuficien
cia de pruebas(65).
Este enor me camp o de acción judic ial -y
también de la de los juristas,
pues según la teoría del dere cho com ún el
juez debía atenerse. en el uso de su
poder discrecional, a la ratio iuris doctrinal
mente manifestada- convertía a
los operadores jurídicos en titulares de un
importantísimo poder de decisión
(de casti go, de reha bilita ción ). La estra
tegia de desa rroll o de este pode r
segu ram ente no exig ía que el disc urso
jurfd ico fuer a soci alm ente
"practicable". adecuado o "comprensible
''. Justo al contrario, provisto de una
lógi ca circ ular de fund ame ntac ión salía
gana ndo; pues gana ndo salía
cerrándose sobr e sí mism o, suste ntán dose
sobr e la tradición textual de los
juris tas, tomá ndos e a sf mism o com o
refer enci a de auto ridad e, inclu so,
cons iderá ndos e con orgu llo com o algo
desl igad o de la reali dad y de la
racionalidad común.

2. El dere cho pena l en la monarqu ia "esta

talista"
La irrupción del despotismo ilustrado impl
ica nuevos propósitos de poder
por parte de la corona. Pese a persistir múlt
iples limitaciones estructurales de
la práctica punitiva del monarca, surg e
en contrapartida un nuevo proyecto
real de actuación política. Ahora. la disci
plina -y no ya la justicia- es la idea
conductora de la acc1ón política. La coro
na va a pretender convertirse en el
único centr o de poder y de ordenación socia
l. lo que implica desalojar a los
centros polfticos periféricos y poner asi
fin a la constitución política de la
monarquía plurahsta.
Todo este programa político -del que aquí
sólo hacemos una referencia
genérica- incide direc tamente obre la polít
ica penal. que es puesta al servicio
de e:,tas tenta tivas disci plina rias de la
mon arqu ía. Ante s, la func ión del
castigo real era prácticamente simbólica:
ahora tiene un carácter normativo y
63. El arbitrio se reducía en aquellos casos en lo~ que
-.e exig(a querella (Ord ji/ • V. 117. pr.)
o en lo) que tenf:t que acusar la ju'ucia (Ord
fil. V. 122¡: pero -.e daba sm problem~
proce\O) miciados por mqui ri,do o d~wJu en los
a (que em lo más comlln en la
P:lscoal Jo-< de !\fEL O,In.stmttroMs i11ris rrimin t!poca moderna v.
alis lusttani, cll.. tll. 13,4 notu}.
64 Tan úp1co del procedimiento 1nqu1sitivo
en materia penal. dommante ya de...de finale
\1glo Xlll (cf. M PaL ALO:-.ISO. El proc~ s del
so p~nal tn Casul la (SI!IIo.s XJ/I
1982). y de una lwutud que termlllaba por •.'(VIIJ). Salamanca
dejar la apreciaCIÓn de la ~ba en manos
~del Sl\tema de prueb:ls legale del JUCl, a
s !:bada .\ {pm1·a pltna , m~/0 pro1·a. quarto
etc... ); ~re este ~gunen probarorio. v. AMA d~ pro1·a. indfrios.
RAl... úba tllllt.ts1mus.... Cit.. v. "Prob aiiO".
rodo n~. 46.: para ha t!poca 1lu~rrada. Pa,co sobre
al Jost! de MELO FREIRE, Jnstt tutíon u
c-rimllwlis /1/SIIcJnt, Ul)ssipone 1789. ed. iuris
cons. Commbñcae 1853. tJI . 17 y 18),
65 AMA RAL Ll~r 11tilwimus.... ci1., v. "poena".
n 41.

236
 LA GRACIA DEl. DERECHO

práctico. De hecho, al castigar se va a pretender controlar la., conductas.

dirigir e instaurar un orden social, castigar las violaciones a e~te último. Todo
esto exige la conversión del derecho penal de la corona en un instrumento
efectivo. funcionalmente eficaz, verosímil y temido.
Esto significa invertir casi por completo el modelo anterior de
intervención penal y trastocar, en medida semejante, las condiciones de
ejercicio de la práctica penal.
En Portugal se advierten los sfntomas de este cambio desde mediados del
siglo XVIII. Uno de ellos consiste en el ya referido endurecimiento del
sistema penal de la corona: se nota en la mayor frecuencia en la aplicación de
la pena de muerte y, sobre todo, en la cada vez más patente funcionalidad de
esta medida, en pos de objetivos políticos coyunturales de la corona. Ba~te a
esto~ efectos recordar los casos de casttgos ejemplares para los implicado en
la sedición del Alto Duero, los inculpados en el atentado contra D. Joc;é, los
acusados de falsificación de títulos de crédito, el P. Malagrida. los sediciosos
de Goa, Angola y Cabo Verde, los bandoleros, etc.
Otro síntoma es la multiplicación en la legislación josefina de la pena de
muene, rodeada a veces de inauditas dosis de crueldadC66>. Ahora bien, hay que
decir que la estrategia de compensar la falta de efectividad del aparuto penal
mediante el expediente de hacer de las penas castigos ejemplares tenía sus
limitaciones. Por un lado, al ser aumentadas desmesuradamente, perdían toda
relación con el crimen; subvenido entonces el principio de proporcionalidad
entre el mal y su castigo que ya recomendara Cicerón (De Jegibus. lll, 20), la
punición perdía legitimación y el aju<.ticiado terminaba por ser la víctima. Por
otro, el rigor podía devenir enseguida irrisorio si, por ineficacia del aparato
judicial, se cesaba en la tarea de aplicar efectivamente las pen:b.
De aquí que la política ilustrada tuviera claro desde el principio que la
reforma de la justicia y la necesidad de aumentar su eficacia constituían un
asunto central. En Portugal, responden a este propósito cono(;idas medidas
pombalinas, que pasamos a enumerar sólo por encima: la consolidación de las
fuentes del derecho y la disciplina de la jurisprudencia promovid:b por la Lei
da oa Razao, de 1769(67); La sistematilación de la formación jurídica y la
disciplina en el discurso de los juristas. impulsadas por la Reforma dos
Estudos Jurfdicos en la Universidad de Coimbra ( 1772)<68); la

66. V¡ .. CR. 21.10.t757. Alv. 17.1.1759. L 12.6.1769. L. 3.8.1770. L. 25_'i.l773.

67 Sobre eslllley. v N. E. GO~EZ DA SILVA,IIut6ria do dtrtito ponuJul.s, Li)boa 1985,
276; HESPANHA. A pr6cttca dogm6ucu dos JUriSiar mtoantiStas. en· HESPA:-< HA. A hw6rto
dn d~rmo 110 htst6rio social, Lisboa 1978.
68. Sobre la reforma pombalma de lo~ e'>tudio'> jurfdico\. v. por todo~. N.E. GOMES DA
SILVA, Hw6rio do dirtito portu,"uh, en .• 279. A.M. HESPANHA. "Recome~;lt 1 reforma
pombahna". Rtl'. D1r. Estudos Sociats. 19 (1972) 5-34 y Formo t I'Oiorts nos E:stotutos
pombolmo.r da Un11·usidadt. en: A.M. HESPANilA. A hist6rio do dJmto na hist6no sacro/, cit.

237
 ANTO'IIO !\.1 HESPANHA

siste mati zació

n de la legis lació n, perse guid a
Código<69>; la reforn1a de la organización judic por el Projecto do Novo
ial señorial de 1790 y 1792
(parcial y prep arato ria de medi das más glob
ales de reorg aniza ción de la
justicia como la de reforma de lru. comarcas)
; la creación de la Intendencia
Geral da Polfcia<70>. Es posib le resum ir todas
estas medidas en una sola
palabra de orden: promoción delle gaJis mo
y limitación del arbitrio doctrinal
y judic ial. recogiéndose asf uno de los tópic
os corri entes de la ilustración
euro pea, mod élica ment e form ulad o por
Mon tesqu ieu cuan do prop ugna
transformar a los juece s en meras bocas que
pronuncian las palabras de la ley.
Aparte de estas medi das de racio nalin ción
de la práct ica juríd ica, la
poliu ca penal de la corona, tan bien plasm
ada en la literatura crim inal del
pom balis mo, se dotó de algu nas línea s de
actua ción en el plan o de los
objetivos, los medios a empl ear y los instru
mentos de legitimación. Con ello,
y en la estela de unos nuevos tiempos de insta
uración de la disciplina social,
se pretendía salir al paso de las insuficiencias
de la anterior práctica penal.
La prim era de e!>as pautas cons iste en la
redeftnición de los niveles y
objeti1•os ele control social por parte d(! la coron
a.
Esta redefinición parte de un nuevo concepto
de delito, que se va a ceñir
de un modo muy estricto a la vulnemción
del orden externo de la sociedad,
entendido éste como la suma de la utilidad
pública y la utilidad priva da Con
esto deJan de perse guirs e tanto los actos
que carec en de mani festa cione s
externa., como los que. teniéndolas, no paten
ticen una le:.ión de esa utilidad
comú n y de los particulares. por mucho que
puedan parecer indeseables a la
luz de determinados patrones de componam
iento<71>. Se distingue entonces,
nítid amen te, el crim en del peca do o el crim
en del vicio . Se tiend e asf a
despenalizar las ofensas a la religión que no
supongan un ultraje externo de la
religión establecida (al margen de su cond1ción
o no de verdadera)<12>. Y lo
mismo sucede con otros actos vicioso-. o censu
rables pero socialmente poco
perturbadores. como la embr iague z, la mast
urbación, la usura, el juego , el
69 Sobre el Proj uw do \io1o CtSdi~o.
v. G. BRAG A DA CRUZ . "O movim enlo
abohCIOOI\13 e a aboh~Ao da pena de mone
{Re<;enha htMórica)", Bol mm JUStira. 170.1
{1976) 49 v •.: SIL VA , en .. 284 y M. REIS MARQ 72
UES, O liMrol isma t o c·od¡ficor;IJo do d~rmo
C'il·i/ tm Ptmu~af Subsidios p..lra o tstuda
da impltmta~·do tm Portugal do d~rtito modtr
Coamt>ra 1985, 1c:'i'. Fac Dtreno de Co•mbnl. iiQ,
70. Vid Jo-.é Mnnu d LOPES SUBT lL. O
muís' "'' t a mmm olidad t {18201/823), L~boa
1986, 168 " · (fnis dt mrsrratk> en h1 Fac. de
Ciencaru. Socuttes y Humnnas de la Umv. Nova
Lisboa). de
··os
71. facco\ que ntlo offendc:m a ~ociedade. nem
os mdivfduos della posto que sej5o
illkno-.. n5o ser.io reputadO'- como \'erdade~m.
dc:IIIO'I" (Códi~o- . "Prova.'"· l, 5); v. Joaqui
José Caccano Pereirn e SOliS A. Clastt 'S dt>.f m
c:rm1t'S por ordtn S)·.fft'tti<Jtit:a. Lisboa
0013 2. 1803, cit, 2,
72. &te es el senud o del crnwmenco que da
a lo' crímenes relí¡ao so' Pascoal de Melo:
desacalo a la reh~ión ~ Clbllg a ~por la penur el
bación SOCial que cau\3 que por \U impiedad.
mfra. V.

238
 LA GRACIA DU. DERECHO

··maquiavelismo", la maledicencia o el !.uicidlol73>. De'-<le el punto llc vi,ta llc

la implantación efectiva del orden penal real, esta restricctón lle 'u campollc
intervención evitaba la disper!->ión de fuer1as en los aparato-. de ju~ticia a la
hora de reprimir hechos que, además llc muy difíciles de probar. rc ..uhaban
irrelevantes desde la óptica de in!.taurar el orden social.
La segunda línea de actuación consiste en l'olw?r a }ijar las t!imt•miones
del espacio puniti1·o del derecho real.
Se promueve aquí la ampliación de ese espacio melliante la ... uprc.,ión o
restricción de Jos espacios punitivos pcriféricosl74>.
En cuaJquier caso, en este nuevo e!.pacio de lo que se trata eo; de que el
ca'>tigo reaJ sea cfec1ivo. Lo que hace a la nueva política penal de la comn.1
reacc1onar, como ya hemos visto, contra todas las formas -arhitrio jullicial o
dilaciones procesaJes- de sustraer al críminaJ del castigo previo,to por la ley. En
concreto aquélla se moviliza contra el probabilismo de la ciencia penal
anterior, emblemáticamente representado por Prospero Fannaccio. puc'> "para
tudo, se acha doutrina" (Código .... XXX); contra el arbitrio en la aplicación de
las pena!. (Código ... , XXV); contra la claudicación normativa ame la docLrin:..~,
propiciando el caos en una jurisprudencia caótica (lns. iur. crim., 1.8. 1): contra
la discrecionalidad del poder del jue1 a la hora de decretar el ingre.,o en pri ..ión
(ibid., t.I S, pr.) e incriminar a los reos (ibid.. t.l7. pr.). lnclu'>O la fa~.: uhall real
de la gracia e~ puesta en tela de juicio (G. Filangieri, etc.). aunque Pascoal de
Melo se o,epara de esta opinión, pue., se da cuenta de la nece.,idad de la gmcia
a la hora de atemperar las leyes demasiado sevems<7S>.
La tercera pauta con!¡iste en la redejinición de/lugar del derec lw )' de la
ley en el comexro de las tecnolo¡:ías de disciplina soda/.
En este plano se combinan lao, virtualidades disciplinaria'> del derecho
penal con las de otras tecnologías de control. que ahora reciben a conciencia
impulso. La corona sabe integrar mejor que antes la cocrc1ón por la vfa de la
ley y el derecho en un amplio abanico de técnicas de modulación de lo.,
componamientos sociales (propaganda. educación. ridicul11actón, ele.). Tanto
en las lnstitutiones como en el Código. Pa.,coal de Meto pone con frecuencia
de relieve esta nueva frontera ex1Mcn1e entre la disciplina por la v1a del
derecho y la disciplina inoculada por medio., no jurídico 061. PcreirJ y Sou,a.
7). Cf. MELO.Insmurion~.f tuns crmmkllu luntmu, r•t .. l.l , IS: Código - 23,1 10. XII, 25
74. Cf.. v.g.. Cód1go ... 11, 21·22 (se limna el u~10 de t'tillgo aUloruado de 1.t kldltera
por pane del mando): XX, 6 y 11 (hmna la po1c~1ad pru-.a encarceLar de: los obi•pos); XX. 17·21
(reglamcnlll de un modo r:estricllvo hh poden:\ dclpdtrr).
ce.
15. MELO. lnJI//Ution~s turi.f Cfln/1/IUII~ 11111/<Jnl, cil.. l. 26 nota Sobre ~le puntn v.
lambil!n S P. PERELRA, M~m6riu sohrt" u atlmull\trU( do d<l ¡tuuca mmtlkll, LliO..oa 1S·H. 14.
76. cr.. paradigmáticameniC. MELO. /nt/111/lltlllt".\ 1111"11 (rttlllnalu .••• Cll. 111. 10, 16 nol.l ,
/inl' (el trabajo como medio vicanante ·\U\IIIUIOrro· del Clbligo para el caro de los delito>
"políucos"): lll. 4. 14 nota (eJ duelo sc combale ror la denuncaa de la opanión publaC11). Cócltg<l,
lil. 8 (ridiCUii7ación de l<b hechiCCJ'O'), CIC:.

239
 AII.TO~IO M. HESPANHA

por l>U pan e. enumera toda una

serie de factores que vendrían
crimen tanto o más que la propia a prevenir el
ame naz a del cas tigo: a saber, la
gobierno, la mejora de las costum bondad del
bres. la reforma de la educación
de las arte s y de la~ cien cias . el cultivo
, la erra dic ació n de la men dici
público, la creación de establec dad , el ord en
imientos útiles y el premio a las
La ley misma se convierte aho virtudes<77l.
ra en un instrumento de propag
desde luego se advierte en el esti anda. Esto
lo legislativo josefino, que desplie
exp osi tiva en larg os pró log ga la parte
os y circ unl oqu ios car gad os
ped agó gic os; has ta la mis ma de res abi os
gra fía se imp reg na de con
ideológicas(7!1>. Pero también se not aci ones
deja ver en las técnicas de sistema
de exp osi ció n pen sad as par tización y
a la red acc ión de las ley es
racionalismo -ese método sintétic a par tir del
o, compendiario, sistemático del
los tex tos teó rico s del pom que hablan
bal ism o jur ídic o-, las cua les
dem ocr a1i 1ac ión de la leciUra bus can una
del me nsa je leg isla tivo (un
intel/egere). Las nuevas leyes -y pop ula rite r
las nuevas leyes por excelencia:
dejan de ser instrucciones dirigid los códigos-
as a
en un juic io (Gerichtsordmmgen jue ces técnicos sobre el orden requerido
)(79> y se con vie rten en text
ciudadanos: e~>critos en un leng os par a los
uaje que resulte a éstos accesib
de mo do que puedan ser mem le, se organizan
oril ado s y com pre nd idos con
vocación pedagógica insisle en facilidad. Su
el método axiomático. lo que, por
advierte en Pascoal de Meto (el ejemplo, se
cual. por otro lado, incluye en
disposiciones sin contenido nor su Código
mativo. destinadas únicamente
de los ciudadanos). a la instrucción
La cua na línea de aciUación con
ideológtca del castil(o. sist e en el refuer:o de la legi
timación
En el pla no del dtsc urs o pen
al. se log ra este obj etiv o med
revalorJción de los tópico!., con ian te una
cep1os y estrategia<; argumentativ
para enfatizar los valores ahora as que sirven
dominan les. Así sucede con los
utilidad o libe nad ci,·;f(80>, 1an conceptos de
centrales den tro del discurso por
Pascoal de Meto. tugués desde
Pero 1ambién la., modificaciones
normativas e inslirucionales resu
necesarias. Sobre todo. las que ltan ser
se ocupan de las manife!;tacione
cas tigo . En eMe asu nlo era pre s públicas del
ciso que la legi tim ació n de la
automática a los ojo s de la opi pen a fuese
nión pública. Especialmente por
"especu lar" de aquélla, siendo ésta el carácter
una preocupación que no era nue
de la reflexión penal. Por su pro va dentro
pia naiUrnleza. la pena tenia que
libr o abi eno en el cua l el púb ser com o un
lico ley era el mal realizado:
afendem a Religiao. devem ser "aq ueJ es que
castigados com os ,direitos que
decorrem do
77. SOUSA. Clo. tsu dos crimu.M. en..
7!1. Vid. HESPANHA, l'orma t' 1'0/orts l. :!8. nota 46.
79. V iofra.
dos EstatuJos Pomh.JUnos ..., cu.
80. Cf. MELO.Inslllurumts iuris crim
uwlis ... 1, 7: IV, 6.

240
 LA GRACIA DI:.L DERECHO

c;eu cuho e obediencia; os que nao observam os bons costumes e urna vida
honesta, devem ser desprezados, fulminados com a deshonra e marcado' com
a infíimia; os que perturbam a seguranza pública, devem ser expulso!> da
cidade ou privados da Hberdade; os que ofendem a seguran~a dos cidadao~.
no seu corpo, bens ou fama, devem sofrer penas corporais, pecuniánas ou a
perda da reputa9ao"{81). Uno de los casos más clamorosos de desproporción
entre delito y pena lo constituían las penas excesivamente rigurosas y. por
encima de todo, las crueles: se proscriben, no sólo porque resultaban mútsle..,
sino también porque minaban la nueva legitimidad del casugo y del poder
(como dice Pereira y Sousa, "gastam a móla do govemo"(821).
Sin embargo, Las modificaciones en el plano de las intenciones politicas
de la corona no conllevan directamente modificaciones en el plano de la
estructura profunda del discurso penal; para que esto último ~uceda c., precio;o
que se produzca antes una recomposición de las características de la práctica
que los produce: un nuevo estatuto social, político o institucional de lo!o>
productores del discurso; nuevas expectativas en el auditorio; nueva!)
funciones sociales del discurso; conexión con los nuevos univer..os textuale!>
de referencia; irrupción de nuevos objetos.
Algunas de estas transfonnaciones sí que ya se estaban llevando a cabo.
En el plano del estatuto político e institucional de los autores. la oposición
entre el jurista y el político (entre prudentia iuris y razón de E.Hado), que
habfa marcado todo el siglo XVll, tiende a atenuarse. Con el proyecto
reformista del despotismo ilustrado, los juristas son convocado' no para
garantizar los equilibrios sociales eMablecidos sino para colaborar en la
construcción de un nuevo orden social y polftico. Entre nosotros. todo e~to se
desprende claramente de los objetivos marcados a la jurisprudencia en los
Estatutos pombalinos, los cuales tienen aplicación práctica durante el periodo
josefino y mariano, cuando numerosos juristas asumen funciones polfticas (en
el sentido de "funcóes de organiza9ao da cidade"{83)).
Por lo que respecta al auditorio. ha de decirse que la referencia a la
opinión pública cobra una importancia determinante: se trata de esos
"cidadaos ilustrados e amantes da pátria", de ese nuevo e'>tr:llo ocia!
culto, de extracción no universitaria y de formación y lecturas
enciclopedistas, con el cual los poderes políticos y culturales 'e proponen

81 . MELO.Inswutwn~s iuns crinunahs.... 1, 12. Advi~nasc: cómo a pantt de: ~le pnnc1p1o
de proporcionalidad entre el crimen y la pena. 'le apunta 'uülmente llxia una descnm111Ah1~16n
de los delito~ re ligio~~ y morales. Sobre el carácter C\petular de IM pct\!1'> y el simboh'mo penal,
Ch HINCKELDEY (ed.), Strufjusti: ,, alttr uit, Rolhcnburg a.d. Tauber 1980. 210 " ·
82. SOUSA. Cluss~s dJJS crimts.... cit., l. 19. n.JI.
83. Tendrfa que hacerse una prosopograffa del per,onal poHuco pombalrno. mariano y
juanrsta, mediante la cual -;e aclarao;en 1~ conlinuidade• y rupt~ coo el periodo antcnor y con
el nnllsmo.

241
 ANTONIO M. IIESPANIIA

ahora dialogar. Este nuevo audi torio

tiene intereses, lecturas y expectativas
com plet ame nte diversas del aud itori
o prec eden te de los textos juríd icos
tant o en el plan o tem átic o com o en :
el prop io nive l de la orga niza ción
form al del disc urso (sis tem atiz
ació n, esti lo, o rgan izac ión form
leng uaje ). Los nue vos text os, para al,
ser acep tado s, tend rán que tene r en
cuen ta todas esta s conquistas.
Respecto de las funciones del discurso
, ya indicamos que ahora éste ya no
se refiere a un derecho de aplicación
casi virtual sino a un orden jurídico
va resultando cada vez más efec tivo que
; lo que sign ifica tene r que afro ntar
problemas (de polftica penal) que deri
van de esta nueva vocación del derecho
real y letrado.
Estas nuevas condiciones pragmáticas
son, en última instancia, las del nuev del discurso jurídico-penal -que
o discurso jurídico 10111 court- generan
son a su vez generadas por) nuevas (y
condiciones en el plano del "referen
del discurso. Aqu í surgen nuevos prob te"
lemas y situaciones que alteran sus
con d icio nes sem ánti cas: las cue
s tion es de polf tica pen al, la nue
delincuencia de los crímenes de poli cfa va
-generada (constituida en objeto de la
ciencia penal) tanto por la existencia
de un proyecto más estricto de cont
social como por la erección de insti rol
tuciones que la hace emerger (v.g.•
Intendencia Ger al da Polf cia) -, etc.; la
con lo que se alteran sus condiciones
semánticas. Y lo mismo ocurre en
el plano sintáctico -grosso modo, en
plano de la organización interna del el
discurso-: surgen las novedades desd
punto de vista del lenguaje emp lead e el
o hasta la siste mati zación del mism
pasando por el sistema de argumentació o,
n y por el universo de las referencias
temáticas. Pero sobre todo esto hablarem
os más tarde.
Hay que señalar, en cualquier caso .
que el discurso no llega totalmente a
romper con la tradición textual anterior.
Un nuevo lenguaje nunca surge de la
nada; siem pre es el prod ucto de una
reco mpo sici ón (bri cola ge) de los
elementos anteriores. Por eso, bajo el
nuevo texto permanece -aflorando con
frec uen cia, imp onie ndo pun tual men
te su lógi ca, pres tand o con cept os,
terminologías y clasificaciones, repr
oduciendo formas de ver las cosas,
ordenar y evaluarlas, constituyéndose de
en referencia argumentativa o incluso
autoritaria- el palimpsesto de la tradición
textual original.
Com o vere mos , el basa men to de las
formulan lo siguen proporcionando nuevas solu cion es que aho ra se
los textos de la gran tradición juríd
europea; concretamente, los textos ica
de derecho romano, usados aho ra para
legitimar históricamente las reglas "nat
urales" o "racionales" que expone la
nueva penalística. Con otras palabras
, las normas cambian, pero su proceso
de legitimación (o fundamentación)
en e l plano del discurso no se modificó
de un modo radical; aunque cobr e
nuevo vigor la afirmación de que "nem
sem pre se pod em acei tar com o boas
a solu~oes do pass ado ", incl uso la
justificación de tal asen o viene todavía
de la mano de un texto de Julianus. en

242
 LA GRACIA Da DERECI~O

el título De legibus del Digesto ("Non omnium, quae a majoribus con,tituta

~unt, ratio reddi potest", D., l, 3, 20)<84>.
Dedicaremos a continuación los siguientes capítulos a hacer este balance
de lo nuevo y de lo viejo en el discurso penal ilustrado de Pascoal de Meto.

3. E l sistema discursivo del Código criminal. "Archivo" text ual y

sistemática

En la introducción al Código, en el momento de analizar la literatura

jurídico-penal que le va a ser de ayuda, el propio Pascoal de Meto alude a la
transformación del campo de referencias del discurso penali'>ta. lnsi-.te, en
pnmer lugar, en que la reforma del derecho penal se debe fundar en bases
teóricas nuevas, en aquello que él llama una "nova phtlosophia polilica",
cuyos representantes pasa a enumerar: el Marqués de Beccana, en primer
lugar: pero también Hugo Grocio, Locke, Montesquieu, máo, un conjunto
heterogéneo de juristas (criminalistas o no) del iusracionalismo alemán<KSl y
una serie de publicistas - sobre todo franceses- de temas penales de finales del
siglo XVJ11(86), amén de un puñado de autores italianos de compendios
sistemáticos de derecho penaJ(87l.
Estas alusiones iniciales<8Kl son luego conftrmadas a lo largo del trabajo:
las notas explicativas que acompañan el proyecto están llenas de remisiones a
toda esta literarura.
Si así se inaugura un nuevo contexto literario, así también se clau!)uran.
paralelamente, los contextos antiguos. En la mi ma introducción Pa.'>Coal de
Meto señala los archivos literarios excluidos. La obra paradigmática de e~te
universo textual es la de Prospero Farinaccius ( 1618), autor de una verdadera
84. Cf. MELO,Instirutiones .urí.r uimmuli.r... cat., tu 16, 9 nota.
!15. Tales como Benedictus Carp1ow (1595-1666), A. Mathaem (1601 -1654), Samuel Stryk
(1640-1710), J. Brunneman (n.l627), G.A. Struve (1619·1692), S. Puffendorf(l623 1694), J.ll.
Bohmer ( 1674-1794) (asf como J.F. Bohmer, autor de uno:. Elemtnta tun~pmJrnllot cramuwlt\,
1732), J.G. Heineccius (1681 - 1741), A. Ley~cr (1683-1752), C. Wolf (1679· 1754), C.
Thomasall) (1655·1728).
86. La Croix, Le Frosne. Lmguct, Philippon de la Madclame. Servllnt, V~il. etc~ a.sf
como las pubbcacaones de la SMitllconMuque dt Btmt y de la Ma.dbmt .h Cltolons o 1~ 10
volumenes de la serie de la Bíblíothtqut phtlosophtque des lots crtmtllellts. puhh~'lld• por
Bn~\01 de Warvalle.
87. Entre ellos. Luigi CRlTh1ANO. Dt mrt mmmalt, 1179 y Fihppo Mana Rf..,Al..zJ.
Eltmenta iuris crammahs y SyMpsis tltmtntorum turís crumnalu m usum audllurrum, ed ah
1805. En general. sobre la literatura cnmanah\Ul europea de la 'ICgunda matad del \agio XVIII,"·
O. ASCII L. Dtr Einfluss der Auj1clarttnft.fplulosophtt utif dte Entwtd.lung dts StrufrrchtJ m
Doktrtn, Po/utJ; tmd Gtser.gebung ... , Breslau 1913 (reimp. 1973) y LUSEBRINCK. Krtmmaluiit
und /.Jterutur... , cu.
88. Exi~ten oll'll!, referencias, de o;cmejante tenor, a la 1iterocura di~ponablc c:n el prefacao de
lnst du. enm .

243
 AJIITONIO M. IIESPANIIA

enc iclo ped ia de la trad icci ón dog

mát ica del dere cho penal -la Pra
theoricae criminalis...-. que es cita xis, et
obligada para los penalistas de los
XVTI y XVIII. Veamos la opinión que siglos
de ella tenía Pascoal de Melo: "Fal
de Farinaccio -que foi e aind a e ando
tido com o o prín cipe dos juri scon
criminais- ternos que o considerar com sult os
o o príncipe responsavel pela corru~
universal e penosíssima que invadiu ao
a ciencia criminal . Na verdade, ele
a tratou de forma nao douta, deselega nao sb
nte e desordenada nos grossos volu
que pub lico u, com o aind a a torn mes
ou ince rta e vari ave l e, fina lm ente
obs cure ceu com eno rme núm ero , a
de defeitos''(89). Con Fari nac cio
exc luid a e nton ces toda la trad ició que da
n pen alis ta del dere cho com ún:
euro peo s, sing ular men te Andreas de los
Tira que llus . Mat eo de Afflictis,
Dec iano y Juli o Cla ro; de los Tiberio
pen insu lare s. Ant oni o Góm ez;
pon ugu eses , sob re todo los com enta de los
rios al libro V de las Ord ena roes
Manuel Barbosa y. para la práctica de
procesal, Manuel Mendes de Castro<9
Cada uno de estos archivos literario 0>.
s tenía su propia estructura. A cada
uno correspo ndía, por ejemplo, un
cien o modelo del orden del discurso
"modernos", un modelo axiomático, . A los
según el cual un discurso bien orde
debía pan ir de una definición de nado
las grandes categorías o axiomas (com
definición del deli to y de la pena), o la
anic ular se mediante toxonomfos
clasificación de los deli tos y las (v.g.,
penas,
deducción. A los "antiguos", un mod tipos de procesos) y disc urri r por
elo legal-casuístico, orie ntad o por
ordo legalis -la de la legislación part la
icular de los reinos o la de las fuen
romano-canónicas, especialmente tes
la orden de los libros 47 y 48 del :)ig
del libr o 5 de las Dec reta les- y esto y
que disc urre grac ias a los mec anis
casuísticos de la quaestio, de la amp mos
liatio o de la distinctio. Con el nuev
rum bo -y co n una reco mpo sici o
ón, tam bié n, de la estr uct ura
fundamentación de las propo!!icione de
s. a la que nos referiremos-. los text
hace n más legi bles , más próx imo os se
s a un pop ulor e intelligere. y. así.
capaces de llegar al deseado nuevo más
auditorio.

89. MELO.Insmutio~s IUTIS tnmu wlis .. prefa

c1o.
90. Patn la docmnn penmsulnr. v. el bello
TOMAS Y VALIENTE, El d~rtcho hbro. que ademá.~ fue p10nero en su gtne
pmo l dt la monarquía obsolma. Mad ro, de F
In producción dogmáLica del derecho nd 1969: en Ponugal.
penal e C)(;asa. al margen de 1~ comen
Barbo~a al hbro V (BARBOS tario~ de Manuel
A. Rmli ssmn ts doctorum .. • ciL) y de
Frago~ (FRAGOSO, Rt111 algu~ párrafos de Bapusta
m~n r~pub/icat chrisrianat'.
de uatam•cnto Mstemático. ~vo quiZá cu.). las materias penales no son objet
en lo que re~pecla al proceso penal. o
"trlltad~" de Gregório Mani
iiS CAMINHA. Tratado dt famw d<JS donde elusten lo~
Manuel Lope:t FERR.EIRA. Prac:ural Jiflt'llos.... Co1mbra 1549 y
crinunal... , L1sboa 1703). Otros hay
Francisco Cal~ PEREJRA DE CAS de menor interis
TRO. Rtltt tn'O no1a .• m ltlltm cod
en: Optr a ommo. Francofom 1630; G~pa ex dtlic to dtfuncll,
r PEGADO. Practicas rnnu
Jost Thomaz. de NEGREIROS. lntro nalu . Co111mbracae 1604;
ducuo utl cnmmtntaria ltgum crimi
1754; António VANGUERVE CAB nal1um .... Ulyssipooe
RAL, Prarllca ¡udu·ial .... L1sboa 1712
¡urfd1co dt ''arios causas C'Í\'l'i s, t C'Tim -1717, y Epilogo
ts conu rntn tts ao rs~cu/a/1\'0 t pruct
1co. L1.~boa 1729.

244
 LA GRACIA DEL DERECHO

Por otro lado, cada uno tenfa sus referencias y aworidades texrualn Los
"modernos", la legislación de los soberanos ilustrados. la producción de las
academias y de las sociedades sa1·anres del siglo XVlll. a vece., reun1das en
colecciones (como, para la cuestión penal. la de Bris'>ot de Warville). a~í
como la literatura de la Staristik o Kameralwissenschaft, espec1almen1e
alemana y austriaca. Por su pane los "antiguos" tenfan como obras canónicas,
además de las fuentes del derecho común y propio, las de la literatura jurídica
del ius commune clásico y moderno y los escritos de teologfa morai<91J.
La misma dualidad se daba respecto de los criterio~ de validación de las
proposiciones. La literatura penal tradicional '>e apoyaba en el probabtlbmo,
el cuaJ partfa de una averiguación casufstica de la ra10nabilidad de las
soluciones, realizando una ponderación minuciosa de las circunstancia., de
cada hipótesis y de las reglas doctrinales, siempre provisionales y muchas
veces conflictivas, formuladas por la doctrina sobre el pan1cular en cuestión.
Es este probabilismo el que va a ser ahora puesto. por su permisibihdad, en
entredicho: pues "para tudo acha doutrina", como dice Pascoal de Melo.
Ahora, por el contrario, el principio de la solución ha de ser encontrado en lo'>
axiomas -como los formulados al comienzo de las lnstillltiones de Melo
Freire-, en los "principios da verdadeira medida dos delictos e suas penas"
(Introducción al Código ... , XXX). Por otro lado, esta nueva estructura de
fundamentación de las proposiciones garantiz~ba a los textos una legibilidad
mucho mayor y, con esto, una fáci l legitimación de las soluctones propuestas.
La vinculación de la ciencia penalista con uno o con otro de estol.
universos textuales era, por tanto, decisiva desde el punto de vista de aquello
que podfa llegar a ser dicho.
En el plano de las fuentes propiamente jurídicas, sobre todo por lo que
respecta al uso del derecho romano, se produce también una variación de los
universos de referencia, aunque, naturalmente, el derecho romano termtna
siempre por aparecer, de un modo casi obligado, en el CUI"'>O del trabajo de
justificación. Pero ahora es ya tratado con una libertad nueva: sus soluc1ones
son criticadas, sus fundamentos diseccionados. los límites históricos de '>U
racionalidad desvelados. En una palabra: el derecho romano pierde su
eficacia normativa. Y eso que, paradójicamente, se trata de un momento en el

91. Todo lo que acaba de ser dicho queda bien e~pre~do por Pa~al de Melo cuando
e~tpone los fundamento) de sus soluciones: ~... het de consultar as nossar lets e as "bi.nh;u, e a
pl1lctíca das n~&s; mal> prote)to desde Já nAo me emb~a. mullo com o qllC cUas dtum;
porque tendo o h"ro qumto das nosws Ordenan~s pouca~ regnli. que: se: apro•enem..., lers
crimmais e~U'31\geuas amda tem mullo menos. Come te protesto, e u~ da ltberdade. que me
~ própta, sem tlllnsgredir os seus JUMO~ hmites princtpalmenle a raJJo natural e C:t\<il da.~ penas. o
fim das sociedades. a segurll~Wja plibhca. o estado. genio. tndole. e character. ~ingular da ru~~lo
ponugueza. e wbre tudo a leí da humamdade. emendtda e combinada scmpre com a leí da JU~II~I
e da sc~a p!lbltca.. (Código.. XXXI).

245
 ANTO NlO M. HESPANHA

que a veces se reva loriz a su dime nsió

n dogm ática : No sólo Las gran des
cate gorí as del crim en vuel ven más
o men os a resp ond er al esqu ema
conc eptu al rom ano -les a maj esta d,
fuer za, hom icid io, inju rias , robo ,
falsificación, daños- sino que incluso el
tratamiento conceptual y taxonómico
de muchos cam pos (v.g., las injurias)
retoma las clasificaciones y conceptos
de los textos romanos.
Otro plan o de cara cter izac ión del
di sc urso es el del mod elo de
orgamzaci6n mrerna de las materias.
En este terre no, la trad ició n legis lativ
a euro pea disp onía de algu nos
modelos. En primer lugar, la ordo lega
lis de los libros 47 y 48 del Digesto,
que tenía por eje la disti nció n entr e
defie ra priv ara y defie ra publ ica o
crimina<92>. Ahora bien, dadas la subversió
n del orden procesal y romano y la
obli terac ión de las conc epci ones "est
atales" rom anas por el plur alism o
político medieval, hay que añadir que
esta distinción había perdido todo su
sentido. En efecto, para el dere cho canó
nico -en el que toma por lo general
cuer po una conc epci ón "tran sind ividu
alist a" del crim en- todos los delitos
eran públicos mientras que en los esta
tuto s la exig enci a de acusación por
parte del ofendido estab a sujeta a regím
enes muy variados. Con los progresos
del proc edim ient o inqu isiti vo, la acus
ació n part icul ar se hizo men os
frecuente. lo que según este criterio habr
ía conducido a una "publicización"
de todos los crímenes(93l. De este mod
o, el modelo sistemático del Digesto
pier de efic acia estru ctur ante y va sien
do sust ituíd o por una siste máti ca
inspirada en el libro 5 de las Decretale
s. En esta colecció n el tratamiento de
los delitos y de las penas se hace en el
marc o de la descripción del proceso
penal. Efectivamente, dicho libro com
ienza por el régimen de la acusación,
sigu e con el de los diferentes delitos y
termina con el régimen de pruebas, de
penas y la sente ncia. Este modelo siste
máti co de las Decretale , que parece
haber sido influenciado por el Tracratu
s de maleftciis, de Albeno Gandino,
prov iene de la cons tituc ión, en torn
o al sigl o XIII, de una regu lació n
autónoma de los procesos criminales en
el seno del derecho canónico. Por su
tecn icism o, los text os lega les y doct
rina les se van a tran sfor mar en
"reg lame ntos judi ciale s" (Gu ichr sord
nung en), dtrig idos sobr e todo a los
juec es con el fin de instr uirle s en esta
nuev a y refin ada tecn olog ía que
cons iste en aver igua r y probar los hech
os, así com o en enco ntra r la pena

92. Los crimenes "pnvlldos~ ("quorum accus

at10 ve1 persecuuo pennittitur ei cuJ~ propr
pnvaum ac specíaliter interest. id est qui ie
laesus est", (Dulll"'!nus): huno . v1olenc•a
IOJUria. dallo. etc.) eran tratados en el hbro pnvada.
47 y los "público~" ("quae in omn~um
iniuriam. quod anuqws temponbus eorum fcrentur
copi tio & arumachcrs10 lid populum pentn
lesa majestad, aduheno. homic1dio, falsift et"'. (id.):
eaei6n. fuera pública y pnvada. napeo, plaJio
elhbro 48. . etc.). en
93. v .. para Portugal. lo que dice Pascoa1 de Melo
~ ~ progr esch de la acu~
ofiCIO (MELO, lnsrm wonu iuns crrmmolls ión de
.. ciL. lit. 13. 4,1l01ll).

246
 ANTONIO M HESPANIIA

adecuada para ellos. Sea como fuere, esta sumisión en el plano expositivo del
derecho penal al derecho procesal va a constituir un fenómeno de larga
duración. Las más importan tes codificac iones europeas de derecho penal
adoptaron este modelo, y asf sucede con el libro séptimo de las Partidas
(~iglo XIII), con la Constitutio criminalis carolina (1521) y con los códigos
cnminale s austriaco (Josefina, de 1787) y toscano (Leopoldtna, 1786}.
Excepcio nes -y por e llo notables- son las Ordenaróes portuguesas, pues
siguen una sistemati zación "sustantiva"(94 >. La propia doctrina "e ve con
frecuencia atrafda por este orden en la exposición. que sigue el desarrollo
"cronológico" del proceso, iniciado con la denuncia o por pesqutsa de oficio.
seguida de la determinación de los hechos en el marco de un tipo penal (y de
aquf las necesida d de describir los crímenes en el momento ). la fa\e
probatoria y, finalmente, el pronunciamiento de la sentencta y su eJecuctón.
Esta sis temática alberga significa dos impHcito s -así como una
determinada comprensión del derecho penal que ella mt~ma inculcaba- que
no deben ser ignorado s. A primera vista lo que hace es eufemiza r la'
dimensiones extra-judiciales del problema penal, que quedan aparcadas entre
las cuestione s puramen te técnicas del proceso. Entonces. las relaciones
entabladas entre el problema penal y los valores político -defen~ del E.c;tado
y del orden público. intereses en juego, etc.-. que eran importanúsima.c; para
determinar el criterio romano de ordenación, tienden a ser elimmadas. Ahom
van a ubicarse mal dentro de las cuatro paredes del dtscurso penal. Por
añadidura, esta disposici ón "procesa l" contribuy e a destacar los aspectos
intra-individuales -los conflicto s de intereses privados- de las cuestiones
criminales.
Pascoal de Melo, al organizar su proyecto de Códtgo. rompe con eMa
tradición sistemátic a de las ordines legales (del derecho romano, del canónico
y del portugués), rindiéndose al orden sistemático que habfa encontrado en
los juristas alemanes u holandeses de las escuelas iusracionaJi,tru . asf como
en las institutiones de los penalista s italiano!> del último cuarto de siglo
XVIII. Estos, Cremano . Renazzi y otros. inician -como el mismo en \US
lnsmutio nes- su exposició n con capftulos dedicado s a los axtomas del
derecho penal, tales como la definición del delito y de la pena. Los primero
94. El modelo sistem,uco de JO) códigO) portug~) en materia penal puede haber e~llldo
influido por el labro VIl de !ti Siete Pan1das que, de:.~ de un ~lo título rewi~o a 1» matena¡
el
del proceso (VIl. 1). se ocupa de lo) crimene• y de las pena~>, no ~olviendo al proce~ 1w1A
o
final del libro. Pero las Orduwt;&s "purifican" &odav!a mi.\ el modelo. suprinuendo 1()) lfiCipll
twpu procesal!,~. Sólo las Ord man (V, 1) mcluyen una refesenda al proc:eiO al comien1o
del hbro. Sobre el problema de lb ordenac10ne) si~tem,ucas de la leg"I~IÓI'I europea,
111
a· 11
rderencaas, ~~~~ embargo. a la legi\lación peninsular, S SALMOSOWICZ. ··t.eopold•n
~s. y T.
cod!Ce penaJe toscano dell'anno 1786", Rn· 11. pu lt sc1tmt 11•undtct, 96 (19691 173
PAOOVA."' ll, LtttiiTo dtlfo Ltopoldmo Un'onohst struttiiTolt, en: l . BERLJ~GUER Ced.), La
"Lt()f'<>/dlno" ,cu.• l. 259-312.

247
 A"'T()>,¡JO M HES PA!\ lfA

cap ítul os del Cód igo esw n por

tant o ded icad os a la erec ción
general del deli to y de la pen de una teorí~
a. en la que pue dan tene r exp
cuestiones de política penal -est resi ón todas las
rategias de criminalización, fine
etc. - que la sistemá tica procesa s de Las penas,
lista dejaba sin lugar. Por si esto
los criterio s "po lític os" de dete fuera poco.
rmi nac ión de los crím ene s -i.e
los inte rese s tute lado s-, pro pio ., en función de
s de Las fuen tes rom ana s, reap
todo, vuelve a la palestra la dist arec en. Ant e
inción ent re crím ene s púb lico
ahora toda vía más clar ame nte s y privados,
rela cion ada con la naturaleza púb
del bie n lesi ona do( 95> .Po r otro lica o privada
lad o, de esta mo difi cac ión
exp osit ivo resulta otro factor de del s iste ma
marginación de La tradición text
se con vie ne ahora en desorden. ual: su orden
Des hec ha la cor resp ondenc ia entr
doc trin al y el nue vo ord en lega e este orden
l, el lug ar doctrinal de los tem
difícil de enc ontr ar. las proxim as se vuelve
idades y las distancias doctrinales
se sub vie rten y pie rde n el con tradicionales
tact o con las pro xim ida des
establecidas en el plano de La ley. y dist anc ias
El disc urso penal del der ech o
a hacerse, pro gres ivam ente , un com ún tiende
text o con fuso , des ord ena do y
(nueva) práctica. alej ado de la

4. Los cód igo s ideo lóg icos del

disc urs o legi slat ivo
Hasta este mom ento la investig
ación ha transcurrido en el ámb
estructuras más glob ales del disc ito de las
urso (co ntex to textual, mod elo
Est os temas no han que dad o ni sistemático).
muc ho men os agotados, ya que
traer a cola ción otra s característic aún se podrían
as estructurales generales, tant
com o de la práctica discursiva o del discurso
correspondiente. Sin emb arg o,
este text o obli ga a prim ar otro la eco nom ía de
nivel de análisis en el cual se pue
evo luci ón de los cód igo s Ideo da dete ctar la
lógicos responsables de la valo
penal de las con duc tas humana ración jurí dico -
s.
El crim en en sf no exiM e. Es
el pro duc to de una prá ctic a
disc rim inac ión y de mar gin ació soc ial de
n; prá ctic a mut able , obe dec e
soc ial mu y com plej a. En esta a una lóg ica
prim era clas ific ació n-c ons titu
"ob jeto s crim inal es" se incrusta ció n de los
una seg und a grille de clasificació
de naturale za doctrinal y produc n, ésta vel
ida por e l disc urso jurí dico pen
la med ida en que éste redefine al. No sólo en
los "crí men es vividos", constru
conceptos, sino también en tant yendo nuevos
o en cuanto org aniz a y relacion
últi mo s con cep tos, has ta con a entr e sí esto s
!>tituir mc;ta-objet~ tipo lóg
ico s (a los que

95. MELO.Inswutwn~s turi.f cr"'ufiiJII

ala wcic dad o a la ..eguridad plibl c:n.. l . 4: 1~ cnmene~ pubh(;Ol. !;()flll>ll
S ...•
ica (y. por Ulnto, wn pcncguido!\ que ~an
priv ado\ ~on lo' que linrc ame de of..:io): mienuas que lo:.
me pued en dall ar rnterc~es parl
pcrsegurdos a in tanc ia de pan lcul ares (). por tant o. ~>On
e); con frón te'e con el cnte rro
~pcctrvo nota . En el mi\m romano de di~linción en la
o )C:ntrdo. SOUSA. Clcwes Jm
cri~s. l. 12 ~.

248
 LA GRACIA DEL DERECHO

análi)IS va a
denominaremos "camp os penales"). De aquí en adelante nuestro
n. clasific ación
incidir en las estructuras discursivas que presiden esta creació
y disposición d iscursiva de los "crímenes".
les"(%)
Así, vamos a ir tomando cada uno de tos distintos "campos crimina
lru. relac1o nes
del proyecto de Pascoat de Melo. procurando desenmascarar
s como con los "obJeto s"
que allí se establecen, tanto con los campos vecino
en el interio r de cada campo .
(''tipos penales") que lo constituyen
contribuir a
Con los resultados obtenidos en la mano, esperamos poder
to de lac; grande s
identif icar los código s ideoló gicos (es decir, el conjun
discurs o penal, así como el tra.lado
catego rías axiológicas) subyacentes en el
de su línea histórica de evoluc ión.

4.1. Los crímenes contra el orden religioso<97>

entes en el
En este breve análisi s de tos código s ideológ1cos subyac
de tos crímen es contra la
tratamiento que se hace en el código del campo
ar Jo¡, sitema s de tipiflca clóll -i.e .. de
religió n, empet aremo s por destac
carac teríst icas releva ntes de la1 condu ctas-. de
identi ficació n de las
va subyac ente.
argumemación y de castigo. amén de la lógica valorau
plano de la
En primer lugar, apuntaremos la evolución verificada en el
argumentación.
la expre~1ón "~:ampo
96. UtilaLamos la expresión "campo penal" -por analogCa con
pena~") entre las cuate~
semdnt1co"- para <ie1.1gnar el cOnJunco de conducta.\ punible~ Cde ~upos
el ,¡gmficado de cada una de
el discurso eMablece relaciones de vecmdad, en tt!rmino~ tales que
la!> demás. Eitas rclactonc :' de vcc1ndad resultan de la exhtrnc1a
ellllli depende del sign1ficado de
el casugo y un valor protcg1do por el
de una correspondencia, en el intenor del campo, entre
derecho penal (la p87, el patrimon io. la Ultegrida d H~ica. el honor, tiC.).
La hereJ~ se trotaba en
97 Trad1c1ón textual de 1~ pnn<:1p11l~ ~~~ mte~ en el campo.
S, de lwumm 1'1 manichm ti
el Cod Th., XVI, S, 43 y 52-54(= C.. l. S, 3); en C. i. c1v., en C. l.
l, 7. Jr opost<J/I'r, C. 1, 9 dt
S4MQrrlis (11/ 12: pena capnal; 15, incapacitación te,tamentana); C,.
hoguera: en C canonícr , Der. Gr<JJi, C.1, qu. 6 lperw): C. 6,
lud4is ti cOtiO<·o/ís (3, rnuene en la 1
lk:lón. e~comunión, mald1c1ón
qu. l. c. 17 C. 23, qu 7 (confiscación): C. 24. qu 1·3 (mhabthl
eterna para 'U)~ y familia,) ; Decretale!., V.
7 Jt lwrrctícis tr mtJfllrhc u: St.alwn, V, 2 dt
hatrctrcrs (fuente de IOJ rcg1arnentlh 11lQUi111 0nales). En el derecho penuuular, aparece c:n la ley 3
de la cuña de 1211 y en las Partidllli (VIl, 26, pr. y \.), Uteratur
a: AMARAl., IJMr utrlisJimus...•
FRAGO SO. Rtg1mtn rtpubllc ot chnsl/of lút, en. 1,1. 2, d. 4, 12. La blaslemia
cit.. v. ~han'esoa";
es caMigadll en D. 12. 2. dt mrcrura11do y en la~ Decretal es. V, 26, e:. 2. dt molt•llcllonc·; en el
5) de 3.1.1416 (en Ord af,
derecho pen11bular en las Panidas (VIl. 28) y en~ lc:ye. de 6.7.131
a: AMARA L. Li~r wilis.nm us _ en .. v. - blasphm ua", FRAGOSO, Rt$1fl'll'n
V, 99, 1). Lneraror
4, 5. La brujería en el Dtr. GroJ .• JI p.. C. 26, qu 1, c.l;
rtpubllcoc chnsrianat. cit.. l. 1 2, dt\p.
J y 4: lb., e 9. 18 y en ta.. Pantdb (Vll. 23). Literatur a: A\1ARAJ.... LiMr UltlissUIIUJ- ..
Jb .. qu.
en.. v. "wrulegtum", FRAGOSO. Rtgrmtn upublrw t chn.lluJnat,
a t., 1, l . 2, dl}p. 4, 6 n . En
todo. D .. J. 2. 21 : D~ 12, 2. 13, 6; C. 2. 4, 4.
cuanto al perJunO, 1» fuentQ teltt~ iOn. \Obre
36' .; fRAGOsO, Rtgfmtn
l...iteratura: A!I.1ARAL, J...iber uuh~1m~..., en., v. ~Jurarncntum". n
republrcot chris1io110t, cit., l. l . 5. di\p. 13 6 lpg. 629), l .

249
 ANTONIO M. HESPANHA

La arg um ent ació n del dis cur

so pun itiv o trad icio nal se ase
esencialmente en valores reli gios nta ba
os. Con el Código, sin emb argo
de estos crímenes se basa en la , el régimen
ofensa realizada no ya a la relig
sino a la religión establecida y al ión verdadera
orden social del que form a parte.
incluso dec ir que lo que se pon Se pod ría
e en prim er luga r es el ord en
incl uso sus titu ye a la reli gió n soc ial, que
com o valo r fun dam enta l y casi
Mie ntra s que , por un lado , esto sag rad o.
sign ific a que no inte resa que
esta blec ida sea por enc ima de la relig ión
todo la verd ade ra(98), por otro
propio Pas coal de Melo (lnst. iur. , y com o
crim ., U, 2) destaca, tenemos también el
cua lqui er crim en contra el ord en que
soc ial pue de ser aho ra con side rado
crimen religioso <99>. com o
La herejía, por ejem plo, es ante
tod o " um crim e público civ il,
ente nde que todo aqueJe que ofen pois se
de ou des preza a religiao pública
mai s fortes vínculos soc iais " (lns des t:roi os
t. iur. crim. , 11, 4); o, com o se dice
Cód igo ("Pr ova s", 15), porque ella en el
"ob sta e se opp oe a religiao da
e a lei geraJ , que a man da seg socieda de
uir; e por que dell a com mun men
infinitas des ordens, tumultos y te nasc em
perturba'roes, que a mes ma soci
aca utel ar". De ahf que este c eda de dev e
rim en, en la med ida en que es
cas tiga do, no sea "consid eran c iv ilm ente
do re lati vame nte ao esp irit ual"
hom ens nao foram postos para , pues "os
castigar e ving ar as offe nsas fe
(ibid.). Así, la gravedad del crim ítas a Deus"
en no es evaluada por la magnitu
o teológic a de la ofen sa (deorum d espi ritual
injurias diis curae}, sino por el grad
perturbación social (así la herejía o de
sediciosa o de la que resulte la form
bandas, Cod., V, 6), por el escá ación de
nda lo (asf la blasfemia deb e ser
func ión del escá ndalo o perturba castigada en
ción púb lica, Cod., " Provas" , 24),
mal efectivamen te causado (así o por el
los hechice ros son perseguidos ,
el dafio y los sufrimie ntos ffsicos pero sólo por
que causan con sus pócimas, -ibid
los perjuros resp onden por los perj ., 94-95- y
uicios cau sados a terceros y no
ofendido a Dios, Cod., Vll , 1). por haber
Si el carácter criminal de esta s con
ductas pasa a ser con siderado desd
pun to de vista de la tran sgresión e el
de valores sociales. de aquf se
tanto la caracter izac ión de cad a deri va que
tipo (tipifica ción ) com o el sistema
la com pete ncia jurisdiccional han de penas y
de ser convenientemente modifica
dos .

98. Cf. MELO. fnsli tutio nn 111rís cmn inol

se pode conc :ebe r sem a lgum u-. Cll., Ul 2, 1 (M-· a N~lo. a qua!
a relig ilo. verd adei ra ou falsa d•ficdmente
hbre~ en lit .. 2, 8. "). Crit ica el ateis mo de los
99. Pascoal de Melo llega en C$1C
senu do a defirur com o crime~
que atenten cont ra las bl.lc:nu ~um rehg1())()S todos 10!! actos
bres. las leye s dívm as,
(''todc» O!! delu os podem ser clwn las natur ale!, e llll:luso las c1vlles
ados ecle siúu cos. esun do SUJC
punitOio da lgreJa. L~ penu~ncí II~ no foro da conciC!lc
as. cens uras e pena~ canó ia.'
crtm molu ...• ciL. mca s", MEL O. lnsti llllio nt!s iuru
111. 2. 2).

250
 LA GRACIA DEl.. DERECIIO

o de la
Un ejemp lo de estos camb ios lo propo rciona . en el terrenaquellas
ahora se prescin de de
tipificación, la nueva regulación de la herejía:
ción puramente
notaS distintivas que respondían exclusivamente a una concep
del crime n. Por ejemp lo, se hacen superfluas las
religiosa (o teológica) a, cisma y
herejí
distinciones entre hereje confit ens o inconfirens, entre iones
introd ucen nueva s distinc
apostasía, mientras que por otro lado se ión entre
sidad social de los actos (como la distinc
relacionadas con la peligro
herejía simple y herejía sediciosa. Cód., V, 6)<HlOl .
uencms de
En el plano de la naturaleza y alcance de la pena, las consec
pto de crime n religt oso son tambtén
esta "secu lariza ción" del conce del orden
la pena debe corres ponde r a la pertur bación
importantes. Ahora (de la
a Dios. "A raz.ao
social establecido y no a la magnitud de la ofensa a el autor- é
propuesta de atenuación drástica de las penas por herejía ] -explic
deve ser á medid a da pertur ba~ao causad a na ordem
porque a pena e castigo
r a tranqutlidade
social, e tanto quanto for necessário para conseguir e mante
no é necess ário que o homem
pública; e para esta se manter e conservar, reltgto\0
s", 20). Por otro lado. el simbo lbmo
morra queimado" (Cód. "Prova idea
una vieJa
pterde todo su sentido: la muerte en la hoguera, conectada con el delito.
despro porcio nada con
de purificación, se considera ahora cruel y
más ~uaves sino
Por ello van a proponerse nuevas penas, no sencillamente , más que la
más acordes ante todo con una nueva simbo logía que refleje
cidos. La~ penas van
ofensa a Dios, la ofensa a los vínculos sociales estable tizactó n que
entonces a escenificar las consecuencia s del delito. en una drama
protag onista . Aquel que ponga en peligr o los víncu lo'
hace del criminal que
signif ica tener
social es va a ser ahora "des-s ociali zado" , lo que : perderá la
representar el papel de individuo ignorado por el orden social scación,
a (infam ia), la capac idad jurídi ca (confi
consid eració n públic
) y, finalmente,
incapacidad para suceder, inhabilitación para ejercer oficios encia social
terminará por ser expulsado má~ allá de los límites de la conviv
(deportación). (Cód , V).
iccional, la
Finalmente, y por Jo que respecta a la competencia jurisd conot..can
so obliga a que de él
secularización del concepto de crimen religio

~ d de la ru.tioción enUT ofenaa

100. Otro ejemplo de elemento up1ftcadof de.,enido inuut
o o por no bautizad o. Tal dnunción tenia .entido arue .
a la religión católica hecha por bautiUid
n de la onodox iJl, MSio podfa pm1ícanc de un
en la mcdtda en que la herejía. en 1m1o que v10lacaó
o, la extenMón del concepto a los no creyente ~ tenfa una lllllgua lt'ldtcló n en
creyente. S10 embarg
bre antenor y en un texto del C . ' ·
el derecho ponuguts (ley de 3. 1. 1416. basada en una C())tum
mucho t.empo profundamerue
conomct (St'.'Ciwn, V. 13)). También el ~rjuno t\labe desde hacia
. pues fa doctrin a hacia equival er ef ~rJUriO MriCIU ~nsu 3 fa \llOfa<:IÓn de
u<.ecufarizado"
OSA. Rt'MWIO IU'S do<tonur~ _ Cit. Id.
compr om.- adquu100. m juramentO relig¡o.o (BARB
Ord., v. 54. n'7). En todo caso. Pascoal de Meto manuen
e en el ProJtrlo la d1mnc•ón entre
perjuriO y~ realu..adas bajO palabra de honor (VII, 12).

251
 ANTONIO M. HES PANHA

tri bun ales secula res. Esta es

la sol ució n que se ado pta en
para el cas o de her ejía: aqu el proyec to, incl uso
éllo s practic an las prueba s
mane ra que a los tribunales y ponen la pena, de
ecle siástico s sól o les atañ e
conducta com o heréúcaOOl) la califica ció n de la
(102 ).

4.2. Los crfmenes contra el ord

en mo ral
Baj o la rúb rica de crfmene s
"mo rale s". reune Pas coal de
de úpos que en bue na me did Me lo una seri e
a ya aparecfan agrupados en
anterio r den tro del apa rtad la tradición doc trinal
o de crfm ene s mu ti fori. Los
adulterio, e l est upro y los princ ipa les son el
crfm ene s "contra la natura
sod om ía, bestial ismo. mastu lez a" (sin gul arm ente:
rbació n).

101. MELO. ln.wtution~s ruri.r

mmu~<JIIs. ., cit, 11.
canónico. alguno~ delato~ se 6: Cod .. "Prova.~". 10. Para
ado;cnbian a un área de compete el dere cho
Iglesia. E.o.te era el ca.\0 de la ncia privativa de la juri~icción
herejía (St'. ttum , V, 2. 18. "Pro de la
eclesul~ticos no pcxH h1bemus"). Con todo, los tribu
an aplicar pena.' de ~gre (Dcc nales
rcm1 11 r lo~ culpable a lO\ retale~. V. 13: 15, 1),
tribunales se~:ulare~. 1~ cuat deb1endo. por tanto.
dec1s1ón de aqu~llo~ En Pon e~ todavfa tenr an que
uga l, las Ord of (V, 1) y someter se a la
re~1111ón de 1~ proce~ Ord. man. (V. 2) todavfa prev
~ por la' JU'IIcias temp ~n la
orale~. en la lfnea de
C. AMARAL. úM r utrlrssrm una opinión de Bán olo (v. A.
u.\ .... c11., v. haeres1a, n 16). Pero
restricción. Otroo. deli to' relig las OnU il. (V, 1) abandonan e'ta
ioso• podfan ser JUZgado' por
con un \i\le ma que iban de una u otra jun~icción. de acue
~ la pr~occupatrc> a la rdo
102. Repárese. fmalrnente, en alternativa.
una nota disonante de esta \etul
CTirnene\ religiO\OS. En el Prc> ari7_ación del "cam po" de los
Jtcto de Pascoal de Met o el "cam
religión -como unidad de upo po" de lO$ crfrnenes contra
s relacionad~» entre sf· cobre la
anteri~ codíficaclon una amplitud nunca aka nza da
e,. La ~ión re,p ecuv a (Ut. en las
apo.taSCa. la b!Mfem1a y la bl\lj S a 10) engl oba. ade m!s de la herejra. la
eria. que ya agrupaba las Ord
sacrilegiO y la U)ura. A pnrn ~oo(&s, tambi~n el
era '1\ta , el lazo de un16n de pel)urio, el
de ~u proyecto es la nod ón todo~ estor. ttpos penales
de caso , de foro mrll tO, a pe~ al comienzo
la~ ln.ttitutronts pen ubad de que Pao;coal de Meto consider
ora la con fu)i ón entre los deli a en
religión (ME LO. lnstrtutumt tos de foro militO y lO§ crímenes
.r iuris criminalis .... cit., l. con tra la
"campo" de lO$ crimenc~ relíg t. S, 49 i.f.) . Esta prolong ació
1o!\Os con ,utu yc un cun oso n del
sobre la prevalencta de una lógi e,~tmplo de lo que vcn
ca text ual !>Obre una lóg1c~ inte 1~ d1cíendo
~ trata e:. de la reprodu ncional. Pue!. realmente de lo
cción de un lógiCll dogmática. que
que no re\ulta func1onal re•p heredada de la ITlldlc1ón textu
ec:to de esa asumida intenció al antenor,
1lu~trado. Sea corno fuer n secu larizada del pensamiento
e. esta apam~te ampliación penal
c:once:ntrac1ón sub sptct~ rtliN del elen co de 1~ cri~
tOnis de upo s chspenos. pued religiOSO\, esta
bttn por con stituir una form e tene r al final efoct~ funcionalCll:
a de vaciar de contenido a la
este "cam po" (pue ,, obe dec garantía penal de 1<» upos incl
iend o al pn nc1p10 de corr espo utcb . en
ofen sas a los valores relig<DO nde ncia entr e cnm en y pen
~ deb ería n tene r sanc a. las
concubíoato \imple: "mu ltum ione s ta.m bi~n de upo religioso (cu o del
Wlt m Deu m peccant
Rempub hca m simplelt concub c:on< :ubm an.. delictum tamen et
inatos non e~t . quod mod o crim en 1n
lnstitutronts turis crim mol is onh nari o leges coereeant",
..., cit.. l. t, S. 48 nou )). bien ME LO.
reprcs16n de c1eno~ deh tos por reforzar la leg1t1mación de
c1viles. y ento nces lo~o valo la
reve sucb . o lldortllldo!. de la res \etu lare s ofendidc» vien
d1gn1dad de 1~ valores ~rados en a ser
(caso del perjurio).

252
 LA GRACIA DEL DERECIIO

El castigo del adulterio habfa obedecido a dos lógicas diferente!>, una

propia del derecho romano, otra del canónico. En derecho romano el adulterio
era considerado como una violación de la "ley conyugal" ("thoro conJugalis:
aJieni thori seu matrimonii violatio", como dicen los juristas). e~ dectr, de la
exclusiv idad en la relación sexual que la mujer debe al marido. Lo que e'ltaba
en liza era, fundamentalmente, el interés familiar en impedtr la wrbatio
sanguim s, la duda en la paternid ad de los hijos nacido.., durante del
matrimonio: "comete-se na mulher casada, sendo o seu nome a.,..,, m compo~to
a partir de 'parto concebido por outro' (adulrerium in nupta committitur,
propter partum e.\ altero concepto composito nomme, D. 48. 5, 34. 1). El
adulterio, en consecuencia, sólo podía ser cometido por una mujer casada o
por su amante, pero no por el hombre casado con una mujer soltera ni
tampoco por la mujer de mala conducta (excepllo plunum). etc. Ademá\ )e
requiere, por otra parte, la consumación de las relaciones sexuales o. mclu~o.
el embarazoOOJl.
En derecho canónico. por el contrarío. el adulterio era con!>tderado una
violación de la fidelidad conyugal (Decretum. C.XXXU, qu.5, c.l5: c.20-23).
Por eso, lo pueden cometer ambos cónyuges. Descontado el hecho de que el
criterio de evaluación de los actos es por fuerza dtver,o: menos riguro~.
admite la relevan cia de ciertas formas de adulteri o por malos
pensamientos< 104>.
Se aprecia claramente que este diferente tratamiento del adulterio se
relaciona estrechamente con las dos "economía~" de la ..,exualidad y de la
familia que vivían en conflicto en la cultura europea de de la Antigüedad
tardía: una, que algunos autores hacen corresponder con un clima de
recesión demográfica, de mayor permisividad sexual, aunque limitada por la
lógica de la defensa de la identidad famthar, en tanto que in~titución politica;
y otra, propia de 6pocas de explosión demográfica, dominada por una
concepción negativa y restrictiva de la sexualidad. que procura confinarla
dentro del ámbito de una familia ngurosa mente organi1 ada ~egún

103. La doctnna t"tablttla aquí una completJ ca¡uisoca, tmto de las ~llu:K'IO!Ie$ amorosas
úlumo los
que configuraban el adulterio como de 1~ hecho' que 1~ 10d1caban. En esu: n1~el
jun'tas ollan ~r bastante e~1ñc1os: para alguno. ni \iquiera era •uficu:me
c:l hecho de haber
ñgor c:n la
enconlrado a lo~ am&nlh en el lttho rofus e11m sola. nudur cum nud.J . Con C$le
de ocro. crimcnc' ~xua!Q tcorno la sodomCa o el
prueba -que "t encuentra 1amb1~n respecto
be.~ualismo· v A. GOMEZ. Com.s tnram m ltRtS Taun. Salaman1ic
ae lSSS: c:d. con\. Opera
pcnccuc1ón
omntJ. Venetns 1747. ad. 1, 80. n 33 s~.)· <,e procuraba con todoa !íeGuridad hm11ar la
legal y la
penal de tlttm. ICIOS: ...:guramenre eJU5tla una ruonable d1stanc1a entre el ngorumo
de ~uuación
permisividad ~xual de la sociedad. Aunque la docmna ocor¡anl. 1odavfa relevancia
BARBOSA.
adultenna a lo. ICI~ preparator iO\ de cono ("veluti mutul.\ amplex1bus, & O&CUiis";
RtMI.Uionn docronurt. en•• ad. V, 38, 2. pg.31).
104. V1d Jwme de: CORELIA. Pral'll<a dt wnJtssiorwrw_ , Co1mbra 1744,
p¡. 66, n\. 1·2.

253
 ANTONIO M. IIESPANHA

pará met ros mon ogá mic os<JOS>. El

dere cho canó nico y la disc iplin a
ecle siástica de la familia enca man la
promoción y defensa de ese segundo
modelo, de tal modo que llega n a desa
rroll ar una acci ón combinada para
extirpar de las costumbres europeas la
sexualidad extrafamiliar, que estaba
tan profundamente enraizada.
Las Ordena~(Jes (Ord. Fil., V, 25; 28;
Ord. Man ., V. 15; 25; Ord. Af, V,
7; 12: 20) van a seguir fundamentalmente
al derecho romano. Con todas sus
consecuencias. Así, en concreto. el adul
terio del marido no estaba por regla
general castigado006>; y el de la mujer
sólo era considerado relevante en caso
de cons uma ción de las rela cion es sexu
ales (pue s ésta era, al me nos. la
interpretación más fiel a los términos
utilizados por la ley). Ahora bien, en
este caso la ley era muy severa cuando
se trataba de proteger los intereses
polí tico- fam iliar es, sien do esto cara cterí
stico de una soci edad en la que
prevalecfan los valores de la castidad
y del linaje: el adul terio era, por lo
general. castigado con la muerte. y el mari
do estaba autori.wdo para tomarse
la vengan.w por su mano (Ord. ji/., V,
38). La legislación extravagante de la
segunda mitad del siglo XVIII (alv. 26-9
-1769) reforzará aún más el carácter
"fam iliar " de los inter eses protegid os.
haci endo depe nder totalmen te la
persecución del crimen de la acusación
del marido.
El análisis del régimen penal del conc
ubinato refuerza esta idea de que,
dentro de esta tradición de tratamiento
penal de las prácticas sexuales, lo que
interesaba no era tanto la defensa de un
orden moral com o la de los intereses
de la familia en tanto que grup o polít
ico. De hecho, el conc ubinato estaba
permitido por el derecho romano (D.. 25,
7, De concubinis), y prohibido sólo
por el derecho canó nico. Aunque según
elcr ithi o do pecado (formulado por
la doctrina jurídica medieval y recogido
en nuestras OrdenartJes, Ord. Fil ..
111. 64) tal prohibición hubiera debido
pasar al derecho civil, lo cierto es que
nuestra ley sólo castigaba el concubinato
de hombre casado y. aún así, sólo en
el caso de que tuvie ra lugar con escándal
o público y. por encima de todo, con
disipación. a favor de la concubin a, del
patrimonio familiar. Esto sucedía si el
marido la mantenía (i/li proestet omnia
neus sari a, cf. Ord. Fil., V, 28. pr.);
pero no cuando "tivesse o cost ume da
promi.,.cuidade cam al. mes mo que
tivesse algum filho ...• desde que nao pres
te á conc ubin a rudo aquilo de que
e la nece ssite "(I07>. Tam poco esta ban
proh ibid os ni el coit o l'ago ni la
prostitución.

lOS. V1d. J. GOODY. Tht tw>lurum 0/

tht fami(v, en· P. LASLE1T (ed ). How
farmh 111 past trmC'. Camb ndge 1972. thold ond
106. Excepción en Ord . fil. V, 28 pr.
(con<:ubina ~,elida e mant ellida " en el
conyugal). domic1lio
107. AMARAL. Li/Nr lllllw uruu.•.• CIL,
\. ""Conc:ubuwu~-. rg. 218. col. l.

254
 LA GRACIA DEL OERECIIO

A pesar de este sesgo, un tanto laxo, de la legislación -al menos por lo

que respecta a la sexualidad mascu l ina<I08L, paralelamen te se
desencadenaba una política sexual más represiva, especialmente al amparo
del aparato disciplinario de la Ig lesia. De hecho, en sus visitas los obsspos
debían indagar los casos de concubinato y barraganra. y proceder
criminalmen te contra ellos. según los términos del derecho canónico (cf.
Ord. ji/., 11, 1, 13). Influenciada por estaS visitas, surge una legislacsón que
confía a los magistrados c iviles el cometido de investigar los "pecados
públicos" (v. alv. 25- 12-1608, 21 y 22), de tal modo que -nos dice Pascoal
de Meto- sucedfa que jueces "moralistas" llegaban a castigar a hombre
casados por comisión de adulterio simple (dormir con mujer soltera) (Cód.•
"Provas", 32). Precisament e contra este rigorismo -que muchas veces
perturbaba e l orden familiar establecido, levantando falsas sospechas o
sospechas ciertas sobre las cuales los maridos hubieran preferido guardar
silencio- reacciona la citada legislación joselina<I09) y, en general, toda la
doctrina ilustrada.
En e l Código ... (t.XI) tiene cabida una concepción totalmente dsferente
del o rden sexual. Se recibe esencialmen te la concepción canónica del
adulterio como violación de la fidelidad matrimomal . Con eso pasa a
castigarse tanto el adulterio del marido como el de la muJer, aunque con
diferentes penas. Diversidad ésta que se exphca por la diMinta naturalela de
los sexos según el "pensar geral da nat;ao" (pero a la powe siempre más
duro con la mujer)CIIO>. Además. y orientándose por la legislación josefina,
la vía penal sólo se pone en marcha previa acusación del marido.
Asumiendo entonces un papel subsidiario en relación con la familia, la
punición estatal del adulterio se libera, por vel primera, de Jos intere..e!>
político-familiares (i.e .• de la defensa de la legitimidad de los hijos de la
mujer ca<,ada, nacidos durante el matrimonio ), para constituir e en
defensora de un cierto orden sexual. hasta entonces promovido únicamente
por la Iglesia. Con esto se anuncsa el puritanismo de la ~ocsedad burguesa.
que va a identificar estrictament e sexualidad permnida con sexualidad
conyugal, aunque se admite la prostitución como válvula de escape; es

108. Lo ~exuohdad ex1rama1ramonaul de las muJeres casadas no dejaba de es.Jar

indirectamente protegada (Jal vez en la medjda de que con\lalufa la otra cara de la !le1Ualidad
~ltna._) por la Te\tnn&ida concepción del adulteno y por lm requisn~ probalorios a 1~ que
ya hemos hecho referencaa
109. V. Cl. 19.8. 1769, 12. NóteM: que e\Ja posabaladad de denuncia exJnfamalaar del
adulterio con~1i 1ufa muchas vece~ una vfa para fornr a lo\ padres a casar a •U) haJU
''deshonradti" con pretendientes andeseadO\ (v. alv. 26.9.1769, en Amonio DELOADO DA
SIL VA, Coll«r4o da lt'(ISlafÓO- · cal).
110. Cf. CtSd. 6 y "Provu", pg. 33·34.

255
 A\'TO~IO M. HESPANHA

deci r, una prom iscu idad sexu al cont

rola da y "ext erio r" a la soci edad
oficiaJ(III).
El régim en penal del estu pro conf irma
los esqu e de valo ració n de la
sexualidad a los que ante!~ hacramos refer
encia.
El dere cho romano casti gaba com o estup
ro dos tipos de conducta: las
relac ione s sexu ales con virg en (pue lla
deflo ratio , D. 48, 6, 34) o las
relac ione s sexuales impuestas a una muje
r con violencia (0. 48, 5. 6, 2 y
Nov . 141 y 150) , enm arcá ndo las dent
ro del crim en de fuer za. En
contrapartida, cual quie r otra relación sexu
al estab a en principio permitida.
Esta continuó siendo la regla general del dere
cho civil. Pero también aquf se
termina por limitar la ''libertad sexual" porq
ue se impone la defensa del orden
fami liar; defe nsa que ciert os auto res elev
an al rang o de prim er valo r a
cuJ>todiar, incluso por enci ma de la virgi
nidad. A.C. Amara!, recogiendo una
opin ión exte ndid a. dice que "o que estu
pra uma virge m na casa do pai,
comete rapto de virgindade e aleivosia,
mesm o que a nao leve para outro
lugar, devendo ser pumdo com as penas
do!~ raptores ... ; pois com o estup
nao se ofende apenas a virgem, mas tamb ro
ém os seus pais e consanguíneos...
(Por el contrario). o nada est:i obrigado para
con essa mulher, nem no foro da
consciencia. nom no foro contencioso, desd
e que a rapariga nao esteja sob o
poder do pai, mae. tutor. cumdor, ou de
algum consanguíneo ou afim; pois a
mulh er emancipada tem poder sobre o seu
corpo quanto ao foro ex temo e, nas
sua!l coisas. cada um é o moderador e o
árbitro". Realmente sólo se exigfa
que no se recurriera al enga ño paro obte
ner el consentimiento (pen.uasiones,
dona, blanditiae)<lt2>. Además de esta limit
ación. otros introducían algunas
restricciones a la actividad sexual: la cons
anguinidad, las órde nes religiosas,
ciertas relaciones polftico-sociales (ama
y esclavo o criado. tutor y tutelada,
etc.) , la dife renc ia de relig ión y las
prác ticas cont ra la natu ralez a del
exoOIJ>.
La perspectiva de Jos canonista!> era bien
distinta, por subsidiaria de la
moral sexu al de la Igles ia. Aqu f el princ
ipio era el del cará cter ilícit o y
pecaminoso del coito, sobre todo del pmct
icado fuera del matrimonio (omn is
autem alius coi tus e t illicitus. et reprobatus
de jure divino... unde fugiendum
est a fomicationes tanquam a peste)(ll4>.
111. El colfo vago o el mtrl!f .frto \iguen
sin es1ar penados. ni como aduhelio (C6d.•
m como al!!ún 0110 cnmen moral (Xll, 30): XI. 3)
sí que e W1 por el con1rario sujel<>'> a medid
policfa. as de
1 t2 AMARAL. Libtr w•lus•mus ...• m ..
v . "SIUprum", ns. 11·12.
113. V., por lodos . GOM EZ. Comt tttarli
itt ltgn Taun ..• Cil.. Id. 1. 80, ns. 5 ss.
cuno..o y desarrollado Ulltam•emo de Ja., (con
pnkt•cas sexuales ccmrr&J natura, que deja U'IISiu
concepciones de la t!poca en materia de oorma cir las
hdad y pene món suuale~).
114. lnclu'tO en el ma1rimonio era la cas1id
ad vinud máxima. pecando venialmente el marid
"qu• wlum ca~ libidini,. & volupuu~ explc:n o
dac: ad uxorcm acc:eda1" (GOMEZ. C()mtntuni,
CIL, ad. 1, 80, n. 3).

256
 LA CRACIA DEL DERECHO

Fundamentalmente, las Ordenaroes (Ord. af, V, 5; Ord man, V, 14;

Ord.fil., V, 18 y 23) siguen el sistema romano y castigan como estupro la~
relaciones sex:uales con violencia (Ord. Jil., V, 18, pr) o engaño (ibid., 18,3).
o bien con virgen o viuda, honesta y menor de 25 años in parris por~srar~
(ibid., V, 23, 3).
La legislación extravagante más importante está constituida por las leyes
de 19-6-1775 y de 6-10-1784.
La primera se encamina a proteger a las familias contra la utili1ación del
estupro como forma de forzar un matrimonio que de otro modo el padre no
hubiese consentido; para lograrlo, la estrategia canónica de reparar el pecado
con el matrimonio subsiguiente es confrontada con otra que propone
investigar oficialmente tales crímenes y aplicar a los inculpados pena~ de
carácter civil. El pecado permanecería, pero los intereses polfticos de las
familias quedarían a resguardo. La segunda ley, por su parte, además de
suprimir la querella por estupro para mujeres (mayores de diecisiete años)
que hubieran consentido, prevé penas distintas según se trate de menores o
mayores de diecisiete años. En última instancia, no tiene lugar una
modificación estructural del sistema de ca">tigo, pues únicamente se refuerza
la protección de los intereses familiares, incluso a costa de sacrificar el orden
"moral" de la sociedad.
Esta es también la orientación del Código (Tit. XII), el cual ademá!>
de penaliza el estupro de doncella de quince años cumplidos (XJI, 10) Con
esto no solo se reduce la edad establecida en la anterior legislactón s1no que
por encima de todo se prohibe también a los padres de la estuprada (además
de a ésta) la persecución criminal del estuprador.
Finalmente, esta decisión parece representar la constatación del fracaso de
dos estrategias: la del derecho canónico, que, pretendiendo reparar con el
matrimonio la situación creada, desairaba la discicplina familiar: y la del
derecho josefino, que, justamente para reforzar a éste, termina por
comprometer el decoro de las familias, ex:poniéndolas al escándalo inherente
a unas acciones penaJes de las que no obtenfan ningún beneficio práctico.
4.3. Los crimene:. contra el orden político. La lesa majestad
El projecto de Pascoal de Meto incluye bajo lo~ epígrafes de alta·tralfllo
y de lesa-magestade las ofensas má!. graves contra el orden político.
La tradición tex:tual del derecho europeo no desconocía estas
categorías< liS), pero es interesante comprobar las reestructuraciones internas
115. TradiCIÓn textual: D.. 48, 4 ad ltl(tm Jultum ftkl~t3/atr ; C., 9, 8, 1d. QIJI u.dt;;lón, QIIC
recogra ya el C6drgo l'lsigótico (11. 1.11), aunque con un sent1do predominantemente Me$Wah ua",
pasa a lo text~ de derecho CaliÓOÍCO (v. DI'ITI'fUm. 11. e VI, q. l. c. 22, donde \e recabe la
con~t QuiSqur , C. 9.8.5. de Honorio y Arcadao, sobre la conJUra contra pe~i<Lide polltiCU
i.mponiUlt~. DI' PMmt, 0 . 1, c. 9) y, m~ urde, alas Parti<W (VIl. 2).

257
 ANT0:-110 M. tiESPA~HA

sufrid as por este camp o desde los texto s roma

nos hasta la codif icaci ón
ilustrada.
No se trata aquí de hacer una historia de la dogm
ática de la lesa majestad
-que por lo demás ya existe(ll6)_ sino tan sólo de
resaltar las modificaciones
operadas en las características distintivas del camp
o penal; de destacar, por
tanto , los conju ntos de cond uctas que suces
ivam ente reguló o dejó que
regulasen otros campos. Esto nos permitirá desve
lar las matrices subyacentes
de identificación del delito polftico y, por tanto,
de la polftica misma.
En el ámbito de la tipificación de la lesa majes
tad, la tradición (ibérica)
medieval había perdido el sentido de la singuJarida
d de los delitos polfticos
cotra el pode r supre mo. Y asf, mien tras que
las fuent es roma nas habían
definido la lesa majestad como una ofensa a la comu
nidad polftica ("illud est,
quod adve rsos popu lum roma num, vel adve
rsus secu rita tem eius
comminitur", D.• 48, 4, 1)< 117>, las Siete Partidas
(VIl, 2) incluyen dentro del
mism o título tanto la traición al rey como cualq
uier acto pract icado con
falsedad e infam ia (V Il , 2, 20). En todo caso,
el texto distin gue la lesa
majestad o traición (contra el rey o contra su señor
ío o "contra pro comunaJ
de la tierra") del aleve (contra otros hombres).
Adviértase que la traición no
incluía la ofensa hecha a los señores, sino sólo a
los "adelantados mayores del
Rey. o de los conse jeros horra dos del Rey,
o de los caballeros que son
eMablecidos para guardar su cuerpo, o de los judga
dores que han poder de
judga r por su mandato, en su cone " (VfJ , 2,
1 in fine), con lo que parec e
adhe ri"e a una concepción que distingue el poder
político del mona rca de los
poderes sei\oriaJes.
En el derec ho portu gués , la prim era medi da
legis lativ a sobre lesa
majestad aparece con D. Afonso 11 (cf. Ord.a f,
V, 2), en una ley en la que la
traición aparece confundida tanto con la aJevosfa
(de acuerdo con el modelo
que será el de las Partidas). como con la herejí
a (cone xión ésta que proviene
de texto romanos bajoimperiaJes y que se retom
a más tarde cuando legistas y
canonistas distinguen entre lesa majestad tempo
ral y espirituaJ): "a saber, se
os davanditos trabalharom em no sa mone , ou
de nosso filho. ou de nossos
parentes achegados. os quaees teemos que som
pane de nosso corpo, ou em
mone de seu senhor. ou erege s..." (Ord. af, V,
2, 1). Las Ord. af (V, 2)
conti núan ignorando la e~pec ificidad de la ofens
a aJ rey, al incluir en el título
de lesa maJe tad la ofen a contra el señor y el amig
o practicada con traición y
alevosía (alei\· osa).
En resumen. que para toda esta tradic ión legislativa
-arropada ha.~ta muy

116. Sobre la loa majeM.cl en la mchciÓI\ europe

SBRICCOLI. Crimrn lu~ta~ mai~stutis. /1 problr a de casti&~ el mmen político, "'· M.
ma d~l rr<Jto po/meo allr Su!(lir ddla t< 1cn::o
{'4'fl<llistmJ lfk..Jrl7Ul, \1tbno 1974.
117. Vid tamb1tn una derimción más antigua eo
O. 48. 4, 3.

258
 LA GRACIA DEL. DERECHO

tarde por la doctrina, al menos por lo que respecta a la extensión de la lesa

majestad a las ofensas hechas al señor- los modelos de tipificación promovían
una imagen de las relaciones políticas en la que el vínculo rey-súbdito no era
esencialmente diferente del existente entre los amigos. o entre el señor y el
vasaJio o, incluso, entre el padre y el hijo (algunos textos asocian la lesa
majestad y el parricidio)(ll8). Esta imagen remitia a una compleja matriz de
legitimación (pluridimensional) de Jos vínculos sociales: éstos encontraban al
mismo tiempo justificación en los deberes de la religión (adviértase la
vecindad entre lesa majestad y herejía), de la naturaleza y del amor doméstico
(v. la vecindad entre lesa majestad y parricidio), de la fidelidad feudal y de la
amisrad. Los textos documentan de este modo la existencia de una progresiva
regresión del concepto de "Estado", la cual transita por una vfa que, partiendo
de los textos "publicistas" del Corpus luris, pasa a través de las versiones ya
menos nítidas de las Parridas hasta desembocar en un estadio de sorprendente
obliteración de la especificidad del poder supremo y de los vínculos de
dependencia relacionados con él.
Las s iguientes Ordenaf6es señalan la ruptura de esta matrit de
clasificación y el surgimiento, en este mismo plano, de una conciencia de la
singularidad del poder real. La lesa majestad es ahora un cnmen dirigido
específicamente contra el poder supremo, aunque su gravedad admita
gradaciones en función de la gravedad y alcance de la ofensa. Los familiares
del rey que pueden ser víctimas de este crimen se enumeran exprc:.amente.
según una cierta jerarquía explicable por la proximidad simbólica que
mantienen con el poder eminente. Consejeros reales y magnates deJan de
figurar entre los protegidos, y lo mismo sucede con los señores o con los
oficiales subalternos, para los cuales las Ord.fil. reservan otros tipos (v.g.,
tits. 48 ss.). Por otro lado, la lesa majestad aparece ahora claramente
distinguida de la alevosía, a la que se dedica un titulo independiente (lit. 37).
Contrastando con todo esto, el poder supremo continúa siendo concebido
como algo íntimamente relacionado con la persona del rey. Si los textos
romanos hablaban del populus o de la cil'iras. los medievales y modernos
hablan del rey; hablan de su cuerpo (en realidad de uno de sus cuerpos. el
físico), de su familia (jerarquizada en razón de la proximidad de parente.~o.

118. La cuestión de saber si la ofensa a los !)dlores y a los magisu-.d~ cOihlllufa o no lesa
majesllld fue discutida has1a muy uude: la mayor parte de los aUiores respondr:t afl11TIAUvameniC.
con base 1exwal en D.. 48, 4. 1 -qu~ magislr3lus populi romaru. quive amperium, po~ICm
babea!. occidere: v. wnba\!n E.xtr. 2, 2 (Qw si m revelle$: comra nos ec offaciJ!Ies noruos). Para la
docUina, FARINACCIUS, Praxis .... cil.. q. 112. n.l76 r.s. (en el !tenlido de que el Cl'lmen
únacamcnle daba cobertura a las ofensas conlra domim qut supuiortm non rttOJifiOUant);
CABED<>. Pratticorwn obstrwnionum .... cil.. JI, d. 82, n.2: A. G0\.1EZ. \'artat rtS(l/uttollts....
Salamanticae 1552; ed. com. 0¡Mra omnia. VeneiÍÍ$ 1747, t. 3. c. 2, n.ll Cest~ do. úlumo$
autores se pronuncian en el mi.o;mo sentado).

259
 ANTONIO M. HESPANIIA

cf. Ord. ji/., V, 6, 1 y 21 ), de su palacio (como lugar especia

lmente protegi do,
ibid. n.24), de su imagen (ibid., V, 6, 8), de su aspecto person
al (ibid., n.22),
de sus órdene s directa s y person ales (ibid., n. 22). Es verdad
que también se
contem pla la defens a de la segurid ad colecti va o del orden
públic o (ibid.,
ns.2-6 , 23-26 ), pero, en conjun to lo que destac a es
una conce pción
person aliatda del poder, en la que el crimen polftico no consist
e tanto en una
ofensa al orden públic o establ ecido como en una ofensa
a la cúspid e,
represe ntada por la person a física del rey. En una palabra
, que el sujeto
emine nte de la relació n polític a contin úa siendo una person
a dotada de
caracte rística s carism áticas. y no una entida d polític a abstrac
ta y difusa,
servida por una multitu d de agente s y suscep tible por ello de
ser ofendid a por
conduc tas diversa s, no necesa riamen te relacionadas con la
person a ffsica del
soberano.
El modelo de tipifica ción del proyec to de Pascoa l de Meto
rompe con
estas dos tradici ones: la de una "banal ización " de los víncul
os polític os
estable ctdos entre rey y súbdito y la de una concep ción
person alizada del
poder.
En primer lugar, la quiebr a de la fidelidad polític a se disting
ue desde el
comien zo de otras formas de infidelidad (domés tica, religio
sa, familiar): "a
principal obriga~ao do subdito é a fidelidade: e por isso o
maior crime que
elle pode comete r, é a trai~iio, e lhe chamo alta em diferen
~a dos crimes
particulares: porque o amigo infiel a seu amigo e benfeit or,
o criado ao amo.
o clérigo ao seu bispo. e o subdito ao seu superior, nao é tao
crimin oso. como
aquelle, que o é á sua pátria" (C6d., "Prova s". 36m.
Pero. por otro lado, el poder devien e impersonal. Es la propia
república.
en tanto que todo política mente organiz ado (el Estado, el imperi
o suprem o, la
socieda d), la que se convie ne en objeto del crimen de traición
; tanto cuando
se ataca directa mente a la organi zación fundam ental (alta
trai~tio, Cód..
XIJI), como cuando resultan afectadas las prerrog ativas del sobera
no (lesa-
magestade, tit. 14). Esta nueva definic ión del tipo ensanc ha el
univers o de
conductas en él compre ndido. Las ofensa s a los magistrados
-por lo menos a
los magistrados comisa rios- se hacen punibl es en e ta sede
(Cód.• Xlll. 13-
14). Pero tambié n los atentad os graves contra el orden públic
o (sedici ón,
tumultos; Cód, XDl, 11-13)019) (120).

119. Otras caracterhucas del ~gimen de lesa majestad : susutución de la

111Ugua di•unción
entre primo caput y stcunda caput por la existente entre alta lnliciÓil
y leu ma~tad: upaficac1ón
md~ eStricta de los dehtos. a pesar de que
todavía se pre<crabe la 1mpo ac1ón de pena)
Meconóm1cas" o arbl[fan ti: abolición de lb penas cruele~. conserv
ando. no obstante, las
tnfamantes (aunque ya no resultan trasmi ibles).
120. Un cnmen que la trad1c1ón tutual relacaona con el de
le~a maJeStad e¡ el de
fal 1f1C11Caón de moneda (0.. 48. 10. 1, 13. mtegrindolo en el tipo más
general de los crímenes de
falsedad; C.. 9. 24. donde. por el conuano. se aborda desde la
perspectiva de la ofensa a la

260
 LA GRACIA DEL DERECHO

4. 4. Los crímenes contra el orden público. La fuerza

El castigo de la fuerza tenía una larga tradición textual desde los títulos
48, 6. ad legem Corneliam de vi publica, y 48, 7, ad legem Corneliam de 1•i
pri1·ata, del Digesto. Con todo, esta distinción entre vi publica y 1·i pri1•ata no
da cuenta ni de Las personas o valores ofendidos ni de las intenciones de la
acción violenta, sino de determinadas características objetivas de la acción
(como, en concreto, el uso de armas). Por ello, los casos de violencia pública
abarcaban conductas tan diversas como el estupro, el allanamiento de morada,
la usurpación por la fuerza, la asociación de hombres armados para la
comisión de actos violentos o el abuso de poder por parte de un magistrado.
El rasgo común de todos estos tipos parece consistir en la vulneración del
monopolio "estatal" de la fuerza, en tanto que medio de garantizar una cierta
paz pública: se perseguían así todos los actos que violasen o amenazasen
gravemente a ésta, sea cual fuera el status o las intenciones de los autores.
Asf, la tradición romana de la punición de la violencia insinúa una malriz de
clasificación en la que Jos delitos de fuerza contra personas privadas
coexisten indistintamente con los delitos contra personas públicas o contra las
funciones del soberano y de sus magistrados en tanto que "pacificadores".
La tradición medieval portuguesa de castigo de la violencia básicamente
se apoyaba en la legislación (fruto, gran parte de ella, de la respuesta a
capítulos de cortes) que prohibía la venganza privada o que reprimía los
abusos de señores y clérigos (cf. Ord. af., V, 36; 45; 50; 66; 76{77; 95/97;
106). Junto a esta tradición "práctica", existe también una tradición "terrada"
basada en el Código Visigótico (VJJI, 1, de invasionibus et direptionibus:
diversos tipos de allanamiento de morada y de saqueo en hueste o por la
fuerza) y en las Partidas (VII, 10: fuerfa). Esta tradición letrada adaptaba la
casuística de las fuentes romanas al contexto político-social medieval, dando
otro carácter a los tipos penales correspondientes a las polfucas reales de
instauración de la paz y de monopolio de la fuerza legítima: prohibición de la
fuerza en los juicios, represión de las forras de los clérigos. de los señores y
de los oficiales (del fisco, especialmente), reglamentación de los desafíos, las
treguas y Las paces.
En resumen, el rey es fuente de "justicia" (en tanto que equilibrio del
orden social "espontáneamente establecido") e impone su ·•paz"; es decir,
prohibe cualquier violación de este orden, sobre todo la llevada a cabo por la
fuerza. Si hablamos con propiedad, el rey no impone su orden sino su pa::. Y

majestad 1D1perial); pan¡ In tradición legi~lativa ponugues:~. Ord af., V, ~: Ord man., V, 6, 1:
Ord.fil.. V. 12; evolución en el sentido de Cl.timación de lo<; a.spec:t~ polltJcos del dehto. En el
C6d.• (tiL XXV). por el contrario, se con~idera el crimen wbre todo desde el punto de vbt.a de
sus consecuencto patrimoruales.

261
 ANTONIO M HESPAN HA

la impone , sobre todo, ante los poderos os, ante aquéUos que disponí
an de
medios materiales propios para alterar los equilibrios sociales.
En las Ordena ,oes más modern as, esta preemin encia de la paz
real da
paso a un mayor protago nismo del orden del rey. Así, entre las
conductas
violentas punible s cobran importancia las ofensas a los oficiales (cf.,
ma.'<ime.
Ord. af, V, 91; 104; Ord. man., V, 36; 75; Ord.fil .. 48/51), al tiempo
que las
ofensas a particu lares, pertene cientes desde siempr e a este "campo
", van
pasando a otros contextos (asf, la violación y el estupro , se tratan
dentro del
conjunt o de los crfmen es sexuale s; la usurpac ión violent a, dentro
de las
medidas procesales para recobra r la posesión). De este modo, se insiste
cada
vez. menos en la represión de la venganza privada (salvo en lo que
respecta al
duelo, Ord.fil ., V, 43) mientras que, por otro lado, se dedican varios
tftulos a
las ofensas contra el cuerpo o el honor de los magistrados y de los
oficiales
(que son los que pasan a hacer visible el orden real).
Esta emerge ncia instituc ional-b urocrát ica del orden político
real es
corresp ondida en el plano doctrinal con un reinterpretatio de la
distinción
romana entre fuerza "públic a" y "privad a". Resulta sintomática la
definición
de la primera de ellas dada por Cujaciu s y transcri ta en una edición
muy
conocid a del Digesto021 ): "quae contra ius infertur personi s publicis
. qui
imperiu m et potesta tem habent" . aunque añade "ad alias tamen
persona s
pertinet, qw vim cum armis inferunt". Es decir, que -y al margen un
poco ya
de que se utilicen las armas- el uso de la fuerza es más grave cuanto
más
"sedicio so" es. cuanto más djrigido contra un magistrado público
o contra el
orden polftico superior.
La organización de este campo de los delitos de fuerza aparece totalmente
trastocada en el proyect o de Pascoal de Melo (tits., 16-24). Ahora,
el gran eje
de clasific ación es ya el que distingu e la fuerza "públic a" -definid
a como
"violen cia atroz, cometid a com dolo mau, com armas ou sem armas,
contra a
seguran 9a pública , por pessoa pública ou contra pessoa pública
, ou em
lugares decorad os com um especia l carácte r sagrado " (lnst. iur. crim.,
IV. 1)-
de la fuerza "privad a", que es definiti vament e tratada en otros
•·campos",
como el de las injurias o el daño. El eje secund ario de la clasific
ación lo
constitu ye el carácte r indjvidual o colectiv o de la acción. Simultáneamen
te, el
matiz. sobre el u o de las armas pierde toda importancia (cf. Cód... ,
XVIJ. 19).
El hecho de que se tache al derecho anterio r de confuso , por haber
puesto
juntas conduc tas esencia lmente diferen tes. refleja justame nte esta
nueva
matriz de organiz ación tipológica y concept ual del campo. El casrjgo
de la
fuerza se convie rte asf en otro cauce de protecc ión del orden
polftico ,

121. Corpus iwru cMiis. ed D. Godof'ted~. Coloma Allobrogum 1615, ad. rubr-. m
48.6 y
48. 7. Por el contrlt10 , GOMEZ. \'anat' rt'sntunoflt's .... en.. se mant1enc:
f~el al cnlerio I'OINJlO
(v. m. cap. IV. pg. 76).

262
 LA GRACIA Oli.L OI:AECHO

complementario de la lesa majestad. Las lnstillttiones muestran todo esto

todavra con mayor claridad: pues hacen visible cómo esta tipificación de la
fuerta pennite reprimir aquellas vulneraciones del orden público que no
pueden ser reconducibles a la alta traición o a la lesa majestad (tumuhos
-.imples y sediciosos, reuniones clandestina.,, resistencia a la autoridad,
liberación de presos. etc.) (cf. lnsr. iur. cnm., IV, 4 ss.).
Por otro lado, se confinna esa tendencia a Identificar el orden polrtico con
la defensa de las prerrogativas de los funcionarios. La mayor parte de los
títulos de esta sección del Código ... tiene que ver con ofensas a los
magistrados o usurpaciones de su jurisdicción. En resumidas cuentas, se
advierte también en este plano que la represtón de la violencia pública sirve
para tenninar de garantizar un nuevo orden púbhco "estatal" que no reside ya
en el aseguramiento -frente a actos de fuerza, especialmente- de los
equtlibrios sociales ~pontáneos sino en la existencia e impacto ocial de un
aparato burocrático y administrativo encargado de la disciplina de una
sociedad que es ahora cM/{122).

4. 5. Los crímenes contra las personas. El honor

En derecho romano todos los valore., personales de naturaleza no

patrimonial se protegfan a través del castigo de las injunas (v. D .• 47, JO, De
miuriis et famosis libellts). Estas se persegufan con una actio poenalis (acuo
miuriarum). Pese a la tendencia post-cl~ica a la conl>ideración criminal de
ciertas categorfas de injurias, el sistema romano solfa abordarlas de¡,de la
perspectiva del interés meramente particular y por ello eran re!\arcibles
mediante una indemnización (poena). Ademác,, ésta última ólo cubrfa los
daños morales, incluso para el caso de ofensa corporal (in homine libero
corpore nul/a corporis aesfimatio fien potesr. regla basada en D.. 9, 3, 1, 5 y
9, 3, 7).
Esta caracterización del régimen romano sobre injurias dejará cntir su
peso sobre el sistema medieval<t23) y moderno. El derecho común sigue esta

122. Ju 10 de!Rs de leb crlmenes de fuerza. la mtenúuca del proyec10 de PucoaJ de Melo
coloca 1 los "crúnenc$ polfucos". en el sentido de crlrnene Mque penwt.m 1 ordem póbbca e 1
economía" (•"~ do go~erno mr.emo da soc•edade"J. como el uso prohibido de las lmW
(t.23). caza y pe:;ca prohibí~ (t.24). vagabundos (t.lj), JUC$0 y teatros (1 26), lujo tt.27),
C001111bando (t.28). debtos edJIICIOS (t.29).
123. Las Panidas Mguen de cerca los texto~ romano' (VII, 9); en Ponugal. lot fuero.
ttp11ican algunas formas de mjuña y fijan para ellu lu re,pec.:uvas perw. pccW1larias En el plano
legi~latívo, sabemos -por una ley de 1335 (Ord. af, V, 59, 1)- que por esa ~poca la oc1io
m¡uriarum constitu!a una novedad: "que eUes (leb homb~J novamente usav111 u dnas lnJurW,
o que nos I'ICbS05 Regneb nom era acu turnado"). Se recurrió a ella Wl 1 menudo que el rey tuvo
que poner trabas 1 su eJCrcÍCJO.

263
 ANTONIO M HESPAN HA

misma Hnea "privatizante " cuando clasifica las injurias como

un delito
privado(l24) y se decanta -doctrinalmente- por la acción penal en
detrimento
de La criminal. En Portugal, la opinión dominante se mostraba favorab
le a la
persecución de las injurias no verbales por la vfa criminaiCI25); ahora
bien, la
pena pecuniaria [arbitraria] revertía siempre a favor del ofendido.
No hay duda de que en la práctica el interés económico debfa ser
el móvil
de muchas acciones de injurias. Ahora bien, en la simbología de
los textos la
acrio inmriarum no perseguía una recompensa pecuniaria, pues "a
honra nao
se paga". Las fórmulas de estimación de la indemnización
constituyen,
entonces, prodigios retóricos que tratan de estima r lo inestim
able: ··antes
querfa ter perdid o ou nao ter ganho tal soma de que ter
sofrid o esta
inJuria"026l. Por otro Lado, en modo alguno el honor puede ser
considerado
como un bien estrict ament e espirit ual. En una socied ad
organ izada
corporativamente existen grupos de personas vinculadas de tal modo
entre sí
que la ofensa a una de ellas repercute sobre el patrimonio moral
de las otras;
esto es lo que sucede con la comunidad domés tica, en donde
injuriar a la
mujer o a los htjos era como inJuriar al padre (fuente textual en
D., 47, 1O, l,
3), y también en otros círculos señalados por la doctrina.
El régimen de cru.tigo de las injurias. dada su amplitud en el
derecho
común, refleja, en una palabra, muy bien la amplitud y jerarquización
de la
idea de honor en las sociedades antigua, medteval y moderna.
Las Ordenaroes portuguesas no se ocupan ex professo de las injurias
corporales)CI27). Por ello, reciben implícitamente el sistema (no
del derecho
común. La imagen del honor alojada en este sistema se proyec
ta entonces
sobre el derecho portugués y -a través de éste- sobre la propia
sociedad. Lo
mismo ocurre con el régim en "priva ttsta" del castig o.
Lejos de
compr omete rse en la repara ción del honor de cada uno media
nte el
establecimiento de castigos "públi cos" y "criminales", la corona
dejaba
subsis ti r el sistem a de tndem nizaci ón "priva da" y centra ba
todos sus
esfuerzos en evitar el uso de medios violentos de reparación, tales
como el
duelo o la venganza privada.
En el Códig o ... (t.35), la princip al novedad punitiva consis
te en la
sustitución de la indemnización privada por cárcel y multas en favor
de obras
pías. El honor individual se convierte en un bien público garanti
zado por el
Estado. La confrontación con la larga tradición "privatista" antes
referida no
hace sino poner de relieve la importancia de la ruptura ideológica
que ahora
se efectúa.

124 Vid. GO!I.iEZ. Vanoe re.rolutrorte<o..., cu.. 1. Ul, eh 6.

125. Vid. PEGAS, Ct>mmt'ntario aJ Ordinatrmres... crt., V. ad. l, 6, 25, n.J. p. 74.
126. V., por lodo:., GO!I.tEZ. ~'anae rtsolwron~s~.. cit.. 111. c. 4, n.7.
p.86.
127 ~cepc1ones: anjun&\ a 1~ otro• liugames > a (o, ofK:iales de justicia (Ord.
50) y e.scmos inramames (rb.. V, 84). Jil., V. 42;

264
 LA GRACIA DEL DERECHO

Mas al mismo tiempo se debilita la protección efectiva del honor.

Mediante una estrategia múltiple. el Estado trata de aplacar la per-.ecución
criminal de las cuestiones de honor. Por un lado. e~tá claro que con la
~upresión de las penas pecuniarias a favor del demandante éste deja de sacar
provecho de las ventajas económicas que la anterior actio muriarunr
comportaba. Por otro, también sucede que ciertas conductas que antes -.e
con!>ideraban gravemente ofensivas -como las bofetadas, la utthzac•ón de un
mote o el marchamo de los defectos físicos reales de una per..ona- terminan
por banalizarse desde el punto de vista de su carga injuriosa (cf. CtS<I..
XXXIV. 19-20; '"Provas", p.ll2). El honor tiende. a la postre, en convertil'e
en una cuestión puramente personal e intransferible, no su\ccpttble de ser
vengada por otro (con excepción del marido respecto de las ofensas a '>U
mujer e hijos. Cód., XXXV,I-2).

4. 6. Crímenes contra las per!>onas. El cuerpo

Descontado el caso del homicidio, la tradición textual de los crímenes

contra las personas proviene de los textos romanos que '>C ocupan de la'
injurias (especialmente de D.. 47. JO, De iniurm t'l libe/lis jamaJif).
Las ofensas corporales eran por tanto consideradas por el derecho romano
como un tipo de injurias (in11ma jacto data). Esto significa que vale para
ellas todo lo que acabamos de decir, tanto sobre la naturaleza "'simbólica" de
las ofensas como sobre la naturalez.a privada del ca~;tigo.
Por lo que respecta al primero de esto!> a!>pectos. e' Interesante en tod()
ca'>o destacar que la doctrina del derecho común -apoyándo.;e en un !>ingular
texto del Digesto (D.• 47, 1O. 15. 1)- reprime con dureza conductas que de'ide
el punto de vista de la ofensa ff!>1ca resultaban prácticamente irrelevantes: así
sucede con las bofetadas o incluso con la '>lmple amena1a de darlas(I2Bl.
También se cas1igaba con severidad la deformación del ro•.tro ("dar cutilada
no rosto", Ord ji/.. V. 35, 7). Esto se explica porque el rostro venía a reflejar
la hermosura de Dios, e.xplicación ésta que nos permite llegar a una
conclusión más general: La de que el cuerpo. durante todo el período del
derecho común. fue considerado como un apéndice o ..,opone del honor. Por
esta razón, la.., ofensas que le eran infling•das no dejaban sencJIIamente de ~er
-salvo en casos extremos- atentados contra la con ...ideración 'ocia! debida. De
ahí que. por un lado. los efecto' ffsicos de las herida' no fuesen en principio

128. Según la opinión dominame. dar bofctad:ls COO\IIlufa una auotmJuna. qllt' daba lugar a
una pena arbitraria. "au! á mortc. de acordo coma pc~o,oa que comente amJun:a ou que: 1 recebe"
(v. Juan de A YLO~ l.A YNEZ. comtnwio 1 GOMEZ. \'anat' rc.soluriOtKs- Cll., 111, .S. cap. 4,
n 5. p. 91). Para Ponugal. ~ la ley de 15.1.1652.

265
 ANTO'.UO M. HESPANHA

tenidos en cuenta a La hora de fijar

la indemnización(l29); y que , por
resultara admisible que una misma otro,
ofensa pudiera merecer diversos cast
considera/a dignitate personae infe igos,
rentis injuriam et eam recipientis,
asr sucedfa en el régimen penal de como
las injurias.
Por lo que hace referencia al cará
cter "pri vad o" del castigo, es prec
señalar que el régimen de las ofen iso
sas corp oral es no se liberó fácilme
este rasg o tfpi co del régi men de nte de
las inju rias . La trad ic ión legislat
peninsular confirma esta tendencia. iva
Las Partidas (VIl, 6) inclufan las
dentro de las injurias. castigando esta heridas
s conductas con una poeno a favo
ofendido. Una ley portuguesa de la r del
segu nda mitad del siglo XIV (cf. Ord
V, 32) prevé castigar "cri min alm . af.,
ente " todas las heridas dolorosas,
resulta digno de destacar en ese con lo cual
teJtto; ahora bien. las Ord. af. (V,
vue lven al sist ema del dere cho 32, 4)
rom ano , y desp ués sólo se esta blec
sanciones "cri min ales " para las heri erán
das atro:es.
Los crite rios de clas ifica ción de
las heridas son también interesantes
especialmente cuando los confront ,
amo s con los del proyecto de Pasc
Meto. En efecto. para determinar la oal de
atrocidad de las heridas son relevant
intención del agente (v.g., "fer ir a es: la
soldo": Ord. fil .• V. 35, 3); la loca
de la herida (v.g., "a face". ib .• V, lización
35, 7), el lugar del delito (\'.g., "pal
real", ib., V, 39. 2), el arma emp lead ácio
a (v.g .• "as armas de arremesso", ib.,
35, 4), la cualidad del ofendido (v.g V,
., el padre, el oficial o el "companh
prisao", ib., V. 41, l; 6, 25; 35, eiro de
6). Por el contrario, la grav edad
fisiológica de las heridas no interesa ffsica o
a la hora de fijar la pena civi1 CJ30>,
confirma lo que ya se ha dicho sobr lo que
e la imagen implícita del cuer po
antropología cultural medieval y mod en la
erna. Los criterios de evaluación de
ofensas -y. por tanto, de los valores las
corporales lesionados- no tienen que
tanto con una concepción fisiológi ver
co-funcional del cuer po como con
jerarquías simbólicas superpuestas diversas
: unas, que se rem iten a los usos cult
urales

129. Con base textual en un pa~.J

e ya cnad o del Dtge sto:
defo rmita s nulla fit ae~umatio: D.. 9 .3.7 ("cic atrix autem aut
quta liber um corpu~ nulla t recip
doct rina del dere cho coml ln exce it aeMt matt onem "). Pero la
ptlla algu nos \upu esttb de Impo
ci<:a.IJU o defo nmd ad cau\a da a una rtancia: debí a esum arse la
JO• en no casuda, a los btlav~ (y a los
aquf la integ ndad física tenía un •·aloc anunalel;), dado que
'econ ónuc o (", GOMEZ. \ 'a riat' rt'sol
4, n1 12, pg. 88). La doctrina~ mod uliont's.... cu., DI. en.
erna~ iu.,, CoYarrub•~.
inclinaba por e'tim ar ·med iante "eric Farinacci~A, Antoruo Góm
uet<b dogmático!> más o menos cogid ez) se
secu elu ffs~as pennancnte. de lu os por los pelos · las
heri~.
130. En la doctrina del derec ho comú
n se encu entra n referencias a la l·u/n
com o cu·cu nstan c•a agrav ante de ~ns maRmturo.
la injur ia, en la lfna de D .• 47,
atroc:itatem facn , & nonu nqua m JO, 8: Mvuloeril> magr ututo
locu s Yulneril>, 11elu11 ocul o percu
much a más atenc ión l~ elementO 5!10". Ahor a bten , recib en
s l>tmbólic:~ con~ignadOs a continuac
(D., 47, JO, 9), tanto má' cuan to ión en el texto del DigeSio
que el ya cnad o D.. 9. 3. 7 exclula
de la gravedad de la herida. ~te la esliii\8Ció
n

266
 LA GRACIA DEL DERECHO

del cuerpo; otras, que proceden de antiguas tradiciones texruales (como, por
ejemplo, la especial carga punitiva de las ofensas realizadas con arma
arrojadiza, heredada de las DecretaJes, V, 15, De sagitariis).
En el Código (t.34), las heridas se convierten en objeto criminal
autónomo, si bien vecino de su "campo" de origen, las injurias (t.35). La pena
oo consiste en una multa a favor del ofendido sino en una sanción "criminal"
(galeras, trabajos públicos, prisión) que tiene a la indemnización civil como
accesoria. En una palabra, se constata el mismo movimiento de
"publicización" que ya se había detectado en el caso de las injurias.
AJ margen de esto, el cuerpo es objeto de una nueva valoración, que ahora
responde preponderantemente a criterios fisiológicos y funcionales ( 1-7). Las
heridas se clasifican por su gravedad: mortales, peligrosas, que provoquen
deformación o pérdida de miembro o, finalmente, heridas simples. Los
valores propiamente corporales cobran dimensión jurídico-penal autónoma.
El cuerpo, como organismo y como instrumento (sobre todo de trabajo), va a
adqu irir su propia dign idad y deja de ser un soporte de valores
simb6licos031), por mucho que las bofetadas (18) continúan siendo más
castigadas que las palizas (17).

4.7. Crímenes contra la verdad

Desde la época romana, los crímenes de falsedad úpificaban aquellos

atentados contra la verdad de las cosas: fa/sitas est delictum pub/ícum, quod
commiltitur quando quis sciente et do/ose mutat substanriam vtritatis m
proeiudicium alterius(132>. Naturalmente, no se trata de la protección global
de una verdad cualquiera. Más bien lo que sucede es que el poder en cada
época debe mínimamente garantizar que ciertas cosas son lo que parecen ser.
En derecho romano, el castigo del crimen de falsedad sirve para asegurar
estos límites mínimos de lo verdadero. La fuente principal -también para la
mayor parte de la doctrina y legislación medieval y moderna sobre el tema·
era el título 48, JO de /ege Cornelia de falsis et de se nato consulto Liboniano
del Digesto<l33). Así, las Partidas (VII, 7) siguen de cerca la casuística y
tipificación romanas, aunque se sienten más libres respecto del problema de
la falsificac ión de testamento -que domina el título del Digesto-, y más
atraídas por otra perspectiva referente al mínimo de verdad que debe ser
garantizado por el poder.
131. Pan! el homicidio, v.lil. 30-32.
132. GOMEZ, Comentarli in legtsTouri, ch.. ad. 1, 83 fanalem, pg. 337.
133. La casurs1ica del ll1ulo es deudora de la falsificación de leslamenlo, pero alll se
encuentran OlroS lipos de falsifiCaciÓn; COU'C OlrOS: falsificaciÓn de documentos (D.• 4$. 10, 4),
falsifiCaCión de moneda (ib .. 10), uso de nombre filio (ib.• 13). soborno judicial (ib.• 21). venia
doble de una misma cosa (ib., 21), simulac:tón de parto Cib., 19, 1}. redacción de documeniO sin
at~rsea la vo1umad de las panes (ib.. 14-IS).

267
 ANT0 N10 M HESPANHA

Las Ordena ~6es port ugue sas( l34) reco

gen la casu ístic a rom ana y la
desarrollan en el sentido que era ya perc
eptible en las Partidas . En primer
lugar, la verdad de los apar atos "pro
to-b uroc rátic os" del pode r cobra una
imp orta ncia y dim ensi ón desc ono cida
s hast a e nton ces: una part e muy
importante del cam po rota en tomo de
lasfalsificar;6es -en el sentido lato que
el término recibe aquí- cometidas por
oficiales. El poder garantiza la verdad
de los actos, los escritos, los testimon
ios, los sellos, el saber de los oficiales.
Pues todos estos elementos -y, por enci
ma de todo , los escritos de los que se
da fe pública- a su vez garantizan los
actos de comunicación con el poder (o
e n pres enci a del poder)035>. En cont
rapa rtida, la verdad de los escr itos
particulares (la comunicació n emre parti
culares) casi nunc a resulta protegida,
con la únic a excepción del casti go (con
pena arbitraria) de la violación de la
corre spondencia (Ord .fil., V, 8, ult.).
En este cam po de la "ver dad garantiza
da", a continua ción apar ece la
verd ad de la identidad pers onal : no
sólo la de la identidad familiar, sino
tambi~n la de la iden tidad
"estatutaria". El casti go de los part os
(Ord fil., V, 55, pr.) y de la apropiac ión fingidos
de nombres y de título s u honores
(ib., V, 92) protege la prim era, mientras
que la prohibición de usar (o de no
usar) trajes estatwários (de clérigo, hábi
tos de órdenes militares) (ib., V, 93-
94) protege la segunda. Adviérta se, sin
embargo, que hablando con propiedad
la identidad "per sonal" no estaba realm
ente protegida, en tanto que no hay
pena alguna prevista para aqué l que se
inventa una identidad036).
Otro ámbito de verdad garantizada es
el de las cosas, o mejo r dicho, de
ciertas cosa s estratégicas en el marco
de las relaciones sociales medievales y
modernas: la moneda (Ord .fil., V, 12),
los metales y piedras preciosas (ib.,
56), los productos alimenticios (ib., 57;
59), las medidas (ib., 58), la tierra
(ib .. 67). Ciertas limitaciones en el uso
de las cosa s que apar ecen en este
"campo" de los crímenes de falsedad -com
o la prohibición de com prar cereal
(o pan) para revenderlo- guardan relac
ión con esta protección de la verdad de
las cosas. Una verdad que no se refiere
únicamente a su valo r de cam bio sino
tamb ién a su valo r de uso, según la
é tica econó mica de la époc a: e l pan
(revestido en la simbología popu lar de
una dignidad casi sagrada) no está para
especular sino para ser consumido.

134. Ord. of., V 37, 38: 39:40: 82; 38:39

: 55; 89; 60; 31, IV, 32, 1, 2; Ord man.,
86: 65:95 :56: 59: 62: Ord/ il. v, 52/59 V, 7: 8: 9;
; 64/67 :76: 71n4 .
135. Nótese que la ~erdad del documento pr1icu
documento~ garanu1~
camcnte sólo :.e protegía en ti caso de
por el pode r (carta s del rey. de regtd los
ore~ o miem bro\ del conce
documento) notanale~ o de escribanos jo.
públ•cos).
136. En efecto. y tal >como puede verse
en u preámbulo. la •ntenc:ión del tu. 32
proteger mtere!ies honorifico~ y dinás es la de
ticos Apoyándo~ en 1ext~ doctrinale~.
siglo XVll l comien1.a panle lame nle el derecho del
a a\egu ntr 1ambiEn la verda dera ident
lnstitutionts iuris cnmitl<llis". eu•• V, idad (v. MELO.
8).

268
 LA GRACIA DEL DERECHO

Se protege asimismo la verdad de ciertos negocios, de dónde se sigue el

castigo de la doble venta de la misma cosa (Ord.fil., V. 65) o de la quiebra
fraudulenta (ib., 66).
La lógica subyacente en los títulos del Código que tratan del crimen de
falsedad revela algunas interesantes transformaciones.
El cambio más importante se aprecia en el hecho de que adquiere mayor
relevancia -casi decisiva- la vertiente económica del crimen de falsedad. El
acto punible ya no consiste tan sólo (o por encima de todo) en una ofensa a
la verdad sino en el deseo de obtener un lucro ilegítimo, causando perjuicios
a otros. Este cambio de perspectiva produce algunos efectos. Por un lado,
una nueva conciencia de la proximidad existente entre la falsedad y el
hurto; proximidad que se manifiesta tanto por la transferencia al "campo"
del hurto de ciertos tipos hasta entonces considerados como de fahedad
(como la falsificación de medidas. Cód., "Provas". 125). como por el hecho
de que la falsedad se castigue, por regla general, como el hurto (Cód.,
XXXVlll, l SS.) Por Otro lado, esta liga.tón más estrecha entre falsedad y
daño lleva a no penalizar la falsificaciones que no causen perjuiCIOS (v.g., el
uso de nombres falsos si de ello no resulta perjudicado un tercero. lnsr iur
cr, V, 8).
Otra nota característica del nuevo tratamiento de la faJc;edad no representa
smo el desarrollo de una tendencia que ya había sido locali7Ada al analizar
otro campo. Me refiero a la importancta crectente de los crímene., de lo~
magistrados, y en general, de los oficiale (cf. Cód., XLlll y XLIV; v., Ord.
fil., V, 71. pr.). Aquí se hace patente el cada vez más decisivo papel político
del aparato burocrático (o "proto-burocrático"); pero se manifie11ta tambi~n
una polftica de la corona encaminada a la reducción del poder autónomo de
esta nueva capa social que. sostenida por us privilegio y, sobre todo, por su
dominio de los circuitos de la comumcación política (y. por tanto, de los
mslrumentos del gobierno). desviaba para sí prerrogativas -y tambil!n rentas-
del soberano037>.

4.8. Crímenes contra el patrimonio.

El sistema moderno de los crímenes contra el patrimonio está
eslructuralmente anclado en la tradición textual romana.
En derecho romano. los ataques contra el patrimonio daban lugar a

137. La lllCiusión de lo' crlmenes de los ofic•ale~ en el campo de los crimcno de fa! Jedad
parece, hoy en día, Jolalmcnle arbnrana. se explica )JO embargo por una traduaón ICJttuaJ
proveniente, corno ya se dijo. del derecho romano. La faJ,•ficación de documcn1~ ejercía una
¡ran atracción: constitula el upo criminal mlis anuguo y m:~.) tfpico de una admmi\ITICIÓn
pro~-.vamcnte sus~eniAda en la C$Cnlura.

269
 ANTONIO M HESPANHA

accio nes priva das para la inde mniz ació n del ofen dido (acti
iniuriarum , actio legis Aquiliae, que se corre o furti , actio
spon dían con los tres gran des
"cam pos" de crím enes de relev ancia patri
monial: hurto, injurias y daño). Este
carác ter fund amen talm ente "priv arist a"
de estas accio nes y de los intereses
que tutelan se mani fiest a por añad idura
en la opos ición entre delicia, que
daba n luga r a actio nes poen ales , y crim
ina, que dese mbo caba n en un
publicum iudicium, bajo la form a de una
quaestio. En cien os caso s, la
vertiente públ ica del delito (v.g., por el
cará cter viole nto de la cond ucta que
producfa el daño ) aparejaba una agravación
de la pena (del cuádruplo)(l38).
Las sanc ione s "crim inale s" que se encu
entra n en el sistema moderno de
repre sión de los delit os cont ra e l patri
mon io docu men tan una prog resiv a
"pub liciz ació n" del camp o, ya dete ctab
le en texto s juríd icos postc lásic os,
justi nian eos y aJtomedievales039).
Por este motivo, mientras que el dere cho
romano clási co tendía ante todo
a cons idera r el huno com o un delito priva
do, tratándolo "civilmen te" (poena
priv ada, si bien de duplum o quadrupl
um), el dere cho com ún med ieva l
básicamente lo considera com o un atentado
cont ra la paz, y por ello sum a a la
pena civil una sanc ión crim inal (pen a de
mue ne, ampu tació n de miem bro,
nage lació n). Com o dice n las Part idas
(VII , 14, 17): "torn ar... la cosa
funa da ... pech ar quat ro tanto com o aque
llo que valía... Otro sí deue n los
jugd ador es... esca rmen tar los funa dore s
publicamente coferidas de a~otes".
El crim en de hurto apar ece entonces fuert
emente atraído por el radio de
acción del crim en de fuerza, el cual tenfa
nítidas connotaciones publicistas. El
casti go del hurto busc a tanto el aseg uram
iento de la paz públ ica com o la
defe nsa del patri mon io. Así, las circu
nstan cias agra vant es de la pena no
tienen que ver tanto con el valor de la cosa
sustrafda com o con la grav edad de
la violación de la paz040>.

138. Asf en los caso de robo (huno violemo, D.

4. 2. 14, 12), huno come udo dllt1lnte
mnufragio o incendiO (d .• 47. 9), daí'ios
causa do\ por bandas de saltea dores o extor
pnte1a.:adas por lo~ recaudadore~ de Impue sione s
stos (D.• 39, 4, l. 4).
139. V1d. D.• 47, 2. 92. Ulpiano: "nunc funi plerum
que crinunahter ag1 ... qu1a vuum est
temenl.lltem agenuum etiam utroo rdma ria
anunadvers10ne coercendam ..."; pero wbre
Nov. 143. en donde el robo con violencia todo la
se equ1para ton las viOlaciones de la paz 1mper
consUtución de Federico DI' part ttncndo iaJ, y la
(Lib ftud., 11,27). en la que todas las violac
paz. 1nclwdo el huno de cOSll de valor supen iones de la
or a ctnco suel~. se enumeran y castigan
horca. El derec ho canóm co wmbi~n preve con la
fa castigos ''crimtnale~" para el huno de
'agra dos. Los derec hos consu etudm arios objetos
medie vales conte nran. en fin. dispo sicion
semejante tenor. en las que se realzaba la es de
naturaleza "criminal" del huno y el caBcl er
\U sanción. publico de
140. La cla~1ficac16n del fvrtum ma¡rnU
Jfl como huno cual1ficado es c:uestionad
doctrina. Antomo Górnez. por ejemplo. reacci a por la
ona en contra de esw equiparación (que
terúa una base te>ttual muy fnlg1l) del huno adem ti
de COSll vah~ ton el huno connnuado. pues
"no
1mpone la peoo de muenc en función de
w grandeza sino de su frecuencia" (GOMEZ., Variase
t

270
 LA GRACIA DEL OI:.JUZCHO

En Portugal la persecución criminal del hurto respondía a una antigua

tradición<1 4n. En las Ord. man (V. 37) se plasma el tratamiento jurídico que
luego va a mantenerse a lo largo de los siglos (Ord. Jil., V, 60): A saber, el
hurto es siempre objeto de punición criminal, cuyo rigor aumenta cuando .,e
verifican determinadas circunstancias especiales ya previstas por el derecho
com ún clásico (reincidencia, objeto o lugar sagrado, valor del objeto
&ustrafdo<142>). Con esta consideración autónoma del valor de la cosa (con
c;eguridad importada de la ya citada const. de pace tenenda). Además de\Clc el
punto de vista de los valores protegidos, el hurto obtiene una completa
autonomía respecto de la fuel7.a. El patrimonio y su defensa on. ahora con
claridad, en sf mismos objetos autónomos de protección penal. aunque
concurran en este campo criterios de tipificación que rematen tanto a la
cu todia de otros bienes -concretamente, valores religiosos (Ord ji/.• V. 60.
4) o la paz (ib., V, 60, 1; V, 61)- como a antiguas tradiciones textuales (por
ejemplo, la especial represión de la reincidencia triple, por sampat(a con el
tratamiento que daba el derecho romano a los latronesfamosl).
El Código representa la culminación de esta tendencia a la autonomfa y n
la progresiva consideración hegemónica de la protección de los valores
patrimoniales. Esto se revela en lo siguiente: En primer lugar, en la dec"iva
importancia del valor del objeto en tanto que criterio de tipificación <CM..
XXXVI, 2-5). Y, a continuación, en la fuena atractiva del furtn como trpo
penal que succiona ofensas a valore!> patrimoniales que ante~ ~ tom3bln en
consideración desde la perspectiva de otros valore (como. por ejemplo. la
usura, el robo de objetos sagrados, el cercenamiento de moneda). Ahora
pasan a ser sin más variedades del hurto, poniéndose así de manifie:.to la
supremacfa que los valores patrimoniales (digámoslo claro: la dcfen a de la
propiedad privada) va adquiriendo de!tde el punto de vista de lo!> valores
penales.
Esta nueva valoración de los intereses patrimoniales repercute 1<1mbi6n
sobre el régimen penal del daño. Mientras que el derecho romano y el
derecho común043) establecían que la producción de daños únicamente tenía

rtwlt.lllonts .... Cll., ll, c. 5. n• 8. pg.79). La mayor paste de 10) juriuas modemos~egub opinando
asf (L. MOLINA. Dt 1usnria tt dt 1urt. 111, d. 695. n' 90. FARINACCIUS, Praxu , Cll•• 67,
n 147). En rodo ca~o. la opinio commums de lo, JUn\l&\ baJomed•e~alc~) era favorahle a la
COO)Ideración del valor de la cosa robada.
141 cr. Ord A/. V. 65.
142. Un caso de especial gravedad. no previ~ro expre~amenre en nuc:ura ley pero
incorporado a la rradición texrual del derecho romano. era el del huno 1mpmlmstmu• o plur
qt10m 1mprobissimus, pracl.lcado por lo• \llhc:adore~ de cammM (ladrlks fatn<>S(ll , ~ratsuuws.
tarronrs fam(JSi) y el de cwureña (D.. 47, 14, 1; Panidas, VIl, 14, 19); ca~ugados ambos con In
muerte.
143. El dallo ilícuo (damnum imura darum) -dolo-o o culposo- en en derecho romano un
dehto. el cual daba lugar a una acrio potnali.r Ccf A D'ORS. Elt!Mntns de dtrr< ho prnuJo,

271
 ANTOSIO M HESPANiiA

cons ecue ncia s "civ iles " (ind emn izac

ión) , aho ra el Cód. (XX XII y XX
prev é sanc ione s "cri min ales " para XV ll)
toda con duc ta dolo sa que prov oqu
perjuicio a otro. e un

4.9. Con clus ión

En este inte nto de iden tific ació

n de algu nos de los elem ento s
rele vant es de los código!> ideo lógi más
cos que pres iden la tipificación
pen al y la org aniz ació n de los jurí dico -
dist into s "tip os" pen ales en "ca
estructurados. hem os proc urad o ubic mpo s"
ar el análisis en el plan o del disc
no en el plan o de las idea s de sus urso (y
auto res) . Al proc ede r asf, nos ha
perm itido alca nzar un nivel "ant erio sido
r" a aquél que norm alm ente es obje
aten ción por parte de la "his tori a to de
de las idea~;" pena les. En realidad
ocu pa de las form ulac ione s. man , ésta se
ifie stas y con scie ntes , de cad a
mie ntra !i que una desc odif icac ión auto r;
ideo lógi ca de los text os iden tific
impen~ado valo rati vo que a el
, albe rgad o en e l inte rior del
cons tituy e (y al mis mo tiempo esta pro pio text o.
blece) el gran hori wnt e axio lógi co
de sus autores (o de su gran Aut or posible
colectivo. com o gust an de deci r algu
Las matrice s de clas ifica ción y de nos).
valo raci ón obte nida s son. por tant
enti dad es tran sind ivtd uale s que o,
mod elan . a ras de lo imp ensa do.
manifestación discun.iva. Si no se cad a
tratase de discun.os producidos en
de una práctica disc ursi va soci alm el seno
ente situ ada -e~to es, resultante de
limitada" y sectoriales de acultura formao;
ción-. pod ría llegar a deci rse que
vía cono cerí amo s las cate gorí as antr por esta
opológicas de las soci edad es med
moderna. En cual quie r ca~. y aunq ieval y
ue la estr uctura particular del cam
producción del discur.;o Jurí dico po de
provoca algu nas distorsiones, es~
exis ten fuer tes con exio nes entr e clar o que
e\tOs cód igos axio lógi cos de los
prov enie ntes de su hob11us inte juri stas ,
lect ual y reve lado s por el aná lisis
discurso, y los contexto~ ideológi de su
cos de la soci edad en su conjunto
razón, una emp resa analítica de . Por esta
e ·te tipo pue de en mi opin ión inte
una corriente que orie nta la más reci grarse en
ente hist oria del dere cho hacia un
de la dog mát ica JUrídica {de la análisis
imp ensa da epis tem olog ía de los
serv icio de un estu dio antr opo lógi jurista<;) al
co de la .sociedad modema<l 44l.
mod o. tanto la.' mat rice s de tipificac De este
ión de cad a crim en -las característic
los auto res o de las víct ima !i, as de
el cará cter de su con duc ta, el
mom ento . la naturale.ta o cual idad luga r y el
es del obje to lesionado- com o los
valores
Pamp lona 1973. 382 ~\ .). No obqa
nte.a lgww \'UWI~ partk .'IIWm en&e
se ton$1dtraban romo rriml fkl, ui. &ra '« del dafto dobl o
el dllllo causado con vtolencaa. dura nte
por pubiiCaiiC'K La orien~Xión del <kre calamidad pUbhca o
cbo comú n y. de aqu1. de la.• Pant
parecida. En e-1e pun1o 1» OrtkiiD{< du (VIl, 1~·15). e•
ks son 1'0' lo general tactl~ > K
común. V., en lodo caso. Ord. fiJ..IV. mni1en al dert tho
57: V, 79; 86: 1!7.
144. CLA VER O. Hwo na' alllrop<>lo
gfa, en.

272
 LA GRACIA DEL DERECHO

con los que tales crímenes se relacionan -la religión (verdadera o establecida).
el poder. la moralidad, el honor, el patrimonio, la verdad. la paz- permitirían
la contemplación de las categorías mentales europeas y su evolución durante
ese período-bisagra que es la época moderna.

273
 VIII

INCURSIO N EN EL PENSAMI ENTO

J URIDICO -POLITIC O CHINOCI)

l. Breve introducció n a l pensamient o político y jurfdico chino

tradicional

La filosofía clásica china promovió una amplia refle~aón obre la

sociedad, el poder y el derecho. Los pensadores que fundaron las comenres
fundamentale s que alimentan la tradición del pensamiento jurídico chano
hasta la actualidad escribieron enlre los siglos VI y IlJ a.C. Sus obra~. \in
embargo, han sido objeto de constanle comentario. el cual ha sido a su vez.
pulido y adaptado a las nuevas circunstancias.
Uno no sabe si calificar de sorprendente el hecho de que los grandes
temas de discusión en el ámbito del poder y del derecho sean los mismos que
pueden enconlrarse en el pensamient o polhico-jur fdico europeo,
especialmen te entre los siglos XIIJ y XVIII. Salvo en los periodos de
occidentalización, que son muy recientes (como en la última fa~ del imperio
manchú y durante la dictadura del Kuomintang), al pensamaento chino le es
extraña la discusión de signo individualista y contractualista que surge en la
filosofia jurídica y política europea a fines del xvm y ..e mantiene en el
XIX. La llegada del maoísmo supuso, en este sentido, un rebrote -incluso
terminológaco- de muchos de los temas tradicionales, aunque al menos hasta
la Revolución Cultural se vieron integrados en una concepción político-social
global diferente y de cuño occidental.
Se advierten, pues, las semejanzas; el problema ahora es explicarlas. Si
hay que descartar, por un lado, la idea de una influencaa china sobre
l. '1nlrod~ 10 pe1U11111tento jurfdtco-poHuco chu~s T~ e pro~opea¡va". Rn . Umv.
Aln61WI1JO l..ui1 d~ CamiNs. en prensa.

275
 ANT OSIO M IIESPANHA

occidente<2l y la creencia, por

otro, en la existencia de categor
universales, entonces sólo resta ías eternas y
echar mano de la idea de una coin
explicable por el isomorfi!lmo en cidencia
las reacciones de los respectivos
jurídicos y políticos cuando se sistemas
enfrentan a con textos (ambienres)
sociales parecidos. Otcho de otra político-
manera, de la impresión de que
jurídicos (y sus correspondient los sistemas
es representaciones intelectuale
autoorganizarse según gramáticas s) tienden a
semejantes cuando reciben eslÍmul
semejantes: estabilidad social (o os también
su ruptura), armonía internaciona
un poder común (o política de enfr l al amparo de
entamiento y de poder entre unidade
independiente~ y rivale'> s políticas
), bienestar eco nómico (o cris is
Au nqu e deb e aña dirs e que se de sub sist enc ias).
enc uen tran en ma yor o me nor
sobredeterminadas por las caracter me did a
ísticas propias de cada campo jurí
En la ~iguiente expo!>ición -que dico .
pretende ser tan sólo una introdu
trabaJO a las principales corrien cción de
tes, proporcionando de paso elem
compamción con las experiencia entos de
.'> europeas- destacamos tres corr
constttuycn tipos ideale~ (en \ent ientes que
ido weberiano) de representación
del poder y del derecho: el confuci intelectual
onismo. el taoísmo y el legnlism
o.
1.1. Confucionismo

El confucionismo se ba.'ia en la
obra atribuida a K'ung Fu Tse (lati
Confucius), que vivió entre 551 y nizado,
478 a.C. a caballo entre el periodo
"Primavera y Otoño" (778 n.C.-481 denominado
a.C.) y el periodo de los "Estados
(480-222 a.C). Se trJta de la tran guerreros"
sición entre la época feudal clás
imperio autocrático de la dinastía ica y la del
Han (a partir del 206 a.C.)<J>.
La tradición le atri buy e los "Se
is c l á<,ic os" ((1 Ch ing o Lib ro
evolución; Shih, o Libro de la., de la
Odas: Shu. o Libro de historia;
Jo., ritos; Yüeh. o Música; Chun Li, o Libro de
chtu, o Anales de Primavera y Oto
Analectos<-4l. ño) y los
K 'un g Fu Tsc fue un trndtctonali
..,ta que propugnaba un reto mo
a las
2. Aunque a panar del ~ .. XVIll la
htcrarura polltico-filo$ófa..'ll china,
~~ todo por 1~ Je'UI!W., ha ant~~ amportad¡a y tnlducida
a la~ Cap ti cult a' europeas
J Sobr e la babliografi2 de K·ung
Fu T~ y el amhaente wcao·polluco
'uva da.\ Kuang<huan H\.1.10 (197 m el que~ desanoll6
9). 79 ~. Shalien H'o (197 5).
su penoditacióo. v. Wolfram Ebet 1 » . Para la ha$1001 chana y
hard ... llifta ry ,.¡ Clúl kl, Londoo.
ed rev .. t9n . Routlc:dge & Kcgan Paul, 4'
4. La atnbocióo de 1~ C$~
labr~ a Kung Fu he es conu
pod.rfan contc:nu eru.e l\alu tia ovc:nlda: algun<» de e:~
~~~~triares: OCJ'O\. pur el cont
wbre c:~ta cue,uóo. Shthhen H$11 rario. podrfan ser de 'us da\Cipul
( 1975) 1-4-24. ~pecíalmentc: el ~. V..
cuadro de la p. IR.

216
 LA GRACIA DEL DERECHO

antiguas costumbres y rito~ (11) del período áureo de la dtnnstía Chou. Par-o~
lograrlo propone una incesante labor de restauració n del orden social recto
(chenR mi ng. "rectificac ión") y de educac ión del pueblo. basada en un
gob1emo inspirado en los principios de humantdad y recutud (jm) Su obra
fue completada por la de sul. disdpulos -entre los cuale~ lo!> más i mponantc~
son Tse Ssu (335 -289 a.C.)C5>, Me ng Tse (372-289 a.C.). lati nizado
Mencius<6>. H!-> ün Tse (335-238 a.C.)<7> y Tung Chung-~h u (177- 104 a.C)Hl)_
y ha mfluenciado en todo momento el pensamiento y la práctica política de
China hasta la actualidad(9).
Entonces todavía estaban vigentes las co<,tumbres ("rito!.", "i n~ti tuciooe~".
/i) de la dinastía Chou ( 1028-256 a.C.). aunque ya en fase de decadencia .
K' ung Fu Tse fue un estudioso (un ilustrado. ; u) de las antigua., costumbres
soc iales y cortesanas. Ante la imposibili dad de obtener ind icacionelt
suficientes ~obre las instituciones más anllgua' de la' dinll!>tía\ Yin } Sun~.
terminó por adoptar las de la dina.,lia Chou (Chou /i). la'> cualeo; pasan a

S. N1eto de Kun¡ T~. in,.-te en la imu~ión de IJ rwuralc1a como pbtrón de la DCclón

humana Se le atribuye la :JUtorfa de Chun~r Yung o f.o ,·fu dt! rn mt!dm lcd Confuc1u•, Confun<~n
analtC'Is. fht Grtat uarnin.f( & tht' Doctrmt' uf th<' mrcm , cd b1linguc con nocas negtiiC'Il\ y
día:1o11.111os de t~ lo:. caractc:re por Jame• Legge. ~ew Yorl.. Dover l'ul>hcauoos.lo/d)
6. Meng Tse adoptó las 1dea' confuc1011i 1.1.~ de un gobierno fund.1do en la humanidad (jrn) )
en la recutud (r): repre<;enta el ala 'democrátrca· del confuc•on•\mo por su ~afun1X1ón de la
na1uralea esencialmente buena del hombre. Defiende en con>ecuenc1~ la ~rdad de ba...ar el
gobierno en el con~nso de lo' gobernado,, patente en las costumbre~ otablec1das 1/r) y la
re>pon~brhdad de lo gobernan1e fren1e a lo• gobernados, m\ta el punto de
nccptar 11
leg111midad de la de.\obcdicncia. la revuelta e: tnclw.o el 11ranicid10. Mrog T¡e o el llltllf de El
lrhro ilt' Mf'nc:ruJ, que 1uvo una gran mfluen"a en C'hma durante: 101 era SuT13 y. ro Europa entre
la\ comen te\ ilu•1radas democrjuc:a\ que preceden a la revoluctón fran~csa (Voh1m: y
ROIMeau). EdJCtón moderna: Jire sayrng1 11{ MtncriLr trad. por JaJJIC) ~. Sc~Jo Yori.., Tbe
Colonial ~s. ICJOO (recd. T~ ~<wls ofMtncru.r, Dover Pllbl ~ :-ic:w Yoñ, sfd}.
7, H un Tse repre>enta la comc:n1e •autonuna· del conructonlsmr:> la n:uuralet.l humana o
esencialmente mala y por ello exalta c:l papel del gobernante en la drKiphna socral, ac drstanc1a
sin embargo de ~ legali,llb porque con idera que el gobierno ac debe bosar en la 'lnud ) en la
educación del pueblo y no en 11 mera rmpoo,ic1ón, por p111c del poder. de leyes y cau¡gos.
11 Tung Cbung•,hu fue d representanlc mt, dc~Uie!Wo del confuctomsmo en el periodo
imela! de la dma,lía Han. durante la cual la' corriente legali't.a.' )' UJOf~liA\ contnbuyeron (de
dher.a> m.tner~\) 1 &lonficar el poder y a dcsacredJw 11 o.Jocrnna de K'ung Fu IK tSc llegó 1
ordenar la quema de sus bbnn). Tuog C'hung-sho realta el p3pcl de la htU003 como ruauc de
in~1ón de 1:1 polfuca, pues revela~ cos1umhres recibid.;,) 1111Ce$Ualrnentt tcqUda&
J10f la
comunrd.1d) sumrnt\tra model~ (precedenlel>) de actuación parad fuiUm
9. Ed1cio~ modernas en lngl& : 1llc 1 Ching. trad. de Jamo Lcgge. Sew Yori.., Dover
Bools, 1>/d : Confucius. Confu< 1011 01101.-cu, Tht Grtatlrar11m g & T'M doctr1nr t1/ tl!t> ~""· ed
bihngúc con OOIU c~egt!ticas y drcciOIWlO de t~ los~. SC\\ Yort. 0over Boob, fo/d

277
 AI'ITONIO M. HESPANHA

conf onn ar su idea l de orga niza ción

soci al y polí tica a restaurar. Para desi
este esfu erzo de reco nstit ució n de gnar
las insti tucio nes anti guas ya en proc
disolución, K' ung Fu T se acuñ ó un eso de
térm ino que llega rá a ser cent ral
voc abu lario polí tico chin o hast a en el
hoy : "rec tific ació n" (cheng-m ing)
sent ido estri cto, este conc epto sign . En
ifica ba "la adap tació n de los pod
debe res de los gobe rnan tes y min eres y
istro s, de los supe riore s e inferiore
tradiciones del peri odo más flore cien s, a las
te del mun do feudal de Cho u''<IO);
sentido amp lio venfa a desi gnar todo en un
movimie nto dest inad o a situa r las cosa
en su luga r corr espondie nte y a darl s
es sus nom bres verd ader os (sus nom
adec uado s, tradicionales, natu rales bres
). La recti ficac ión emp ezab a por una
term inol ógic a de resta urac ión de los tarea
nom bres verd ader os de las cosa s;
esta "pol icfa del leng uaje " ence pero
rrab a más amp lios obje tivo s, ya
des igna ción apro piad a d e la s que la
cos as no era s ino con dic ión para
cono cimi ento de su exac ta natu ralez el
a y parc1 la resta urac ión del orde n que
era cons ustanctaJOI>. En este sent les
ido más lato, la recti ficac ión cons
tanto "en dar a las cosa s los nom bres iste por
que verd ader ame nte las desc ribe n,
pode r disti ngui r lo verd ader o de lo para
falso. lo just o de lo injusto, lo bene
de lo perj udic ial, lo lógi co de ficio so
lo ilóg ico. la form a ade cua da
inad ecuada"tl2). Si esto no suce de. de la
el resu ltado es la con fusió n term inol
el deso rden ético y la anarqufa polf ógic a,
tica. Asf se entie nde ento nces su enfá
afirm ació n de que "gob erna r es recti tica
ficar "Oll .
El prog ram a de recti ficac ión com
pon a una dob le estr ateg ia. En prim
luga r. hay que pon er el gobierno en er
matlO!> de hom bres superiores, virtu
instr ufdo (lo que apun ta haci a un dom osos e
inio de la política por el sabe.<IS), tal
cóm o sucedier a en la Euro pa med ieva y
l y prem odem a desd e el punt o de vista
de la rela ción entr e polí tico s y juris
tas). Des pués . es prec iso prom over
edu caci ón del pue blo por med io la
del ejem plo, la "rec tific ació n" de
rela cio nes soci ales para rest aura r las
las anti guas cost umb res (/í) y -sól
últim o extr emo - la fuer za de las leye o en
s Cja).
La idea de "rec tific ación" está íntim ame
nte asoc iada a la de la exis tenc ia
de un orde n social que pued e ser apre
hend ido med iante la obse rvac ión de
natu ralez a y de la soci edad . Esta form la
a de ver las cosa s se puede enco ntra
r
10. Kun¡ - Chuan HSUIO (1979). 98.
11. Cf Te~ toen Shthhen Hw (197S)
47 (AIItllt.-ts.l. 13. cap. 3).
12 Shthlien Hw (197S). 46.
13 Analect~. libro Xll. cap. 17, la pnnctpal
fiiCIItc: pana el conoc11111m10 de la doctr
rttllficación y la' estrategtas para pone ina de la
rla en p!Kuca e\ el Libro tk p,,., ,.tra ;y
Shihlien H!oU (197Sl. Sl '"·>· (l(oM (v.
14. Te~to en Shthhen Hsü (197Sl, SO. SI .

278
 LA GRACIA DEL DERF.CIIO

también en la filosofía occidental, especialmente en la amtotélica ) tomista,

que son las que cimentan la teoría social europea entre los '· XIII y XVII l.
De hecho, una de las técnicas para encontrar el verdadero orden de la
sociedad y decidir correctamente en materias de gobierno consiste en imitar
los fenómenos naturaJes< 15>. La naturaleza, como la sociedad bien ordenada.
es un conjunto armónico de enúdades desiguale!>. El modo en vinud del cual
la naturaleza realiza esa reducción de lo plural y de lo contradictorio a unidad
y armonía es fuente indispensable de inspiración para el gobernante. Pero es
que, además, la naturaleza constituye una asombro~a combinación de
mutación y permanencia: es mudable porque en ella se dan sucesiva~
transformaciones; es invariable porque toda mudan/a responde a leyes
constantes e inalterabl es. Lo mismo sucede con la!> sociedade~: !IOn
organismos vivos en cambio continuo, pero están sujeta'> a normas ba'iilares
de organización que escapan a la voluntad humana y se perpetúan en el
riempo(l6). Justamente aquf, la historia, porque es manifestación en el tiempo
de la naturaleza de la sociedad y sabe entonces captar esta tensión entre lo
que muda (y puede mudar) y lo que permanece (y debe permanecer). cobra
emonces también una enorme relevancta para el polftico071.
En la filosoffa política de Confucio, el concepto clave para señalar el
estado de armonía sociaJ es Li. El/i -que puede '>tr traducido por costumbres.
instituciones tradicionales, ..ritos" o ceremomaJ- es un código no escrito de
comportamiento y. en esta medida, un factor de sociaJi1ación y de disciplina
social; una vez verificado, conduce a la sociedad y a los propios individuos a
un estadio supremo de armonfa exterior e mterior que el confucionismo. aJ
igual que en Las alegorías europeas de los siglos XVI y XVII, identifica con la
mú~ica (Yiieh)CI8)(19).

15. "!.H. c1elo.. y la uerra m,utuyen l.u forTT11U y el&obcm.lntc completa el proceso de
evolución" ("Grande Append1x" ol U•·ro du trans[ornwciJr~. J. l . <."up. 11 ). El confu~1on¡¡mo
denomma "1" a cua capacidad para comprender el orden cósm1co y los pnnc1p1os de ~u
evolución y que p0111b1hta la evaluación racional de los fenómenos (cf. Sb1hlien H~ ( IY751. 38
).
16. Lti relacion~ entre la obr.ervación de la oaturaku > la prktica de gob1cmo CAIIin
espectalmente contcnu:la:. en cll.n·ro da trutiS[tmNlr4o: sobre el tema Shthhen HJU (1975), ti2

17 5o1ft ta imponancia de ta hhcona parata polmca ,'Oilfunciorusta. v. Delr Aqu•ta ( 1~1 J.

161 y Shthlicn Hsú ( 1975). 5).
~.
18. Tc~to Sh1hhcn Hsü (1975), 94fl5 (h C'h1. l.l,tiCC. l. pi. l. cap. 5)
19. Sobre las relac1one~ entre la polfuc:a (Ir} ..que rosca la annon!a de ta socicd.Jd· y la
múiica <ywh) .que: lnDOI'Iiza anlellOmlente el opintu con d ambicrue social-. v, Shihlien Hsll
(1975), 99 ~s. Cf. teuo en Sh1hhcn Hw (1975), 102.

279
 A~TO!'IiiO M. IIESPANIIA

Si la "rec tific ació n" con stitu ye

la función primordial del gobiern
su principal programa y método o, el Li es
, dad o que costumbres. ritos y
ultiman hasta en su~ mínimos cer emoniale~
detaUes el programa de rectifica
tanto. de gob ierno: desde el cale ción (20) y. por
nda rio de actividades de los gob
acu erd o con los ritmos estacio erna ntes (de
nale s). has ta la fun dac ión de
institucione'> ben éfic as. pas and esc uela s y de
o por la reg ulac ión de la agr
artesanado. la administración icul tura y del
de just icia , la org aniz ació n de
del ejército. Aho ra bien. aqu í la burocracia y
debe tenerse en cue nta que si
lím1te!. del pod er, ya que leg el Li asigna los
itim a la acc ión de los gob ern
legítima también la rebelión de ant es just os,
los súbditos con tra los injustos
Cua ndo graci~ al Li la !'.OCieda .
d se rectifique y modele, todas
ocuparán su lug ar en el orden las personas
social y reinani la paz y arm onía
niveles de las relaciones sociale en todos los
s. tanto en la familia y la amh
Est ado . En este '1ent1do, la soc tad com o en el
ied ad no es una ama lga ma ino
individuo~ sino una red rgá nic a de
organi1.ada y jera rqu izad a de
con fuci onis mo identifica cinc o rela cion es (/un ). El
relaciones principales (wu /un.
ami'>tad, los tres tipo., de relacion wut ien ): las de
e!> domésticas (entre hermano
y mu jer y entr e pad res e hijo s. entr e marido
s) y la rela ción polít1ca entr e
gob ern ante . E!>ta es la ra1ón el súb dito y el
por la cua l la tare a de arm oni
extender!>e a tod as las cap as zar -qu e deb e
de la vid a soc ial org ani zad a-
com pete ncia exc lusi va (y prim no pue de ser
ordial) del Estado; ni muc ho men
realizarse mediante la impo.,ic os pue de sólo
ión por los gobernantes de un
El Estado sólo abarca un sec tor ord en coactivo.
de las relaciones sociales y pos
men os dec isiv o. La célu la iblemen te el
oci al fun dam enta l -co mo jus
pcn sam icm o polftico eur ope o to ocu rre en el
del Ant iguo Régimen- es otra
sólo en tanto que instancia de , la familia; y no
sociabilidad (de edu cac ión) mlh
más cotidiana para la.' persona.., inm edia ta y
sino tambtén com o mod elo que
otro s estadiO!'. de organización ~ pro yec ta a
soc ial. muy e pec ialm eme . al Esta
Así se con stat a que el pen sam do.
ient o confucioni-.ta hac e suy a
tdea de centralidad de la "casa"(2 tam bién la
1) y de la familia: su arm onía es
hora de lograr la arm onía \OCÍal esen cial a la
("L a rectificación entr e el ho
con stit uye la gra n ley de la m~ y la muj er
nat ura len l... Cua ndo las rela
pad res y los hiJOS, entr e los cion es ent re los
her man os. y entr e el mar ido
y la mu jer sea n

20 Cf Shahhen H,o ( 1975). 96

s.-.
21. Cf. para el ~n..:&~niemo pollt
aco euro peo del Antaj!:uo Rtgimen. la obra
(~n: ella, ~. Anló mo M . He.,p.lnha, de O. 81'U1Uler
lllllur~od.Js ln.rlltu,IJcs Epoear mtdlt\'<J
Coambra. Almedina. 191!2. pp. 470 I t nwd trM ,
~- )

280
 LA GRACIA 01-L DEREC'IIO

recoge
rectific adas. será recupe rada la tranqui lidad universat"<22l). Se
constitu ir el modelo del
también la idea de que e l mundo domést ico debe
las vtrtude~ y sentimi entos
mundo político gracias a la emulac ión real de
la piedad
propios del mundo fami liar: la leallad polfttca debe imitar a
imitar al amor entre hermano ~.
familiar, la solidaridad entre ciudadanos debe
nte<2H ("f~~IO di~o:e
el amor paternal debe inspirar la benevolencia del gobema
ce a tus
el Libro de la mudan :a sobre los deberes del buen hijo: 'Obede
se han de ejer~.:cr
padres, sé fraternal con tus hermano~. Estas cualida de'
ye, por tanto. el ejercici o del
también en el plano del gobiern o'. ¡Esto constitu
con fre~.:uen cta
gobiemo!")C241. También en el Libro de la Poesía se compara
el amor de los gobernantes al pueblo con el amor entre los amantes .
De lo que acabam os de dectr se extraen do<; tdea~ suplem entaria : la
a del
primera, la decisiva importancia de la benevolencia (jm) y de la bú~ued
el papel tan sub~idia rio que
JUSto medio en el arte de gobierno. L3 segunda.
juega el Estado desde el punto de vista de la con.,ecu ción del orden social.
ra
En cuanto al primer aspecto: la idea de benevolencia (jen) .,e encuent
(en el senttdo expresa do en el párrafo
C'ítrechamente ligada a la de amor
c~tá a la
anterior). A su vez la idea de "media " o de "justo medio" (c/um.t!l lo
en el pensam iento europe o de~de
de equilib rio (y e~to tambié n sucede
a escolás tica). Esta idea de equilib rio revierte
Aristót eles a la segund
co y
finalm ente en una tmagen de la socied ad como un todo orgáni
er el "justo medto" consi'le entonce~ . ju lamente , en no
equilibrado. Manten
en rcchat.a r
caer en los extremos. en no desequilibrar, en procurar consen, os,
"ajustad .l".
lo artificial, en desestim ar tnclu'>o una 'olución brillante pero no
~abio
Veamo s: "Erase una ve7 Shun. El era, sin duda, un hombre muy
Jo, demás y e::.tudia r '>US
(prudente). A Shun le gu~taba hacer preguntas a
a lo que e::.taba
respuestas, aunque éstas pudieran ~er superficiales. Separab
l>,
mal en ellas y adoptab a lo que estaba bien: ~e aleJaba de los extremo
establecfa la media, y entonce~ la aplicaba al gobierno del pueblo"< 2.S> . Para
al que
alcanzar ese "justo medio" hay que adoptar una metodología intelectu
que desde Añ tóteles e
los europe os tambié n conoce n: se trata de lo
ntación ", e~ decir, una forma de
denomina "tópica " y "teoría de la argume

22. luan Ou~an. pt 11, hex. 31,apuJ Shihlien lhü (19751 67.
dt gobierno, \ ,
2:l. Cf. Shlhlien H•u ( 1975) 66 ss.. 114 " - Sobre tllliiiOI' como tkna
la familia cumo fund.uncmo del F.sl:ldo. d . Arwlrcto s 111, ICVI.S:
Ana/~(/OJ, hv • .S, 1:ap 25. Sobre
X, 'JEl/ I.S. XI.~ .
24 Alltll«tOJ, hbro 2. cap. 21.
25 Chung Un•. cap. VI. apu.l Sh1hhen Hslí (1975). 121 ·122.

281
 AN TO NIO M . HES PAN
HA
pe ns ar la po líti ca qu e
co ns ide ra los pro ble ma
posibles, para luego po s de sd e tod os los án gu
nderar co n la ma yo r im los
La exploración de IC>l> fun par cialidad<26l.
damentos psicológicos
"ju sto me dio " se co nti y ~ticos de la doctrina del
en e en el Chung Yung
me dio"), ob ra de los (o "D oc tri na (vía) del
pri me ros tie mp os del jus to
ad op ta un pu nto de vis confucionismo127l. En
ta tambi~n fam ilia r a ell a se
Arist óte les a la esc olá la fil oso fía eu rop ea de
sti ca: la co nsi de rac ión sde
eq uil ibr ad o (chung), de del ho mb re co mo un
tal mo do qu e tod a vir ord en
terminología específica) tud ("verdad", ch '~ng.
co nstituye el jus to medio en la
Las no rm as de vida, la entre los dos extremos<
do ctr ina y la vía (yung 28l.
(ch ung) ue ne n qu e ser ) pa ra la arm on ía int
pro mo vid as po r el go eri or
pri nc ipi o-. co mo la ed bie rno co n arr eg lo a cie
uc ac ión . la co nfi an za no s
gobernados, la co incide mu tua en tre go be rna nte
ncia en tre las palabras s y
co n la po'1ción so cial y los actos, la conducta
(lo qu e los eu rop eo s lla acorde
moderna). las medidas ma rán "honra" en la ~po
de gobierno adecuadas ca
Veamos ahora el papel a cada situación. etc.<29l
del Estado y la'i tecnolog
de im;taurar la dis cip ías coercitivas a la hor
lin a soc ial . So bre est a
dic iendo qu e la arm on e pa nic ula r hay qu e em
ía soc ial de pe nd e po r pe za r
capacidad individual par en cim a de tod o de la
a en ten de r la naturalez previa
relac1ón §Oeial ({) y co a, imitarla en el plano
mp on ars e de un mo do de la
con los demás. Tambi~ benevolente (o amoroso.
resulta muy relevante la j~n)
ins titu cio ne s est ab lec ida observancia de costumbre
s (/i) qu e. au nq ue est án se
e'>tndalmcnte buena de inscritas en la na tur ale
la mayor pa ne de los ho za
mediante una acción edu mbres, han de ser reforz
cativa basada en el ide ada s
otras palabras: la co acc al de "rectificación"(30l.
ión es un medio subsid Co n
soc ial que sólo de be em iario de obtención del
ple ars t con aquella cla orden
ap ren de rll l. Y en cualq se de hombres incapaces
uier cas o la ley co act iva de
fac tor dis cip lin ari o de (/a ) nunca deja de ser
gra da do . ins ufi cie nte un
y rel ati va me nte ine fic
26. P1111 la
az< 32l ,
teor ía tópiCa eur ope a
Europa do v., m rewmen. tbp anh
.~111i1oRe 1• -. Li~ Gu lbe nl.i a (ed .). Po tkr e lttJfllli{MS
an. 198 4, pp. 31 ss.; 11t1
confuctOOr..mo. Sh., 121 pa n 11 misma ide a m
~. el
27. Ed moderna. J~ Le
Learmntt & The Do arr ue (ltl d. ~ ed.¡. CMf/~~erld . Con
ne t>/ tht Mean . Ne..., Yo fr~ cwn A11t1lew. Tite
e•egCC...~ y dac uon d. Do "er Publ~ $/d .• Grrot
ario de~ - lut o brh ngu e, not aS
28 Cf. Shthben H~ (197S>
298 ~' ·
29. lb.d em 206 "'
.JO. Tt>tlo m Shr hhe n Hsu
( 1975). 164 (ttllrJ/tctt>J,
31 Cf !e:~toen Slu bhm HsO XUJ, 3).
( 1975), 163 (ttll rJir cto ,,
32. Cf teotto~ en Kuans XV I, 9).
-Cb uan H'i ao (1979),
(1975). 125. 337 ~- y 37K !T~Chuan) y
Shr hhe n Hiil

282
 LA GRACIA DEL DERECHO

la
descontado el hecho de que su legitimidad sólo puede ven1r dada por
ios de benevo lencia y rectitud en la acción de
concurrencia de los princip
gobierno(33l.
Esta oposición entre el /i (las costumbres, el derecho no escnto, las
instituciones tradicionales, la armonía establecida)<34l y elfo (el derecho
legislado y "artificialmente" engendrado por el poder) constituye un punto
central de esta filosoffa del derecho.
El papel reservado a los gobernantes en una organi1ación política
concebida de esta manera sólo puede ser residual.
Naturalmente, la educación es de su competencia. Pero. de'ide el mismo
momento en que los ideales educativos no los determina el gobernante porque
son previos a él, más bien ha de ser considerada como un poder-deber
la
Además, esta educación sobre todo debe proceder dulameme. mediante
amor. Aunque también es verdad. por otro lado. que el
benevolencia y el
pensamiento polftico confuciano insiste mucho más que el pen amiento
polftico europeo tradicional en esta función educativa de lo'> gobernantes,
debido a que en Europa se trata de una competencia atribuida de un modo
más directo a la Iglesia. En la representación confuciana de la sociedad china.
en cierto sentido mucho más laica, las tareas educativa\, aunque compartidas
lo...
por todos los cuerpos sociales, incumben con mucha mayor claridad a
gobernantes.
A éstos les atañe en definitiva asegurar la subsi\tencia del pueblo y
del
garantilar su bienestar material. incentivando la agricultura, cuidando
Pero. como ucede en la
abastecimiento, regulando los precios , etc<JSI,
nte entre el bieneM ar del
Europa tradicional, se distingue escrupulosame
pueblo y el b1enestar financiero de la corona, por lo que resulta cen urable
una
una política fiscal excesivamente dura<36l. El gobierno, en fin. organilÁl
milicia pues le compete la defensa frente a enemigo ~ externo s.
En todos estos ámbitos el rey debe comportar\e :.ervicialmente. Es
servidor de los Cielo:., de las coMumbres e tablecida'> y tambil!n del pueblo.
Por ello. el gobierno debe actuar para el b1en del pueblo y ~us accione deben
se
inspirarse en la igualdad y la imparcialidad. En '>intonfa con lo anterior. si

33. Texto en Shtlilicn H u ( 1975). 16S ( tüún TAC. I. 28)

XII, 2~: XIII, 4, XIV,
34 Sobn: el u como derecho no cscnto· ~nálrctos 111. 111/19, IV, 13;
moral , Xll. 1: como fa:tor de annoniza dóo. ÑIIIln:lDs, VIII. 7.
44: corno faaorde dUc1phna
35 Cf Stuhhcn HsQ (1975). 130. 134.
36 Cf Sb•hhcn H•O (197S), 137.

283
 A~TO!'.IO M HESPA','liA
co mp ort a tir án ica me nte
pu ed e ser de pu est o, con
revolución. lo qu e se leg itim a la

1.2. Taofsmo

El tao ísm o se bas a en

la ob ra de La o Ts e (c.
legendaria de cuy a biogra 48 0-3 90 a.C .), fig ura
ffa (y exi~tencia) se !.ab
ha lla . en ge ne ral . reg e muy poco. Su filosofía
ida po r la ide a de un se
elementales de la vida ret orn o a las for ma s
natural: se refutan las noc má s
an he lo de riq ue za , de iones de b1en y de mal,
po de r o de sab er y se el
ab sol uta me nte qu iet ist rec om ien da un a for ma
a (w u -w t'i) >de spe ga da
rechaza anclu~o la.\ ideas de la vid a. En est a lfn
confuciana.., de educac16n ea
'oc ial a tra vés de la be y de perfeccionamiento
ne ,ol en cia (¡en) y la ob
co~tumbres (fi)O!!>. ser van cia de las ant igu
cu ltiv an do un pe sim i ... as
an tig uo s nto s y co stu mo ex tre mo res pe cto de los
mb res . asi co mo de
perfeccionamiento de nar cu alq uie r pro ye cto de
uralez.a gubemamentaJ e
El taofsmo con \tit uy e una in titucionaJC39l.
filo.,ofía esencialmente
al perfeccionamiento and intimista, con sag rad a
iv1dual. Su 1mponancia
y jur ídi co es po r ell o rel para el pensamiento políti
ativamente menor. co

La~ com :ep c1o nes

política!> qu e rea lza n el
corresponden al debilit pap el de los go be rna nte
amiento de la dina. tia .
cas1 milico de organizac Chou ( 1028-2 56 a.C .)
ión sociaJ y política al que -id eal
Fu T-.e- y a \U su, uru ció -.e remite la obra de K'u
n por los nuevo~ señore ng
disfrutaban de la antigu s feudales. E.sto' no sól
a legitimidad de 13!> cas o no
habían usurpado 'u pod a.' feudaJe' cesantes sin
er. Los antiguo~ rito~ y o que
po litk a p1erden su ' iejo no nn a' de disciplina soc
pre.,tigio y. para col mo , ial >
feudales (que se remont la.'i nu ev a... unidades polític
an a la última fa.se del as
(77i\-481 a.C.) y aJ per período "Otoño y Prima
iodo de los "E.,tados gu vera"
erre~" (480-222
a.C.)). los
37. &te aspecto fue
~ <;Obre IOdo por
ap« ialm cnt e por Men& 11.-o la CQm (Oii e ·de mo cril
T<e (Menciu,, 372-2X9 L ica • del con fuc ton i,m o.
18. El principal com pen C.).
dio del uo í mo es el Tuo
cit .-a tOOIKción de Ja Te Chi11g; una tdt ttó n
mes~ es TM uu moderna de la
l<'rlfm~s of Cluuts s ofT aou m. TM Tao Te
TsD (\'OI ll. Tite T'als Sltu Clú llt if ÚIO TM Tlw
~evo Yoñ.. Do \rr lcg Tnx rate . TM l<TI I'III
BooL'- sld fl of CIIMUttl Tsw
<•·ol. 11).
39. Cf. \Obre el am bkn
tt social y biogrifaco que
dlu an HW.O (1979}, 280 pueden exp üar eM b IIC
'· ttl~. Kuang-

284
 LA GRACIA DEL DERECHO

oca en
nuevos Estado s se enzarza n en una política de poder que desemb
guerras de expansi ón territori al.
Se forman dos corrientes en el pensamiento político ante eMa situación.
Una -caso de K'ung Fu Tse- pre1ende restaurar los antiguos nto~
(/t) de la
-a la vista de
dinastia Chou mediante una política de "rectificación"; otra tr.ua
artificia l.
la decade ncia del antiguo orden- de impone r un orden nuevo,
o la "polític a" o
basado social y políticamenlc en el "poder" (shih). teori1~d en
E~1a úluma e la
"métodos de gobiern o" (s/w) e impues to por la ley (/o).
(Shang
apuesta de los "legaliMas", entre los que se des1aca el Señor Shang
s ritos )
Yang<40)) y Han Fei Tse<41 l. Para ellos. salvagu ardar los ant1guo
o<4 2l
costumbres no tiene ningún sentido: no sólo los t1empos han cambiad
la e~pecie
sino que además los "viejos tiempos'' no fueron una edad de oro de
estaba ya corrom pida ("Si a los pueblos de la antigue dad les
humana, que
sino
eran indifere ntes los bienes materia les. no era por su benevo lencia
hoy luchan y
porque los bienes ex1stfan en abundancia. Si los hombres de
roban no es por su egohm o sino porque los biene., son eo;caso-."< 31).
4 l!n este
chinos, como lo!. pan1dar ios del ab'>Oiut ismo en Europa.
senlido, los legalistaS
oa
representaban opciones reformi'itaS en el plano social y polflico. acusand
o por el
los defenso res de un orden ético-social y JUrídico-polilico limitad
de "m -cio'>
..
derecho y los ritos establecidos (como K'ung Fu Tse o Meng K'o)
44 J.
o farsantes. por afirmar adhenn .e a doctnna s de hace tres mil años"<
de
El poder (sltilt) es considerado ahora un valor en sí mi-.mo. al margen
t'n)
esa vinculación a la ética y a la vinud del gobernante (a su bencvolencia,j
4 el
que era propia del pensamiento político confucioni,ta( S>. En C'>le sentido

40. Mueno en 338 a. C.: apa~ntemenlc no e¡;cnb•ó obra alguna tKuMgo<huan H 110

( 1979). 373/4).
41. Mucno en 233 a. C.: innuenciado por el1110i•mo >cstucüoso
de HWII Tte. ~pruml.l b
El Libro dt' 1/an f 't'l,
comente "pt\tm•~l.l· y "legali'ta• del confuctotu~mo; de l!l h.11 qoed.l;lo
escuel.ll lepl"ta tKuang-<huan lhtao (1979), 374 F.d IIIC)(Icma, Tht'
gran obra de ~íniCS•' de la
hla•n. ICjJCJ) 1959 (trad de W. K U10l
t:ompft'tt' ~<owLs vf /Ion Ft't Tse. London, Prob
tn chmt'sr phtfasoplry.
ExltiCt<b de Han Fe1 T<\C y Shang Yong en Wode Ba ktn (ed . ), Cfan1t:S
To«ova, r-;ew J~)'. Hehx Boo~. 1974),
42. Texto de Kuang-chuan HMao ( 1979), 391.
43. Han Fti T'\e, 1bidem. 391.
44 Ibídem. 408.
pudo amponer 511
4S. "Clueh (un t1nano tncompctcnte). en el papel de H•JO eJe lO$ C~e~.
te t>ucno y bio),
gobierno en todo el tmpcño: Yao (que <Je,pul!~ o,c ronvtntó rn un gobernan
at'IIIIXU)": 'la
nucnuu fue una JX"ONI comente no consiguió mantener a un penorw en buena
~ y urar de carroas clunlnle pandes
rvóo por 1.11 cual los caballos pueden SQpOfW' ~
dt~ re.-.nle en la fuena de ~us m~ulo, , El sel\or
que rema sobn: un &l.ldo de d.cz m•l

285
 ANT ON IO M. HESPAN
HA
pen sam ien to po líti co leg
ali sta rec uer da el inm ora
políuco de Maquiavelo. lis mo del pen sam ien to
El gobierno dej a de ser
naturaleza de las institu una ciencia qu e indaga la
ciones sociales estableci
las reorganiza y qu e cre das y pas a a ser un arte que
a efectos jurídico-políticos
un m~todo (sh u) y un nuevos. Un arte qu e exi
pe rso na l po líti co esp eci ge
"co mi sar ios " de la do ali zad o -al est ilo de los
ctr ina ab sol uti sta eu rop
dependiente po r com ple ea de l ser vic io pú bli co
to de la dirección y del -.
vmculado a la ley y sin nin fav or reales, estrictamente
guna capacidad de autono
Por las mismas rarones. mfa en sus juicios<46>.
el derecho legislado (/a)
co mp let o y se po ne po ahora se independiza por
r en cim a del de rec ho tra
costumbres ("ritos". /1). dic ion al y de las bu ena
La ley pasa a concretar las s
prop1as del mé tod o de reglas de disciplina social
go bie rno (sh u); las ha
cumphm1ento: "Todos ce pa ten tes y de ob lig
los grandes temas qu e ad o
hombre. son el objeto de afectan a los gobemant
las leyes (fa ) o de los mé ~ de
La s ley es son rec og ida todos de gobierno (shu).
s en do cu me nto s. reg
territoriales del gobierno ist rad as en las ofi cin
y promulgada! a todo el as
go bie rno . qu e est in cam pueblo. Los métodos de
un ad os en su sen o, son
puedan adecuarse a toda., de sar rol lad os pa ra qu e
las contingencias de gob
lo.. súbditos po r comple ierno y se logre controlar
to. Por est.a razón, las ley a
se d1vulgan co n cla rid es funcionan mejor cuand
ad . mi en tra s qu e los o
ob\i0!>"147 1• Tal primado mé tod os no de be n ser
de la ley se plasma en tan
poder a la hora de cre ar una mayor dedicación del
y difundir el derecho (qu
·vi vid o" a "aruficial" y e pasa de ser "natural''
"oficial"). a-;í co mo en y
de Lribunale~ e instancia una exhaustiva organización
s de aplicación del derech
una política penal marca o estatal. acompañada de
damente represiva y discip
todru. las ideas qu e tba n linaria<481. De otra parte,
en la línea de vincular el
pa tro ne s de co mp ort am derecho legislado a otJO
ien to (ju ríd ico s. éti co <¡
abiertamente combatida s, rit ua les , etc ... ) son
.\. Como dice Sh ang Ya
ley, nadte debe venir a ng, "una vez establecida
incordiar con discUJ'SOS la
establecida la ley. el go mo ralistas"; o bien. "una \ez
bernante qu e se dedique
a cultivar los seis parási
tos

carr os o el qut tim e crul

C1l nO' de ~ pclf
campaña' pan someter 1 de imponer el Jobiemo
los prin ctp e. feu clak s por al unp cno y llevar a cab
~ ~ mlhculos del w pod er) capacidad pet 1 o
poder del ~-. (ct ~ . Escos
19 79 .38 2ü t» de Han Fet T~. apu d
KuanJ<Iwan fuiao
46. Te\tOI>de KuatJ<hua
n Hsiao(l979).410.
47. ~ nwuf~ll aqw wn
se da en el penwnieft&o pol•uc bib l ~ trnPón mtJ "e publidcbd y sec mo de Ew do
o europeo del periodo ~ qut Wll bitt l
4R. Kuang.:chuan tuiao. 3W
•

286
 LA CRACIA DEL DERECifO

perecerá... ; los seis parásitos son culrura moraJ y virtud, p1edad filial y amor
fraternal, sinceridad y fe, castidad e integridad, benevolencia y rectitud.
antimilitarismo y vergüenza de hacer la guerra..; es dec1r, todo~ los modelo~
de comportamiento, incluidos los contenidos en los "Cinco Libro1>" de la
filosoffa polftica tradicional del confucionismo<49l. La!> misma' piedad y
benevolencia. que eran pautas de gobierno fundamentales para K'ung Fu Tsc:
y que opernban derogando la ley o dispensando de su cumplimiento, tienen
que quedar ahora pro criw<.SO>.
Esta misma exaltación del poder hace que tanto la fam1ha como la política
de piedad famiiiar queden supeditadas al Estadol51>; y lo m1smo sucede con
la ética de las relaciones interpersonales y con la política de la am•-.tad(52l.
Con ello el espacio de la privacidad cede totalmente su lugar al interés
público.
Cómo consecuencia de todo esto, los JegaJista'> no sólo rechatan la teoría
que legitima la desobediencia, tal y como había l>Jdo expuesto por K 'ung Fu
Tse. y la del tiranicidio, desarrollada por Meng K'o ("los sirviente!> 'irven a
sus señores; los hijos sirven a los padre : las muJeres sin-en a su.. maridos";
"aunque el gobernador ea indigno, los servidores no osarán le~1onar 'iU'>
intereses"), sino que también desautoriam la posibilidad de que lo'> súbdito'>
se pronuncien críticamente sobre lo1> méritos de ~us soberano (ni tan ~iquieru
cuando se critica indirecta mente mediante el expedien te de alabar a
otros)<53)(54).
De la mí ma forma que en el ab~lutismo europeo el derecho pasa a ser
una actividad gubernativa complementada por la polltica. también aquf se
intenta complementar el fa con "métodos". con un arte de gobierno (el -~hu)
que consiste en un conJunto de reglas que penniten al gobernante crear la,
condiciones más convenientes para el cumplimíento de la ley (dictar las leyes
más adecuadas. en una palabra) y para el control de los oficialeli a su
cargo<SS>. Estos métodO'> -<:omo sucede con lo arcano imptrli del absoluti mo

49. Tut01 de Sbang Yana) de Hilll Fei Tx en Kuang<huan tWao (1979}. 403J.ID4.
50. Tex~ de Han Fea T!oe en Kuans<hua n H\aao (tffll. 405 ti)' ni y 401.
SI . Textos de Kuang<huan HslliO {1979), 387.
52. Texto Kuana~ H a..o <t979J. 387/11.
.53. Tc:tto KuanJ<hu.vl H iao <t979). 385.
la
54. Esta ~·c•ón entre el monaiMlO de la tcorfa oon/IJ(;UI/lol del podtr y el amurahYnO de
Yan1 y Han Fer T!oe e rnalla(b por las escuet&li ne«onfuciol' l~tas drl penodo
ceorla• de Sbang
Suna y M•na (KILVIJ<huan H•iao t979 1116).
.SS. Cf KWIIl&<huan H aao (1979). 4t0 y ~s .

287
 AST O'Ii iO M HESPA.'IiHA
europeo- co nstitu yen la
car a oc ulta y reservada
~ proponen ave rig uar la de la actividad de gobie
com pet encia y seriedad rno. Y
su poder ("p od a tus árb de los funcionarios, lim
oles de vez en cua nd o itar
grande~". aco nse y no de jes qu e se hag
ja metafóricamente Ha an mu y
ter mi na r po r no co nfi n Fei Ts e). res ist ir a la
ar en nadie<56>. Má xim adu lac ión y
po trt ico eu rop eo tam as ést as qu e el pe nsa
bié n co no ció en un a mi en to
"po líu cos " hac en fluir de su s co rri en tes : la
ent re Ma qu iav elo (s. XV qu e los
ilu \tra do (s. XVIII). ) y los teóricos del despo
rismo
Detrás de est as posicion
es po líti ca\ ani dan , nat
ab sol uta me nte pes1mista ura lm ent e, con cep cio nes
s so bre la na tur ale za
incapaz de ha cer espon de l ho mb re -é te es ma
táneamente el bien- qu lo e
a la ant:ropologfa optimist e se op on en frontalment
a de Me ng K 'o co mo al e tanto
Ts e (pu es ést e pa ne de relati vo pesimismo de
la ma lda d de l ho mb re Hsun
act ua r correctamente si pe ro lo co nsi de ra cap az
es previamente ed uc ad de
En la mi'>ma línea hay o par a ello)<57>.
qu e ubicar un arre de go
una políuca de po de r qu bie rno qu e se enm arc a
e propugna el fomento en
pu ed en inc rem en tar la est ata l de las actividades qu
cap aci da d bé lic a (es pe e
eJérci to y la producción cia lm en te la ag ric ult ura
y monopolio de mater . el
co mo la al. el hie rro ias de im po nan cia est rat
y el vin o). Pa ral ela me nte égica
pre ocu par .e de regular . los est ad ist as tie ne n
la 'id a eco nó mi ca y de qu e
de l E\ tad o. lo qu e da aum ent ar los recursos
ori ge n a un a lite rat ura fis cal es
rec uer da mu ch o a la eu \ob re est os temas<58>
rop ea de los "ar bit ris tas qu e
"cameralistac;" } la "c1 " y, po<,teriormente, de
encia de la policía". En lo
act ivi da de s, cspt."cial contrapartida. todao, las
mente las cu ltu ral es y dem ás
límite. '>Upnm•das'59X60 an íst Jca s. de be rfa n ser ,
>. en el
EJ legalismo llega a u ap
og eo con Li s.. u (c. 28
ap on ó mnovacioncs rra 0-208 a.C.)<61), au nq ue no
nscendentales a las pos
1ciones anteriores. A pa
nir de
.56. Tex tos m Ku ang 'hu
an
57. Cl. Kuang-chuan H\taoHsi ao ( 1979), 412. 41. 3,4 14, 415.
pe' ama-roo} el~ llev aba ( 197 9). J89 . ~t\tcn alg uno s puntos de con
al tao(yno a proponer tacto mu-e este
). Pe-ro d qut eum lO tmoí,ta Wl a.b5olu1o quk tbm
cot Nd en anuul cua lqu o polítiCO (d. ibidem , 420
m bas e • lo$ ntos o a la ier idea de •recuriCaCi
bme•'Oialcia y ~-útud ón" de 11.., C(NIIm~
dic aca ade 1~ le) e'l· lpor no hablar de u neg
auva opinión '>Obre la
5!1 . Cf. Kua ng< IMw l thi
ao (19 79) , 4.56 "
59. Te~IO en Kuang-<huatl H~t
_, (1979). 1~
60 . La imr cnm enc aa
ck est e uh er pn• ado
absoluu~aa europe
o. \Obre tod o m relacaón recuerda co alg o al ¡>e
con d ub er jurf dlc o. o\&mtcnto pol ltic o
ep¡ ,on o del lepllSIOO.
1\uang
u s.... •c. 280-lOX L C.l tCt . Ku ) ~ ~ de reli eve
por d
-chuat~ H~iao (19 79) ang <hu ao Hsi ao 119791
. 394 . 4361. Tex10
61 . 1'o;odejóescritos: '
· bio grú "g) ICliiOS en
8.u tim (19 74) , 237 S
..

288
 LA GRACIA DEL DERECUO

ahr esta corriente influye de modo todavra apreciable en el pen'>amiento

poHtico chino, singularmente durante la dinastra Han, y nunca deja de perder
su condición de alternativa al con fucionismo y su ideal de gobierno
benevolente y virtuoso.

2. El legado del pensamiento político-juridico tradicional

Pese a este impacto del legalismo, sobre todo durante las fase. más
autoritarias d el imperio, e l confuc ionismo inspira permanentemente el
pensamiento poHtico y jurídico chino. Y lo que es aún má., Importante:
modela el im aginan o social chino sobre el derecho y la juo;ticia.
E.specialmente en tres aspectos:
En primer lugar, en la convicción de que el buen orden -.ocial repo a
esencialmente sobre la observancia de regla\ correctas de vida. tal } como
son aceptadas e n una sociedad. No sirve cualquier disciplina impue~ta
autoritariamente desde el exterior.
En segundo lugar, en la opinión de que las leyes on cuanto menos
inútiles y por regla general perjudiciales. Adem:h. como el confucaoni mo
reserva la disciplina legal (jo) para la clase!> más baja • porque re:.ulta
imposible disciplinarlas con los medio:. "dulces" de la educación, entonces~
impone el sentimiento de que el actuar impelido e~clusivamente por la le} e:.
e impropio de personas elevadas. Estas se mueven sobre todo al dictado de
códigos de honor, que pueden llegar a ser bastante riguroso<> aunque sólo
amenacen con la ~rdida del respeto social en ca<.o de sanción.
En tercer lugar, en la convicción de que lo:. litigio:. 'e deben resolver al
margen de los tribunales oficiales. mediante procedimiento arbitrales y
sol uciones de compromiso. Sucede entonces como en alguno cctore:. y
momentos de la cultura europea (los influenciados por un modelo ideológico-
j urldico parecido: el del derecho canónico<62)): a la hora de resolver lo
confl ictos tienen mucha más aceptación los procesos espontáneos que
conducen a compromisos que una jus11c1a oficial lejana. lenta y cara, que es
capaz de dar autoritariamente la razón a una de lac; parte pero inopu de
con~guir un consen~ perdurable entre todos lo:. interesados.
La perspecttva históricas que se acaban de abordar. al haber

62 Sobre la mechiiiCtón en el derecho europeo. v. aiJunos leliiOS de A. \o! . Ht:$pnnha (coord.),

Justtco Hmóno y prosptc/1\·a, Ll\boa, Fun~ao Calou le Gulbc:nl..tan (en prensa). Sobn: ~
mechación de las culturu popul~ actualei y no europea.,, B<-~entuna SouY Sant05, O diScurso
~o pod~r. EIUDio sobr~ o .roe li>lo&io da u1ónco JUr(drcu, C:oiiDIIfll 1980

289
 Ar.T ON IO M. HESPANHA

permanecido dur-clllte tanto tiem

po en niveles muy profundos
china. cobran un especialfsimo de la sociedad
relieve porque condicionan los
"modernización" jurídica de la intentos de
sociedad china.
La estrateg ia de la "moderniz
ación" (y la correspondiente
e lla subyace: "teoría de la moder teorfa que en
nización") fue desarrollada sob
años se~nta . como Hnea con duc re todo en los
tora de la política de las potenc
hac ia las sociedades no europe ias europeas
as "subdesarrolladas". Aunqu
las generosas intenciones del e no se discutan
proyecto, tanto sus fundamento
sus resultados prácticos han sido s teór icos como
reciente mente objeto de severas
el plano teórico. se ha dicho que criticas. En
la "teoría de la modernización
una cierta lectura de Max We " -que parte de
ber- conside ra el devenir hist
óptica te leológica y lineal (ad órico desde una
emás de eurocéntrica), con lo
evo lución de las soc ieda des que simplifica la
al adj udi car les como obj etiv
"economía de mercado -democ o final la triada
racia representativa- imperio de
cod ific aci ón" . Es evi den te la ley y de la
que aqu í se ha red uci do la
diversidad de los procesos de com ple jida d y
evoluc ión y se ha plagiado por
sentido específico de la evo luci com ple to el
ón europea. Los fracasos de esta
.,ido clamorosos en la práctica. estrategia han
En e l cam po de la economía,
de los modelos de organiz.ació la trasposición
n y de desarro iJo económicos
mundo europeo (capitalista y dom inantes en el
socialista), ~n de provocar
un progresivo empobrecimient por reg la general
o relativo del "tercer mundo",
que vérselas con la tenaz resi tuv o s iempre
stencia opuesta por las formas
"premodernas" de cálculo y org "irracionale s" y
anización de las economías trad
e l terr eno pol ftic o. la dem ocr icionales. En
aci a rep res entativ a difi cilm ent
est ablece rse má s a ll á del e con sig uió
á rea de inf lue nci a de la c
singulannen te por responder a ultu ra e uro pea ,
un imaginario individualista y
de la soc ied ad que ign ora for contractualista
mas de sociab ilid ad pol ític
clientelare . tribales, religiosas a (fam ilia res .
. de clan) muy vivaces en las
europeas. como en su día lo sociedades no
fueron en la Europa del Antigu
facilidad con que desde Europa o Régimen. La
se vien en juicios negativos sob
potrtica de las regiones no eur re la vida
opeas (tribalismo. clientelism
cor rupción) no ma nifi esta sin o. nepotismo ,
o inc apa cid ad par a dar se cue
carácter artificial de los model nta tan to del
o políticos "estatales" europe
otras latitudes (o incluso a dete os trasvasados a
rminadas regiones europeas) com
estructuran te de modelos alterna o de la fuerza
tivos que Europa también ha con
ám bito jur fdi co, en fin. son ocido. En e l
con oci dos los res ulta dos . e
caricaturescos. que ha produc ntre trág ico s y
ido el afán de implantar fuera
modelo legalista. Y lo~ experto de Europa el
s más sensatos son hoy conscie
t.rclllsferencia de tecnologías jurí ntes de que la
dicas europeas a áreas cultura
les diferentes
290
 LA GRAOA DEL DERECHO

plantea problemas socio-culturales (y también técnico-jurfdtcos) muy

complejos, por lo que debe ser precedida de cuidadosas exploraciones de las
culturas jurídicas de los paises destinatarios y de estudios '>Obre lo' efectos
perverws (uno de los cuales puede ser. lisa y llanamente. el "no efecto") de la
exportación de los modelos jurídicos occidentales, tanto en el plano
normativo (legalismo) como en el de la resolución de connicto' (ju<.ticia
oficial). Las actuales ambiciones fundamentali'>tas de cierta'> cultura!> no
europeas durante décadas sometidas a proce'>O!> inten\ivos de
"modernización" son un ejemplo de los efectos (no imagtnados y ni mucho
menos deseados) que se producen cuando se pierde de vista la ..ingularidad. la
alteridad y la resistencia de los modelos culturales propios de cada '>ociedad.
Y no sería de extrañar que la propia Europa experimente en ~u s propia'
carnes un resurgimiento de los particularismos cuhurale., y políticos
regionales.
Es muy aleccionadora la historia de recientes ensayo'> de modemi1.ación
del derecho chino, especialmente durante el período del Kuomintang. En el
marco de un gran plan de "modemizactón" de la o;octedad china163>, se
elaboraron seis grandes códigos, especialmente in.,pirado!> en las
codificaciones francesa y alemana. Pero. como opinaba un gran comparati ..ta,
"dichos codigos ( ... ) pudieron ser de utilidad par.l regular la relac10ne) con
los bárbaros de Occidente; no habfan penetrado verdaderamente en la
conciencia y en las costumbres del pueblo chino: no cxi .. tía en Chma ninguna
clase de juristas apta para desempeñar el papel confiado a los juriMas en
Occidente"(64l. MtentraS que otro estudioso del derecho chino contemporáneo
afirmaba sobre el mismo hecho que, "pese a no tratarse pura y implemente
de traducciones de textos extranjeros. e'> precbo reconocer que panes
importantes de esta legislación tienen un carácter teórico y ab,tro~cto que
contrasta por completo con las condiciones sociaJes y económicas de Chma";
asf, "no se tuvo lo bastante en cuenta el hecho de que codilicar há 11:amente
significa tomar en consideración el estado y las aspiracionc) jurídica.. de un
pafs en un momento determinado de su evolución"<65>. El mi'>mo Sun-YaL..en
se pronunció en 1924 con cieno esceptici,mo sobre el fenómeno de la

63. l..o5 anal~w de este pmodo Olanudo "deceniO de Nmjina·. 1928-1937) dolaelln el
cario.:ter uuf~eial de c:.ta occ•dent.alíución, opuClota a d1 P"$ÍC:IOfleS culturulc.s pwfundisnnas,
desprovi~ta de cuadro humano~ entrenados • a la Ot\:ldental" para poder llevorl• a cabo y
restnna•da a las ciudades'"'-\ abiert&ll al e.1uenor (cf. Oeii 'Aqu•la ( 1981 ). 1741
64. R. DA VID, Los Rrandu 1/Stmras JUrfdtaJ.s C't>nltmporóncos (.Jrrulw rumparaJoJ,
Madrid. Aguilar. 1973.413-474.
6S ESCARRA. u dr01t c·huwu. Pekin-Paru, 1936. 106 Cctt. por Ddl'Aqwla ( 1981) 17641

291
 AJiiTO!Io10 M HESPA11iHA

adopción indiscrimina
da de tec no log ías (m ate
occ1dentales<66>. A la vis ria les , políticas y jur ídi
ta de esto, no resulta sor cas )
socialista -más enraizad prendente qu e el ~gim
o en las bases cam pe sin en
nú cle os "co mp rad ore as y populares qu e en
s" y oc cid en tal iza do s los
ex ter ior - die ra en su de las ciu da de s ab ier
mo me nto , y no sólo tas al
dis tan cia r'> e de l oc cid po r el mo tiv o ide oló gic
en te ca pit ali sta , ma rch o de
occidentalización del der a atr ás en el pro ce so
echo. De esta fon na , y de
las concepciones legalista a pesar de la conc urrenc
s y autoritarias sobre el ia de
el periodo estahni!>ta (V derecho dominantes du
ijinsky), hubo una recept rante
ha cia idea'> qu e -surt1 ividad mucho más gra
das de un nu ev o eq uip nde
ev en tua lm en te pue.,tas aje teó ric o e ide oló gic
en prá cti ca de un mo oy
pe rve rso - era n ce ntr ale do inc on sec ue nte e inc
s de ntr o de las co nc ep lus o
pensamiento políticO-JU cio ne s tra dic ion ale s
rídico chino (especialm de l
En pn me r lugar. la funció ente del confucionismo
n pñmord1almente edu )<67l:
poder(681; a continuaci cadora (o reeducadora)
ón. la en cam aci ón del del
populares de JUSticia (lo de rec ho en las co nv icc
que <;e pasó a llamar un ion es
Finalmente. la promoc1ó a "línea de masas")(69)(
n del arbitraje co mo me 70> .
de co nfl ict o• .P 1 •. co dio ordinario de resolu
n la co rre .. po nd ien te ció n
comunitarios y co n la ins tit uc ión de tri bu na
intervención de jue ce s les
agentes y med1adore... y ase sor es no jur istas co
mo
66. Ct. Deii'Aqu•la (1981
), 115
67 .4, pe e de la aniUIOl.
idad ofiCial con11'11S el coo
68. Ahora en 1an1o que fucionl)mo.
función del Part1do: a•f
entendida como la uplica la educación no e~ sólo
ción de la linea del Partido con frecuenc1a
) dec reto ' e~uuale~ (m1 ~ino tamb1tn como
en1ras que en el c;onfu inculcación de 1» le) es
muc:htl aw .u~ de éstos). c1om~mo \e lrlt aba
de un derecho que esta
69 Stlbre el toocepto ba
de •t~nea de~·. cf.
((lnnula que ·>bliga a los Deli'Aqutla (19lsl), 196
tnbumle~ a juz gar .. para el cual la
de la Con~uluc1ón chm "~~egón la line a de
a de 1975) re'ponde al ~,· <recocida en
pnl el a.rúculo 25
~·lu.:•Or1 de con tro l(iJIIO de que "los cnt
\en J» no deben 5er imJlUC erio~ M.Mco~ par
podere~ púbhco,, 'IC~ ~ fuera. a la
MRO que tienen que por 1oi ócp no l que det tnW
el pueblo" (p. l9 J. ~r pr'C\Ja~~Xnte ef.l I los
bondoo.. dire cu o indtrec
tameute, por
70. A\f, lo' conflictO• entn:
tradicional europeo- com Individuo• ..on Vl)tO• -co
o •~ontec1m•ent<b que mo )"1 Jo fueron par
a el derecho
equilibrio de ~~lll depend 1mphcan a tod a la 'IOC
e de que~ resuell<b iecbd circundante; el
Por esu t nuó n.to dos ~ con juMi<:lll hOiucaón "aj~
cooOJCIO!o adquieren una ". "ad ecu ada ").
de la palllhra, en la po/ coonocadón poht.ica (en
u) y &lii deben ~r Cll con el ICIIlido mú C$1 nttO
Tung. So bu la Jlifta rc•s secuenclll lrl.llldos <Cf.
olllt:l6" dt' loUI rontra. el te~tto de M. o-Tse
27.2.19S7l. ~aturalmente JtcctOMS t'fl d St'II O dt'l
ha) que dar otn ve1 pw blo, OiK"UnO de
ectiende por "1e10lución por descontado que en la
polfi.JC prk dca poUuca se
71. Cf., 'Obre C'>IC ~pcc;tO,'I" lo que la pol n.u quiere entcllder.
[)eJ I'Aq Uil a (191!1
Cobm • Qimese mediiiU ), 177 . y bibl. alli Citad&
OII on tht e•e of rnodem (especialmente
1z.atíon", ColiforníD LlN
Rt' \W .· S4 (1966):

292
 LA GRACIA DEL DERECHO

J. A~ndice: fuentes y bibllografia secundaria

Ademd~ de las edic1ones de fuentes que se han Indicado para cada autor. e~iMe una
manejable coleccióo de ~rilo\ de los m& importante~ li16<.ofo:. chmos, que 1nclu)e fragmento:.
s1¡mflcauvos y relación blbhogr4fica bdsica de cada autor (aunque el libro no adopta la
prnpecuva de la fiJosofla polluca sino de la ftlosofla en general. por lo que al¡~ de lo.. textO!>
~ur intere:.an sólo mdimctamente).
El libro de Fung Yu-Lan, -" short histor') of chmc.!t ph1losoph) (ed. ~Xrl Boddel. New
Yorl-London. Free Press (Macm1llan Pubhshmg Co.), 1948 (con sucesl\ ., reediC:IOne\),
con>lltU)e una introducción a la filosofia chma desde su~ ongenes a la IK:tuahdad. Ex1~e otro
traducción (tambi6n por Dcrk Bodde) de la obro md\ gmnde del mismo autor: f-un¡· Yu·Lan.
Hmvry of chmtst philosophy , 1952-1953. Una úul selección de texto, puede encontrar\e en
Wade Ba,k.Jn. Classics m ChtntSt phtlosophy, Totowa. New Jef\Cy, Heli~ Bool~. 1974.
Concretamente sobre la filosofra polltic:a hay que menc1onar do:. obra\. el cllhu:o Kuan-
chuan Hsiao 1979 (trad por F. W. Mote). 1t htstorJ vf chmtsr polwcaltlu>ught, 2 vol ..
Princeton Umversity Press. 1979 (existen edlc•one• chmas) (tnclu)'e glosano, anglo-<haiiQS y un
ma¡mfico !ndice temát1co); y, m4s concretamente. ~bre el c:onfuciocmmo. Lconard Sh1hhen
H\il, Tht poluical phtlosophy of ronfucianism Jt/1 mttrprttatwn of tht S(K'tal urul polllu olttk<JS
ofConfudus, htsfarmlllntrs. and his tarly disc1plts, London. Cul7on Pre\\, 197S.
Más duectamente relacionado con la filosofia JUñd1ca, Enrico dell' Aquilla. 11 dmtto clfltst.
lntrodu;iont t pn·nctpi gtnrrali. Padova, Cedam, 1981, que con,uruye una buena «JIOSICtón de
la trad1c16n fiJosófiCo-juñdica c:hma, lbí como una slntc'" de 1~ van~~e~ líneas de la e'llohx.ión
IICtual del derecho chmo.
Sobre los problemas contempor'neo~ de pohuca del derecho abonado' en el ep!¡rafe
~oe¡undo. v., sobre la teoria de la modernización. M Wc1~r (ed.), Modmu:orwn · thr dpwnua
of flro ... rh. New Yort. Bu1c Boob, 1966 (en donde~ pubh<.-a el anlculo de Mlllc Gal.mter, "The
modem1ZAtton of law"). Una criuca, sobre todo dewe el punto de vtsta hiwSnco, ac: enc:uentra en
11.-U. Wehler, Modtrmsltrunflsthtortt und Guc:ltt(hu. GOtungen 197S. El tellll es abordado
tamb1~n en mi prefac1o a la c:olecctón de rextos. Jurnr;o . llwória t prmptrt'"'· L11boa.
Gulbenkían, en flbe fllllll de edic1ón. El problema de la tran fcrenc:1a de w ICCnololill JUIÍdJCU
europeas a contextos no europeo' fue tratado en la •Rtumon d'e~pens pour examuxr les
pc-em•en rt'ultab de recherchc entrepnse' sur b con(hlloni du t.rlll$fert de$ c:onruuuances·
(Venecia, 26-30 Junio de 1978>: pane de w comunicaciOOCI alll ~fueron publicad.u
en AA.VV, Dominar a com('<lrttr. Pans. UNESCO. 1983. Pata el caso as~uco, C'f. Bud'laum,
TradttUifi<JI and tTWdtrn tnsllluflons m -"Sta ond Afrtca, l..eu:lt-n. 1967. y Stu.ltts tn thr Ju,. of tht
Far Eost and Sourh-Eost ltsta, publ Washmgton Forctgn l..aw Soc~ety & Go:orge Washmgton
Umver~o~ty t.aw School. Wlbhington. 19S6.

Lubman, "Mao and the med1ation : politics and d1 pute resoluuon 10 communuit Ch1na",
Cabfornia t.-
Rtu~. SS (19671

293
 IX

REVUELTAS Y REVOLUCIONES(!>

En los últimos tiempos. la crisis y el posterior deterioro de la Monarqufa

de los Austrias han venido siendo considerados no tanto desde la tdea de
decadencia del imperio -idea que es en sf emanación de una conocida
parábola biológica- como de. de la perspectiva de su incapacidad para reducir
las resistencias particularistas surgidas en lo'> diferentes espacios polfticos
tradicionales (reinos, principados) que vinieron a integrar el nuevo e~pacio
polftico de la Monarqufa.
Es evidente que la instauración de un nuevo centro polftico -o sea. la
agregación de los antiguos territorios<2> a una nueva unidad terntorial
"imperial"- suscitaba problemas también nuevo~. empezando por los propio:.
del ámbito de la gestión política del espacio.
Y es que, de hecho. el dominio polfuco de un espacio tiene un doble
significado.
Por un lado, hay que dorarlo de tma cobertura institucional. Es decir.
hay que crear una red de relaciones polftico-jurfdicas que conv1cna la
capital del nuevo territorio en un centro de confluencia junsdicctonaJ (en

1 "Revohas e n:volu~. A re.i,teocias (!a) c:llle> provincilllS". Ñliilut Stléwll16 ( 19921.

1 Sobre la idea de dc:C'IIdencta c:n E.~paña. Simón TARRES. Sobrt la duaJtnct<J dt lo
manarqulo hrsp6nico tn ti siglo XVII, en J~ Manuel PERE7 GARCIA. HwMta dt f.3puiw.
Modrid, Planeta, VI, 1988, 336 •!t. Para Portugal. AnlOOtO de: OLIVElRA. A Hl)/in<ta do pndtr
dos ca1·altiros de: S. Jodo no ptriodo filipino, tn Estudos tnl homt>n<JRtm uo Prof. \liturro
Ma!falhats Godinha. Ltsbo3. Sil da CosLa, 1988, SO \S.
2. Uuhz.o t:a exprestón "tc:mtono· en su senudo 16:ntco de: SfkJflum aTnl<l/um rurUdiCttonu,
c:s dectr. de: espacio con idenlidold poUtica.. V. c:l capflulo 111 de: este hbro.

295
 ANTONIO M HESPANI:fA

una pat ria com mu nis , por

util iza r la exp res ión usa da
jurí dic a de ent onc es) de tod por la lite ratu ra
o el terr itor io. Est o ya lo hab
prá ctic a tan to el Pap ado com ían pue sto en
o el Imp erio en la his tori a
europea. El Papado, realmente con stit uci ona l
, siempre va a dispone r de una
polftico-espacial "universal" organización
des de el momento en que, y
las ofe nsi vas con cili aris tas, a pesar de todas
la cur ia rom ana se res erv a
mu cha s fun cio nes pol ític as siem pre par a sf
cen tra les , bie n en el cam po
esp irit ual , bien en el tempora pur am ent e
J<3>. En cua nto al Imp erio ,
polftico- espacial venía determ su pol ariz ació n
inada por la competencia de
Imp eria les -esp eci alm ent e del los Tribunales
Reichskammergericht y del Rei
com o tribunales comunes de chshofrat-
apelación de todos los reinos
a la iurisdictio imperif. Esto y señoríos sujetos
suponía la transformación de
en la patria communis de tod la cur ia imperial
os los súbditos del imperio, tal
lo era respecto de todos los fiel y com o Roma
Se trata pues, y com o luego es. veremos, de un problema típico
constitucional: cre ar una nue de naturaleza
va unidad polftica que se cor
nueva unidad espacial. Esto no responda con una
significa, según la lógica med
de organización del espacio, ieval y moderna
la disolución de las jurisdiccio
preexistentes, ni siquiera la nes periféricas
anulación de las unidades terr
tnte gra das . lmp lac a tan sól itor iales en ella
o una est ruc tur a jur ídi co- pol
(concretamente. un órgano úni ític a cup ula r
co y supremo de apelación juri
cual se constituye en referen sdic cion al), la
cia común y unificadora de tod
Este órgano tendría que ser, en os los súbditos.
principio, el Rey Católico. en
com ún de tod os los vas tanto que señor
allo s de la Mo nar quí a.
jurisdiccionalmente el Rey no Ah ora bie n,
era un rey sino varios, con titu
dist into s. seg ún la naturaleza lación y poderes
y con ten ido de los dife ren tes
legitimaban para cad a uno de titulos que lo
los territorio:. tradicionales de
Con la instituc1ón de los virreina la Monarquía.
tos, esta idea sale todavía más
resultar de cad a uno de los div reforzada, al
ersos cuerpos místicos del rey
ffsico, que reside en las capital un alter tro
es de las distintas patrias. Y.
ten er en cue nta que , jus to además, hay que
por que est a plu rali dad con
Monarquía nunca puede ser stit uci ona l de la
reducida, no cab e la posibilida
estr uct ura org áni ca (un "co n d de cre ar una
e jo" . un "tribunal") a la que
recurrir y que en última instanc tod os pudiesen
ia pudiese decidir sobre todos
que afectan a todos. Por esta los problemas
s razones, en la cú p1de de
la Monarquía se

3. A patt tr del sigl o XVI. y

com o ha ~ P. PRO DI
pro¡re..•va ~u1panoc16n del Papa
do c:oo un Est.do ccmpoC'IJ redu
su d1mensi6n de podct ecumtnic
o.
(/1 SQ\rono pon tíjir, , 1982
) la
jo, al menos en el plano secular.

296
 LA GRACIA DEl DFREC~IO

asienta una estructura polisinodial que subraya la pluralidad del espacio

político, al incluir consejos especializados para cada uno de los principales
territorios de la Monarqufa (Consejo de Cast1lla, Consejo de Aragón. Consejo
de Navarra, Consejo de Italia, Consejo de Portugal. Consejo de Aandes. al
que se sumaba, en distinto plano, el Consejo de Indi a~). As1. la po1rio
communis de los vasallos de cada reino continuaba siendo ~u prop1a capital (o
Roma, en el plano eclesiástico)<4>.
En contrapartida, el proyecto olivarista de unión de los reinos,
claramente explicitado en el Grande Memorial de 1624. no pretende olt'll
cosa que la institución de la Monarquía como centro politico supremo.
claramente por encima de los centros polfticos tradicionales de los reinos.
Por mucho que este proyecto se presente prima focie tan sólo como una
"unión de armas".
Pero sabemos que este proyecto fracasa. En Portugal -el ejemplo que por
razones obvias mejor me viene- esta cuestión de las tensione~ ~uscit.adac; entre
las estrategias del centralismo monárquico y el particularismo regnícola fue
estudiada, hace ya unos años, por Fernando Bouza Alvarez, en una tesi
desgraciadament e aún inédita<S>. Posteriormente. yo volvf a abordar el tema
en un artículo sobre las cortes portuguesa!> entre 1580 y 1668(61. Lo que en
resumidas cuentas se deriva de uno y otro e.\tudio es que de.,de el punto de
vista cons titucional la estrategia centralista nunca llegó a Imponerse en
Portugal. Ni antes ni después de 1621. El estatuto de Tomar de 1581 -que
consagró en el plano jurídico e institucional el carácter "c;eparado" del remo
de Portugal- fue progresivamente cobrando, <>obre todo a partir de 1619, no
ya la dimensión de una conce:.ión graciosa :.ino la de un verdadero pacto
entre el rey y el reino, el cual quedaba a su vez garanti1ado por esta norma
constitucional no escrita pero de superior rango: los reye!> no sólo están
vinculados por las normas deontológicas propia!> del oficio de reinar \ino
también, y suplementariamente, por la palabra dada, es decir, por lo~ pactos

4 l..a idea de Roma como patrio cOMmums tenfa wnb1~n aphcacíón en el imbito del poder
cemporal. pero sólo 11:$pccto de ..:¡uello.. 1'1:1110'> o scl\orio$ que rccooodan b iuristiu·uo '~'"·
de w modo que Roma ua identifiCada como la curia Imperial donde qwaa que atuYICK. Pero
we no ua el caso de ro. reinos inte¡rldo!. en la Monarqul2. como wnpooo la Monarquía m
tomo el lmpeno.
S. Fernando BOU7.A AL VAREZ, Pnrtug11l tn /11 Mo~~<Jrqufo hup.inlr" ( 1580-1640J Ftll~
11. las r:orrts dt Toffi<Jr) lo glntsu dtl PortuRul C'atÓIICo. Madrid. Complu1cosc, 21 ·.S6.
6. Antón1o Manuel HESPMIOHA. A eones e o re1110. Da Unilo iR~·. Cuodtmos
lk histono MOtkrna La mn:r luspanlco dt 1640. 11 (1990), Uruv. Complutense. 21 ~56

297
 AI\T O,IO M. KESPANHA

firmados con el reinom. Rei

no separado, por tanto, y con
cual reside el doble físico capital propia. en la
del rey ausente (que es. a
Portugal)<8>, y con una org
ani zac ión institucional aut
pes ar de todo, rey at
cualquier víncul o constituci óno ma , liberada de
onal con Madrid. Pon uga l
def ini ttv am ent e un cue rpo pasa asi a constituir
ter rito ria l esp ecí fic o y aut
gobernado por una cabeza oce ntr ado , aun que
físicamente separada del mis
ést a que, eso sf, era señ ala mo; "monstruosidad"
da por los jur ista s y por las
msistir en la necesidad de la mismas eon es (al
presencia del rey en el reino).
Por otro lad o, la gestión pol
ítica de un nuevo espacio sup
pragmático, una nue\'O arquitt one, en un plano
ctura de las retles de poder.
Re alm ent e, los laz os de
po der en com un ida des
considerables y, sobre tod de dim ens ion es
o, político-culturalmente het
fuer1..a segmentados. La vm erogéneas están por
culación ent re el centro y la
por polos polítiCOl! interme periferia es asegurada
dios que funcionan simultánea
mediadores de las relaciones mente com o centros
políticas y com o inteifaces
u otr o sen tido las pre ten sio que traducen en uno
nes políticas reciprocas de
políucas que no hablan exa unas com unidades
ctamente el mismo lenguaje(9
comunitarios de la periferia, l. Asf, los mundos
con sus propias estruc turas
poder, modelo., institucional de legitimación del
es y formas típicas de com
no pueden comunicarse con ponarniento político
el mundo políuco de la con
mundo en el que nge n otro e de los reinos, un
s modelos de legitimación,
acc ión poHticas sin que de organización y de
ext sta me dia dor alg uno que
pretensiones del cenrro res trad u1c a tan to las
pecto de la periferia en un
ést a pueda ent end er com o lenguaje (político) que
las pretensiones de las com
uni dad es al código

7. Esta complementariedad (en

d•fe~melo planos) en~
de .)CratqUla \Upcnor) y C:OOSIII\I ~tlludón natural
CIÓil p:ICI ISUI (~olun (mdl\poolble y
bien. La lectura del PrrnCif1 Wía y dl\ponible) no
'llliS p<~fiiiC'tiS de Franci~o \iem prt $C ha entendido
pohllco de la ~f'Ck'3. la \erd Suare.r ~vela que. para el pcm
adcra y genuma con,lltuc•ón &l'lllcnto
c:omplemenllla la pnmera fe'p es la natura.!; la pactiMa unic
ccto de aquell~ Cltp3CIOS que amente
8 Sobre la prob lcm ilx: a de la ause la primera deja ~in defmir.
Fernando BOUZA ALVARE ncia del ~). con e:.pe.:•al ~fcrencia al~
Z. "Re tóñ a da 1magc.-m real pon ugu b. " ·
Felipe [1", Ptn lfoM 3 ( 1990) : Ponugal e a memóna figu
15-59. rada de
9. r-oo~ .nsp•ramo' aquí en con
ceptos de reoria de la comun~Ca
uulu..OO. en el ant hm de IO!t ttón que a;;tualmcnre
son mu>
~IUtllla) de poder (v.g
aplicación del "anáhsi• de lai .. por N. Lulun.vul o G. Tcubne
~ socialC'I" (JOC'ial r). ~ro la
Boi~ eva in > Cl Mll nt'tW «I. alkJ tHu ). ~) como lo exp
che ll, con duc e a lo~ m•s mo onen J.
hl\toriogrtf..:a.~. v Sha ' re\u ltad os Sobre: sus apl
ron KET TEI USG , Patroru. hro lcacione~
Ne"" Yo rl. U P. 1986, > kur anJ C'lt tntJ tn 17t h C't'n
Ped ro CA RD IM/ Ana ela BA tiU\ Fro ,tu,
pro-.opografia. Para um es.udo RRETO. "Nct~~oorh, 'ist em
da evol~ politl\.~ em Port a e:
POMO-SILA9101 a pubiiCal en ugal no ~. XVII". cinc.
la ~~~~ta Ptntl~ de lr.lbajo
.

298
 LA GRACIA DEL DERf:.CIIO

polftico conesano.
En los reinos europeos esta mediación podía llevarse a cabo de diversa'
formas, aunque sustancialmente le correspondía o bien a instituciones de tipo
feudal-señorial o bien a una administración real periférica ("provincial",
como los corregidores y, más tarde, los intendentes). Las propias estructuras
eclesiásticas, además de haber proporcionado lo'> modelos de organización de
la administración periférica real, constituyen también con frecuencia
in~tancias de mediación política. Y las asambleas de estados vendrán a
desempeñar también, en unos casos más que en otro~. idéntica' funciones.
El advenimiento de un espacio polftico "imperial" exige la concurrencia
de más de una instancia de mediación o, eventualmente. la recomposición de
pane de las redes polfticas anteriores. Debe decir.e desde ahora mi.,mo que la
mediación política no coincide necesariamente con la mediación 1n"itucional
y que. por ello, el problema que pac;amos a tratar ahora no coincide con el
anteriormente citado de la estructura constitucional del imperio.
Lo que nos interesa ahora saber. es el medio y el tipo de conexión
escogidos por el poder monárquico para enla1ar la red política centr.1l con las
redes políticas de los territorio'> integrado'> en la mi!>ma. Con otra' palabra11,
¡,quiénes son los mediadores seleccionados para reprc-.entar lo designio
poHticos del centro en las periferias? La respuesta depende, natur.t.lmente. del
modelo constitucional adoptado para la integración. Así, en principio. una
solución "unionista" como la portuguesa, en la que el reino "e mantenía
separado y se establecfa, en Lbboa, un virrey o un gobierno. apunta
justamente a éstos como intermediarios entre el rey (a\e~orado por u
Cono;ejo de Ponugal) y las insllluciones del reino. Pero puede tamb1én darse
una desviación de esta fórmula, optándose entonces por forma') de mediación
"paralelas" ("juntas" ad hoc para el gobierno de Ponugal. como las que
existen eventualmente desde 1612, o rede personaJe., de criaruru:.
relacionadas de un modo informal con Madrid, como sucede durante el
periodo del valimiento de Diogo Soare'>), con lo que las redes formaJe,
institucionales no llegan a coincidir con las redes polftica efectiva!>. Sea
como fuese. esta mediación re!'.ulta indí!>pensablc desde el punto de vi!ira de lo
gestión política del espacio "imperial " . al tiempo que concede a los
mediadores e cogidos un poder político deci~ivo. tanto en el plano del
"imperio" como en el de los "reino~" .
En este último nivel. se ensayaron diver,O'> modelo . A i, el> po'ible
enumerar unos cuantos tipos-ideales. en tomo a los cuales girarán de~pués la'
o,oluciones concretas. El primero de ellos e-. el nrreinal puro. en donde toda
la comunicación con el reino pa'kl por el virrey. el cual a ~u vez se compona

299
 ANTONIO M HESPANHA

dentro del reino como un rey

"constitucional"; dicho de otra
sigue utilizando las mediacione forma, el virrey
s regnícolas ya existen tes: con
consejos, la administración per cretamente , los
iférica real, los señores<tO>. Otr
comisaria/. Aquí la comunicación a solució n es la
con los reinos se lleva a cab
órg ano s pol ític o-a dm inis trat o a través de
ivo s erig ido s ad hoc Uu nta
"validos especializados", los s(ll )) o me dia nte
cuales a su vez cuentan en el
con su propia red de cr;awra interior del reino
s. a través de las que can alizan las
del pod er, pon ien do al ma pretensiones
rge n del mis mo a los gru pos
poderosos del reino o incluso pol ític os má s
enfocando contra ello s determi
polfticas02>. En este sentido, nad as estrategias
podemos afirmar que el modelo
típico de algunas de las grande com isarial, tan
s monarquías europeas de la épo
france~a, sob re todo) ca moderna (la
constituye un factor de moder
personal polftico fuera de los nización, pues recluta el
grupos dirigentes tradicio nale
prácticas de gobierno de acu s y organjza las
erd o con modelos que no era
estos grupos<tJ>. Finalmente, n los propios de
tenemos la solución oligárquica
ant erio r. En ella la Mo nar , opuesta a la
quí a bus ca una vin cul aci ón
olig arq uía s loc ale s, util iza ndo dir ect a con las
su infl uen cia loc al par a, al
adm inis trac ión for ma l (y ma rge n de la
a vec es, a cos ta de sus pod
(comunicarse políticamente con ere s), gob ern ar
) el reino. Cuando hablarnos
esta mo s pen san do esp ecia lme de olig arquías,
nte en el grupo señorial y en
urbanas, en concreto de las gra el de las élites
ndes Ciudades y centros de pod
económico. er político y
Cu alq uie ra de e'>tos mo del
os tien e su tipo y gra do de
efic aci a y se
10. En eSie ~en11do. el gobaemo vme
equahbf'ios e~tablecado, denaro del inal e~ el que manuene m's
reano (el vam:mato, como el prop rigurosamente tos
la imagen de un poder uperior que ao rey. obtenfa provecho de
~tvaguardaba la JU~Ul
por esto era con frecuencaa el proporcaón de los ~aant~ pode~)
pref tndo por lol> ttrupos meno\ y
admarustracaón apoyada en las poderosos (en lugar de una
oliJ arqu ía' locales): naturalm
contrano. Cf., para Portugal, Anto ente:, la~ ~htc:s defc:ndfan lo
nao de OLJVEIRA. Pod a t PpO
ptrf Odo filrp ma (1580·16401. sifJó pv/11ica tm Port11gal no
Lal>boa, Dtfel, 199 1.20 ss .. para
ri\'()(ta dr Mas<rmrtflo ntfla N'polt~. Aurelio MUSI.
SCt M pcllitrco borrt x:<1
. Napoh, Guada. 1989, 75
Lo
q~ punlo ~n N'p ok'' loo. (resaltando has u
coru;c:JO!o, mh que ~ de
presión olí¡lltquica). decastón polluca. eran tn~tnJme
nros de
11 . La ~lución conu~aJ podía
ulihzar ór¡a nos ya c::otbtenle$, pero
(concretamente IOJ> ór¡anoo. de la de esuuctura mi~ dUc:tal
admana)tnk:aón de hac1enda. en la
l.b garantial> e~aarutan~ de lo!. ofic que el parad1gma con silw y
ial~ no e!>Ulban 1111 arra
la comunicación polfoca con los igados). para convertirlO!\ en pi,·o
re~: es lo que suce de, ts de
los primeros allos del aguiente en la segunda mitad del siglo XVI
, con la R~~tia C~ra dtlfa Som y en
m-o fta dr Masam~lfo, cal.), muna napol11ana (cf. MUS!.
Lo
12. Generalmente encubterta\
por tópico~ de acc:ptaeión gene
regene...,.to dajust~".ta "def eny ral, como "a moraJi~lo e
<UJ> hbc:nlade' d<K po\o~·. etc...
13. MUSI. Lo m'Oita di Mas.Jmt
lfo. en , 83.

300
 LA GRACIA DEL DERECHO

corresponde con un sistema especifico de distribución del poder. Dicho de

otra forma, ni todos son igual de eficaces ni -sobre todo- todos tienen la
misma eficacia independientemente de las circunstancias locales; ni tampoco
todos generan los mismos equilibrios políticos en el mterior de lo~ reinos.
Asf, la opción por un modelo de relación entre la Monarquía y lo~ reinos
tenía, por un lado, ciertas limitaciones de partida, relacionadas con lo.
equilibrios sociales y políticos coyuntura le' de cada reino. y por otro,
conducía a sistemas de distribución de poder -y a arreglos político:. interno •
que en sf mismos componaban ventajas e inconveniente~.
En el caso portugués, por ejemplo. un modelo oligárquico como el
napolitano. basado en la elección de los señores de tierra~ (baronnaggio)
como grupo de apoyo local de la Monarquía re!>ultaba incfic:u. porque, si bien
los dominios señoriales eran muy extensos. los poderes jurisdiccionalec; de lo
señores no eran tan importantes como en otros reinos de Europa{l<ll, Ademál..
el estatuto de Tomar de 1580 revela que su condición de mcdiadore:. político:.
no iba a mejorar. pues si bien los !>eñores de t1erra'l no ven disminuida su
importancia señorial, tampoco adquieren nuevos podere'> ni reciben las
nuevas garantfas que ambiciona ban (concretamente, ~u equiparación
jurisdiccional con los señores castellanos<ISl). ni les son atenuadas ciena)
restricciones impuestas por el derecho señorial ponugué:. (Lei mtntal. siglo
XV) en materia sucesoria. Por otro lado. en los grande con ..ejo) curiales la
imponancia de los señores se veía amenazada por la pre encia ma iva de
letrados, reclutados de estratos sociales intermedios y con frecuencia
ponadores de una ideología antinob•liaria. No obstante. <>obre todo deo;de
mediados de la década de los tremta ·)'. especialmente, a partir del ciclo de
revueltas populares de 1637 (en las que la nobleza o;eñorial desempeña un
claro papel de contestación)-, se asiste al ensayo de un "modelo napolitano":
la mediación de la nobleza es más !>olicítada, y ~e pide a lo) principale:.
señores su opinión sobre la SJtuac•ón políuca del pais. llegando a
responsabilizarles del orden interno y de la leva de tropa!> para la guerra de
Cataluña. Dejando al margen la cuestión de SI de verdad se quería erigir a lo)
señores en mediadores06l o tan solo neutraliw cualquier tentativa suya de

14 . Concretamen te carecían de podere\ JUri\dJcctonale¡ en pnmcra uUWKta, no podfan

tmponer la penas mis gra"es, no hacfan (por lo que parece) mucho UUl efe<:mo de la
jori.tdtcctóe'l de apel;¡c;tóo, no conltOlaban (AI'IIo el c:aso de los pandes sd\orc.l) el gobierno
mumctpal, y SUJ tierru waban "UJCW (con las m~mas ~"~) a klJ podcrea de: tnspcccl6n
de lo. comgidorea reales. V., ~ los pode~ ~ilonales, A M HESPASHA, rtspuas dtl
l..tnioJ411 Madnd. Taut\1.\, 1989. 31<1 ..~
1~. BOUZA AL VAREZ. Port~J~al tn la MQMrqula hiJp<IM. C1L

301
 A.'ITOSIO M HESPANHA

alia nta con el blo que "po pul

ar" , lo que si es cie rto es
reveló ineficaz. Esto des de lue que la sol ución se
go se exp lica porque, al no
el estaruto instirucional de hab erse modificado
los señoríos, las limitaciones
formal señorial -sobre todo, inrr fnse cas aJ pod er
partiendo des de abajo, de los
el cabal des em peñ o de las con sejo s- impedían
nuevas funciones(l7); aun que
aña dir que una gra n par te tam bié n habría que
de la nob lez a par tici pab a ya
cre aci ón de un bloque popula de la estr ate gia de
r, pre via a la insurrecció n.
Una \Oiución oligárquica má
s via ble y que fue, por est o
con cierto éxito, fue la de la mismo, ensayada
sol icit ar la mediación de las
prin cip ale s ciu dad es y cap oligarquías de las
ital es sob re tod o de Lis boa
cue nta que des de el inic io . Hay que ten er en
de la seg und a déc ada del
resultaba dec isiv a com o fue sig lo XV II Lis boa
nte de ingresos de la Corona
década de los treinta cuando <t8 ), pero es en la
se intenta que este papel de
tam bié n el de otr as ciu dad cap ital del reino -y
es pri nci pal es, com o cap ital
abarque también aspectos má es de com arc as-
s gen uin am ent e políticos, com
las cortes tradicionalesCI9l. o la sustirución de
Ah om bie n, aquf la eficacia
que dab a una vez má s en ent prá ctica del modelo
redicho por los hechos "consti
de que -co mo que dó cla ro ruc ionales", además
con la act itud rigorista de
pue blo , def end ien do las cor los pro cum dor es del
tes trad icio nal es- las olig arq
disfrutaban de la confiam.a uía s urb ana s no
popular.
En Ná pol es. la sol uci ón olig
árq uic a, bas ada en la me dia
señ ore s feudales y de la alta ció n de los
nobleza, había funcionado
Por un lado, porque los pod relativamente bien.
eres JUndico-instirucionales
lo suf icie nte me nte ell.tensos del boronnoggio eran
, y ade má s est aba n refo rza
señorial de los organismos dos por el con tro l
sinodiaJes: por otro , porque
g rup o señ ori al y los gru pos las tensiones ent re el
pop ula res que sur gía n jus
exten.,ión de los poderes pol tam ent e de esa
ftJcos del prim ero imped[an
la formación de un

16 Por ouo lado . ramb•m es

cuando se les elug iero n los may
Pero puede que una 00'\l l no reng ores Slerif~eios fiiWICietos.
a n.Jda que ver con la otra .
17 Sorpn!ndcnrcmcnrc. rren
re a esta ~nuac1ón inMituciooal
cxLT11llJCra.~. ~ rcfien!n . algunas fuentes. sobre todo
al ·~poilimo" de los sc1\ores
(d. rucnre~. v.g.. en OLIVEI pon ugu cso en n!lación coo sus
RA. PC<ékr r opos•rdo poll uca vasallos
18 V .. loObre el rema. A.M rn Portuttol. c11 .• J6.37).
HES PAN HA. O gowrtto dos
con slllk (60 pnlftKa porrugur Au.rtnas ro "MOtkrni::ortJo• da
.'ID. en J. ELLIOT (ed. ). lA
( .. ). Valbdohd. UmH:mdad de España eh/ Cof llk Duq w eh
Valladolid. 1990. 619-648; y Oln vrtJ
Cb. TlLL Y (cd. ). Cít iu otld cop A. M HES PAN HA Ponkttol,
uols 11111tr /vrmotron of tltt ea
18 ( 1990) 702-720). mod un Stot ts (= Hurory atld
tMory
19 V HESPANHA. A .tol·trno
dos Aus mas . cit

302
 LA GRACIA DEL DERECIIO

bloque común "regnícola" contra la Monarquia<20).

Volvamos ahora al modelo virrtinal en el caso portugués. Este modelo,
fundado en un paradigma de "gobierno pasivo", se revela ineficat cuando la
coyuntura militar internacional, dommada (al menos de -.de el punto de \ i~ta
del gobierno de Portugal) por la guerra en el Atlántico. exige una acción
política dinámica. El diseño de la estructura institucional del reino no lo
permitía. Entonces, y a partir sobre todo de 1634. el modelo '·irrtinul ec;
sustituido por un modelo comisaria/, pasando a defimr la política portugue..a
(a pesar del mantenimiento del cargo virreina!) un "valido para os a'suntos
ponugueses" (Oiogo Soares). que la comunica al remo gracin<> a una red
conformada por sus propios agentes. los cuales actúan a utulo indi\.idual o
desde órganos informales (juntas)(21l. El frac~o de eMe modelo no deriva
tanto de su ineficacia como de la falta de coincidencia entre el di'ICño de la
red y el diseño de las relaciones políticas establecidas; e' decir. del hecho de
que operaba una redis tribución del poder que no coincidía '>ino que
cuestionab a los intereses de los grupos poderosos den1ro del reino: loo,
letrados. que veían vaciarse los tribunales ordinario'> donde actuaban: la
nobleza principal, que se vera sustituida en su función curial por uno:.
parvenus de extracción plebeya que, adem:h. 'e tomaban muy a pecho la
estrategia antinobiliaria de gobierno conducida por "gente togada o mediana".
como la defmiera Olivares en el Grandt MtmlJriol de 1624: la lglc ia. CU)O
estatuto privilegiado (en el terreno fiscal, mth concretamente) era torpedeado
por la nueva polftica; y el pueblo, ofendjdo por la nueva politica fisc-.11 y.
posiblemente, también azuzado por los grupos állteriore~ .
El problema de la comunicac•ón del centro con la penferia también se
planteaba a otros niveles. Uno de ellos era el del espacio y el tiempo. La
creación de una unidad polftica "donde el <;OI nunca ~e ponía" u citaba
problemas específico s en cuanto a la forma de gobernar. La di Ulncia
existente entre el Monarca y sus diferentes territorio:. impedía su presencia
simultánea en los mismos, presencia que era imponante deo,de el punto de

20. V•• para el ca¡o ~luano. w obra.' de R. Vllbti, P.L Rovtto. A . Ccmi¡liaro y A.
Musi.
21 . &ta red ~111uye acrualmeme el objeto de aten<:tón de Je.tn·F~nc SCtiAUB •u-
mque' du ~uer, Le, ~ventun: d'un admtnt\tratru r ponugai\ an tanps du Comte·Duc
d'Olivare\•, Cwxkrnm de ltmona lfiOtkrno Lo r risu ltisp(inka tk /640 11 ( 1991) 57-n. Pao
ya antc:normenre lo> puntos de tonelli<ln entn: la red "unpcrial" y la red "n:gnlcola· no~
ha cotn<:tdtdo con aqul!llos en princ:ipio <ei'lalado por el modelo vtrrema l Por Cjelllplo. b
probfenctón de JUDIU desde el ¡obierno del Duque de Lenna con()(trcuuó a mrnlklo lo'
tribunales superiore:. y creó nuevos pntos de coneJuón. situados mh llMJO c:n la ptrímKic:
INtltutJOnal del n:ino. V. wnbibl. OUVEJR.A. Podu e oposi,4o polítiC'tJ, cu .. 146

303
 AJitl'ONIO M. HESPANHA

vista de las tec nologí as de

gob ier no dom ina ntes en
razones ideológicas y técnic la épo ca, bas ada s por
as en una administración
lado, la discontinuidad esp presenciat<22>. Po r otro
acial obstac ulizaba, sobre
la comuni cación entre los todo en cas o de guerra,
distintos territorios. Los eje
ofrecen las dificultades de mp los más patentes los
com uni cac ión entre el Mi
enrre la Península Ibérica lan esado y Flandes o
y las Américas. Por no
Orientale!>, donde una sim hab lar del caso de las Indias
ple cuestió n de distancia y
via jes (au me nta do por la dur ación y ries go de los
vul ner abi lid ad mi lita r de
soluc iones mu y des cen tra las rut as) fav ore cía
liz ada s de org ani zac ión
enorme campo de autonomía pol ític a, que dab an un
a las periferias. En mucho
con los establecimientos s casos, com o suc edfa
portugueses al oriente de
alcan1aba ext remos tale s Malaca, el autogobiemo
que se hac ía cas i im pos ibl
poHtico-instirucionales for e hab lar de vín cul os
males.
Las razones que se acaban
de describir permiten entend
encerraba la empre!la de cen er la dificultad que
trar políticamente un territor
condic•ones mentales, pol io imperial, dadas las
fticas, institucionales, soc
Siglo XVII. iales y tecnol ógicas del
Y precisamente de ahf vienen
las reSISte ncias periféricas.
La última hi'>toriografía ha
visto en la presión fi scal
apr iet os fin anc ier os de motivada po r los
la Mo nar qu ía la cau sa
re istencia.'>. La histona es fun dam ent al de est as
por todos conocida: la em
pol ftic o de la ma gni tud ergencia de un agregado
de la Mo nar quí a Ca tól ica
polfticos europeos y la lan alt era los equ ilib rio s
7a casi de inmediato a una
rivales. Como el dinero es serie de guerras con sus
el nervio de la guerra, las
de la Mo nar quf a alc anz necesidades financieras
an lim ite s has tas ent on ces
pud ien do cubrir<;e el ga des con oci do s. Y no
to por los medios ord ina
nue vos ing res os ven ido s rio s anteriores ni po r los
de ult ram ar. la carga fisc
inc rem ent me en muchos al tie nde ent on ces a
de los territorios de la Mo
Castilla y los tem tor ios ital narquía, sobre todo en
ianos (Milán, Nápoles y Sic
Po sib lem ent e mf lue nct ada ilia).
po r la hi!,toriografía fra nce
ses ent a y set ent a. ha ido sa de los años
cob ran do fue rza la ide a
res iste nci as per ifé ric as de la exi ste nc ia de
(qu e fác ilm ent e se hac en
populares) aUmentada.<; por equ ipa rar a rev ueltas
la cuestión fiscal.
El mérito de est e nuevo
enf oqu e -al margen de que
detallados estud1os obr e ha sabido sus cita r
los mo vim ien tos populares
Monarquía (y no tanto en en la periferia de la
su centro)- consis te en la
desarticulación de una
22. A. M ti ESP ASH A.
"A Re¡ta~ Pon ugu e.a
1641 ", PrntiOM 9!10 (19
92! 29- 62.
no.-. Capttulos da~ Corte: de LUb
oa de

304
 L.A GRACIA DEL DERECHO

o
perspecúva "nacionalista" hasta entonces dominante, para la cual el fenómen
de las resistencias particularistas seguía siendo colocado en la e~tela de la
historiografía romántica.
Aunque hay que decir que este modelo "fi caJista", cuando :.e aplica
mecánic amente, simplifi ca y empobre ce la realidad , pues reduce hao;ta la
exageración la complej idad, ya sea en el plano de las causas, ya sea desde el
punto de vista de los "efectos".
Por lo que hace referencia al plano de las causas: la fiscalidad es (y era.
aún más, en una sociedad particularista como In del Antiguo Régimen) un
fenómeno complejo.
Complej o, desde luego, institucionalmeme. De hecho, existían distintos
fisco rivales: de la corona, señorial, mumcipal, eclesiásuco. Y. en el seno de
todos ellos -pero sobre todo en el de la corona- cabían además vario modelos
para llevarlos a cabo. Estaban las fintas, tolhas y capitaciones generales, en las
cuales una suma global era dividid a entre todos; las contribu cione.
particul ares. en donde e l tributo recafa únicam ente sobre un grupo,
normalmente también bajo la forma de una to/Ju.l23>; los 1mpue~tos indirectos,
cobrados por la práctica de un acto (concretamente, una compraventa, en el
caso de las alcabalas o las sisas). Los estanco . cuando el titular del poder
tributario monopolizaba la comercialización de un prodtK:to (normalmente de
un producto de primera necesidad, como sal o alumbre, o "superfluo", como el
tabaco o las barajas de cartas); los tributos sobre determi nadas rentas
especiales, como las provenientes de oficios (m~tas anatas). o de la lgle.,ia
(rercios castellanas); las ventas obligadas de cienos géneros comercia
li1.ado.,
por la corona, como la pimienta . Los propios ¡uros, de cobrann t incierta,
susceptibles de ser reducidos o recolocados en rentas menos fiable y pue tos
en venta con frecuencia a la fuer1.a, no dejaban de representar una medida de
naturaleza fiscal. Como también tenía eMe significado la uulizaci6n de renta'>
consignadas a ciertos fines (como, en el caso ponugué:., el uno por dento de
las obras pías o el dinero de los huérfanos).
Está claro que todas estas disuncione~ eran relevantes desde el punto de
vista del impacto social del impuest o. Así, la importa ncia en térm1nos
o
absoluto s o relativo s de la fiscalida d señorial o eclesiás tica agravab a
a o
atenuaba el impacto de la fiscalidad real. Y. por encima de todo. promoví

23. Tambt~n los cntc:rio.~ de lb w/haJ dtferian · deMie cntenos ~t<tlut.vios wados.
como los
al de 18.) lallu
de lb Wlas franceSb (en donde cada cate¡oria social pagabe un valor fiJado),
como en algw101
propon:ionab ala renta evaluada, con mayor o mellO( euct•tu.l. caso por caso,
~dtlkn ponu~ an~ de 1640 y las el& unas ponuauesu do~
de la Realaunlción

305
 ANTONIO M. HESPANHA

bien dificultaba la ide ntif

icación de la revuelta ant
la revuelta antifiscal contra ifiscal contra la cor ona con
los señores. Co n otr as pal
en los que la im pos ici ón abras, en aqueUos caso~
fi sca l de la coron a end
señorial ya de por sí imp ure cía una car ga fiscal
ortante, ent onc es el compon
rev ueltas antifiscales se jun ente antiseñorial de las
tab a con otr o antimonárqui
pro vocaba la alianza entre co, lo que po r reacción
señ ore s y mo nar quía. Y
que suc edió en Ná poles est o fue , por eje mplo, lo
o e n cie na s zon as de Sic
etc.)<24). En Po nugal, en fin, ilia (Pa ler mo , Ca tan ia,
donde la fiscalidad señ oria
liviana<2S>, el compon ente l era por reg la general
antiseñorial de las revueltas
Por otr a parte, cad a tipo de es despreciable<26>.
imp ues to sus citaba rea cci
e mpeza r, po rqu e la teo one s div ersas. Par a
ría tar dom edi eva l del trib
im pue sto s má s qu e a otr uto den ost aba a uno s
os: así , mi ent ras que la
indirecto) era odi osa por ga be la (el im pue sto
que rep erc utí a sob re todos,
nor ma lme nte incidía sobre incluidos los pobres, y
bie nes de pri me ra nec esi
con sid era da un remedio ord dad . la fin ta o talha era
inario de las nec esi dades
en su aplica ción se respet de la república, cuando
aban los principios de la
igualdad que pod ía e nte nde igualdad (por sup ues to, la
r una soc ied ad jer arqui1.ada
privilegios). y respetuos a con los
Y. además, porque cada tip
o de imp ues to afectaba de
los div ers os int egr ant es ma ner a diferente a
del tej ido soc ial <27>. El
des cam ada me nte las gab pu ebl o llan o sen tía má s
ela s, sob re tod o las que
primera necesidad com o el rec aía n sob re bie nes de
pan. e l vin o o la sal: reperc
el con sum ido r y favorecfa utían fácilmente sobre
n la carestía. Su primera
contr.1 ellas proponiendo rea cción era la de luc har
talh as generales e iguale
nquet.a); la seg unda, la de s (o sea , proporcionales a la
luc har con tra las exencione
que todos tuviesen que pag s fisc ales, procurando
ar el imp ues to, inclus o los
insistía a la cor ona para que eclesi ásticos; a tal fm se
obtuviese las correspondie
ntes bulas pontificias
24 Cf. Lu1s RIB OT GARCI
A. Lo r~nulta anlrtspaiwla dt
(15 9/.] 674 ). Valladolid, MtSStll(l, Causas J anttc:tt
1982. .knits
2S Cd.. mcluso para un penodo
dtrt uo. f dt for al nas 1·ts
pos terior. Nun o G. MONTEIRO
puas da rt~·otu,do libt ral, . Gtograjia t ll¡xlfottra dos
MO~"TEIRO. De~ .A.fl en Fer nan do M. da CO STA
lr¡to Rt¡: rmt oo Libtral1$m0 / Nuno G.
tOntrario. y para un ca5 0 1750-1850. Li~boa. Veg
paJticular (pero donde. JUM a. 1989. En ~111ido
~~ltncia ~labia bien arnc niC, el componente anli-scO
presente). v. OLIVEIRA.
·A v•ol&lc.a do poder dof.
Otial de la
no peñ odo filipmo", cn. cavale~ de S. Jolo
26. El caso fls.:al de la l¡le..¡.
~nla nbe tes dislinto
1enra un fuerte \Op one ideo s. Dado que la ltibutaci6n
lóaí co. no era raro enc onr eclesititaca
aru po" soc tale \, inc luid rar algu na reacc•ón por pan
os lo~ con tnb uye nte s de e de otn »
ecles•áMICll de eJ(ención fl la Jalc ,ta, ~ohdarios con
~. la pre ten ión
27. Cf.. patl ! Pon uaa l, y coo ·
m&) OC' e~. OL IVE
IRA, Pod tr t ()P<'.fiC<ÍO. Cll.,
108

306
 LA GRACIA DEL DERECHO

en la
que permitieran la dispensa de La prohibición de tributar l'stablecida
contm el desvío de Jo,
Bula da Ceia. También reaccionaban violentamente
o sustenro y educaci ón
fondos consagrados a fines benéficos, como obras pfas
de los huérfanos.
Los más ricos, y en especial las oligarqufas urbanas, estaban de acuerdo
r
con los impuestos indirectos. Estos, como es 'iabido, tienen un carácte
estos grupos podían practic ar el
reaccio nario, sobre todo cuando
con
autoconsumo (y, por tanto, escapar de las compraventas su,etas a tributo)
lares; descon tado el hecho de que por
más facilidad que los grupos popu
determi nados privileg ios (como em el ca.\tl, ya
añadidura podían hacer valer
ticos). Pero también sus posibili dades de evadil"ie de
referido, de los eclesiás
. De
las talhas. cuya aplicación pasaba además por sus mano'>, eran mayore'>
las quejas porque incluso re:.pecto de aquellas fintas que
hecho, no faltaban
En
sólo afectaban a los ricos los miserables resultaban ser contribuyentes.
estaban en
cualqu ier caso, añádas e que todos, eclesiá sticos incluidos.
orientad a'
principio sujetos a las tallws, como en general a todas lru. tarea'>
hacia el bien de la comunidad.
Los eclesiá sticos, por su parte, exentos como estaban (al meno en
.,
algunos reinos, como el portugu és) de la mayor parte de lo-; tríbulo-
la cuestión mientra s no ~ toca~n
permanecfan relativamente indiferentes a
de
sus rentas. Aunque cuando esto último sucedfa -que era, por otro lado, uno
los más fuertes deseos de los grupos no privile giados - reaccio naban
y
agriamente: desde el púlpito, con la pluma, por la vía judicial. A la larga,
o de exenció n tributar ia, aceptab an contribu ir con
para no arruinar el principi
i
donativos normalmenle inferiores a la suma que tendrían que pagar
dad, al tiempo que reaccion aban contra la aprop1a ción
tributaran con normali
por parte de la corona de las rentas de las capellanías vacantes. o del cmu
do
morto, y contra los intentos de desamortización de sus b1enes.
Frenre al fisco real, la actitud de los grupos nob1lian~ y burocráticos era
no
templada. En primer lugar, porque no les afectaba en exce..o: cuando
es1aban eximidos del pago. su renta disponible hacía soporta ble la carga.
año
amén de que el poder polítiCO consentía el pago difendo , durante
que, por otro lado. reo,uhab an c;er
consecutivos, de las prestaciones. Pero es
financie ramente a la corona, lo que
solidarios con el objetivo de sanear
resulta fácilmente comprensible: siendo beneficiarios de pen~ione~ y !ialario
...
en el caso de que los ingreso ~ re ultaran
eran los primeros perjudicados
en
insuficientes para cubrir los gasLos. E~te hecho no deJaba de \er tenido
los momen tos de apuro. procedi endo entonce. ;, a La
cuenta por la corona en
pago de juros, pension es y salario ... Y. en e.'tas ocasion es, se
suspensión del
307
 ANTONIO M. HESPAN HA

veía muy bien como actuab

a est a solidaridad y como los
distribuidas por la cor ona que vivían de rentas
se apresuraban a sugerir me
cuales aumentarla el patrim dios a través de los
onio real, inc lus o a cos ta
cos ta de sí mis mos, pero de otros grupos (o a
de un mo do más dulcificad
promovió en Portugal la ace o). As í fue com o se
ptación del tributo sobre la
renta fija, en el inicio de la sal. y también de la
década de los treinta. Y lo
dem ás, con los tenedores mismo ocurrió , por lo
de jur os. Debe añadirse que
objeto de teorización polftic esta estrategia fue
a, al gus to maquiavé lico:
efecto s ben éfi cos de una se propugnaban los
hac ien da e mp eña da, pues
mante ner en todo mo me nto est e e ra el modo de
la solidaridad, e n el ám bit
súbditos-acreedores con el rey o financiero, de los
.
Ta mb ién la fo rm a de efe
ctu ar e l cob ro de los im
imp ort anc ia a la hor a de pue sto s ten ía su
val ora r el imp act o trib uta
distintos grupos sociales. Así rio reg istr ado en los
, el cobro por rendeiros sus
reacción. especialmente ent citaba mucha mayor
re los grupos populares má
est a forma de recaudación, s pobres. Adem á~ de
algo más notoria que la llev
oficiales reales, resultaba aqu ada a cab o por los
í decisivo el hec ho de que
foro especial para com pra r se sirvieran de un
deudas comune s y recuperar
de udores (no rmalmente. per las después de los
sonas sin rec urs os) en juic
contrario, los gru pos financ ios propio s. Por e l
ieros preferían el arrendam
pod ían res arc ir de los ped iento, pues así se
idos o fintas con que la cor
mome ntos de apuro. Este es ona los ~ravaba en
otr o ejemplo que pone de ma
plural de la fiscalidad y. por nifi eslo el carácter
tanto, su falta de idoneidad
rea cciones soc iale s glo bal a la hora de explicar
es y homogé nea s. Aquí, la
grupos populares contra el arre ani mo sid ad de los
ndamiento de los tributos (de
otras rentas) era compensad los estancos o de
a por el interés que despertab
tiempo que se correspondía a en los rendeiros, al
con un doble int elis de la cor
lado, se beneficiaba de la ona, la cual, por un
certifi cación e inmediata dis
rentas y, por OtrO. beneficiab ponibilidad de las
a a un grupo del cual depend
hor a de lograr una financiaci ía muchísimo a la
ón extraordinaria.
En resum idas cue nta s, la
fisc alid ad era un fac tor con
ins ati sfa cci ón. que pro~·o tra dic torio de
cobo reo cc1 one s div
diferemes grupos soc io/ u. ers os y opu esta s en los
Y que, por consiguientt, pue
revuelto como la colaboración de explicar tanto lo
. Y que, de todas maneras. ni
todo ni puede explica rlo par puede explicarlo
a todos.
Lo que nos obbga a buscar
otrOs factores que den razón
los reinos. de la inquietud de
Un o de ell os pre cis am ent
e arr anc a de un e lem ent o
extensión territorial de la ya ref eri do: la
Mo narquía, que impedía ase
gurar una continua
308
 LA GRACIA DEL DERECUO

del rey a los gobernado~

inúmidad entre el rey sus súbditos. La proximidad
rtante requi sito del buen
const ituía, como ya ha sido dicho,C28) un impo
s componentes de "gracia"
gobierno, desde el momento en que los importante
en mate rias de gobie rno y
y "libe ralid ad"(29) insertos en la decis iones
aran ser estrec hamente dependientes de
administración hacfan que éstas result
sados cerca de aquellos que tenfan que
las gestiones que realizaran los intere
te", etern o postu lante en la antesala de la.'
decidir. La figura del "pretendien
ministros, cubri éndo les de
secre tarias , en los pasil los o alred edor de los
de la!> más típica s de la
atenc iones (y de mem orial es ... ) const ituye una
a relación entre merced~ y
moderna sociedad de corte. Por otro lado. la íntim
inme diaci ón: quien estab a
servi cios comp ortab a idént ica neces idad de
"mercedes" quien ~rvía y ~
presente era quien mejor servía, y sólo recibía
que la corte misma. er.t, en
hacía notar y recordar. Descontado el hecho de
y cargo~. Por esta razón, la
virtud de sus propios oficios, fuente de digmdades
, algo antinatural, llino que
ausencia del rey no era sólo, como ya se ha dicho
desde el punto de vi\ta de lo!!
además resultaba extremadamente disfuncional
defin ición la corte y son lo
grupos dirigentes, de aquellos que integran por
existí an canaJ es de comunicación
candidatos a las mercedes. Es cierto que
nuían las dema ndas de merc edes y
con e l rey , a travé s de los cuale s
estas. Pero estos canal es re~ultaban
circu laban las corre spond iente s respu
que cada interm ediari o "uple mentario
lentos y caros para los postulantes, ya y con el
red al cual había que recom penc;ar
representaba un nudo más en la
n estos grupos cortesano~
cual se contraía una obligación. Naturalmente fuero
as insistieron en que el rey
los que, en el caso de Portugal , durante décad
n el mantenimiento de lo
debía visita r regul arme nte el remo y sostuviero
ellos se sumaban Jo, gru¡>C))
cargos de corte incluso en ausencia de aquél. A
a del rey implicaba, adem~
populares de la capital, para los cuales la llegad
y arte'>allal de la población.
del espectáculo y la fiesta, la animación mercantil
y en concreto para aquellos
Desde el punto de vista de otros grupos sociales,
reino. hay que añadir. claro
que residían fuera de la cone, en la periferia del
.
está. que esta ausencia real no significaba nada nuevo
n en la viola ción de la
Otra caus a de insat isfac ción tenía su orige
reino!!. Tamp oco este factor afectaba a
constitución o de los privilegios de los
hay duda de que exhtí a una conci encia
todos los súbdi tos por igual. No
que "gob ernar bien" y de que el "buen
gener aliza da de que el rey tenía
repos aba en el estric to respe to de los
gobie rno•· por encim a de todo

28. En el capfrulo VI de ate hbro.

29" Ver el apflul o V.

309
 A!I<TON IO M. HESPA!IiHA

privilegios. fueros y libertades

de los reinos y, en general , en
la justicia ent re los vasallos, med la realización de
iant e el esc rupuloso respeto de
de cada uno. La idea de "tiranía los derechos
" no era entonces tan sól o una
doc trinal de teólogos y juristas con strucció n
: era también un tóp ico larg ame
en la cultura popular y que, com nte difundido
o lo muestra su insistente uso
lite r.uura antiaustríaca de tod por parte de la
os los reinos insu rge ntes (el
po r eje mp lo. ant es y des pué caso de Portugal.
s de 164 0). pro duc ía e fec
dev astadores<30>. En el caso tos bas tan te
de los gru pos priv ilegiados,
general de rev ue lta se sumaba a este sentimiento
un sentim ient o particular de ofe
derechos o expectativao; pro pios nsa cuando los
eran pue stos en tela de juic io.
lo que ocurrió en Portug al cua Y justo esto es
ndo . en contra de lo dispues to
Tomar, se proced ió a la entreg en el estatuto de
a de tierras de la corona. ofic
suje tos no nati vos. lo que nat ios o me rcedes a
uralmente increme ntaba, para
número de competidores por los nac ionales, e l
el reparto de los benefic ios reg
ade más. la vio lació n de la con ios. Pero es que.
stitució n del reino o de las form
de gobe rna r mo lest aba sob as esta blec idas
rema ne ra a los jurista s, y en
inte g ra nte s de los tri bun a esp ec ial a los
les sup e r iores, que te nía n
aseguramiento de la justicia y por mis ión e l
de l derec ho. No puede sorpre
hec ho de que los juristas estuvie nde r, por tanto. el
ran en e l ojo del huracá n de los
auto nom istas. Tanto en Nápoles mov imiento s
<31l com o en Portug aJ<32>.
En tod os aqu ello s cas os en
los que se dab a una pro funda
pol ític a y c ult ura l e ntr e dis par ida d
e l cen tro y la pe rife ri a,
subaltem ización de los interese la sen s ac ión de
s y de los puntos de vista particu
en re laci ón con la per.¡pec tiva lares del reino
cen tralista de la Mo narquía
mo tivo de insatisfacción. Portug constit uía otro
al. que, dic ho sea de paso. no
de los dos aspecto s el territor era en ninguno
io más sing ular (Flande s lo
constitu ye en este punto un bue era mu cho más).
n ejemplo .
Buen ejemplo . sin d udarlo, cua
ndo se tiene en cuenta la esp
ecific idad de
30. Cf.. p;u111.\ utih t.ac16n de e't()) tópico!.
Jolo MA RQUES. A p.JrtnbiC'a en los ..e~ dmg.OO. a las
t a <Wmllkl(dofillpJikl, Lhb cla...es popularu,
portnitil:a portu~llt(<J r a Rrsta oe. INtC , 1986 y, del mi~mo
,.ra~ 'da, Li~ INIC , 19119.:! auto r. .A
3 1. Pler L ROV ITO , Rcspuhl~ voh .
ea dd tmM i . G1umti t
SO<'I ttd ntlla Naf'(>ll lki Sth'
garan:1C' ftlllrtdu·h t. Napoh.
Jove ne. 19M2. No ob•t ante . mm . l. u
atrib u)e 11" rape l tan rrle ,ant el últim o hbro de A. Mu' i
e. Cf. la com para c•ón entr e no les
RIB OT GARCIA , "las re' lo~ do• libro s efec tuad
ueh~ !k 'll!p ole ') Sicl a por Luis
mt>dtrlkJ Lo msi J hitp .ínic a lia (164 7-16 48)" , C,.c Jdun a'
dt /640 11 ( 1991 157- 77 Jt histo ria
32. Cf. algun~ not ~ en HES
PA NH A. O ftJ\'I' Tfl(> dos Aus
CCif iSiffi i(40 /'(>lmc-a portu mas t a "mo dtrm :ard o""dC'
jf,.t .~a. en . 430 "·y OU
que mue~u-a mu) b1en htit a VEI RA . Poc kr (' oposl(Jn,pol
qué pun to los JUriMIU -con itíca, CIL. 28 "··
equ1hbn011 e~blccido~- deol ~us tópiCO~ de cons erva
cmpel\an aqu í un papel favorable ción de los
(en conc reto , a la nob lea a los grupos WCI&~ domulan
..ellorial). l('<)

310
 LA GRACIA DEL Dl:RECIIO

los interesl!s de
sus intereses políticos (o, mejor, cuand o se tienen en cuenta
grupo s como '> U'> intcre-.c:. han
sus grupo s dirige ntes). Aunqu e tanto esto-.
de simpli ficar un poco, que Portugal
variado, puede decirs e, aún a riesgo
tégico~ el escena rio atlántk o. Y.
tenía particulares intereses polrtico-cstra en
resulta ba deci~iv a, pues consti tuía un nudo
en esta linea. la zona meridional
io de ultram ar. fuera americ ano.
crucia l de comunicacione~ con el imper
este punto de vista, cualq uier factor de
africa no o asiáti co. Desde
Por e-.to, ) en cu:rta
inestabilidad político-militar en la zona re\ultaba fatal.
crear estabi lidad polrti ca en el Atlán tico y. por
medid a, e l de!.eo de
continente americano,
derivación. de armon izar la explorac1ón conJUnta del
ntiles portuguese-.
estaba detrás del apoyo que impor tantes grupo s merca
poco tiempo de pué:.
presta ron a la unión dinást ica en 1580. Ahora bien.
nueva variante vino a
estalla ba la guerra con los "paf..es del Norte" y esta
defender los interc-.cs
sacrificar Jos intere:.es especfficos de esos grupo., par-.1
ante. -.e identificaban con
dinásticos -que, ..egún la percepción entonc es domin
n a convc rtir.e en víctim:t., de
los intereses "de Estado"-. con lo que pasaro
. era "do rei e náo do reino". La
una guerra que, según ellos mismos decían
arregla ría la situac1 ón puesto que,
tregua "de los doce años" (1609-1622) no
ecida. volvió a dejar .,¡n umpar o lo!>
dados los ténmn os en que fue establ
os portug ueses compr ometi do~ con el
interes es fundamentales de los círcul
las manoo , libres a lo-. holan dc,e:. para
come rcio ultram arino. al dejar
ucse' atlántico.. al
contin uar atacan do las flotas y los establecimiento'> portug
y de la China.
sur del Ecuador, en el Indico y en los mares de Im.ulindia
en términ os más genera le\, el hecho de que lo~ recurso!.
Habla ndo ya
o de la Monarquía
financiel'O'> de un reino fueran puestos al servicio de otro
de engor dar e,)te
en gener al, repres entab a un factor añad1 do a la hora
en los ternto no
sentim iento de subah emiza ción. Esto claram ente pasaba
rio., en dinero . espc:¡;ic' y
italianos de la Monan.¡ufa, tan pesadamente tributa
Mona rquía en el norte de
hombr es. y tan utiliza dos en las guerra s de la
e~ de
Europa. Pero también. y por r:vone s objetivas diffcil
diluci dar'31 , en
u hombr es enviad os a
Portug al, donde se invent ariaba n todas lao; sumas
España y a Flandes.
a por decir que
En este plano de los "intere~es de los reinos", falta todaví
ente sectori aliL.ad o. al tiempo que
su esgrim a e realizaba de un modo fuertem
ertos grupos que. media nte un conoc ido
era protagonizada y difund ida por c1
identif icaban como 'iUYO!> los derecho
proceso de retónc a social y poHtica.

33. HESPANHA,cí1 n.18.

311
 ANTONIO M. lfES PAN HA

del reino, tra tan do de mo

vil iza r en su pro vec ho al
regnfcola. con jun to de la opi nión
En el plano c ultu ral , es
obv io que e l sentimiento
not aba me nos en los terr de dis cri mi nac ión se
itorios ibé rico s o italianos
dominio esp año l cho cab a que en Aa nde s, donde el
des de muchos pun tos de
has ta el reli gio so) con las vis ta (desde el ling Uis tico
cul turas locales. Au nque
se daba una d iversid ad ling cie rto es que en Por tug al
üfs tica que hac ia al cas telh
(o, tal vez , sob re todo(3 ano dife ren te, incluso
4)) a los ojos del pue blo
p ro nun ciado sen tim ie nto ; al tiem po que cun día un
a nti -ca st e ll ano , de l qu
numerosos viajer os, todaví e d eja ron tes tim o nio
a durant e e l siglo XV I. Est
persist ir en los me dio s cor a dua lid ad cul tural va a
tesa nos del per iod o filipin
en Fa stig mi a, de T o mé o y que da bie n refl eja da
P inh e iro da Ve iga , obr
rec fproco s estere otip os de a qu e da cue nta de los
portug ueses y cas te Uanos
Par ece ser que los gru pos en la cor te de Valladolid .
dir ige ntes ma ntu vie ron mu
sf, y e n la é po ca ser án y pocas relacio nes entre
no to r ias , p o r ex cep cio
portug ues as que ma ntenga nal es, las c asa s no ble s
n laz os fam iliares con Ca
tam poc o fue ron mu cho s stilla. Del mis mo mo do,
los nob les por tug ues es que
rele van t.es fue ra del reino des em peñ aro n cargos
y al servicio de la Mo nar
Tra s est a exp osició n de quía.
hec hos div ers os y a su
sentimientos de res iste nci mo do genera do res de
a, no hay dud a de que tod
la cau sa de los movim ien a exp lica ció n que reduzca
tos centrífugo s a una sol
sólo una d ime nsi ón de ést a (co nsiderand o ade más
a) con stit uye una simplif
lo q ue apa rec e es la im ica ció n. Jus to al contrario,
age n de un cam po de
cen tríf uga s. otras cen tríp te nsi on es, una s de ell as
e tas . pro tag oni zad as por
ado pta n pos ici one s d ive g rup os dis tin tos que
rsa s, la!> cua les ade má
coy untura s sociales y pol s mu dan al cal o r de las
ftica'i del mome nto .
Las forma s de ma nifest
aci ón de la ins atis fac ció
añadid ura, com une s a tod n pol ític a no son , por
os los grupos<JS>. Ca da uno
esp ecf fico de expres ar su de ello s posee un mo do
des contento, e n razón de
co mp o rta mi e nto q u e una étic a corporativ a de
ta nto asi g na a cad a est
ad o un a p a uta s o c ial
34. Entre los &TUJIIX cultos, e~pc
:•almente en los círc
la segunda muad del s. XV ulo~ de la cone, el ca.~t
I, una lengua ellano era. desde
prou~lti ponugue~" de prestigiO, cult
(des de G1l Vicente ha..\ta Lu{, de Cam ivada com o tal por los poetas y
35 Sobre el carActer compleJ 0es).
"'"nas precursot'IS de Ro..ano VIL
Stil'tnto. Bari, Latena.. 198
O de la oposición polftíca
LARI. Elog1o dt'llo d1SS1m
en la wci eda d mo dtm a. v.
las
7, o~.~ J. ELL IOT . Rtl'< ulo:.:ione. Lo /orto po/meo
llts rn the sponish Monorchf, ntl
&. J.P GREEN (cds .). Prn:ond en 8. FOSTER
<tions ofr r.YJiurion rn t'ari.Y
balance de la historiogral MOdun Europt'. Balumore,
la sobre el terna de las revu 1970. V. un
mucho uempo considerada' elta.s y las revolucJOneS mod
la única manera de o~1ci6 ernas -durante
uo•dlreccionales del fenóme n-. en el que se cnu
no~ MUSI. Lo mv lta cao las visiones
dt' Mosomt'llo. cit., 36 ss.

3 12
 LA GRACIA DEL DERECHO

ión.
rigurosamente tipificada como organiza su reacc
La revue lta inform e (com ordo) es sólo una de esru. formas. Que resut~o.
(de aquel la no estru ctura da
típica , preci same nte, de la masa inorg ánica
rt, pueb lo llano . E un
corpo rativ amen te) de la plebe : sega dors, lazza
ltuos o. inclu so extremadamente
movi mien to sin forma y sin cabez a, tumu
lo meno s, propt a de hombres que
violento; de una violencia de bestias o, por
Aristó teles< 'l6>. Eclosiona por
no han sido hechos para obedecer, según referfa
s más pobre! ~ de la población:
las razones que normalmente atañen a los grupo
sobre btene ~ de consumo
las crisis de abastecimiento, la subida de impuestos
uesru . de 1637) , o lo~ simples
(como la carne o el vino, en las revueltas ponug
ra, todo aquel lo que los pobre s
rumo res de su inmin encia ; en una palab de mal
básic as, como un sínto ma
entie nden , desde sus neces idade s más s de
y si los hay \e escon den detrá
gobie rno. No exist en los cabec illas; mbm o
elinho de la revue lta de Evora de ese
nombres míticos {como el Manu
normalmente de testafei'ITO)
año). Asf, cuand o aparecen jefes visibles se trata
an, según los códig os ester eotip ados de la
de otros grupo s que no podrí
ra comprometen-e con tales
sociedad moderna, ni desencadenar ni tan siquie
ue alpic ada de modelo'>
movimientos<37>. Su táctic a es amor fa, aunq
s. como la reuni ón del pueblo al tañer la
componamentales y de rituales típico
tumulto, el <;aqueo e incendio
.:ampana, las acciones nocturnas, el griterío y el
mal gobierno. el pillaje, la
de las casas de los supue stos responsables del
s. Su objet ivo es el de
destr ucció n de archi vos y la libera ción de preso
osticado sólo en el nivel más
enmendar al mal gobtemo, normalmente diagn
el rey continúa siendo '>Cde
inmediato de los responsables locales, dado que
de su ignor ancia de las
de la justic ia, aunq ue ahora víctim a even tual
consejero!i ("Viva il re di
situaciones locales o de los engaños de los malo~
ra, en 1644)0 8 >. Al igual
Spagna y mora il malogoverno", gritaban en Noce
se extingue: a veces ba\ta la
que irrumpe, la revuelta tambi~n súbitamente
o una reliquia o con la salida
presencia de una procesión con la sagrada fonna
de sus ~ímbol~ de autoridad
en procesión de los notables locales, revestidos
J: y otras por puro y simple
y, llegado el caso, dispuestos a repan ir monedas<39

l. Madrid , AJ¡an u Arntri al, 1918.

36. Cf. Antho ny PAGDEN, Lo cafdd dtf hombrt natura
toa.cb de Njpole s, a lo5 que prztm edan Gaulo Ocnoino y
37 E. el caso de los e~
ares" (d . OLIVEIRA. Pod" t OfXIJIC4o
Marco Vitalc. o del panado ponug uú de los "popul
~: MUSI. Lo m ·olta dt Masum t/1<1, c:u • 33 (refuil!ndosc a u.na 111dtcaón
poflrrc a, caL, 227
s de M. Sctupa en 1~ allo$ \ emtc).
antcrpn:IIIJva que data de los trabajo
38. Cf. MUSl, Lo ri1-ofta dt MQJ<JIIJ~I/o, cu.

313
 ANTON IO M. IIESPAN HA

agotamiento, ya que, en cas

o de resu ltar instrumentalizado
más capacel> de ven ebr ar un por otro s grupos
pro yec to político de ma yor
llano carece de horizontes pol aliento, e l pueblo
íticos que rebase n el de su vid
Al carácte r exp lícito de la rev a cotidiana<40>.
uelta se oponía el car áct er dis
res iste ncia con esana. Aq uí imulado de la
la res iste nci a se exp res a seg
componamiento de la simula ún el mo del o de
rdoldissimularélo, teori1.ado
JI cor lt'g ian no. Así . la res por Castiglione en
iste nci a deb e ser ing eni osa
apariencia lo que niega con , ha de ofr ece r en
disimulo y tien e que aceptar
realidad no existe. Trpicame una sumisió n que en
nte ilustra e l disimulo el tóp
rey al cual siem pre se obedec ico de la bondad del
e y respeta, y por el cual se
en los áulicos y malos con seje hac e siempre alojar
ros la res pon sabilidad del mal
com ple j ida d de las ma nio gobiern o. La
bra s pal aci ega s (ta l y com
pro lifer.tban en la con e madril o. por ej e mp lo.
eña, antes, durante y despué
sin uos o tra yec to de los act s de Olivares), el
ore s cor tes ano s, el carácte
estrategias y la dificultad que r ind irec to de sus
pam su inte rpretac ión al his
der i van jus tam ent e de su toriado r ofrecen.
ads cri pc ió n a una lóg ica
com pon am ien to aunque a su inv ert ida de
mo do rig urosament e codific
fun ivo y taimado de la' estm ada. Este carácter
tegias con esa nas ocasionaba
para el establecimiento de alia además dificultades
n1.as con grupos dotados de
política diferente. En este sen una cultura étic a y
tido, son típicas las reaccio
prueban la hipocresía de sus nes populares que
protectores o de sus mentores
Entre una cos a y otra estaba en la nobleza(41).
la conjura. Como la que tuv
en PonugaJ. Se trataba de una o lugar en 1640
forma de resistencia típicam
directa heredera de las conjur ente aristocrática y
ationes y ligas medievales.
d isi mulo el sec reto sobre las Co mp aní a con el
inte nci one s, pero. en contrcl
revuelta se consumaba en un panida, com o la
act o violen to de ruptura, si
org anizad o y orie nta do por bien capitanead o,
normas ritualizada'>. Si la táct
ten ia la des ven taja de su ica del disimulo
am big üed ad y la rev uel ta
ino rgánico y poc o cualific ado la de su car áct er
. la con jur a se limitaba tan
como por su sesgo oligárquic to por el sec reto
o y restringido. La conjura
de uno s poc os (en Por tug era un movimiento
al. los "40 con jur ado s") .
mantenimiento de un secreto No ya por que el
eJ~.ija que no sea com
pan ido por mucho s. sino
39 Sobre 1&.. modelo:. ~IIC<
>' de 1~ revoh~ y
Ponugal de 1637 para $0(ocv lo-. e~ped~en1e. puQIO'I en
la agnación. v. OLIVEIRA. ¡dc tka en el
40. Sob re el ltpo de re~ueh Ptx kr ~ opu.ur4o. ctL, 169 .....
a~ pop ular «:\, Y. BER 202 s_,.
sou /n·rmrnts pa)·IUns rn Frú CE. Cro quant.! 1'1 nu ·p1~ds. Ln
na dM X\'l r. au X/Xr. $lk lrs,
4 l. En una \átira ponugue.... Parh , l<n4 .
la acunad de 10'1 grupo5 ~hariO
com o "um animo de lbeudcn- 'I se de\Cnbe cxpre..iv
o de A.rralol~. todo ~tl<:ar amen1e
Podtr r op<lStf J O, cll., :!6). e bolinhol~" (cit. por OU VEI RA
,

314
 LA GRACIA DEL DERECIIO

Mente de vinculo~
sobre todo porque, de una parte. se basaba en una red preexi
porque se fonnal i1aba median te juramento, lo
personaJes e íntimos y. de otra,
cualid ad mora! -la de cumpl ir la palabra dada·
cual a su vez exigía una cierta
con el núcleo duro de la~ v1rtude s nobiha na\.
que muchos identificaban
casos típico s, ubicad os en lo' extrem o.. del
Pero a1 margen de estos
en la sociedad
abanico social. tenemos que los grupo~ resi!>tentes d1sponían
el derul w.
del Antiguo Régimen de un instrumento paniculannente eficaz:
La sociedad moderna estaba basada, mucho máo, 4ue
la actual. en el dere~:ho.
ia (y no la
En el sentid o siguiente: porque eran el derecho y la justic
políti co) lo-. que
oport unida d, la comp etenc ia téc ni ca o el proye cto
y aporta ban la nonna
suministraban la legitimación fundamental del poder
o en la justici ay
exclusiva del "buen gobie rno": de un gobierno fundad
o y reprod ucción de Jo.
dirig1do a su realización, es decir. orientado al rc~pet
y aparta do de todas lao,
equilibrios políticos establecidos (la qui<•tarao)
los derech os de los panicu lares
"novedade~" que los subvirtieran y ofendie¡,en
resultaba m:b
(de los individuos o de los grupo s). Por esto mismo, nada
ncia que demos trara que se Clttaba
eficaz que una estrat egia de resiste
contra la justici a o que se estaba innova ndo
gobernando contra el derecho o
a panir de aquí todo era po~ibl e: desde la
de un modo imprudente. Además.
o in exerci tin). con las consec uencia s politic as
acusación de tiranía (in tillllo
a. la rebeldía e.
que esto ~uponía , hasta la legitimación de la desobedienci
inclu~. el tiranicidio.
de regreso al
"Restauració n"o "revolución" (en el sentido copemicano
ar e!>ta fonna
punto de origen)<42) ~n Jos nombres más adecuado" paro design
de conmo c1ón polític a. De hecho. la prote5ta
más general y más generalizable
a) contenía una
contra la tiranía (contra el gobierno que va contra la justici
Jo que penn1tia
protesta más general contra la alteración del orden tradicional,
patibles: por
aunar las queJas de todo'> y cada uno. aunque fueran incom
pero tambié n otras
ejemplo, las reclamacione~ contra nuevos impuestos.
en que ofendí an a la
contra la exención fiscal de cienos estad~. en la medida
, y dado que lo que
iguald ad ante el tribut o. De la mi sma forma
polític a que .. ubvin iera el
verdad eramente estaba baJO sospec ha era toda
ellado que el "bloqu e evoluc ionista "
orden de las cosalt, no resultaba descab
de eo;e orden , ocupa ban po .. icione s
estuviera dirigido por los que, dentro
ucione s" de la soc1ed ad tradici onal del
dominantes. Por todo eUo, las "revol
y conservador. al
Antaguo Régimen han tenido siempre un 'oentido orgánico

42. Mt;SI. Ú1 m·nlta tk Masonitlln. cía.. 291 .

315
 ANTONIO M HESPA:-.'HA

tiem po que , en el plan o del disc

urso que las legi tim a, un mar
"jur idic ista ". Es dec ir, y jus cad o ton o
to al con trar io de lo que suc
rev olu cion es con tem por áne as, ede con las
las modernac; no reiv ind ican
revo luci ona ria" algu na: son ante "leg alid ad
tod o ema nac ión de la lega lida
legitimidad) prerevolucionaria<4J>. d (de la
La polém1ca acerca de la legitimidad
Restauración pon ugu esa de 164 de la
0 fue, así, una larg a polé mic a
tom o a los pre upuesto de la tiran jurí dica en
ía (en cua nto a su título y a su ejer
su verificación durante el gob iern cicio) y
o de los Austrias.
El derecho podía propiciar exped1
entes menol> vistosos, pero no por
menos eficaces: a la hora de ob ello
taculizar cua lqui er acto guberna
ech ar e man o del med io JUrídic tivo pod ía
o apr opi ado , nor mal men te una
pro vide ncia cau tela r inte rpue sta acc ión o
ante los trib una les de justicia<44>.
incluso antes de 1640, fueron frec Y así,
uentes las reivindicaciones polí
v1o laci one s del esta tuto de Tom ticas (v.g.,
ar o reac cion es con tra los imp
CJe rctd as por med tos JUr tdtc os ues tos)
(acc ion es inte rpu esta s ant e trib
emb arg os y alvo con duc tos -car una les,
tas de seg uro -, dict áme nes de
lerrados)t4 .Sl. Tan poderoso era el jun tas de
modelo juns dtcc tona lista de siste
de la políticat46l que , en plena con matización
fusión en medio de una revuelta
llamaba al notario para que diera popular, se
fe publica de una decisión tomada(
fondo, no puede ver- e aqut una inco 47l. En el
ngruente mezcla de lo !legal con
de lo legítimo y lo ilegítimo, pue lo legal,
s tanto la vtolencta, JUStificada tiran
el neto notarial pertenecían al fina ía, com o
l y al cab o al mismo mun do: eran
para realizar (o reponer) el derecho recurso~
.
Y e l dere cho toda vía pro por cion
aba otra efic az e trat egia indi rect
resistcncta: la del enredo burocr6 a de
tico. La com bina ción de dos fact
estructura parttcularista del ord en ores, la
jurí dico y jurisdicctonal más el
rigt men de

"Lu~~
43. pelO \elho , n!lo ptiO 00\0 "
A MU Sl Lo rU<>Ira dt' 4faw ml'll o, r-e luch a por lo VIeJO. 110 por lO nUC
\0"). como dice
Cit .• IS4.
44 Cf. HESPANHA, Vf1¡><ras dl'I
L~Haw'l, c11" 392
4S. Para diJm auca men te pued en
traer ;e a colac1ón 1~ proce~
Alcn quer contra la ~ 1611 de JudiCial~ del conceJO de
uem h a un ~llor ~rellano, fun
e~tatuto de Tom ar, o los dament~ en la violac:ión
t'lflhar~os del prtKt~raJor del
con"ocar con~ reduc1da) o de ac:ep do f'O''O de Li>boa cont ra
ur nuc:'~ 1111puc:UO'> ,111 cooe s En ut06 la tenta uva de
re pond fa. ramb u!n. con med1 c:a!IO!I, la corona
o JUrfdlcO tcon le tec1ó n a
coo~ocatona de junw de la dem anda en 'ede JUdi cial,
~l.
46. Cf. SObre la jU)UCia y el
proc eso com o mod elo ck Or&a
pohlk.11S, A. M. HESPAl HA. Ju.s11 Oiz.tCión de IU ICIItuckS
ra t' uJm• m-rtr U{ao t'ntr t o ""''l o Rnu
H1spatUO E.nlr t dat' lhos prop•
<JJ y dnt- clws IIU(JofiOit's. Mila
M t' a Rnv llif& l, en
47 Cf MUSI. Lom 'Oita tkMa salli dto, no. A. Ci1uffn!, 1990.
ett1 194-19.5.

316
 LA GRACIA DEl,. DERECHO

o administrativo y
garantías que aseguraba la competencia de cada órgan
(usurp atio iurisdtcuonis).
celosamente la defendía de cualquier usurpación
itos admi nistra tivo (lo
permitía a aquel los que domi naban los circu 1osas
a los asunt os con pernic
papel istas) poner indefinidamente trabas
respec to de las más urgent e:. y
consultas y preguntas de toda fndole, incluso de
Un ejemp lo típico de este modo
tajantes instrucciones de la corona.
portug ueses que consig uieron , desde
proceder lo proporcionan los oficiales
s anata (ya ante:.
1632 a 1640, paralizar la entrada en vigor de las media
ar los bienes posefd os en el momento de
habían torpedeado la orden de declar
aquel que lea la correspondencia
la toma de posesión(48)). Mientras que
y la Cáma ra de Lisbo a en la crucial
cruzada entre el gobierno de Madrid
admir arse ante las sutiles , pers1sten1es y
década de los treinta, no dejará de
Cáma ra para conse guir ir retras ando la
eficaces artes empleadas por la
adas desde Madr id. inclus o de aqu61 1as que
ejecución de medidas orden
das de inmediato.
aparejaban la imposición de severas penas si no eran aplica
ncia consis tfa en el adoct rinam iento autonomma.
Otra estrategia de resiste
o por la hteratum
Ha sido muy estudiado para Portugal el papel desempeñad
satírica volanre) a la
(desde la historia a la poesía. pasando por la literatura
te el peno do de la
hora de fome ntar el sentim iento autonomista duran
c;e ha dirig1do al rol
monarqufa duaJC49). Más recicntemenre la atenc1ón
utihL.'lba menos la
jugado por la oratoria sagrada(SO), la cual en este caso
la fe católica contra la
argumentación puramente religiosa (v.g., la defensa de
católica" propugnada
herejfaCSI)) y llamaba más a la defensa de la "polfrica
a frente a un gobie rno impfo o diab61 ico
por la teología moral postridentin
ndo rodas las distan cias -las e pecfficas
(léase criptomaquiavélico). Salva
cada audito rio, su mayo r o menor M:ns1bilidad a
caracrerísricas culturales de
vinud del cual era
cada tópico y el modo acuvo (e~ dec1r. re1nterpretador) en
atarios·. esta rarea de
recibido por cada segmento del universo de su\ destin
ularismos propio.. de
adoctrinamiento podía contribuir a superar los panic
la litemtura (o. mejor.
cada una de las anteriores estrategias. Asf, a través de
mejor , de cada uno de ..us
de cada género luerario) o de la oraroria sagrada (o,
e opasrcJD pollttc·o.
48. Cf. HESPAN HA. Vfpuas d~l úvtotd n. cil, 43 y
OLIVEIRA. Podt:r
cit.l3 2 u/tro,. mM . As rdeo.
49 Cf. Hemanr CIDADE. A lrtuaturo pnrtllf(ueso e a ~xpc1nsao~
fll

Amltruo Amado . 19!13 y, nW. . w now lk

/actos. as formas d~ om. Coimb n.,
OLlVEIRA. Poder e opo¡.r~ polluca, crt. 26 u .
.SO. MARQUES. LA parmlu ca portutue.UJ e a R~stour~a.
cll.
toda~ lb rnsmuacrones en el sentido de que la políllal madrileñ# estaba
S l. A peur de
r:nrectadl por el jl.kblsmo.

317
 AI'\"TOSIO M HESPAJ'IjHA

eslabones, des de la cap illa cor

tesa na hasta el sermón dominic
parroqu1a rural), se lograba com al de la
poner en el contexto portugués un
cuhivo favorable a la aceptación caldo de
de cualquier movimiento orientad
una dinastía natural y hacia una o hac1a
com ple ta separación de la Mo
Católica. Y así aquí cabría IIller a narquía
colación tanto los tópicos de la legi
de la reMstencia contra la tiranía timidad
y el mal gobierno, tan presentes
pensamiento de la Segunda Escolás en el
tica (y tan típicos de lo sermone
Co mp añí a de Jes us) , com o, s de la
par a el cas o de Por tug al, los
sebastianistas (que eran 1gualm tóp ico s
ente moneda corriente de la par
je\UÍUCa)IS2), enética
La SIStematización que se acaba
de realizar tanto de los motivo
insatisfacción como de las acti s de
tudes de resistencia revela por
dificultad para que en una socieda sí sola la
d corporativa como la de la edad
genere mov1m1ento" generalizados moderna
de resistencia que puedan además
posterioridad reconducido" a estr <;er con
ategias asumibles por la mayoría
grupos '>ocialc (" ... ~ a cosa cen de los
a ess er diffictle ad un populo
multJtudine come questa nostra cma di tanta
[Nápoles) ad un IIlltto unirse ed insi
armar... i ... ", Di.Korso fa u o al pop eme
o/o nap oln ano per eccitarlo alfa
1()41 <'B)). Por lo tanto, el estu libe rta,
dio de toda conjura "revoluciona
det:dlado análi is por e tratos, cap ria" exige un
az de individuah7.ar los diversos
in<>atisfacción y su-. correlativas estr planos de
ategias de res1stenc1a<54).
La reducción del plurali!.mo de
grupo::., intereses y autorrepresentac
la unidad y la 'imultánea reducc1ó iones a
n a la misma unidad de las estrateg
re\IStcncia que cada grupo con ias de
.,ideraba más adecuadas represe
empresa de tal magnitud que hac ntaba una
ía bastante Improbable el éx1t0
sccC'>IÓil regional como la flamenc de una
a o la ponugue. a. De hecho, las
centrtpeta e~taban por naturale fuerzas
ta de~organizada . tanto en sus
representaCiones como en suo; e\lr mtere\e y
ategias. A meno que surgiese un
militar ext eno r que toda bu< apoyo
;caban ansiosamente- o e presen
conyuncura soctal y política fav tase una
orable que permitie<;e alcan1a
impo.,ible equ1hbrio entre las di iden r el casi
cia'> y las e\trategias de re~i tenc
ia, toda
52. Sobre 'crmo~ $edl c&o~ en las rew eha
ló¡>ICO.\, \ OltV EIR A. Pt>J ponu¡ueS&.) de 1637. ~o
t'f t opc>strJo polfnco, Cll. t en e~lo
~~ Cf. Vtu .ARI. Elog1o n
"~ 199 '·
Mlla dus1mut.J::wn~. CIL, 63: o.
Ott.tv10 Sam~Nml que, en la por CIW una 1mporun1e obra de
lmea de M.Jqu.a•clo ) Bolero,
ID~IIt' ttllti<Jt1uni dt 'Rt~m. il.1cnwlZII llb muiX~ polf
16:!11), la " miiUII.Ione• .nccrc:a ucu
un~ •blc d~e 1uU1 &n\le &anu necn san1 requ¡ u. 1 quah
ttle $1lun1~· tc:u . por MUS ~ qu~J
54. MUS !. La m'O ita M '-iasufll~ l. Lo rwo/111 M Mas .lflu llo, en.. 290)
ru ve le' (lo-. O..:C11oal10&) de tcnsióft: .w.
llo, Cll ,, ~. raa .
la I'C\oiUCión napo hWY. lof.
pol1uca~'OIIOI!Úa -.ocíeda
d. e •udad<amro. capll.al·pro' incia.

318
 I..A GRACIA DEL DERECHO

, al margen de
secesión pocJfa ser fácilmente socavada desde su mismo interior
fuerza militar de la Monarquía.
terminar en última instancia derrotada por la
explica ble porque alh convergen
En esta línea. el "caso flamenco" resulta
la resisten cia. especia lmente el factor
importantes factores de movilización de
embarg o, más difícil y merece ser
religio so. El "caso portug ués" es, sin
a menos que se acepte la tesi'> que habla de
cuidadosamente estudiado. Pues,
iento nacion alista (lo que person alment e me
La existencia de un fuerte sentim
s indicio s que
parece anacró nico. amén de que dispon emos de alguno
resulta en princip io fácil de explicar no
desmienten clammente la tesis)C55>, no
ésta no ha sido todavía seriamente
ya la conjur a de 1640 (aunqu e incluso
posible que se sopona rn una guerra de casi
estudiada) sino la unidad que hizo
potenc ia europe a, evitand o el aplasta miento
treinta años contra la mayor
todas la\ plaza,
militar en el continente europe o y concitando la secesión de
ión de Ceuta} en relació n con España , al tiempo que
de ultramar (con excepc
gos de la
se recupe raba la parte princip al de las tomada~ por los enemi
s. impU'>O
Monarqufa (en concreto, los holandeses). Una guerra que, adcmá.
la que pudo o'ar
desde el principio una carga tributaria mucho más pesada de
activa en la
pedir el Conde DuqueC56), y que. a pesar de ser militarmente poco
e entre las
primer a década , arrojó enorm es costes human o • especi alment
.. como por el
poblac iones de La fronter a, tanto por las ratzias españo la

55. No resulta. por ejemplo. nada clara lo exis1cnc10 de

un pathns noc1onali•1a c.n los
c~en
paniculare:. de las ce~a de tt"or con a.=.cnWDJCfllo en c~ " HESP.\IIIHA. A
capftu~
Rt!stollrorao nas r:ortf!S dt /640. c11.
hecho Vale la pena a.,f refmr
56. La misma opinión pública española ~ adnuraba de ~le
unos pasa~ SJgnifiCativ~ de una Rupu~Jta que djo el Doctor Salazar a Fehpc rv de Eaplft:a.
sobre las cosas de Ponugal (1663) (cop1n m.\. penenecJenle al
oulOC"), en la\ c¡uc K tra1a de C:ApiiOII
el fracaso en el empcilo de tcmunar con la rebelión ponugu aa despub de •eb•Uuéa IOOs de
las conquist a) y hechos ponu! l- de ulll1UIW y de
guem. Tta.\ refenrse a la grande1-ll de
prodig1osu hv411•u" y de
enahccer el "alor de una 1iem donde: "!>e crian tos nillos con \US
filipino de Ponu¡al por e 1M dommad o por b ambición , la nn~~~!a y la
cen~urar el gobierno
entre un yugo prop1o y uno a)Cno. uplican do de ou
ignoranc1a. pondent la d1ferencia que ext,tc:
fomu el \llgor de una n&lón que ant~ panda dócil: "Este fue el engAllo. que oy ~ 1101111 10
el propiO rque es A&a•e yugo¡
remedio. Con el yugo ageno pArCCW llos ~cordero&. pero con
. ··o.LA:n a V Mage llld. que Portugal no ume dmetO!o, no
pun:een 1~ corde~ leones". Y pro!ojgue
que 11011 ucne dewido? sm
rxne na~. no ucne gente: Ullldor"b ~ los que lo d1zen: pues con
veze¡ desban u~? V¡¡lgame 0105. que fuera con Jrllld Sm dineroalloranlot
gente no tiene lanla)
dinero! ( ) Pue' si nada ucnc, ay rna)or afron1a. que
nuewa nuna? Que lloramos si 1uviCT&11
r ~locura; SJ valor. es mayor
\leocerll06 51ll nada? Ello o valor o o m1lq:ro; 111 mtlago. conun~Ja
nue~tnl cobardía. y mas que~ poder n~na Oac¡ue1.1.
( ·->Scilor. 'Y no ~cclwl ~. 'Y kn
uaydcn$ ~~~~ o;c: ~. ;y nuewooo segredos o;c: re"elan, y nuestru mxhüw K cbhacen , y
~brm Dios tudo a lO& Porlugucus. es evidente
que Dios lbl lo qwen: (- )". ~o es cacna la
tación ¡,e COfT"Opondl: con un
aulor(a del ICJtlO ni, poo.lblemenlc, 'U nutcnLICidad. Pero la otg~~mcn

319
 ANTONIO M. HESPAN HA

acuarte lamiento de las guarnic

iones portuguesa .
Algo habfa, por tanto. que uni
ficaba la resistencia portugues
nada banal tenía desde el pun a; com o algo
to de vista hi. tórico que haberse
exp lica r su éxi to. Des car tad concitado para
as las res pue stas nac ion alis
exclusivamente basadas en un tas, asi com o las
cam bio de contexto socioeconó
ent onc es que bus car las en otra micoC57l, habrá
parte, en algún lug ar má s difu
excluyente. ¿En un anticastell so y menos
anismo atávtco y de rafz pop
cap ital iza r las pro tes tas (di ular , el que pudo
tin tas ent re sf) con tra el ma
oto rgá ndo les uni dad ?(5 8) ¿En l gob iern o.
un ent imi ent o de ide ntid ad
procedente de una memoria viv reg nfc ola .
a de los reyes portugueses, gar
solución constitucional del esta anúzada por la
tuto de Tom ar y exacerbada por
potrtica de Olivares? ¡,En el la absorbente
mtiO sebastianista que propag
extremado, en forma de ebastta aba -de un modo
ntsmo verdadero y auténtico.
mo der ado del pro vid enc iali o por el camino
smo má s difu so- la ora tori a
des pué s de la Restauración? ¿En sag rada, ant es y
las reacciones multiformes sus
instauración de un nuevo y glo citadas por la
bal paradigma de gobierno -qu
sim plis ta se pod rfa des ign ar e de un modo
com o "ad min tstr aci ón act iva
polftico"- en el ~riodo olivariM '' o "go bte rno
a? ¿En el ánimo cobrado a par
éxito de la re istencia a la rea tir del propio
b orctón en la Monarquía y
des arr ollo de la gue rra se a medida que el
iba mo. tran do des fav ora ble
pro gre san do la for ma ció n a Esp aña e iba
de una opi nió n com un fav
rebelde?(59). ora ble a la cau sa
Tal atención por el ca o por
tug ués no se jus tifi ca tan sólo
por que me
scntamaento de perpleJadad que
debaó uast ar y que la propagan
upl ota r (tf. sobre la• corr ient da port uau eu nunca deJÓ de
e' pac afi, lh en esta ~pota, Rafa
RAMIREZ.. G~rro) politiro. Ftl• el Je us VALLADARES
~ IV .' lo 111<1111 ¡xrr/4 Rtttu
ceats de h<."tnctatura. Unt\ , Complute uro('I(Sn dt Ponuffol ( /ó40·166
rue. Madrid. 1991, pohcop.. 130) 8J.
51. Me refiero a la tc!sa~ cltsJ .
Ca de J11arne Corte~ y Vnono
dtferencaa de 101 contelltOS económa M~ Godmho ~l
co.. de JS!IO )' 1640. S ae'll tC'h a
la nilid u con la que (ve fonn
ula.la {)' re<:tentemente problema e v~Jda -por Jo mefiOlo con
Of'(•sir4o politit:o, en n.IO tazad a por OI..IVEIRA, Pod tr r
. 67-68t-. ~•ne pan uph car el
11'Jpo' (rnercanules) financaeros, cambio de acutud de detcrmullldo
concrewnentd, CU)O papel en la s
la RC$taur~~C.;Jón ) en el esfueno fiiWICutca6n de la Guema de
de recuperacioo de Brtial debi
toda'> fa e1-l\klaos detalta.Jo.. sobre ó 'ICr ampoiUIIte (aunque falten
el tema). Aunque e\te dato no pran
laau em. taza por 1 'IOlo el ~A ato de
58. Sobre cm punto, "· abon..la
~teSi\dc VALLADARE
Cll., 178 '0\ S RAMIREZ. Gur rro) Pt~líuc-o.
S9 Sobre el hat o de la Rcstaur
VALLADARES RAMIREZ, Gur acaón, una te 1 rrcaente > loda
~ra anc!dua e~ la de
rr.J J polf trnl , cu .) a quten
dJ JIO"'CIÓn un ejemplar de la m"m aarade:tco que puli era a mt
a antes de su pubhca<:aón deliruu~
las dJfícultade,. de la Mon.an¡uía a : lo e\piiCI. m desrnent
en el plano ~te maln.v, u
por la combinacaón, como era

320
 LA GRACIA DEL DIJlECHO

parezca la prueba de fuego del modelo que he estado desarrollando a lo largo

de este texto. el cual gira en torno a la idea de la compleJidad de la
organitación de intereses y estrategias comunes dentro de las resi\tencta\
periféricas. Idea de complejidad que, como a las claras se en1iendc, quiere
presentar una última batalla contra todos los residuo\ de explicación
monocausal de los aconteci mientos histórico s, ya provenga n de un
nacionalismo romántico, de un economicismo determinista o de cualquier
concepción hj.,toriográfica que conciba el espacio social como una entidad
homogénea y monocemrada. El problema de la' estrategta'> de explicación
historiográfica que abordan las maquinactones históricas como un enclave en
el que se entrecruzan planos soctales autónomos, cada uno de ellos en
posesión de su propia organizactón y su propia lógica de evolución. upáreCe
precisamente a la hora de explicar estos "acontecimiento' globale!->", en los
que todo parece confluir y en los que todo .,e hace tnterdependiente.
Sólo que, para aumentar la perplejidad, hay todavía una última cue\ÚÓn
que debe ser planteada: ¡,qué es lo que dentro del conJunto de todos los
intereses y estrategias colectivas e indjvtduales de la sociedad ponugue~a de
mediado s del siglo XVII confluía en -o era. real y concret.t mcnte,
dependiente de- la restauración de una dinastía ponuguesa'?

tradictonal en la poliw:a fihpma con Ponu¡!al, di! vtolcnc&a con contempofll~ . re.spoodtcnd
o
~UI últuna al ICI'OOf de que loe fuet1 altnl\IC la polfuca COIICIIiadora di!J Rc:y f'rudc:nle) K Q)etll
.A
en la •~entura intc:gra..ioniSia di! Oli"ares, .!.Indo cn~'C:$50bnldas rvona a lo5 ponugt~C$0
mf me parc:~c: que C:~la llanud.t pohllc:a de: CO!lltmpont.ación re$pmdÍa lod3• Ca aJ modelo b:uTocO
di! hl pohuca del dt~tmulo, af.~lllndo un di!~ de: perdón. de rc:cor-.:th.ación y de cnmJCnd.:a
que,
de hecho, no dejaba de ser una aparicnt•• d•ñgic.b a la manipulació n de los p11p05 dangemes
ponu¡uaes. ya ruetan amigot. o rebelde:~. Alguna de la documc:lllllci6a atada dep bien claro que
di! lo que !le uaUtba era de monw más bien un etct:nano de •lusiOileíl (cf. v 1~ p 1:Z..r.
por lo
demAs, ~to con~htu!a uno de 1ot. ~ngralacn1~ fundaniCn•.ales de 1• "nueva J'OIItac:a" ohvansu que
di~p.uar' lll rebelión ponug!K$ll. Algo puc:dc:. en todo caso, que cambaara
a pmar de 165 •
cuando K renuevan m ~pcRIWIJ de: um postrera rerncvrporación lk Portugal

321
 EPILOGO:
EL PODER, EL DEREC HO Y LA J USTIC IA
EN UNA E RA PERPLEJ A

No tengo oLrO remedio que empeLar esta lección. que va il d1scurrir entre
duda .. perplejidades y propuestas sin cenctas, con una cuestión de método:
¿podrfa ser una ora rOo de sapiencia<' l una confesión de 1gnorancía? De
ignorancia que no es tan sólo la ignorancia del orador. ~ino la ignorancia
colectiva de una época que ve Uegar el ocaso de vieJas cenet..a~. de cene~
que nacieron. por lo menos. hace doscientos años.
Sea como fuere, la denominación "oración de 1gnorancia" rc\uha aún con
todo demasiado provocadora. Preferirfa por ello llamarla "oración de
prudencia", siempre y cuando enriqueLcamos la palabra prudencia con \U
valor clásico de "ciencia de la práctica"; o sea. como un ejerciciO de humilde
Y libre observación de la inabarcable riqucta de lo reaL
Tra1aré aqui un segmento de los real tan sólo. Pero que quit.as sea hoy el
más problemálico, pues en él los mitos o las generosa'> itu ..iunes de un
progreso ininterrumpido se encuentran claramente en decadencia. ,'\.1e es1oy
refiriendo a las formas de imaginar y organi/.ar el poder. de delinear el lugar
del derecho, de establecer estrategias de realitación de la ju,ticia, de proponer
potrticas para la política.
Conviene desde ahora mismo señalar el objetivo de mi intervención. emrc
otras cosas para prevenir al auditorio. ya que va a consistir en un brebaJe ácido
y corrosivo en alguno' puntos: sólo debería ser ingerido bajo riguro'a
pre<;eripción facultativa. B.to es asi porque a trnvés de uno:. cuanto temas de
reflexión procumré mo trar cómo el paradigma político y juridico toda\Ía hoy

l. E.~le lUlO f~ una ICCCIÓO inaugural (orariJtl tft'. JUptrnt /a) pronunci.'lda el 13 de d11.imJ~
de JQC}J con mou•o de la openura oficio! del cur..o en d Uruvm.1d.ld Au!Óilomllluí1 de C~
de Li'bol. El ruto onguw...0 poder. o d~uo e a ;u u~ numa era de pctpk\M.Iades". va a ser
puhhado en la Rn UIIJ Jo lubmniJtrurbo de M.xao

323
 A'IT OS IO M .. ESPANH
A
dominante (al que por com
odidad denominaré el "pa
disminuye drásticamente radigma estatalista")(2l
la capacidad de traducir
jurfdicos la sociedad en que en términos polfticos y
vivimos. Y disminuye tam
capacidad para imaginar esc bién, por tanto, nuestra
enarios difere ntes de organi
Comienzo, amparado en tación social.
mi perspectiva de historiad
siguiente tema de reflexión or. por proponer el
: ¿Será verdad que el po der
más -y que por ello deberf
a constituir el objeto central qu e ho y en dfa cuenta
est rat ég ico s de ref orm a de todos los proyectos
po
estrategias de intervención lfti ca- es el po de r de l Es tad o? ¿Y que las
tienen exc lusivamente qu política o los proyectos para su recomposición
e dirigirse a la reforma del
según los modos de hacer Estado y encauzarse
política típicamente ligados
desde la democracia repres a él (particularmente
entativ
Permítac;eme que para pre a y los partidos)?
parar un pnncipio de res
poco en mi área de eMudi puesta me apoye un
o. la historia polftica, y dé
pasado. una rápida ojeada al
El E!>tado, en tanto que cen
una imagen muy rec1en te tro monopolizador de la
del pen amien to político, política, constituye
hi!>toriador itahano del pod hasta el punto de que un
er (Pictro Costa) ha pod1do
rec1ente. la s11uac1ón m!ltitu describir. en un libro
cional de la Italia decimonó
un "E sta do 1maginario" nica como la propia de
O>. es de cir , co mo una
mstituCIOnnl y pr.ictica de ép
un modelo de concentració oc a de rea liz aci ón
que no exi stí a más que n y nivelación polfticas
en la imag1nac1ón de una
pcnsadore\ del poder. nueva generación de
La sociedad tradicional eur
político mucho más atento opea poseía en ec;te sen tid
a los mccani<;mos práctico o un imaginario
se reali1a el poder: cotidi a través de los cuales
anamente. respecto de una
polo!. <;ociales y me dia enorme pluralidad de
disciplinana\<4 ~. nte un a inm en sa div ers
ida d de tec no log ías
Tomcmo\, por ejemplo. piM
os de la realidad humana
2. Sobre la conuapo5ición en apanenc1a tan
entre lo. ¡vac :hgmó\.\ "corporauvo" y
del amagm;u-io polhaco "e:.Wala,~;~" en b
y JUridaco mcd ae\a l y mo hi)(()Óa
tksf~l(all:ar;.1<1, rtf~ derno. v. A.M . IIESPAJI<H
gaf¡zar;Jo. ama p~rs~CIII'a hlfi iÍfiC A. Uga ii:U fl1o .
(ed .l. l.c1 , ¡us tu;o , fllittiM O·J «wl ógu ·a, en A M
HESPANIIA
IJ<JJ~. ltiJt.Srio ~
" M¡¡nuai\ URJH:I"'II4rao pr( )sp nth a (en pre par
'" de la Fun doc tón Cal ació n par a la colcccaón
'upc rv•v cnc u1 del mo del ou, le Gulbcnl.1an). Li\
o cor por aii\ O en el '' tem boa 1992; ~obre la
tiES PA NH A. L.J Tt'\'!>lu a poh uco P\lMugue~ del
nJn y los mrcu11unws ~iglo XIX. v.
pm ·uJ <I) rn·nlunJ11 dtl pod t'r. en Cario~ PETIT (ed
l>urgui'S<J, Madrid . M.
Pons. 19 9, 15·5 2, Para .), Dtr uh o
actual del pvadagm:t C:'l3 una balance del e'l.'ldo
1a11'l3, v. el cap uul o
3. PICIJ'O COST \. Lo stot VI de eMe hbro.
o llfll> tugl ltl.lr u.• MtUI{QTt'
ono<cnttl r ""' "' r11m, Mal ~ poradi&fi'IJ MIIJ c:ul
ano. G•ulln!. 19 6 /llro ftiUT idlcO fra
4 . ~ole modelo COI
'pCJnlllvo de ~ 'JOCiecbd. '~
d~,f~ttafl:arJo. cu .• ade uW de HESP:t.NHA,
la ma )or pan e de la ot>r úgo ll:o (Jo .
f.11••d<>. ra:6 n d~ flkl llid a de B. CL A \'ER O. e'pc
uo, ru:611 dt" hist (ti'I J. o:talmenle : Ra:t5n dt
1991. 15·60. \fad nd , Cen tro de Esfud.
o. Con~IIIICJOOale•.

324
 LA ORACIA DEL DI'RECiiO

remotameme alejados de los mecanismos políticos como la amistad o el

amor.
Empecemos por la amistad. Aristóteles -y tras él toda la tradición
filosófica antigua. medieval y altomoderna- nunca dejó de subrayar el
~ignificado polftico de la amistad y de otra.<; vinudes estrechamente ligadas a
ella. como, singularmente, la liberalidad<5l. De hecho, la amistad y la
liberalidad no son, como actualmente tendemos a suponer. s1mple'i
~entimientos absolutamente desprovistos de reflejos polfucos sino formas
muy estrictas de codificar intercambio~ de poder y de condicionar
componamiento s sociales. Aristóteles trató este tema en las diferentes
versiones de su Etica, sobre todo al anali?ar la amistad entre desiguales.
Amigos diversamente ubicados en la sociedad intercambian entre si favore'>
recíprocos: uno, el patrón, garantizando protección: otro. el cliente.
prometiendo servicios actuales o futuros, pero, por encima de todo,
prometiendo respeto y disponibilidad para servir.
Séneca, por su parte, cuando hablaba de la liberalidad y del beneficio
censuraba la futilidad de los que a la hora de dar procedían con menos
miramientos que a la hora de comprar o vender. Un acto a primera vista tan
libre e incondicionado como el don enc•ende en su opinión una can:a~a de
obligaciones recíprocas -de agradecimiento, de retribución y de retribución de
la retribución- que pasan a estructurar de forma cas1 mterminable las
relaciones entre quien da y quien recibe. Así, Sto. Tomás de Aquino,
significativame nte, calificará la relación beneficia! de inextinguible
(interminabtlis).
Por mucho que hayamos dejado de ser consciente:. de este fenómeno,
continúa siendo cieno que la amistad, la liberalidad y la gratitud han
constituido y constituyen poderosos mecanismos cotidianos de conformación
de las relaciones sociales. Ya Maree! Mauss lo señaló para la Francia de \U
tiempo. mientras que eMudios antropológicos aún más recienres sobre
sociedades de In periferia del primer mundo como la siciliana16 J -aunque se
podrían traer a colación ejemplos más cercanos- han destacado el papel
pnncipal dec;empeñado por nociones como las de "ami~tad". "respeto.. o
"fidelidad" en su vocabulario sobre el poder. Pero qui7ás baste una breve
reflexión sobre nuestra propia experiencia de la política -tanto en un nivel
macro como micro- para rubricar la superficialidad de cualquier análi~is de
las práctica'> de poder que. honrando el sistema desper onalizado de
categorías propio de la teorin "estatalista". se niegue a con,iderar el fuene

S. Sobre el tema de la nmJ•tad como vinculo polluco e tructurantr, v,. de n~·o, d capitulo
VI de t5tt hbro 'i CLA YERO, Amidnra Antropolog(a rot6/1ca dt la t'CtJI!t>mhl modcrn.a, Milano.
Gtuff~. 1991. 187 so.
6. Cf.• v.g., J. BOISSEVAI~ 1 C. MITCHELL. Nn,.•orl; uMiysu studits In Ju,ton
IIIJtroctrt>n. Tbe H3gue. Mou1011, 1973.

325
 ANTONIO M HESPANHA

influjo de tod o tipo de fide lida

unive~o
des individuales en la compos
de la polftica, un universo que ición del
encontramo~ poblado
"padrinos" y "clientes". Y se de "amigos",
ha de tener aquí bien claro que
moralizante a propósito de este todo
asunto no deja de ser un sacrifi discurso
ofrendado a una imagen -la del cio ritual
monopolio del poder por pane
Estado y de lo público- que del ámbito del
sigue siendo. únicamente, el
ilusión. efecto de una
Prosiguiendo esta corta peregr
del poder, demos ahora paso al inación por los meandros men
amor. os v1sibles
Por ra1ones diver:.as. el pensam
lug ar pre cis o -el Est ado - iento decimonónico ubtca al
y hac e lo pro pio con el am poder en el
antropológicamente circunscrib or. al que
e al ámbito de los sentimientos
in cor dt rttenti. ~m repercusión fntimos (i.e.•
soc1al o con efectos sociales inde
institucionalmente confina en seable!>) e
el umverso fam11tar. De una u
amor es expulsado de la teoría otra forma, el
política y deJa de ser tenido en
de explicar el funcionamiento del cuenta a la hora
poder y de 1~ instituciones.
Y. in embargo. durante mucho
s siglos el amor ocupó un espacto
del imagmario político y jurídic central
o de la sociedad europeam. has
que se llegó a concebir. en el ta el punto de
ámbito de la primera tradictón
proyecto de una comunidad ba, cns
ada exclusivamente en los vínculo liana. el
La Iglesia pronto tuvo que ren s amorosos.
unc
nuevo. en consecuencta, al der iar a tal empresa -y tuvo que recurrir de
echo y a la coerción (ah ora
fra ttrn o correctio)~. ptr o ti denominada
len gua je del am or s(~ui6 imp
propios tt.\tos jurfdicoJ y polf regnando los
tin>s. los cuales hacían con frec
metáforas vuaJes e in-.titucionales uencia uso de
estructurante. Pot tr y Pa.ttor. en las que el amor detentaba una
padre y pastor. son metáforas posición
<~ervían para de-;ignar
al señor e.-.piritual o temporal. que usualmente
piedad familiar y del amor del La carga afectiva de la
atemperar la crueldad en las rela pastor por 'us oveja'> venía por otro lado a
ciones entre señor y súbdítoiKl.
derecho incorporaba todo e-.t Y la teoría del
o, especialmente cua ndo se enf
solución de equidad y la ..,oJució ren
incluso al hacer jusucia el juc n .stricti iud~ o cuando ~e rec taban la
t no podía ab ... traerse del conte~ onocía que
que inevitablemente gravitaba to c;entimental
en torno al cas o concreto: a
envolvía, por lo que en el mo ~1 mi mo lo
men
bal anz a los afecto~ )' lO!-. des to de la deci-.ión tenia que poner sobre la
amore" que contextualiLaban
la deci ión,

7 . Cf.. sob re el pape:! ckl amo

r en la re oluC'Ión de conn~eto
CU\ NCH Y, Lo"• alld W.•e rn ' en ta Edad mcdaa. '>
mlddJe a~t:<. ea: J. BOSSY. 1.
hum.Jn rtlal lotU m the "t• t. Cam 01Spll1n alld ml~mrnJS JA,.
bridge: t9-tl · al'ld
8. Sol n ba dunc:n~IOOC:-A erócacas
t97-4 )' l.' a1IIOW" du ( tiUn u', Pañ ckl pockr. v. P. l.EGESDRE. J01m
s 1976. tk3 potiWnn . PilOS

326
 LA GRAC'IA DEL DERECHO

incluidos los suyos propios<9>.

Todo esto se pierde con el racionalismo. Se empie1a a considerar que la
imaginación (/a folle du logis) penurba a una ingenierfa social fundada en
adelante en La impersonalidad, la generalidad y la abstrm;;ción. El amor no es
ya cono;1derado una pieza de la construcción del orden sino un factor de
producción de desorden. En el campo de la política, los gobernante~ dejan de
ser los esposos de la república y los padres de los súbditos; también dejan de
confesar tan abienamente su amor por nosotros (por mucho que sepamo\ que
éste continúa existiendo...). En el plano instituctonal, la relación amoro'a es
vetada por consideran.e poco imparcial o improducuva: pa'a a engro,ar la
lista de incompatibilidades. El amor, en tanto que senttmtento organi1ador
positivo y sopone válido de relaciones. se tiene que conformar con el ámbito
fruniliar como único campo legítimo de manifcstaciónCIOl
Y. pese a todo, el amor. o los amores (sabemos que se trata de una entidad
con muchas caras), continúan estructurando las relaciones sociales: de una
forma efectiva, cotidiana e incluso yendo más allá del e~tricto drculo
familiar.
Desde el punto de vista de las técnicas de organización, la teorf:J de la
gestión va progresivame nte reconoctendo 'u positivo papel en la ingeniería
de las relaciones sociales y humanas y hasta en el e~tricto plano de la
productividad organizativa. La actual fascinación por las técnicas japonesas
de gestión, fuertemente impregnadas de un ambiente afectivo de cone
patriarcal o pastoral, no representa sino la última manifestació n de e1>ta
rehabilitación de la dimensión erótica de las organiutciones(ll),
Pero también en el ámbito polí11co el EMado del Bienestar se encarga de
reactivar algunos de los tópicos caractcrf~ticos de una legitimación del poder
basada en el amor. Este se expresa en la asunctón por la esfera de lo público
de cuidado'> que eran rfpicos de un gobierno pao;toral: el Eo;tado o ~us agencias
empiezan a preocuparse de aquellos aspectos de la vida de lo ciudadanos que
sólo imponan a los que aman: la salud, la vivienda, la educación; en una
palabnt, el bienestar y la felicidadCt2>.
Mas al margen de esta recuperación de los tópicos de legitimación y de
las tecnologías dio;ciplinarias propias de la relación amorosa por pane de estos
dos polos de la organización política (la empresa y el Estado). en el plano

9. Cf. el capfluto VIl de C!ote libro.

10. Cf.. U. BECK. D<~r !(O"~ tiM1fkJ/t Clwos drr Lu~. Frunl.fun 1991.
11. Cf. L.A MAI!IltERO. Lulw tm 811ro. Stuttpn, Kreuuveriag, t991 y ·Afi~~ten im Blito.
Sex in dcr Arbelb~eh", Dtr Spttgtll8.tl.l9 9l
12. Ct A SERRANO GONZALEZ. Podu sub spmt ltgis y podrr pastoral, en· R. MAIZ
led.), Dtu-urw. poda. w¡tto ú•turo1 <ohrt Muhtl Foucoult, SantiJ8g de Compostela. Univ,
de ~".1!0 de Compol>tela. t9!17 len donde, ~ dcsc;·nbir t'stc fcn6mcno. se corttr1lp0nelll&s
eX!ft'K>nes ·poc~er paMaral") ·poc~er ub pocic lc¡ts}.

327
 ANTO"JIO M IIESPANHA

específico de las relactone~ ent

re
elemento de diSCiplina social; particulares el amor sigue constituyendo un
es dec1r, una tecnología de
relacione~ de poder que
operan más allá del universo dom construcción di!
los confine!'. que la teoría e tata éstico. desbordando
lista (y la prop1a teoría sobre
impone a las realidade~ senllm los sentimiento~ )
entale.,.
Podríamos continuar e<,ta exc
polftica que la fijación estata ursión por los n1vcles de org
lista impide con templar. Mu anización
entonce.,, la misma e~perienc ltiplicaríamos.
ia: la de -.orprende
dimensión pluridimen-.ional del r, en toda su nqu eza . la
por añadidura. la de volver poder en las sociedade\ contem
a topar con la mixtificación poránea<; ).
lllló lt" del poder y de la soc que provoca un
iedad fundado en la absorción
el Estado y sus mecani.,mo de la políuca por
polítiCO\) de acción (derecho. JU\ticia
local. partidos
E.ste rede\cubnmiento del plur
alic;mo político impltca pues,
mov1mtento. un de~cubrimien en el m1-.mo
to de los límites del Est
la justicta pública<IJ). Tiene ado, el derecho ofic1al y
ent
elemento de comprensión tanto onces el interé... de constituir un imponante
de la palpable y polifacética cris
el modo de 'iv ir lu política. i'> que sacude
el derecho y la ju'>ticia en las
pri me r mu ndo com o -y est soc1edade., del
o
exponación de e\to s modelo., es tod avfa má s vi., ible - de In fraca.,ada
a
pluralidad de nivele:-. de organ11 .,ociedades en la~ que la conciencia de la
el imaginruio del E-.tado04>. aC1 ón social no ha '>ido todavía ani
quilada por
Elemento de comprenMón. por
uctual perplejidad política par que cieno-. tema candente'
ece dentrO de la
insuficiencia de la teoría poh n estar e\lrechamentc relacionado' con esta
ticu e!ltatalista para explicar
complejidad de la organi1nció la rique1a )' la
n del poc.Jer) de In regulación
con temporánea~: potr de la-. sociedade..,
a aprender la lección y a\um1
r.
teorí:~ como en la pr.1
tica. que Jo., mecani!.mo' polittc por tanto, tanto en la
E\l:tdo .-.on mínimo.' y m rgin o y jurídicos ligados al
ale en relactón con los s1stema
nonnatt"id;sd 'oc iale... s de control y
De hecho. una obs tf\a ció n libr
e de preJuiciO:-. de las pr.ictic
as políticas

13 Cf.. w~ e$1. l ~
tu;.'>I'A~HA . IA"g~tlt:o(l2o,
t•. Cl. DOi rlllt< lt ' ' com pam r,
PMU , Ul" l-'iC O, 198 0. don
drslr8Qlt!Of6o, '"
ron cnc •n pn.',.cnllida.s a l;h de se ~nrn las pniKip&les
wR6umon~ d'e, pen •
m:h cnh es sur la conclitlon$ puur uam me r les ~m1crs
de transfat des t'OIUWss:llk rt uiUIU de
de cbtl l.'llt w de F. OST y ~w IU,ü.SCO. VeneciA
G lJL"'j08LE: ~ punto de 1971!), 5íendo
f~ \', H6' \ 11. , Au!tura~ vtm no e.\, m lodo QUO , ~
~tluopohttlJt"~ P
~ illtr mat wna ks
d.
(ed ), Btm Jgr :ut ltrc lma Br.1tluurgt1t, m 1U l.A\tJ>t::
lllltr o¡w logt t, Stu tl¡ll n,
Rudrrbocllf Ethnolo aJ<.-ilc Ede 19 • H MF.DICII:, w\11
nntm ,.oe¡scn als llen uuf orlk )lunare 1m
Grs rlúc
htr" Gr~rllJC'Iuift, JO (198 4) nm¡ an
4~ Sot. uil¡c ;Kh ieht e".
259·.319 Para la fun una del
dml .ll m el E.'t mno Orie nte,
OoX
can p:uucul.u ~r~,. al rruo orde nam1e111o juridJCO
ROC HA, MA \iab ilúb dc do de MliCllO. \ . J .A de Oth-elra
wacma jurfdJCO de ~t~a~u·. Rtn
ikl de odm i111 Jtr0 f4o (
1992).
 L.A GRACIA DEL DERECHO

c:tectiva.., fácilmente mostraría que el poder casi siempre sone<~ :11 Esl4ldo y a
la~ imtituciones que le son subsidiarias. Así la disciplina e~tatal y• .,obre todo,
la del derecho y la justicia oficiales contempla sólo una mínima panc de la.,
relacione~ y connictos sociales. y esto a pesar de que claramente ha alcan~.ado
un c~tadio limite en su crecimiento<l5>. Y, paralelamente. lo~ enorme~ v;lcfos
de: la vida política y jurídica oficiales siguen colmándo~ de fonnas atá"ka' y
c'pontáneru. de controlar y reglamentar. Más que por el derecho oficial, la
sociedad de nuestros días sigue estando controlada por redes interpcMnaJe.,
ba-.adas en el amor, en la amistad o en el intercambio de favores : por
complejo!. nonnativos espontáneos; por "sentidos pr:íct1cos" (P. Bourdieu), o
:ooea. por estrategias estereotipadas a la hora de actuar ) componar;.e. A pesar
de ser ignorados o anatemizados por la polftica bien pcn,antc o el derecho
oficial, e~tos complejos normativos gotan de una enonne capacidad de
autosustentación y permanencia; así que con frecuencia re ..tan eficacia y
eficiencia a las estrategias de extensión del orden polilico y nonnativo eo;talal.
A la hora de diseñar potrticas para el derecho y la ju~ricia, roc.Jo e to debe
"er romado en consideración. Una escueta lista de los problema-s actuale.'
planteados al derecho y a In justicia puede dar •den de las uporíac; del
parndigma C!>tataliMa en estos dos campo~.
Con~ideremos por un momento In "~upremacía del derecho", ese tópico
con el cual se pretende describir el papel estructurnnte que el dcre~.:ho estlllD.l·
oficial debería jugar a la hora de organi1ar la !)OCiedad.
ParadóJicamente, el sentimiento de centralidad del derecho anora tanto
entre aquéllos que en él creen y postulan '>U ubicación principal dentro de las
e~trategias de ingenierfa \Ocial como entre los que apue tan flOr unu
reducción de su impacto en la regulación de la .,ociedad. En uno > otro cnso
tal reducción de lo nonnativo a lo jurídico produce re~ulrados mix111icadore
y. por esto mi~mo, negat1vos.
Lo, que propugnan una vida poH1ica orientada por la ..supremacía del
derecho" infrJvaloran el modo en vinud del cual una con~truccifln JUnd•ca
empobrece y fabifica lo real; con orra~ palabro~. la cupacitW.I que tiene el
derecho para enma-;carar y eufemu.ar el contenido irreducuhlemcnte polhioo
de lo., connic1os ~iales061. A~í de.~dc Juego procede cuando. al ..e ot1luar" el
"caso jurídico". despoja al conte:\IO \ ivido de :.u rique1a )' elabor11 un
'ucedáneo má:> o menos emocional > políticamente asépuco de las relaciones

15. Para ~ prot>tem.iuca de los lfm•~CS del tegaiL,mo. v M CAPPE.lJ.éTTI (cd.), Mds d
lo JUllll~ ~~ Ewt-prmidtnu, Pan , Economica. 1'}84
16. Para un :anill,i. poHuco de la pricuca del dcrcchtl. el. v.,s., P 80\IRDIEU. Ml..a force
du droit Stmtnu pow une M~CiolnBie du champ ¡utid~quc", Acus dt lo ru.Mrdw rn .u-knc~A
sodaln b4 (19116) l-19 r, con un l'e81Stro d•~lnto. Boa\ entura ~u SAl'."TOS, O discurw,. Ci
potkr &uatn S<>hrt' a S«IDicgw d4 rrt6nco JUTúltctJ, ea l.studos ~m ltnmt'notnn DO Prc( JJ
Tt'uttra R1~tro, C01mhn 1980.

329
 A'I,'TO!IóiO M Ht:.S PAN IIA

de la vid a. Per o tambi~

n lo log ra cua ndo .
fonnaJiLac•ón del lenguaje por obr a y gra csa de la
y la rituali/.ación del pro
pol íuc a de las po'icione~ en ce. o. neusralí1a la carga
lifa . Lo con sig ue, en fin, cua
inv oca ció n del car act er cie ndo me dia nte la
ntí fic o, dis tan cia do y neu
snc rali fa las téc nic as de des tral de In doc tnn a
cub rim ien to de 'olu cio nes
pro ces o de inv enc ión de la , tram .for ma ndo el
ju!.ticia en un cál cul o cas i
exi me de re!-.pomabihdad a fon nal i1a do y que
los creadoreo, y mediadores
dc~de el lcg bla dor al
JUC/ pa.,ando por el abogad del der ech o oficial.
todos e.,to., trucos de magia o. En una palabra: mediante
el u'>O- a vece brutal- del pod
un distanciado eje rcic io de técn er e transforma en
ica.
Re cie nte me nte . alguno<;
tcó nco ' del der ech oC17l
pro gre "o con...egu •do en el han !oubrayado el
pla no de la ges1ión de los
grac1as a una tal de~polllil~c con flic tos sociale.,
•ón del der ech o. El der
la lmg ua jranccJ de tod.l'> las ech o o,e constituiría 3'>Í en
ll".msaccione' sociales po.,ibl
unificndora ) gcner.tdorJ de es. en una lógica
un cono,enso tan posible com
Ten go la impresión de que o ind isp ens abl e.
los co, lcs -.oc•ale~ der iva do'
esta lengua 6t. tbl edd a (or tog de la in\t aur aci ón de
fo.w a. en el 'en udo de M.
uficientemente ponderado:-. B:u:htin) no han sido
Pue-.. a la postre 'u efic aci a
al sile nci o de lo-.. lenguaje-.. nace de la reducción
,•enerodore' de di~enso: con
co-.as que c~i'len en la 'sd éMos -.e hahla de
J per o que el der ech o no
interese-. per!'.onaJc,, lo:. 'cn de\ ea nom bra r: lo-..
llm Jen to,, los preJuicios, la
tensión politic:a. cnrga afe cuv a o la
En el ton do. In pn.--ocupación
que ahora expreso por el pre
formali¡.acion de la 'id a por cio pag ado a la
el lenguaje del derel:ho no
pro fun duu r en la cllh ica crít hace sino reactivar y
ica ni fom lali sm o del der ech
hace nm ' de cie nto cincuenta o llevada a cab o
ano~ por Marx. Sól o que
tém líno s mu cho má s am plio ahora CJCn:llada en
: por un lado, no recae ,6J
"burgué'>" -.in o 'oh rc tod a' o sobre el der ech o
Ja., manifc: tacione del der ech
por otro , no cnn t ronta exc o formal-oficial ; } •
lu Í\ am ent e e'te der ech o con
pod er eco nón m:o sin o con la car a oc u ha del
Jo, e'c ond ido ' ro:.tros de los
~iaJe,: Jo, que 'e <.'t mú luple!i pod ere s
m,tru)cn soh re el din ero , per
o;obre el -..aber. el o;eJUl, las ruu o tam bié n lo que lo hacen
na ) llh Jug are ' comune-.(1
ParadÓJIC'Umente, la~ com '·
\U~rabundanCUl del
ent e neo hbe ral e . cua ndo
f:.st.Jdo y proponen una "Jih den unc 1an la
tam bié n dan a ent end er que cración deJ a SOCiedad cjo,:jJ",
e ''te "E, tad o paro ~iempr
e •ando aminornn la~ hm u •• e". Por otr o lad o.
csonc.. pro ,em cnt e del pod
er oficial cre en hal lar
17. fupedalmcnJe ;'1; BMr\~"· mau mc ~ .
11
Columb1:t U P, 1990; d . lllm us lis:wrJ 011 •~1/.,.tfrrrnu.
b~n G TEU fl'I, ER. l<ltl Ne"' York.
zocleiJ. Berhn. de Glll )1n, 1 l'f"'W IC' lat< \ - app
roat h to W... oltd
18 l n wh su de Ole plun lida
d de nlvd cs del pod a puede
uh•ma fa'C \le 1<1 obra de lích n'lllu~ • lo la.rgo
rl FOU CA l.T. M~rrC'{lw:o de lo.b la
•~rdad ylm fonna1 jurl drl pod e. ladr id 197 , wnb
dirus, B~lona 11180 íñl, Lll

.HO
 LA CRACIA DEL DERECHO

unu sociedad en principio desregulada y en la que todos los vfnculos entre

individuos serían urdimbre de libres manifestacione~ de la volumad. E ta
recdición del mtto de la sociedad de naruraleta y del papel constitutivo de la
\Oiuntad indtvtdual en el tra1ado de la arquitectura de las relaciones sociales
parece ~in embargo conducir de nuevo y en :-.erio a la reducción de lo político
a lo estatal y de lo normativo a lo jurfdico-olicial. No consiguen ver -como
tampoco lo consiguen los apologistas de la cencralidad y supremacfa del
derecho- que la sociedad está ya íntima y e~pontáneamente organilltda,
incluso para el supuesto de que el Estado no cxistie~ (ttiamsl Sratum non
tJu. parafra'>eando la célebre hipótests de Hugo Grocio). Entonces tal
"de~regulación legislativa", en lugar de poner al descubieno una sociedad en
la que la libertad de los individuos y de lo~ grupos sigue su libre curso, lo que
irremedtablemente va a hacer es preservar y eventualmente reforzar las
ituaciones de poder establecidas. Los re!)ultudos de algunas experiencia. de
"deslegaliiación". como las practicadas. por ejemplo. en los Hstado. Unido~
en el ámbito de la polftica de JUsticia, justamente han dcmo trndo que una
devoluctón sin más de loe; poderes a la \ociedad en el campo de: la
composición de conflictos acaba por fomentar equilibrios sociales meno!>
igualitarios y formas de poder todavía más -,ofocantes(t9),
Esta última constatación permite qui1:i vislumbrar un elemento del
imagmano estatnlistn que debe ~r tenido en cuenta, incluso en el upueMo de
que ya no tenga que ver con el Estado que hoy conocemos. Me refiero a la
vocación rtlcwna/i:ador a de las relaciones sociales que :.iempre ha
impHcitamente anidado en la tdea de E!.tado. E~ta intención de rocionalit.Jtr
~igue siendo váhda y conforma, a la larga, el núcleo de la propia idea de
JU'-ticia. Ahora bien, lo que resulta ya problemático es que pueda ser IICV'dda a
cabo desde un único centro de poder. mediame una única e trategia normath·a
Y'obre un único segmento de las relaciones entre las personas.
Por retomar una exprc~iva formulación de Marc Galanter: "juMice has
many rooms". La justicia, en tanto que ideal de equilibrio y proporción, se
juega en múlttples cancha.'>. De\de luego es una vinud personal, y en este
'entido reclama una educación de lo!> entimientos. A continuación e
atributo de cualquier relación humana, lo que significa que tiene que ser
realizada por cada uno autónomamente, en cada re quicio de la vida en
sociedad: en toda relac1ón de ami~tad, en toda relación de amor. en toda
familia. en todo lugar de trabaJO. en toda e~cuela , en todo grupo. en toda
relación profe~r-alumno. E,., decir. en cualquier lugar en c:l que dos personas
se encuentran. Por eso la ju,ticia no:. interpela, a nosotrOS sobre todo, a cada
uno de nosouo~. en todo~ y cada uno de lo:. microc~mos de nuestra ,.¡da en
común. Finalmente, y en su má.<; genero! acepción, la justicia es wnbi~n un
19. Cf. alaunos de lof.~euos inc:luadot. en la cu~ coiC('CI6n, HESPAS HA (al.), ú•,Jwstira.
lulg~- cal ~ opecialmmu: 101 de R. ABa) M.. GAt.A'-'TER.

331
 ANTO~IO M IIESI'ANIIA

"da r a cad a uno lo suyo", lo que

garantiza la pen nan enc ia y salv
esa s otra s esferd.S, no tan globales aguarda de
, de realtz.'lción<20).
La ces ión de esta mic roin gen
ierf a soc ial a un cen tro úni co
con stuu ye con toda seguridad de pod er
una cóm oda fon na de desresp
per son al. Par ece . sin em bar onsabilitación
go, que las cor rien tes más
pensamiento políuco-soc1aJ, cua mo der nas del
ndo reflexionan sob re las rela
hombres con el poder, propug ciones de lo:.
nan just ame nte una devolución
las per~onas. devolución que de la políoca a
logre garant11.ar a ésta s una part
per~onal en los mecanis
mos sociale:. del poder. haciénd icipación más
de sus resultados<2ll. oles más respon..able~
Puede advertirse este fenómen
o si e aue nde , por ejemplo, a
sufr e en la actualidad la fón nul la cm1 s que
a partidista de mediación en la
La cw. is de lo'> part1dos. man acción polfuca
ifes tada en fenómenos tan div
aumento de la abstenc1ón electom erso s com o el
l. el descenso de la militancia y
de fonnas atípica') de organizació la irrupción
n de la lucha política -co mo los
foros o las hgas-. parece que resp clubes. Jo.,
onde al des eo de pon er fin a una
de la política ejercitada por bur mediación
ocracias y aparatos par udh tas
lo anhelos de participación polí parasitanos de
uca de cad a uno. ahe nad os de
per son ales y colectivoo; con cre los problema."
tos, red ucto re ... de la mul tipl
fonnas d~o: sociali1ación en las que icid ad de las
cad a uno está in~ no e, mcluso
de la rique1a, divcrs1dad y. por . envidiosos
qué no d~o:cirlo. falta de lógica
múltiples comphc1dade-. 'oci ales de nue wa ...
.
E.o;ta llamada a la concreción polí
uca tan caracterf•aica de nuestro
manifiesta también en la insathta días -.e
cc16n que sienten tanto los age
de la poh tica com o lo~ p;h i' o:. ntes act ho'
por la sepantción exi.,tente entr
vida real. El modelo e tablecid e poh úca )
o de hac er poh uca tiende a asig
vida. tanto en el e'te com o en el nar y lijar a la
<lC te. Jugare .... fon nas
cada vet tienen men o' que \Cr . temas } di cursos que
con los Jugare ... donde viv1mos
nue tra ucti ' idad cotnliana. loo; , las fon nas de
tema.' de nuc 'tra ' preocupacione'>
d1a,, Jo, mo do' ordmar10" de de todos lo!>
com uni car De esta manera, los
\'en obligado~ a e"cogcr enare la militante~ se
pohllcu } la vida. pudiendo hac
\ida o \Ida m política. Un o') er política sin
otro ' pagan ent onc e' 'u precio:
los que dec iden ,¡,¡ r para la Los primero .
poh tica . pier den la dim en ... ión
de la vida y.
20 En t'ste mt~mo IICIItido -a Sllbc
r. la profWkl•zactón de la hbcr
la raft Je Joda la potr uca lcnd u.J ptno na.l ~ cncu mtra m
enlt' a una socí edad má\
JU\1 1·, v. B d1 GIO VA: '\
I'Om niUII IIIM, :-;apoh,
CI'OilO<.'OpiO, 1990 1, Dopo 11
21 Sm emt>.ugo , mer ece una
rctl edó n cr(uca la sdea , aqur
~umu l.~e ''"' del pensamte ~lo smp llcn a, de que
n~o cnuc :o, de un ' ' ' ar en la
¡nfe nble a w puhioncs hc'do el ftlo de la ft.1VDJI, es ""lstenc:i
nisW oricn ud.;u a b f'U indi ' klu.a almcmc:
) la l't$Oiudón de ~ ptlb lenw l >m detn meo lo ele la n:flc1ióa
. qut' JC dep n a otra s Desde el
&ISiema•. c•t• u luma aon ud b t'n punto de 'tsta de IAl. &euríaJ ele
puede corre pon den c con un mec
reducci6n de compleJicbd a ru•d anismo -natural" de
es psicológicllmmte ~.

332
 LA GRACIA DEL Dl Rl CitO

per uadídos de que pueden hablar como los segundos, no 'on ~in emhargo
comprendido~ por éstos porque les hablan de cos~ que le~ -.on ajen~ y en un
lenguaje que lo es todavía más: mtentras que los que optan (o 'on obligado a
optarl por la vida se ven condenados al silencio en la pohuca y se con~títuycn
en objeto de la mtsma, por mucho que 6ta acabe por decirle' bien poca co..a.
,\hora bien, pese a esto, a pesar de todo. cada acto de la vida en común -en
ca~a. en el lugar de trabajo. en la escuela. en los ratos de ocio- con1inúa
tendo un acto político. De una política que todos hacemo.. 'in saberlo; o,
mejor aún. que hacemos stn que la manera establecida de hacer política no
permita '>aberlo. De ahí la urgencia de 'íeñalar los "límite:. de la políuca" -tal
y como la entendemos actuaJmente: su mcapat:idad para penetrar en 1.1 'ida
concreta de las personas. interesándolas- para poder justamente rchabilít.tr e'a
d•mensión polftica de la vida cotidiana de cada uno. intentando dolarla de una
vo1.; para permtttr. en una palabra, que las preocupacione-s comune~ de las
persona comuneo; (el alojamiento. el caos del trálíco, la dtscrimtnnctón
~xual o é1nica, la opresión familiar, la veje1, la mi.,eña) ~ .,i1úen en el centro
de la política, ellas mismas. contadas por \U'> protagoni,ta'i, por todos
aquello!> que 1~ viven. Y deJen de ser -como son hoy- 'implemente lema
hablados por otro~ a dístancta y objeto de tn'>trumenlalil.nción partid• 111 o
electoral.
Parece, en fin. que regre<>amo, a una poliuca que decisivamente se enr:ti7JI
de nuevo en la acción microfhtca. en la terapeutica homeopática. en lo
componentes tndtvJduales y. JUnto a esto y en última in\lztncin, en la 'írtud
(ese concepto central en In 1eoria política del libcrali')mo dá tco, de Saíni·Ju 1
a Kant). A una polftica que. parn volver a ponerse al alcance de los hombres.
apela otra ve1 a los !>tnlimiento... a las cualidade... per.;onald ) a ese suularte
-que lo~ antiguo~ 1eoñz.aron bajo la etique1a de phront'sis o de prudmrta- de
aber conducir..e virtuosamente en las reluciones con igo mi mo, con u
prójimos y con la república.
¡,Tendrá todo esto algo que ver con lo) discurso., morali t.nS en tomo al
contenido éuco de la poliuca·! Ciertamente no. i e 10 , ignifica enmarañar de
nuevo a lo-. hombres en la., rede' de un ::.~ tema hecho de \81ores que les
conforten psicológicamente y Je, inmunicen contra los ñesgo mherenle o
toda elección: i esto. vaya, 'ignifica proceder a una operación cosmética de
relegtumación de modelos de organización y parttctpación en el poder en los
que cada ve1 meno'> pel"!..na'> actúan. Pero ciertamente i, i por el contrano
cuando \e habla de ese modo e quiere afirmar que la poUtica odmtte
opcione~ individuale) en ,u núcleo má~ duro, ) que esto no sólo ampltca un
redoblado cuidado para no coanar por mis tiempo ese espac1o irreductible de
hbertad y de elección de cada uno ,¡no también una atención n:nmada por la
ciencia prác1ica de oñentar la acción: es decir, por una pedagogía de l:s
hberud personaJ y por una educación de la sen ibílidad que conlle\an por

333
 ANTO'IIO M. IIESPANHA

encima de toda'> las cos as una

pen nan ent e lucidez, perspicacia
relación con todas 1~ tentac1
ones totalitarias de la socieda y crítica en
relación con aquéllas que se d. Sob re todo en
encubren bajo "fonnas tao sub
que nao podcm equer ser bem tis e tilo perita 1
descritas", por dec1rlo a trav
hcnnosos y sabios vcr.os, que és de e!>tos dos
desearía fuesen mfos pero que
de la gran poe tisa Sophia de Me , en realidad. son
llo Breyne r.

.334
 INDICE DE MATERIAS

a!N>Iutismo 285, 287-288 - en el derecho penal 226

- sus llmitac•one 176 • entre des•guales 158-159
llelldemias 245 - entre el re} y lo' ..ubdito' 1811,
administratio 64 232,258
admmisLroción amputación de miemhro'> 21 2
-ciencia de la 62 ss., 83. 115 analfabctic;mo v. "rú~uco ..
- como aparato burocrátJco 263 apelación 74.213
de la Corona 135-138 arburajc 186. 289, 292
-enredos en la 316-317 arbitrio JUdicial 207, 226, 234-235.
-evolución de los sistemas 85, 238
127 S. arbitri<.mo 288
- naturale1..a textual 113-115 ariH~r iurifdicllnms 611 .. 72. 78 (' .
- patriarcal iunstiloio}
-<:omunitaria 129-130 arhor wrtufllm 115
aduanas 139 arcana imperii 287-288 (v. t.amhrén
adulación 168 "<;ecreto")
adulterio 213. 215. 252-254 ari'ítoteli,mo 279
o~quitas 37, 38. 234-235 annas 263
allanamiento de morada 260 arquitectura 88 ~s .• 192
alta trairlio ,. "lesa majestad" a\amhleas 299
ami!.tad 13. 156. 157-159, 167. 178. a'esore' 45-48.52 (v. "letrndosi
199.200.280.28 7 atef.,mo 250
-entre desiguale~ 157. 325-326 autonomía
• economía de la 157-159 • de Ja:. CIUd3cJc 44
· uriJidad de la 176 • de los podere) infenore:. 100·
amor 13, 195. 199. 282s!>., 326-327 101
·a Dio 163 -de lo te!ttOS 205-206

335
 AVI'O'IiiO M IIESPANIIA

axiomática 244-245
(v. "espacio", "territorio'')
azote\ 212. 230
ceremonial 112, 168, 177. 279 ss.
chancillerías 32
bandoleri\mo 215 . 270, 27 1
Clumg ming 271 ,278 ,285
barraganía 255
chicana 59
barroco 179, 191
Christus 1jisc us 182
be'>tiali~mo 252 cicatr1ces 266
bienes (penalmente protegido.,) 215 -
ciudades 81, 302
216 cla.,ificaciones 73-7 6, 209 , 272
btgamia 213
codificación 291 ss., 204
blasfem•a 249, 252
coe rtio 66, 160
bofetada<; 264-265
- m(){/ica 14
bosque v. l\lald
brujería 248, 251 - en China 282
coleg1os 81
comarcas 114. 120, 126
cameralismo 61. 245. 288
comercio 31 1
c-umpo~ penales 249 (v. "derecho penal")
cap1tal Simbólico 63. 65, 113. 162,207 - e'>píritu de 155
comi,ario' 82-83, 174, 183, 187.
caridad 199, 154. 157. 162. 163-165,
260 .286 .300 .303
207
compañ•a de Jesus 318
carbma 93. 106, 260
comumeac16n
carrera
- enu-e paniculares 268
- func1onarial 185
-política 94, 101, 188 ,299 -301 .
-JUdicial 120
canografía 120·121 309
comunidad domé tica 98, 152, 178.
ca"a v. ··comunidad domé,tica"
CU\thJad 256 181, 183 S~, 265 ,281
concejo~42. 128 ss.
castigo 69. 206 . 266
concubinato 252, 254
- difuminación penal 2~
conflicto 23
- efectos ..ocialc.., 251-252
- de competencias 72
-e unp amm 74
confucioni mo 276 "·
- en la monarquía "c-,tatali,ta"
conJura 314-31S
236 ' '· conrrato 155. 160
• intencionada incfecth •dad del
control 'oc•al 2~. 329
228 correg•dore~
ca,ui<.mo 244 114 115. 120
ca.r.a 263 Con e 177 '"·· 194 "
- ambulante 113
ccntralit.ución 19, 117- 119
- como compendio de la sociedad
-mi to de la 13
199

336
 LA GRACIA DEl. DERECHO

• como laberinto 113 -penal 14.241

- como código de comunicación - carácter intimidatorio 226
299.31 4,321 - carácter lib~~co 206
· gastos de la 195- 198 - en ChiM 286
- pontificia 186 - funciones 207
costumbre (s) 18 ss., 38 ss., 78, 100. - iluslnldo 236-243
109, 122 - p~vio ol perdón 228 s-..
-buenas 250 - realizactón del 316
·en China 277-280, 282 desembargodores 20, 235
crimen v. "delitos" despotismo iluslJ"ado 236. 288
criminalidad 205 disctplina 178. 179 .. ~.. 207. 232-233,
cuerpo 235 SS., 282, 286
- como metáfora polftica 112 discreción 186
• como soporte del honor 265 discurso jurfdico
·crímenes contra el 265-267 - análisis del 28, 241
-del rey 259 -carácter disciplinario 208
• gestos del 168 - carácter fantasmagórico 64
cultura -carácter simbólico 63
- campesina 181 - circularidad del 236
- cortesana 179-18 1 - condtctones de producción 206
- condicaone:. pragmáticas 241 "·
debíwm (lega/e, mora/e ) 153, 157. -funcione.. 65. 67
167-170, 172. 173 • naturale1.a textual 206-207
delit~ 209 SS., 245-247 disenso 330
- concepto 238 disimulo 60. 179. 314, 320
- civiles vs. religiosos 252 dogmática
- tipos 213 ss. -aparición de l:s 62
deportación 211,21 2,213 • creadom de realidad 204-205
derecho - trmites de la 70
- administrativo 62 - medie,·al 76
- canónico 245, 252, 254, 289 don (v. "gmcia")
• común 18. 230. 244. 264, 266 - como retribucaón 186-187
·culto 34 -economfadel151,154-155,
• despolitizacaón del 330 162.176,200
-divino 164 ·objeto 161
donad~ (v.-don ", "gracia")
- informal 12
- local 18,39 • antidorales 172
-naruraJ I64 • a .. pecto prousa l 174-175
• oficaal 328 - confirmación de las 172 s.

337
 ANTO~IO M IIESPA!IóHA

-del rey 108. 114, 165-166, 173

- "est ame nlal " 43
SS •• 200
- imagmario 31-3 2, 324, 328
- in arti mlo mortis 164
- precomprensión del 123- 124,
- prohibtción 230
dote 166 151, 182
- razón de 180, 241
duelo 239
- vs. la Cor te 200
-y sociedad civi l 19 ss.
ecmumua v. "co mum dad dom ésti
ca" esto icis mo 229
economfa moral 178 179
estu pro 256. 262 . 267
educación 238-239, 282 !>S.
éuc a monástica 152. 153
eJército 137 ss.. 288
etiq ueta 188. 193-194
- en China 280. 283
exth o 224
eleg anc ia jurfdica 208
en<.,eñun/.a del dere cho 19.2 37
fal eda d 214 ,245 , 259.266
e\cn bun os3 2.5 1.1 30, 139 .21 1
fam ilia 10-t, 232 , 267 . 280, 287
escn1uru 19 ss .. 27. 56. 55. lO L. (v.
130 "co mun idad dom ésti ca")
ss.. 139
- del prfncipe 187
- y falsificactón documental 267 ss.
- protección legal 257
e ..cuela de lo:. Annalt'.\ 123
e'>pacio
- y clientelas 176
- } República 176
- cen tro y periferia 96, 111 - 112.
favor v. "do n"
136 ...... 177. 197. 298, 31 o finan7as publicru. 165-166. 201
· con ccp cioneo, 85 ""·
fiscahdad 77. 137. 182
- ditu min ació n 101
- de la mon arqu ía cató hcn 166
- di•.tribuctón 90-9 1. 127 -
167 .30 4,3 08
- equ tpam tent o administrativo
en China 283. 288
126r,s
forma~ Jurídtcas 25. 58 59
- jera rqu wtc ión 103 s .
fron tera ' 95-96. 101
- natu mle nt política 88-89. 90-9
1. fuen te' del dere cho 38 s., 118. 236
9-t 95. 295 ...... .
244-245
- min iatu n/at :tón 99-101
- nue va lectura de las 151 - 152
->cien óa' 'ociale-. 88 fuero:. 47. 267
e'-tadi•ilica 245
tuer za
E.\tado
·cri men de 246. 261-263
- com o proyecto 207 '"· - legítima 177
- crfu ca del con cep to de 259
- de policta 115
geograffa 85-86. 88
- del bicne:.tar 327
gob iern o
- en Chtna 280 s.
- acti vo 62, 230

33
 LA GRACIA DEl. OERH.'HO
• bonda doso 310, 315
-de uno mismo 153, 154
· pasivo 303
gracia 167, 181,2 10.22 9,231 -232,
309 (v. "don" )
- conces ión de la 197. 31 O
- econo mfa de la 170, 199
• exped ientes de 232
- y castig o 229
- y casuis mo 190
gratitud 157, 161, 162, 167
-carác ter inextin guible 167-168
- econo mía de la 156-157. 162
guerras 311
hobitus 126. 162, 178,2 07,23 2,272
herejfa 249-25 1
heridas 265-26 6
Herrschaft 92-96
hiMoria 117-118, 196,2 00
- de la admin istraci ón 124
- de la dogrruitica jurídic a 272-273
- de la política 123
- del derecho 123 ss.• 152. 203-204
• materi alista 124
homic idio 212.2 14,24 6,265
honur e wvere 153
honor 181.1 84,28 9
·críme nes contra el216 , 262-
265,2 73
-del monar ca 165
hurto 215,2 26, 269, 270
identid ad social 266.2 67
Iglesia 232. 251
1gnorancia del derech o 21 ss .• 36.41 -
46,56 -57,31 3
- divisio nes 74 . s.
Ilustración 70,20 7 ..s.• 210.2 15
339
imperitia 21 ss.
imptrtum 68. 69.73- 74
injurias 215, 262-263, 266, 270
Inquisición 210.24 8
insatisfacción politica 301, 30-t ''"
312ss .
intercambiOS socmle!> 161-163
intenextuaiJdad 205. 206
intimidad 188 ss.
iurisd1crio 44, 64. 66. 69. 70
-camp o semán tico de In 67
• divbio nes 72 s...
- imprescripubilidad 114
- lfmite o,temt oriale' 103 · 1~
- trtulo 1 13-114
- usucapión 100. 118
- U\urpación 317
jueceo, v. "magb trudos "
JUegos 263
junta'> 299-100
Juram ento 29.31 5
jurista s 48-51. 182, 196, 206
-función de mediación 139. 189.
207,20 9.210, 233-2 34.29H
·ideología 301 -302,3 10
- nuevos cometidos 240
justici a
-como ju to medio 169
- fundamento de 13 liOCiedad
152.31 5
- iletrada 28 •
- límite a la m:1gnammidad 167
- local 19 .
- no oficial 31
- organi1.aci6n fantasmagt nca 17
• n:al lll, 227
- rcali7.ac1ón de la 62
- tradlci onal4 3 .
 A~TO~IO M HESPANHA

man ieris mo 179, 191. 193

legalismo chin o 284 ss.
mao ísmo 275
leng uas. diversidad 312
maq uiav elism o 179-180
lesa majestad 245 , 256-259, 263
mar 111
ley 38 SS., 69
masturbación 251
- derogación de la 74
men úrn 60
- en Chma 278, 283, 286, 289
mercedes v. "don acio nes' '
- en el despoú~mo ilw.trado 240
mérito 185-186
- incumplimiento de lo 204 ss.
metales 268
-pot estad de hacer lo 69.7 4
ministerios 187
liberalidad 13, 154, 157,199,325-326
mod elo
- econ omí a de la 160-163
- clien tclar 187
- a la hora de gobernar 304 - constitucional 299
limosna 165
-cor te ano 13, 186 ss.
litigiosadad 29 ss. (v. "jurhtru.")
- dom ésti co 176 , 281 (v .
lucro 155
··comunidad dom é úca" )
lujo 195, 262
- exportación de 290- 292
- napo htan o30 1
magistrado!. (v "comi">arios")
- occidental 290 ss.
- abu os de lo!. 261
• varr ema l299, 303
- amastad con 235
mod emt zati ón 290
competencta.'> 74 s.
mon eda 260, 267. 268. 271
cnmene~ de lo 269
mor al27 2
- ignorancia de lo 70
- clásica 152-153
- jerarqufa 76, 235
- eMoica 164
- ofen!oll'> a lo~ 259, 260, 264
- y dere cho 169
- parrimonao de lo.., 20. 41 46
romano 73
nnw orlc arwi)'SIS 156, 198
- 'obo mo de 267
neoliberalasmo 330-331
magistratura
nobleza J94-1 96
- delegado 78-82
notarí~ 51 .. 200
- extrnordmaria 82
- honoran~ de lo~ 13 1
-ord inar ia 78
- popu lar 47 !>. obedienc1a 91 -92, 184.231 ~ .
• rea177-79
obispo.. 81. 239
• supr ema 79-8 0
obra-. pilb 167. 264 (v. "donocione ")
magnanamidad 154,157
oficiO'>
magnificencia 154, 155. 161
- de la Cort e 185 .. 194 ss.
-eco nom ía de la 165- 167
- del rt) 136-137
 LA GRACIA DEL DERECIIO

- distribución regional 126 ss. - inaplicación 212. 22$

- domésticos 185 ss. -carácter público 239-240
-emol umentos 130 ss., 172 - tipos de 211 ss.
-patri monialidad 79, 130 perdón 227-231 (v. "derecho penal'')
olígarqufas 300 - economía del 232-233
opinión pública 209,2 40 pesca 263
oposición polfúca 312 piedras preciosas 268
omJidad v. ''escritura" plagio 246
oratoria sagrada 317. 320 poder
orden - as1metría 156
-del mundo 315 - de los juri!>tn~ 207
- impueMo por el príncipe 260 s~. -del rey 19 ss., 258-259
-natural 153 -jerarquía 75 ~s.
- público 259-262 - monopolización 324-326
-social y político 14 - naturaleza 66 4\S., 90 s~.. 273
-y pluralidad 151-153 - organ11.ac•6n 318
ordo wdiciorum 18. 19 - pastoral 327
ortoglossia 330 - patrimoniali7.ación 111!
- periferit.aeión 20
pactismo 297-298 -plura lidad 169 s~.• 190, 296ss.,
papado 296 3 18
"paradigma estatalista" 178,25 7, - redes 297-300
290,3 24 - úpos v. Jlurscho(t
-exportaCIÓn del 137, 328 policía
parricidio 259 - actividades de 61 , 256
partidos políticos 332 - ciencia de la 288
Pastor 228, 326 (v. "poder pastoral") - crimene de 242
polisa nodi~mo 13, 297
Pater 326
-poder punuivo del 232 polític a 331 ss.
-como autorrepresenuiCión 199
patemalí~mo 34-35
patrio communis 119. 295-297 - criminal 206 1>. , 277
patrimonio. crímenes contra el212 , - e inmediatet 309
2ó8-270. 273 -local 138
paz 260. 261. 270. 273 - natura let.a 182
54,25 5,256 - y media ción 139. 298 (v.
pecado 168.2
pena 74-75,21 1 "juristas")
- aplicac16n 226 pombalismo 236·237
- cap1tal74, 75. 2 12 ss.. 224.227, posturas 42
236,2 48,25 3,262 .270 pottntmr 1 humilwr 161

341
 A!'.TO SIO M. HESPANHA

poresta.f 73-7 5
rapto 214
pre~ncia de la autoridad 1O1, 188, rectificación v. Che ng mmg
259 ,302-303 ,309 regi a larg lfio \'. "magnammadad"
Pdn cipe 74, 79, 313 (v. regionalismo 98, 107
"magnificencaa")
relacione~
- acreedores del 172
- de producción 87
- atrado 232
- polfticas 154
- ru.pecto y com post ura 260 rehg ión 152, 238, 273
- ccntrolidad 197
- crímene~ cont ra la 249-251
- clemente 228 reputación 161
- doble adentidad 194
resistencia 14
- imagen 260
- conc sana 314
- interés del 182
-per iféri ca 97-9 8
hum or del 179-180
retórica 28
- mnje~tad 191 s!>. reverencia 168
pma ón 213
revoluciones 315 ss.
pnva1egaos
revueltas 301, 304 . .
- de los rú!>tico~ 37 ss., 54 55
robo 271
- del reino 369 ss. rust lcita s 21, 33 ss., 235
- loca lc\ 42
- de los juec e 41
probabili-,mo 245
- y dere cho penal 35 .• 135.
proc ew
140 ,235
- dilacione~ en el 232
- judicial 25
abiduría 278
- penal 206 '"·· 240-245, 278 ~cretnrio-. 147. 186- 187
- nhti co 37 ss
secr eto 155. 186 ,314
prodigalidad 163
seculari7ación 250, 251
propiedad 1O • 109
-.edacaón 216, 260
pro, titu ión 254. 255
Seg und a Esco la.,t ica 14, 281 , 282
prot obu rocr acaa 268 . 269 (\' .
. 318
"admanastración")
semiótica 87
pro\lnCHl 99, 114, 120
St>ll!i prat u¡ut 152. 185, '329
prudt>ntia iuri.\ 241
'>enrimaento auronomistn 317
prueba 2~6
"señ ono natural" 119
c;e~icio 185. 200
- cará cter antidoral 172
quietud 31 S
- com o vinu d 175- 176
- econ omí a del 157, 167- 168
racionalismo 327 , 331
• formas de 182-183

342
 LA GRACIA DEL OERECIIO

- idea del 185 ss. tiempo 86, 87.89

- intercambios 196. 198 tiranía 157,3 10,31 5
-remuneración 165 tiranicidjo 315
- tran!;misibilidad 175 tomism o 279
~~uali dad 25, 253, 254, 256 tópica 281 -282
- econo mía de la 252-25 3 tradición 93-94. 101. 102. 117- 118,
!>imerrfa conce ptual 75 185
l>imulación v. "disim ulo" -le).tUal 205 \),
sociedad tribuna le!>
-china 279 ss. - 1mperiuJe:. 296
- e:.tratiticación de la 3 18 -reale s 187.21 5
- indonortcamericana 154 ss. tributo'> 117. 270.30 5-301
-occidental (su evolución) 290- rumulto!'> 216, 260
291 rurbati() sanguini.~ 253
- polinésica 154 ss.
- SO\'Ofl fe 245 u~ura 271

- sic1liana 325 utilidad

- tradicional 23-25 , 98 ss.• 324-
325
'>odomía 213, 252, 256
spre::atura 179
laOÍ!>mO 284
taxonomías 72, 90. 244
teología moral 245
territorio (v. "espac io")
- autonomía 117. 118
- capital del 96, 98. 201
-circu nscrip ciones 114 ss.
- definición 127
- ímáge ne' del 12
- naturale7..a juríd1ca 108 ss.
- repres entant e' del rey en el 80
- unificado por la Coron a 135 ss.
-y derech o 99
->JUrisdicción 103- 106
textos
-como realidad autónoma 205-206
- su descodificación 272
-en política 179
- públic a 69. 208. 238. 240
vagabundos 263
valimiento 186, 188
verdad, 267 S\., 273
críme ne' contra la 249, 250.
266-268
violaciÓn 214.2 62
víolen~,;ia
- dulce 24. 58
- de be~ua y de plebe 313·314
-simbó lica 139
virreinatO'> 2%. 299. 303
virtudes 153. 180- 181.2 00
• arl)tOtéln;a:. 181
-como intcrtexto 163
-economía de las 159-160. 163
- pagana v<o. criMianas 163
Wa/d 101

343
 INDICE ONOMASTICO

Abel. R.J. 30
Am aud , A.-J. 22
Accursius 38, 104
Arribas Arranz, F. 51
Ado mo. T. 86
Ati enz a Hemá.ndez, l. 153
Adriao. J.M. 51
Ayl on Laynez. J. de 265
Afn1ctus, M. de 244
Azo r. J. de 163, 164, 168
AJello. R. 207
Alonso, M. P. 236
Bnder. M. 22
Albmi. l. 33
BaJd~ de UbaJdts 35, 37.
Alexander de lmola 33, 35, 36 38, 43, 44,
71. 76. 80. 87, 104. 108 . 11 5,
All ih P. 97, 102 117
Bar bo n. M. 214 ,22 9.2 25. 231
Ahh usiu . J. 99 ,24 4,
Almeida. M. Lopes de 159, 161 251 .25 3
Bar bo a, P. 44
Am aml , A Cardo~ do 39. 233
,23 4, Barreto. A. 298
235 ,23 6.2 49. 252 ,2.5 4,2 56
Barros, H. da Gama 46. 51
AmbrosiO. San 229
Bano1w, de Sax ofer mto 18. 33.
Andrade, A Banha de 160, 168 38,
68. 71. 72, 73, 74. 76. 80. 104.
And mde M. Leitlio de 168, 194
, 195 10 • 115. 117
Angelus 69
Basl..:in, \\ . 285 . 288
Aquilla. E dell ' 274 . 291
Batallon. C. 101
Aqumo. Sto. Toma.-. de 154. 159
, Bauml. H. 26. 29. 55
162. 163. 165. 167. 168. 169.
Baz m. J. 25
170. 171, 199 .32 5
Bebiano, R. 192. 193, 195
Amujo. J.dn S1lvn 51
Bet car ia, Marqué-. de 243
Arcnngeh, L. 183
Bec hatd . F. 42
Añ!.tótele 157. 158, 159. 161.
164. Bed..• U. 327
165. 167. 168, 175. 184. 199.
Bed .for d. W. 195
281 ,28 2,3 13. 325
Beirao. C 179
 LA ORAC IA OEL DERECIIO

Bell uga. P.69 CaJasso, F. 44, 66

Bendix. R. 22 Caminha, G. Manins 244
Bensa, A. 25 Cam6cns. L. de 312
Bentham, J. 88 Cappelleth, M. 329
Berce, Y. 3 14 Cardim. P. 298
Berger, J. 22 Carpzow. B. 33. 243
Canw righ t, B. 30
Besta. E. 66
Bluteau, R. 168, 194, 195 Carvalho. J. A de 180
Bocerus, H. 104 CarvaJho. J. V8J. de 193
Ca~tan. N. 29.3 1
Bod in,J. 67, 78,7 9,82 ,83
Boehmer, J. 33,243 Castells, M. 86. 87
Boissevain, J. 156, 198, 325 Ca'itelo Menor. Conde de 189
Ca,t iglio ne. B. 178, 180. 181,314
Borelli. C. 69
Boscan, J. 178 Castillo de Bobadílla. J. 35. 36. 37,
45,4 6,49 .51, 53,5 5.56 ,58. 59.
Dossy, J. 326
72
Botero, G. 3 18
Ca~tro. D. de Lemos Faria e, 165. 168
Bourdieu P., 12, 17, 63, 65, 87. 88,
Castro, F. Caldas Pereira de 109.243
89, 90, 91. 124, 126, 152. 185,
193. 206, 329 Castro, M. Mendes de 210, 227. 231.
232, 244
Bou1.a Alvarez, F. 188, 193, 297 ,
298 ,30 1 Castro. P. de 115
Cemighnro, A. 303
Braudel, F. 86
Chevallier, J. 86, 90
Breyner, S. de Mell o 334
Choppmus. R. 32, 33. 34. 36. 37, 38,
Brochado. J. de Cun ha 180
53,5 7
Brooks, C.W. 30
Chueca, F. 193
Brown, J. 177, 191
Ciceron, 237
Bruhl, C. 96
Cidade, H. 317
Bruneau. M. 101
Clanchy, M . 55. 326
Brunneman, J. 243
Claro. J. 244
Brunner. H. 99
Clava!, P. 86. 88. 101
Brunner. O. 98, 99. 101 , 102. 103.
Clavero, B 151. 186, 199, '209, 272.
105. 151, 181. 183, 280
325
Cock bum . J .S. 30. 51
Cabedo, J. de 39, 72. 108, 114, 171,
Collaco. J. Tello de Magalhaes 48
172 ,175 ,229 ,230 ,231 ,259
Comba, R. 87
Cabral, A. Vanguerve 244
Confucio (v. K' ung Fu Tse)
CacciaJupi, J.B. 68
Corelia, J. de 253
Caetano, M. 18
Correia. E. 212, 234
Caietanus 168. 169

345
 ANTOS IO M HESPANHA

Correia. J. E. Horta 192 Faller s. L. 23

Corre ia. L. 40 Farina ccius. P. 235, 239, 243. 244.
Corteslio, J. 320 259,2 66,27 1
Costa , A. Alme rda 19 Fnveiro. V. 203
Costa , A. Carva lho da 48. 125 Feens tra, R. 38
Costa , J. Martrn~ da 227 Felipe 1 (1 1de Españ a) 117. 193.3 21
Costa , Manu el da 174 Felipe IV de Españ a 191,3 19
Costa . P. 20. 32. 64. 66. 67. 68. 69. Felsti ner, W.L.F . 30
75.32 4 Ferrerra, C.A. 180
Covarrubia-,, O de 266 Ferrei ra. M. Lope 244
Crave n, P. 42 Ferrerra, L.A. 180
Crave ua 105 Ferronr. G. 179
Crem ano, L. 243. 247 Figue iredo, J. A. de 48
Cnu. G. Braga da 18. 38. 238 Filangieri, G. 239
Cujas . J. 67. 262 Fisch er H.F.D . 38
Fischl. O. 243
Dante 54 Aaccu s, S. 33
Dautn court. P. 30 Aoren unus 58
David , R. 291 Foster. B. 312
Decrano. T. 244 Fouca ult. M 12. 13. 87, 88. 89. 90.
Oeleu1e. G. 87 124.1 52.20 5.206 ,330
Oía'>. J. 140 Fourquct. F. 89
Dra... LUJ\ r CnrvaJho 180. 193. 195 Frago ,o, B. 165. 229, 233. 234.2 35.
Dicki nson. J. 30 244.2 49
Duan e. L M. 229 Fran~a. F. da Cunh a 213
Duccr, L. IR4 Fran~a. J.A 192
Durüo . P. 160 Freire. P. J. de Melo 174. 175.2 03.
Durlh eim, E. 86. 88 206.2 09.22 7,231 .236, 238.
239, 240, 241. 242. 244. 245.
Eberh ard, W 276 246.2 47,24 8,249 .250, 251.
Eco. U 87 252.2 57.26 0,262 ,263. 264.2 68
EinMctn. A 86 Friedm ann, L. M. 30
Eliru.. N 177. 178. 193. 194 Frigo . D. 151. 153. 183, 184. 185.
Elhot,J.I77 ,186. 191,1 98,30 2.312 186. 187. 193. 194, 195
El-.ener. F. 51 Fung Yu-La n 293
Ercole 80
E-.carra 291 Galan ter. M. 293. 331
E.~obar & Mend olA. A . de 166
Galle go. J 193
E"'ig. E. 96 Gandr no. A 246

346
 t.A GRACIA OEL DERECHO

Garcia de Resende 50 83,89.112.118,119.123,124.

136, 138, 183. 185. 186. 187, 190.
Gendino, G. 3 13
200.201,204.205.237.240,280.
Gerhard, D. 42
282.289,297,301. l02. 304.310.
Genenber, K. 88
311 ,316,317,318.324.328
Gierle, O. v. 104, 112
Gilloti Bienensis, l. 68. 74, 76 Heyen. E. V. 328
Giovanni, B. di 33 Hilliger 104
G1uckmann, M. 23 Hincke1dey, C. 240
Godinho, V. Magalhaes 320 H1ntze, 0. 83. 187
Gomez. A. 244, 253. 256, 259, 262. Hocker, M.B. 23
264.266,267,270 Hofmann, C. 193
Goody, J. 12,25,55,13 1,254 Holanda, F. de 191
Goebei, J. VV. 33,34,35,36,56,57 Holthofer. E. 70
Hsil, Leonard Shihlien 293
Gonzá1ez Alonso, B. 56
Hsün Tse 277, 285. 288
Gramsci, A. 91
Oreen, J.P. 3 12
Greeru;tein, P.l. 30 lmerius 66
Greimas. J. 87 lsemia. A. de 103
Grossi, P. 123, 186 Ives, C.W. 30
Grotius. H. 243
Guanari, P. 87,90 Janoska-Bend1. J. 22
Guevara. A. de 180 Jenofonte 184
Johano,en. J.C. V. 205
Guiomar, J. 97
Jone~. VVJ. 30
Gutiérrel Cuadrado. J. 43
Jorge. R. 180
JoséldePonugall81.192
Habennas. J. 187
Juan V de Ponu!!al1tw, 192,232
Hame1, VV. 99, 102. 104
Hang Fei Tse 285, 286. 287. 288
Kagan. R.L 30. 31, 32. 60
Ha-.l..ell. T. L. 30
Katl, A.P. 30
Hasung!>. M. 30
Kellenbenz. H. 182
Hather1y, A. 193
Hauenhauer. H. 61 Kem. F.67
Kenenng.S. 156,298
Hau!>Cr, R. 88
Knecht. RJ. 187.200
Haushofer, K. 86
Knichen. A. 104. 114
Have1ock. E. A. 29
Heineccaus. J.G. 243 Kocka.J. 22
Kopp, A. 88
He1mho1t. R. 30 Kuang-chuan H!tiao 276. 27ft 293.
Hercu1ano A. 46 284.285.286.287.28~
He. panha, AM. 11. 44, 47, 50, 71. 75.

347
 A"'TT~IOM HESPA!"HA

Kubler, G. 192 Maqu iavel o 179, 288, 286, 318

K'un g Fu Tse 276, 277, 278, 284, Mara nta, R. 34, 77
285, 287 MaravaJl. J. A. 96, 112
Landim, N. C. 41, 42, 45 Maro ngiu, A. 67
LaoT se 284 Marq ues. J. F. 164, 176. 310. 317
Langhans, F.·P. Alme tda 18 Marq ues, M. Reís 238
Larre a.J. B. 117 Mart in, D. 30
Lefio. D. Nunes de 231 Mart ínez Gijón. J. 51
Le Roy Ladurie. E. J88. 194 Marx , K. 124, 330
Lefebvre, H. 86, 87 Mastellone, S. 82
Legendre. P. 326 Mast rillo, G. 67, 69. 80
Legge, J. 282, 284
Malh aeus. A. 242
Letta o, M. Hom em 110. 116.2 31 Matt oso, J. 132,2 01
Lenoble, G. 328 Mau ss,M .86,8 8. 154. 156, 160,
Lerm a, Duqu e de 303
166.3 25
Levy, R. 204 MedJ CIS, S. 42
Lewis, J. 188 Medick, H. 328
Leyser, A. 243
Meijer:.. E. M. 38
La S. u 288 Meirelcs, V. Rabeiro 125
Lichlhcim, G. 22
Melo, F. Freire de 203. 232
Lobo, F. Rodrigues 180,1 89
Melo. F. M. de 60
LocJ..e. J. 242 Meng K 'o Tse 284, 285. 287, 288
Locbl, H. 42
Meng Tse (Men ctu ). 277
Lowi th, K. 22
Mcnochio. l. 34. 36. 37. 53, 55. 57.6 0
Loy~u.C 67. 72,7 9,82 ,83
Mcre a, M. Pauto 18
Luca. G. 8 de 116. 117 Merlín, P. 168, 182, 188, 195. 198
Luckac~. G. 22
Mitchell. C. 156.1 98,2 98,3 25
Luhm ann. . 21. 68. 130. 29 • 330 Miue is. H. 98.9 9
Lüsenbrinck. H .J. 209. 243 Moti na, L de 234
Lusitanus, B. Aegtdius 110. 111. Monteiro, N. G 200. 201. 306
liS, 116 Montesquteu. Barón de 238. 243
Luverani. D G. 68. 74 Mora n. M 193
Lytle ·Orge l. G.F. 156 Mourn. C. 192
Mou ,nter , R. 194
Machado. 0 .8 . 20 Mou..arellt. c. 157. 16.~. 177. llsO.
Maier, H. 22. 61
181. 182. 183. 184. 185. 186,
Mainiero. LA. 321
187.1 93.19 4. 197. 199. 200
MaJngida. P 237 Murac~iole . M. M. 30
M a~Tse Tung 292 Mui'IU'd. R 86

348
 LA GRACIA DEL DERECHO

Murrny, A. 33, 54, 55 58. 60. 72, 81, 165. 172. 173. 174,
185.227,229,231,2~
Muscomi Cyprii, H. 68, 74
Musí, A . 124,300, 303, 3 10,31 2, Peña, J.F. de In 186
3 13,3 16.31 8 Pereirn, B. 39, 69. 108
Pereira, F. Caldru, 49, 107. 109, 111.
Nader, L. 23 114, 117. 174
Natividade, A. 153 Pereirn, J. Femandes 192
Negre iros, J.F. de 244 Pemot, J.F. 30
Pesel, M. 43
Oldrndus 103 Petit, C. 14, 324
OJival, F. 190 Petrarca 54
Olivares, Conde Duque de 186, 187. Petrus de Bellnpertica 44
188,3 03,3 19,3 20.3 21 Phaeb us,M .40,4 6,49. 108,116.
Oliveira, A. Braz de 60, 213, 295, 213,225
300,3 02.30 3,306 ,310, 313, Phytilis. J. 61
314,3 17,3 18,32 0 P11io da Medicma 108
Oliveira, M. Lope!> de 225 P1mentel, AF. 180, 192, 195
Olivier Martin, F. 99 Ptssavino, P. 157. 158, 168, 180,
Ong, W. 12, 131 184, 185, IH6, 199
Omaglli, L. 177, 182, 183, 184, 196 Pohlman, R. 91
Ors, A. d' 271 Polby, N.W 30
Osorio, J. 46 Pombal, Marq u6 de 189,216
O sol~ C. 168.1 78, 180.1 99 Porshnev. B. 82
Ost, F. 328 Portugal, O Antones 67, 76, 111,
Onineau, Y. 193 114, 115. 116. 118. 119. 163.
165. 171. 173,225.230
Padovam, T. 247 Pospt<>ll, L 30
Pagden, A. 313 Press, V. 197
Papagoo, G. 159, 196, 199,2 00 Pnodi. P. 182.186,193.296
Prospen. A 168, 17M, 180
Parsons. T. 22
Pastrana, Duque de 1 17 Pufendorf, S 243
Pedro. Infante de Portugal 159, 161,
167, 169. 170 Quaritsch. H. 79
Pedro Leopoldo, Gran Duque de Quintela, l. da Co u 232
Toscana 203 Quond:un, A. 180
Pedro U de Portugal. 193
Pegado, G. 244 Rru.zel, F. 83
Pegas, M. AJvares 36, 37, 39, 40, 41. Rau, V 195
42,4 4.45 ,46,4 9,5 1,52, 55,5 6, Rebelo, F. 152

349
 ANTO~IOM HESPAAIIA

Rebelo. P. 224
Silv a, J. J. de Andrade e 195, 227
Reinhardt. W. 156
Silv a, M. Gon cale s da 39, 42
Reinking 104
Silv a, N. Esp inos a Gom es da 18.
Ren ani, F.M. 225 , 247 19,
38.4 0,42 ,237 ,238
Ribetro, H. T. Pint o 193
Smi th, P.M. 180
Ribetro, J.P. 20,4 9
Soare!., D. 299 ,303
Ribeiro, L. da Silva 51
Soares, P. 190
Ribot Garcia. L. 306 ,310
Soto, D. de 235
Robert. D. 204
Sou sa, A. C. de 201
Rocha. J.A. de Oliv eim 328
Sou sa, F. Olivae 115, 119
Rotelli. l:.. 49
Sou sa J. J. C. Pere ira e 226, 238,
Roth. G. 22
239 . 240, 241 , 248
Rou.,~au, J. J. 277
Sou sa (de Lobao), M. de Almeida
Rov uo. P. L. 207 ,303 .310 e
174
Ruffili. R 177
Spn tler , G. 23, 3 1. 25, 26, 54.
59.
101, 139
Snlmonowic1, S. 247
Star key , D. 188
Sammarco, O. 318
Stegmnnn. A. 197
SantO'-. B. de Sou a 21. 23. 24. 25.
Stevelberg. E. 96
289 .329
Stenvnsborg. H. 205
Saphiro, M . 30
Subtil. J. M. Lopes 204, 238
Sbri ccoh . M. 44, 124 .258
Stryk. S. 243
Sch aub . J - r. .303
Struve, G D. 243
Schicrn, P. 49. 60. 61
Suáre1. F. 153, 298
Schipn. M . .313
Suevi, l. 33
Schnappcr. B. 30
S un-Yatsen 291
Schol1, J.M . 20, 123. 2().1
Su~oa. H. de 35
SciUtt Ru. !ot, V 207
Secco. A L. de Sou!-.3 Hen ñqu es
Tab or. J. O. 108
21'3 .226
Tarréo,, S. 295
Séneca 158. 160. 16l. 164. 167. 16&
. Ta, "'. T 186
199 .229 Tell Lafont. G.A. 42
Serrano Gon1alez. A. 327
Teu bne r. G. 298
Ser rno .J.6 0
Te1ner. F. 42
Serrtio. V 192
Thomasiu~. C. 243
Shnng Ynng 285, 2 6. 287
Tiraquellus, A. 32, 34. 38, 244
Shthlien HsU 276 , 278, 279. 2. O.
Tisc iu... D. 55
281. 282. 283
Toh.ana. JJ '30, 135
Stlva. A. Delgado da 255
Tom a'> Valiente. F. 56. 186. 188.244

350
 LA GRA<:IA DIL DlRf.CHO

Troeltsch, E. 22 Vlllc). M . 15:!

T\i! Ssu 277 Vio, T. de (v. Ca~etanu~)
T'uan Chuan 281 Vitale, M. 313
fung Chung-Shu 277 Voha.re 277
lyrell, H. 9 1
Watt.l. 25
Vaccari,P.99, 102.104 Weber. M. 21. 25. 91. 92. 93, 94. 95.
Valasco. A. 44, 45, 110, 114 107.124.290
Valasco. G. 68, 69, 74, 75, 79. 80. 81 Wchler. H. V. 130
Valasco, T. 39, 40, 44, 45,76 Weisser, M.R. 30. 293
Valde6n Baruque, J. 43 Wieacker, F. 47, 51. 119
ValenLuela, l. B. 66, 67, 110 Wiegand,W. 110
Valladares Ramfre7, R. J. 320 Wilcox, W. 30
Vasconcelos, J. Ferreira de 50 Wolf, C. 243
Veiga, T. Pinheiro da 174,312 Wyduckel, D. 79
Veloso, J. M. Qucir6s 201
Vicens Vives, J. 49, 190 Zagorin, P. 179
Vicente Gil, 50,312 Zru.ius. U. 266
Vieira,P.A.I51,164.170, 176 Zyma. P. 205
Villari. R. 179. 303. 112. 11 R

351