Análisis Psicológico del Derecho. Bullard, A. y De la Jara, J.M.

Coordinadores
Editorial Themis. 2018
Lima, Perú
 Persuasión judicial en la
resolución de controversias
Francisco J. Ferrer Arroyo 1

franjafear@hotmail.com

Abstract:
El presente trabajo describe y aplica algunos aportes de la psicología de la
persuasión a la práctica profesional del Derecho. Parte del supuesto de que un juicio o un
arbitraje es un ámbito de interacción en el que al menos dos versiones del pasado se
encuentran en pugna, y que prevalecerá aquella que logre convencer al decisor acerca
de su veracidad y justicia. Para lograrlo, no basta con exponer la prueba (material,
testimonial, pericial) sino que también debe crearse en los juzgadores la convicción de
que los argumentos que se esgrimen es información de calidad y confiable, o al menos,
más que la de la contraparte. Con la finalidad de ayudar a lograr este cometido es que
aquí se analizan las diversas variables cognitivas y emocionales que influyen en estos
procesos.

I. Introducción
Todo aquél que conozca los cuentos de Las Mil y una Noches, seguramente
recordará al sultán Shahriar; aquél que enceguecido por la ira de haber sido engañado
por su esposa, la mató, y ordenó que cada noche se le llevase a su lecho a una doncella
distinta, a quien mandaba a decapitar al amanecer. Claro que también recordará a la
bella Sherezada, que logró sobrevivir al macabro sultán, cautivando su interés con la

1 Francisco J. Ferrer Arroyo: Abogado (UBA). Prof. de Psicología Jurídica de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA). Especialista en Administración de Justicia (UBA). Coordinador del
curso de Entrenamiento Intensivo de Litigación Oral de Buenos Aires. Funcionario del Ministerio Público
Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. Doctorando de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP).
Maestrando de Sociología en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Maestrando de
Psicología Cognitiva en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Pasante en visita profesional de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el año 2013.
narración de cuentos asombrosos sobre lámparas mágicas, alfombras voladoras y
amores inolvidables como el de Aladino, que llegaban a su parte más interesante justo
en el momento en que sol comenzaba a salir, por lo que el sultán, lejos de matarla, le
pedía que volviese a la noche siguiente para continuar con el relato. Así Sherezada fue
aplazando su muerte, anudando una historia con otra. Pero también, por medio de los
relatos de amor, aventuras y valor que le narraba, fue logrando que el sultán —casi sin
advertirlo— se curara de su odio hacia las mujeres y volviera a ser un hombre gentil.
Tanto es así que finalmente, después de mil y una noches, el sultán olvidó su pasado,
se casó con Sherezada y fueron felices para siempre (y ni qué decir del resto de las
doncellas del pueblo).
Los abogados, muchas veces también tienen que contar historias, no ya para
salvar sus vidas, sino la libertad, el honor o el patrimonio de sus clientes, y para ello,
actúan como Sherezada, cautivando el interés de jueces, jurados o árbitros, y
generando en ellos sentimientos favorables hacia su caso, que en mayor o menor
medida, redundarán en la interpretación que éstos harán de los hechos y el rigor de la
ley aplicable. Lo que veremos aquí son algunas técnicas de persuasión que pueden
resultar útiles para el abogado litigante, el defensor oficial y el fiscal. Se trata de
algunas herramientas comunicacionales estudiadas por la psicología cognitiva y que
aquí aplicaremos al campo del derecho. Pero debe quedar en claro que no se trata de
trucos para ganar juicios, pues ello depende de muchas otras variables, aunque que si
se las entrena y se tiene el buen tino de saber cuándo y cómo emplearlas, pueden
hacer la diferencia entre una exposición creíble, y una que sea demoledoramente
convincente.

II. La construcción de la verdad jurídica por medio de

la persuasión
Lo que entendemos por persuasión es la capacidad que posee la mayoría de los
seres humanos para que los demás adopten puntos de vista similares a los suyos, es
decir, para que los demás modifiquen sus creencias y sentimientos de manera tal que
éstos los lleven a valorar las cosas, situaciones y/o personas de acuerdo a los intereses
del sujeto persuasor. Es decir, se trata de lograr un cambio de actitudes en el otro
(Hogg-Vaughan, 2010; Briñol, et. al. 2001). Esta facultad común a todos los seres
humanos, la ejercitamos imperceptiblemente todo el tiempo. Por ejemplo, las madres
con los hijos para que se bañen; los médicos con sus pacientes para que cumplan su
tratamiento; los vendedores con los compradores para que se decidan; y el abogado la
emplea en sus escritos y en las audiencias, para convencer a los decisores que su
explicación acerca de cómo han sucedido los hechos es más convincente que la de la
contraparte. En este sentido, no olvidemos que un litigio es un contradictorio donde
siempre se enfrentarán al menos dos versiones de la realidad, y con ellas, el juez
deberá intentar reconstruir lo sucedido y emitir un pronunciamiento. En los casos
civiles y comerciales, lo ocurrido quedará construido a partir de lo que las partes se
han interesado en probar, y las sentencias pueden encontrar que existen culpas
concurrentes, esfuerzos compartidos, indemnizaciones, etc.; mientras que en los casos
penales la sentencia debe dar un veredicto excluyente, donde no existirán las medias
tintas, las cosas ocurrieron o no, la persona es culpable o inocente, y así, prevalecerá
sólo una de las dos versiones en conflicto, la de la acusación o la defensa (Sobral y
Fraguela, 2006).
Pero en todos los casos, debemos tener en cuenta que el discurso argumental
que haga el abogado para vencer en el juicio, no es un mero acto declamatorio, sino
que debe ir acompañado de prueba respaldatoria, ya que sin ella, de poco valdrán las
palabras, las metáforas y las analogías que emplee. Ante los estrados rige el principio
latino rex non verba, es decir, hechos, no palabras, de manera que será regla que, en la
medida de lo posible, cada cuestión que se alegue tenga una prueba física que la
sustente (Estalella del Pino, 2012). Aunque tener pruebas favorables tampoco
garantiza el éxito, pues como aquí veremos, sería ingenuo ignorar la gravitación que
tendrá el modo en que el abogado o el fiscal las presenten, el trato que se dispensen en
la audiencia, la forman en que interroguen a los testigos y el estilo con el que efectúen
sus alegatos de apertura o clausura. Es que un juicio es algo más que unos derechos en
pugna. Se trata de una contienda intelectual y emocional donde triunfará, muy
probablemente, aquella parte que además de contar con las pruebas necesarias, haya
logrado que su relato sea convincente y verosímil, y para ello, deberá lograrse el difícil
arte de compatibilizarlo con las ideas que tienen aquellos que deciden sobre el
derecho y diversos aspectos de la vida en general (prejuicios, religión, ideología
política, etc.).
De este modo puede explicarse porque un juicio en el que el abogado cuenta
con pruebas favorables a su pretensión puede perderlo. Si se nos permite la analogía
con el futbol, podemos decir que sería lo mismo que les ocurre a algunos directores
técnicos, que a pesar de tener los mejores jugadores del mundo no logran conformar
una estrategia que les permita ganarle a su rival. En igual sentido, también ello explica
cómo puede ser que ante casos similares, jueces con la misma competencia fallen de
maneras distintas. Todo ello nos evidencia que el derecho no es una ciencia exacta,
sino más un arte, en el cual, como lo han demostrado investigaciones empíricas sobre
el modo de pensar de los magistrados, las leyes son tan sólo un marco genérico de
acción, dentro del cual, los jueces se mueven con mucha mayor libertad que la
imaginada (Fucito, 2002). Aunque también existe cierto riesgo de toparse con algunos
resabios de esquizofrenia jurídica manifestada por magistrados que viven en un
mundo de conceptos —como el descripto por Ihering— tan alejados de la realidad que
la profesión jurídica se hace realmente una proeza (Bullard, 2006). Pero en líneas
generales, los análisis sobre sentencias contradictorias sobre casos análogos refieren
que las diferencias de criterios, obedecen a la ideología jurídica o finalidad que el juez
quiere alcanzar con su sentencia. Los estudios arrojan como resultado que existen dos
categorías de jueces, aquellos que pretenden dictar sentencias utilitarias que protejan
a la sociedad de conductas como las juzgadas, y la otra, la de aquellos que persiguen
con sus pronunciamientos la retribución por medio de la sanción o castigo (Clemente,
1995). Es lo que en el campo penal se conoce como prevención especial o general de la
pena (Zaffaroni, Slokar, Alagia, 2005).
Un viejo consejo abogadil es que el mejor juicio es el juicio que no se hace, es
decir, el que se puede evitar por medio de negociaciones antes del pleito o durante su
tramitación, pero lo cierto es que si no hay posibilidad de acuerdo, la tarea del
abogado será lograr obtener los mejores resultados para los intereses de su cliente. En
estos supuestos, su tarea culminará cuando logre un veredicto (del latín, vere dictus, la
verdad dicha) que establece cuál ha sido el relato que triunfó en la contienda. El
veredicto señala cuál de las “verdades” (en el sentido de discursos con pretensión de
verdad) que se debatieron en el litigio es la que prevalecerá por sobre las otras.
Finalmente, con la sentencia, la versión del abogado vencedor, se convertirá en la
historia oficial de lo ocurrido. Será la interpretación definitiva del pasado, que a tenor
de los principios de la cosa juzgada, en principio, será irrevisable (salvo en casos de
crímenes de lesa humanidad). De este modo, el veredicto, traerá paz a las partes. No
en vano el prototipo histórico de juez ideal ha sido el rey “Salomón” o “Shelomoh” en
hebreo, cuya raíz etimológica no en vano deriva del vocablo shalom, que se usa para
saludar dando la “paz”, y lo mismo ocurre en árabe con “Saliman, el Magnífico”,
también conocido por sus sabias sentencias, y cuyo nombre abreva en las raíces del
salam aleikum que también se emplea para saludar dando la paz.
La sentencia que decreta cómo han ocurrido las cosas y la responsabilidad que
pesa sobre cada una de las partes en conflicto, también tiene repercusiones
epistemológicas, que diferencia al derecho de las demás ciencias sociales. En efecto,
una premisa básica de la ciencia es que nada puede ser definitivo, sino que por regla,
todo conocimiento tenido por válido puede ser superado o refutado por nuevos
descubrimientos que lo tornen obsoleto. En cambio, las verdades a las que arriba la
Justicia por medio de sus veredictos son oficialmente definitivas, no están sujetas a
revisión una vez que han alcanzado firmeza. Son verdades construidas, no ya por un
método científico, sino por medio de la decisión que efectúa un juez a partir de la
ponderación de las pruebas y alegaciones que hacen los abogados durante el juicio. Es
por ello que la persuasión juega un papel tan destacado en este proceso consensual de
reconstrucción de los hechos, la verdad y la justicia. De allí que dedicaremos a
continuación algunos párrafos a indagar cómo son los móviles psicológicos que
intervienen para que ella se produzca.

III. Aspectos básicos de la psicología de la persuasión

Cuando hablamos de persuasión nos referimos a un proceso comunicacional en
el cual un individuo interactúa con otro con el fin de que éste adopte sus puntos de
vista (actitudes), de modo que actúe, sienta y piense de la manera pretendida por el
persuasor (Hogg-Vaughan, 2010; Briñol, et. al. 2001). Este proceso, se puede
esquematizar en función de una fuente emisora de un mensaje, un canal por el que se
envía el mensaje, un receptor, un contexto, y el circuito se cerrará con la respuesta o
feedback que este devuelve. Trasladando este esquema al ámbito judicial, diremos que
la fuente emisora serán los abogados, fiscales, testigos, peritos, partes, etc.; el canal
será la vía escogida —escritos, exposiciones orales formales e informales, etc.—; el
mensaje será las peticiones que cada uno de ellos formule —teniendo en cuenta aquí
los gestos y la actitud corporal, como así también, la claridad y prolijidad de sus
escritos, pues todo ello emite mensajes al entorno—; los receptores o target serán los
jueces o jurados que deban decidir sobre el caso; el contexto será el juzgado, la sala de
audiencias, el despacho del juez, etc.; y la respuesta será la sentencia (un modelo
aplicado a la mediación puede verse en Martínez Iñigo, 2004, y a los judicial Waites,
2003).
Las investigaciones sobre persuasión han elaborado dos grandes marcos
teóricos. Uno que parte que de las Teorías del aprendizaje, y se enfoca en la fuente
emisora y en el mensaje. Indaga qué características tienen las personas que suelen ser
más persuasivas y cómo deben ser los mensajes para incrementar su influencia sobre
los demás (Baron y Byrne, 1998). El otro enfoque aportado por la psicología cognitiva
es el de la Respuesta cognitiva y se interesa por el receptor de la información, al
indagar cómo son procesados los mensajes en su mente y cómo influyen
posteriormente en sus comportamientos, sentimientos y pensamientos (Petty y
Briñol, 2012, del modelo original de Petty y Cacioppo, 1986), agregándosele que los
estados emocionales ocasionales en los que se encuentra el individuo, también
influyen en sus decisiones (Manes, 2014; Apter, 2007). A estos dos grandes modelos
teóricos no los consideraremos excluyentes sino complementarios, ya que
empleándolos a ambos se puede tener una acabada comprensión del proceso de la
persuasión. Ambos resultan vigentes en el campo de las ciencias psicosociales (Hogg y
Vaughan, 2010; Carson y Bull, 2003), y a continuación veremos cómo se aplican sus
principios al campo jurídico.

III.1. La persuasión judicial desde la Teoría del

Aprendizaje

Aspectos básicos del aprendizaje que todo abogado debería

conocer

Los principios de la Teoría del aprendizaje nos dirán que para lograr persuadir
a alguien se le deberá enseñar cómo queremos que piense/sienta sobre determinado
tema, y ello se aplicaría aún sobre individuos con poder de decisión como lo son los
jueces, claro que de manera sutil, como con el sultán. Por ello, al interpretar la
persuasión como un proceso educativo, se deberá lograr que se cumplan los cinco
requisitos básicos de todo proceso de aprendizaje:
  Exposición, se refiere a que el receptor debe estar expuesto a mensaje;
 Atención, debe captarse el interés del otro;
 Comprensión, implica que el receptor tenga la capacidad para entender
el mensaje;
 Aceptación del mensaje, significa que debe evitarse que el recepto tenga
rechazo hacia el contenido o la fuente del mensaje;
 Recuerdo, se refiere a la posibilidad de que la fuente, luego, pueda
recuperar la información recibida para actuar, pensar o sentir en
consecuencia.

Analizado cada uno de estos pasos en particular, y aplicándolos a un proceso

judicial, tendremos que:

a) el receptor debe ser expuesto al mensaje: esto no se satisface solo con

presentaciones judiciales o solicitando audiencias, sino logrando que quien tiene la
facultad de decidir sobre la causa sea quien efectivamente lea el escrito o esté
presente en la audiencia. El punto no siempre es fácil de conseguir en los juzgados,
debido a que la delegación de tareas que se emplea en el servicio de justicia como un
modo de responder a la sobrecarga de trabajo (Ferrer Arroyo, 2006; Fucito, 1989)
hace que muchas veces los jueces no puedan estar presentes en las audiencias o
deleguen el seguimiento de las causas en personas del juzgado de su confianza. Sin
embargo, ello no debe desanimarnos, pues será éste individuo quien le transmitirá al
juez su perspectiva del caso, y eventualmente, la solución del caso. De manera que
sobre ésta persona será a quien se deberán dirigir las estrategias persuasivas como si
del mismísimo juez se tratara;
b) el receptor debe atender al mensaje: el abogado deberá procurar que su
mensaje capte la atención de su destinatario, y para ello, deberá emplear diversas
estrategias que no se agotan en lo jurídico, sino que comprenden las inflexiones de
voz, sus gestos, su actitud corporal y la forma de exponer los argumentos (oralmente o
por escrito). En este sentido, los abogados que mejor sepan manejar su oratoria serán
probablemente más persuasivos que quienes se limiten a describir los hechos como
una computadora, pues las formas en que nos expresamos son tan importantes —y a
veces más— que el contenido de lo que decimos. Lo mismo se aplica a los escritos, los
cuales, en la medida de lo posible, deberían ser breves y claros para que sobresalga lo
importante y no aburran al lector, pues esto suele predisponerlo negativamente hacia
la petición;
c) comprender el mensaje: para facilitar la comprensión de lo que se pide
será importante que la relación entre los argumentos y las conclusiones sea lo más
clara posible, es decir, que no exijan al el receptor mayores esfuerzos. Se debe
procurar que con una sola lectura se comprenda lo peticionado. Téngase en cuenta
que, por lo general, la gente suele dedicar pocos esfuerzos cognitivos para interpretar
las peticiones del otro, por lo que la regla es que si queremos ser comprendidos,
debemos nosotros hacer el esfuerzo para ello, y no esperar que el otro lo haga. Por
ello, muchas veces, aunque no resulte lo óptimo, se deberán simplificar las
pretensiones o el relato de los hechos para ayudar a quien lee la causa a comprender
los planteos;
d) el receptor debe aceptar el mensaje (es decir, no ser refractario): para
esto lo ideal es que el contenido del mensaje sea lo más coincidente o compatible
posible con sus actitudes, es decir, con sus puntos de vista sobre las cosas y las
personas. Pero como ello lograr esta compatibilidad no siempre suele ser fácil, deberá
procurarse brindarle al otro elementos que le permitan llegar al auto convencimiento
de que existen buenas razones para modificar su forma de pensar/sentir sobre el
caso. Por ejemplo, puede ocurrir que un juez considere que la violencia de género
contra las mujeres no existe, sino que es un invento del periodismo. Pero si un buen
abogado logra demostrarle, por medio de estadísticas y buenos argumentos, que la
violencia sobre las mujeres ha sido invisibilizada y naturalizada durante años, es
posible que esta nueva información, junto con otros elementos de convicción
(investigaciones, pericias, etc.) le permitan cambiar, al menos unos grados su actitud
sobre la cuestión;
e) se debe procurar que el receptor recuerde el mensaje: la finalidad del
mensaje persuasivo del abogado no es solo hacer que el otro adopte una actitud
favorable a los intereses de su cliente, sino también que esta actitud permanezca lo
suficiente en la mente de quien decidirá el caso para que produzca sus efectos al
momento de la toma de decisión. Es por ello que no debe menospreciarse la
importancia de replicar los puntos fuertes del argumento, claro que no como un loro,
sino acudiendo a distintas frases, metáforas, imágenes, etc. En especial, las ideas
fuertes del caso deben exponerse claramente en el alegato final, ya que esta es una
pieza fundamental de todo pleito el cual deben condensarse todos los elementos que
deberían ser tenidos en cuenta por el juzgador al dictar sentencia, pues no en vano
Couture decía que todo buen alegato debe ser un proyecto de sentencia.
Lo visto hasta aquí son las cinco precondiciones que preparan el campo de
acción para que los mensajes tengan mayor probabilidad de lograr su finalidad
persuasoria. Si estas condiciones no se presentan, es decir, si no se logra que el
decisor sea expuesto ante el mensaje, que le preste atención, que lo comprenda, acepte
y lo recuerde, lo más probable es que el mensaje naufrague y no provoque el cambio
actitudinal buscado. Sinópticamente este proceso que va desde la intención del emisor
del mensaje hasta lograr que el otro actúe/piense/siente en determinado sentido
podría representarse del siguiente modo:

Estudiando al emisor del mensaje persuasivo

Cuando un abogado prepara un juicio no sólo debe tener en cuenta la

estrategia procesal, sino que también debe considerar que en toda persuasión existen
factores que provienen de su propia participación en el juicio, de su apariencia, su
forma de hablar, etc., como así también, de las personas que hará participar (p.ej.
peritos, testigos, víctima, etc.). En este sentido, las investigaciones llevadas a cabo por
la Universidad de Yale en el marco del Programa de Comunicación y Cambio de
Actitudes arrojaron conclusiones que son conocidas como Enfoque de Yale (Baron y
Byrne, 1998) y que se trata de una serie de máximas que mejoran la probabilidad
persuasiva de los mensajes —fundamentalmente publicitarios— para orientar
favorablemente las actitudes del espectador hacia el producto o servicio, cuya
aplicación al campo de la profesión jurídica resulta válidamente aplicable tal como
veremos a continuación. El modelo plantea que:
a) Las personas que son percibidas como expertas en un campo, son más
persuasivas que las no lo son. Esto parece obvio, pero a veces se pasa por alto, y las
personas creen que la apariencia no es importante, y que sólo basta con el
conocimiento. Pero las publicidades de pasta dental, por ejemplo, no lo olvidan, por
eso en sus comerciales suelen acudir a odontólogos vestidos con batas blancas para
promocionar sus productos. En rigor no sabemos si son buenos o pésimos dentistas,
pero su forma de hablar y su apariencia de expertice nos transmiten la confianza
necesaria para que consideremos fiable su mensaje y el producto que nos
recomiendan. En el supuesto del abogado y su caso ocurre algo similar, su imagen
debe transmitir confianza en que si se decide cómo él nos lo plantea se habrá obrado
correctamente. Para ello, es fundamental que transmita seguridad y conocimiento de
su profesión, como así también de las normas en debate. Pero además, lo que debe
tenerse en cuenta, es que el Enfoque de Yale nos dice que en el campo de la
persuasión, es importante parecer experto, es decir, ser percibido como experto, (por
eso lo de las batas blancas antes mencionadas). De manera que el abogado deberá
transmitir esa imagen de expertice desde el comienzo, y ello se logrará vistiendo como
un abogado, es decir, del modo estereotípico que la comunidad juzga la vestimenta de
esta profesión (habitualmente será de riguroso saco y corbata); conocer el lenguaje
del foro; realizar presentaciones escritas que también sean prolijas y ordenadas; y
fundamentalmente, transmitir seguridad en sus exposiciones y peticiones. Es decir,
que el profesional en derecho, además de ser buen abogado, también debe parecerlo.
Insistimos en que tal vez esto pueda ser evidente para algunos, pero no está de
más recordarlo, pues algunos profesionales se enfrascan en las normas jurídicas y
consideran que lo importante sólo es saber de leyes. Consideramos que ello es un
error, pues como decía Juan Bautista Alberdi, saber de leyes no es saber derecho. El
derecho es un fenómeno psicosocial, y por ende, no sólo está sujeto normas jurídicas,
sino también, a normas comunicacionales y sociales que es importante conocer para
lograr mejores resultados en la actividad profesional.
b) Los mensajes que no parecen estar diseñados para cambiar las actitudes
del otro son a menudo más convincentes que aquellos en los que la persona
percibe que son dirigidos hacia ella. Esto se explica porque una de nuestras
reacciones básicas cuando sospechamos que alguien está intentando influir sobre
nuestras actitudes es negarnos automáticamente a dejarnos persuadir (reactancia).
De hecho, cuando percibimos que intentan convencernos de algo que va en contra de
nuestras ideas, solemos aferrarnos aún mucho más a ellas y a defenderlas con uñas y
dientes hasta lo irracional. Por ello, una buena estrategia leguleya es evitar dejar al
descubierto la intención persuasiva, lo cual puede lograrse mediante argumentaciones
que aporten los elementos que lleven al interlocutor hacia la conclusión que el
abogado espera, pero sin hacerla explícita, es decir, no diciéndole al receptor lo debe
concluir, sino dejando que éste arribe sólo a la conclusión.
Por ejemplo, una forma de argumentar empleando esta técnica en un caso de
homicidio sería sostener “Tal como lo evidencian las cámaras de seguridad del banco,
se puede ver al Sr. Rodríguez ingresando al banco en el momento en que asesinaban a su
esposa en su domicilio…”. Con esta forma de exposición, se plantea la defensa jurídica y
se deja al receptor del mensaje que complete la historia desde la lógica y el sentido
común. Así, se procura que quien juzga, considere que la conclusión sobre el caso ha
surgido de su fuero interno, y no de las intenciones del letrado. El punto es importante
tenerlo en cuenta, pues cuando se logra persuadir a alguien, rara vez el otro acepte
que hubo persuasión, y de hecho, las personas persuadidas, suelen olvidar
convenientemente su opinión original y creen que han cambiado de idea solos,
ignorando la influencia del otro. De allí la importancia de exponer los argumentos de
una manera que se presenten sin un claro y evidente direccionamiento de cambiar las
actitudes del otro, aunque de hecho eso sea lo que se busque. Hacerlo no es fácil, pues
implica dejar de lado el apasionamiento discursivo y el deseo de ganar el caso en lo
inmediato, y muchos lo malinterpretan como actuar con apatía. No se trata de ello,
sino de actuar tácticamente exponiendo el caso como si se lo hiciera objetivamente,
como colaborando con los decisores para que ellos tomen la decisión correcta. Pero
todo ello es una puesta en escena cuyas variables deben planificarse cuidadosamente
y de antemano, para tener mayores probabilidades de ir guiando el pensamiento del
otro hacia los intereses del cliente representado.
c) Los comunicadores atractivos son más efectivos en el cambio actitudinal.
La Justicia es ciega, pero quienes juzgan, no. Nos guste o no, en el campo de la
persuasión el aspecto estético del abogado o de su cliente tienen influencia. Esto es un
saber intuitivo, pues muchos abogados no solo se presentan elegantes a los juicos,
sino que también se encargan de hacer que su cliente también esté ante el estrado del
modo más prolijo y embellecido posible. Es que la belleza activa el estado de ánimo
positivo de las personas, y ello nos hace más proclives a aceptar las ideas del otro y a
ser menos críticos. En el campo judicial también aplican estas premisas, y sobre todo
en los casos de poca relevancia (p.ej. infracciones de tránsito), donde los jueces se
dejan llevar por las emociones que le despiertan las partes; en tanto que las
investigaciones también revelan que cuando se trata de casos complejos (p.ej.
violaciones, homicidios, etc.) el atractivo físico deja de ser una variable tan poderosa.
Aunque no por ello desaparece, de manera que siempre ejercerá algún grado de
influencia.
d) Cuando ya se sabe que el juez/jurado no compartirá los argumentos de
la defensa o la querella, resultará más efectivo que se presenten argumentos a
favor y en contra, en lugar de una sola perspectiva. En los casos en los que el
abogado sabe que las opiniones de los juzgadores no estarán de su lado, resultará
contraproducente cuestionar las creencias de éstos de manera directa, sino que será
más efectivo apelar a exponer el caso desde una perspectiva que no active la
reactancia, y exhiba los aspectos negativos del caso también. En estos casos es difícil
ganar, pero puede lograrse no perder demasiado. Esta estrategia es bastante frecuente
advertirla en alegatos finales como por ejemplo cuando un abogado sostiene: “No voy
a negar que la fotografía del acusado en el lugar de los hechos ha sido impactante... Con
este elemento de prueba hasta yo lo condenaría… Pero no podemos perder de vista que
esa foto no indica cuándo fue tomada, y por lo tanto, a mí me generaría más dudas que
certidumbres fundar mi fallo en tan endeble elemento de prueba…”.
Esta estrategia argumentativa es antiquísima e implica presentar el caso de
una manera que parezca más objetiva a los ojos de quien debe juzgarlo, pues no se
presenta como un discurso aferrado insistentemente a la perspectiva del acusado,
sino que comparte las ideas de quien recibe el mensaje, y se aprovecha para introducir
sutilmente elementos que las cuestionen. Otro ejemplo puede ser el clásico discurso
de Marco Antonio al pueblo romano tras el asesinato del César. Como se sabe,
mediante sus palabras buscó levantar en armas al pueblo, pero lejos de hacerlo con
frases encendidas de odio y venganza, lo hizo poco menos que alabando a los propios
asesinos: “Amado pueblo, que no sea yo quien os empuje al motín. Los que han
consumado esta acción son hombres dignos. Desconozco qué secretos agravios tenían
para hacer lo que hicieron. Ellos son sabios y honorables, y no dudo que os darán sus
razones. No he venido, amigos, a excitar vuestras pasiones. Yo no soy orador como Bruto,
sino, como todos sabéis, un hombre franco y sencillo, que quería a mi amigo. Porque no
tengo ni talento, ni elocuencia, ni mérito, ni estilo, ni ademanes, ni el poder de la oratoria
para enardecer la sangre de los hombres”. Y sin embargo, ello bastó para encender en
los corazones del pueblo romano y el deseo de venganza contra los asesinos del César.
e) La persuasión puede incrementarse por medio de mensajes que evoquen
emociones. Parte del ejercicio de la abogacía se vincula con el manejo de las
emociones, las propias y las ajenas. Las emociones básicas son seis —ira, asco, alegría,
miedo, sorpresa, tristeza— y cuando se disparan suelen invadir la forma de pensar y
actuar del individuo. Por ejemplo, el miedo es una emoción adaptativa muy poderosa
que nos hace huir o pelear, y esto, llevado a una sala de audiencias, se traduciría como
conductas o pensamientos de evitación o de ataque. La evitación por ejemplo, se
traducirá en que el juez, ante la duda, estará por mantener las cosas tal como están.
Así, por ejemplo, si el abogado está solicitando una fianza para que su cliente
permanezca en libertad durante el proceso, y el Fiscal señala lo “peligroso” que es el
acusado y logra activar la emoción miedo, seguramente logrará que el tribunal decida
mantener las cosas tal como están, manteniendo al imputado detenido, rehuyendo
cualquier argumento que pudiera modificar esta decisión. Pero también señalábamos
que el miedo, despierta nuestros mecanismos de ataque y defensa, o enojo. En este
sentido, un juez o unos jurados con miedo propondrán penas que no serán
proporcionales al delito acusado, sino a su propio temor, muchas veces convertido en
enojo. Es por ello que muchas veces, abogados querellantes o Fiscales acuden a
plantear su caso poniendo a los decisores en el lugar de la víctima, azuzando sus
miedos y pidiendo penas ejemplares para que esto no le ocurra a ellos mismos en el
futuro o a sus seres queridos, y muchas veces suelen obtener penas que canalizan esta
ansiedad desatada .
Como advertimos, las emociones no son totalmente autónomas sino que suelen
entrecruzarse, y así como el miedo puede despertar la ira, la emoción sorpresa, puede
ser detonante de otras reacciones emocionales. En efecto, la sorpresa capta la
atención y catapulta emocionalmente al sujeto en algún sentido. Por ejemplo, si el
abogado exhibe una foto macabra del caso, tras la sorpresa, puede ser que se desate
en el jurado la emoción asco, aunque también puede ser la emoción ira por haberlo
expuesto ante esa imagen, o el miedo. De manera que lo importante aquí no es
solamente sorprender al público, sino lo que el abogado haga con la emoción que
prevé que desatará con la sorpresa.
Otra emoción que los abogados saben intuitivamente que es útil para sus casos
es la alegría, pues despierta estados de ánimo positivo en los juzgadores, y por ende,
los hace menos críticos y más condescendientes. Ello se debe a que las personas
suelen hacer esfuerzos por mantener los estados de ánimo positivos, y por ende,
evitarán aquello que pueda modificarlos, como por ejemplo, darle mucha importancia
a una prueba menor que podría hacer que esa “persona simpática” que es acusada de
una falta leve sea finalmente sancionada. Por su parte, la contracara de la alegría es la
tristeza, y cuando no estamos ante cuadros psicopatológicos como una depresión, la
tristeza favorece la empatía hacia quienes sufren y brinda estados mentales que
favorecen un mayor detenimiento en el análisis de los casos.
Lo dicho aquí sobre el plano emocional en la toma de decisiones ha sido muy
superficial y remitimos al lector interesado a profundizar más el tema en las
investigaciones de autores como Damasio, 2006; Lazarus, 1991, Manes, 2014, Ekman,
1992, Ledoux, 1996. Lo que se ha intentado señalar es que las emociones son un
componente importante a tener en cuenta en el campo de la persuasión, pues el ser
humano se dirige, en gran medida, en función de ellas, sin perjuicio de que luego crea
que las decisiones que toma son absolutamente racionales, o que justifique
racionalmente decisiones que se le imponen desde su campo emocional. Aunque
profundizar estos aspectos sería indagar en el receptor del mensaje, cosa que este
modelo no profundiza demasiado, aunque nosotros sí lo haremos más adelante.
Un modelo útil de persuasión que puede ser complementado

Como resumen de lo visto hasta aquí, diremos que la persuasión judicial se

trata del arte de la oratoria conjugado con la ciencia del derecho. Hemos expuesto una
serie de consejos persuasivos que por fundarse en investigaciones científicas pueden
alcanzar el nivel de técnicas, las cuáles, debidamente utilizadas podrían favorecer el
resultado persuasivo esperado. Pero aquí no termina la cuestión, pues si bien la
utilidad de estos consejos ha sido corroborada empíricamente, y aplicados
intuitivamente desde hace años por abogados avezados en la profesión, también
debemos tener en cuenta que hasta aquí nos hemos centrado en estudiar el mensaje y
la fuente que lo emite, y no tanto en quien lo recibe y procesa la información. Llevados
al extremo estas técnicas persuasivas permitirían a cualquier persona manipular a
otra siempre que cumpla las pautas aquí señaladas. Pero afortunadamente para el
respeto de la autonomía personal del otro, ello no opera de un modo tan determinista,
sino que siempre existirá un margen de libertad para decidir, fundado en la propia
personalidad del individuo.
Es por ello que para complementar el modelo anterior y hacer más previsible la
respuesta del receptor del mensaje es que debemos acudir a los descubrimientos de la
psicología cognitiva (Bruner, Chomsky, Kahneman, Beck, entre otros), cuya premisa
central es que por más esfuerzo que empleemos en trasmitirle un mensaje al otro, éste
siempre lo interpretará desde su perspectiva, compuesta de sesgos que le son propios.
De hecho la regla de oro del enfoque cognitivista es que las cosas no son como son, sino
como las interpretamos. Por lo tanto, a continuación estudiaremos cómo procesa la
información el receptor del mensaje (juez, jurado, etc.) y como responde en función de
las evaluaciones racionales, y fundamentalmente irracionales, que hace.

III.2. La Persuasión judicial desde la Teoría de

Respuesta Cognitiva

1. Estudiando al receptor del mensaje

Tomando en cuenta las premisas de la psicología cognitiva y de la psicología

social Petty y Cacioppo elaboraron el Modelo de Probabilidades de Elaboración, el cual
se ha convertido en cita obligada para estudiar la persuasión (Petty y Briñol, 2012;
Petty y Cacioppo, 1986). El modelo plantea que si bien las personas defienden a capa y
espada sus puntos de vista o ideas, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no les
resulta placentero ser señalados como los que piensan distinto. En efecto, Petty y
Cacciopo sostienen que todas las personas tienen diversas opiniones y creencias
acerca del mundo, pero además, por ser seres sociales, también poseen el deseo de
que éstas sean las “correctas”, es decir, no quieren que su forma de
pensar/sentir/actuar sea muy distinta a las del resto de las personas de su grupo de
pertenencia (amigos, clase social, profesión, etc.). Es que en líneas generales, tal como
lo demostraran las investigaciones de presión hacia la conformidad de Solomon Asch,
nadie está cómodo desencajando con el resto, y este sesgo hacia la conformidad con
los demás, aumenta a medida que los grupos son más cohesionados (Sunstein y
Hastie, 2014). Por lo tanto, es este deseo de adaptación el que nos impulsa a dejarnos
persuadir para opinar como la mayoría o como las personas significativas. Claro que
en algunas personas será muy fuerte y en otras, prácticamente inexistente, pero en
términos generales, actúa presionando hacia la adaptación. Por ejemplo,
históricamente se han gastado ríos de tinta escribiendo en contra de la pena de
muerte, la despenalización del aborto y la homosexualidad. Sin embargo, ha sido el
cambio cultural el que ha hecho que muchas personas intolerantes del pasado, hoy
tengan una opinión distinta, y hasta diametralmente opuesta a la anterior. Pero
seguramente no han sido criterios puramente racionales los que los han llevado a
cambiar sus ideas/sentimientos, sino el deseo de adaptarse a lo que todo el mundo
opina. Así, muchos intolerantes religiosos del pasado se convirtieron en tolerantes
cuando advirtieron que sus opiniones iban perdiendo seguidores en las reuniones
familiares e iban quedando aislados; muchas personas homofóbicas fueron
cambiando sus opiniones en función del reproche de sus hijos y de sus pares; y
algunos jueces defensores de los sistemas inquisitivos, fueron haciéndose más
permeables hacia los nuevos paradigmas del respeto de las garantías procesales y la
real vigencia de los Derechos Humanos. Claro que todas estas personas darán
argumentos muy racionales de por qué piensan y sienten en la actualidad como lo
hacen, pues nadie quiere quedar expuesto como marioneta del entorno, pero lo que el
modelo que aquí exponemos nos plantea es que no siempre estos cambios son todo lo
racionales que parecen.
Ahora bien, teniendo en cuenta esta particularidad acerca de la persuasión,
Petty y Cacciopo nos plantean que ésta puede producirse por dos vías. Una que
denominan ruta central hacia la persuasión, y la otra, la ruta periférica.
La ruta central implica que el destinatario del mensaje examina y elabora de
manera atenta, deliberada y cuidadosa los aspectos relevantes de la información que
recibe. Piensa sobre ella y toma decisiones fundadas racionalmente. Se trata de un
proceso muy activo del receptor, pero que sólo podrá conseguirse si se logra que éste
preste atención al mensaje, relacione su contenido con sus conocimientos previos
(experiencias pasadas, datos concretos, prejuicios, ideologías, religión, jurisprudencia,
etc.) y haga relaciones que lo lleven a arribar conclusiones. Como se advierte, esta ruta
central exige que quien recibe la información esté dispuesto a colaborar pensando
sobre ella, como así también, que tenga la capacidad de hacerlo (hay determinada
información que por mucha voluntad que se ponga, puede exceder su capacidad, por
ejemplo, un juez intentando comprender fórmulas físico-químicas).
 Pero lo cierto es que no siempre las personas dedican tiempo y esfuerzos a
prestar atención al otro, sino que en algunas oportunidades se dejan persuadir por lo
que otro dice en función de otras variables, tales como su apariencia, simpatía,
seguridad, etc. En este segundo supuesto nos hallamos ante mensajes que ingresan
por la ruta periférica, y que logran generar cambios de actitud, pero no por medio de
argumentos razonados críticamente, sino por otras variables. Así, por ejemplo, la
apariencia de sinceridad del abogado puede predisponer favorablemente al jurado
para creerle su versión de los hechos, y en similar sentido, la antipatía que transmita
el acusado opera emocional y cognitivamente sobre quienes deben escuchar el caso y
decidir. Se trata de variables que actúan como los heurísticos de Kahneman (2003),
haciendo que las personas tomen decisiones, más por intuiciones que por razones. Si
bien puede considerarse que es una forma infantil de pensar, lo cierto es que
acompaña nuestro modo de procesar la información del mundo social y tomar
decisiones, por lo que no debe ser desconocida ni ignorada. De hecho, por regla, las
personas tienden a coincidir con aquellos que les agradan, al margen de lo que éstos
digan, y viceversa. Por lo tanto, al operar sobre el campo intuitivo y emocional del
receptor, se puede lograr que éste “piense” que algo es real, haciendo que “sienta” que
lo es (Sobral, 1991). Finalmente, debe tenerse presente el papel de las emociones en la
toma de decisiones, pues muchas veces los magistrados hacen sus racionalizaciones
post-decisionales, es decir, justifican racionalmente las decisiones que toman por
motivos temperamentales, intuitivos, sentido común jurídico, etc.
Vemos así que son los elementos periféricos del discurso del abogado, de su
cliente o de los peritos que presente, podrán influir en que el otro “se deje” persuadir
(o genere reactancia y rechazo). Por ello, y sabiendo que sobre los aspectos racionales
de la persuasión existen excelentes trabajos como los de Perelaman, Alexy o Atienza
sobre Teoría de la Argumentación, aquí nos enfocaremos en repasar algunas variables
argumentativas periféricas que suelen hallarse presentes en las controversias
judiciales y que pueden afectar la toma de decisiones de quienes deben decidirlas.

2. Listado de algunas variables que ingresan por la ruta

periférica

2.1. El atractivo físico y la simpatía

Al principio de este trabajo hemos visto que para el Enfoque de Yale una fuente
experta es más persuasiva que una lega. Pero aquí veremos que aún los expertos
pueden ser menos persuasivos que una persona simpática o atractiva, quien suele
captar más fácilmente la atención del público, activando en éste un estado de mayor
receptividad a sus argumentos. Esto no es conjetural, de hecho, un estudio comparó la
capacidad de persuasión entre una “fuente experta” con la de una “fuente físicamente
atractiva”, y descubrió que mientras que el experto tuvo que dar seis argumentos
sólidos y convincentes, la fuente atractiva obtuvo el mismo resultado con un esfuerzo
incomparablemente menor (Norman, 1976 citado por Sobral y Gómez-Fraguela,
2006). La explicación de este fenómeno se encuentra más allá de la racionalidad, y se
explica porque las personas atractivas activan en los receptores un estado de ánimo
positivo, el cual los hace proclives a compartir sus ideas en lugar de adoptar una
posición crítica. Esta predisposición favorable, también se explica porque cuando se
accede a un estado de ánimo agradable, las personas hacen todo lo posible para no
abandonarlo, entre ello, evitar ponerse críticos con quien provee este bienestar2.
En el campo jurídico, a pesar de que los principios jurídicos garantizan un juez
y jurado imparcial, lo cierto es que psicológicamente, ello está muy lejos de ser
posible, pues los fenómenos psicosociales básicos como el descripto es difícil que los
decisores los dejen en la puerta al ingresar a foro. A lo sumo pueden acotar su
influencia, aunque éstos, como el agua, siempre hallan formas sutiles de ejercer,
imperceptiblemente, su influencia. Es cierto que las sentencias se motivan en gran
medida en la subsunción de hechos en normas jurídicas, lo que limita la
discrecionalidad del juez o los jurados para dejar llevarse por las simpatías que le
despierten las partes o sus letrados. Pero insistimos que aun así, ello no impide que
inconscientemente los decisores seleccionen algunas partes del relato de hechos,
omitan otras, o bien, evalúen de un modo particular las pruebas en función de la clase
social, género, etnia, o aun, el atractivo físico del acusado, tal como lo han demostrado
diversas investigaciones al respecto (Schechory-Bitton, 2015; Justin et. al. 2010; Ahola
et. al., 2010; Beckham et. al., 2007; Lieberman et. at., 2007; Efran. 1974).
Una investigación señera en la materia ha sido la del Kulka y Kessler, titulada
irónicamente “¿Es realmente ciega la Justicia?”. Los autores relevaron 91 causas
judiciales de hombres detenidos por diversos delitos leves en los Estados Unidos
(robo, hurto, riñas). Se ponderó el atractivo físico del acusado antes de que se iniciase
su proceso dándole un puntaje a cada uno, y luego, transcurrido todo el proceso, se
revisaron los montos de las sentencias. Lo que se descubrió es que ante un mismo
hecho, los hombres que habían sido evaluados como más atractivos recibieron
condenas significativamente menos severas. Otros estudios del mismo equipo de
investigación evidenciaron que en casos de juicios de daños y perjuicios cuando el
acusado tenía mejor apariencia que su víctima (p.ej. accidente automovilístico, mala
praxis médica, negligencia del arquitecto en construcción de una vivienda) la cantidad
que debía pagar como indemnización era significativamente menor (poco menos de la
mitad) que en el supuesto contrario, es decir, cuando la víctima era más atractiva que
el acusado. Estos datos serían escandalosos para un analista formal del servicio de
justicia, pues “la apariencia” modularía el monto de las condenas. Pero no debemos
desesperar, pues afortunadamente, las rutas periféricas tienen sus límites, ya que en
casos de juzgamiento de delitos graves (homicidio, violación, etc.), los investigadores
advirtieron que el atractivo no presentó mayor influencia en la decisión de las

2 Es muy posible que por esta razón, cuando en una fiesta se derrama una copa de vino sobre el
mantel la gente grita ¡Alegría, alegría! o ¡Mazel tov! como una forma de quitarle dramatismo al suceso y
preservar el ambiente festivo y los estados de ánimo positivos.
sentencias (Kulka y Kessler, 1978, replicado y corroborado por Beckham et al., 2007).
Digamos aquí que, siguiendo el modelo de las dos rutas de Petty y Caccioppo, ello se
explicaría porque los delitos graves despertarían la consciencia del juzgador, quien no
se dejará llevar por el desgano y las rutas periféricas, sino que muy probablemente,
acudirá a centrarse en la tarea de analizar las pruebas y el derecho en juego por las
vías centrales.
Otros supuestos en los que la apariencia juega un papel importante pueden
encontrase en casos de acoso sexual en el ámbito laboral. Se experimentó simulando
casos de acoso de un jefe joven sobre su secretaria. Lo que se determinó fue que
cuando la denunciante era una mujer atractiva y el acusado un hombre no atractivo, el
83% de los que actuaban como jurados condenaron al hombre. Mientras que cuando
la denunciante no era atractiva y el acusado si lo era, sólo un 41% lo condenó. En igual
sentido, otras investigaciones han replicado este estudio arribando a los mismos
resultados, y señalan cómo los estereotipos y mitos acerca del acoso sexual sesgan su
percepción e interpretación (Herrera et al., 2016).
Estos resultados permiten hacer un análisis más profundo de por qué la
apariencia tiene influencia al juzgar un conflicto humano, y parecería evidenciarnos
que lo que aquí está en juego es la viejo aforismo de Safo de que “Lo bello es bueno”.
Para verificar si ésta era la razón de las variaciones en las sanciones, se realizó
nuevamente el experimento del acoso (con otras personas), pero está vez, a los
jurados no les mostraron imágenes del jefe y la secretaria, sino una lista de
características positivas y negativas de sus personalidades. Se encontró así que las
decisiones de culpabilidad eran más frecuentes cuando se definía de manera negativa
al jefe (poco compasivo, soberbio, deshonesto) y de manera positiva a la secretaria
(respetable, honesta, practicante de alguna religión). Este descubrimiento que parece
una obviedad, permitió advertir que los mismos resultados que se obtenían cuando el
jefe era “bello” que cuando era “virtuoso”, y por lo tanto, se concluyó que ambas
categorías son percibidas de un modo similar a la hora de evaluar la conducta del otro.
Para la psicología social no es novedoso, pues se sabe que la belleza se asocia a
inferencias favorables de la personalidad, ya que a la gente bella se la suele percibir
como más buena y decente, y por eso es que se produce un sesgo en la percepción que
dificulta un juicio equilibrado sobre estos individuos (Baron y Byrne, 1998). Nos guste
o no, esta forma de percibir al otro nos viene dada desde el proceso de socialización
primaria, donde los cuentos infantiles nos han enseñado, subrepticiamente, a asociar
belleza con bondad y fealdad con maldad. Por ejemplo, La Cenicienta y sus hermanas,
Blancanieves y la reina malvada, el Rey León Mufasa y su hermano Scar. En todos
estos casos, los dibujantes le transmiten a los niños que el Mal siempre es Feo (o
viceversa), y este condicionamiento actúa inconscientemente en la mayoría de las
personas, ya sean jueces o legos.
Finalmente, otra variable que también puede influir en la sentencia es la
simpatía que despiertan las partes en los decisores. En un experimento que lo
demostró, se tomaron a dos grupos de estudiantes, y a cada uno por separado, se le
pidió que simularan ser un Consejo Académico de la Facultad en el cual deberían
considerar un caso en el que “Una alumna ha sido sorprendida copiándose en un
examen”. A cada grupo se le entregó información relevante del asunto, pero a un grupo
se le dio una foto de la alumna con gesto serio, y al otro, se le entregó una foto de la
alumna sonriendo. Luego, se pidió a cada grupo que determinaran si la alumna era
pasible de sanción y de qué tipo. Los resultados arrojaron que el rostro de la alumna
tuvo influencia en la percepción del caso, pues los que vieron la foto de la alumna
sonriente, aconsejaron una sanción más leve que los que vieron la foto de gesto serio.
La pregunta que inmediatamente surgió es ¿por qué ocurría esto? y los investigadores
concluyeron que lo que había actuado aquí era la clemencia, la cual está relacionada
con la creencia de que la persona acusada es honrada y digna de confianza, y para
arribar a ese estado emocional, fue la sonrisa de la alumna la que influyó en la
construcción de este juicio de honradez (La France y Hetch, 1995).

2.2. Percepción de similitud en el acusado o la víctima

Hemos dicho que el atractivo de una persona puede ayudar a persuadir a

alguien, debido a que toma la ruta periférica de la persuasión, a diferencia de los
motivos racionales que toman la ruta central. Pero el atractivo no es solo la belleza o
la elegancia, sino que el agrado que una persona pueda producir, va más allá de su
apariencia. Hay otros elementos periféricos que pueden despertar afectos positivos
entre los decisores, como por ejemplo, si advierten que el acusado, la víctima o sus
abogados son socialmente similares a ellos, ya sea por su clase social, género, edad,
aficiones deportivas, orientación sexual, confesión religiosa, etc. Este interesante
fenómeno se produce porque tendemos a aceptar con mayor facilidad las historias de
aquellos con quienes compartimos valores, gustos, actitudes y estilos de vida, que
aquellos a quienes consideramos extraños. Por lo general, en situaciones de
incertidumbre, percibir al otro como un individuo similar activa el estado de ánimo
positivo, y ello se debe a que despierta el sentimiento comunitario del ser humano, a
partir del cual, cuando percibimos que el otro se nos parece, aunque sea en sus
opiniones y creencias, lo consideramos uno de los nuestros y seremos más
condescendiente y menos críticos; mientras que cuando difiere, lo consideramos un
extraño, lo que nos distancia emocionalmente, y en algunos supuestos, puede motivar
su rechazo. Este mecanismo de aceptación o rechazo del otro a partir de nuestra
categorización en un ellos/nosotros, acompaña a la humanidad desde los primeros
tiempos, y por ende, despierta nuestras emociones y cogniciones asociadas a los
sentimientos grupales, lo que nos hace pensar, sentir y actuar en estos términos
binarios. De allí que en los casos judiciales, los abogados conocen la importancia de
presentar el caso de manera tal, que el juez o los miembros del jurado sientan que la
víctima es una persona como ellos, es decir, de su misma clase social, religión,
ideología, género, etc., o bien, que lo que se juzga es importante para la comunidad,
pues se han vulnerado los mismos valores que ellos sustentan. Asociar el caso o las
partes a los decisores, procura que éstos sientan que es ellos (o a uno de su grupo) a
quienes se ha afectado, o los valores que comparten, y actúen en consecuencia.
Otra forma de llegar a este resultado es apelar a analogías para asimilar al
defendido, ya sea víctima o acusado a los decisores. Por ejemplo, en un caso de
maltrato infantil, el abogado del niño podría plantear: “Muchos somos padres y madres
y sabemos la importancia de los límites; pero una cosa es poner límites, y otra cosa es
disfrazar el maltrato infantil bajo el eufemismo de la ‘educación del niño’”. En otros
ámbitos, no son pocos los que acuden a discursos llenos de referencias a la
inseguridad u otras emociones vinculadas con el miedo como un modo de acercar el
caso a la vida del receptor del mensaje (inseguridad económica, delictiva, sanitaria,
etc.). No nos olvidemos que la sentencia no es un producto exclusivamente racional,
sino que su etimología latina (sentire) denota que se compone de un proceso
emotivo/racional, donde se conjuga el sentir y el pensar para arribar a una decisión
fundada.
Emplear estas estrategias psicosociales no es hacer de la justicia un juego de
roles, sino que por lo general, estamos hablando de generar empatía hacia el caso para
lograr Justicia con mayúscula, no para hacer de la justicia una herramienta de
xenófobos, misóginos, homofóbicos, misándrinas ni intolerantes de ninguna índole. El
punto es importante señalarlo, pues lamentablemente, vivimos en sociedades cada
vez más socioeconómicamente divididas entre un “ellos” y un “nosotros”, lo cual se
plasma en algunos casos judiciales donde la Justicia ya no es ciega, sino daltónica,
porque se inclina habitualmente en contra de las personas por su color de piel. Como
así también, en sociedades hipersensibilizadas hacia la cuestión de género, en las que
muchas veces, cuando un varón es llevado a juicio por una denuncia, tiene todas las
presunciones en su contra, todo lo cual, nos coloca ante una justicia cromosómica que
divide entre un “ellas” y “ellos”, avasallando las garantías constitucionales del grupo
señalado como el responsable de todos los males del grupo señalador.

2.3. Influencia de la fama y estatus en las declaraciones

Es importante que los abogados conozcan cómo proteger la credibilidad de sus

testigos, mientras ponen en cuestión la credibilidad de los de la parte contraria, y para
ello, se debe tener en cuenta que algunos testigos son más creíbles que otros, claro
que no por arte de magia, sino porque activan algunas variables periféricas. En efecto,
si bien la credibilidad de todo testigo viene determinada genéricamente por su
habilidad para declarar y por la confianza que su relato transmite, algunas
condiciones particulares como su estatus social (profesional, presidente de una
compañía, etc.) y la fama (deportista, músico, político, etc.) actúan sobre la percepción
de credibilidad.
En efecto, el testimonio de una persona famosa puede operar sobre algunos
individuos llevándolos a asociar inmediatamente la fama de la fuente con su
credibilidad, por ello, así como asociamos lo bello con lo bueno, se diría que también
asociamos la fama con la credibilidad. Ello es algo que opera casi involuntariamente
en función de un sesgo cognitivo descubierto por Thorndike denominado “efecto halo”
y que explica que cuando las personas tienen una característica favorable, se suele
considerar que es buena también en muchos otros campos, y por lo tanto, si es
famosa, se intuye que también es feliz, generosa y sincera. Es un error perceptual,
pues si fuera así, las estrellas mediáticas no se deprimirían ni se suicidarían. Pero el
sesgo nos hace percibir la fama de este modo. Por ello también, lo que diga una
persona famosa, suele ser considerado como verídico, y así, las agencias de publicidad
contratan a figuras como Lionel Messi para que se saque fotos usando zapatos de
vestir Storkman o reloj de vestir Audemars Piguet, y aunque la ropa de etiqueta no sea
su campo de expertice, su imagen convence de que el producto es confiable. Llevado al
campo tribunalicio, en líneas generales, el fenómeno opera de manera similar, y por lo
tanto, los testigos que ostenten una fama positiva, serán más convincentes que
aquellos que carezcan de ellas. Asimismo, este principio se aplica a los abogados
famosos, quienes pueden llegar a tener una mejor performance en su intento de
convencer a los decisores. Mucho más si estos últimos se manejan por rutas
periféricas (análisis superficial del caso con fuerte injerencia de lo emocional), aunque
claro que si poseen “mala fama”, también operará en sentido contrario, pues activará
un esquema mental en los decisores que teñirá negativamente todo lo que el letrado
realice.
En su análisis del efecto halo, Kahneman (2003) señala que éste nos lleva a
pensar que “La buena gente solo hace cosas buenas y la mala solo cosas malas”, de
manera que nuestras primeras impresiones sobre el otro determinan como iremos
procesando la información subsiguiente. De allí que la frase “Hitler amaba a los perros
y a los niños” nos resulte chocante, ya que por muchas veces que la hayamos
escuchado, somos reacios a aceptar cualquier rasgo amable en alguien tan maligno, ya
que ello colisionaría con las expectativas creadas por el efecto halo.
En sentido similar a la fama actúa el status de las personas, es decir, su posición
en la estructura social (rico, pobre, profesional, maestro, albañil, etc.). Las
investigaciones en este campo han demostrado que resulta más persuasivo el
testimonio de un “Cirujano Jefe” de un importante servicio de cardiología que el del
“Enfermero” del mismo nosocomio; y de hecho, si a esto se le añade el atractivo físico
y un ligero entrenamiento en algunas estrategias de oratoria, tales como pausas,
intensidades, ritmo, entonación, la diferencia persuasiva será realmente llamativa
(Sobral y Prieto, 1994). Claro que ello no quiere decir que todos los “jefes” sean más
creíbles que los “empleados”, pues en un caso de despido laboral, por ejemplo,
seguramente el sesgo estará atenuado, y primará la tendencia a creerle a la víctima. De
todos modos, lo que aquí debe quedar en claro es la influencia general de la fama y el
status a la hora de elegir los testigos que habrán de deponer, como así también, las de
las propias partes del juicio.
2.4. Percepción de credibilidad del abogado

Se dice que para ser un buen abogado no basta con serlo sino que también hay
que parecerlo. En efecto, en el campo de la persuasión judicial no basta con que la
fuente sea percibida por el otro (juez/jurado) como experto en su materia, sino que
además, también será importante que parezca una persona sincera, honesta y capaz
de argumentar incluso contra sus propios intereses. Es decir, no basta con que sea
sincero, sino que además también ser percibido como creíble, o al menos, más que la
contraparte.
Algunos casos son especialmente favorables para incrementar la credibilidad
del abogado, como aquellos en los que una parte de los hechos no favorecen los
intereses del cliente. En estos supuestos, el abogado no debería intentar ocultar esta
información, sino al contrario, como sostenía el Enfoque de Yale, debería exponer
ambas caras del caso, pero aprovechando la exposición, para explicar o criticar
aquellos puntos que le sean desfavorables al asunto. Es lo que se conoce como “Efecto
inoculación” elaborado McGuire (Hogg-Vaughan, 2010). Este efecto, plantea que
cuando cierta información puede ser contraria a las actitudes del receptor, lo mejor es
administrarla en una pequeña dosis (como una vacuna), de manera que el otro pueda
ir elaborando contraargumentos que le posibiliten mantener sus actitudes sin
modificarlas. Aplicado al campo judicial, ello nos llevará a exponer los puntos
negativos del propio caso desde una perspectiva que no deje tan mal parado el
defendido, con lo cual, se le quitará la posibilidad de que lo haga la contraparte en
favor de sus intereses. De hecho, cuando lo haga, el auditorio ya estará “vacunado”
contra estos datos, y no se producirá ningún efecto sorpresa del que podría
beneficiarse la contraparte exagerando los aspectos negativos del caso. Y como
decíamos al principio, el reconocimiento de los aspectos dudosos del caso por el
propio abogado, también le reportará beneficios, pues al hacerlo, posiblemente ganará
mayor credibilidad en los receptores de su mensaje. Vemos así que para incrementar
la precepción de credibilidad, no sólo se debe ser honesto, sino también hacer y decir
cosas que lo pongan en evidencia.

2.5. Estilos de comunicación oral y escrita del abogado

Hemos visto que persuadir significa utilizar la comunicación verbal y no verbal

para que el otro adopte nuestros argumentos o puntos de vista, por lo que para ello,
podemos valernos tanto de elementos racionales como periféricos/emocionales. Es
decir, no sólo es importante el contenido de lo que se dice, sino también cómo se lo
dice. En este punto, cada abogado tiene su forma particular de exponer su caso ante
los estrados, pero nunca está de más conocer algunos datos empíricos sobre qué tipo
de estilo discursivo logra mejores resultados persuasivos. Las investigaciones
seminales al respecto fueron desarrolladas por Erickson y sus colaboradores,
señalando que existen dos estilos bien diferenciados. El primero ha sido denominado
powerful (poderoso, potente) y se caracteriza por el empleo de un lenguaje directo,
franco y racional. El otro, es el powerless (débil) y se caracteriza por un lenguaje que
acude a formas hipercorteses las cuales parecen buscar la conformidad de los demás
(…no les parece que…?, sabía usted que…?); híper valorativas (aquellas que adjetivan
en exceso: ¡estamos ante un crimen horrible!, ¡este es un escandaloso caso de
corrupción!, ¡mi cliente siempre ha sido una maravillosa esposa y madre ejemplar!),
formas dubitativas (…tal vez; bueno…., seguramente…., creo que…..) y suele ser
fragmentado (Hosman, 2015 analiza los 30 años de estudios desde las primeras
investigaciones sobre la temática confirmando los descubrimientos iniciales de
Erickson et. al., 1978. Para ampliar puede consultarse la obra Linguistic Evidence:
Language, Power, and Strategy in the Courtroom de O´Barr, 1982; Spark y Areni, 2008).
Las conclusiones de los estudios arrojaron que los abogados que empleaban el
estilo powerful son mucho más convincentes que aquellos que empleaban el powerless,
posiblemente debido a que quienes hablan dudando, transmiten sus dudas a quienes
los escuchan. No debemos olvidar que los receptores de los mensajes son jueces o
jurados que deben decidir en función de lo que escuchan, y esta tarea que no es nada
sencilla, se hace mucho más compleja cuando los abogados —mediante su estilo
discursivo— no transmiten seguridad acerca de dónde está la verdad del caso. Pero
debemos señalar que si bien el estilo powerful se puede traducir como “poderoso”,
ello no significa que se deba hablar como un macho-man, ni a los gritos, ni exponer el
caso con el gesto fruncido, sino que lo que resulta fundamental en este estilo es alegar
con certeza, convicción y seguridad sobre las pruebas y el relato que se defiende. De
manera que si estas variables asertivas están presentes, el discurso será powerful
aunque se exponga de manera serena y pausada. Ello es importante tenerlo en cuenta,
porque en la práctica oral, solemos advertir que tanto hombres como mujeres pueden
encontrar su estilo powerful, sin caer en modelos estereotípicos machistas ni
dictatoriales de exposición, sino que el secreto parece estar en la seguridad con la que
se transmite la información al auditorio. Pero se debe tener cuidado con no abusar de
la confianza que se desea transmitir, pues cuando ello ocurre, se puede caer en un
exceso de autoconfianza que puede ser percibido como soberbia o pedantería. Lo que
deberá procurarse para lograr un discurso powerful es armonizar la confianza que se
tiene en el caso y en uno mismo, pero tratando de presentar los hechos favorables —y
convenientemente los desfavorables— como si se trataran de datos objetivos de los
que se está seguro que ocurrieron del modo en que se narra.
Finalmente, cabe señalar también que cuando se estudió la credibilidad de
testigos, se corroboró que aquellos que utilizaron el estilo powerful fueron
extraordinariamente más creíbles y convincentes que los otros, con independencia de
los contenidos de sus relatos. Spark y Areni (2008) también investigaron la
importancia de la exposición oral en la persuasión, pero también señalaron que
cuando los decisores no están presentes y leen transcripciones de los testimonios,
pueden reexaminar las partes del mensaje y controlar la velocidad de lectura, lo que
les permite centrarse, en mayor medida, en el fondo de los argumentos centrales que
en las variables periféricas, lo que hace que disminuye el poder persuasivo del estilo
comunicacional.
Lo dicho hasta aquí nos lleva a dedicar un párrafo al tipo de escritura de los
abogados. Benson y Kessler (1987) advirtieron que existen dos estilos escriturales
distintivos en los abogados. El llano y el legalés (o plain and legalease). Con el legalés,
se refieren irónicamente a ese lenguaje arcaico y barroco del mundo legal o
burocrático que muchos abogados, funcionarios y magistrados judiciales emplean
cotidianamente. Se caracteriza por emplear una sintaxis compleja, barroca y
acartonada en lugar de palabras simples. Así, el abogado perogrullesco escribirá: “A
pesar del hecho de que…” en lugar de escribir sencillamente “Aunque”, o bien, “No
puedo dejar de advertir que...” en lugar de utilizar “Advierto”, o bien, “Me inclino a
considero…” en vez de decir simplemente “Considero”. Se trata de la tendencia a
complejizar la expresión del lenguaje al sólo efecto darle más importancia a lo que se
dice o pide. De hecho muchas veces funciona, pues cualquier cosa escrita en legalés
suena jurídicamente correcta (por eso muchos jueces firman despachos que son un
disparate jurídico, pero no tienen apariencia estar correctos 3). Pero cuando realmente
se quiere ser comprendido, parece ser mejor ser claro y no tan rimbombante.
Otras casos de legalés se presentan cuando se abusa del pronombre “Que…”
para comenzar cada frase como un gitanillo cantaor (p.ej. “Que, atento a las pruebas
producidas…”; “Que, en tales condiciones vengo a peticionar a vuestra Excelencia…”;
“Que, por lo tanto…”); o cuando se emplean palabras decimonónicas del tipo “Fecho lo
cual…”, “Maguer lo expuesto…”, o palabras modernas pero en desuso, como aquella
sentencia dictada en pleno siglo XXI que resolvió que “El rezongo sobre los
emolumentos que habrán de honrarse no merece tratamiento, desde que el iudex no lo
resolvió, sino que lo procastinó, y en consecuencia, nada debo proponer al cónclave sobre
este tópico, señala lo desacertado que puede ser la codificación del mensaje”. En este
caso, una expresión más efectiva tal vez hubiera sido decir: Los argumentos sobre los
honorarios que deberán abonarse (y no rezongo sobre emolumentos a honrar), no
merecen tratamiento, toda vez que el a quo (y no iudex) no lo resolvió, sino que lo difirió
(en lugar de procastinó), y en consecuencia, nada tengo que agregar”. Sobre todo no
debería haberse utilizado la palabra “cónclave” que no se refiere a un tribunal de
Alzada sino a una reunión de Cardenales (Fucito, 2004:22).
En todos estos casos, se emplea una sintaxis compleja porque se considera que
lo simple es poco serio o poco profesional, cuando en realidad, lo sencillo —cuando se
sabe lo que se quiere escribir—, es mucho más eficaz para lograr la comprensión del
otro, y por ende, lograr mayor persuasión.
El segundo estilo escritural de los abogados que Benson y Kessler detectan es
el estilo “llano”, el cual es simple y claro, pero sin perder su precisión jurídica, y como

3 Un caso paradigmático puede ser la escena del film ganador del Oscar “El secreto de sus ojos”
donde el juez Fortuna Lacalle firma su propia “insania” porque el despacho está redactado en un
perfecto legalés.
era de esperar, evidencia empíricamente mayores índices de persuasión, pues permite
trazar un puente comunicativo con el otro, en tanto que los legaleses, reportan una
sensación que se juzga como poco convincente y sustantivamente débil.
En definitiva, como regla de escritura jurídica, se debería buscar tener ideas
complejas, pero expresadas en un lenguaje sencillo, y no al revés. Para ello, como
recomienda el juez Scalia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una buena
estrategia es leer a buenos escritores (Scalia y Garner, 2012), uno de los cuales podría
ser Borges, quien no casualmente sostenía que debía escribirse del modo más sencillo
posible, en contraposición al barroco, que es una vanidosa soberbia de los escritores
que recién comienzan.

2.6. Buscar claridad, simpleza y contundencia en el mensaje

Corolario de lo anterior es que un punto fundamental de todo discurso o

escrito judicial, es que sea claro, y en lo posible simple, con lo cual no sólo se
favorecerá la posición del abogado, sino que se facilitará su tratamiento por parte de
la organización judicial que comprenderá más fácilmente lo que el justiciable pretende
(Ferrer Arroyo, 2006). De allí que un buen abogado no será aquél que más escriba o el
que más hable, sino el que mejor lo haga, del modo más claro y de la manera más
contundente. En casos de juicios por jurado, una exposición con estas características
ayudará mucho, pues permitirá disminuir los niveles de ansiedad e inseguridad que
pesa sobre los jurados, quienes son simples ciudadanos que un día son llamados por el
Estado para resolver sobre responsabilidad penal o el patrimonio de otro ciudadano,
sobre la base de unos saberes que les resultan semidesconocidos como los del
derecho.
Este principio de “claridad, simpleza y contundencia” del discurso, también se
aplica para los casos en los que el juez no sea un especialista en la materia sobre la
que versará el caso, debido a que seguramente estará más de acuerdo con los
argumentos que logre comprende, que con aquellos otros que, a pesar de ser más
exactos, le resultan incomprensibles. Y aun los jueces especialistas en la materia
también se verán reconfortados por una exposición clara y simple del caso. Pero
recordemos una vez más que expresarse con sencillez y claridad no es una tarea que
se logre fácilmente, sino que requiere un duro trabajo, y fundamentalmente, exige
comprender el caso tan acabadamente que se logre resumir en pocos párrafos el
núcleo central de la pretensión que se presenta al tribunal. Así, el caso expuesto
sencillamente, también hará percibir al juez que lo lea que su solución será sencilla, y
por ende, es altamente probable que lo predisponga favorablemente.
También debe procurarse luchar contra la inercia de muchas facultades de
Derecho Latinoamericanas que enseñan a los estudiantes que “cuanto más se escriba,
es mejor”, pues esta creencia choca con las expectativas de los jueces, para quienes por
el cúmulo de tareas, su lema será “cuanto menos, mejor.” Por lo que si se desea obtener
la atención de un funcionario colapsado por el trabajo, deben seleccionarse las cinco
(5) ideas clave del caso y en torno a ellas trazar la estrategia jurídica. Este número de
cinco ideas centrales no debería superarse aunque el pleito fuera complejo, y para su
selección se aconseja determinar primero los objetivos que se persiguen con el juicio;
luego, buscar las pruebas con las que se podrá alcanzarlos; y a partir de ese conjunto
de objetivos y hechos, extraer las ideas esenciales, centrarse en ellas, y aunque nos
duela, rechazar las demás (Estalella, 2012; Scalia y Garner, 2016). Deberá siempre
tenerse en cuenta el lema del arquitecto Van der Rohe: “less is more”, lo cual funciona
muy bien en el plano judicial (salvo que se pretenda dilatar un caso o enturbiarlo
llenándolo de documentación).
Asimismo, el abogado no sólo debe preocuparse por ser claro y contundente,
sino que las personas que lleva a testimoniar en el juicio (testigos o peritos) también
deben serlo, ya que muchas veces la suerte de un pleito depende de cómo son
presentados estos participantes, y en especial, de cómo exponen sus testimonios o sus
saberes técnicos. Hay muy buenos científicos que cuando son llamados como peritos
adormecen al auditorio, y por ende, sus declaraciones pueden terminar siendo
contraproducentes en comparación a otro que sabe exponer las conclusiones de sus
pericias de una manera comprensible, aunque con menor calidad pericial. Además,
téngase en cuenta que en la memoria de los jurados los sucesos del juicio se mezclan,
y se ha demostrado empíricamente que los informes de los peritos y los datos de los
testigos, se confunden con los argumentos de los abogados, a pesar de que se los
instruya claramente para evitar incurrir en esta confusión. En similar sentido, suelen
permanecer en su recuerdo datos que los jueces les ordenan que no tengan en cuenta
por haber sido presentados inválidamente durante las audiencias por los abogados
(Wistrich et. al, 2005; Vidmar, 2011; Holst y Pezdek, 1992).
Unas últimas recomendaciones son recordar que la importancia de reiterar por
diversos medios y modo el mensaje, ya que todo lo que se repite, facilita su
comprensión y su recuerdo, pues al aumentar la familiaridad con el argumento se
incrementa la posibilidad de que surjan afectos positivos en el receptor gracias a que
lo comprende. Por ende, la simple replica de una afirmación en distintas partes del
discurso, pero con distintas imágenes o metáforas cada vez, ayuda a que el relato se
presente como más convincente. No debe olvidarse que un juez no puede recordar
toda la información a la que está expuesto en una audiencia, de hecho los
experimentos clásicos de Ebbinghaus y su curva del olvido, ya demostraban que las
personas sólo pueden recordar el 50% de la información una hora después de haberla
recibido (Lacy y Stark, 2013), por lo que se recomienda resumir cada una de las cinco
ideas claves del juicio en frases que sean más fáciles para recordar por parte del juez o
los jurados (p.ej “Quien paga mal paga dos veces”; “No puede alegarse el
desconocimiento del derecho”, “El derecho no ampara el abuso del derecho”, como así
también, frases populares del tipo “El fin no justifica los medios”, “La fuerza es el
derecho de las bestias”, “Cuando uno no quiere, dos no se pelean”, etc.
Finalmente, así como en la ropa de vestir lo que diferencia una buena prenda
de otra son “las terminaciones”, en una exposición ocurre lo mismo. De hecho, la frase
“God is in the details” (“Dios está en los detalles”) de Van der Rohe es importante
tenerla presente. Se aplica desde el cuidado que se debe tener sobre los detalles de los
argumentos, hasta respetar los márgenes de los escritos, evitar errores de ortografía,
no imprimir con ahorro de toner, y en particular, dar buenos cierres. En efecto, los
finales de los alegatos, son algo que no puede dejar al azar, sino que se los deberá
tener preparados, evitando discursos que se diluyan en murmuraciones o que no
dejen en claro que la exposición ha concluido. Dar una buena terminación al discurso,
barniza y embellece todo lo dicho, e incrementa las posibilidades de que el discurso se
almacene más positivamente en el recuerdo.
Aquí no daremos fórmulas mágicas de finales o cierres, pues cada abogado
tiene la propia, pero reseñaremos la vieja estrategia de la oratoria romana: la omne
trium perfectum, es decir, todo lo que viene de a tres es perfecto. Es por en función de
ella que los oradores solían acudir a tríadas en sus discursos para que impactaran y
permanecieran en la memoria de la audiencia. Por ejemplo, todos sabemos que Julio
César al llegar a Britania dijo Vini, vidi et vinci y la frase aún perdura en la memoria
colectiva; los revolucionarios franceses gritaban Libertad, igualdad y fraternidad. Años
más tarde la tríada fue cooptada por los rockeros al grito de sexo, drogas y rock & roll;
los cineastas con su luz, cámara, acción; y en los brindis de año nuevo se escucha
augurar salud, dinero y amor. Las tríadas funcionan tan bien para grabarse en el
recuerdo que Obama las usó para instalarse en la memoria de su pueblo con el lema
“Yes, we can”, en tanto que su réplica latinoamericana se experimentó en la Argentina
con la campaña de Mauricio Macri en 2015 con su lema “Si, se puede” logrando
resultados electorales favorables que lo llevaron a la presidencia. Estos dos casos
políticos, no ganaron por emplear tríadas solamente —del mismo modo que no se
ganan juicios por usarlas—, pero ellas ayudaron a que el mensaje emotivo asociado al
discurso se instalara en la comunidad y permaneciera en el electorado hasta el
momento de la toma de decisión en el cuarto oscuro. De allí que sea útil que todo
abogado conozca esta estrategia y la emplee para que sus frases de cierre posean
mayor probabilidad de mantenerse en la mente de los decisores hasta el momento de
decidir sobre su caso, aunque tal vez esto sea algo que los abogados intuitivamente
saben, pues no en vano sus petitorios finales suelen pedir capital, intereses y costas.
Aquí solo hemos intentado hacer explícito por qué funcionan tan bien estas tríadas de
cierre 4.

2.7. Las palabras y su peso específico

Ahora bien, además de elegir un estilo discursivo persuasivo y un contenido

claro/sencillo, también debe tenerse en cuenta el peso que tienen las palabras que se

4 Un interesante desarrollo de esta cuestión —y otras— puede verse en los tutoriales de José
María de la Jara en Youtube: https://www.youtube.com/watch?v=m2XEvHns6o8. En similar sentido,
otros aportes sobre la toma de decisiones jurídicas puede verse en los aportes de Mario Drago,
Youtube: www.youtube.com/watch?v=g_SAVLo_Lq4. También pueden leerse aportes de estos
investigadores, y del autor de este trabajo en el blog jurídico #PsychoLAWgy.
empleen, pues estas herramientas básicas de la interacción humana tienen algo más
que un significado en el diccionario, tienen contenido emocional, y por lo tanto,
deberá evaluarse cuáles se adecuan mejor al tono del discurso que se expone. Borges
decía que dos palabras aunque sean sinónimas nunca son iguales, por ejemplo, can no
es lo mismo que perro, ni progenitora es lo mismo que madre, ni madre que mamá.
Hay algunas palabras que conectan más fácilmente con las emociones que otras o que
facilitan la creación de imágenes mentales. Loftus demostró claramente esta cuestión
en el campo judicial. Evidenció que si a unos testigos de un accidente de tránsito se los
divide, y a un grupo se le pregunta “¿a qué velocidad contactaron los autos?” y a otro
“¿a qué velocidad se estrellaron los autos?”, los segundos informarán velocidades
mucho más altas que los primeros, y todo ello, tan solo cambiando una mera palabra
“contactaron” por “estrellaron” 5. Además, una semana más tarde se les pregunto a los
participantes acerca de los cristales rotos en el accidente esparcidos por todo el
pavimento, y aquellos que habían sido preguntados por los autos estrellados
“recordaron” haber visto vidrios rotos en el suelo, cuando en realidad no había
ningunos cristales rotos en el accidente. Es bastante claro que las palabras no son solo
letras, sino que tienen su peso, y que pueden influir en qué recordamos y cómo
juzgamos los acontecimientos pasados (Loftus, 2010, 1974).
Otras palabra con peso específico propio podrían ser, por ejemplo,
“Descubrimiento” pues con ella se propone al otro embarcarse en una aventura casi
infantil de descubrir algo (secretos, tesoros, etc.) y eso contagia la emoción de hacerlo.
Sostener en un juicio que “Aquí se poner al descubierto la verdad de lo hechos que la
Defensoría intentará ocultarles” es una forma de emplear esta palabra para llamar la
atención sobre el caso. Otra palabra es el adjetivo “Fácil”, ya que las personas somos
mezquinas cognitivas, y por lo tanto, dedicamos poco esfuerzo para
escuchar/comprender al otro, por lo que es útil, no sólo que el discurso sea fácil de
comprender, sino que muchas veces sirve que se lo diga expresamente, ya que es
probable que ello lo predisponga más favorablemente, y por ende, más receptivo a los
argumentos. Así, por ejemplo, un alegato de clausura podría comenzar señalando:
"Señoras y señores, el caso que tendrán que decidir hoy es complejamente humano, pero
muy fácil de resolver en términos jurídicos: el padre de los niños no paga la cuota
alimentaria…”. Finalmente, también habrá de tenerse en cuenta, no ya una palabra,
sino familias de palabras que se asocian con la economía de recursos cognitivos del
otro, que será importante tener en cuenta utilizar. En efecto, generalmente despertará
afectos positivos un argumento que nos diga que nos hará ahorrar algo, ya sea tiempo,
esfuerzos, nuevas audiencias, etc. Por ejemplo, “Sé que todos estamos cansados, que
tenemos hambre y que queremos irnos a nuestras casas, por lo que seré breve...”, o bien
“La medida de prueba que solicito, le ahorrará al tribunal un sinnúmero de otras
medidas y diligencias, tales como…”.

5 Las diversas palabras que se utilizaron en el experimento fueron en inglés: “smashed”,

“collided”, “bumped”, and “contacted”, cuya traducción sería “estrelló”, “colisionó”, “golpeó”, y “tocó”
evidenciándose que al emplear “smashed” las personas consideraban más grave el accidente.
 Asimismo, también se deberá poner atención en las palabras y metáforas que
se empleen para exponer el mensaje, toda vez que ellas pueden ejercer efectos sutiles
sobre su significado, y por lo tanto sobre su aceptación. Por ejemplo, los
investigadores han demostrado que si una acción judicial tendiente a que una persona
con discapacidad obtenga un puesto trabajo, se presenta solicitando que se garantice
la “ley de cupo” o la “discriminación positiva” tendrá menos probabilidades de un
acogimiento favorable que si se plantea la tutela de su derecho a la “igualdad de
oportunidades” (Hogg-Vaughan, 2010:200). Lo mismo puede decirse de otras formas
alegóricas para referirse a cuestiones judiciales sensibles. Por ejemplo, en lugar de
interponer una acción para la práctica de una “aborto” un abogado puede entablar su
demanda apelando a una frase menos conflictiva, como lo sería solicitar autorización
para la “interrupción del embarazo”. Otro ejemplo podría ser que en lugar de solicitar
el derecho a la “eutanasia” se peticione el derecho a una “muerte digna”, pues quién
podría estar en contra de la dignidad de las personas. Finalmente, una estrategia
discursiva similar pudo verse en los abogados que, en lugar de referirse al
“matrimonio gay” hablaban de “matrimonio igualitario”, con lo cual, se garantizaron
que los jueces no pudieran estar en contra de la petición, porque hacerlo, estarían en
contra de la igualdad.
Como vemos, la riqueza del lenguaje también nos permite escoger las palabras
más adecuadas para esgrimir la pretensión judicial. En este sentido, parece existir
sabiduría en el idioma inglés que emplean los abogados, quienes no piden que se
declare “inocente” a su cliente, sino “not gulty”, es decir, “no-culpable”. Ello no es poco,
pues brinda tranquilidad psicológica a quien debe decidir, ya que no exige, en
términos cognitivos, que se declare la “inocencia” del acusado, lo que sólo puede
reservarse para los santos. Es una estrategia que ayuda a decidir, y en este sentido,
podría ser un ejemplo de los nudge de Sunstein que operan facilitando y empujando la
toma de decisiones (Sunstein y Thaler, 2009).

2.8. Conclusión sobre la ruta periférica

Hemos visto hasta aquí muchos elementos periféricos de la persuasión, tales

como la simpatía, belleza, la similitud o el estilo de un abogado, su claridad expositiva
y su escritura. Así, se diría que en el ámbito judicial, también el medio es el mensaje
(Marshall Mc Luhan) es decir, no solo es importante lo que se dice, sino quién lo dice.
Pero nada de ello, de manera aislada garantiza el éxito del juicio, tan sólo puede
ayudar a predisponer al otro para aceptar el relato que se intenta hacer valer, pero no
lo determina. Por ejemplo, en los casos en los que el decisor no conoce mucho sobre la
materia en debate, es posible que el empleo de la ruta periférica binde un importante
beneficio a la estrategia legal. Sin embargo, en aquellos casos en los que el juicio verse
sobre cuestiones técnicas (p.ej. si hubo impericia en los cálculos que llevó a cabo el
ingeniero que diseñó un puente que se derrumbó) el atractivo o la simpatía del
acusado —si bien no se descartarán— tendrán menor influencia en la persuasión que
la de un experto en la materia que emita su dictamen, aunque teniendo en cuenta que
un perito más claro será más persuasivo que uno con dificultades expresivas. El uso
estratégico de las rutas centrales y periféricas no es excluyente, sino complementario,
pues casi ninguna decisión se toma sólo en función de una sola de ellas, y será el arte
de la persuasión que anida en cada abogado lo que le permitirá advertir cuánto de
cada una necesita para salir victorioso.
Asimismo, deberá tenerse en cuenta que, independientemente de la vía que se
emplee (central o periférica) si la reacción al mensaje implica la aparición de
emociones positivas, la persuasión será más probable, y en ello no importará lo mucha
o poca elaboración que haga el receptor. Finalmente, cuando el mensaje provoca una
notable elaboración, es decir, que ha llamado la atención y se le han dedicado
importantes recursos para su procesamiento, cualquiera sea la razón, el resultado de
la persuasión será más duradero y resistente a posteriores intentos de otras
influencias (Petty y Cacioppo, 1986), lo cual no solo tiene importancia en los casos de
juicios con jurados, donde es importante que el alegato perdure en la memoria de los
jurados mucho más que el de la contraparte, sino también en los casos de juicios
escritos.

IV. Estudiando el mensaje, contenido y la exposición

En los apartados precedentes hemos profundizado en las características de la
fuente y los receptores, como así también en las variables periféricas que pueden
influir en el resultado de la comunicación persuasiva, pero aun nos resta prestarle
atención al mensaje en sí. Sobre el contenido, nada mejor que seguir los lineamientos
sobre “Teoría del caso” (Binder-Holman, 2012) donde se enseña cómo organizar la
exposición del asunto y proyectar cada una de las acciones que se emprendan en el
juicio consistentemente con la historia que se pretende sostener como teoría del caso.
Pero como ya se imaginará el lector, lo que nos interesa aquí es analizar la influencia
del tono, el modo y el orden en que éste será presentado.

Efectividad de del tipo de argumentos empleados

Las emociones, como su etimología lo indica (e-motion) movilizan, el problema

es si lo hacen en sentido positivo o negativo para los intereses del caso. Así, será
bueno para el abogado saber que cuando el receptor posee elevada formación y está
habituado a procesar analítica y racionalmente la información —como suelen ser los
jueces o árbitros— el impacto será mayor si se emplean mensajes que demuestren
racionalmente que las afirmaciones que se efectúan son ciertas o que las acusaciones
son falsas; y tendrá un impacto menor en caso contrario, es decir, aquél que sólo apele
a la emoción. En este último supuesto, una demanda con un claro tinte amarillista en
su escrito de inicio, no suele ser vista con buenos ojos por los magistrados o en
quienes ellos deleguen el seguimiento de la causa, sino que posiblemente se la
considere redactada por un mal abogado que, desconociendo el derecho apela a la
lástima. Pero ello no significa despojar de emocionalidad el caso, sino evitar fundarlo
exclusivamente en ella. Lo que debería hacerse es fundarlo en derecho, y como
complemento, emplear las variables emotivas y persuasivas.
Siguiendo con el modelo de Petty y Cacioppo, también recordemos que los
jueces, por su propia actividad, suelen ser receptores predispuestos a elaborar los
mensajes, y por ende, tienden a ser más receptivos a los argumentos razonados,
empleando rutas centrales. Sin embargo, ello tampoco es una regla de oro, ergo, no
debe descartarse el hecho de que un magistrado poco interesado por el asunto o poco
analítico estará más inclinado a tomar decisiones a partir del estado de ánimo en que
se encuentre o que despierte el caso y/o las partes litigantes. De hecho, aun variables
impensadas en los manuales de derecho pueden operar en sus decisiones.
Una investigación relevó más de mil decisiones judiciales sobre peticiones de
libertad condicional en Israel, y advirtió que las peticiones que se realizaban en las
primeras horas del día, obtenían, por lo general, una decisión favorable (65%),
mientras que las que se presentaban cerca del mediodía, en su mayoría eran
rechazadas. Pero también se advirtió que esa tendencia se revertía luego de pasadas
las horas del mediodía. La explicación de este extraño cambio de actitud de los jueces,
explican los investigadores, se debió a que cuando los jueces están con apetito y
cansados, no dedican mayores recursos a evaluar las peticiones, y por lo tanto, como
de todos modos deben decidir, tienden a hacerlo del modo menos comprometedor,
por ello mantienen las cosas como están, y rechazan los pedidos de libertad. En
cambio, a primera hora del día, o tras el almuerzo y un breve descanso, reponen
recursos cognitivos y adquieren motivación fisiológica para analizar con mayor
detenimiento las presentaciones, incrementando así los casos de admisibilidad de las
peticiones. En definitiva, lo que esta investigación demostró empíricamente es que la
vieja intuición del Realismo Jurídico según la cual “la justicia es lo que el juez comió en
el desayuno" no parece ser nada desacertada (Danziger et. al., 2011).
Claro que puede complementarse esta explicación biologisista del cambio de
actitud —que resulta muy lineal— con algunos aportes psicosociales, tales como los
sesgos cognitivos, en especial, el de “aversión a las pérdidas” según el cual, existe la
tendencia culturalmente aprendida a evitar hacer cosas que podrían implicar un
riesgo, en este caso, dar la libertad a alguien sin analizar en profundidad en caso. Otro
ejemplo lo clarificará: Imagine una campaña gubernamental para promover el ahorro
de la energía eléctrica que debe elegir entre dos spots publicitarios. Uno dice: “Si usted
utiliza los métodos de conservación de energía, ahorrara $X por año”; y el otro dice: “Si
usted no utiliza los métodos de conservación de energía, perderá $X por año”. ¿Cuál le
parece que funcionará mejor? Evidentemente, seguramente opinará como la mayoría
de los encuestados, quienes se inclinan por la segunda opción. La explicación a ello se
debe a que las personas son reacias a las pérdidas, y prefieren mantenerse como están
antes que actuar y arriesgarse a cometer un error (Sunstein, 1997).
Este sesgo también explica la tendencia judicial a atenerse a la jurisprudencia y
los precedentes sobre los casos que deben juzgar, antes que enfrentar un cambio y
tener motivos por los cuales, tal vez, arrepentirse, aceptar críticas o revocaciones.
Otro sesgo similar es el de “aversión a los extremos” y señala la tendencia a
escoger los términos medios. Si bien es algo que no parece muy novedoso, téngase en
cuenta lo siguiente: Si a una persona se le diera a elegir entre una radio pequeña (A) y
una mediana (B), muchos escogerían la pequeña (A), pero si se le agrega una tercera
opción, una radio más grande que las dos anteriores (C), muchos de los que antes
prefirieron la radio pequeña (A) ahora elegirían la intermedia (B). Por lo tanto,
cuando se desea que alguien escoja la opción B, será importante tener en cuenta este
sesgo, y presentarle una opción C, para que ello lo lleve a inclinarse por la opción
intermedia.
Similar a este sesgo es el de la “Tendencia a la normalidad”, la cual se refiere a
la tendencia a preferir lo usual a lo inusual. Esto, en el campo judicial se verifica por la
inclinación de los jueces y jurados a ser más severos ante los daños que surgen de
circunstancias anormales, que ante los daños que se producen en circunstancias
habituales. Por ejemplo: si el señor X es asaltado mientras va por su camino habitual
hacia el trabajo, y en un incidente paralelo, el señor Y es asaltado de idéntica manera y
con las idénticas consecuencias, pero mientras iba por un camino inusual hacia su
trabajo, el atacante del señor Y pasará más tiempo en la cárcel que el atacante del
señor X. La explicación se debe a que la gente percibe una conexión más cercana entre
conductas inusuales y malas consecuencias que entre conductas habituales y
consecuencias dañosas. Es decir, pareciera que se carga un poco de la responsabilidad
en la propia víctima cuando hace algo inusual, por fuera de sus propias rutinas
(Prentice y Koehler, 2003).

En Derecho, el orden de los factores, sí que altera el producto

Uno de los últimos temas que abordaremos es el impacto que tienen dos
discursos persuasivos pronunciados uno detrás del otro. La pregunta aquí es ¿cuál
generará más impacto en la audiencia, el primero que escuchen o que se exponga al
final? La respuesta la encontramos en un experimento realizado por Miller y Campbell
en 1959, que ha sido replicado innumerables veces arrojando resultados similares. En
uno de ello, que se vincula con casos judiciales, se le proporcionó a un grupo de
personas una versión resumida de un juicio por daños y perjuicios iniciado por un
grupo de consumidores contra una empresa fabricante de un producto con defectos
de fabricación. El grupo experimental fue dividido en dos (grupo A y B). Al grupo A se
le leyeron los argumentos favorables a los consumidores en primer lugar, y después de
un largo rato, se les leyeron los argumentos en contra, solicitándoles que a
continuación emitieran su veredicto. Al grupo B se les leyeron los mismos argumentos
favorables a los consumidores e inmediatamente después los argumentos contrarios, y
luego, se les brindó un largo período de tiempo para que emitiesen su veredicto.
Los resultados demostraron que, bajo la primera condición —largo tiempo
entre ambos argumentos, y veredicto inmediato— los sujetos se inclinaron a favor la
empresa. En este supuesto, su decisión fue sensible al efecto de la última
argumentación que recibieron, y a ello se lo conoce como efecto de recencia. Se trata
de la tendencia a recordar mejor la información recibida en último lugar o más
reciente. Por el contrario, los sujetos de la segunda condición —tiempo corto entre
argumentos, y largo plazo para emitir su sentencia— se volcaron hacia la culpabilidad
de la empresa. Ello se conoce como efecto de primacía y se refiere a la tendencia a
recordar mejor la información presentada en primer lugar. El gráfico de la derecha
ilustra estos dos efectos.
El experimento dio cuenta de que
ante un mismo hecho y pruebas, el orden de Argumentos (+)
favorables a Sentencia
la exposición influye en la toma de consumidores (+)
decisiones. Una explicación de este
fenómeno señala que, cuando dos
argumentos contrapuestos son seguidos Argumentos (-)
desfavorables a
uno detrás del otro, el primero tenderá a consumidores

prevalecer, ya que al ser recibido en primer EFECTO PRIMACÍA

término, tiene un efecto de primera
impresión que conforma un esquema
mental que afectará el procesamiento de las
argumentaciones posteriores que haga la
contraparte. En cambio, si el tiempo entre
Argumentos (+)
ambos argumentos es largo —ya sea por favorables a Sentencia
pausas, nuevas argumentaciones, etc.— el consumidores (-)
mero paso hará diluir de la memoria el
esquema mental conformado por los
primeros argumentos, en beneficio de uno Argumentos (-)
desfavorables a
nuevo conformado por el mensaje más consumidores

reciente. EFECTO RECENCIA

Un último dato a tener en cuenta
sería señalar que en aquellos casos en los
que los receptores se encuentran muy motivados para atender al tema sobre que se
les expone, suele predominar el efecto primacía, es decir, la información inicial tendrá
mayor gravitación que la final y permanecerá más presente en la memoria. En la
situación opuesta, cuando los receptores tengan baja motivación o capacidad para
comprender los argumentos que se les exponen, los efectos persuasivos estarán más
ligados al efecto de recencia, y por lo tanto, recordarán mejor la información
presentada en último lugar (Petty et. al. 2001; Haugtvedt y Wegener, 1994).
 En la práctica judicial las Fiscalías tienen, por imperativo legal, la primera
palabra y la última el acusado, por lo que el principio primacía jugará a favor del
Estado. Pero no debemos que el paso del tiempo diluye los esquemas mentales que
construyen las primeras exposiciones, y que ya lo decía el Libro de los Proverbios
“Siempre el que declara primero su caso parece tener razón…, hasta que el otro venga y
lo contradiga” (Pr 18, 17).
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