Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
BUENOS AIRES
Curso 2014
PRESENTACION
1 HOROWITZ, D.L.: “Constitucional design: proposals versus processes”, en REYNOLDS, A. (Ed) : The architecture of
democracy. Constitutional design, conflict management and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2002, pag. 16.
un modo provisorio, cabría denominar “teoría de la legislación”. Las posiciones en
disputa trascienden el campo de la dogmática constitucional y desafía de modo
abierto los principios fundamentales del Estado de Derecho. La crisis general de
las construcciones ideológicas, el derrumbe de las democracias totalitarias y el
avance de las democracias pluralistas está lejos de haber consolidado el Fin de la
Historia preconizado por algunas profecías apresuradas. El signo de los tiempos
actuales es más bien el de la incertidumbre. El nuevo conflicto de visiones en
manera alguna excluye el retorno de los fundamentalismos, el impulso de nuevas
formas de intolerancia religiosa y política e incluso el recurso desesperado a
modalidades inéditas de violencia terrorista.
Una teoría del Estado de Derecho en la actualidad supone, por tanto, superar el
nivel de la mera verificación de sus significados múltiples y contrapuestos en el
lenguaje ordinario del derecho y la política y asumir, como tarea previa, una
2 ZAGREBELSKY, G.: El derecho ductil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1997, pag. 21.
3 KELSEN, H.: Teoria Pura del Derecho. Tras. R. Vernengo. México: UNAM, 1982, pag. 314. – “De una obligación
autoimpuesta por el Estado sólo podría hablarse en el sentido de que los derechos y las obligaciones que se atribuyen a la
persona del Estado, están estatuidas justamente pro el orden jurídico, cuya personificación es la persona estatal.
4 FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, nª 1
(1997), pags. 1-2.
reconstrucción racional del concepto, entendiendo por tal una labor de
interpretación, elucidación y tratamiento de materiales diversos de naturaleza
jurídica, histórica, política, económica y cultural. Una reconstrucción racional de
dichos materiales aspira a su reordenamiento como un todo ordenado, coherente
y comprensible. Se trata de un proceso intelectual que describe e identifica las
claves interpretativas de una realidad que, en primera instancia, aparece al
investigador bajo la forma de un caos indescifrable. Dicha interpretación
reconstruye la lógica interna subyacente a las diversas manifestaciones históricas
del concepto, desde la perspectiva de los principios y valores que informan tanto el
todo como sus partes. La tarea de "reconstrucción racional" alude a una tarea de
sistematización y búsqueda de la coherencia interna que guardan entre sí los
materiales históricos y sociales recogidos a partir de la tarea de descripción de lo
que de hecho acontece en la realidad social. Aspira, por tanto, a proporcionar un
cuadro coherente de materiales empíricos fragmentarios y diversos.
5 Vid. Para un ensayo de aplicación de la metodología de la reconstrucción racional cfr. en general ZULETA PUCEIRO, E.:
Elementos de Teoria del Derecho. Materiales para su estudio. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013. Para el caso de la teoría
de la interpretación legislativa, cfr. asimismo ZULETA PUCEIRO, E.: Interpretacion de la Ley. Casos y materiales para su
estudio. Buenos Aires, Ed. La Ley,2003, pags. XI y ss. Para una reflexión acerca de l método de la reconstrucción racional
en general, cfr. Los trabajos reunidos por el Círculo de Bielefeld en el volumen MACCORMICK, N. y SUMMERS, R.S.
(Eds.): Interpreting Statutes. A comparative Study. Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1991. En particular Chap. 2.
6 En este sentido, la tarea de reconstrucción racional procura un, en primer lugar, establecer un balance descriptivo de las
practicas sociales que estudia. En segundo lugar, conlleva también un propósito normativo, en la medida en que aspira a
identificar en la estructura subyacente a las decisiones racionalmente reconstruidas, un modelo de lo que debe entenderse
como una justificación buena, aceptable, o al menos suficiente. Hay en la tarea del jurista un intento de objetividad en la
descripción de las practicas sociales inventariadas, clasificadas, sistematizadas y racionalmente reconstruidas. Sin
embargo, su opción por una una determinada concepción del derecho –entendido como como forma de racionalidad- y del
discurso practico como discurso informador de racionalidad y valores son, en este sentido, también inevitables.
Presente en discursos inaugurales 7, documentos internacionales 8, proclamas
revolucionarias, constituciones o plataformas, su invocación integra el cuerpo
esencial de lugares comunes (loci) de la retórica política contemporánea. En su
estudio sobre la universalidad de la noción de Estado de Derecho, B. Tamanaha9
recoge profesiones de fe e invocaciones encendidas que abarcan desde pactos
internacionales 10 hasta profesiones de fe de los mayores líderes mundiales11
o bien expresiones de deseo provenientes de actores con posiciones antitéticas a
la tradición de la democracia liberal 12. Hasta instituciones casi por razones de
principio sospechadas de encarnar valores antitéticos al Estado de Derecho,
redefinen sus funciones al amparo de su invocación13
7 “As for our common defense, we reject as false the choice between our safety and our ideals. Our Founding Fathers --
(applause) -- our Founding Fathers, faced with perils that we can scarcely imagine, drafted a charter to assure the rule of law
and the rights of man -- a charter expanded by the blood of generations. Those ideals still light the world, and we will not
give them up for expedience sake (Applause.). BARACK HUSSEIN OBAMA. Discurso Inaugural, 21 de enero de 2009.
8 . Cfr. La Declaracion de Washington del G-20, sobre los mercados financieros y la economia mundial, producida el 15 de
Noviembre del 2008, que sisntetiza el programa de actuación conjunta de los principales países del mundo frente a la crisis
económica mundial: “We recognize that these reforms will only be successful if grounded in a commitment to free market
principles, including the rule of law, respect for private property, open trade and investment, competitive markets, and
efficient, effectively regulated financial systems. These principles are essential to economic growth and prosperity and have
lifted millions out of poverty, and have significantly raised the global standard of living. Recognizing the necessity to improve
financial sector regulation, we must avoid over-regulation that would hamper economic growth and exacerbate the
contraction of capital flows, including to developing countries.
9 TAMANAHA, B.: On the Rule of Law. History, politics, theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, pags. 2 y
ss.
10 “ We relieve in a RULE OF LAW wich respects and protects without fear or favor the rights and liberties of every citizen
and provides the setting in which the human spirit can develop in freedom ad diversity” (Declaration of Democratic Values
del G-7)
11 “America will always stand firm for the non-negotiable demands of human dignity. It is a commonplace wisdom that the
defining characteristic of the Western political tradition is “freedom under the rule of law” (George W Bush) o bien “We must
build a system based on the rule of law, and should not pin our hopes on any particular leader (Hu Jintao, Presidente de
China). O bien, en el limite eticamente admissible de la ret÷orica politica, “The true victor in the Florida election is the Rule of
Law”. (Katherine Harris, Secretaria de Estado de Florida y coordinadora de la campaña estadual de George W. Bush en la
controvertida eleccion del año 2000, cit. por WALDRON, J.: “Is the Rule of Law an essentially contested concept (in
Florida)?”, en BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/ Dartmouth, 2005,
pag. 117.
,
12 “Only a government that subjects itself to the rule of law has any moral right to demand of its citizens obedience to the
Rule of Law” ( Robert Mugabe, Presidente de Zimbabwe) o bien “Now is the time to defend ourselves not with the tanks and
armed corps but by the rule of law” (Abdul Rashid Dostum, discurso de campaña del lider del guerrillero afgano para la
Presidencia de Afganistan post Taliban).
13 Cfr. Por ejemplo, la afirmación del Director of National Intelligence de Estados Unidos, Almirante Dennis C. Blair durante
las audiencias de confirmación en el Senado, en el sentido de que "he would require counterterrorism programs to operate
'in a manner consistent with our nation’s values, consistent with our Constitution and consistent with the rule of law.'”…” The
intelligence agencies of the United States – agregó Blair -, must respect the privacy and civil liberties of the American
people, and they must adhere to the rule of law,” .
democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho”. Como idea, la noción
de Estado de Derecho es acaso la idea política que goza de mayor consenso
universal, desplazando el poder de otras palabras-talismán tales como
“democracia”, libertad” o “igualdad” que pasan a ser espacios de debate y disenso
creciente
Con todo, acaso por su pretensión de afirmar un valor universal, vigente en todo
tiempo y lugar, la expresión Estado de Derecho termina diciendo muy poco o
nada, encubriendo incluso contradicciones y diferencias difíciles de saldar.
Por importantes que sea, estas objeciones no bastan para eximir a la ciencia
jurídica del deber de superar el conflicto de interpretaciones y de perseverar en la
búsqueda de un terreno común, abierto a la búsqueda de consensos que rescaten
y resguarden el valor político y moral de la idea de Estado de Derecho.
14 Una idea planteada por W.B. Gallie, para referirse a conceptos que envuelven inevitable y lógicamente disputas
interminables acerca de su uso. Disputas que si bien no pueden resolverse a través de argumentaciones de ningun tipo, son
sin embargo sostenidas mediante argumentos y evidencias perfectamente respetables. GALLIE, W.B.: “Essentially
contested concepts”, en 56 Proceedings of the Aristotelian Society” (1956), pags167-169, cit por RADIN, M.J.:
“Reconsidering the Rule of Law” en 69 “ Boston University Law Review” (1989), pags. 781-819.Ver tambien al respecto
FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, nª 1
(1997), pags. 1-56
La idea de Estado de Derecho o de imperio de la ley opera en los hechos como un
ideal regulativo. Más allá de su vaguedad esencial, el concepto presenta incluso la
dificultad propia de todo concepto histórico. Como tal, no puede entenderse al
margen de una comprensión de la experiencia histórica de su puesta a prueba y
de sus intentos de explicación y justificación. En este sentido, con “Estado de
Derecho” no ocurre algo diferente de lo que ocurre con otros conceptos políticos
similares, tales como “democracia”, “libertad”, “igualdad”, “justicia” o “debido
proceso” 15. Al igual que dichos conceptos, se trata de una expresión acuñada
gradualmente, a lo largo de un proceso evolutivo, en función de diversos marcos
sociales, tradiciones de pensamiento y experiencias históricas. Los conceptos de
la política son conceptos históricos, cuya sustancia y sentido no pueden ser
aprehendidas “de otra manera que restituyendo de manera evidente el espesor y
la densidad de las contradicciones y ambigüedades que subyacen” 16. De lo que
se trata es de descubrir el hilo que enlaza las experiencias, los tanteos, los
conflictos y las controversias que ha cristalizado en la formulación actual del
concepto.
La idea de “Estado de Derecho” sólo puede ser así entendida y explicada a partir
de la tensión polémica, tan antigua como el pensamiento político mismo, entre
gobierno de las leyes y gobierno de los hombres. Su desarrollo conceptual abarca
desde Platón y Aristóteles hasta las doctrinas del pactismo medieval, las fuentes
doctrinales del liberalismo político y la trabajosa construcción de la teoría de los
limites jurídicos del poder político. En cualquiera de sus versiones, el concepto
remite de un modo muy directo al derecho natural racional, a las diversas
versiones del Constitucionalismo anglosajón y a la teoría alemana del Rechtsstaat
. Muchas de las discusiones actuales remiten incluso a encrucijadas históricas
específicas, definidas por la tensión entre modelos opuestos, tales como, por
ejemplo, la República de Weimar o las crisis signadas por los totalitarismos del
siglo XX 17.
15 En igual sentido, ROSANVALLON, P.: Por una historia conceptual de lo político. Leccion Inagural en el College de
France. Trad. M. Mayer. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica, 2002, pag. 44.
17 Para una revision de la evolucion histórica del concepto, resultan de particular utilidad LACLAU, M.: “Reflexiones sobre
la nocion de Estado de Derecho: su origen y su papel en la actual problemática jurídica” en “Anuario de Filosofía Jurídica y
Social” 24 (2004). Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2005, pp. 9-35 y PEREIRA MENAUT, A-C.: Rule of Law o Estado de Derecho.
Madrid: Marcial Pons, 2003, caps. 2 y 3. Particularmente, ZOLO, D.: “Teoria e critica dello Statu di Diritto” y COSTA, P.: “Lo
Stato di Diritto: un’introduzione storica”, ambos en COSTA, P. y ZOLO, D.: Lo Stato di Diritto. Storia, teoria, critica. Milan:
Feltrinelli, 2002 pags.17-88 y 89-170.
implementación en el contexto de sociedades históricas concretas.
Este último es el punto de vista, por ejemplo de J. Raz, quien plantea la existencia
de tres enfoques diferentes acerca de lo que cabe entender por Estado de
Derecho y la necesidad de superarlas a través de una opción integradora18.
19 Raz, j.: “The politics of the Rule of Law”, cit., pag. 235.
mismo tiempo la primacía e importancia del derecho legislado dentro del sistema
de fuentes del derecho y, sobre todo, la legitimación democrática de sus
procedimientos de creación y aplicación. El principio democrático –la regla de la
mayoría- ofrece la garantía más segura y eficaz de una adaptación flexible de las
leyes a las condiciones de la sociedad contemporánea. Sobre todo en la medida
en que el principio mayoritario acepte las exigencias de valores, principios y
requerimientos compartidos por la cultura jurídica común. Esta cultura jurídica
madura y se desarrolla a partir de una combinación de avances en la legislación,
precedentes judiciales y, sobre todo, la presión crítica de una opinión pública
inspirada en los patrones de una cultura democrática.
Para este tercer enfoque, los principios del Estado de Derecho cumplen una
función integradora y equilibradora. Aspiran a garantizar la coherencia de un
proceso general de convergencia de factores diversos como la legislación, la
administración y la jurisdicción. La misión de los jueces sería la de profundizar y
concretar los aportes provenientes de la legislación, de un modo integrado con los
aportes de la doctrina y de las tradiciones jurídicas, consolidadas en el tiempo a
través de los precedentes judiciales. En las sociedades modernas –enfatiza Raz,
quien abraza con reservas este tercer enfoque o modelo de “Estado de Derecho” -
, el imperio del derecho procura una sintonía fina entre el poder de las legislaturas
democráticas y la sensibilidad hacia la tradición jurídica propia de la doctrina y la
jurisprudencia. Este equilibrio de aportes es la contribución de la idea de Estado
de Derecho al diseño y la práctica de la idea de “ buen gobierno”.
Una visión de conjunto de los modelos expuestos genera algunas dudas acerca de
las posibilidades de su implementación en contextos sociales e históricos
concretos. Los tres presuponen, como condición para el desarrollo del Estado de
Derecho, el sustrato de una cultura democrática, basada en una capacidad de
autolimitación de los poderes y en un compromiso tolerante de las mayorías hacia
las minorías. Ello exige la presencia consolidada de ciertos prerrequisitos
institucionales y culturales. Sin un poder judicial independiente, una profesión legal
desarrollada y un servicio civil respetuoso del equilibrio de poderes, la afirmación
del Estado de Derecho es imposible. A su vez, sin el cultivo de una cultura de la
legalidad y la preservación de la independencia de los órganos jurisdiccionales, el
cometido esta también condenado a la frustración y el fracaso. De allí la
importancia de una noción relativa y no excesivamente ambiciosa respecto de las
posibilidades del principio del Estado de Derecho de operar en la práctica como un
standard universal de justicia.
Una segunda dificultad deriva del hecho de que la idea de Imperio de la ley o
Estado de Derecho presenta una referencia inexcusable a las condiciones
contextuales e históricas que la enmarcan. Aun cuando los esfuerzos de la
filosofía jurídica hayan logrado construir un cuerpo solido de doctrina al respecto,
los resultados alcanzados ofrecen una visión demasiado general y superficial, por
lo general desconectada de los ordenamientos jurídicos particulares. Se cuenta
así, en primer lugar, con un ideal jurídico, moral y político. A su vez, las teorías del
Estado de Derecho se encuentran enmarcadas en condiciones históricas y
políticas que las explican y justifican. Ello obliga a considerar, más allá del
contenido general del ideal del Estado de Derecho, los aspectos que hacen a su
función como estándar en el debate contemporáneo. En este sentido, una cosa es
el debate sobre el imperio de la ley en los sistemas de tradición parlamentaria y
otra distinta en los sistemas de tradición presidencialista. Temas como la división
de poderes, la naturaleza y condiciones del poder jurisdiccional, sus relaciones
con el poder legislativo y cuestiones debatidas tales como el control judicial de la
actividad normativa y reglamentaria, solo pueden ser sustanciados de un modo
eficiente en el contexto de una teoría histórica y políticamente circunstanciada.
Desde esta perspectiva, cabe interpretar los conflictos abiertos entre
interpretaciones divergentes.
20 La ya mencionada postura de Kelsen, en el sentido de que se trata de una expresión pleonástica, vacía de sentido refleja
la resistencia del positivismo tradicional a incorporar la problemática del Estado de Derecho.
invocando también los principios del Estado de Derecho 21
b) La eficacia de las reglas. En el sentido de que las leyes deben guiar de hecho a
los ciudadanos. Ello supone el conocimiento, la conformidad y la observancia
actual de las leyes establecidas
21 BELLAMY, R.: “Introduction” a BELLAMY, R. (Ed.): The Rule of Law and the separation of powers. Dartmouth/ Ashgate:
Aldershot, 2005, pag. XI.
22 FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, nª 1
(1997), pag. 8.
hombres. Tanto en su definición positiva como en sus aspectos más debatidos, el
concepto de imperio de la ley convoca aspectos de alta complejidad, que deben
ser analizados a la luz de visiones que trascienden el análisis puramente
dogmático jurídico.
23 FERRAJOLI, L.: “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, M. (Ed).: Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta, 2003, pags 13-14.
del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo
P. Craig propone, en este mismo orden de ideas, una tipología básica fundada en
la distinción entre concepciones formales y sustanciales de la noción de Estado
de Derecho 25. Las concepciones formales acentúan más bien los procedimientos
de promulgación de las leyes, la claridad y la dimensión temporal de las reglas
establecidas, etc., con independencia de su contenido jurídico y axiológico actual.
Las concepciones enfatizan, en cambio, procuran trascender el plano del análisis
formal de las reglas y aspiran a considerar sus contenidos valorativos y su
referencia pragmática al logro de determinados fines socialmente valiosos.
25 CRAIG, P.: “Formal and substantive conceptions of the Rule of Law: An analytical framework”, en BELLAMY, R. (Ed).:
The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/ Dartmouth, 2005, pag. 96.
Ambas acepciones de lo que cabe entender por Estado de Derecho afrontan, sin
embargo, un doble orden de desafíos. Por un lado, los que plantean las diversas
manifestaciones de la crisis de la legalidad. Por otro, los que plantea la
descomposición actual de la idea de ordenamiento y la emergencia de un nuevo
pluralismo de fuentes, similar en muchos sentidos al del derecho pre moderno,
que destroza el dogma moderno de la plenitud hermética del sistema del derecho.
Nada más lejos de las percepciones públicas y, en muchos casos, de la realidad
efectiva del derecho actual, que la presuposición de que el poder se somete
efectivamente al derecho Más bien al contrario, las democracias actuales tienden
a caracterizarse, aun en sus expresiones más maduras y consolidadas, por
conflictos abiertos entre valores, instituciones, procedimientos y, sobre todo por la
generalización de comportamientos sociales efectivos que desafían los
presupuestos de la idea de Estado de Derecho, en cualquiera de sus acepciones.
26 FULLER, L.: The morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1969, cap. 2. Cfr. El
comentario de RADIN, M.J.: “Reconsidering the Rule of Law”, en “Boston University Law Review”,
69 ¿1989?, pags. 785 y ss.
e) No contradictoriedad. Las reglas no se contradicen entre sí ni imponen
deberes contradictorios.
g) Estabilidad. Las reglas no deben cambiar con una rapidez que impida su
conocimiento y observancia.
27 Asi: a) Capacidad de las reglas, estándares o principios de guiar a las persoonas en la conducción de sus actos; b)
Eficacia; c) Estabilidad; d) Supremacía de la autoridad de la ley, incluso sobre los funcionarios gubernamentales, incluidos
losjueces e) Instrumentos de justicia imparcial, o sea tribunales que utilicen procedimientos equitativos. Cfr. FALLON, R.H.:
“The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law Review, (1997), ps. 8 y 9. Cfr. En sentido
En este mismo orden de ideas, R. Summers aporta una idea aun mas abarcadora
y exigente de las condiciones para el control de calidad de un determinado
ordenamiento. Summers aclara que los principios del Estado de Derecho deben
ser considerados como principios de segundo orden, diferentes a los principios
generales del derecho que abe consolidar como principios de primer orden, que
hacen a la esencia del derecho y se imponen por sí mismos, sin necesidad de
constataciones empírica o argumentaciones. Tal por ejemplo, el principio de que
“nadie puede alegar su propia torpeza” Los principios de “segundo orden” permiten
garantizar la implementación de los de “primer orden”. Hacen a la consolidación de
valores políticos e institucionales fundamentales.
1) Todas las formas de derecho deben ser debidamente autorizados y, por lo tanto
ser conformes con criterios establecidos de validez.
28. SUMMERS, R.S.: “The principles of the Rule of Law”, en 74 Notre Dame Law Review, 1691 (1998-1999), pags. 1691-
187.
cambiado con una frecuencia tal que impida a sus destinatarios adaptarse a los
cambios o planificar a largo plazo.
10) El derecho debe ser interpretado o aplicado de acuerdo con una metodología
interpretativa o aplicativa que sea determinada, uniforme y apropiada a la materia
de que se trate, acorde con la forma y el contenido de expresión del tipo de ley en
cuestión.
14) Todo poder excepcional de apartarse del derecho antecedente debe ser
además de factible, explícitamente especificado y debidamente expresado en
normas igualmente validas y obligatorias.
18) Que el sistema y sus instituciones sean en general accesibles y que existan
profesionales organizados, independientes, legalmente autorizados y en
condiciones de ejercer las defensas y que en caso de falta de medios se provea
una defensa a cargo del Estado.
LA CRISIS DE LA LEGALIDAD
Para gran parte de los análisis actuales acerca del Estado de Derecho, los
ordenamientos constitucionales de Occidente viven una época de autentica
mutación institucional, en la que muchos de los fenómenos que a la altura de la
ciencia constitucional de la posguerra europea podían juzgarse como rupturas
transitorias y desviaciones en un camino lineal hacia la estabilidad definitiva de los
modelos jurídicos acuñados por la ciencia constitucional del siglo XX.
El centro del debate actual esta hoy definido por el proceso de convergencia entre
orientaciones críticas de esa tradición de pensamiento, que opera como
“concepción heredada” para una ciencia interesada en su auto-revisión, a la luz de
las transformaciones contemporáneas experimentadas por sus diversos contextos
originarios –contextos sociales, políticos, económicos y culturales -. Un mundo
nuevo –escribió Tocqueville en los albores de las ciencias sociales actuales- exige
una ciencia tambien nueva.
30 La definición es del clásico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.
32 En el mismo sentido, c fr. COTTERRELL, R.: The sociology of law. An introduction. Londres: Butterworth, 1992, pags. 2
y 3.
33 PORTALIS, J.-E.-M. : Discourse preliminaire sur le projet de Code Civil, incluido en su Discours, rapports et travaux
inédits sur le Code Civil. Paris: Joubert, Libraire de la Cour de Cassation, 1844, pag. 15.
Para entender este papel de la ciencia jurídica es necesario aludir al contexto
social en que emergen las nuevas concepciones de la ciencia. En la Europa
posterior a la Revolución francesa y su expansión continental, la nueva ciencia del
derecho apuntó a sentar las bases de un nuevo orden, superador del sangriento
proceso de nacimiento del nuevo orden democrático. Un saber proveedor de
nuevos mapas e instrumentos de orientación, capaces de reestructurar el tejido
social destruido por el proceso revolucionario y el nacimiento del orden político de
las sociedades nacionales.
34 OST. F.: “Mondialisation, globalisation, universalisation: s’arracher, encore et toujours a l’etat de nature”, en MORAND,
C-A. (Dir.): Le droit saisi par la mondialisation. Bruselas: Editions Bruylant/ Eds. De l’Université de Bruxelles/ Helbing &
Lichtenhahn Verlag, 2001, pag. 12.
Recuerda con acierto S. Toulmin que de la Paz de Westphalia emergieron las
formas del mundo en las que hemos vivido hasta ahora.: “formas tan familiares
hoy para nosotros que se nos olvida que entonces fueron una gran novedad”35 .
El tratado de paz introdujo tres elementos nuevos: un nuevo sistema de Estados,
una política acerca de las relaciones entre la Iglesia y el Estado y un concepto de
pensamiento racional. A cada soberano individual se le confería el poder político
absoluto. En cada Estado, el poder se ejercitaba desde arriba y los demás
Estados no podían interferir en el funcionamiento de ese Estado. El conflicto
religioso se supero, a su vez, mediante un compromiso basado en la tesis cuius
regius religio ya formulada en el Tratado de paz de Augsburgo en 1555.
Bajo esta fórmula, cada soberano escogía la religión que quería para su Estado. El
sistema mundial posterior a Westphalia consolido iglesias nacionales adaptadas a
las circunstancias políticas de cada país. Expreso el triunfo de una nueva idea de
la “Razón” – basada en la propuesta cartesiana de una reconstrucción del
conocimiento humano bajo la orientación del ideal de certeza propio del sistema
geométrico. Desde esta perspectiva, las opiniones disidentes son juzgadas como
tales. Es decir como opiniones, carecen frente a la verdad de todo fundamento. La
combinación entre los principios de soberanía absoluta, religión establecida y
demostración lógica formó un todo único impuesto desde arriba como una
herramienta de poder de las oligarquías políticas, eclesiásticas y académicas36.
En el caso de Inglaterra –escribe Toulmin- la alianza entre la Iglesia anglicana, la
mecánica de Newton y la Monarquía Constitucional llego a formar con el tiempo
una ideología unitaria, cuyo atractivo no hacia otra cosa que reforzar el sentido de
superioridad otorgado por Dios que justificaba a los ingleses en su misión imperial
y que proporcionaba un modelo para todos los demás países –postura esta que
luego habría de reproducir Estados Unidos a finales del siglo XX-37.
35 TOULMIN, S.: Return to reason. Cambridge: Harvard University Press, 2001, pag. 156.
37 Para la caracterizacion siguiente, cfr. CHEVALLIER, J.: “Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation?”, en
MORAND, C-A. (Dir.): Le droit saisi par la mondialisation. , cit. pag. 37 y ss. Tambien DELMAS-MARTY, M. (Dir. ): Critique
de la l’integration normative. L’apport du droit comparé a l’harmonisation des droits. Paris: Presses Universitaires de France,
2004. Asimismo, su obra de síntesis Vers un droit commun de l’humanité. 2ª ed . Paris,Textuel: 2005 y en general, las
colaboraciones reunidas en la obra colectiva DELMAS-MARTY, M. MUIR WATT, H. y RUIZ FABRI, H. (Eds.): Variations
autour d’un droit commun. 2 vols. Paris: Societé de Législation Comparé, 2002.
La globalización – o mundializacion – implica una era radicalmente nueva,
caracterizada por la convergencia entre una serie de grandes procesos de
verdadera mutación institucional. Baste considerar, por ejemplo, la globalización
de los mercados –particularmente en el campo de las finanzas, la energía y las
commodities-, de las comunicaciones, de las ideologías, de la cultura y de la
política.
38 Vid para una discusión más extensa y profundizada de este programa de trabajo ZULETA PUCEIRO, E. : Paradigma
dogmático y ciencia del derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1981, Teoría del Derecho. Una introducción
crítica. Buenos Aires; Depalma 1987 y, sobre todo, Teoría del derecho: Enfoques y aproximaciones. Buenos Aires: Lexis-
Nexis, 2005.
Capitulo 3
39 Cfr. Los trabajos reunidos en DELMAS-MARTY, M., MUIR WATT, H. y RUIZ FABRI, H. (Dir). : Variations autour d’ un
Droit Común. Premieres Rencontres de l’UMR de droit comparé de Paris. Paris: Societé de Legislation Comparé, 2001,
pags.225-265. Asimismo, DELMAS-MARTY, M.: Le relatif et l’Universel. Les forces imaginantes du Droit. Paris: Éditions du
Seuil, 2004, pags. 25-54.
40 SLAUGHTER, A-M.: “America’s edge. Power in the networked century”, en “Foreign Affairs” Vol. 88, n° 1 (2009), pag. 94
y ss.
La ubicación de las partes deja de ser un factor esencial en las relaciones
comerciales. De allí la rápida superación de las herramientas clásicas, propias del
Estado-Nación, y el surgimiento de nuevos enfoques e instrumentos de acción
internacional, entre los que caben mencionar los siguientes:
a. Respuestas legales:
De allí la importancia de las instituciones por sobre las normas en sentido estricto.
Estas ultimas pueden incluso resultar contraproducentes, frente al dinamismo, la
41 En el sentido expuesto, la UN Comisión on Internacional Trade Law (UNCITRAL), integrada por 36 países, dependiente
de la Asamblea General de la ONU ha desarrollado dos convenciones y cuatro leyes modelo. El internacional Institute for
the Unification of Private Law (UNIDROIT), participado por 58 naciones, ha producido ocho convenciones. La Conferencia
de la Haya con 45 miembros ha promulgado 33 convenciones desde su fundación en 1893. Esta orientación hacia la
uniformizacion del derecho es propia de las organizaciones dedicadas a la integración regional en todas las zonas del
mundo. Si bien tropieza con serios problemas en sus etapas de implementación, referidas tanto a las particularidades del
comercio internacional como a los problemas propios de la nueva economía global. Es la respuesta mas consistente de los
Estados nacionales, tanto en sus relaciones bi o multilaterales como en su esfuerzo actual por constituir espacios de
integración Cfr. Al respecto APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and networks. The
legal culture of global business transactions. Oñati Series in Law and Society. Oxford: Hart Publishing, 2001, pags. 9-11.
excepcionalidad y nivel de diferenciación de la materia que procuran regular. La
excesiva generalidad y universalidad de las normas conspira contra su
aplicabilidad, incrementando en muchos casos la propia seguridad jurídica que se
pretende consagrar. El propio proceso de producción de nuevas normas
internacionales es débil e inseguro. En el punto de partida, se da el déficit
democrático propio de las propias instituciones que lo producen. Durante el
proceso de gestación, la necesidad de atender a todos aquellos intereses que
pueden luego trabar la norma en su fase de implementación y aplicación
determina procesos de consulta no formal que terminan conspirando contra el
propio producto final.
b. Lex Mercatoria.
42 Las formas diversas de auto regulación del trafico comercial recibe sin embargo un impulso de los grandes organismos
internacionales, del tipo de del Codigo de Conducta de Corporaciones Transnacionales promovido por Naciones Unidas, las
Guis en el mismo sentido de la OCDE. La generalización de los procesos de arbitraje internacional ha aportado a su vez un
componente de coercibilidad que contribuye a consolidar la vigencia de la ley mercatoria. Cfr al respecto DE LY, F.: “Lex
Mercatoria (New Law Merchant): Globalization and internacional self-regulation”, en APPELBAUM, R.P., FELSTINER,
W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions, Op. Cit., pags. 159 y
ss. En general, TEUBNER, G. (Ed.) : Global law without a State. Aldershot: Ashgate, 1997.
centrípeto dentro del conjunto de fuerzas convergentes que pugnan por redefinir y
consolidar un nuevo orden internacional.
Otro de los factores convergentes es sin duda la red de relaciones que de hecho
establecen, en diversos niveles, los gobiernos entre sí. Sustituyen de modo
creciente a las funciones de un siempre inalcanzable y por momentos utópico
esquema de de gobierno mundial, a través de relaciones flexibles entre los
poderes públicos - legislación, administración, jurisdicción - y agencias
gubernamentales muy diversas, vinculadas entre sí de un modo creciente,
ejerciendo sus funciones tanto en el campo nacional como internacional en un
sentido de armonización, implementación conjunta y mutuo refuerzo43.
Estas redes pueden ser tanto horizontales como verticales 44. En el primer
sentido, vinculan a funcionarios de diversos países que comparten áreas comunes
de acción tanto en el nivel ministerial como en las diversas líneas inferiores, que
comparten información, asistencia mutua, armonización de procedimientos y
procesos técnicos, entrenamiento, experiencias y mejores prácticas de utilidad
para el conjunto. En el segundo sentido, estas redes vinculan el nivel supra
nacional con el nacional. El campo de los organismos jurisdiccionales y de
seguridad es particularmente efectivo en este tipo de redes que flexibilizan y
facilitan la armonización de la relación entre los Estados, más allá de las
inevitables tensiones y procesos centrífugos propios de la globalización.
d. Redes profesionales.
43 Este tipo de relaciones transgubernamentales se ha visto potenciada por las Cumbres presidenciales o la articulación de
grupos de países que establecen políticas conjuntas y sistemas de monitoreo e integración mutua –del tipo del &-7 o el G-
20-. Bancos centrales, agencias tributarias, oficinas de patentes y propiedad intelectual, comités de acción contra el lavado
de dinero o el crimen organizado, agencias ambientales, comités de defensa de la competencia, reuniones informales entre
ministros de economía, de seguridad o de educación van poblando la nueva geografía política de la globalización. La lucha
contra las amenazas del terrorismo internacional ha implicado alcances impensables en la articulación de este tipo de redes
inter-gubernamentales, eficazmente apoyadas por los propios gobiernos nacionales y organismos internacionales, mediante
avances en formas de diversas de legislación, información y acción común.
44 Cfr. En este punto a SLAUGHTER, A-M.: A new World order. Princeton: Princeton University Press, 2004, pags. 19-20.
Las grandes firmas profesionales producen marcos de referencia plenamente
adaptados a las posibilidades, capacidades y cultura jurídica de sus clientes, lo
cual sirve de contrapeso eficaz al tono frecuentemente declamatorio de la
legislación, la arbitrariedad y falta de sentido práctico de las resoluciones
jurisdiccionales frente a casos particulares o los intereses larvados o no de la
doctrina científica. Las grandes firmas legales –particularmente americanas- se
caracterizan por un espíritu particularmente proactivo y utilitario, que integra
herramientas que trascienden el derecho tradicional, incorporando elementos de
análisis económico, administración de negocios y factibilidad económico-financiera
que dota a los nuevos instrumentos jurídicos de un particular sentido de viabilidad,
indispensable para un avance como el que demanda la globalización, inspirado en
una lectura atenta de los ensayos, aciertos y errores frente a hechos nuevos que
desafían al derecho existente y a las herramientas profesionales convencionales.
e. Redes personales:
45 APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global
business transactions. Cit, pags. 18-19.
La limitación y asimetría de la información disponible, el avance de los procesos
discrecionales de decisión, el conflicto abierto entre los mercados y la
generalización de formas salvajes de competencia relativiza el papel los factores
estrictamente económicos de cooperación. La confianza resulta así clave, tanto
para la reducción de los costos de información, transacción y, sobre todo control
como para el establecimiento de alianzas estratégicas de medio y largo plazo. Las
instituciones son ante todo instrumentos de construcción de confianza, dado el
costo imposible de afrontar del conflicto jurídico. La envergadura de las
transacciones de la globalización simplemente no tolera los tiempos, los
procedimientos ni los costos del derecho tradicional. Baste pensar en los
honorarios de notarios, abogados, peritos o la carga tributaria de los litigios para
comprender el proceso a través del cual, las nuevas instituciones tienden a
desplazar el derecho en sus dimensiones mas tradicionales y a implementar
nuevas relaciones también jurídicas, por completo diferentes a las propia de la
fase del Estado-Nación.
La nueva lógica de los negocios –para muchos expresada en la lógica del guanxi
chino- 46 esta basada más en un conjunto combinado de intuiciones,
reciprocidades y lealtades compartidas, dentro de un contexto flexible de
confianza mutua, que en instrumentos contractuales y esquemas de derechos y
obligaciones como los que caracterizan al derecho contractual de la modernidad.
Lo decisivo es que los Estados dejan de vincularse a través de los canales propios
de la relación entre Estados-Nación. Se establece mas bien un vinculo poroso de
relaciones entre burocracias, jueces, funcionarios, ONG’s, organizaciones de la
sociedad civil, entidades profesionales y ciudadanos. A-M. Slaughter sintetiza las
premisas de este nuevo orden de relaciones del siguiente modo 47:
46 Cfr. APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global
business transactions, Cit, cap. 11.
48 Para un análisis más detallado de los procesos apuntados, cfr. Especialmente ROSE, N.: Powers of freedom. Reframing
political thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pags.233 y ss. Asimismo el cuadro de conjunto, altamente
sugestivo para el caso del derecho, de RIFKIN, J.: The age of access. The new culture of hypercapitalism, where all of life is
a paid-for experience. N. York: Jeremy P. Tarcher/ Putnam, 2000, espec.caps. 1, 4 7 y 11. Las vinculaciones de estos
fenómenos con el proceso de erosión del carácter y la identidad moral son señaladas por SENNET, R.: La corrosión del
carácter. Las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo. Barcelona: Anagrama, 1998 y el papel de los
medios de comunicación en la consolidación de las nuevas formas de control, en LIPOVETSKY, G.: metamorfosis de la
cultura liberal. Ética, medios de comunicación, empresa. Barcelona: Anagrama, 2002.
49 En este contexto de ideas se explica, por ejemplo, la idea generalizada en el debate publico sobre la “independencia de
los poderes”. El Poder Judicial –se dice, por ejemplo- es independiente, en el sentido de que ningún otro poder puede
oponerle un “veto” a aspectos decisivos como pueden ser los procesos de selección o de enjuiciamiento de magistrados.
Sin embargo, en la tradición clásica de la división de poderes, los poderes del Estado son mutuamente interdependientes y
la esencia de los controles cruzados reside, precisamente en la posibilidad de que ningún poder pueda actuar de un modo
absolutamente, al margen del control y aun el veto del resto de los poderes.
Capitulo 4
50 KELSEN, H., Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado. Desarrollados con base en la doctrina de la
proposición jurídica, trad. W. Roces, revisada por U. Schmidl, Porrúa, México, 1987, pág. XXXIX
51 KELSEN, H.: Teoría general del derecho y del Estado. Trad. E García Maynez Mexico: UNAM, 1958, p. 3.
Para entender este proceso debe tenerse en cuenta el proceso social más amplio
de nacimiento del derecho positivo, que en el área continental se extiende desde
fines de la Edad Media hasta la Codificación de los siglos XVIII y XIX y en el área
del common law abarca la reorganización del derecho consuetudinario a través del
derecho romano, por obra de los juristas con formación académica. En su
reconstrucción histórica de este proceso, indica con acierto J. Habermas que a
medida que las imágenes religiosas del mundo se desintegran en un mosaico de
convicciones últimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones del derecho
consuetudinario quedan absorbidas por un derecho de especialistas, se derrumba
la estructura trimembre del sistema jurídico, basado en la vigencia simultánea del
derecho canónico, el derecho burocrático y el derecho consuetudinario. “El
derecho se reduce –explica Habermas- a una sola dimensión y sólo ocupa ya el
lugar que hasta entonces había ocupado el derecho burocrático. El poder político
del príncipe se emancipa de la vinculación al derecho sacro y se torna soberano. A
ese poder político le compete ahora la tarea de llenar por su propia fuerza,
mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder político, el hueco
que deja detrás de sí ese derecho natural administrado por teólogos. De ahora en
adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador
político. Establecimiento, ejecución y aplicación de las leyes se convierten en tres
momentos dentro de un proceso circular único, gobernado políticamente” 56
El proceso de producción del derecho se especializa, bajo formas cada vez más
complejas y sofisticadas. El Estado avanza en su proceso de monopolización y
control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal de un
orden coactivo asistido por la función exclusiva y excluyente de la coacción
estatal.
Junto a este proceso de afirmación de los rasgos extrínsecos del derecho estatal
se consolidan ciertos rasgos intrínsecos. El derecho pasa a ser una totalidad
coherente, unitaria y jerarquizada. Esta nota de sistematicidad responde a
exigencias de claridad, simplicidad y certeza que pesan sobre todo conocimiento
que aspire a constituirse en conocimiento “científico”. Desde esta perspectiva, la
regla de derecho debe ser general, abstracta, cierta y estable, como soporte de un
derecho que aspira a ser imparcial, y objetivo y coherente. En definitiva, bajo estas
condiciones el derecho se asume a si mismo como un criterio o Standard social
“racional”. Su espejo es el modelo de una ciencia pensada precisamente para
racionalizar el mundo, desde las presuposiciones básicas del espíritu científico de
la modernidad.
De allí que al saber acerca del derecho se le reconozca una exigencia creciente
de fundamentacion empírica. No basta con que el derecho proponga: es necesario
que la haga desde las condiciones de posibilidad y los contextos concretos en que
el derecho nace y ha de ser aplicado. A la vista de la complejidad de sus
manifestaciones, resulta que el derecho no muestra una única realidad social. Una
es la realidad del derecho para la perspectiva del abogado y otra, por cierto muy
diferente, la realidad que se presenta al punto de vista del ciudadano común, del
juez, del legislador, el funcionario administrativo, la gran corporación multinacional,
el gran estudio internacional o el ciudadano común.
59 Para lo que sigue, más ampliamente en ZULETA PUCEIRO, E: Elementos de Teoria del Derecho, cit.
60 Expresa con razón A. Betancor, que “el término ‘regulación’ es uno de los términos más confusos con el que nos podemos encontrar
en el derecho moderno”. Cfr. BETANCOR, A.: Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios. Madrid: Marcial Pons, 2009,
pag. 46.
61 Cfr. OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M.: De la pirámide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit. Bruselas: Publications
desde Facultés Universitaires Saint Louis, 2002., PAGS. 27-32. Para una revisión de este proceso de cambio en las ideas acerca del
sistema y su repercusión sobre las categorías centrales de la metodología jurídica tradicional, CUMYN, M.: “Les categories, la
classification et la qualification juridiques: réflexions sur la systematicité du Droit”, en “52 Les Cahiers de Droit” (2011), nº 3-4,pags.
351-378.
también de los derechos; por otro, la referencia general a la lógica del mercado y
específica a la realidad de los “fallos del mercado” – monopolios, externalidades,
asimetrías informativas, etc.- y a la necesidad de una regulación ex ante de ciertos
comportamientos que, en definitiva, serán también regulados por el derecho al
momento de las consecuencias de esas mismas decisiones.
Es clara, por otra parte, la afirmación creciente de una nueva lex mercatoria, a
impulsos de los procesos de globalización de las actividades financieras y
comerciales, aceleración de la obsolescencia legislativa63. En general, la ruptura
del principio de generalidad genera condiciones favorables a una ruptura
correlativa del atributo de estabilidad del derecho. La inseguridad –sensación
62 Cfr la reflerxion acerca de la crisis de la imagen del ordenamiento como “pirámide” en LOSANO, M.: “Derecho turbulento. En
busca de nuevos paradigmas en las relaciones entre derechos estatales y normativas supra-estatales”,en “DOXA. Cuadernos de Filosofía
del Derecho” 28 (2005) pags. 159-182.
63 Para una visión de conjunto, LA PORTA, U.: Globalizazione e diritto.Regole giuridiche e norme di legge nell’economia globale. Un
saggio sulla libertà di scambio e i suoi limiti. Napoles: Liguori Editore, 2005, espec. Cap. II; CASSESE, S. (Ed.): La nuova costituzione
económica. Bari: Editori Laterza, 2007; Para una investigación acerca de la evlucion de la lex mercatoria y sus proyecciones nactuales y
futuras, GALGANO, F.: La globalización en el espejo del derecho. Santa Fe: Rubinzal Culzoni Editores, 2005, espec. Cap. 2. Entre la
amplia bibliografía sobre eltema, cfr. a los efectos del presente análisis SLAUGHTER, A-M: A new world order. Princeton: Princeton
University Press, 2004, Cap. 2; FERRARESE, M.R.: “When national actors become transnational: transjudicial dialogue between
democracy and constitutionalism”, en “ 9 Global Jurist” (2009), pags. 1-31. Publ. Por The Berkeley Electronic Press
http://www.bepress.com/gj/vol9/iss1/art2 y FERRARESE, M.R.: La governance tra politica e diritto. Bologna: Il Mulino, 2010, Caps. IV
yV
subjetiva- jurídica puede así ser vista como un efecto de la verificación de la
inestabilidad del derecho.
Cabe así hablar de una quiebra del principio de racionalidad de la ley. La ley ya no
se presume racional. En un contexto de crisis de la representación y desconfianza
social creciente hacia los procedimientos de formación y sanción de las leyes, los
parlamentos pierden legitimidad. Se entroniza un nuevo derecho de la
emergencia, basado en el ejercicio de facultades cada vez más discrecionales,
exigidas por la naturaleza de las crisis económicas y los procesos de ajuste
estructural de las economías. Se verifica también una tendencia creciente de los
órganos legislativos y administrativos hacia una mayor delegación de funciones a
los órganos jurisdiccionales. La preeminencia de la ley invoca razones
pragmáticas, de utilidad, conveniencia y utilidad social, desplazando la la
suposición tradicional de que la racionalidad de la ley era función de las notas de
estabilidad, previsibilidad, imperatividad, generalidad, claridad, razonabilidad, etc.,
valores todos derivados de la idea de la ley como expresión de la voluntad general
y de los valores de igualdad, libertad y fraternidad.
64 El trabajo de Thayer ha sido considerado por muchos como uno de los trabajos centrales del canon americano en material de control
de constitucionalidad y su tesis sigue siendo objeto de debate desde su publicación en 1893. THAYER, J.B. : « The origin and scope of
the american doctrine of Constitutional Law », en 7 Harvard Law Review (1893), pags. 129-156. Cabe recordar que Thayer fue uno de
los mayores expositores de la teoría de la prueba en el Common Law, a la vez que un sistematizador de la teoria y tecnica de las
presunciones en el derecho americano.
La influencia de la experiencia europea es en este punto central. La seguridad
jurídica, garantizadas por las constituciones de los estados nacionales ha dejado
de circunscribirse, en su operatividad, al ordenamiento estatal o interno, en la
medida en que el mismo se ve afectado por los tratados comunitarios –sobre todo
el Tratado de Lisboa o Constitución Europea-. El derecho nacional se funde con el
derecho comunitario, tanto “originario” como “derivado” que abarca, a su vez todas
las normas emanadas de los órganos y de las instituciones de la Unión Europea –
Consejo, Parlamento, Comisión, etc.-. Abarca también el conjunto de técnicas y
principios no positivizados, los precedentes consagrados por la jurisprudencia
interpretativa del Tribunal de Justicia de la UE. Los “actos jurídicos típicos”, las
normas de génesis privada y con eficacia pública y las reglas de derecho
“derivado” –Reglamentos, Directivas, Leyes, Leyes-Marco, reglamentos delegados
y reglamentos de ejecución, agregan facetas de complejidad creciente de un
ordenamiento plural, que demanda nuevas perspectivas y técnicas de
interpretación, diferentes por completo de las acuñadas por la tradición científica
nacida a impulsos del Estado-Nación 65.
65 Para una descripción del “ordenamiento plural” contemporáneo, del que es ejemplo arquetípico el ordenamiento comunitario europeo
en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, cfr. sobre todo, WEILER, J.H.H.: La Costituzione dell`Europa. Bologna: Il Mulino,
2003, cap. V. Para el impacto sobre las nociones tradicionales acerca de la ley y la seguridad jurídica, cfr. BERMEJO VERA, J.: El
declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural. Madrid: Thomson/Civitas, 2005, cap. 4.
68 DELMAS MARTY, M.: Le relatif et l’universal. Les forces imaginantes du droit, cit. 53- 114.
69 Para una visión prospectiva del fenómeno, cfr. BETANCOR, A.: Mejorar la regulación. Una guía de razones y de medios. Madrid:
Marcial Pons, 2009.
70 BELLEY, J.G. (Ed.) Le droit soluble. Contributions québécoises a l’ étude de l’internormativité. Paris : LGDJ, 1996. Para la idea de
gobernanza sin gobierno, ver sobre todo ROSENAU, J.N. y CZEMPIEL, E-O.: Governance without government: order and change in
World Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1998 y un conjunto valiosas aplicaciones de la idea en HEWSON, M. y
SINCLAIR, T.J. (Eds.) Approaches to global governance theory. N. York: State UNiversity of New York Press, 1999; FERRARESE,
M.R.: La governance tra politica e diritto. Bologna: Il Mulino, 2010.
dinámica en la que las características de estabilidad de la ley pasan a ser rasgos
casi contraproducentes. La sociedad se despoja de ciertos rasgos materiales
definitorios para la visión clásica de la Teoría del Estado –territorio, población,
etnia, recursos, infraestructuras básicas, patrimonios históricos, etc. y se concibe a
sí misma como un campo de fuerzas y energías psíquicas en competencia. El
derecho se disuelve en la sociedad y desde esta perspectiva, puede ser definido
como un mecanismo y generalización y administración congruente de expectativas
sociales.
Son los escenarios de actuación del derecho, tanto legislado como jurisprudencial
los que han cambiando, generando ocasiones y posibilidades al ejercicio de
nuevas y más importantes funciones en la sociedad. Baste una enumeración
sucinta: Nuevas instancias de acceso al derecho y al servicio de justicia; quiebra
de la jurisdicciones nacionales, generalización de nuevas formas de composición
71 SCALIA, A. y GARNER, B.A.: Reading Law. The interpretation of legal texts. St Paul, MN: Thomson/West, 2012, pag. 10.
72 SCALIA, A. y GARNER, B.A.: Reading Law. The interpretation of legal texts. cit. pag 15.
de intereses y de resolución arbitral de conflictos; importancia creciente de la
doctrina judicial en función de la consolidación de los principios del common law, a
impulsos de procesos de hibridación y “prestamos” culturales.
De allí el avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones políticas y la
expansión de la justiciabilidad de todos los conflictos. Participación a su vez
también creciente de la función judicial en procesos y actividades en otro tiempo
reservadas a la legislación. La mayor parte de la nueva legislación ya no surge de
iniciativas legislativas sino como consecuencia de procesos de implementación e
interpretación con origen en la Administración o en el poder judicial 74.
73 KELMAN, M.: “Interpretive construction in the substantive criminal law”, en 33 Stanford Law Review, (1981), pags. 591 y ss.
75 Cfr. TRÄGARDH, L.: (Ed.).: After national democracy. Rights, law and power in America and the new Europe. Oñati: Hart
Publishing, 2004, espec. Cap. 7.
Acierta Dworkin en su idea de que el control judicial incentiva la formación de una
cultura constitucional que obliga a todos los órganos del Estado que debatan y
suministren razones suficientes de sus opiniones y decisiones, sin la ventaja de
presunciones de difícil verificación en la realidad efectiva de los procesos
legislativos 76.
Si bien el control judicial de las leyes tal cual hoy se lo conoce nació de un modo
gradual y difuso en la práctica jurisprudencial de las jóvenes colonias
norteamericanas hace ya mas de dos siglos y cobro entidad constitucional en la
creación pretoriana de la Corte, a través de la genial invención institucional del
juez Marshall en el mítico caso Marbury vs Madison, su expansión global es más
bien reciente.
76 Para una vision actual del debate, puede consultarse FERRERES COMELLA, V.: Justicia constitucional y democracia. 2ªEd. Madrid:
Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, espec. 151-196.
77 Cfr. GINSBURG, T.: “The global spread of constitutional review”, en WHITTINGTON, K.E., KELEMEN, R.D. y CALDEIRA,
G.A.: The Oxford Handbook of Law and politics. Oxford: Oxford University Press, 2008, pags. 80-98. Un cuadro de conjunto de los
sistemas comparados en la actualidad en GONZALEZ RIVAS, J.J.: Análisis de los sistemas de jurisdicción constitucional. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001 y SAGÜES, N.P.: El sistema de derechos, magistratura y procesos
constitucionales en América Latina. Mexico: Porrúa, 2004, pags. 42-57. Para el caso europeo, FERNANDEZ RODRIGUEZ, J.J.: La
Justicia constitucional europea ante el Siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002 y ACOSTA SANCHEZ, J.: Formación de la Constitución y
jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional. Madrid: Tecnos, 1998.
78 ROSANVALLON, P.: La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad, proximidad. Buenos Aires: Manantial, 2009, pags.
32-34 y sobre todo, 201-224. Tambien La sociedad de iguales. Buenos Aires: Manatial, 2012, cap. I
en la conceptualización de los pensadores de la democracia moderna e incluso en
la letra de las constituciones originarias, en contextos como el actual, las cortes
adquieren un nuevo papel central, aunque tardan todavía en encontrar un lugar
definitivo en el orden democrático actual79.
79 Sobre el punto, más amliamente ROSANVALLON, P.: La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad, proximidad. Buenos
Aires: Manantial, 2009 y “El gobierno de los jueces”, en CLAVES DE RAZON PRACTICA, 200 (2010), pags. 16-24.
80 BILLIAS, G.A.: Op. Cit., Parte II. Billias se refiere a siete “ecos” 1) Europea 1776-1800; 2) América Latina 1811-1900; 3) Las
revoluciones europeas de 1848; 4) la expansión del imperio americano; 5) Las posguerras mundiales 1919-1945; 6) La guerra fría 1945-
1974 y 7) la segunda Ola de democratizaciones 1974-1989. Identifica también dos interrupciones o interludios: 1) El interludio europeo
1800-1848y 2) El interludio europeo 1850-1900, coincidente con la Guerra Civil americana. La idea de ondas que repercuten los ecos de
la influencia del constitucionalismo norteamericano en las diversas zonas del mundo está referida tanto a las ideas constitucionales como,
muy especialmente, a la expansión de las ideas y la práctica del control judicial de constitucionalidad de las leyes.
81 Imprescindibles en este punto los aportes de POCOCK, J.G.A.: El Momento maquiavélico. El pensamiento político florentino y la
tradición republicana atlántica. 2ª Ed. Madrid: Tecnos, 2008, particularmente cap.XV y el post criptum del año 2003 a la versión inicial
de la obra de 1975. También GUSDORF, G.: Les révolutions de France et d’ Amerique. La violence et la sagesse. Paris: Librairie
Académique Perrin, 1988, caps. V y VII. Una síntesis en LACROIX, A.: The ideological origins of American Federalism. Cambridge:
Harvard University Press, 2010, cap. 3.
83 Para una visión de conjunto, cfr. especialmente ROJAS, R.: Las repúblicas de aire. Utopía y desencanto en la revolución de
Hispanoamérica. Madrid: Taurus, 2009, caps. 2, 3 y 6; BREÑA, R.: El primer liberalismo español y los procesos de emancipación de
América, 1808-1824. Una revisión historiográfica del liberalismo hispánico. México: El Colegio de México, 2006, caps. III y VIII;
GUERRA, F-X.: Modernidad e independencias. Ensayos sobre las revoluciones hispánicas. Madrid: Encuentro, 2009, cap. I. Cfr.
asimismo los estudios nacionales sobre el tema, incluidos en FRASQUET, I. y SLEMIAN, A. (Eds.): De las independencias
iberoamericanas a los estados nacionales (1810-1850). 200 años de historia. Madrid/ Frankfurt: AHILA- Iberoamericana- Vervuert,
2009.
84 Sobre el concepto de “tercera ola” de democratización cfr. entre una amplia literatura comparativa, LIPSET, S.M. y LAKIN, J.M.: The
democratic century. Norman: University of Oklahoma Press, 2004, pags. 3-18 y 169 y ss; HUNTINGTON, S.P.: “The future of the Third
Wave”, en PLATTNER, M.F. y ESPADA, J.C. (Eds.): The democratic invention. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2000,
pags. 3-12. En general, HUNTINGTON, S.P.: The Third Wave. Democratization in the late Twentieth Century. Norman: University of
Oklahoma Press,1991.
85 Para un análisis del judicial review como ámbito para el planteamiento acerca de la “justicia” de las leyes, ver con mayor detalle
EDLIN, D.E.: Judges ande unjust laws. Common Law constitutionalism and the foundations of judicial review. Ann Arbor: The
University of Michigan Press, 2010, págs. 1-.21 y 192-197. Sobre el problema en un contexto de pluralismo de valores constitucionales,
e) Crisis de la idea de Estado de Derecho
RIMOLI, F.: Pluralismo e valori costituzionali. I paradossi dell`integrazione democrática. Torino: G. Giappichelli Editore, 1999, con
una reflexión profunda acerca del papel de los “guardianes” del contenido valorativo de la Constitución en contextos de conflicto socio-
cultural (Cap. I).
86 Para una visión de conjunto de las transformaciones de la idea de de Rule of Law y su incidencia en el cambio de perspectivas acerca
de la división de poderes, cfr los ensayos contenidos en BELLAMY, R. (Ed.) : The Rule of Law and the separation of powers.
Aldershot : Ashgate/ Dartmouth, 2005
litigiosidad, derivado del paso del país al primer nivel de la economía mundial87.
Lo propio ocurre en China, en Europa Oriental y en países importantes del
Sudeste asiático. En la mayor parte de los países emergentes –y la Argentina es
un caso casi paradigmático- el Estado ha dejado hace tiempo de proveer las
funciones básicas del sistema de legislación y justicia y sectores fundamentales de
la vida económica funcionan bajo condiciones de emergencia legal difícilmente
superables.
La importancia de los acuerdos privados a largo plazo, las cartas de intención , los
“partenariados” publico-privados, los mecanismos de composición de conflictos, el
arbitraje, las redes sociales para la diseminación de información, el outsourcing de
registros públicos y funciones básicas de la regulación y el control de la economía
han pasado a ser realidades insoslayables. Nada indica que este eclipse del
derecho esté de hecho incidiendo de un modo negativo en la explosión de
crecimiento de muchas economías. En algunos casos, ocurre incluso todo lo
contrario. El proceso de creación de nuevas instituciones y aparatos de derecho y
el mejoramiento gradual de los mismos hasta niveles acordes con la complejidad
de los desafíos actuales del crecimiento constituye para muchos una tarea de
rentabilidad dudosa, a la luz sobre todo de los equilibrios y acuerdos sustitutivos
que se abren como alternativas ante la crisis.
88 GREIF, a.: “The fundamental problem of exchange: A research agenda in historical institutional análisis”, en “European Review of
Economic History”, 4 (2000), 251-284.
89 Particularmente el capitulo 10 de los Federalist Papers. Un ensayo interpretativo al respecto, señalando las proyecciones del
fenomeno a las nuevas manifestaciones de las democracias constitucionales,en “HILBINK, L.: Law and politics in a madisonian
republic: opportunities and challenges for judges and citizens in the New Europe, en TRÄGARDH, L.: (Ed.).: After national democracy.
Rights, law and power in America and the new Europe. Oñati: Hart Publishing, 2004, pags. 121-142
una modificación radical, seguramente irreversible, de en esa perspectiva inicial,
fruto de la demanda social de un poder público entendido como un agente activo y
responsable, promotor de valores y constructor de ciudadanía. Aun en las
perspectivas actuales de defensa de un Estado mínimo, reducido a sus funciones
esenciales y por completo absuelto de las ilusiones ideológicas acerca del Estado
providencia en el siglo XX, se entiende al poder como una energía transformadora.
Al poder se le exige hoy capacidad, potencia, performance, responsabilidad y
“hacerse cargo”. La mayor parte de las leyes provienen de iniciativas del poder
ejecutivo, de las agencias gubernamentales, y los propios tribunales que, por otra
parte, receptan y promueven ideas y proyectos elaboradas en instancias para o
extra institucionales en respuesta a intereses públicos o privados o a
recomendaciones de agencias internacionales.
Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso aún más complejo por
sus consecuencias sobre los presupuestos de la teoría heredada: la crisis de la
función, propia de los jueces, de interpretar y “decir” lo que el sistema entiende por
derecho, centrada cada vez mas, como el resto de los poderes del Estado
constitucional es atender a sus problemas de desempeño o performance del
sistema frente a la cantidad y calidad de demandas sociales, impulsadas por el
proceso general de cambio social.
90 “La Argentina tiene en su Corte Suprema una convención constituyente en sesión permanente” -escribe un ex miembro del Tribunal
de extendida trayectoria en los primeras dos décadas de la transición iniciada en 1983 en el Prologo a una obra dedicada al análisis de la
evolución de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la evolución de su jurisprudencia. Leading cases y
holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag. VII. La frase es del presidente norteamericano Woodrow Wilson
Este desborde de la función judicial genera a su vez, como proceso negativo que
retroalimenta los procesos expuestos, reacciones sociales explicables. Al mismo
tiempo que la justicia se arroga funciones gubernativas, resulta manifiesta su
incapacidad para cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte
central del resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la
imagen previa de una usurpación judicial de la política91 y a la postulación de un
poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias sociales y
económicas de sus decisiones.
Por otro lado, se acentúa la crisis en la fidelidad que los actores del sistema
institucional sienten hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea
exigencias desmesuradas en función de las capacidades instaladas del sistema de
justicia. Se genera así un circulo vicioso, en el que la falta de confianza en el
sistema alienta presiones sobre el mismo que, a su vez, condicionan una baja en
la performance del mismo, retroalimentando a su vez nuevas razones para la
sospecha y la falta de compromiso en el sistema. La confianza promueve la
cooperación y, a la inversa, su quiebra condiciona sentimientos de egoísmo e
individualismo social
91 Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial usurpation of politics. Dallas:
Spence Publishing Co., 1997.
posibilidades. Se le exige verdad, identidad, legitimación de procesos sociales
complejos. Se le pide trabajo, educación, salud, asistencia y providencia social,
entre otras muchas demandas que el sistema no puede dar, por la propia
naturaleza y alcances de su función específica.
92 Para una perspectiva comparada, cfr. FEREJOHN, J.: “Judicializing politics, politicizing law”, en 65 Law & Contemporary Problems
(2002), pags. 41-85 y HIRSCHL, R.: “The New Constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide”, en 75 Fordham
Law Review (2007-2008), pags. 721-753.
93 Un estudio de esta doble forma de activismo judicial, cfr. JUSTICE, W.W.: “The two faces of judicial activism”, en “George
Washington Law Review”, 61 (1992), pags. 1 y ss.
94 La definicion es del clásico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.
coercibilidad del derecho, asistido por los mecanismos coactivos del Estado no
sólo puede sino que debe intervenir y resolver en los conflictos opera como un
fuero de atracción sobre los conflictos políticos, cada vez menos pautados por
principios y reglas morales o políticas.
95 La importancia del punto de vista jurídico y el concurso de los poderes judiciales en la resolucion de los problemas mega-politicos es
especialmente estudiada por HIRSCHL, R.: “The New Constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide”, en 75
Fordham Law Review (2007-2008), pags. 727 y ss.
expuesto, particularmente en un país como la Argentina dotado de una estructura
y una dinámica constitucional similar a la estadounidense96
96 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lógica del sistema: “Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley que el
juez estima contraria a la Constitución puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el único poder privativo del magistrado
norteamericano, pero de él dimana una gran influencia política. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo
al análisis judicial, ya que son escasísimas las que no lesionan algún interés particular que los litigantes no puedan o no deban invocar
ante los tribunales. Cfr. su La democracia en América. Madrid: Alianza, Vol. I, pag.
97 En general, puede consultarse, entre la amplia bibliografía sobre la evolución actual hacia sistemas cada vez más sensibles al
argumento en función del precedente, los trabajos incluidos en MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R.S.: Interpreting precedents. A
comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997. Tambien, CROSS, R.: Precedent in english law. Oxford: Clarendon Law
Series, 1968, COLLIER, C.W.: “Precedent and legal authority: a critical history”, en “Wisconsin Law Review”, (1988), pags. 771 y ss.
y GOLDSTEIN, L. (Ed.): Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987. Para el caso argentino, BIANCHI, A.: “De la obligatoriedad
de los fallos de la Corte Suprema (una reflexion sobre la aplicación del stare decisis”, en “El Derecho, diario del 26/7/ 2000 y “Algunas
reflexiones obre los efectos de las sentencias”, en “Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica”,
39 (2002). Para un estudio general, cfr PALACIO DE CAEIRO, S.B.: Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacion. Buenos Aires: La Ley, 2011, cap. XXIII. Para una relacion de la problemática del precedente en la coyuntura
actual del Common Law y el derecho legislado, cfr. GREENAWALT, K.: Statutory and Common Law interpretation. N. York: Oxford
University Press, 2012, cap. 8.
considerado jurídico, es siempre una: bien una norma (en el sentido de regla o
ley), bien una decisión, bien un orden concreto” 98. La teoría tradicional desarrollo
una teoría de la interpretación del derecho como norma. La teoría contemporánea
apunta a hacerse cargo de las dimensiones actuales del derecho entendido como
decisión y como orden.
Los desarrollos que siguen procurarán dar cuenta de los problemas y desafíos de
este enfoque, que es a la vez convergente y divergente. El derecho y los saberes
que los estudian sólo puede ser estudiado en el contexto de una sociedad global,
entendida como un orden radicalmente diferente del que sirvió de contexto al
nacimiento y desenvolvimiento histórico de la dogmática moderna.
De allí que la idea misma de “Poder Judicial” sugiera hoy por hoy de un modo casi
inmediato la problemática de su reforma. Escribe E. Arnaldo Alcubillas que “el
Poder Judicial está unido de modo umbilical a la magia envolvente de la palabra
“Reforma”. Si de la crisis del Parlamento se viene hablando desde hace más de un
siglo, el Poder Judicial aparece —desde el arranque mismo del Estado
contemporáneo— débilmente configurado como Poder y deficientemente dotado
98 SCHMITT, C.: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Ed. M. Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, pag. 5.
como organización” 99. En la actualidad, la crisis del Estado repercute con
singular dureza en el tradicional-mente llamado “Tercer Poder”. Los fenómenos de
“politización de la justicia” —ligados a su contracara de “judicialización de la
política”—, plantean una crisis adicional que afecta incluso la legitimidad y
credibilidad social hasta no hace mucho consideradas como reaseguros del
sistema republicano.
99 ARNALDO ALCUBILLA, E.: “Una visión dinámica del Poder Judicial”, en el volumen colectivo VVAA: Administraciones Públicas y
Constitución. Madrid: INAP, 1998, pág. 719.
100 La necesidad y oportunidad de un esfuerzo estratégico orientado al desenvolvimiento de una agenda consensuada en torno a la
reforma judicial, cfr. WOLD BANK: Building institutions for markets. World Development Report 2002. Washington: The World Bank,
2002. Asimismo, HAMMERGREEN, L.: Envisioning reform. Improving judicial performance in Latin America. University Park, PA:
The Penssylvania State University Press, 2007. Asimismo, CROWE, J.: Building the judiciary. Law, courts and politicis in international
development. Princeton: Princeton University Press, 2012. La idea de una “democratizacion del Poder Judial” ocupa por otra parte el
centro de las plataformas y programas politicos del populismo democrático en sus más variadas expresiones dentro del panorama de la
politica comparada.
ejercen su función de freno, contrapeso y colaboración con las funciones propias
de la legislación.
A pesar de resistencias veladas por parte de los operadores centrales del sistema
de justicia —jueces y abogados— en su enfoque inicial, la orientación general y la
agenda de las reformas contó con niveles de consenso poco habituales en los
procesos recientes de transformación de las instituciones. La explicación de este
nivel de acuerdo social mucho tiene que ver con la insatisfacción hacia el
funcionamiento de las instituciones y procedimientos del Estado de Derecho, en su
relación con los procesos de emergencia. La interpretación cumple en este punto
un papel central. La ley se reconoce como una indicación incompleta, gestada a la
luz de circunstancias de normalidad e inaplicable por tanto ante circunstancias
excepcionales. La interpretación debe por ello ser una aplicación dinámica de los
criterios subyacentes a la formulación normativa.
Un análisis esquemático de las experiencias en el campo de la administración de
la emergencia económica puede ilustrar este punto, de importancia central para
una contextualización de los desarrollos actuales de la teoría y la práctica de la
interpretación operativa.
Conscientes o no de que buscaban iguales efectos sobre la convulsionada
economía de sus respectivos países, gobiernos del más variado signo político
abordaron una agenda común que contempló medidas comunes de estabilización
y reforma estructural. La “larga marcha” —para utilizar la expresión acuñada por
Burki y Perry101 — contempló esfuerzos comunes en pos de disciplina fiscal,
contención del gasto público, reforma fiscal, anclaje de tipos de cambio, tasas de
interés positivas, liberalización cambiaria y comercial, promoción de la inversión
extranjera, privatizaciones, desregulaciones y nuevas defensas del derecho de
propiedad.
Las políticas institucionales de ajuste y estabilización fueron, en buena medida,
reacciones de urgencia frente a las manifestaciones propias de una grave crisis de
las relaciones entre la economía, el Estado y la sociedad. El objetivo de las refor-
mas iniciales fue el de detener a cualquier costo procesos hiperinflacionarios que
desbordaban todas las posibilidades de los instrumentos ordinarios de
intervención pública de la economía. Fueron los años del Estado de Emergencia,
centrados en el empleo intensivo de facultades decisorias extraordinarias, muchas
veces cuestionadas desde el punto de vista de la ortodoxia institucional.
101 BURKI, S.J. y PERRY, G.: Más allá del consenso de Washington. La hora de la reforma institucional. Washington DC:
The World Bank, 1998.
Las mayores debilidades de este proceso surgen, sin embargo, una vez
superadas las etapas iniciales de ajuste estabilizador y a la hora de encarar las
reformas estructurales, objeto de una segunda estrategia de mayor alcance que la
inicial.
Este segundo tipo de reformas —desregulaciones, privatizaciones, apertura
económica— procura más bien introducir cambios definitivos en la estructura
económica y social. Implican por ello procesos más amplios y posiblemente
irreversibles de cambio en los mapas sociales y en la distribución del poder. Más
que de una reacción ante un desequilibrio que afecta a todos por igual, las
reformas estructurales implican acciones estratégicas de largo alcance. Exigen,
por su propia naturaleza, el empleo de mecanismos de concertación que
neutralicen el seguro conflicto entre “ganadores” y “perdedores”.
Las iniciativas o gestos que en las etapas iniciales de ajuste podían transmitir
firmeza de convicciones y capacidad de decisión transformadora pasan a ser
percibidas, en las fases siguientes de reforma estructural como residuos de un
decisionismo innecesario, incompatibles con exigencias y expectativas de
seguridad jurídica y previsibilidad. Las medidas de emergencia que pudieron
justificarse a la hora de dominar un proceso de control de la emergencia resultan
hasta contraproducentes a la hora de implementar mecanismos que garanticen
expectativas de futuro, seguridad en las inversiones en el largo plazo,
combinaciones efectivas entre ahorro y disciplina fiscal, sistemas financieros
transparentes y sostenibles, descentralización del gasto y respuestas efectivas a
los puntos más críticos de la agenda social —empleo, lucha contra la pobreza,
educación, salud, seguridad ciudadana, mejoramiento de la Administración y el
servicio civil, autonomía judicial y garantías a los principios del Estado de
Derecho—.
El eje del debate gira entonces hacia el problema de la calidad de las
instituciones102. La primera ola de reformas situó a las instituciones en un plano
instrumental. Acudió por ello al arsenal de los sistemas legales tradicionales,
apuntando a un “uso alternativo” de herramientas ortodoxas en pos de objetivos
heterodoxos. La segunda ola demanda, en cambio, herramientas nuevas, capaces
de dar continuidad a principios tradicionales de seguridad y equidad en un
contexto de ruptura, con reclamos no menos acuciantes de eficacia y eficiencia.
102 Para una visión actualizada de la problemática de la calidad de las instituciones en el contexto actual de las transformaciones de la
democracia cfr. GIL CALVO, E.: “ Un exágono de calidad democrática”, en “Claves de Razón práctica”, nº 200, marzo 2010, pags. 32 y
ss.; COLOMER, J.M.: Instituciones políticas. Barcelona: Ariel, 2001; PRZEWORSKY, A. (Ed.): Democracia sustentable. Buenos Aires,
Paidós, 1998; PARÉS, M. (Ed).: Participacion y calidad democrática. Evaluando las nuevas formas de la democracia participativa.
Barcelona: Ariel, 2009; DIAMOND, L. y MORLINO, L. (Eds): Assessing the quality of democracy. Baltimore: The Johns Hopkins
University Press, 2009, espec.las contribuciones de P. Schmitter, D. Rueschemeyer y M.F. Plattner; O’DONNELL, G., VARGAS
CULLELL y IAZZETTA, O.M. (Eds.): The quality of democracy. Theory and applications. Notre Dame: University of Notre Dame
Press, 2004, espec. Conibuciones de J.Vargas Cullell, M. Alcantara Sáez, S.L. Mazzuca,G.L. Munck, M. Coppedge y G. Ippolito;
GINER, S. y SARASA, S. (Eds.): Buen gobierno y política social. Barcelona: Ariel, 1997; MORLINO, L.:Democracias y
democratizaciones. Madrid, Centro de Investigaciones Sociologicas, 2009, espec. Cap. 7
nuevo nivel de demandas que el cambio social y económico plantea103. En el
caso de América Latina, las reformas institucionales implementadas desde
comienzos de los años 90 cristalizaron en reformas judiciales en casi todos los
países del área. La mayor parte de los países lograron introducir reformas
constitucionales, nuevos sistemas de designación, promoción y remoción de
magistrados. implementaron programas de capacitación, códigos de ética judicial,
en el marco de reformas de fondo en su legislación tanto de fondo como
procedimental.
103 Cfr. El panorama de conjunto ofrecido por los trabajos reunidos en MENDEZ, J. E., O’DONNELL, G. y PINHEIRO, P. S. (Eds.): La
(in)efectividad de la ley y la exclusión en América Lat ina. Buenos Aires: Paidós, 2002; HAMMERGREN, l: Diagnosing judicial
performance: toward a tool to help guide judicial reform programs. Borrador preparado para Transparency International (Inédito) y su
Envisioning reform. Improving judicial performance in Latin America. University Park, PA: The Pennsylvania State University Press,
2007, caps.2, 3,8 y 9; Asimismo, FERRARESE, M.R.: Le istituzioni della globalizzazione. Dirirtto e diritti nella societa transnazionale.
Bologna: Il Mulino, 2000 y NOURSE, V y SHAFFERTT, G.: “Varieties of new Legal Realism: can a new world order prompt a new
legal theory?”, en 95 Cornell Law Review (2009), ps. 62-138
sociales complejos requieren soluciones multidimensionales, en una combinación
y con un ordenamiento secuencial cuyo diseño estratégico es aún objeto de
discusiones.
Las reformas estatales de segunda generación – es decir posteriores a procesos
de reforma estructural, requieren además consensos extensos y de largo plazo,
sobre temas en los que la unanimidad de criterios es sencillamente impensable. El
punto crítico —indica R. Hausmann — “es que no se dispone de un modelo que
oriente la reforma. Para la sociedad en general, el único modelo conocido es el
que ya está en funcionamiento y la reforma es percibida como un salto en el vacío
sin evidencia persuasiva de que los cambios propuestos operan en la dirección
deseada. Ello genera un fuerte sesgo hacia el statu quo que sólo es posible
contrarrestarlo cuando la insatisfacción con lo conocido llega a niveles críticos.
Esta es la situación que enfrenta el sistema judicial”... “No disponemos de una
síntesis que capture las causas del mal funcionamiento, la estrategia y contenido
de la reforma judicial. El problema generado por esta carencia es que dificulta la
comunicación a la sociedad sobre lo que se quiere lograr, factor clave a los
efectos de lograr apoyos políticos y para sostener los cambios en el tiempo”104.
La necesidad básica sigue siendo la integración de los esfuerzos parciales dentro
de un marco estratégico general, conocido, acordado y participado por todos los
sectores de la comunidad105. Las prioridades son claras y apuntan más hacia
una renovación de las ideas recibidas en torno a la función de juzgar y sus
condiciones básicas en una sociedad pluralista que hacia los aspectos de
infraestructura de los poderes judiciales que suelen ocupar la atención de los
debates internos en la corporación judicial o el interés de las agencias
multilaterales de ayuda al desarrollo, porque toda estrategia de reforma debe
apuntar, ante todo a definir visiones verdaderamente estratégicas, como paso
previo e indispensable para la construcción de consensos y el desenvolvimiento
de procesos de diseminación social tendientes a crear mayor conciencia en la
sociedad civil acerca de las necesidades y agenda básica de la reforma, producir
conocimiento, generar capacidad de evaluación de la información primaria,
producir enfoques que contribuyan a la planificación y administración adecuada de
los recursos.
La mayor dificultad reside en el hecho de que ello supone un proceso social
participativo que atraviese, en fases sucesivas por etapas de diagnóstico,
consulta, deliberación y construcción de consensos. No hay reformas estruc-
turales viables en el largo plazo si no concurren niveles de consenso y parti-
cipación de todos los sectores involucrados. Se trata de reformas que suponen,
como paso previo ineludible, el debate en torno a algunas premisas
fundamentales, referidas a concepciones en torno al sistema político, la orga-
nización del poder, la estructuración del Estado y la misión y funciones del Poder
Judicial.
104 HAUSMANN, R.: Lecciones de la economía política de otras reformas, en JARQUIN, E. y CARRILLO, F.: La economía política de la
reforma judicial. Washington DC: BID, 1997, pág. 67; Asimismo, HAMMERGREEN, L.: Envisioning reform, cit, cap. 8
105 Cfr. Al respecto, DAKOLIAS, M.: The judicial sector in Latin America and the Caribbean. Elements of reform. World Bank
Technical Papers 319. Washington DC: The World Bank, 1996, pág. 66.
Los apoyos sociales se expresan en función directa de la capacidad para
garantizar condiciones de gobernabilidad. El grado de consenso social pasa así a
depender de la capacidad de garantizar condiciones efectivas de gobernabilidad
de procesos que, para sectores decisivos de la sociedad, se han tornado
inmanejables. Desde esta perspectiva, los costos políticos parecen recaer más
bien sobre quienes postergan las reformas y no sobre quienes expresan
convicción y consecuencia respecto a sus exigencias más duras.
Los conflictos entre legalidad y legitimidad cobran así dimensiones radicalmente
distintas de las conocidas. Cambia, ante todo, la propia noción de Estado. El tipo
ideal en función del cual gira toda la teoría tradicional de la legitimidad se
estructuraba en torno a la idea básica de una distinción entre administración y
política, según la cual, los objetivos de las instituciones corresponden a la política
y su ejecución a una burocracia técnica especializada, entrenada para el
desarrollo de procedimientos objetivos y racionales106.
Los nuevos enfoques enfatizan, en cambio, la irrelevancia de la distinción entre
administración y política, el carácter menguado y relativo de la racionalidad
administrativa y los conflictos y bloqueos de los procesos decisionales107. En
este nuevo marco la economía política de la reforma estatal refleja los cambios
derivados de la cultura política general y de los patrones fundamentales de la
competencia108 . La posibilidad de maximizar oportunidades políticas parece no
depender tanto de la habilidad de los diversos actores para anticipar o generar
espacios para la acción, cuanto de su aptitud para comprender aquellos cambios y
aquellas demandas.
Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de las reformas suponen ya no
sólo capacidad de adaptación a estas mutaciones irresistibles, sino también
destreza y aptitud para la supervivencia en un ambiente político crecientemente
complejo. Pensar la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo contexto
de valores y expectativas predominante en las democracias actuales. Un mundo
nuevo exige —como ya lo entrevió Tocqueville— una ciencia política nueva. Un
nuevo Estado, requiere también una sociología de los fenómenos jurídicos
también nueva. A impulsos del cambio económico, político y social, surgen nuevas
formas jurídicas. El nuevo derecho refleja y a la vez constituye la nueva realidad
del Estado.
106 Cfr. El análisis comparativo que al respecto brinda RUSSELL, P.H. y O’BRIEN, D.M. (Eds.): Judicial independence in the age of
democracy. Critical perspectives from around the world. Charlottesville: University Press of Virginia, 2001. Sobre el punto, cfr. más
ampliamente LUHMANN, N.: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt: Suhrkamp
Verlag, 1981, espec. Caps. 4-6. Sobre todo: LUHMANN, N.: Procedimenti giuridici e legitimazione sociale. MIlan: Giuffré, 1995,
espec.partes II y IV
107 Para una discusión amplia de las nuevas fronteras de la teoría de la administración en el contexto de cambios sustanciales en la
noción de lo público, ver LANE, J. E.: The public sector. Concepts, models and approaches. Londres: Sage, 1993, espec. Cap. 1.
108 El cuadro puede consultarse en los trabajos contenidos en GUERRA, A., CABALLERO, A. y TEZANOS, J. F. (Eds): La
socialdemocracia ente la economía de los años noventa. Madrid: Editorial Sistema, 1994; MERKEL, W. (Ed.): Entre la modernidad y el
postmaterialismo. La socialdemocra8) europea a finales del siglo XX. Madrid: Alianza Universidad, 1994. Sobre el debate ideológico en
la izquierda europea, cfr. PICÓ, J.: Teorías sobre el Estado de Bienestar. Madrid: Siglo XXI, 1987 y, sobre todo, HABERMAS, J: ¿Qué
significa socialismo hoy? La revolución restauradora y la necesidad de una revisión desde la izquierda en “Punto de Vista”, 41 (1991),
págs. 3-14. Una apreciación de conjunto de inigualable claridad en BOBBIO, N.: Destra e sinistra. Ragioni e significati di una distinzione
politica. Roma: Donzelli Editore, 1994
El dato compartido desde las más diversas ópticas ideológicas109 es el de un
Estado desbordado en su capacidad de respuesta por la sobrecarga creciente de
demandas de una sociedad cada vez más dinámica y compleja. En el plano
político, esta percepción común tiende a incentivar actitudes más adaptativas que
proactivas, determinando un agotamiento de las actitudes y discursos
maximalistas. Se desencadena así un conjunto complejo de cambios, con
marchas y contramarchas previsibles, la continuidad de cuyos resultados
dependerá en buena medida de la convicción y el esfuerzo empeñado por todos
los actores en el cambio de las estructuras heredadas y en su capacidad de
combinar esfuerzos tendientes a consolidar la liberalización política sin mengua de
la capacidad de respuesta a los desafíos de la emergencia.
La lógica de la liberalización política privilegia —como ya se ha dicho— la
negociación, la concertación social y el pacto político. Avanza sobre la base de
consensos graduales y efectivos. Apunta, por sobre todo, a una legitimación a
través de los procedimientos110. El Congreso y, en general, los cuerpos
deliberativos ocupan un espacio central. En el plano político, la liberalización
implica un reconocimiento amplio de las fuerzas minoritarias y la articulación de un
sistema de partidos en el que la confrontación bipolar entre las fuerzas
minoritarias se ve atenuada por la presencia de fuerzas menores y organizaciones
sociales con capacidad de negociación y veto sobre las decisiones
fundamentales. En términos de modelos de partidos, las experiencias de
liberalización apuntan a un pluralismo moderado, en el que la competencia bipolar
de los grandes partidos se ve amortiguada por la presencia de formaciones
políticas menores atraídas por las oportunidades efectivas de participación.
La lógica de la emergencia 111 procura, en cambio, generar condiciones de
gobernabilidad ante procesos que desbordan la capacidad decisional del sistema
político. Implica una concentración sustancial de facultades en el Poder Ejecutivo
y la ampliación de los márgenes naturales de la discrecionalidad administrativa.
En las etapas de emergencia, imperan el secreto en las decisiones, la extensión
de la “zona de reserva” de la Administración y un esfuerzo por relativizar el
mecanismo de limitación mutua entre los poderes del Estado. Se trata de una
lógica vertical y escasamente participativa. La legislación delegada, los decretos
de necesidad y urgencia y las “medidas provisorias son así instrumentos básicos
de una política que busca quebrar la inercia inflacionaria a través de un estilo
basado en una generalización de las condiciones indispensables de los poderes
de emergencia teorizados ya en su tiempo por Alexander Hamilton: decision,
activity, secrecy and dispatch”.
109 Para una visión de conjunto ver el panorama expuesto por ANHEIER, H., GLASIUS, M. y KALDOR, M. (Eds.): Global Civil Society
2001.Oxford: Oxford University Press, 2001 y HELD, D., MCGREW, A., GOLDBLATT, D. y PERRATON, J.: Global transformations.
Politics, economics and culture. Stanford: Stanford University Press, 1999.
110 Sobre el punto, cfr. más ampliamente LUHMANN, N.: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und
Rechtstheorie. Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981, espec. Caps. 4-6.
111 Al respecto, más ampliamente, TORRE, J. C.: América Latina: O governo da democracia em tempos difíceis y GOUREVITCH, P.: A
politica do ajusate economico: restricoes e oportunidades, ambos en el volumen colectivo compilado por SOLA, L. (Org.): Estado,
mercado de democracia. Politica e economia comparadas. Sao Paulo: Paz e Terra, 1993, Caps. 5 y 14
El conflicto potencial entre la lógica de la liberalización política y la lógica de la
emergencia obliga a reconsiderar la propia noción de Estado de Derecho y su
vinculación indispensable con una teoría de la gobernabilidad democrática. En
este aspecto cabe plantear el dilema entre concepciones procedimentales y
sustanciales de democracia.
En su versión más simple y directa, las concepciones procedimentalistas parten
de la base de que, para que una democracia funcione efectivamente, sus
instituciones deben ofrecer un marco abierto a cualquier resultado. Se trata de
reglas de juego amplias, capaces de acoger y sustanciar cualquier tipo de
conflictos y de albergar soluciones para cualquier tipo de equilibrio interno. En la
medida en que las sociedades actuales son sociedades complejas y conflictivas,
los consensos resultan imposibles y sólo deben centrarse en un núcleo duro: la
común aceptación de una regla de juego abierta a todas las alternativas posibles.
Ello supone la neutralidad de las instituciones respecto de cualquier tipo de
compromiso normativo previo.
Las concepciones sustancialistas, parten a su vez de la idea común de que la
democracia sólo es tal en la medida en que, más allá de su aspecto
procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explícitos con
valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia difícilmente
pueda hablarse de democracia en el sentido pleno y aceptado por la tradición
política de la modernidad occidental. Las instituciones democráticas serían tales
precisamente en la medida en que ejerzan un liderazgo moral afirmador de
valores superiores, basado en su legitimidad. Sobre esta base, el derecho suscita
obediencia y cumple con su función de administrar y reducir la complejidad a
niveles aceptables en conciencia.
Desde esta concepción, no todo fenómeno de sujeción del Estado al Derecho
debe entenderse como Estado de Derecho. Existe una dimensión formal y una
dimensión material del Estado de Derecho, cruciales a la hora de considerar las
condiciones bajo las cuales es posible una tarea de reforma del Poder Judicial y la
función de juzgar. “Buen Gobierno” es así Estado de Derecho en función gu-
bernativa, basada en el reconocimiento de la premisa básica de que el derecho
configura la forma más eminente de legitimación pública y racional. De allí la
garantía que sólo el derecho puede proporcionar como instrumento de
organización y limitación racional del poder a través de un equilibrio entre sus
diversas funciones y, paralelamente, la afirmación del principio democrático
precisamente en aquella función visualizada por la tradición como la más lejana a
las condiciones de la regla de la mayoría.
El problema de la “construcción institucional” –institution-building- del poder
judicial se situa así en el centro de la agenda política112. Se trata de volver a
pensar las condiciones bajo las cuales, en el nuevo contexto social, se produce la
creación, consolidación, expansión, o reducción, de las capacidades estructurales
e institucionales necesarias para la intervención y respuesta de la función
jurisdiccional en el entorno político y social. Esta intervención se plantea en
112 Para referirse a este proceso, J. Crowe habla del “puzzle of judicial institution building” . Cfr. CROWE, J.: Building the judiciary.
Law, courts and politicis in international development. Cit. Pags. 8-14.
escenarios diversos y a la vez convergentes: las nuevas funciones, los recursos
humanos, los recursos materiales y la infraestructura de normas y procedimientos
exigidos desde una sociedad cada vez más exigente y demandante. El poder
judicial debe asumir funciones de sustanciación y resolución de controversias,
diseño y construcción de soluciones y normas y, al mismo tiempo ejercer
funciones gubernativas que le corresponden como poder de la Constitución. En
este punto, la perspectiva de los procesos de diseño y construcción institucional
se enfrenta a ideas nuevas acerca de la propia función gubernativa.
114 Cfr. En un caso de tan importantes repercusiones internacionales, como el caso “Garzón”, la doctrina sentada or el Tribunal
Supremo de España en su Sentencia Nº: 79/2012 del 9 de febrero de 2012, en Causa especial “Garzon”: “En un sistema democrático
como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la
simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la
ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los
métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un
La idea de “buen gobierno” remite en realidad a una noción actualizada de la idea
tradicional de “gobierno”. Contribuyen a la nueva configuración semántica tanto
una convergencia de nuevos valores como nuevas elaboraciones conceptuales,
nacidas de una reconstrucción racional de la vasta experiencia histórica del
Estado democrático contemporáneo en sus tres variantes fundamentales: la
democracia liberal, la democracia republicana y la democracia deliberativa propia
de los modernos debates sobre la justificación racional de la democracia.
En su acepción más tradicional, “gobierno” es el ejercicio de la autoridad política,
económica y administrativa en orden a la conducción de los asuntos públicos. Al
mismo tiempo, es también el conjunto de mecanismos, procesos, relaciones e
instituciones a través de las cuales los ciudadanos y los titulares del poder público
y privado articulan sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones y arbitran
sus diferencias. Lo que agrega el concepto actual de buen gobierno es la idea de
un gobierno que abarca todos los métodos utilizados por la sociedad para
distribuir el poder y gestionar los recursos públicos y su utilización efectiva,
eficiente, transparente, controlable, participativa y responsable de cara a las
necesidades básicas de la sociedad.
El eje de atención se traslada del “gobierno” – en el sentido de quienes ejercen el
gobierno- al proceso o a la acción de gobernar – lo que hoy se entiende por
“gobernanza”- . Gobernar es establecer y garantizar equilibrios entre factores
esencialmente inestables. Los problemas de la capacidad y eficacia para gobernar
en cada uno de los niveles de gobierno pasan a primer plano de una nueva
agenda publica en la que interesan primordialmente cuestiones relativas a los
estilos en las formas de gobierno y gestión pública, a los procesos de reforma
estructural en un Estado transformado por los procesos de desregulación,
privatización y redefinición de las funciones del gobierno.
La noción de gobernanza cobra especial relevancia en un contexto de este tipo.
Durante mucho tiempo, el término se utilizó como sinónimo de dirección política,
refiriéndose al procedimiento de gobernar y su conducción. Más adelante, su uso
se amplía y hace fugara un nuevo estilo y capacidad para gobernar, distinto del
modelo político de control jerárquico y de la lógica del mercado, caracterizado por
un mayor grado de interacción y cooperación entre diversos actores, en el marco
de redes decisionales mixtas que vinculan al sistema político con su entorno. La
gobernanza aparece así, en su versión actual, como una forma de gobernar que
incorpora un abanico de relaciones y actores superior a los que corresponderían,
desde una perspectiva estricta, a las instituciones de un gobierno tradicional y
donde la centralidad no recae únicamente en el sujeto de la dirección política, sino
tambien en el objeto de las misma, esto es, en el destinatario de las políticas. Es
un nuevo tipo de proceso directivo, una nueva relación entre gobierno y sociedad,
que valoriza más su capacidad para afrontar problemas de de jerarquías, de
acto contrario de mero voluntarismo. La superación del simple positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas,
resulta de la Constitución y, especialmente, de sus normas sobre derechos fundamentales, que constituyen al tiempo una guía
interpretativa y un límite infranqueable. Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de prevaricación judicial, no puede ser
entendida en ningún caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática impuesta por la necesidad
de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la ley, resulta
frontalmente vulneradora del Estado de Derecho”.
integración y de coordinación que de ejercicio de formas de dominio formal,
jerárquico, eficaz y legítimo. La gobernanza implica un cambio de la relación
pública y de los equilibrios básicos en la relación entre gobernantes y gobernados.
Implica, sobre todo, un énfasis en una ciudadanía activa y un rol abierto de los
gobernados hacia nuevas prácticas surgidas de concepciones a su vez también
más amplia acerca de la democracia y la participación115 .
“Buen Gobierno” refiere a una serie de atributos que se le reconocen a un sistema
de gobierno, comprendidos en la noción los valores que reconoce y procura
practicas, las normas que promueve y aplica y los procedimientos que regulan su
funcionamiento. Al mismo tiempo, es un gobierno que, en el contexto de los
procesos sociales y políticos actuales aspira a ser, mismo tiempo, participativo,
sustentable, legítimo, transparente, equitativo, igualitario, tolerante, pluralista y
respetuoso del Estado de Derecho116.
Al mismo tiempo, el “buen gobierno” responde a modernas exigencias de la
gestión pública, que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los
métodos y recursos del gobierno, eficaz y eficiente, promotor de nuevas
condiciones económicas y sociales y, al mismo tiempo, controlable, regulable,
orientado a la calidad, sensible a las necesidades sociales, cada vez más
complejas y cambiantes.
Todo ello exige un programa amplio de reinterpretación de la propia idea
democrática, en el que imperan exigencias en el sentido de la necesidad de
recobrar la confianza en las instituciones como base para procesos decisionales a
largo plazo. Ello impone nuevas relaciones entre interés general e intereses
particulares y nuevas dimensiones de la responsabilidad social.
Las sociedades actuales han dejado atrás los conflictos de clase y de ideologías,
lo cual no implica la superación de conflictos socio-culturales profundos. Las
fronteras políticas tradicionales tienden a difuminarse. La gestión de la
gobernabilidad supone estrategias de desarrollo económico y políticas públicas a
través de herramientas financieras, fiscales y sociales cada vez más complejas y
sofisticadas. El gobierno es el efecto de un funcionamiento integrado de
mecanismos reguladores, cuyo nivel y capacidad de cooperación integrada define
el nivel y grado de calidad de la gobernanza social. El resultado es un gobierno
débil, en el sentido de preparado para asumir experiencias de prueba y error e
imponer sus orientaciones a través de un soft power orientado a la persuasión y el
convencimiento de la sociedad. Su fortaleza ya no residirá tanto en sus
mecanismos de coercibilidad cuanto en su inteligencia y capacidad para
115 Cfr. CARMONA, R.: El debate sobre los nuevos estilo de gobierno en ciudades argentinas. Buenos Aires, 2012, pags. 21-23 vy,
en general, BERGGRUEN, N. y GARDELS, N.: Gobernanza intelitgente para el siglo XXI. Buenos Aires: Taurus, 2013, Segunda Parte,
cap. 5, pags 61 y ss
116 Para un desarrollo más amplio de la noción de “Buen Gobierno”, cfr. Reconceptualising Governance. UNDP Management
Development and Governance Division.: Discussion Paper 2. N. York, 1997 y Governance. The World Bank Experience. Washington
DC: World Bank, 1994. Asimismo, GRINDLE, M. (Ed.): Getting Good Government. Capacity building in the public sectors of developing
countries. Cambridge: Harvard Institute for Internatio-nal Development, 1997. RHODES, R.A.W.: Understanding governance. Policy
networks, governance, reflexivity and accountability. Buckingham: Open University Press, 2001 y NYE, J. S. y DONAHUE, J. D. (Eds.):
Governance in a globalizing world. Washington: Brookings Institution Press, 2000. cfr especialmente el documento COMMISSION OF
THE EUROPEAN COMMUNITIES: The European Governance. A white Paper. Bruselas: COM (2001) 428 25-7-2001.
implementar políticas activas y programas de acción adaptados a la naturaleza de
los procesos sociales.
Las condiciones apuntadas son enfrentadas a partir de la determinación de cinco
principios básicos, presente en la mayor parte de los documentos internacionales
vigentes sobre la materia117:
117 Cfr. sobre todo el ya apuntado The European Governance. A White Paper, cit,pag. 10.
gobierno debe posibilitar el desarrollo libre y natural de los niveles inferiores que
abarca y contiene 118
Más que capacidad para legislar, ejecutar y juzgar, el poder debe ganar en
posibilidades de anticipar escenarios, poner en marcha respuestas estratégicas,
evaluar sus impactos directos e indirectos, estimar las consecuencias no previstas
ni deseadas, desarrollar agendas e iniciativas en red. Gobernar implica
inteligencia prospectiva, flexibilidad operativa y articulación de mecanismos de
alerta y respuesta temprana ante efectos no deseados.
En este proceso, el derecho pasa a desempeñar funciones nuevas apenas
entrevistas por las visiones ortodoxas. Su función de mecanismo de estabilización
y administración de expectativas sociales le otorga un papel preponderante entre
el resto de las herramientas y formas de acción directa e indirecta de
encauzamiento de la conducta social.
Las premisas del “Buen Gobierno” definen a su vez algunos objetivos centrales
para la teoría y la práctica de las decisiones judiciales. En principio, el desarrollo
social y el nuevo contexto económico basado en la libertad de los mercados y la
integración creciente de las economías requiere un sistema judicial eficiente, con
capacidad institucional y legitimación social suficientes como para interpretar y
aplicar las leyes y regulaciones de un modo predecible y eficiente.
La noción de Buen Gobierno reconoce como principio básico la posibilidad de
respaldar la vigencia de los derechos individuales, tanto políticos como
económicos y sociales. Ello resulta básico para la consolidación de un entorno
institucional estable. En este contexto, el Poder Judicial puede interpretar y aplicar
las leyes de modo eficiente y equitativo. Ello supone predictibilidad de las
decisiones judiciales, control de la arbitrariedad, acceso libre y sin
discriminaciones a la administración de justicia, igualdad ante la ley, límites a la
discrecionalidad, costo y tiempo razonables en el proceso decisional de los
tribunales.
En la medida en que administrar justicia depende, en todos los niveles, de la
calidad de los jueces y del personal de la administración de justicia, la
independencia judicial se convierte en un imperativo esencial para cualquier
esfuerzo de reforma. Contrariamente a lo que se suele opinar, la independencia
judicial supone mucho más que la libertad de los jueces respecto de las
influencias políticas. Cabe, en efecto hablar de diversos tipos de
independencia119.
118 Una explicación más amplia del juego de estos principios puede verse en D’ATENA, A.: Costituzionalismo multilivello e dinamiche
istituzionali. Torino: G. Giappichelli Editore, 2007 y, para una aplicación concreta de un caso nacional paradigmático como el italiano,
BUDELLI, S.: Dinamismi centripeti del multilivello solidale. Torino: G. Giappichelli Editore, 2007. Un panorama de conjunto en el
ensayo programático de HALE, T. y HELD,D.: “Mapping changes in transnational governance”, en HALE, T. y HELD, D. (Eds.):
Handbook on transnational governance. Institutions & Innovations. Cambridge: Polity Press, 2011 pags. 1-36..
119 DAKOLIAS, M.: The judicial sector in Latin America and the Caribbean. Elements of reform. World Bank Technical Paper Nº 319.
Washington DC: The World Bank, 1996, págs. 9 y ss. También, BUSCAGLIA, E. y RATLIFF, W.: Law and economics in developing
countries. Stanford: Hoover Institution Press, 2000 y FARIA, J. E.: El derecho en la economía globalizada. Madrid: Trotta, 2001.
También, BLEBESHEIMER, C. y CORDOVEZ, C. (Eds.): La justicia más allá de nuestras fronteras. Experiencias de reforma útiles para
América Latina y el Caribe. Washington: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999
Un primer aspecto de la independencia judicial es el sustantivo y se refiere a la
independencia funcional o decisional. Supone la capacidad y posibilidad de tomar
decisiones conforme al derecho, más allá de cualquier tipo de influencia política
externa. Las formas posible de dependencia política son innumerables y tienden
incluso a multiplicarse en la sociedad actual. Los poderes Ejecutivo y Judicial, los
Consejos de la Magistratura —tanto nacional como provinciales donde existen—,
las asociaciones de magistrados y colegios profesionales, los partidos políticos,
las organizaciones sociales y la propia opinión pública ejercen un
condicionamiento externo sobre la autonomía e independencia judicial.
Un segundo aspecto de la independencia es el referido a la independencia
personal. Las garantías de la independencia pasan en este aspecto por los
sistemas de nominación, promoción, ascensos, calificación, remoción, condiciones
y formas de organización del trabajo, remuneración, incentivos, entrenamiento y
formación profesional continua. Cuanto más seguro está el juez en su cargo y
nivel de remuneraciones, mayor es su margen de autonomía y la posibilidad de un
ejerció discrecional, despegado de los factores de autolimitación tanto interna
como externa que toda cultura jurídica supone. De allí la preocupación creciente
por los sistemas de selección y responsabilidad de magistrados. La disponibilidad
de recursos tanto materiales como humanos y de infraestructura cumple un papel
clave en la definición de las condiciones efectivas de la independencia personal
de los magistrados.
El signo de la época es la reivindicación por parte del poder judicial de una función
propia dentro de las nuevas dimensiones de la “gobernanza social” 120. En este
sentido, de un modo creciente, los jueces reclaman para sí el reconocimiento de
su condición de “poder” y un espacio propio de acción en campos de las políticas
públicas como la reforma económica, la protección social o la conquista de
objetivos de igualdad, no discriminación y afirmación de los derechos económicos,
sociales y culturales. Se postula así un nuevo modelo de justicia que, en expresión
de Lorenzetti, “incluye también la necesidad de hablar de las cosas importantes
que exceden la actividad judicial” 121.
120 Para un desarrollo más amplio de la noción de “Buen Gobierno” y su adaptación a los países en vías de desarrollo, cfr.
Reconceptualising Governance. UNDP Management Development and Governance Division.: Discussion Paper 2. N. York, 1997 y
Governance. The World Bank Experience. Washington DC: World Bank, 1994. Asimismo, GRINDLE, M. (Ed.): Getting Good
Government. Capacity building in the public sectors of developing countries. Cambridge: Harvard Institute for International
Development, 1997; en general, DONOLO, C.: ¿Cómo gobernar mañana?. Barcelona: Galaxia Gutenberg, 1999, pags. 135 y ss.
121 En su discurso de apertura del Año Judicial 2012, el Presidente de la CSJN afirmó algunos rasgos de esta visión, por otra parte
común a la de buena parte de los tribunales superiores de muchos países: l “Porque no es sólo resolver los casos lo que tenemos que hacer
sino que tenemos que evitar que las tragedias ocurran y tratar de que los conflictos no siempre sean juicios. Y para ello hay que hacer un
diálogo institucional serio, profundo, honesto para evitar que los problemas dejen de repetirse. Tenemos una extraordinaria tendencia a
que los problemas no se solucionen, se trasladen. A evitar que los discursos sobre los problemas sustituyan a las soluciones. A que
existan demasiadas declaraciones coyunturales pero poca dedicación a la solución y transformación de las estructuras que causan los
problemas que luego enfrentamos”…” Lo importante es que entendamos que todos debemos involucrarnos en hablar seria y
honestamente sobre los grandes temas que hacen al país, que, por falta de definición, se transforman en grandes grupos de litigios dad.
Necesitamos maduración política e institucional para hablar de políticas de Estado que profundicen en la solución de los grandes temas
que hoy están en todo el país. No los”…” Es necesario que nos ocupemos de los problemas que aquejan a la gente común, que todos los
días va a trabajar y necesita ocuparse de ello y no de otras cosas que son responsabilidades de los que están en las instituciones. Por eso
insistimos en el diálogo institucional y en la definición de Políticas de Estado para resolver de fondo estas cuestiones que generan
La idea básica es un poder judicial comprometido en los grandes debates
nacionales, desarrollando una tarea de consulta abierta buscando contribuir a
respuestas a problemas graves de la convivencia social, con la idea de prevenir
más que administrar o resolver los conflictos. La justicia aspira así a implementar
estrategias de brokerage y arbitraje social. A anticipar más que a resolver
problemas una vez que el conflicto estalló y sus consecuencias Sean socialmente
irreparables.
Algunos aspectos del nuevo contexto político pueden contribuir tanto a responder
a muchas de las cuestiones que suscita el nuevo protagonismo de la magistratura,
sobre todo de cara al futuro del principio básico de la división de poderes.
Observa con razón Vile que, comparada con el sistema parlamentario, la versión
estadounidense de la separación de poderes falla por su aparente incapacidad
para proporcionar un nivel satisfactorio de coordinación entre la rama legislativa y
la política; esta falta de coordinación puede llevar al sistema hasta el borde del
colapso, como de hecho ha ocurrido en diversas circunstancias históricas en las
que la presión de las demandas políticas sociales desemboco en interrupciones
pretorianas de la institucionalidad constitucional.
permanentes litigios que llegan al Poder Judicial”. OIJ/CSJN: Discurso en el Acto de apertura del Año Judicial. Buenos Aires, 6 abril
2012.
b) Por el lado de la oferta política, los cambios son igualmente profundos. Las
formas partidarias tradicionales, basadas en programas “fuertes” afines a un
concepto de militancia ideológica, ceden espacio a un nuevo tipo de liderazgos,
más situacionales y por lo tanto efímeros y pret –à – porter . Los partidos optan
por propuestas “débiles”, construidas a partir de una lectura atenta y cuidadosa de
las demandas, frustraciones, esperanzas e impaciencias sociales124 .
124 En declaraciones efectuadas en vísperas de la primera vuelta de las elecciones de Brasil, el Presidente Luiz Ignacio “Lula” Da Silva
ilustro acerca las diferencias de perspectiva que brinda el hecho de estar en el gobierno.”En la Presidencia, lo primero que aprendemos
es a gobernar. Cuando uno llega a la presidencia de la República normalmente antes estuvo muchos años en la oposición. Cuando iba
un debate o a una reunión yo les decía a mis interlocutores: “Me parece”, “pienso”, “creo...”. En el Gobierno uno no piensa que, a uno
no le parece que, uno no cree que. O hace, o no hace. Gobernar es una eterna toma de decisiones”... Y algo que aprendemos
ejercitándolo todo el santo día. No creo que haya una universidad capaz de enseñarle a alguien a hacer política, a tomar decisiones.
Uno puede teorizar, pero entre la teoría y la práctica hay una enorme diferencia diaria”. Se viene a este mundo a dos cosas, escribía ya
Ortega y Gasset en su ensayo sobre Mirabeau: a hacer política o a hacer definiciones.
125 Como expresa Luiz Paulo Conde –ex prefecto de Rio de Janeiro-, el alcalde debe ser más Sancho que Quijote, es decir realista,
con los pies en la tierra y el corazón de los ciudadanos”.
ambición revolucionaria. La idea de gestión pasa a ser el criterio predominante
para la determinación de las nuevas formas de legitimidad de ejercicio
Por esta vía, a la idea tradicional de gobierno sucede la noción más amplia y
abarcadora de gobernanza. El concepto de gobierno está referido a un modelo de
organización jerárquica, con una especificación clara de las competencias, de las
cadenas de mando y responsabilidades. El concepto de gobernanza se refiere, en
cambio, a instrumentos flexibles de gobierno, asistidos por toda una gama de
herramientas de intervención sobre la realidad de las sociedades complejas.
Supone, sobre todo, una referencia esencial a la autonomía de lo local 126 . Esta
autonomía supone a su vez el reconocimiento de una idea plural de soberanía,
que encarna en la acepción contemporáneo del viejo principio clásico de la
subsidiariedad. Es decir, del reconocimiento de la autonomía propia de cada nivel
de la pluralidad social.
Habrá que preguntarse entonces si, contra lo que indicaría el sentido común, la
sociedad no ha depositado en las instituciones políticas –Presidentes,
parlamentos, jueces, partidos – expectativas excesivas, casi por definición
imposibles de satisfacer.
Desde esta perspectiva, no son las instituciones las que fracasan. Más bien
revelan su impotencia frente a objetivos sociales que las trascienden, ya que es la
propia sociedad en su conjunto la que debería afrontarlos y resolverlos.
Algunas de las limitaciones que suelen imputarse a las instituciones son casi
inherentes a su propia naturaleza 127. Resultan por lo tanto difíciles si no
imposibles de corregir a través de ingenierías institucionales que muchas veces
terminan produciendo efectos contrarios a los deseados.
127 Baste como ejemplo pensar en la demanda a la judicatura de un rol decisivo en la prevencion del crimen y la violencia, tema central
en la agenda publica de las democracias actuales. Un ejemplo de importancia es también la reacción de la judicatura ante los efectos de la
aplicación automática de la legislación civil y comercial en las situaciones planteadas por la crisis financiera institucional y su impacto
sobre las deudas hipotecarias , en casi todos los países europeos.
En otros tiempos, esta brecha entre expectativas y posibilidades generó
reacciones anti políticas que terminaron deslegitimando el propio sistema
democrático 128 o incentivaron la relación pendular entre las Cortes y el poder
político129. En la actualidad, sociedades más informadas y experimentadas en
ese tipo de consecuencias, han dejado de exigir a los partidos respuestas que no
pueden o incluso no deben proporcionar, en la medida en que dependen de otros
sectores o de la sociedad misma en su conjunto. Las diversas manifestaciones de
una “democracia de proximidad”, expresada en las nuevas movilizaciones
colectivas de protesta social, su canalización a través de diversa formas de “litigio
estratégico”, la proliferación de acciones colectivas y el nuevo papel de los
ministerios públicos y defensorías del pueblo ofrecen buenos ejemplos de los
cambios profundos en los esquemas tradicionales del derecho, tanto sustancial
como procedimental.
128 . Un ejemplo de gran interes en este sentido es el expuesto en SCHMITT, C.: La revolucion legal mundial. Buenos Aires: Editorial
Hydra, 2012 para el caso de la Alemania de entreguerras, o la larga serie de evidencias que surgen de la historia politica de America
Latina.
129 Para un estudio de las relaciones entre Cortes y ejecutivos, en una vision de largo plazo, cfr. PÉREZ-LIÑÁN, A. Y
CASTAGNOLA, A.: “Presidential Control of High Courts in Latin America: A Long-term View (1904-2006)” en “Journal of Politics in
Latin America” (2009), 1, 2, 87-114
Capitulo 6
No cabe imaginar la idea de Rule of Law sin la existencia de rules of law 130. Las
reglas que lo fundan y garantizan pueden tener la forma de tratados
internacionales, actos legislativos generales, decisiones judiciales con valor de
precedentes o incluso actos del poder gubernativo o de la Administración. Valores
como la certeza o la seguridad jurídica, de carácter central en cualquier acepción
de la expresión Estado de Derecho suponen la realidad de una función
gubernativa acorde con normas preestablecidas, claras y comprensibles por sí
mismas. A partir de la modernidad, dichas reglas adquieren un carácter
sistemático, coherente y consistente. Bajo estas condiciones, la sociedad
reconoce incluso al derecho un cierto valor moral, que funda su pretensión de
legitimidad. No se trata naturalmente de una moralidad concluyente, del tipo de la
que inspira a los sistemas éticos aceptados por las sociedad, sino más del tipo de
moralidad que asiste a las soluciones razonables, adoptadas a través del dialogo y
la argumentación racional, desarrollado a partir de ciertos “lugares comunes” o
topoi, en sentido propugnado por la retórica clásica.
130 Tal como subraya MACCORMICK, N.: Rethoric and the Rule of Law. A theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, , pag. 12.
131 Conf MACCORMICK, N.: Cit, pag. 28 y DWORKIN, R.: “Hart’s postcript and the carácter of political philosopy”, en “
Oxford Journal of Legal Studies”, 24 (2004), pags 1 y ss.
Este desborde de la función judicial genera a su vez, como proceso negativo que
retroalimenta los procesos expuestos, reacciones sociales explicables. Al mismo
tiempo que la justicia se arroga funciones gubernativas, resulta manifiesta su
incapacidad para cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte
central del resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la
133 PRIETO SANCHIS, L. : Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003, pag. 105-106.
134 “La Argentina tiene en su Corte Suprema una convencion constituyente en sesion permanente” -escribe un ex
miembro del Tribunal de extendida trayectoria en los primeras dos décadas de la transición iniciada en 1983 en el Prologo a
una obra dedicada al analisis de la evolucion de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la
evolucion de su jurisprudencia. Leading cases y holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag. VII.
imagen previa de una usurpación judicial de la política135 y a la postulación de un
poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias de sus
decisiones.
Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso aún más complejo por
sus consecuencias sobre los presupuestos de la teoría heredada: la propia crisis
de la función judicial, centrada en los problemas de eficiencia del sistema frente a
la cantidad y calidad de demandas sociales, impulsadas por el proceso general de
cambio social.
Por otro, se acentúa la crisis en la fidelidad que los actores del sistema sienten
hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias desmesuradas
en función de las capacidades instaladas del sistema de justicia. Se produciría así
un circulo vicioso, en el que la falta de confianza en el sistema alienta presiones
sobre el mismo que, a su vez, condicionan una baja en la performance del mismo,
retroalimentando a su vez nuevas razones para la sospecha y la falta de
compromiso en el sistema. La confianza promueve la cooperación y, a la inversa,
su quiebra condiciona sentimientos de egoísmo e individualismo social
135 Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial usurpation of politics.
Dallas: Spence Publishing Co., 1997.
pide trabajo, educación, salud, asistencia y providencia social, entre otras muchas
demandas que el sistema no puede dar, por la propia naturaleza y alcances de su
función específica. La frustración de esta expectativa distorsionada y ciertamente
desmedida es una de las fuentes principales del desencanto y resentimiento de
vastos sectores de la sociedad hacia el sistema de justicia. La falta de respuesta
del sistema de justicia la que genera actitudes de desconfianza que se proyectan,
a su vez, en términos de pérdida en los niveles de cohesión social y compromiso,
tanto en las relaciones interpersonales a nivel horizontal como en las relaciones
jerárquicas o verticales. –problemas de legitimación-.
136 La definicion es del clásico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.
ordenamiento. La expansión mundial del modelo del judicial review americano
consolida el proceso expuesto, particularmente en un país como la Argentina
dotado de una estructura y una dinámica constitucional similar a la
estadounidense137
Queda así cerrado el círculo dentro del cual se ha situado la ciencia jurídica desde
su nacimiento como tal, en la época de la construcción de la dogmática moderna
desde finales del siglo XIX hasta la crisis actual del Estado-Nación. En vísperas
de la crisis de la república de Weimar y el advenimiento de los totalitarismos
contemporáneos, C. Schmitt sintetizó la situación científica y cultural de la ciencia
jurídica moderna. “Todo jurista adopta en su trabajo, consciente o
inconscientemente, un concepto de derecho. Lo concibe bien como regla, bien
como decisión o bien como un orden o configuración concreta. “…La concepción
última que se posea acerca de lo jurídico, de la cual será deducida todo lo que
137 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lógica del sistema: “Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca
una ley que el juez estima contraria a la Constitución puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el único poder privativo
del magistrado norteamericano, pero de él dimana una gran influencia política. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza
tal que escapen largo tiempo al análisis judicial, ya que son escasísimas las que no lesionan algún interés particular que los
litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en América. Madrid: Alianza, Vol. I, pag.
95.
138 En general, puede consultarse, entre la amplia bibliografía sobre la evolución actual hacia sistemas cada vez más
sensibles al argumento en función del precedente, los trabajos incluidos en MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R.S.:
Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997. Tambien, CROSS, R.: Precedent in
english law. Oxford: Clarendon Law Series, 1968, COLLIER, C.W.: “Precedent and legal authority: a critical history”, en
“Wisconsin Law Review”, (1988), pags. 771 y ss. y GOLDSTEIN, L. (Ed.): Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987.
Para el caso argentino, BIANCHI, A.: “De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexion sobre la
aplicación del stare decisis”, en “El Derecho, diario del 26/7/ 2000 y “Algunas reflexiones obre los efectos de las sentencias”,
en “Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica”, 39 (2002).
posteriormente venga a ser considerado jurídico, es siempre una: bien una norma
(en el sentido de regla o ley), bien una decisión, bien un orden concreto” 139.
139 SCHMITT, C.: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Ed. M. Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, pag. 5.
140 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lógica del sistema: “Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca
una ley que el juez estima contraria a la Constitución puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el único poder privativo
del magistrado norteamericano, pero de él dimana una gran influencia política. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza
tal que escapen largo tiempo al análisis judicial, ya que son escasísimas las que no lesionan algún interés particular que los
litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en América. Madrid: Alianza, Vol. I, pag.
95.
Capitulo 7
Para ello, es necesario, en primer lugar, asumir la realidad del Estado de Derecho
entendido como un concepto histórico. Ello implica una referencia Indispensable
referencia a las experiencias históricas que lo sustentan. No se trata de una
noción ideal que pueda definirse al margen de las experiencias históricas que lo
sustentan.
141 Sobre la distinción propuesta, más ampliamente, ZOLO, D.: Teoria e critica dello Stato di Diritto, en COSTA, P. y ZOLO,
D.(Eds.).: Lo Stato du Diritto. Storia, teoría, critica. Milan: Feltrinelli, 2002, pags. 37 a 44.
reserva y la subordinación del Poder Legislativo a los derechos
constitucionalmente definidos a través del reconocimiento de la función autónoma
e independiente del poder judicial como custodio de la constitución.
Capitulo 8
La idea de Estado de Derecho reconoce una primera formulación –se diría que
primitiva- en la idea simple, presente en la tradición clásica desde Platón y
Aristóteles de que los ciudadanos deben ser gobernados, pero sólo por personas
debidamente autorizados por la ley para gobernar
143 KELSEN, H.: Teoría general del derecho y del Estado. Trad. E García Maynez Mexico: UNAM, 1958, p. 3.
144 KELSEN, H.: Op. Cit. Pags. IX y 129.
Para entender este proceso debe tenerse en cuenta el proceso social más amplio
de nacimiento del derecho positivo, que en el área continental se extiende desde
fines de la Edad Media hasta la Codificación de los siglos XVIII y XIX y en el área
del common law abarca la reorganización del derecho consuetudinario a través del
derecho romano, por obra de los juristas con formación académica.
147 HABERMAS, J.: “¿Cómo es posible la legitimidad por la vía de la legalidad?” en sus Escritos sobre moralidad y
eticidad. Trad . Jiménez Redondo. Barcelona: Paidós/ ICE Univ. Autónoma de Barcelona, 1991, p. 136,
El derecho antecede a la organización estatal del poder. La autonomización del
derecho respecto de la perspectiva tanto del derecho natural como del derecho
consuetudinario fuerza y determina la aparición del doble fenómeno del derecho
estatalmente reforzado por la sanción y del poder estatal organizado por medio
del derecho. En otras palabras, la crisis de las estructuras tradicionales de la
conciencia moral condicionaron la simbiosis entre derecho y poder estatal148 . El
Estado –dirá un tópico de la teoría republicana – es la Nación jurídicamente
organizada. Por un lado, el Estado se autonomiza respecto de la tutela de la
religión. Por otro, las ordenanzas reales avanzan sobre las costumbres y las
formas tradicionales del derecho no legislado. El proceso de producción del
derecho se especializa, bajo formas cada vez más complejas y sofisticadas. El
Estado avanza en su proceso de monopolización y control de las fuentes del
derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal de un orden coactivo asistido por la
función exclusiva y excluyente de la coacción estatal.
Junto a este proceso de afirmación de los rasgos extrínsecos del derecho estatal
se consolidan ciertos rasgos intrínsecos. El derecho pasa a ser una totalidad
coherente, unitaria y jerarquizada. Esta nota de sistematicidad responde a
exigencias de claridad, simplicidad y certeza. Desde esta perspectiva, la regla de
derecho es general, abstracta, cierta y estable. El derecho es imparcial, y objetivo,
coherente y racional. Su espejo es el modelo de una ciencia pensada
precisamente para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones básicas del
espíritu científico de la modernidad.
Estas son pues las dimensiones mas acuciantes de la actual encrucijada del
Estado de Derecho, entendido en su sentido primigenio de gobierno de las leyes,
precipitada por el conflicto abierto entre, por un lado, la lógica de la liberalización
Ello supone que los ciudadanos deben ser gobernados, pero sólo por personas
debidamente autorizados por la ley para gobernar y de conformidad con
instituciones y procedimientos plasmados a través de reglas objetivas e
imparciales. Estas no se agotan en la legislación y suponen standards sociales de
naturaleza y procedencia diversa. Las reglas deben cambiar en función del
dinamismo propio de las necesidades sociales y de los principios institucionales
consagrados en la Constitución, limitando y acotando el margen de
discrecionalidad de la Administración. La aplicación del derecho regulativo implica
niveles de complejidad que trascienden los límites del modelo de adjudicación
diseñado por la dogmática y la teoría general del derecho de la tradición
positivista.
La clave del futuro del Estado de Derecho esta en un equilibrio auto sustentado,
regulado por el propio sistema institucional . En la medida en que el mismo logre
consolidar estados de equilibrio que permiten la realización de los valores
esenciales de la tradición del Estado de Derecho, se legitima a sí mismo, más allá
de todo papel justificativo de las ficciones fundacionales de la teoría clásica del
Estado de Derecho. Como ideal político, el Estado de Derecho puede, de hecho,
estar presente en la conformación de un sistema jurídico histórico en medidas
siempre parciales y cambiantes. Postularlo como una exigencia absoluta puede
conducir a posiciones utópicas muy cercanas a la negación de toda posibilidad de
progreso en su realización posible. Respuesta por cierto insuficiente y provisoria,
aunque seguramente indispensable en un mundo relativo, signado por el cambio y
la incertidumbre.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
AARNIO. A., ATIENZA, M. y LAPORTA, F.J.: Bases teóricas de la interpretación jurídica. Madrid:
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010.
AGRAST, M.D., BOTERO, J.C., PONCE-RODRIGUEZ, A. y DUMAS, C.: The World Justice Project
Rule of Law Index: measuring adherente to the Rule of Law around the World. Presentado en el
World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito).
ANSUATEGUI ROIG, F.J.: De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a una teoría
jurídica de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.
ATIYAH, P.S. y SUMMERS, R.S.: Form and substance in anglo-american law. A comparative study
in legal reasoning, legal theory and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987.
BALL, T y POCOCK, J.G.A. (Eds.): Conceptual change and the Constitution. Lawrence: University
Press of Kansas, 1988
BENEDICTO, J. y MORAN, M.L. (Eds.): Sociedad y politica. Temas de Sociologia Politica. Madrid:
Alianza Editorial, 2009.
BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/
Dartmouth, 2005.
BERCHOLC, J. y SANCARI, S.: La Corte Suprema en el sistema político. Buenos Aires, EDIAR,
2006.
BIANCHI, A.B.: Dinamica del Estado de Derecho. La seguridad juridical ante las emergencias.
Buenos Aires: Ed. Abaco de Rodolfo De Palma, 1996.
BIANCHI, A.B.: Una Corte liberal. La Corte de Alfonsín. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo
De Palma, 2007.
CABO MARTIN, C. de: Sobre el concepto de ley. Madrid: Editorial Trotta, 2000
CAIN, B., DALTON, R.J. y SCARROW, S.E. (Eds.). Democracy transformed?. Expanding political
opportunities in advanced industrial democracias. Oxford: Oxford University Press, 2003.
CAMINAL BADIA, M. (Ed.): Manual de Ciencia Politica. Madrid: Tecnos, 3ª Ed. 2007.
CAMPBELL, T. : Separations of powers in practice. Stanford : Stanford University Press, 2004.
CAROTHERS, T. (Ed.): Promoting the Rule of Law abroad. In search of knowledge. Washington:
Carnegie Endowment for Internacional Peace, 2006.
CAROTHERS, T.: “Rule of Law temptations”. Presentación en el World Justice Forum. Viena 2-5
julio 2008 (inedito).
CARRIO SAMPEDRO, A.: Valor de Ley. Un análisis de la validez dela ley en la democracia
constitucional. Madrid: Congreso de los Diputados, 2012.
CASSESE, S.: Oltre lo Stato. Verso una Costituzione globale. Napoles: Editoriale Scientifica, 2006.
COOTER, R.D.: “The Rule of State Law and the Rule-of-Law State: economic analysis of the legal
foundations of development”, en Actas de la 1996 Annual Worls Bank Conference on Development
Economics. Washington DC: the World Bank, 1997.
COMANDUCCI, P.: Democracia, derechos e interpretación jurídica. Lima: ARA Editores, 2010.
COSTA, P. y ZOLO, D. (Eds.): Lo Stato di Diritto. Storia, teoria, critica. Milano: Feltrinelli, 2002.
CRAIG, P.: “Formailand substantive conceptions of the Rule of Law: An analytical framework”, en
1997 “Public Law”, pags. 467-487.
CHELI, E.: Lo Stato Costituzionale. Radice e prospettive. Napoles: Editoriale Scientifica, 2006.
CHEVALLIER, J.: L’Etat post-moderne. Paris: Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 2004.
DAHRENDORF, R.: Law and Order. Londres: Stevens and Sons, 1985
DE ASIS, R.: Una aproximacion a los modelos de Estado de Derecho. Madrid: Universidad de
Jaen/ Dykinson, 1999.
DECKER, K. y STEFANOVA, M.: Law or justice: building equitable legal institutions. Manuscrito no
publicado. http://www1.worldbank.org/public secvtor/anticorrupt/index.cfm
DEKKER, I.F. y WERNER, W.G. (Eds).: Governance and interntional legal theory. La Haya:
Martinus Nijhoff Publishers, 2004.
DEL VECCHIO, G.: Los principios generales del Derecho. 3ª Ed. Barcelona: Bosch, 1978.
DELMAS-MARTY, M.: Le relative et l’universel. Les forces imaginantes du droit. Paris: Seuil, 2004.
DWORKIN, R.: Law´s empire. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1986.
DWORKIN, R.: Justice in robes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006.
DYZENHAUS, D.: The constitution of Law. Legality in a time of emergency. Cambridge: Cambridge
University Press, 2006.
EPSTEIN, L.D. Political parties in western democracias. New York: Praeger, 1967.
EPSTEIN, L.D.: The comparison of western political parties, en GARCEAU, (Ed.): Political
research and political theory. Cambridge: Harvard University Press, 1968. pp. 167-181
FALLON, R.H.: “The Rule of Law as a concept in constitutional discourse”, en 97 Columbia Law
Review, Vol. 97, nª 1 (1997), pags. 1-56.
FELDMAN, S.M.: “The Rule of Law or the Rule of Politics?. Harmonizing the internal and external
views of Supreme Court Decision Making”, en 2005 Law & Social Inquiry, pags. 89-135.
FERRAJOLI, L.: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Prefacio de Norberto Bobbio. Bari:
Laterza, 1989. Trad. Derecho y Razon. Teoria del galantismo penal. Madrid: Trotta, 1995.
FERRAJOLI, L.: Principia Iuris. Toeria del diritto e della democrazia. Bari: Laterza, 2007.
FERRAJOLI, L., MORESO, J.J. y ATIENZA, M.: La teoría del derecho en el paradigma
constitucional. Madrid: Fundacion Coloquio Jurídico Europeo, 2008.
FERRAJOLI, L.: Democracia y garantismo. Ed.Miguel Carbonell. Madrid Editorial Trotta, 2010.
FERRARA, G.: La Constituzione. Dal Pensiero político alla norma juridica. Milan: Feltrinelli, 2006.
FERRARESE, M.R.: “When national actors become transnational: transjudicial dialogue between
democracy and Constitutionalism”, en Global Jurist. Vol.9, Nº 1 (2009). Pags. 1-31.
FERRARESE, M.R.: L’istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societá transnazionale.
Milan: Il Mulino, 2000.
FERRARESE, M.R.: IL diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzione. Bolonia: Il
Mulino, 2002.
FERREJOHN, J. RAKOVE, JN. Y RILEY, J. (Eds): Constitutional culture and democratic rule.
Cambridge: Cambridge University Press, 2001
FONTANA, S.: Per una politica dei doveri. Dopo il fallimento della stagione dei diritti. Siena: Edizioni
Cantagalli, 2006.
FULLER, L: The morality of law . New Haven: Yale University Press, 1964.
GALLIGAN, D.J.: Law in modern society. Oxford: Oxford University Press, 2007.
GARCÍA PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid: Alianza, 1977
GERSEN, J.E. y POSNER, E.: “Soft Law: lessons from congressional practice”, en 61 Stanford Law
Review, 573 (2008-2009).
GIBSON, A.: Understanding the Founding. The crucial questions. Lawrence: The University Press
of Kansas, 2007.
GINSBURG, T.:The lifespan of writen constitutions”. Presentación en el World Justice Forum. Viena
2-5 julio 2008 (inedito).
GORDON, R.W.: “The role of lawyers in producing the Rule of Law: some critical reflections”, en 11
“Theoretical inquiries in Law” (2010), pags. 441- 468.
GREENAWALT, K.: “The Rule of Law and the exemption strategy”, en 30 “Cardozo Law Review”
(2008- 2009), pags. 1513- 1543.
GROSS, O. y NI AOLAIN, F. : Law in times of crisis. Emergency powers in theory and practice.
Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
HALLIDAY, T.C.: “The fight for the first generation rights: a comparative essay on the mobilization
of the legal complex for basic legal freedom”. Presentación en el World Justice Forum. Viena 2-5
julio 2008 (inedito).
HELD, D. : Democracy and the global order. From the modern State to cosmopolitan governance.
Stanford: Stanford University Press, 1995.
HELD, D. y MCGREW, A. (Eds.): Governing globalization. Power, authority and global governance.
Cambridge: Polito Press, 2006.
IÑIGUEZ HERNANDEZ, D.: El fracaso del autogobierno judicial. Madrid: Fund. Alfonso Martin
Escudero/ Thomson-Civitas, 2008.
KAUTZ, S., MELZER, A., WEINBERGER, J. y ZINMAN, M.R. (Eds.): The Supreme Court and the
idea of Constitutionalism. Philadelphia: Universityu of Pennsylvania Press, 2009.
KELSEN, H.: General theory of law and State. Trad. A. Wedberg. Cambridge: Harvard University
Press, 1945
KRAMER, M.H. “On the moral status of the Rule Of Law”, en 63 “Cambridge Law Journal” (2004),
pags. 65-97.
LAPORTA, F.J.: “Imperio de la Ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz”, en 15-16
5DOXA (1994), PAGS. 133-145.
LAPORTA, F.J.: El Imperio de la Ley. Una visión actual. Madrid: Trotta, 2007.
LAPORTA, F.J., RUIZ MANERO, J. y RODILLA, M.A.: Cereteza y predecibilidad de las relaciones
jurídicas. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009.
LEVI, M. y EPPERLY, B.: “Principled principals in the founding moments of the Rule of Law”,
Presentación en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito).
LEVITSKY, S. y WAY, L.A.: Competitive authoritarianism. Hybrid regimes after the Cold War.
Cambridge: Ca,bridge University Press, 2010.
LUTZ, D.S.: Principles of constitutional design. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
LUZZATI, C.: La politica de la legalidad.El rol del jurist en la actualidad. Madrid: Marcial Pons,
2013.
MACCORMICK, N.D.: Rethoric and the Rule of Law. A theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005.
MACEDO, S. (Ed.): Universal jurisdiction. National courts and the prosecution of serious crimes
under international law. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2004.
MANILI, P.L.: Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-
2007). Buenos Aires: Editorial Universidad, 2007.
MARAVALL, J.M. y PRZEWORSKI, A. (Eds.): Democracy and the Rule of Law. Cambridge:
Cambridge University Press, 2003.
MATTEI, U. y NADER, L. : Plunder. When te Rule of Law is illegal. Oxford : Blackwell Publishing,
2008.
MONTIEL, J.P. (Ed): La crisis del principio de legalidad en el Nuevo derecho penal. ¿Decadencia o
evolución?. Madrid: Marcial Pons, 2012.
NELSON, W.E.: “The province of judiciary”, en 37 J. Marshall Law Review, 325 (2003-2004).
NELSON. R.L. y CABATINGAN, L.: “Introductory Essay: New research on the Rule of Law”.
Presentación en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito).
ORNAGHI, L. (Ed.) : La nuova etá delle costituzioni. Da una concezione nazionale della
democrazia a una prospettiva europea e internazionale. Bolonia : Il Mulino, 2000.
PALOMBELLA, g.: El abuso del derecho, del poder y del Rule of Law. en 29 DOXA (2006), pags.
34- 57.
PASTORE, B.: Pluralismo, fiducia, solidarietà. Questione di filosofia del diritto. Roma. Carocci,
2007.
PELLET LASTRA, A.: Historia política de la Corte (1930-1990). Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001.
PEREIRA MENAUT, A-C.: Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2003.
PEREZ LUÑO, A.E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9ª Ed. Madrid:
Tecnos, 2005.
PISARELLO, G.: “Por un concepto exigente de Estado de Derecho”, en Rev SISTEMA 144 (MAYO
1998), Pags. 97 Y SS.
PORTINARO, P.P.: Il labirinto delle istituzioni nella storia europea. Bolonia: Il Mulino, 2007.
POSNER, E.A.: The perils of global legalism. Chicago: The University of Chicago Press, 2009.
PROZES, A.: “The Rule of Law and the financial crisis” Conferencia inédita presentada ante el
British North American Committee of the Atlantic Council. 8 oct. 2008.
RADIN, M.J.: “Reconsidering the Rule of Law” en 69 “ Boston University Law Review” (1989), pags.
781-819.
RAKOVE, J.N.: Interpreting the Constitution. The debate over original intent. Boston: Northeastern
University Press, 1990.
RAZ, J.: “The Rule of Law and its virtue”, en 93 “Law Quaterly Review” (1977), pags 195-211.
RAZ, J..: The autority of law. Essays on law and morality Oxford: Clarendon Press, 1979.
RAZ, J.: “The politics of the Rule of Law”, en “Ratio Iuris”, Vol 3, n° 3, dic 1990, pags. 331 y ss.
RAZ, J.: “El Estado de Derecho y su virtud”, en CARBONELL, M. y VAZQUEZ, R. (Eds).: El Estado
de Derecho. Dilemas para America Latina. Lima: Palestra Editores, 2009, pags. 13- 41.
REDONDO, Mª C., SAUCA, J.M. y ANDRES IBAÑEZ, P.: Estado de Derecho y decisiones
judiciales. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009.
ROSANVALLON, P.: El modelo político francés. La sociedad civil contra el jacobinismo, de 1789
hasta nuestros días. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2007.
ROSENFELD, M.: “ The Rule of Law and the legitimacy of constitutional democracy”, en 75
Southern California Law Review, (2000-2001), pags. 1307-1351.
SAISANA, M. y SALTELLI, A.: “The Joint Research Centre audito n the WJP Rule of Law Index”.
Ficha metodologica del WJP Rule of Law Index 2010.
SCALIA, A.: “The Rule of Law as a Law of rules”, en “56 The University of Chicago Law Review”
(1989), págs. 1175- 118.
SCHEPPEL, H.: The constitution of private governance. Product standards in the regulation of
integrating markets. Oxford: Hart Publishing, 2004.
SCHAUER, F.: “Rules, the Rule of Law and the Constitution”, en 6 Constitutional Commentary
(1989), pags. 69- 85.
SCHAUER, F.: “Rules and the Rule of Law” en “14 Harvard Journal of Law & Public Policy” (1991),
pags. 645-694
SCHEUERMAN, W.E.: Between the norm and the exception: The Frankfurt School and the Rule of
Law. Cambridge: The MIT Press, 1997.
SCHEUERMAN, W.E. (De.): The Rule of Law under siege: Selected essays of Franz L. Newman
and Otto Kirchheimer. Los Angeles: California University Press, 1996
SEN, A.: “Global Justice”. Presentación en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito).
SHAPIRO, I. (Ed.).: The Rule of Law. Vol XXXVI de NOMOS. N. York: New York University Press,
1994.
SHAPIRO, S.J.: Legality. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.
SILVERSTEIN, G.: “Globalization and the Rule of Law: ‘A machine that runs of itself’” en 1
“International Journal of Constitutional Law” (2003), pags. 427- 445.
SILVERSTEIN, G.: Law´s allure. How law shapes, constrains, saves and kill politics. Cambridge:
Cambridge University Press, 2009.
SUMMERS, R.S.: “A formal theory of the Rule of Law”, en “Ratio Iuris”, Vol. 6, n° 2, Julio 1993,
pags. 127 y ss.
SUMMERS, R.S.: “The principles of the Rule of Law”, en 74 Notre Dame Law Review, 1691 (1998-
1999), pags. 1691- 187.
SUNSTEIN, C.: “Incompletely theorized agreements”, en 108 “Harvard Law Review” (1995), pags.
1733- 1772.
TAMANAHA, B.Z.: On the rule of law. History, politics, theory. Cambridge: Cambridge University
Press, 2004.
TEUBNER, G.: La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione. L’emergere delle constituzioni
civili. Roma: Armando Editore, 2005.
TROPER, M.: La théorie du droit, le droit, l’Etat . Paris: Presses Universitaires de France, 2001
TREMBLAY, L.B.: The Rule of Law, justice and interpretation. Montreal & Kingston: McGill-Queen’s
University Press, 1997.
TRIBE, L.: The invisible Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008.
TROPER, M.: Le nuove separazione dei potere. Napoles: Editoriale Scientifica, 2007.
TRUJILLO, I.: Giustizia globale. Le nuove frontiere dell’eguaglianza. Bolonia: Il Mulino, 2007.
WALDRON, J.: “The Rule of Law in contemporary liberal theory”, en “Ratio Iuris”, Vol.2, n° 1, marzo
1989, pags. 79 y ss.
WALDRON, J.: “Is the Rule of Law an essentially contested concept (in Florida)?, en 21 “Law and
Philosophy”, págs. 137-164.
WALDRON, J.: The Rule of Law and the measure of property. The Hamlyn Lectures. Cambridge,
Cambridge University Press, 2012.
WEINGAST, B.R.: “Why developing countries prove so resistant to the Rule of Law”. Presentación
en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito).
WIDNER, J.: Building the Rule of Law. N. York: W.W. Norton, 2001.
WILKINSON III, J.H.: “The role of reason in the Rule of Law”, en 56 Univerity of Chicago Law
Review (1989), pags 779-809.
WITHINGTON, K.E., KELEMEN, R.d. y CALDEIRA, G.A. (Eds.): The Oxford Handbook of Law and
Politics. Oxford: Oxford University Press, 2008.
ZAGREBELSKY, G.: El derecho dúctil. Ley, derechos justicia. Madrid: Trotta, 1997
ZULETA PUCEIRO, E.: Elementos de Teoria del Derecho. Materiales para su estudio. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2014