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1. Historia: concepto.
En términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género humano (Toynbee). Más
específicamente, es el “conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano con significatividad
presente”. Esto es:
Conocimiento: no es una “narración del pasado” ni una “obra literaria que pretende
referirlo”, porque si bien la historia concluye en una obra escrita, ya existe elaborada en el pensamiento
del historiador. Tampoco es una “investigación”, lo que importa es el resultado obtenido con esa
investigación.
Científico: en tanto resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, con método
determinado (pautas normativas para alcanzar el conocimiento).
Hermenéutico: Porque se interpreta testimonios, buscando la comprensión del pasado
humano.
Pasado: se refiere a un tiempo que pasó, aun en los casos de historia contemporánea.
Humano: esto es, “el conocimiento susceptible de compresión directa, de captación interior,
acciones, pensamientos, sentimientos y hechos del hombre, sus creaciones materiales y espirituales y de
sus civilizaciones, elementos que nos permiten llegar a su realizador...”
Significatividad presente: es una relación establecida por el historiador entre dos planos de
humanidad: el pasado vivido por otros hombres y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la
recuperación de dicho pasado, para beneficio del hombre actual y futuro. Es una relación que hace el
historiador desde su presente, en base a testimonios que han quedado de aquel pasado.
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cuál ha sido la solución buscada en un tiempo determinado, es evidente que ese tiempo no puede ser
presente, sino pretérito. El hecho de que, en ocasiones, ese derecho pasado llegue a persistir en la
actualidad no altera lo expuesto, pues el historiador del D. procurara conocer de qué manera se lo aplicó a
situaciones del pasado y no a las del presente”. Es entonces la ciencia del Derecho la que se ocupa de
entender el derecho actual, su mejoramiento y su aplicación a los casos del hoy. La historia del D. sirve
para mejor comprender, mejorar y aplicar ese Derecho, acercándole al jurista la experiencia del pasado.
¿Qué se entiende por Derecho? Norberto Bobbio: “Conjunto de normas de conducta y de
organización que constituyen una unidad que tiene por contenido la reglamentación de relaciones
fundamentales para la convivencia y la supervivencia del grupo cual, como son las relaciones familiares, las
relaciones económicas, las relaciones superiores del poder, además de la reglamentación de los modos y
formas con la que el grupo social reacciona contra la violencia de la norma de primer grado o
institucionalización de la sanción y que tienen por fin mínimo el impedimento de las acciones consideradas
más destructivas del tejido social, la solución de los conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer
imposible la subsistencia misma del grupo, en suma la obtención y mantenimiento del orden y de la paz
social”.
En la actualidad comprende 3 aspectos centrales:
Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: por medio de fuentes materiales (fuentes
políticas, razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determinan su contenido) y formales
(aluden a el lugar de donde brota el D., tradicionalmente es la ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina).
Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales: deben estudiarse las consecuencias que
el derecho provoca, la reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del
derecho significa; es decir, cómo influye el D. en la sociedad.
Valoración del derecho por la doctrina: se deben conocer las ideas jurídicas de la época, no
solo la letra de la ley, sino el análisis que hacían los doctrinarios de ella.
¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? Por adopción de normas viejas a
situaciones nuevas; por recepción (asimilación de un d. extraño que un pueblo adopta como propio); por
creación (aplicar nuevas normas creadas específicamente para regular nuevas situaciones).
¿Cómo es el curso de la evolución del derecho? Es irregular y discontinua (por que no siempre
progresa en línea recta, hay estancamiento y retroceso); es no uniforme (a veces avanza mucho más una
materia o sector que otro); su ritmo es generalmente conservador (los cambios se producen con cierto
retraso con relación a las situaciones que regulan. El derecho es siempre al menos una de las causas que
producen cambios sociales cuando, por ejemplo, es injusto. Es la causa de su modificación y también el
objetivo de modificación. El derecho es siempre causa y también fin)
¿Para qué sirve la historia del D? Para conocer y aplicar debidamente el derecho actual, prever
sus cambios futuros y, en definitiva, saber qué es el derecho, al mostrar el desarrollo de su concepto en
relación con otros ordenes de la vida social.
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La caída del imperio romano tuvo a su vez como antecedente las migraciones de distintos pueblos
de origen asiático (siglo II, III y IV) que comienzan a ocupar Europa, y al mismo tiempo, el imperio Romano.
Se puede dividir a estos pueblos en:
Raza eslava: Noroeste de Europa, comprende a los eslavos occidentales (polacos-prusianos),
septentrionales (rusos), orientales (sármatas) y meridionales (serbios, bohemios, etc).
Raza tártara: Proceden de Asia Central. Son los hunos, húngaros, turcos, etc.
Raza germánica: son los anglos, sajones y lombardos; teutones (alanos, suevos, francos,
alanos, frisios); normando-góticos (normandos, vándalos, visigodos, ostrogodos, burgundios, gépidos, etc.)
Particularmente en la provincia romana Hispana (ESPAÑA HOY) se producen múltiples invasiones y
luchas por el poder por parte de varios pueblos germanos. Los hispano-romanos esperaban ayuda de
Roma, pero ésta a finales del siglo IV experimentaba idénticos apuros y horrores. Por eso, finalmente
establece su hegemonía en la provincia un importante pueblo germano: los visigodos.
Establecidos en el sur de Francia, actuaron en España como ejercito federado de Roma, desalojando
a los suevos de Galicia y a los vándalos de Murcia y Andalucía. Cuando los francos (dirigidos por Clodoveo)
derrotaron a los visigodos (dirigidos por Alarico II) en Vogladum en el 507, éstos se desplazaron a sus
dominios Ibéricos estableciendo su nueva capital en Toledo y su nuevo rey Atanagildo.
La unificación territorial visigoda fue obtenida por el rey Leovigildo, salvo el sector bizantino del
sur. Convivían así los visigodos de religión arriana y los hispano-romanos, católicos. Leovigildo intento la
unificación política en base a la unificación religiosa de todos los españoles en el arrianismo, lo que motivo
la sublevación de los hispanos, al mando del propio hijo del rey (Hermenegildo) en el año 582. La revuelta
fracaso y Hermenegildo murió en el 585 por negarse a recibir la comunión de un obispo arriano.
El rey Recaredo (su sucesor) se convierte al catolicismo en el 587 y el Concilio III de Toledo (589)
toda la nación visigoda se convierte definitivamente al catolicismo. En el 629 fueron expulsados los
bizantinos, con lo que España visigótica quedó unificada territorial y políticamente.
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derecho romano imperial y principios de derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Papiniano. Texto
comentado por los propios redactores.
Liber ludiciorum (libro de juicios – 654): Recopilación del derecho visigótico. Es una obra
consagrada a la unidad jurídica del reino y la aplicación del principio territorial (todos los habitantes de un
mismo estado se rigen por una misma ley).
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Luego aparece el parlamento, el que fue dividido en dos cámaras por sus diferencias sociales. Su
derecho es totalmente consuetudinario, los jueces dan enorme importancia a los precedentes
jurisprudenciales.
Francia a partir del siglo X: Francia estaba dividida en grandes feudos, cuando Hugo Capeto
es elegido Rey de Francia (condición honorifica que no implicaba frente a los grandes señores una especial
autoridad).
En el siglo XI y XII se distinguen dos regiones: la del norte “o país de la costumbre”, zona que se
resistía a un derecho escrito ya que no había sido romanizada; y la del sur o “país del derecho escrito”,
regido por el Código de Alarico. Con el tiempo el rey retoma funciones y se fortalece.
En el 1302 se constituyen los Estados Generales, asamblea deliberativa con 3 brazos: nobleza, clero
y burguesía.
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Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho a legislar, se resolvían juicios y
pronunciaban las arengas públicas.
Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.
Cartas de Población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para
poblar.
Escritura de Donación: donación que un propietario otorgaba a favor de particulares, iglesias
o monasterios.
Derecho Consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el
reconocimiento del señorío real.
Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores, la villa o
ciudad y las leyes por las cuales debían regirse.
Constitución de fueros: o bien por AUTORIDAD REAL (compromiso de vasallaje a cambio de
beneficios; les da cierta autonomía) o bien por AUTORIDAD SEÑORIAL (el rey podía confirmarlos,
derogarlos o modificarlos.
Evolución de los fueros:
En un principio se limitaban a conceder la exención de tributos para favorecer el
movimiento de población a los territorios reconquistados.
Apogeo en los siglos XII y XIII, reflejan la realidad, cultura e ideas de la época.
Siglo XIV: comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Causas:
decadencia de los municipios, despotismo real, recepción del D. romano, difusión del D. canónico,
progreso de la cultura y la idea de nacionalismo.
Caracteres:
Particularismo: geográfico, social, premios de guerra, tiene un fondo democrático y
federalista; los municipios eran entidades políticas sociales e independientes.
Privilegiado: Derivación del feudalismo; Forma de incentivar la reconquista.
No técnico: Provenía de la mera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se
daban por sabidos los grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer
dudas. Era aplicado no por abogados sino por los “hombres buenos” y elaborado por caudillos militares.
Contenido de los fueros:
a. Libertades y garantías de los vecinos: Igualdad ante la ley (salvo privilegios originados en
acciones de guerra); inviolabilidad del domicilio (salvo por motivos graves, podía hacerlo la autoridad
pública, no de noche y acompañado por vecinos); Jueces naturales (derecho de los vecinos de ser juzgados
por sus propios jueces, los alcaldes foreros. El rey solo tenía competencia en ciertos delitos); Participación
en la administración (todos los varones elegían y podían ser elegidos); Movilidad de los cargos (cargos
públicos anuales); Responsabilidad de los magistrados (concluido el cargo quedan sujetos a un juicio de
residencia); Tolerancia religiosa (por la convivencia entre árabes, judíos y cristianos).
b. Derecho penal: Hay un gran retroceso con respecto a la legislación visigoda; delitos simples
con grandes penas y delitos graves (homicidio) solo tienen sanciones pecuniarias. La pena de muerte se
aplicaba de manera cruel y existían penas físicas brutales (ej: cortar extremidades). En algunos fueros el
delito es privado y dejan en los parientes pertinentes la persecución del imputando.
c. Derecho Procesal: También hay un retroceso. Se usaba el “Juicio de Dios”, el duelo judicial,
etc, que demostraban la voluntad de Dios por medio de una batalla entre acusador y acusado.
d. Derecho Civil: Eran aisladas y referidas a la familia y al patrimonio. Matrimonio: se trataba de
incentivar dándole a los casados más derechos políticos y civiles. Podía ser de bendición (religioso y
solemne) o de yuras (es civil, por contrato, sin publicidad por puro acuerdo de las partes). El adulterio
generalmente se castiga con pena de muerte; la mujer estaba sometida a la potestad del marido, cuya
licencia necesitaba para celebrar contratos. Los bienes adquiridos durante el matrimonio se consideraban
por mitades de uno y del otro cónyuge; la patria potestad la ejercía el padre, y si éste faltaba, la madre; en
materia sucesoria tenían preferencia los hijos legítimos, aunque se reconocían derechos a los ilegítimos.
Fueros Municipales y Territoriales Los fueros municipales se referían a privilegios que el rey o sr.
feudal concedían a las ciudades y otorgaban una mayor o menor autonomía al municipio. Aparecen en el
siglo X; ejemplo: fuero de Castrogeriz (974).
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Los fueros territoriales se referían a una comarca; ejemplo: Fuero Viejo de Castilla o Fuero de León.
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acepto como la recopilación más fiel y autorizada del derecho canónico, rápidamente extendida por
Europa. Esta obra fue el punto de partida para lo que se ha denominado “Derecho clásico de la Iglesia”.
La declinación del derecho canónico como componente del derecho europeo se produce
conjuntamente con la pérdida del pontificado de su posición rectora en Occidente (XVI) y ya desde el
Concilio de Trento (1545-1563) pasa a ser derecho interno de la iglesia, asumiendo progresivamente los
reyes una influencia notable sobe la organización y disciplina eclesiástica (regalismo).
e) Las siete partidas, Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas reales de Castillas, Leyes de Toro,
La nueva y Novísima recopilación.
Sabemos que, como resultado de la lucha por la reconquista, cada pueblo tiene su propio derecho,
su propio fuero, etc. Pero los reyes se fueron volvieron más poderosos y las dificultades entre fueros
locales y la legislación de éstos reyes, generaban inseguridad y eran motivo permanente de conflicto.
El rey de Castilla, a partir de Fernando III (1217-1252) comienza el movimiento hacia la unidad
jurídica y política, a través de los siguientes medios:
Jurisprudencia general: las sentencias reales fueron recogidas en ordenamientos locales,
cumpliendo una función unificadora.
Formación de ordenamientos comarcales: los fueros locales desaparecieron. A partir del
siglo XIII hubo ordenamientos comarcales basados en las costumbres.
Adopción de fueros tipos: si bien formalmente se mantenía el particularismo característico
de los fueros, materialmente el proceso de unificación se manifestaba con fueros locales iguales para
distintas ciudades. También sirve a esos efectos el “Fuero Real” redactado entre 1252 y 1255.
Legislación territorial: se trata de la legislación real desarrollada a partir de Alfonso X.
Primero se manifestó por medio de los fueros tipo, pero luego su autoridad se antepuso a los fueros,
regulando un orden de prelación en la aplicación de la ley en el Ordenamiento de Alcalá (1348).
Penetración del Derecho Común: el derecho romano ejerció su influencia a través de los
juristas, los estudiantes españoles que volvían de Bolonia, los que los sembraban a su vez en las
universidades, Tribunales, etc.
LAS SIETE PARTIDAS El Rey Alfonso “El Sabio” (1221-1284) es el personaje central del siglo XIII,
llamado el emperador de la cultura.
Los antecedentes de Las Partidas se encuentran en el “Libro del Fuero” también conocido como
“Especulo”, para distinguirlo de otros del mismo título. Su elaboración se da entre 1256-1258, afirmando el
rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey. Este libro es sujeto a varias
revisiones y modificaciones, por el descontento de la Iglesia primero, y del Consejo Real después. Se
cambia el nombre a “Libro del fuero de las leyes”.
Se vuelve a revisar durante el reinado de Fernando IV (1295-1312). Se cambia nuevamente el
nombre a “Libro de las Leyes”, aunque vulgarmente será conocido como “Las Partidas”. En esta etapa es
cuando se divide en siete partes. Resulta así, una obra única en Europa. La cuarta redacción (revisión) se
realiza cerca del 1325 por juristas desconocidos, añadiendo nuevas leyes. La última revisión se efectuará en
el año 1340.
Las Siete Partidas son las siguientes:
1°- De Derecho Canónico;
2°- De Derecho Político;
3°- De Derecho Procesal y Derechos Reales;
4°- De Matrimonio, estado de las personas, familia;
5°- De Contratos en general;
6°- De Derecho Sucesorio;
7°- De Derecho y Procedimiento Penal.
Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval que puede compararse
por su autoridad y magnitud en el campo jurídico con lo que representa la Suma Teológica de Santo Tomas
en el de la Teología.
ORENAMIENTO DE ALCALÁ Desde el siglo XIII existe una doble esfera de aplicación del derecho,
los pleitos foreros y los del rey. Con el tiempo, los fueros van quedando olvidados o en desuso, creando
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una gran confusión con respecto de las fuentes jurídicas que deben aplicarse. Esta situación trata de
remediar Alfonso XI con el Ordenamiento de Alcalá en 1348. Esta recopilación tiene su contenido
distribuido en 32 títulos, pero lo más importante es que fija un orden de prelación respecto de las distintas
fuentes que entonces se vienen aplicando. En primer lugar, se aplica el propio libro, o las que
posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra; en su defecto, deben aplicarse los fueros
municipales; en defecto de las leyes y fueros se aplican las Partidas (y dada la variedad de manuscritos que
circulan, Alfonso XI manda cotejarlas y corregirlas y fija una versión oficial); en el último caso, cuando no
hubiere norma aplicable, los jueces deben recurrir al rey para que este dicte una ley que aclare o resuelva
la cuestión.
EL DERECHO CASTELLANO EN LA EDAD MODERNA: formación y fuentes Caracteres jurídicos y
fuentes, durante la época de los Austrias (siglos XVI y XVII):
Decadencia de los derechos locales; como contrapartida de la consolidación definitiva del
poder real dentro del Estado moderno.
Recopilación de la legislación real: como consecuencia de la proliferación y dispersión de las
leyes reales que dificultaban su conocimiento y aplicación.
Subordinación del derecho común al derecho real: consolidando el poder real, el derecho
común perdió su sentido universalista “para ser elemento formativo de cada reino”.
Expansión de la ley: como consecuencia de la recopilación y consolidación mencionada.
Extensión del derecho castellano otros territorios: como el idioma, el derecho castellano se
extendió a toda España, en virtud de su mayor autoritarismo real.
FUENTES DEL DERECHO DE LA EPOCA Ley; fueros se mantiene, aunque muy decaídos; las
Partidas; la doctrina.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO:
Ordenanzas reales de Castilla: En el año 1840 los Reyes Católicos encargan a Alonso Díaz de
Montalvo la recopilación de las leyes y ordenanzas. En 1841 imprime el cuerpo conocido como
“Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento de Montalvo”, que agrupa por materias en 8 libros, las
leyes de Cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales. No recibe sanción real, pero aun así es
tan útil que los reyes las hacen distribuir por cada pueblo. Defectos: las leyes no se reproducen
correctamente, se olvidan muchas y se insertan algunas ya derogadas.
Libro de Bulas y Pragmáticas: tiene carácter privado; la realiza Juan Ramírez en el año 1503,
reproduciendo diversas bulas sobre la jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes
Católicos. Muy usado por los tribunales hasta la aparición de la Nueva Recopilación.
Las Leyes de Toro: En el año 1502 se reúnen en Toledo la Cortes; los Reyes Católicos encargaron
a estas Cortes la confección de un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. Esta obra,
compuesta por 83 leyes, no fue promulgada sino hasta 1505, por las Cortes reunidas en Toro y cuando el
rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Se considera como aclaratoria y supletoria en múltiples
aspectos del Ordenamiento de Alcalá. Su contenido ratifica el orden de prelación fijado en Alcalá y regula
las sucesiones testadas e intestadas, incorporando la imposibilidad de desheredar sin justa causa, el
establecimiento del quinto de libre disposición y la mejora del tercio. Se establece el mayorazgo por línea
masculina y en grado de primogenitura, se ocupa del matrimonio y la capacidad de la mujer casada, de la
prescripción de las obligaciones, la posesión y la propiedad; también del derecho penal, sobre todo del
adulterio y del falso testimonio.
La Nueva Recopilación: La reina Isabel ordena una nueva recopilación (teniendo en cuenta el
Ordenamiento de Montalvo), para que se aclaren las dudas, se eliminen las leyes superfluas, se ordenen
correctamente las restantes, sugiriendo la formación de una comisión redactora. La tarea no se concluye
durante su reinado, y el rey Felipe II designa a López de Arrieta a los fines de que lo finalice; ante su
muerte lo concluye Bartolomé de Atienza, y se promulga en 1567 como “Recopilación de las leyes de estos
remos”, conocida vulgarmente como “La Nueva Recopilación” No innova ni en el derecho público ni en el
privado, se mantiene el orden de prelación mencionado en Alcalá y se acentúa el poder real. En 1786 para
mantenerla actualizada se preparó un “Suplemento” por Manuel Lardizábal, que no llego a aprobarse.
La Novísima Recopilación: A mediados del siglo XVIII se difunde en Europa la idea de
codificación, sin embargo, Carlos IV encargo a Juan de la Reguera y Valdelomar revisar y poner al día el
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“Suplemento” de Lardizábal, rarea que cumple presentando una recopilación nueva. Fue aceptada y
sancionada en 1805 con el nombre de “Novísima Recopilación de las leyes de España”. En 1808 se publica
un “Suplemento” comprendiendo las leyes posteriores, para mantenerla actualizada. No obstante,
continuaron la dispersión y las contradicciones.
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