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I.S.B.N. 950-14-0984-8 © itiuoHisQkpaárxztKVws AIRES Talcahuano 494 Hecho el deposita que establece la ley 11.723.
I.S.B.N. 950-14-0984-8
©
itiuoHisQkpaárxztKVws AIRES
Talcahuano 494
Hecho el deposita que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
VII A Eduardo A. Roca.
VII
A Eduardo A. Roca.
IX PRÓLOG O Los medios de intercomunicación científica con que cuenta nuestro presente han eliminado
IX
PRÓLOG O
Los medios de intercomunicación científica con que cuenta
nuestro presente han eliminado toda expresión grandilocuente
y han reducido al mínimo las dificultades semánticas surgidas*
con el empleo de expresiones ambiguas.
Hoy los textos científicos se caracterizan por su sencillez
y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que
utilizan y por su circunscripción temática, todo ello en aras
de la objetividad del conocimiento que trasmiten.
Éstas son, precisamente, las características más notables
de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde
con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contempo-
ráneos de difusión del saber, asoma al horizonte universitario
argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e
investigadora de la profesora Inés M. Weinberg de Roca.
No sólo en aquellos temas meramente descriptivos como
son los relativos al desarrollo histórico del derecho interna-
cional privado o de sus instituciones específicas, sino asimismo
en las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrina
jurídica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre
todo, en la crítica -favorable o desfavorable- de aquellas so-
luciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza
y claridad cada problemática, para dar su opinión, en un sa-
ludable movimiento de síntesis, acerca de la solución que a
su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema
o del problema que considera.
No pocas veces me he preguntado a qué escuela debe la
profesora Weinberg su formación como docente e investigadora
en derecho internacional privado. Y aun cuando he conocido
las personalidades con quienes desarrolló su tarea académica,
PRÓLOG O X he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en que su
PRÓLOG O
X
he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en
que su propio criterio selectivo y su propia capacidad analí-
tico-sintética han operado como principios autoerganizadores
y autodireccionales de sus conocimientos científicos.
La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros es-
tudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de un
compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temática
del derecho internacional privado directa y froirtalmente, con
entera ductilidad, evitando -por regla r los largos y, en oca-
siones, tediosos prolegómenos históricos propios de un trata-
do magistral que pretende dar razón de todo, o de una in-
vestigación a nivel de academia, pero inconsecuentes para una
primera toma de contacto con la asignatura como es la del
estudiante.
En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque
resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva
de un tratamiento parejo y homogéneo de los diversos temas
y problemas de la asignatura.
Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra
sean los relativos a las relaciones contractuales internaciona-
les, al de los principios criteriológicos operantes en este ámbito
y al de la actuación extralocal de empresas, con los problemas
conexos relativos al derecho bancario y cambiario, que en nues-
tros días se han intensificado en grado' superlativo como con-
secuencia nada desdeñable de aquella actuación.
En este núcleo temático es, precisamente, donde la expe-
riencia de la autora se perfila y define-con especialización al-
tamente vócacional.
Pero lo más llamativo de la obra es que, como una cons-
tante , el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo
ha originado una polémica doctrinaria o una serie de soluciones
legales o jurisprudenciales disímiles sé halla complementado
con congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacio-
nales o extranjeros que convergen en la fundamentacion de
una determinada línea de soluciones.
En síntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte
a nuestro mundo académico los resultados de su labor cien-
tífica, satisface ampliamente las expectativas que todo estu-
diante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus
PRÓLOGO XI páginas ese "algo" que para él conforrna el ideal de toda ciencia, a
PRÓLOGO
XI
páginas ese "algo" que para él conforrna el ideal de toda ciencia,
a saber: objetividad y exactitud.
Marzo de 1997.
JUAN CARLOS SMITH.
ÍNDIC E PRÓLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH IX CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA
ÍNDIC E
PRÓLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH
IX
CONCEPTO, NOMBRE
Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA.
FUENTES
I.
Concepto y nombre.
Contenido.
Ámbito. Autonomía
1
II. Estructura de la norma
4
III.
Fuentes
6
HISTORIA
I.
Introducción
El derecho internacional privado en la antigüedad
11
II.
12
III.
Aplicación extraterritorial del derecho
14
IV.
Los postglosadores
16
V. Los estatutarios
franceses
16
VI.
El Renacimiento y la Escuela Holandesa
18
VTT Savigny
VTII. La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XDC
19
20
LAS CALIFICACIONES
Y LA ADAPTACIÓN
I.
Introducción
23
II. Casos
24
III.
Soluciones
26
a) Calificación
según
la lex fori
26
b) Calificación
según
la lex causae
28
c) Calificación autárquica
29
XIY ÍNDIC E IV. La adaptación 29 V. Conclusión 31 LA CUESTIÓN PREVIA I. Introducción
XIY
ÍNDIC E
IV.
La adaptación
29
V.
Conclusión
31
LA CUESTIÓN PREVIA
I.
Introducción
33
II.
Antecedentes
34
III.
Conclusiones
35
EL REENVÍO
I.
Introducción
39
II.
Historia
40
III.
Reenvío de retorno y de primer y segundo o ulterior grado
41
IV.
Conflicto positivo o negativo
43
y.
Reenvío y autonomía de la voluntad
43
VI.
Conveniencia del reenvío
45
LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
I.
Introducción
49
a) El derecho extranjero como hecho
49
b) Aplicación del derecho extranjero de oficio
53
c) Aplicación
subsidiaria de
la lex fori
58
II.
Soluciones legislativas
61
III.
Medios de prueba
63
IV.
Conclusión
69
EL ORDEN PÚBLICO
I.
Introducción
71
II.
Disposiciones legales
73
III.
Soluciones posibles
74
IV.
Normas imperativas de aplicación inmediata
75
V.
Orden público internacional extranjero
77
VI.
Mutabilidad
78
EL FRAUDE A LA LEY
I. Concepto
81
II.
Autonomía del concepto
85
ÍNDIC E XV III. Soluciones legislativas 86 IV. Conclusión 86 PERSONAS FÍSICAS I. Estatuto personal
ÍNDIC E
XV
III. Soluciones legislativas
86
IV. Conclusión
86
PERSONAS FÍSICAS
I. Estatuto personal
89
II.
El domicilio
91
III.
La nacionalidad
95
IV.
Residencia habitual
96
V.
Soluciones legislativas
97
VI.
99
VIL
Ley aplicable a las personas físicas
Igualdad de los sexos
101
VIII. Jurisprudencia nacional
103
a) Incapaces
103
b) Menores
104
c) Sustracción y restitución internacional de menores
105
1. Introducción al tema
105
2. Restitución de menores y falta de defensa en juicio
106
3. Peligro para el menor
107
4. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de
La Haya
110
5. Casos resueltos por las instancias ordinarias
112
6. Conclusiones
114
d) Adopción de menores
114
1. Delimitación
de la materia
114
2. Constitución
de la adopción
117
3. Efectos
119
4. Forma
121
5. Cambio de estatuto
122
PERSONAS JURÍDICAS
I. Creación
125
II.
Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero
127
HI.
Personas jurídicas privadas
132
IV.
Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas ju-
rídicas
133
V. Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria
136
VI.
Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad
138
VII. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas
147
Vin.
Ley aplicable al control societario
I* 9
XVI ÍNDIC E CONCURSOS I. Unidad o pluralidad 157 II. Efectos del concurso extranjero 160
XVI
ÍNDIC E
CONCURSOS
I.
Unidad
o pluralidad
157
II.
Efectos del concurso extranjero
160
III.
Calificaciones
164
IV.
Extraterritorialidad de la declaración de quiebra
166
V.
Jurisprudencia
167
a) Competencia
167
b) Extensión de la quiebra
168
c) Pluralidad de quiebras
169
VI.
Proyectos de la Unión Europea
169
VIL Conclusiones
170
CONTRATOS
I.
Contrato internacional.
Concepto
173
II.
Autonomía de la voluntad
176
III.
Elección permitida
179
IV.
Elección
real o hipotética
181
V.
La prestación característica
184
VI.
Tratados de Montevideo
186
VII.
Derecho argentino
187
VIII.
Derecho extranjero
188
LX.
Orde n público
189
X.
"Favor negotii"
191
XI.
Compraventa internacional
192
a) Competencia internacional y ley aplicable
192
b) Perfeccionamiento del contrato '
194
c) Modificación
_
195
d) Obligaciones recíprocas
196
e) La prestación característica
197
XII.
Contrato de trasporte
199
a) Calificación
199
b) Riesgos del trasporte
202
c) Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto ar-
gentino
r
202
XIII.
Contrato de intermediación
'
203
XTV.
Protección del consumidor
206
XV.
Contrato .de trabajo
.'
208
a) Elección de las partes del derecho aplicable
208
b) Ius variandi internacional
210
c) El límite a la elección de la ley aplicable
213
ÍNDIC E XVII d) Contrato nulo según la ley aplicable 214 e) Derechos sindicales 214
ÍNDIC E
XVII
d) Contrato nulo según la ley aplicable
214
e) Derechos sindicales
214
f) Conclusiones
215
DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO
I. Generalidades
217
II. Letra de cambio, pagaré y cheque
218
III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y de-
más papeles a la orden
221
IV. Suscripción de acciones
226
V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crédito
227
VI. Intercambio electrónico de datos
228
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTÜAL
I. Introducción al tema
231
II. por el producto
Responsabilidad
231
III. derivada de accidentes de tránsito
Responsabilidad
233
IV. Normas legales
235
FORM A
I. La forma en general
239
II. En especial
241
a) Contratos
241
b) Letra de cambio o pagaré
246
c) Testamentos
246
d) Exhortes y embargos
247
e) Legalización de documentos.
Poderes
250
f) Prescripción
251
DERECHOS REALES
I. El estatuto real
253
H.
Los
arts. 10 y
11 del Código Civil
254
a)
Inmuebles
254
b)
Muebles
256
III.
Condominio
258
IV.
Tratados de Montevideo
259
V.
Tiempo compartido
260
XVIII ÍNDICE VI. Propiedad industrial 261 VE. Bienes vacantes 262 DERECHO SUCESORIO I. Unidad o
XVIII
ÍNDICE
VI.
Propiedad industrial
261
VE.
Bienes vacantes
262
DERECHO SUCESORIO
I.
Unidad o fraccionamiento
265
II.
Derecho interno argentino
267
III.
Tratados de Montevideo
270
IV.
Diferencias entre la aplicación del derecho internacional
privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo
271
V.
La retorsión del art. 3470 del Código Civil
272
VI.
Legislación extranjera
274
MATRIMONIO
I.
Condiciones de validez
277
II.
Relaciones personales de los cónyuges
280
III.
Relaciones patrimoniales
283
DIVORCIO
289
1 CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES I. CONCEPTO
1
CONCEPTO, NOMBRE
Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA.
FUENTES
I. CONCEPTO Y NOMBRE.
CONTENIDO.
ÁMBITO. AUTONOMÍA.
El derecho interno regula la sociedad jurídicamente cons-
tituida como Estado. El derecho interno público y privado rige,
pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen
relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos
últimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su
vez, responde a directivas que integran el orden internacional,
que se traduce en las normas del derecho internacional 1 .
Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacio-
nal público y privado se basa en el sujeto de la relación. Cuan-
do el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano,
estamos en presencia del derecho internacional público. Cuan-
do el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal,
estamos en presencia del derecho internacional privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas
físicas o jurídicas, sin imperium, integran el derecho inter-
nacional privado.
El derecho internacional privado está formado por las nor-
mas que determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vin-
2
culadas a más de un Estado
.
El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la
participación de personas domiciliadas en diferentes Estados,
1 Henri Batiffol-Paul
Lagarde, Droit International privé, París, 1981,
t I,
p. 1.
* M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berlín 1975, p. 1.
2 INÉS M. WEINBERG DE ROCA al lugar del ilícito o del cumplimiento de una
2
INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación en ej
extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble.
El derecho internacional privado es derecho local, pues
no estamos frente a un derecho supranacional o internacional
común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento ju-
rídico encontramos, al lado de las normas que regulan las ins-
tituciones del derecho privado, las normas que determinan la
ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de
un ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en nuestro Código
Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino
y también encontramos la norma de derecho internacional pri-
vado que dice que a la sucesión se aplica la ley del último
domicilio del causante (art. 3283).
El derecho internacional privado, como su nombre lo in-
dica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho pri-
vado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos or-
denamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es
la ley aplicable al caso.
La existencia del derecho internacional privado parte de
la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, pues si to-
das las legislaciones fueran iguales ño se plantearía el inte-
rrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la apli-
cación al caso concreto.
Por ello, la unificación del derecho privado hace desapare-
cer el derecho internacional privado dentro del área de unifor-
midad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive
para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integra-
dos. Dentro de un área común no se requiere del derecho in-
ternacional privado, pero éste es necesario a los efectos de
determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene con-
tactos con países que no integran la comunidad.
El objetivo del derecho internacional privado -que consiste
en la determinación de la ley aplicable a las personas en sus
relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza
por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de
jurisdicciones.
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del
derecho internacional privado de raigambre continental-euro-
pea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a
la relación jurídica pues se partía de la premisa de que, cual-
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 quiera que fuera el juez competente, aplicaría la misma ley por
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
3
quiera que fuera el juez competente, aplicaría la misma ley
por ser la que guardaba mayor vínculo con la relación.
En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el territoria-
lismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determi-
nación del juez competente es de máxima importancia. Un
distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su pro-
pia ley, y hace variar el resultado del pleito.
El derecho anglosajón, a partir del common law, ha estado
buscando principios generales rectores de un derecho inter-
nacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho
de raigambre continental-europea ha debido incorporar el con-
flicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista
lógico, la determinación del juez competente es previa a la
determinación de la ley aplicable.
El derecho internacional privado comprende, pues, el con-
flicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos están
reglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asi-
mismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen re-
lación con el derecho de extranjería: normas directas del orde-
namiento jurídico aplicables a los extranjeros en su condición
de tal 3 , y
las que son parte de determinadas materias en las
que se ha unificado el derecho entre determinados países: con-
trato de compraventa de mercaderías 4 , contrato de trasporte 5 ,
entre otros.
El derecho internacional privado goza en la Argentina de
autonomía académica, pero carece de autonomía legislativa,
consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la
italiana, entre otras. En nuestro país las normas de derecho
internacional privado están dispersas en la legislación privada
de fondo.
La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto
de leyes un panorama actualizado de la doctrina y la juris-
prudencia contemporánea internacional, indicando en cada ca-
pítulo las últimas decisiones jurisprudenciales en la materia
s Prohibición de comprar tierras en zonas de frontera.
4 Convención de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de com-
praventa internacional de mercaderías de 1980, ratificada por ley 22.765.
5
Como, por ejemplo, la Convención de Varsovia.
4 INÉS M. WEINBERG DE ROCA y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados
4 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados
nacionales 8 .
inter-
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA.
Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional pri-
vado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia en-
tre una norma directa y una norma indirecta radica en que
esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos re-
mite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su
vez, en su norma directa, nos indicará la solución.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se pro-
duce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B
en la terminología kelseniana. La apreciación de la realización
de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo orde-
namiento jurídico.
En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto
posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable.
Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que
una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta
parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta
nos indica que el contenido del testamento, su validez o in-
validez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio
del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.).
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario
la
extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica
su
propia ley, utiliza las normas directas que buscan la conse-
cuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territoria-
lismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a
la solución del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al or-
denamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuan-
do ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al del tri-
bunal, el juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en
su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo) 7 .
s La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra
Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras, Buenos Ai-
res, 1994.
7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales apli-
can territorialmente su propio derecho.
Cuando el procesado no está dentro
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5 Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
5
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el
punto de conexión. El punto de conexión "conecta" el caso con
el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la ca-
pacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión
es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable
a la cuestión que se nos presenta.
La relación de derecho privado por medio del punto de co-
nexión es localizada en el ordenamiento jurídico con el que pre-
senta los vínculos más estrechos. Savigny se refería al asiento
de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de
gravedad de la operación, o la conexión más estrecha*.
La localización varía según el tipo de relación. La loca-
lización puede tener en cuenta el objeto material, mueble o
inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones son ge-
neradas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada
a un lugar determinado, su localización determina su ley apli-
cable. La localización también es requerida más allá de los
derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace
al estado y capacidad de las personas.
Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasifi-
carse de la siguiente manera:
a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domi-
cilio o residencia de la persona;
b reales: cuando se refieren a la situación de los bienes;
c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de
la celebración o del cumplimiento de un contrato.
Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples.
El punto de conexión simple es el que remite para el caso
a una sola legislación aplicable (a los inmuebles se aplica la
lex rei sitae, art. 11, C.C.).
El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de va-
rias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo cons-
tituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopción
del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo
conforme a su propio derecho (territorialismo).
8 Henri Batiflbl-Paul
1.1, n» 266.
Lagarde, Droit international privé, París, 1983,
6 INÉS M. WEINBERG DE ROCA que se conforme a la legislación del domicilio del
6 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
que se conforme a la legislación del domicilio del adoptante
y del adoptado.
III.
FUENTES.
Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por
el derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principios
9
generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina
.
El derecho internacional privado es derecho estatal, no
supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra
legislación de fondo. En el Código Civil el codificador incorporó
normas indirectas en relación con la capacidad de las perso-
nas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), suce-
siones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontra-
mos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades,
en la ley de quiebras, etc.
Pero amén de la existencia de normas indirectas dentro
de la legislación de fondo del país, encontramos normas in-
directas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro
país.
La labor codificadora internacional en materia de tratados
ha desembocado en la Convención sobre el derecho de los tra-
tados de Viena, firmada en 1969, que entró en vigencia en
la Argentina en 1980 in .
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889
(de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Inter-
nacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal
Internacional, sobre Patentes de Invención, Propiedad Litera-
ria y Artística, Marcas de Comercio y de Fábrica, sobre Ejerci-
9 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional
t. 1, p. 28.
público,
Buenos Aires,
1985,
10 Convención aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt,
en ¿os tratados como fuente del derecho international privado argentino,
"E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificación de los tra-
tados. La interpretación y aplicación de un tratado internacional corresponde
a los jueces de la Nación y si la jurisdicción de la Corte está habilitada,
ella no está limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectar
las relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguazú -Brasil-
sV pedido de extradición de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualización de Ju-
risprudencia", del 30/8/96).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7 ció de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados de Montevideo de
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
7
ció de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados
de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Trata-
dos de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Te-
rrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de
Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Nave-
gación Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio
Políticos, Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Libe-
rales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicio-
11
nal)
. Estos tratados unifican derecho internacional privado;
no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho
internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los
países ratificantes.
Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan
a nuestro país fuera del ámbito americano merecen especial
atención las convenciones elaboradas por la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la
Argentina ha ratificado varias 12 .
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferencias
especializadas de derecho internacional privado convocadas por
la Organización de Estados Americanos y conocidas como CI-
DEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panamá
(1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989),
Méjico (1994)".
Según el art. 31 de la Constitución nacional, la Consti-
tución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados
11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado
y de la integración regional, fuentes convencionales, sistematización, por
Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996.
12
Convención sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre re-
conocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fun-
daciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresión de la exigencia
de legalización de los actos públicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre
obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970
(ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y repre-
sentación de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustracción in-
ternacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la com-
praventa internacional de mercaderías de 1985 (ley 23.916).
13 Ver en el apéndice el cuadro de ratificaciones. Jürgen Samtleben
en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tübingen,
1979, brinda una detallada reseña del movimiento codificador en el área
latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atención al Có-
digo Bustamante.
8 INÉS M. WEINBERG DE ROCA con las potencias extranjeras son la ley suprema de
8 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación.
Este artículo fue interpretado por el procurador general en
1983 M en el sentido de que el Código Aeronáutico y la Con-
vención de Varsovia tienen igual jerarquía, derogando por ello
la ley posterior -en el caso, Código Aeronáutico- a la anterior
-Convención de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges
posteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posición de
la Corte Suprema en los autos "Martín & Cía. Ltda. S.A. c.
Administración General de Puertos, s./ repetición de pago" 15
cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe
fundamento para dar prioridad de rango a ninguno.
El art. 31 de la Constitución no fue modificado en 1994.
Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece
que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. Esta enunciación del I a - párrafo del inc. 22 deja sin
efecto la doctrina de la Corte Suprema reseñada. Sin embargo,
el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos
humanos gozan de jerarquía constitucional. Se establece de
esta manera una distinción entre tratados que versen o no
sobre derechos humanos, únicamente estos últimos con jerar-
quía constitucional. Los demás tratados al ser equiparados
a las leyes y no a la Constitución no tendrían, por ende, je-
rarquía superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el
1" párrafo.
La Constitución incorporó así la última doctrina de la Cor-
te Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel Á., c. So-
fovich, Gerardo, y otros" 18 , y "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" 17 , resolvió que la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada
por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el dere-
cho interno 18 .
" C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Río de la Plata , Cía. de Seguros S.A.,
c. Avión vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss.
15
"Fallos". 257-99.
16 C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss.
17
C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI.
18 La Corte Suprema, 26/12/95, "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pes-
cio S.C.A., sJ ejecución de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de Raúl
A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandonó el distingo formulado precedente-
mente por ella según el cual, cuando las normas de un tratado internacional
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 9 La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuan- do el
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
9
La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuan-
do el país ratifica un tratado internacional se obliga interna-
cionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccio-
nales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple,
máxime si éstos están descritos con una concreción tal que
permita su aplicación inmediata 1 ".
La costumbre internacional en nuestra materia en general
no ha llegado a tener importancia como tal 20 , pues para que
la costumbre internacional sea aceptada como fuente es ne-
cesario que una determinada norma sea aceptada por todos
los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea con-
siderada por la comunidad internacional como una infracción
al derecho internacional público, lo que no ocurre 21 . Sin em-
bargo, el fundamento de la autonomía de la voluntad en ma-
teria contractual -las partes pueden elegir libremente su de-
recho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien
Goldschmidt 22 la encuentra en el derecho natural.
Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles
y locus regit actum aplicable a las formas, son principios ge-
nerales aceptados internacionalmente.
Los principios han sido consagrados como fuente en la Con-
vención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos
internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tri-
bunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos
del contrato para determinar el derecho con el que tiene vúacu-
-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1940- funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión
federal su interpretación. El país al ratificar un tratado se obliga interna-
cionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen.
Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica
la intervención de la Corte.
19 "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecución de
alquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Síntesis de jurispruden-
cia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, "Cafés La Virginia
S.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel Ángel Ekmekdjian y Juan
Carlos Bruzzón.
20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra
disciplina en la Edad Media, ver el capítulo referido a los estatutario» fran-
ceses.
21 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires,
1992, p. 35.
22 Ob. cit., p. 195.
10 INÉS M. WEINBERG DE ROCA los más estrechos, así como los principios generales del
10 INÉS M.
WEINBERG
DE ROCA
los más estrechos, así como los principios generales del derecho
comercial internacional aceptados por organismos internacio-
nales. La comisión redactora de la norma, que la suscrita in-
tegró, tuvo en consideración especialmente las normas elabo-
radas por Unidroit.
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho
internacional privado serán consideradas en relación con cada
tema en particular.
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró vá-
lidas las cláusulas de reserva sobre el contenido del unitari-
zador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadería
en contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usos
y costumbres internacionales 23 .
23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A.
c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.
11 HISTORI A I. INTRODUCCIÓN. La existencia misma del derecho internacional privado se basa en
11
HISTORI A
I.
INTRODUCCIÓN.
La existencia misma del derecho internacional privado se
basa en la aplicación extraterritorial del derecho. Para que
el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir,
que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe
tratarse de derecho privado. El derecho público es eminen-
temente territorial y cada juez aplica sus propias normas pú-
blicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria
la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del do-
micilio de éste el derecho penal del lugar de la comisión del
delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera,
el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho
penal.
La aplicación extraterritorial del derecho es relativamen-
te reciente pues requiere del convencimiento de los Estados
de que es posible aplicar el derecho de otro con total pres-
cindencia de su carácter valioso o disvalioso. El juez debe en
determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado,
siendo ésta su obligación, reverso del derecho de las partes
a exigir la aplicación de un derecho extranjero en un caso
determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive
de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomáti-
cas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho pú-
blico entre los Estados no deben perturbar la aplicación del
derecho extranjero que corresponda a una situación jurídica
determinada.
Esta característica de la ciencia del derecho internacional
privado, que prescinde de los aspectos políticos y públicos entre
12 INÉS M. 1 WEINBERG DE ROCA los países, es reciente y su evolución se
12 INÉS M. 1 WEINBERG DE ROCA
los países, es reciente y su evolución se comprende por medio
del estudio de la historia de la disciplina.
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD 24 .
En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Ca-
da persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero
es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza
el intercambio el enemigo se trasforma en huésped. Sin em-
bargo, en la antigüedad no se discute acerca de la aplicación
del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un
proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero,
el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el
proxenos o cónsul 25 . Ante este tribunal posiblemente se ven-
tilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicación del
derecho extranjero 26 .
En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación
extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cues-
tión por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciuda-
danos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte
es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso
contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor pere-
grinus aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial
del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte
de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el
intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de
la lex fori y de la ley extranjera, creándose el ámbito neutral
del ius gentium entendido por los romanos como el derecho
común a todos los pueblos civilizados 27 .
24 En el desarrollo de la parte histórica sigo a M. Ferid, Internationales
Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín, 1975, por su claridad.
25
M. Ferid, ob. cit., p. 13.
28 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Bue-
nos Aires, 1982, n» 67, señala que en el mundo griego las ciudades celebraban
convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de
ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenían normas acerca
del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho.
27 Ferid, ob. ci.t, p. 14.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 13 Esta situación perdura hasta el año 212 d.C, cuando Ca- racalla
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
13
Esta situación perdura hasta el año 212 d.C, cuando Ca-
racalla otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes
del imperio, abortando la posibilidad de elaboración de un de-
recho universal.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año
476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal,
mientras que los romanos continúan rigiéndose por su derecho
romano. También la iglesia es regida por el derecho romano
(ecclesía vivit lege Romana). Desapareció el comercio al ser
imposible la navegación en virtud de las guerras entre cristia-
nos y musulmanes. La expansión islámica cerró el Mediterrá-
neo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrum-
bándose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron
como centros de la administración diocesana 28 . Si bien la apli-
cación simultánea de los derechos personales tuvo como re-
sultado la poca certeza y claridad, pues era necesario inte-
rrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege
vivis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución
concluye al crearse los países en los cuales los distintos de-
rechos personales se funden en un derecho territorial.
A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser
exclusivamente agrícola. La tierra fue la única fuente de sub-
sistencia y la única condición de riqueza. Toda la existencia
social se funda en la propiedad de la tierra, los ejércitos son
reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcio-
narios entre los latifundistas. El poder central desaparece de
hecho al desintegrarse el poder público entre los latifundios.
La aplicación territorial del derecho no se cuestiona. El pro-
pietario de la tierra es el señor. La preponderancia de la Igle-
sia es económica y moral pues sus dominios son superiores
a los de la nobleza y sólo ella posee en una sociedad que ha
caído en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables
a toda cultura: la lectura y la escritura, y los príncipes y reyes
deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, se-
cretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta
administración en sus manos 29 .
28 Henri Pirenne, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo
de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 11.
29
H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7.
14 INÉS M. WEINBERG DE ROCA III . APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO. La irrupción del
14
INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
III .
APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.
La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en
el siglo VII cerró el comercio a los cristianos, con excepción
del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas
habían logrado rechazar la invasión árabe. El abastecimiento
de Constantinopla, cuya población ascendía a cerca de un mi-
llón de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias
salían de Constantinopla y eran canjeadas por mercadería pro-
veniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los ha-
renes de Siria y Egipto jóvenes esclavas que iban a raptar o
a comprar en la costa dálmata. A ello hay que agregar el
30
trasporte de maderas para construcción y de hierro
. El co-
mercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de exco-
munión del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio.
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos
y musulmanes. Los últimos saquearon Pisa en 935 y 1004,
los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdeña, donde a
la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de
Bona en África. El contraataque cristiano hace retroceder al
Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cru-
31
zada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna
y se abre
el Mediterráneo al tráfico comercial occidental, dominado por
las ciudades italianas.
En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova,
Parma, Milán, Bologna, Módena y Florencia- se crean statuta,
es decir, reglas autónomas de derecho. El intenso tráfico co-
mercial en la región provoca primero la aplicación de la lex
fori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de apli-
car el derecho extranjero en determinadas circunstancias.
El Sacro Imperio Romano Germánico, que se erigió en el
año 910 como un coloso integrado por más de cincuenta elec-
tores (principados, ducados y corporaciones), tenía carácter fe-
deral. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de
los electores. El poder político y el poder espiritual eran con-
30 tí. Pirenne, ob. cit., p. 20.
31 H. Pirenne, ob. cit., p. 28.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 15 siderados de origen divino y de carácter representativo 32 . En
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
15
siderados de origen divino y de carácter representativo 32 . En
el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho
local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas;
no existía un derecho privado centralizado ni unificado. Cada
señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador ca-
recía de poder para juzgar e imponer sanciones.
A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho
unificado dentro del Imperio, en el cual está latente la idea-
de una monarquía universal". El Corpus luris, todavía enton-
ces vigente, no ofrecía la solución pues existían multiplicidad
de interpretaciones de sus normas. Aparecen así los glosa-
dores, que son los juristas que estudian el Corpus luris rea-
lizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nom-
bre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez
comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho ad-
ministrativo.
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer
libro del Codex (3 a parte del Corpus luris de Justiniano), el
cual contiene una Constitución de los emperadores Graciano,
Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras pala-
bras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bo-
lognense es demandado en Módena, se pregunta si el juez debe
aplicar el estatuto de Módena o el de Boíogna.
La solución no está en el Corpus luris, pues como se explicó
más arriba, los romanos resolvieron la cuestión por medio del
procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera
constitutio del Codex lustinianeus que establecía la religión
católica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difícil com-
prender cómo esta constitutio es parte de la evolución de nues-
tra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguien-
te manera: cuando la norma establece quos regit imperium
(donde rige el imperio) el mismo emperador está reconociendo
los límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el
emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige
para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda-
32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas,
Buenos Aires, 1995, p. 73.
33 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas,
Buenos Aires, 1995, p. 74.
34 W. Goldschmidt, ob. cit., na 70.
16 INÉS M. WEINBERG DE ROCA daño de Bologna no debe ser juzgado por el
16 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
daño de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Móde-
na, al que no está sometido, sino por el de Bologna en Módena.
I V.
LOS POSTGLOSADORES.
Los glosadores son seguidos por los postglosadores, cono-
cedores de los derechos locales, creadores de una primera sis-
tematización. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (1314-
1357) crea la teoría de los estatutos, que domina hasta el siglo
pasado y todavía en el presente tiene vigencia. Ferid 33 da el
siguiente ejemplo:
¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles
ubicados fuera, de Inglaterra?
Bartolus explica que la solución depende de la redacción
de la norma inglesa, pues si ésta dispone primogénitas habeat
immobilia, ello significa que el primogénito debe recibir todos
los inmuebles, con prescindencia de su ubicación, pues la nor-
ma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immo-
bilia ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la
oración no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vi-
gencia de la norma es territorial y de aplicación únicamente
en territorio inglés. Los postglosadores valoran asimismo la
sumisión a un derecho determinado por medio de la vinculación
con su ámbito de aplicación.
Del razonamiento anterior se concluye que para las perso-
nas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persónate). Las
cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia perso-
nan sequuntur). En segundo lugar, en relación con los inmue-
bles se presume una libre sujeción a la ley del lugar de su si-
tuación (statutum reale). En tercer lugar, en relación con los
actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).
V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES.
En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la ne-
cesidad de ordenar las múltiples normas consuetudinarias te-
Ferid, ob. cit., p. 16.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 17 rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su proce- dimiento formalista,
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
17
rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su proce-
dimiento formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus
jueces reclutados en la población rural y que conocían única-
mente el derecho consuetudinario que se había poco a poco
elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con
la tierra, no basta para una población cuya existencia depende
del
comercio y del ejercicio de algún oficio IB . A partir
del siglo
XI
se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos
de la práctica, una especie de derecho consuetudinario interna-
cional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transac-
ciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo
ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros.
En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e In-
glaterra obtienen autonomía judicial, no obligadas a aplicar
el derecho consuetudinario territorial ". El burgués se sustrae,
como el clérigo y el noble, al derecho común, adquiriendo su
status o clase de excepción.
Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla
en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales:
D'Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña quien en repre-
sentación del feudalismo pregonaba que les coutumes son rée-
lles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de París, quien
se oponía al imperio de la lex rei sitae en favor del emergente
38
poder central
.
El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes
del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído ma-
trimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la ley
de París que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera
que fuera el lugar de su ubicación. Esta interpretación fue
elaborada por Dumoulin a los 23 años en un dictamen en el
caso de los cónyuges de Ganey y era contraria a la pregonada
por los partidarios de la aplicación de la lex rei sitae. Bertrand
D'Argentré, noble de Bretaña que combatía la absorción de
esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del
derecho y de las costumbres de Bretaña, en cuya reforma había
colaborado.
36 H. Pirenne, ob. cit., p. 44.
37 H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss.
38 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado,
1982, n* 76.
Buenos Aires,
18 INÉS M. WEINBERG DE ROCA VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA. El Renacimiento
18 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA.
El Renacimiento coincide con la aparición de países so-
beranos con legislaciones diferentes a diferencia de la época
anterior en que la legislación era uniformemente
consuetudinaria.
En los Países Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la
solución por medio de la comitas gentium o cortesía interna-
cional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan
los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por
motivos de cortesía y reciprocidad se transita hacia el derecho
internacional privado moderno.
Huber reduce los principios de -la escuela a tre s axiomas:
romana o
.
La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloame-
ricano, careció de influencia en el derecho continental, que con-
tinuó con la teoría de los estatutarios.
1) las leyes de cada Estado reinan en los límites de éste y
rigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estos
límites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallen
dentro de los límites de su territorio, en forma transitoria o
permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesía, pueden otorgar
validez a la ley de otro Estado 39 .
La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante
en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estu-
diaban en los Países Bajos. Coincide esta época con la subida
de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Jo-
seph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos y una de las fuentes de Vélez SarsfieH en materia de
derecho internacional privado en nuestro Código Civil, siguió
las enseñanzas de Huber. Story, a su vez, influenció a Foelix,
quien publicó su Droit international privé en 1843 utilizando
por primera vez la denominación de la disciplina creada por
Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vélez en el Código
Civil
40
W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72.
Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 19 VIL SAVIGNY. M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
19
VIL
SAVIGNY.
M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho
romano actual (1849) elabora el ámbito de aplicación territorial
del derecho.
Dice Savigny 41 : "El derecho romano actual, ya definido
(§ I), tiene una gran analogía con el derecho común alemán.
Este derecho se refiere a la constitución política de la Ale-
mania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la domi-
nación imperial, y cada Estado obedecía a un poder doble, bajo
cuya influencia se desenvolvía un doble derecho positivo: el
derecho territorial y el derecho común. Muchos autores han
pretendido que después de la disolución del Imperio el derecho
común había desaparecido con la autoridad que le servía de
base; pero esta opinión, que es consecuencia de. ideas erróneas
sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor
influencia en la práctica.
"Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho ro-
mano actual considerado en su aplicación particular en Ale-
mania, es decir, con las modificaciones que se han experimen-
tado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes
del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes des-
viaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la auto-
ridad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha
propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podría, con algunas adiciones, ofrecerse
como el derecho común de Alemania".
Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones
y no de la soberanía independiente. Establece que cada re-
lación jurídica está gobernada por una ley determinada y la
aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la re-
lación jurídica en cuestión. Crea el concepto del asiento (Sitz)
41 Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, § II, Derecho co-
mún de Alemania.
20 INÉS M. WEINBERG DE ROCA de la relación jurídica, que ha de determinar el
20 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
de la relación jurídica, que ha de determinar el derecho apli-
cable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho
de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domici-
liaria; en materia de derechos reales, por la lex reí sitae, y
en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento
de la obligación.
VIII .
LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX.
El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como
opuesto al domicilio aparece con la Revolución Francesa. El
art. 3 del Code Ciuil estableció:
- las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para
todos aquellos que sean habitantes del territorio;
- los inmuebles son regidos por la ley francesa;
- las leyes relativas al estado y capacidad de las perso-
nas se aplican a los franceses aun cuando residan en país ex-
tranjero.
La incorporación de la nacionalidad al art. 3, 3 a párr.,
del Código Civil francés de 1804 es impulsada por Mancini,
quien en 1851 en un discurso en Turín hace referencia a la
nacionalidad como fundamento del derecho de gentes.
El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como
punto de conexión en el derecho francés y en el derecho italiano
se buscó en El espíritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes
deben existir en relación con la geografía del país, su clima
helado, cálido o templado; con las características del terreno,
su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores,
cazadores o pastores; deben guardar relación con el grado de
libertad que ofrezca la Constitución, la religión de sus habi-
tantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc. 42 .
Intentar extraer de esta cita una justificación del princi-
pio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la
glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho. El
fundamento se debe buscar en motivos políticos.
43 Montesquieu, El espíritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Ai-
res, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 21 Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
21
Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania
se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto
de nación que permite la centralización del poder por sobre
los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absor-
bidos por la nueva nación tenían cada uno su propia legislación
que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la
nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder central
puede legislar de una manera general para todos los reinos
incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la exis-
tente. Así como Dumoulin fortalecía el poder central por me-
dio de la interpretación de los estatutos mixtos, la recepción
de la nacionalidad como punto de conexión sirve al mismo pro-
pósito.
Aparece asimismo la distinción entre derecho público y
privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera
de los confines de cada nación a los ciudadanos con prescin-
dencia de la comitas como obligación de cada Estado.
En materias en las que está comprometido el orden público
se aplica la ley territorial.
23 LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN 43 I. INTRODUCCIÓN. Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar
23
LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN 43
I.
INTRODUCCIÓN.
Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los
mismos términos pero asignar a éstos un significado diferente.
Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tra-
tadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como par-
tes de institutos diferentes.
El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término
con acepciones diferentes es el domicilio.
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la
persona tiene establecido el asiento principal de su residencia
y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y animus
(art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener más de un do-
micilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se cons-
tituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola inten-
ción de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.).
Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados
Unidos de América 44 pero difiere del concepto inglés. Para el
derecho inglés el domicilio implica sujeción a un ordenamiento
jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes áreas
legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Es-
cocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es judicial-
mente independiente 45 . Este concepto de domicilio difiere a
su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de
domicilios en forma simultánea, pudiendo una misma persona
tener más de un domicilio.
43 Ver Inés M. Weinberg, Las calificaciones y la adaptación en el derecho
internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857.
** Estáte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921.
45 Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169.
24 INÉS M. WEINBERG DE ROCA Asimismo, una única institución puede ser tratada en dife-
24 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
Asimismo, una única institución puede ser tratada en dife-
rentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los derechos
del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos durante el ma-
trimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho
sucesorio o como parte de la disolución de la sociedad conyugal.
Otro supuesto de diferente encuadre de una institución
se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho
español el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. español);
para el derecho inglés el Estado tiene dentro de los derechos
reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates
Act, de Gran Bretaña de 1925).
Las calificaciones se dan en el derecho internacional pri-
vado como consecuencia de la aplicación simultánea de más
de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos
términos con diferente significado o encuadrar una institución
en diferentes partes del ordenamiento jurídico.
II.
CASOS.
El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el
de las letras de cambio de Tennessee 46 : el 23 de enero de 1882
el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la ex-
cepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución
de una letra de cambio que había sido emitida en el Estado
de Tennessee, Estados Unidos de América, donde era pagadera.
Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso ínte-
gramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deu-
dor traslada su domicilio a Bremen y cuándo el acreedor pro-
mueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es
premisa del derecho internacional privado que la aplicación
extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del derecho
cambiario de Tennessee en Alemania, comprende únicamente
la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En
materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es
decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre pres-
cripción están en el derecho alemán dentro del derecho de fon-
do, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho
48 Ferid, ob. cit., p. 90.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 25 procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar de- recho material pero
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
25
procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar de-
recho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la
conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de Ten-
nessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables
las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo
alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que
la letra era imprescriptible.
Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones
existían plazos de prescripción pero su ubicación o encuadre
en diferentes partes del ordenamiento jurídico provocó una so-
lución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que
disponían todas las leyes en juego. La solución, sin embargo,
no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista
ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo pasado
había mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al
pago de sus obligaciones.
Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "An-
tón c. Bartholo" 47 . Una pareja maltesa se casó y vivió en Mal-
ta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido
en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón
territorio francés. Conforme al Código Rohan, vigente en Mal-
ta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una
cuarta parte de los bienes del marido; según el derecho francés
este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con
posterioridad. La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar
a la sucesión el derecho del último domicilio del marido; al
régimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como ley
del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que
el derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho su-
cesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar
el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el caso-
como régimen de bienes del matrimonio y aplicó el derecho
maltes.
Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés
que otorga en Francia un testamento ológrafo 48 , discutiéndose
después de su muerte su validez en Francia. El derecho ho-
* 7 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado,
Buenos Aires,
1982, nt 103.
48 Caso creado Étienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103.
26 INÉS M. WEINBERG DE ROCA landés prohibe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos en
26 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
landés prohibe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos
en el país o en el extranjero; el derecho francés admite esta
forma de los testamentos. A ia capacidad se aplica la ley del
domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho ho-
landés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto,
en el caso derecho francés. De calificarse a la olografía como
cuestión de forma se aplica derecho francés; si se la califica
como cuestión de fondo, derecho holandés, siendo en este úl-
timo supuesto el testamento nulo.
111.
SOLUCIONES.
En doctrina se proponen tres soluciones para el problema
de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según
la lex causae y la calificación
autárquica.
o) Calificación según la "lex fori".
Según los partidarios de esta corriente, el juez debe ca-
lificar conforme a su propia ley. Así, por ejemplo, el juez ar-
gentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil
y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes
dentro de la disolución de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn 49 y Bar-
tin 50 , evita dar un cheque en blanco a una legislación extran-
jera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho
a ser aplicado éste será aplicado únicamente a aquella parte
del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El le-
gislador, al crear la norma de derecho internacional privado,
no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de
aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma
indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si mi norma de derecho internacional
privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cuál es
49 Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, München-
Leipzig, 1928.
50
Étienne Bartin, Études de droit international privé, 1889; Principes
de droit international privé,
1930/1932/1935.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 27 el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi ordenamiento
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
27
el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi
ordenamiento jurídico.
Si a la sucesión se aplica la ley del
último domicilio del causante, el juez argentino debe deter-
minar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y
por domicilio.
La lex fori determina la extensión de las categorías que
utiliza 51 .
La ley de Quebec 32 dispone en el art. 3078, C.C., la cali-
ficación según la lex fori, pero la calificación de cosas como
muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae.
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados
según la lex fori™ para evitar entrar en un círculo vicioso: si
no caiificamos eí punto de conexión conforme a ía ley del tri-
bunal, no vamos a saber cuál es la lex causae.
Si "la calificación es necesaria para determinar la ley apli-
cable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley
extranjera si aún se ignora cuál será ésta?" 54 .
La excepción a este principio la constituye el punto de
conexión "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho
público del Estado de que se trate: ningún tribunal puede in-
dicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado de-
terminado, ya que esto es atributo de su soberanía.
La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según
la lex fori un documento 35 y resolvió que debía ser calificado,
según la lex fori, como pagaré y no como letra de cambio dada
la intervención de únicamente dos personas: el librador y el
beneficiario.
La Corte de Casación francesa también recurrió a la ca-
lificación según la lex fori 56 . Un automotor conducido por Ga-
briel Merien en la Repúbica de Kenya llevaba como pasajero
a M. Defontaine cuando volcó, ocasionando la muerte del con-
51 Batiffol-Lagarde, Droit international privé, París, 1981, p. 338.
52
Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional
privado en el libro X del nuevo Código Civil.
53
Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212.
54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional
privado,
Méjico, 1984, ps. 262 y ss.
55
C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-
1172.
58 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé",
1989, t. 78, p. 55.
28 INÉS M. WEINBERC DE ROCA ductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al
28 INÉS M.
WEINBERC DE ROCA
ductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al he-
redero del conductor por daños y perjuicios basando su pre-
tensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la
aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del
hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda
pues debía aplicar el derecho de Kenya, que acoge las deman-
das en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que
se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda
fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la
ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término
culpa se debía realizar según la ley francesa del tribunal.
b) Calificación según la "lex causae".
Los partidarios de esta doctrina, como Wolff" y Despag-
net 58 , sostienen que debe existir unidad entre la ley que defi-
ne el concepto y aquella que lo regula para evitar contradic-
59
ciones
.
Al calificar según la lex causae evitamos que una norma
indirecta remita a una ley como aplicable que califique de ma-
nera diferente la institución de que se trate.
La calificación según la lex causae evita, asimismo, las-
lagunas en el derecho del juez, cuando una institución del de-
recho material extranjero no tiene su equivalente en la lex
fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho
islámico-chiíta, arts. 1180/1194, Código Civil iraní) o el ma-
trimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán
y Tanzania 60 .
Cheshire 61 y Goldschmidt" 2 sostienen que mientras que el
punto de conexión debe ser calificado según la lex fori, el caso
debe ser calificado según la lex causae.
57 Martin Wolff, Prívate internaíional law, Oxford, 1950.
58 Franz Despagnet, Précis de droit international privé, París, 1886,
5* ed., 1909.
59 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
60 Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4.
61
Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Mé-
jico, 1984, p. 264.
62
Goldschmidt, ob. cit., p. 95.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 29 c) Calificación, autárquica. Esta solución, auspiciada por Rabel" 3 ,
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
29
c) Calificación,
autárquica.
Esta solución, auspiciada por Rabel" 3 , consiste en eman-
cipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro
del derecho comparado.
Una calificación útil a nivel internacional debe ser inde-
pendiente de un derecho material determinado. Por ello, se
buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en
los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición
"supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legis-
laciones con un valor universal.
IV. LA ADAPTACIÓN.
La otra cara de las calificaciones es la adaptación.
calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar
Una
64
.
Existe un problema de adaptación cuando a distintas par-
tes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones
contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adap-
tadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legis-
lativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las nor-
mas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de
ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas.
Como resultado de ello puede existir una contradicción que
se traduce en la mencionada superposición o laguna legislativa.
La adaptación busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación:
algunos derechos establecen una sociedad de gananciales re-
cibiendo el cónyuge supérstite su porción al momento del fa-
llecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre
estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable-
53 Erast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan,
Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958.
64
Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tübingen,
1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se
trata de un problema de calificaciones.
30 INÉS M. WEINBERG DE ROCA cen patrimonios separados entre los cónyuges durante el ma-
30 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
cen patrimonios separados entre los cónyuges durante el ma-
trimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho he-
reditario (Inglaterra).
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja
una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina.
Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración
del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determi-
nará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés esta-
blece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer
derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido
durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le
rehusa a la viuda vocación sucesoria pues entiende que ha
recibido su parte en los gananciales en la disolución de la
sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen
de bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión,
la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad
conyugal ni en la sucesión.
Cabe observar que la solución es contraria al espíritu de
ambas legislaciones.
La contradicción entre ambas legislaciones puede ser re-
suelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promo-
vida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho suce-
sorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite
en la disolución de la sociedad conyugal.
La cuestión se resuelve, pues, adaptando -es decir, in-
cluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normas
sobre la disolución de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con
domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra
fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó he-
redera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta, a un
amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de pre-
moriencia de éste, a una amiga. Los amigos de padre e hija
disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige
por el derecho francés y la sucesión de la hija, por el derecho
inglés. Conforme al derecho inglés sobrevive el padre y según
M
el derecho francés, la hija. Kegel
propone que el juez aplique,
su propio derecho interno para solucionar el caso.
65 Kegel, ob. cit., p. 155.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 31 Neuhaus 66 explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
31
Neuhaus 66 explica el caso de un testamento mancomunado
otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por
aplicación del estatuto personal -para ambos países la capa-
cidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obli-
garía a la mujer por ser válido conforme al derecho alemán
pero no al marido por contrariar al derecho francés.
V.
CONCLUSIÓN.
Se afirma que una calificación bien hecha hace superflua
la adaptación pues al encuadrar el problema en una parte
del ordenamiento jurídico se aplica el derecho extranjero a lo
ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar,
sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la
conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayoría de los casos, la calificación resuelve
las contradicciones. Al categorizar una institución según la
lex fori la calificación debe surgir del derecho internacional
privado, y no necesariamente del derecho interno. En la ma-
yoría de los casos, la calificación según el derecho privado del
tribunal y según el derecho internacional privado de éste han
de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho inter-
nacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir
el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro
del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge
supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar
o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio
aun cuando la solución esté dentro de su derecho interno en
el régimen de bienes del matrimonio.
Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las
de su derecho internacional privado son similares pero no idén-
ticas 67 , pues la calificación debe realizarse con categorías más
flexibles en el ámbito internacional.
Es por ello que el art. 9 de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de
66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tü-
bingen, 1976, p. 135.
67
Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131.
32 INÉS M. WEINBERG DE ROCA 1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan
32 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan
ser competentes para regular los diferentes aspectos de una
misma relación jurídica, serán aplicadas- armónicamente, pro-
curando realizar las finalidades perseguidas por cada una de
dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su
aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exi-
gencias impuestas por la equidad en el caso concreto".
LA CUESTIÓN PREVIA" I. INTRODUCCIÓN. El derecho internacional privado, a diferencia del orde- namiento jurídico
LA CUESTIÓN PREVIA"
I.
INTRODUCCIÓN.
El derecho internacional privado, a diferencia del orde-
namiento jurídico interno, no regula una institución sino que
remite al derecho aplicable.
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre
el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional pri-
vado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica,
sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho
internacional privado nos puede remitir a un derecho para
que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho
para que determine la capacidad de las partes y a un tercer
derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de
diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación simul-
tánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestión
previa, incidental o conexa.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental
que surge con motivo de la solución de un caso determinado.
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que
tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear como
previa la validez del vínculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación
jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean reguladas
68 Inés M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en
una relación jurídica
internacional, "L.L.",
1983-D-876.
34 INÉS M. WEINBERG DE ROCA por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute cuál debe
34 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute
cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa.
La terminología del instituto puede causar confusión, pues
nos referimos a la cuestión -como previa únicamente en un
sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión
para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sen-
tido, la cuestión puede ser denominada incidental o conexa.
Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de ninguna
manera de entidad subalterna a la cuestión denominada prin-
cipal, y una misma cuestión puede ser principal o previa según
el motivo que dé origen a las actuaciones.
La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre
sí la relación que une al contrato de fianza con el de préstamo
del que es accesorio.
II.
ANTECEDENTES.
La cuestión previa recién es incorporada a la parte general
del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con
motivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle" 69 : el
causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925
dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces terri-
torio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este último
prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo
en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que
la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero le-
gítimo. El Tribunal de Saigón. en 1928, la Corte de Saigón
en 1929 y la Corte de Casación; en 1931 rechazan la demanda
del nieto adoptivo en razón de que el derecho francés, que
se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio fran-
cés, prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos le-
gítimos. La adopción era, sin embargo, válida según la ley
de la India, ley personal de adoptante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria
sobre la ley aplicable a la validez de la adopción -cuestión
previa .
69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires,
1982, n »
20 y 115.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 35 La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
35
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de
resolver la cuestión previa según el derecho internacional pri-
vado del juez que entiende en el caso y los partidarios en re-
solver la cuestión previa según el derecho internacional pri-
vado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal.
Los defensores de la solución de la cuestión previa según
la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del
juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión
principal como a la cuestión previa.
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen
que el derecho internacional privado del juez remite a un or-
denamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y
es éste el que debe, a su vez, determinar por medio de su
norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestión previa.
La solución según la lex fori favorece la armonía interna
de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la va-
lidez de la adopción debe ser decidida conforme al derecho
interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con pres-
cindencia de la solución brindada por el ordenamiento jurídico
extranjero. De otra forma, estaríamos resolviendo un mismo
caso de manera diferente, según se presente como cuestión
previa o principal.
Así, según el derecho argentino, la validez del matrimonio
se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159, C.C.)
y ésta debe ser la solución, ya se promueva como cuestión
previa o principal. De otra manera, aplicaríamos esta norma
cuando se discute la validez del vínculo como cuestión prin-
cipal, pero dejaríamos librada a la ley que se aplica a la su-
cesión la determinación de la ley aplicable a la validez del
vínculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias.
La solución conforme a la lex causae favorecería la armonía
internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo
haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión
principal.
III.
CONCLUSIONES.
El derecho internacional privado consiste en un conjunto
de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten
a los derechos internos aplicables.
36 INÉS M. WEINBERC DE ROCA Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del
36 INÉS M.
WEINBERC DE ROCA
Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho in-
ternacional privado implica una desmembración del caso, pues
el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello
tiene relación con la esencia del derecho internacional privado.
En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembra-
ción del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la ca-
pacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y va-
lidez d e ést e se rige n por la ley del luga r d.e s u celebración 70 .
La doctrina está conteste en que la validez del matrimo-
nio no debe ser resuelta como cuestión previa sino como cues-
tión principal, independiente, dada la trascendencia de la so-
7
lución
'.
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas
secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez)
y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes
no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación ju-
rídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa
o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplica-
ción de la lexfori 1 " 1 . Goldschmidt™ nos resume la cuestión ex-
plicando que "la óptica del problema de la cuestión previa con-
siste en la presentación simultánea de problemas concatenados
todavía no resueltos, pero no en la presentación del último
eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados
por autoridades reconocidas como legítimas- por las que in-
tervienen en el problema siguiente".
Ferid 7 * entiende que la cuestión previa se. debe resolver se-
gún la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la armonía
interna o internacional de soluciones según el caso, mientras
que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama-
70 Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940.
71 Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepción a la solución
de la cuestión previa según la lex causae por él impulsada.
72 Kegel, InUrnationales PrívaCrecht, Munich, 1977, p. 159; B. Kaller
de Orchansky, Manual de derecho internacional privado^ Buenos Aires, 1980,
p.97. 73 Goldschmidt, ob. cit, p. 107.
74 Ferid, ob. cit., p. 99.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 37 das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
37
das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el
reenvío 75 .
La Convención Interamericana sobre Normas Generales,
en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, preliminares
o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no se deben resolver necesariamente según la ley
que regula esta última" 76 . Este texto ha sido acogido por la
77
ley federal mejicana de reformas al Código Civil
.
No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soy
partidaria de resolver la cuestión previa conforme a las normas
de derecho internacional privado del tribunal, que no deberían
ser dejadas a un lado.
75 A. A. Ehrenzweig, Prívate International law, Leyden-New York, 1967.
p. 173; A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado,
Buenos
Aires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M.
privado, Buenos Aires, 1961, p. 166.
Vico, Curso de derecho internacional
76 Ley 22.921.
,
„„_„„ «
77 Decreto del 11 de diciembre de 1987, "Diario Oficial, 7/1/Bfl, P- *•
39 EL REENVÍO I. INTRODUCCIÓN. La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso
39
EL REENVÍO
I.
INTRODUCCIÓN.
La norma de derecho internacional privado no resuelve
el caso sino que indica el derecho aplicable. Este puede ser el
derecho propio o el extranjero.
Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de
derecho internacional privado nos remite al derecho interno.
Cuando la norma de derecho internacional privado remite
al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extran-
jero o al derecho internacional privado extranjero, que a su
vez remite a otro derecho interno determinado.
Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor
o menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si enten-
demos que nuestro derecho internacional privado remite al de-
recho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una
porción menor de derecho extranjero que si entendemos que
la remisión es a todo el ordenamiento jurídico extranjero, in-
cluido su derecho internacional privado. En este último caso,
el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una
nueva remisión.
Estas remisiones de un derecho a otro se dan como con-
secuencia de la utilización de puntos de conexión diferentes.
Un ejemplo ilustra lo presente:
Un argentino fallece con último domicilio en Madrid, de-
jando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez ar-
gentino aplica a la sucesión la ley del último domicilio del
causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho español. Si se
78 Ver Inés M. Weinberg, Reenvío o cantidad de derecho extranjero apli~
cable, "L.L.", 1984-B-974.
40 INÉS M. WEINBERC DE ROCA entiende que el derecho internacional privado argentino en el
40 INÉS M.
WEINBERC DE ROCA
entiende que el derecho internacional privado argentino en el
art. 3283, C.C., remite al derecho interno español, éste se apli-
ca. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho inter-
nacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todo
el ordenamiento jurídico español, incluido su derecho inter-
nacional privado. Como el derecho internacional privado es-
pañol dispone que a la sucesión se aplica la ley nacional del
causante al momento de su fallecimiento, cualquiera que sea
la naturaleza de los bienes y el país donde estén (art. 8, C.C.),
el derecho internacional privado español considera aplicable la
ley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina.
De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto
de conexión -ley del último domicilio del causante- la cuestión
no se presentaría.
Es éste un típico caso de reenvío.
II.
HISTORIA.
La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso "For-
go" 79 .
Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimo-
nial. A los cinco años su madre lo llevó a Francia, donde se
casó con una rica francesa a la que sobrevivió. Falleció en
1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando
gran cantidad de bienes muebles que había heredado de su
esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabló
entre el fisco francés y los parientes colaterales de la madre.
El primero invocaba la aplicación del derecho francés según
el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extra-
matrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bávaro,
favorable a sus pretensiones.
La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de
Baviera por ser ésta la ley del domicilio del causante. El de-
recho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por
el derecho internacional privado francés, consideró en cambio
aplicable el derecho francés como ley domiciliaria del causante,
pues éste había trasladado su domicilio a Francia según la
79 Wemer Goldschmidt, ob. cit., n"*- 20, 137 y 140.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 41 ley bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado en
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
41
ley bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado
en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un per-
miso administrativo para constituir domicilio en Francia.
La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho in-
ternacional privado francés al bávaro y de éste al derecho inter-
no francés, para terminar aplicando su propio derecho suce-
sorio, según el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos
extramatrimoniales del derecho bávaro.
El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorpo-
ración del reenvío al derecho internacional privado.
Si bien tanto el derecho francés como el derecho bávaro
utilizaban el mismo punto de conexión -último domicilio del
causante-, ello sólo ocurría en apariencia, pues la calificación
de domicilio era totalmente diferente para cada una de las
legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de co-
nexión diferentes.
III. REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO
o ULTERIOR GRADO.
En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece
con último domicilio en España, el derecho declarado aplicable
por el derecho internacional privado del juez envía a otro de
recho. Tenemos aquí un caso de reenvío de primer grado. En
virtud de que el envío es al derecho de origen, nos encontramos
con un caso de reenvío de retorno.
La ley italiana de derecho internacional privado 80 en su
art. 13 b acepta expresamente el reenvío de retorno cuando el
derecho internacional privado italiano remite al derecho in-
ternacional privado extranjero y éste a su vez envía al derecho
italiano.
En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio de-
recho interno, pues considera que cuando su norma de colisión
remite a un derecho internacional privado extranjero que a
su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad
de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado.
80 Ley del 31 de mayo de 1995, "Gazetta üfficiale'
3/6/95.
42 INÉS M. WEINBERG DE ROCA El art. 4 de la ley de introducción al
42 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán 81
establece que cuando una norma designa una ley extranjera,
debe ser aplicado su derecho internacional privado en tanto
no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana.
Cuando la ley extranjera reenvía al derecho alemán, debe ser
aplicado el derecho interno alemán.
La ley federal suiza de derecho internacional privado 82 en
su art. 14 dispone que en materia de estado civil el reenvío
de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado.
Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte
del Condado de Nueva York en 1950* 1 . Se trataba en el caso
de la sucesión de.un suizo naturalizado ciudadano de los Esta-
dos Unidos de América con último domicilio en el condado de
Nueva York que había dispuesto testamentariamente de bienes
inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno sui-
zo, contraviniendo la legítima de los herederos forzosos. El
tribunal aplicó a la sucesión la lex reí sitae, es decir, el derecho
suizo, pero entendiendo por tal" af derecho internacional pri-
vado suizo que a su vez dispone que a la sucesión se aplica
la ley del último domicilio del causante, que estaba en Nue-
va York. De esta manera aplicó el derecho sucesorio de Nueva
York, que no conoce la legítima de los herederos forzosos.
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional
privado del juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo
derecho internacional privado envíe a un tercer derecho. Un
ejemplo lo constituye el caso de un alemán que fallece con
último domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina.
El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho
español como ley del último domicilio y el derecho internacional
privado español remite a su vez al derecho alemán como ley
de la nacionalidad. El derecho .alemán concuerda con el de-
recho español pues ambos tienen el mismo punto de conexión
-última nacionalidad del causante- y declara aplicable su pro-
pia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un
reenvío de segundo grado.
81 Ley de introducción al C.C. alemán reformada por la ley del 25 de
julio de .1986 (publicada en el "Bundesgesetzblatt" el 30/7/86).
82
Ley del 18 de diciembre de 1987, publicada el 12/1/88.
83 Re "Schneider's Estáte", 198 Mise. 1017, 96 NYS2d 652; "S.Ct
NYCo.", 1950, 100 NYS2d 371.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 43 Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos a
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
43
Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos
a otros no se corte por sí sola, produciendo un reenvío circular.
Queda en este caso a criterio del tribunal decidir cuándo corta
la cadena.
La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reen-
vío de retorno ya mencionado y el de segundo grado. En el
inc. b establece que cuando la norma de colisión italiana remite
a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvío operado por
el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro
Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvío.
La ley alemana de derecho internacional privado en su art.
4, inc. 1, acepta el reenvío en tanto no sea contrario al senti-
do de la legislación de derecho internacional privado alemana.
IV.
CONFLICTO POSITIVO o
NEGATIVO.
Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se
produzcan conflictos
positivos y negativos.
a) Conflicto negativo: éste se da cuando ninguno de los
derechos internacionales privados quiere aplicar su propio de-
recho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fa-
llece domiciliado en Madrid. Según el derecho internacional
privado español se aplica a la sucesión el derecho argentino
como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino
es aplicable el derecho español como ley del lugar del último
domicilio.
b) Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quie-
ren ser aplicados. Si un español fallece con último domicilio
en la Argentina, el derecho internacional privado español quie-
re aplicar el derecho interno español como ley de la naciona-
lidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho
interno argentino como ley del lugar del último domicilio.
V. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Pero para que se produzca el reenvío, las partes no deben
haber pactado la aplicación de un derecho determinado. Cuan-
44 INÉS M. WEINBERG DE ROCA do las partes contractualmente someten un negocio a una
44 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
do las partes contractualmente someten un negocio a una ley
determinada, se entiende que hacen referencia al derecho ma-
terial que debe ser aplicado.
El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán
en su inc. 2 expresamente aclara que cuando las partes eligen
la aplicación de un derecho extranjero se trata de derecho in-
terno extranjero.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de América tam-
bién rechaza el reenvío cuando las partes han elegido la apli-
cación de un derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star
Ltd." 84 promueve la demanda Siegelman por derecho propio
y como administrador de la sucesión de su mujer por lesiones
sufridas por ésta en el "Queen Elizabeth" viajando de Nueva
York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, dis-
ponía que las demandas debían interponerse dentro del año
de la producción del daño, que ningún agente de la demandada
Cunard, propietaria del navio, podía modificar estas condicio-
nes sin conformidad por escrito dé representantes de la de-
mandada y que todas las controversias que se suscitaran serían
resueltas de conformidad con el derecho inglés. En una con-
versación entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard
en Nueva York, once meses después del accidente, este último
ofreció u$s 800 a los efectos conciliatorios. El abogado aceptó
informar a su cliente, pero indicó que promovería la acción
a los efectos de evitar la prescripción. El agente contestó que
ello era innecesario pues Cunard mantendría su oferta. El
actor no interpuso la demanda y no se llegó a ningún acuerdo
dentro del plazo anual. Tres meses después, la oferta de la
demandada fue revocada. Once meses más tarde, el actor in-
terpuso su demanda, que fue desestimada en primera instan-
cia. La Corte de Distrito de Nueva York confirmó la decisión.
El tribunal consideró que el contrato se regía por el derecho
interno inglés pues las partes así lo habían, estipulado. La
elección del derecho inglés debía ser entendida como derecho
sustantivo inglés, y no todo el derecho inglés, incluidas sus
normas de conflicto. La demandada había querido asegurar
contractualmente la ley aplicable y el tribunal no veía obs-
táculo en permitirlo.
84 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 45 VI. CONVENIENCIA DEL REENVÍO. Una de las metas del derecho internacional
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
45
VI. CONVENIENCIA DEL REENVÍO.
Una de las metas del derecho internacional privado es
la solución de un caso de manera igual en cualquier país. Para
ello, el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como
resolvería el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt creó
la teoría_del uso jurídico 85 explicando que cuando las normas
de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez
buscará la sentencia probable del juez extranjero aceptando
por ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurí-
dico y del reenvío consiste en que la primera incorpora a la
solución el razonamiento judicial del juez extranjero. Se ase-
meja la teoría del uso jurídico a la foreign court theory adop-
tada en países del common law donde la jurisprudencia y no
las leyes determina la solución de los casos. Así, en el caso
"Ross" 8S el tribunal inglés debía entender en la partición de
la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia. La
norma de colisión inglesa remite al derecho italiano como ley
del último domicilio de la causante, pero el tribunal inglés
decidió que el juez italiano aplicaría la ley de la nacionalidad,
es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razona-
miento, el juez inglés aplicó el derecho inglés. La solución
aceptando el reenvío de retorno hubiera sido la misma.
Mayer 87 expresamente critica esta teoría, pues entiende
que el derecho internacional privado del juez autoriza a éste
a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su propio
razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente
de Justicia Internacional en el caso de los empréstitos serbios
y
brasileños 88 declaró que se debe atribuir a la ley nacional
el
mismo sentido que le.dan sus tribunales.
85 Ob. cit., p. 140.
86 Clunet, 1930-1092, citado por Pierre Mayer, Droit international privé,
Ed. Montchrestien, 1983, p. 194.
87
Pierre Mayer, Droit international privé, Ed. Montchrestien, 1983,
p. 193.
88 12 de julio de 1929, Serie A, n"s- 20/1.
46 INÉS M. WEINBERG DE ROCA La Cámara de Paz de la Capital RB decidió
46 INÉS
M.
WEINBERG
DE ROCA
La Cámara de Paz de la Capital RB decidió que dado que
debía aplicar una ley española, nada mejor para su interpre-
tación que la jurisprudencia que dichas disposiciones legales
ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo
-fallo de casación del 15 de febrero de 1928 en los autos su-
cesorios "X. X.", cuya autenticidad y alcance lo da la forma
como vienen a los autos por medio de la Embajada de España-.
El rechazo del reenvío lleva al fórum shopping, que se
da cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos
tribunales van a resolver el caso de manera más favorable.
Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces recha-
zan el reenvío. En "Haumschild v. Continental Cas. Co." 90 una
mujer demandó a su ex esposo por daños y perjuicios como
consecuencia de un accidente de tránsito. El accidente se pro-
dujo en California pero las partes se habían casado y estaban
domiciliadas en Wisconsin. El derecho de Wisconsin permitía
acciones entre cónyuges, no así el de California. El tribunal
de Wisconsin aplicó el derecho de California como ley del lugar
del accidente, entendiendo que debía aplicar el derecho sus-
tantivo de California y no su norma de conflicto, que reenviaba
al derecho de Wisconsin. Argumentó el tribunal que la acep-
tación del reenvío implica entrar en un círculo vicioso. Re-
chazó pues la demanda que hubiera sido acogida según el de-
recho estadual de Wisconsin.
El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho ex-
tranjero interno aun cuando éste no sería aplicado por el juez
de ese Estado.
La ley de Quebec 91 en su art. 3080 dispone que cuando
en virtud de las reglas del presente libro corresponde aplicar
una ley extranjera, se entiende que se trata de la legislación
interna de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto.
El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley
interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede
no querer aplicarla.
^ Cámara de Paz, Sala 3, "Cordo, María M. Romay Gómez de, v. Brea,
Dolores, y otro", 27/8/58, "J.A.", 1960-11-657 y ss.
90
7~Wis.2d 130, 95 NW 2d 814 1959.
91 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional
privado en el libro X del nuevo Código Civil.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 47 El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones 92 se da
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
47
El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones 92
se da cuando nuestra norma de derecho internacional privado
remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. Tam-
bién se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer
o ulterior derecho que acepta su propia aplicación.
La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuan-
do el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo
el conflicto negativo.
En este caso, sólo se puede lograr una decisión uniforme
si los jueces de ambos países aceptan posiciones diferentes
en relación con el reenvío, por ejemplo, aceptando uno de ellos
el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión 93 - "*.
92 Neuhaus, ob. cit., p. 270.
93 Kegel, ob. cit., ps. 167 y ss., propone una solución intermedia en
materia de reenvió, aceptándolo con limitaciones que tienen en cuenta los
intereses en juego.
94 Goldschmidt, ob. cit., p. 132, aclara en relación con la calidad del
derecho extranjero que la teoría dominante afirma que se aplica proprio ot-
gore, es decir, como derecho extranjero y no como derecho nacionalizado.
49 LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO I. INTRODUCCIÓN. Si bien se ha discutido mucho si
49
LA PRUEBA DEL
DERECHO
EXTRANJERO
I.
INTRODUCCIÓN.
Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero
es
un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por
las partes, no se discute en cambio que el principio iura novit
curia no se aplica en relación con el derecho extranjero, ya
que un juez no puede conocer todos los derechos.
Las soluciones posibles son varias, a
saber:
a)
el derecho
extranjero
debe ser probado por
quien
lo
invoca;
b)
el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de
oficio;
c)
el contenido del derecho extranjero
no puede ser pro-
bado.
Examinaremos, pues, las distintas
posibilidades.
a) El derecho
extranjero
como
hecho.
El Tribunal de Trabajo de Zarate en el caso "Eiras Pérez,
Leonardo, c. Techint Engineering Co. SA." 95 resolvió que el
derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien
lo invoca.
En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal
Buenos Aires de la demandada por incumplimiento contractual
y gastos de atención médica. La demandada había contratado
95 9 de diciembre de 1970, "L.L.", 142-176, coa nota de Werner Golds-
chmidt, El juez y el derecho natural.
50 INÉS M. WEINBERG DE ROCA con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y
50 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y
producción de su fábrica de tubos. A fin de cumplir con lo
pactado, contrató al actor en Buenos Aires para trabajar a
sus órdenes en Venezuela dentro de una red de cañerías sub-
terráneas. Antes de salir del país, el actor fue sometido a
exámenes médicos. Por causa del trabajo insalubre contrajo
una afección cardíaca, y de regreso a la Argentina sufrió un
infarto al corazón. Al promover la acción el actor invocó la
cláusula del contrato laboral que establecía una indemnización,
que reclama, además de gastos médicos y diferencias salaria-
les. La demandada contestó demanda sosteniendo que como
mera sucursal no responde por los actos de la casa matriz,
constituida en Panamá. Asimismo, rechazó la aplicación del
derecho argentino invocando que las partes contractualmente
habían establecido la aplicación de las leyes venezolanas.
El Tribunal de Trabajo aceptó que las partes pudieran
pactar la aplicación del derecho extranjero en un contrato de
trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agregó que si las
partes, por el contrato, se han sometido a la aplicación de
una ley extranjera que es la ley del lugar en que se cumplió
la tarea pero cuya existencia no quedó probada, la demanda
debe ser rechazada y se debe hacer valer sin retaceos el prin-
cipio incorporado en el art. 13, C.C.
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de
Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co." 96 . El
actor, un ciudadano de y domiciliado en Arkansas, sufrió le-
siones graves en un accidente de tránsito en Saudi Arabia
cuando conducía su automotor, que colisionó con un camión
de la demandada. La demandada es una sociedad constituida
en el Estado de Delaware, autorizada a realizar actividades
en Nueva York y con negocios en Saudi Arabia. El actor y
la demandada no invocaron el derecho de Saudi Arabia y du-
rante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido.
De la prueba se podía inferir la responsabilidad de la deman-
dada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera
instancia así resolvió. La Corte de Circuito decidió que en
materia de accidentes de tránsito es de aplicación la ley interna
del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece
96 233 F.2d 541 (2d Cir. 1956).
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 51 derecho extranjero es un hecho que debe ser probado. Cuando la
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
51
derecho extranjero es un hecho que debe ser probado.
Cuando la averiguación del contenido del derecho extranjero
es difícil 97 , el tribunal "abusa" su discreción si toma en con-
sideración el derecho extranjero no invocado ni probado por
la parte. La solución parece injusta pues ambas partes son
ciudadanos de los Estados Unidos de América y la actora es-
taba transitoriamente en Saudi Arabia. La parte demandada
que negociaba allí hubiera estado en mejores condiciones de
probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la
prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no
podía prosperar 98 .
Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York
decidió aplicar su derecho propio cuando no era probado el
extranjero, partiendo de la premisa de que las partes habían
consentido en su aplicación al aceptar su competencia.
En nuestro país, en cambio, la Cámara Nacional de Tra-
bajo resolvió en marzo de 1996" de manera similar al Tribunal
de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto
Alegre, Brasil, acordó con la demandada Duperial que actuaría
como agente de ventas exclusivo de ésta en algunos Estados
del Brasil. Se preveía que el precio de ventas de los productos
y las comisiones serían fijados por Duperial. Las partes se
sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad
de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera
instancia, resolvió que si bien eran competentes los tribunales
argentinos en la demanda por despido promovida por el agente
de ventas, correspondía aplicar el derecho del Brasil como ley
del lugar de ejecución del contrato de trabajo. En razón de
que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la de-
manda fue rechazada.
97 La misma Corte resolvió "Siegelman v. Cunard White Star" citado
en Reenvío y autonomía de la voluntad. Explicó que en el caso "Siegelman"
resolvió distinto pues debía aplicar el derecho inglés, cuyo contenido era de
fácil averiguación.
98 El 1 de julio de 1966, diez anos después de esta sentencia, entró
en vigencia la Federal Rule of Civil Procedure 44.1, que flexibüiza el pro-
cedimiento para averiguar el derecho extranjero, pero mantiene la carga de
la prueba.
99 C.N.Trab., Sala VI, 25/3/96, "Antoñanzas, Eduardo L., c. ICI Duperial
S.A. sV despido", "E.D,", 172-169, con nota de Alejandro P. Radzyminski.
52 INÉS M. WEINBERG DE ROCA Es de notar que el actor invocó la aplicación
52 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
Es de notar que el actor invocó la aplicación del derecho
argentino y que en ningún momento el tribunal -que consideró
aplicable el derecho extranjero- requirió a la parte que probara
el contenido de éste. Resolvió así porque el actor no invocó
la aplicación del derecho extranjero, que el tribunal presumió
sería menos beneficioso para la pretensión. Ergo, ante la falta
de invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo apli-
có de oficio.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del
art. 13 de nuestro Código Civil fue acogida por la Corte Su-
prema cuando resolvió en una antigua causa que el estado
civil -en el caso, matrimonio- debe ser acreditado según la
ley extranjera en cuyo país se celebró, siendo carga de la parte
que invoca el vínculo comprobar el contenido de dicha ley 100 .
El caso se originó con motivo de un descarrilamiento durante
el período de construcción de una vía de ferrocarril; murieron
once obreros y siete fueron heridos. Demanda la reparación
de los daños y perjuicios la madre de una de las víctimas,
acreditando su vínculo por medio de la declaración de testigos.
La Corte confirmó la sentencia del juez federal de primera
instancia, que rechazó la demanda pues la maternidad se debe
probar por medio de las partidas emanadas de los registros
creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en
caso de inexistencia de los registros. La parte no acreditó que
la legislación vigente en Italia difiera de esta doctrina.
También ia Suprema Corte de Buenos Aires I01 resolvió que
tratándose de un documento expedido en Siria es indudable
que áe debió exigir la prueba a la parte interesada, no sólo
de la existencia sino también de la vigencia de los textos legales
en cuya virtud haya de atribuírsele valor y eficacia para de-
mostrar la filiación pretendida.
La Suprema Corte de Buenos Aires l02 sentenció en un caso
en que la actora alegaba haber contraído matrimonio en Italia
con el demandado, solicitando su anulación por error sobre
100 "Doña María Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril En-
trerriano sJ indemnización de daños y perjuicios", causa CLXEX, 24/7/1894,
"Fallos*, 56-426.
w »
S.CBJL,
27/8/57, "Fatun", M.A.", 1958-11-13.
102 S.C.B.A., 3/3/59, "Carbonara, Santiaga, v. Lisi, Nicolás", "J.A.",
1960-IH-63 y ss., con nota de Werner Goldschmidt.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 53 la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
53
la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de que
el matrimonio se había celebrado por poder. La petición fue
rechazada porque la actora no acreditó que conforme al derecho
italiano el matrimonio se había celebrado y porque de con-
formidad con el derecho argentino la prueba era insuficiente.
La sentencia sigue al art. 13, C.C., literalmente.
Nuevamente, la Suprema Corte de Buenos Aires aplicó li-
103 .
teralmente el art. 13 en una demanda por cobro de dinero
Tratándose de un contrato sujeto a condición suspensiva, el
derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del
mismo por no realizarse la condición a que el acuerdo se su-
bordinó recién existe o se torna exigible desde la fecha de la
existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaró que
aplicó el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad
de los preceptos legales de la República Federal Suiza, apli-
cables al caso. No se puede desconocer que según la doctrina
que informa el art. 13, C.C. argentino, la ley extranjera cons-
tituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicada de
oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea
para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no
media una concreta solicitud de parte interesada y previa acre-
ditación de su existencia.
La Corte de Casación francesa 104 en el caso "Société Ba-
lenciaga" -que rescinde el contrato con su agente comercial
en el extranjero invocando el derecho inglés que rige el man-
dato que los une para eximirse de pagar una indemnización-
dispuso que la falta de prueba del contenido del derecho inglés
por la empresa hace que esta pretensión deba ser rechazada.
b) Aplicación
del derecho extranjero
de oficio.
En los autos "Deutsches Reisebüro, G. M., c. Speter, Ar-
mando" 105 la actora, una agencia de turismo domiciliada en
Alemania Federal, contrató cien habitaciones en el Alvear Pa-
1M S.C.B.A., 9/6/64, "Loepthien, Gualterio, v. Mühlemann, Juan Gual-
terio*, "JA", 1964-V-474 y ss.
104 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 21/6/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé",
1989, t. 78, p. 56.
105
CN.Com., Sala E, 27/2/84, "L.L.", 1984-D-559 y ss., con nota de
Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
54 INÉS M. WEINBERG DE ROCA lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mun-
54 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mun-
dial de Fútbol 1978. Abonó al hotel u$s 137.000 por las habi-
taciones. Al arribo de los turistas las habitaciones no estaban
disponibles y la demandada los alojó en el Buenos Aires She-
raton Hotel. Este no aceptó el pago en cheque de la deman-
dada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia
de ello, Speter libró un cheque de u$s 125.000 como parte de
pago y lo entregó al gerente de la actora en el aeropuerto
de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por
ésta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel
quebró. En la quiebra de éste la actora verifica su crédito
de u$s 288.000, pero por avenimiento percibe u$s 82.500, re-
clamando la diferencia en los presentes autos de la demandada.
Ésta manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la
actora y el Alvear Palace Hotel, que no abonó el documento
atento que el hotel no le giró el dinero necesario y que el
acuerdo a que arribara la actora .con el hotel lo libera a él.
Afirma que el documento estaba regido por el derecho alemán
y que la actora no invocó ni probó el contenido del derecho
mismo.
El juzgado comercial de primera instancia en la Capital
Federal rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara
Comercial resolvió que la investigación y aplicación de oficio
del derecho alemán no resultaría vedada al juez argentino si
éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las
normas de conflicto. La carga de invocación del derecho ex-
tranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces
argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma
indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las nor-
mas de conflicto inderogables quedaría a merced del arbitrio
de las partes, dueñas de invocar o no. el derecho extranjero
indicado por las normas de conflicto argentinas.
En el presente caso, el tribunal entendió que las partes
pactaron la jurisdicción argentina y la aplicación del dere-
cho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en virtud
del lugar del cumplimiento de la prestación característica. El
cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y
el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien
tácitamente aceptó la delegación imperfecta mediante el des-
doblamiento de la obligación. Como consecuencia de ello, el
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 55 hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma obligación,
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
55
hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma
obligación, debiendo la demanda ser acogida.
La misma Cámara Comercial 10 ", en el caso de ejecución
de un cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company
New York, decidió que en el caso de un cheque internacional
no se puede someter el título de crédito al derecho del domicilio
del banco girado y la acción ejecutiva a la ley nacional pues
se produce una desconexión entre el aspecto sustancial y el
aspecto procesal. Por ello, corresponde revisar si el título es
hábil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago.
Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada por
las partes, puede ser investigada y aplicada por el juzgador.
La Cámara Comercial de la Capital Federal l07 resolvió apli-
car de oficio el derecho extranjero, pues las partes habían con-
sentido en someter la cuestión al juzgado como de puro derecho
y no habían puesto en duda la corrección formal de los pagarés
en relación con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas
condiciones, nada impide al juez fundar su decisión en sus
conocimientos personales.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal 108 tuvo que resolver acerca de la prueba del
contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una
persona con captura recomendada que ingresó al país con un
documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra
persona. El encausado confesó explicando que intentó ingresar
al país para tratar de solucionar extrajudicialmente su situa-
ción con el denunciante, adulterando para ello el documento.
El juez de primera instancia, como medida para mejor proveer,
libró exhorto al juez del crimen de turno de Montevideo, quien
informó que la cédula de identidad luego adulterada había
sido expedida por funcionario competente. La segunda instan-
cia confirmó la sentencia de primera instancia que condenó
al encausado por adulteración de instrumento público, pujes
la calidad de tal surgía del exhorto ordenado por el tribunal.
106 C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. y otro, c. Po-
lisecM, Jorge B." ( "E.D.", 132-114 y ss.
107
C.Com. Capital Federal,
11/7/33, "Testai v. Papa y otra", "J.A.",
XLII-1172.
108 Sentencia del 4 de octubre de 1960, "Citro, Alfonso A.", "L.L.", 101-
371 y
ss.
56 INÉS M. WEINBERG DE ROCA Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia:
56 INÉS
M.
WEINBERG
DE ROCA
Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia: aplicó el
art. 979, C.C., que enuncia en varios incisos las distintas clases
de instrumentos públicos admitidos como tales, comprendiendo
en el segundo a "cualquier instrumento que extendiesen los
escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubieran 1 determinado". Continúa afirmando que las formas y
solemnidades [
]
de todo instrumento público son regidas por
las leyes del país donde se hubieran otorgado (art. 12, C.C.),
pero la aplicación de
leyes extranjeras, en los. casos en que
el Código la autoriza, nunca tendría lugar sino a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podría deter-
minar que la cédula de identidad uruguaya habría sido extendi-
da en forma, pues le estaría vedado averiguar el contenido del
derecho'extranjero. Propuso condenar al encausado por adul-
teración de instrumento privado reduciendo la pena, pues la
calidad de instrumento público extranjero no estaba probada.
La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida
en los autos "Reger de Maschio, Wally D., y otro, c. Annan,
109
Guillermo A."
. El 27 de enero de 1978, en Punta del Este,
Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio O.
Maschio. La víctima había participado en carácter de acom-
pañante de Guillermo Annan en un auto que corría una prueba
de regularidad. La madre y hermana demandan por daños
y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan la aplicación
del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal,
que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo de 1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2) y el
Convenio argentino-uruguayo sobre aplicación e información
del derecho extranjero de 1980. Aplica, entonces, el derecho
uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando.» las partes
no han alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal
está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados
internacionales, que son también leyes de la Nación. El de-
recho uruguayo considera que el trasporte benévolo es un su-
puesto de responsabilidad extracontractual.
109 1* Inst. Esp. Civ. y Com. Capital Federal, Juzgado, n» 50, firme,
11/10/83, "LuL.", 1986-B-387 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y
Geuse.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 57 La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
57
La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en
los autos "Kogan, Sergio,
c. Quintana, Trinidad" 110 decidió
en
una demanda de nulidad de matrimonio que para el conoci-
miento e interpretación de las leyes extranjeras el juez cuenta
con las más amplias facultades, pudiendo aplicarlas aún de
oficio aunque las partes no hubieran arrimado su texto. Si
bien 1 art. 13, C.C., impone a quien invoque la ley extranjera
la carga de probar su existencia, no lo es menos que la citada
norma no impide que, invocada por el interesado, el juez pueda
aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba.
Subsidiariamente, se aplica la lex fori.
La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal apli-
có el derecho paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio,
y como tal no puede ser ignorado por los jueces, que en la
República del Paraguay rige (regía a la fecha del fallo) el mis-
mo Código Civil que entre nosotros m .
En los autos "Luckhaus^.Delia M. Brenta de, y Luckhaus,
Federico Guillermo" la Cámara Civil de la Capital Federal 112
resolvió que en su tardía invocación de la ley extranjera el
apelante no indicó cuál norma del derecho positivo uruguayo
prohibe la constitución de condominio por contrato ni qué dis-
posición establece que el inmueble adquirido conjuntamente
por los cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es ver-
dad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede
aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional
del Tratado' de 1940), pero de todos modos esa colaboración
está señalada por el art. 71, inc. 5, C.Pr., y prevista en el cita-
do artículo del Tratado. Investigada de oficio la vigencia de
tales normas, se llegó a la conclusión de que no existen en
el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desesti-
mar el agravio.
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal 113 resolvió que si bien
la ley exige que quien pretende
hacer valer un documento extendido en país extranjero en for-
110 C.N.Civ., Sala A, 14/3/77, "E.D.", 76-455 y ss.
111 C.N.Civ., Sala B, 8/5/53, "P. L. de G. R. R. F. (suc.)", "L.L.", 70-597.
112
CN.Civ, Sala D, 6/4/60, M.A.", 1960-IV-258 y ss.
113 C.N.Fed. Capital Federal, Sala en lo civ. y com., 3/12/58, "Esta-
blissements de Cotistructions Mecaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A. ,
"L.L.", 97-25.
58 INÉS M. WEINBERG DE ROCA ma distinta a la que ordenan las leyes argentinas
58 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
ma distinta a la que ordenan las leyes argentinas debe probar
la vigencia de las de dicho país, la prueba resulta innecesaria
cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento como
es el francés, en lo referente al mandato y a sus formas.
La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal
del 7 de octubre de 1969, firme 114 , resolvió que cuando el de-
recho internacional privado argentino remite al derecho in-
terno de otro país -en el caso, el derecho chileno- como más
apropiado para resolver el caso, tal elección no se debe ver
frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por ello
se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio.
La Corte Suprema resolvió "'' , que la Convención Interame-
ricana sobre Normas de Derecho Internacional Privado apro-
bada por ley 22.921 no impone a los jueces de la Nación el
deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación
de las leyes extranjeras dadas en los países miembros, pues
esta carga continúa pesando sobre la parte que alega la exis-
tencia de preceptos jurídicos que «1 juez o el tribunal no tenga
el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren
ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficien-
temente invocados y controvertidos.
En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd." ns la Corte de
Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés.
La Corte de Casación francesa 117 resolvió en un caso de
filiación que el tribunal debió averiguar de oficio el contenido
del derecho tunecino aplicable.
c) Aplicación
subsidiaria
de la "lex fori".
La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en
118
los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad"
la lex fori se debía aplicar en forma subsidiaria.
decidió que
114 1* Instancia y C.N.Paz, Sala III, 9/4/70, "Estudios Espíndola c. Bo-
llati, Cristóbal J.", "E.D.", 33-27.
115
C.S., 3/11/88, "E.D.", 133-593 y ss., con nota de A. P. Radzynúnski.
"s 221 F.2dl89
(2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y autonomía de
la voluntad.
117 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 25/11/86, "A c. T.\ "Rev. Crit. Dr.
Int. Privé", 1987 (76)-383 y ss.
118
C.N.Civ., Sala A, 14/3/77; "E.D.", 76-455 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 59 La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal en
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
59
La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal
en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas
de la República de China c. La Continental, Compañía de Se-
guros Generales, y otro" n<l decidió que aun admitiendo que
la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, es prin-
cipio reconocido en el derecho internacional privado que la so-
lución se debe buscar dentro de las normas análogas de la
legislación extranjera cuya aplicación corresponde o bien en
los principios generales del derecho que ellas exteriorizan, mas
no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el
juez aplique sin más su propio derecho.
La sentencia de la segunda instancia revocó la de la pri-
mera instancia, que hizo lugar a la demanda por daños y per-
juicios contra el trasportista y contra la aseguradora con mo-
tivo de un contrato de trasporte por mar. La actora había
adquirido carne enlatada que fue trasportada de Buenos Aires
a Taipei. El viaje duró ochenta y dos días y al arribo varios
bultos fueron observados, lo que culminó en el rechazo total
de la carga por parte del consignatario. Señala el fallo de
segunda instancia que el art. 3, ap. 6, 4 a párr., de la Convención
de Bruselas de 1924 dispone que la prescripción se opera a
no ser que se entable una acción dentro del plazo de un año
a partir de la entrega de
las mercaderías o de la fecha en
que hubiesen debido ser entregadas. La Convención guarda
silencio respecto de las condiciones o circunstancias que de-
terminan que el plazo de prescripción se interrumpa o sus-
penda. Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal
resolvió que era de aplicación la ley china como ley del lugar
de ejecución de la obligación (art. 603 de la ley de navegación).
Correspondía a la actora demostrar que en el derecho de China
el telegrama suspende la prescripción, máxime cuando la ac-
tora es un organismo del Estado cuyo derecho debe ser apli-
cado. Su falta de prueba hace procedente la prescripción, pues
aun admitiendo que la prueba del derecho extranjero resulte
insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional
privado que la solución se debe buscar dentro de las normas
análogas de la legislación extranjera cuya aplicación corres-
ponde o bien en los principios generales del derecho que ellas
119 C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, 13/4/84, "E.D.", 111-485 y ss.
60 INÉS M. WEWBERG DE ROCA exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de
60 INÉS M.
WEWBERG DE ROCA
exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba
insuficiente, el juez aplique sin más su propio derecho. La
falta de prueba de la actora de la vigencia de normas chinas
relativas a la suspensión e interrupción de la prescripción hace
suponer su inexistencia, pues de lo contrario la actora no las
habría silenciado.
La Corte de Circuito de Nueva York 120 resolvió que ante
la ausencia de prueba debía presumir que la legislación ale-
mana en materia de responsabilidad extracontractual por ac-
cidentes de tránsito era igual a la de Nueva York en sus prin-
cipios generales, pero no en cuanto a los detalles.
La misma Corte resolvió, en otro caso, que las partes se
habían sometido a la legislación del tribunal, siendo innece-
saria la prueba del contenido del derecho extranjero 121 .
La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la
Corte de Casación francesa en 1993 122 . La sociedad Bull confió
a la actora -^Amerford- el trasporte de mercaderías de Chicago
al aeropuerto de Roissy, en Francia. La actora encomendó el
trasporte a la demandada Air France, continuando el trasporte
por vía terrestre. La mercadería llegó averiada y los expertos
no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar.
Seis aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, de-
mandaron a Amerford por daños y perjuicios. Siendo Amer-
ford sociedad americana, la Corte de Apelación no se debería
negar a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud
de la norma de colisión francesa, simplemente porque el de-
mandado no probó su contenido. La Corte de Casación resolvió
que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen
la libre disposición de sus derechos, incumbe a la parte que
pretende que la aplicación del derecho extranjero conduciría
a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y
contenido. En su defecto, se aplica el derecho local en razón
de su vocación subsidiaria.
120 "Loebig v. Larucci", 572 F.2d 81 (2d. Cir. 1978).
121 "Watts t. Swiss Bank Corp.", 27 N.Y.2d 270, 276, 317 N.Y.S.2d
315, 320, 265 N.R. 2d 739, 743 (1970).
122 Cour de Cassation (Ch. com.), 16/11/93, "Soc. Amerford et autre c.
Cié. Air France et autres", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1994 (83)-332 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 61 La Corte de Casación resolvió en igual sentido en la causa
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
61
La Corte de Casación resolvió en igual sentido en la causa
"UAP c. Mme. Mainier et autres" 12 ' 1
en un caso de lesiones
por defecto de fabricación ocasionadas a la actora como pa-
sajera en un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes
de nacionalidad francesa. Fundamentó su decisión en la im-
posibilidad de comprobar el contenido exacto de la ley del emi-
rato en materia de responsabilidad extracontractual el día del
accidente, siendo aplicable la ley francesa por su vocación sub-
sidiaria.
II.
SOLUCIONES
LEGISLATIVAS.
El art. 13, C.C. argentino, establece que "la aplicación de
las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la au-
toriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada,
a cuyo cargo será la prueba\de la existencia de dichas leyes.
Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias
en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud
de ley especial".
El Código Civil paraguayo 124 en su art. 22 establece que
los tribunales aplican de oficio la ley extranjera en tanto no
sean contrarias al orden público y sin perjuicio del derecho
de las partes de alegar y probar la existencia y contenido de
éste. La ley extranjera no se aplica si las reglas de este Código
son más favorables a la validez del acto.
La ley mejicana 125 establece en el art. 14 que la ley ex-
tranjera será aplicada como lo haría el juez extranjero, pu-
diendo el tribunal obtener información necesaria.
La ley italiana 126 en su art. 14 establece que el juez ave-
riguará de oficio el contenido de la ley extranjera. Si ello fuere
imposible con el concurso de las partes, aplicará la ley que
corresponde según otros puntos de conexión subsidiarios; en
su defecto, la ley italiana. El art. 15 dispone que la ley ex-
123 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 8/1/91, "Eev. Crit. Dr. Int. Privé",
80-570.
124 Ley 1183, del 23 de diciembre de 1985, en vigor desde el 1 de enero
de 1987.
125 Decreto del 11 de diciembre de 1987.
126 Ley del 31 de mayo de 1995.
62 INÉS M. WEINBERG DE ROCA tranjera es aplicada según sus propios criterios de interpre-
62 INÉS M. WEINBERG DE ROCA
tranjera es aplicada según sus propios criterios de interpre-
tación y de aplicación temporal.
La ley suiza de derecho internacional privado 127 en su art.
16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del de-
recho extranjero pudiendo requerir la colaboración de las par-
tes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo.
Dos de las convencione interamericanas de derecho inter-
nacional privado se refieren al tema. Por un lado, la Con-
vención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Ex-
tranjero 128 establece las normas de cooperación internacional
entre los Estados Parte para la obtención de elementos de
prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos.
Considera medios idóneos la prueba documental, la prueba
pericial y los informes del Estado requeridos sobre el tema
(art. 3).
Por otro lado, la Convención sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado 129 establece en su art. 2 que los
jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados
a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes pueden alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera.
Asimismo, entre la Argentina y el Uruguay está vigente
el Convenio sobre aplicación e información del derecho extran-
jero l30 , que establece que los jueces y autoridades estarán obli-
gados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordena-
miento éste pertenece, cuando así lo determinen las normas
de conflicto (art. 1). Las partes en el proceso podrán alegar
sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la
ley extranjera aplicable (art. 6).
127 Ley. federal del 18 de diciembre de 1987.
128
CIDD? II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convención Europea
sobre información del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia
de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado Parte de un
órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros
Estados Parte y la centralización y trasmisión al extranjero de los pedidos
de los propios tribunales.
129 CIDIP II, 1979, ratificada por ley 22.921.
130 Ley 22.411, que ratifica el convenio del 20 de noviembre de 1980.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 63 El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
63
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1940 establece en su art. 2 que la aplicación de las leyes de los
Estados Parte será hecha de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes pueden alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada. La Cámara Comercial 131 ex-
presamente dice que la aplicación de oficio de la ley uruguaya
tiene sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13, C.C., y
2, del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Inter-
nacional de Montevideo de 1940.
El Convenio sobre información en materia jurídica respecto
del derecho
vigente y
su aplicación de Brasilia
de 1972 U2 vi-
gente entre la Argentina, España y Paraguay, establece que
cada uno de los Estados contratantes creará o designará un
órgano central. Podrán solicitar información las autoridades
judiciales o jurisdiccionales (art. 3) al correspondiente órgano
del país requerido. La respuesta, que no tendrá fuerza vin-
culante, será formulada por el órgano de recepción o trasmitida
al que considere competente (art. 5). La petición será acom-
pañada de una exposición que facilite la comprensión de la
información deseada y la formulación de una respuesta precisa
en el idioma del país requerido (art. 4).
III. MEDIOS DE PRUEBA.
Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio
el contenido del derecho
extranjero.
La Corte de Casación francesa rechazó el acuerdo de partes
sobre el contenido de la norma extranjera como prueba única
de ésta 133 , pero admitió en un caso de reparación de daños
y perjuicios con motivo de un accidente de tránsito ocurrido
en el extranjero que las partes solicitaren la aplicación de la
134
ley francesa por tratarse de derechos dispositivos
y no se
aplicase la Convención de La Haya de 1971 que remite a la
131 CN.Com., Sala A, 5/7/68, "Adler, Emilio, c. De Ridder, Luis, Ltda.
S-A.", "E.D.", 24-494 y ss., con noto de Wemer Goldschmidt
132
Ratificado por ley 21.447, publicada en el "Boletín Oficial" el 4/11/76.
133
Civ., 30/3/66, "Rev. Crit.", 1967-705.
134 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 19/4/88, "Roho v. Carón et autores",
"Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 78 (1) 1989, p. 69.
64 INÉS M. WEINBERG DE ROCA ley del lugar del accidente. Batiffol 13S comenta sorprendido
64 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
ley del lugar del accidente. Batiffol 13S comenta sorprendido es-
ta solución que deja librada a las partes la aplicación de un
tratado con jerarquía constitucional superior a la ley interna.
La Cámara Civil de la Capital Federal 1,16 decidió que el
art. 13, C.C., si bien exige la prueba de la existencia de la
ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de pro-
ducirla, debiendo admitirse, por consiguiente, todos los que
el derecho admite para la prueba en general de los hechos,
siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditarla plena-
mente. Dentro de este orden de ideas, los informes de los juris-
consultos, peritos en derecho, son considerados como elementos
suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a
condición de que esos informes versen sobre el texto mismo
de ésta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que
el texto sólo se puede justificar con un testimonio auténtico
no tiene ese alcance, pues únicamente resolvió que las opi-
niones personales de los cónsules extranjeros no eran suficien-
tes como prueba de la ley cuando no precisasen en forma al-
guna el texto de ella.
En los autos "Heger, Maren, C. Christensen de, y otra,
v. Johansen, Signe Christensen de (suc.)" la Cámara Civil de
la Capital Federal 137 aceptó como prueba de la validez de un
testamento mancomunado otorgado en Dinamarca- un informe
expedido por el cónsul general de Dinamarca pues consta que
no se trata en el caso de una simple opinión del agente con-
sular, que no tendría valor, puesto que hace mérito de haberla
solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de
Dinamarca, el que a su vez consultó al ministro de Justicia
y lo que indica al juez, lo es con la trascripción completa de
lo que contestó este último secretario de Estado.
Agrega el citado fallo, siguiendo a Romero del Prado 138 ,
que en los países donde la jurisprudencia es la fuente de una ,
buena parte del derecho, la interpretación debe ser basada
en las decisiones judiciales.
135 Nota al fallo en "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 78 (1) 1989, ps. 69 y ss.
136
C.Civ. 2», n* 189, autos "CBrien, Williams, y otros", 13/3/25, "Gaceta
del Foro", 55-138, voto de Salvat, Loza y Senillosa.
137
C.Civ. 2a, 3/11/48, "J.A.", 1948-IV-542.
138 Manual de derecho internacional privado, 1944, t. 1, p. 559.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 65 La Cámara Nacional en lo Civil resolvió que la prueba del
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
65
La Cámara Nacional en lo Civil resolvió que la prueba
del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuan-
do se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como
lo es el brasileño, más aún si se repara que el principio dis-
positivo contenido en el art. 13, C.C., ha resultado desplazado
por la unánime opinión existente respecto de la indagación
de oficio de los hechos notorios entre los cuales se halla, por
cierto, el derecho extranjero 1 ' 19 . En autos se trataba de de-
terminar la capacidad de los menores firmantes de una es-
critura de permuta, regida por la ley de su domicilio conforme
a los arts. 6, 7 y 948, C.C. argentino.
La Cámara Civil 2 a de la Capital 140 rechazó, en cambio,
como prueba del contenido del derecho extranjero la opinión
personal del cónsul de una Nación extranjera sin la trascrip-
ción y legalización de las leyes o disposiciones legales perti-
nentes. Por ello, consideró no acreditada la calidad de nieto
del peticionante en la sucesión de su abuelo.
La Cámara Civil 2 a141 confirmó la sentencia de primera
instancia que determinó que en cuanto a las testificaciones
que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos
abogados de la matrícula, nuestra ley procesal no legisla sobre
testigos de derecho, y en los países en que se admiten, para
que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos osten-
ten títulos expedidos por las universidades correspondientes
a aquellos cuyas leyes se proponen comprobar, extremos estos
que no se han acreditado en el expediente.
La Cámara Nacional en lo Civil 142 determinó que quien
solicita la aplicación de una ley extranjera debe acreditar su
texto, sin que baste al efecto un informe diplomático que, en
lugar de éste, contiene una opinión sobre lo que establece.
En el caso, la legación de Turquía había informado que los
notarios de la República de Turquía están facultados para emi-
139 C.N.Civ., Sala D, 29/5/81, "Del Caño, Osvaldo, v. R. C. Vita S.A.,
y otro", "J.A.", 1982-M25.
l <° C.Civ. 2», 23/9/42, "Maluff, María Domará de (suc)", "JA.", 1942-
IV-367.
141 C.Civ. 2» Capital Federal, 15/12/26, autos "Obermeyer", "J.A.",
XXÜI-866, voto de los doctores Lago, Loza y Salvat.
M * C.N.Civ., Sala B, 7/7/52, "Loria, Rosa Gueron de, y otro (sucs.)",
"J.A.", 1953-1-131.
66 INÉS M. WEINBERG DE ROCA tir copias de partidas y de documentos que acrediten
66 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
tir copias de partidas y de documentos que acrediten el estado
civil.
La Cámara Civil
de la Capital Federal 143 , confirmando la
sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto a la prueba
de la validez formal de un matrimonio como a lo relativo a
los medios de prueba para demostrar su existencia, que se
debe estar a la l'ex loci celebrationis, en el caso, Siria en 1919.
Sin embargo, cuando no es posible obtener los medios que pres-
cribe la ley del lugar de celebración para acreditar el matri-
monio, o éstos son incompletos o contradictorios, se debe re-
currir a la prueba supletoria o extraordinaria, pues interesa
al orden público la determinación del estado civil de las per-
sonas, sean éstas nacionales o extranjeras. Agregó que el ré-
gimen de la prueba supletoria se rige por la ley del lugar de
celebración del acto. La falta de demostración de la existencia
de dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de la lex fori.
Negada por uno de los presuntos cónyuges la existencia del
matrimonio y no siendo posible la presentación de la prueba
formal, se deben admitir todos los medios de prueba para jus-
tificar el vínculo.
La Cámara Civil de la Capital Federal 144 decidió que la
prueba de la ley extranjera en lo que atañe a la validez in-
trínseca de las partidas acompañadas ha sido lograda por los
interesados mediante el informe del Consulado de la República
del Líbano en Buenos Aires, obtenido por intermedio del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita
que en 1894, fecha del matrimonio de tos padres del causante,
el Líbano formaba parte del Imperio Otomano y el derecho
de familia estaba legislado por decretos imperiales, Iradés, etc.,
que pasaban a engrosar el Meyallah, es decir el Código Civil
otomano. Especifica, asimismo, dicho informe que, en virtud
de un Iradé de 1876, se facultó la celebración de matrimonios
entre no musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales,
y que por medio del decreto 3633 se estableció que la prueba
del estado civil de las personas sería solicitada por todos los
medios, por lo .cual las partidas canónicas expedidas por mi-
na C.N.Civ., Sala B, 27/8/56, "D. B., K. D. de, v. D. B. ( M. M.", "J.A.",
1957-1, ps. 215 y ss., con nota de Víctor N. Romero del Prado.
i
** C.Civ. 2» Capital Federal, ^sa , Boulos, y otra, c. Issa, José (suc.)*,
23/8/50, "L.L.", 60-438 y ss.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 67 nistros del culto tienen valor legal para establecer el vínculo y
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
67
nistros del culto tienen valor legal para establecer el vínculo
y el estado civil de las personas. Esta respuesta no constituye
una mera opinión del Consulado, sino que tiene el carácter de
un informe concreto acerca de la validez de las partidas acom-
pañadas y está ratificada por la declaratoria de herederos en el
juicio sucesorio del causante tramitada en el Líbano, la cual se
dictó sobre la base de testigos y del informe del cura del pueblo.
Se trata de prueba indirecta pero de indiscutible valor y de-
muestra que el informe consular se ajusta al derecho vigente.
La Cámara Civil de la Capital 145 tuvo que decidir en el
juicio de liquidación de la sociedad conyugal de dos partes
domiciliadas en la Argentina que celebraron un contrato de
matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante no-
tario. El marido persiguió, por haberse decretado la disolución
de la sociedad conyugal, la liquidación de la comunidad uni-
versal de bienes pactada en Francia respecto de títulos públicos
y sumas de dinero existentes en el país, pues excluye los in-
muebles en razón de estar regidos por las leyes de la Nación.
La controversia judicial quedó planteada en relación con el
alcance legal del contrato nupcial celebrado en Francia sobre
comunidad de bienes a título universal y de diversos artículos
del Código Civil francés. El tribunal dijo: "El art. 13, C.C., es-
tablece que la aplicación de las leyes extranjeras exige la prue-
ba de su existencia. Distingue, pues, claramente entre apli-
cación y existencia de la ley extranjera. En el primer aspecto,
es una cuestión de derecho que consiste en decidir sobre la
aplicación, o sea la interpretación de la ley al caso concreto,
mientras que en el segundo, es una cuestión de hecho: si la
ley extranjera que se invoca existe o no, vale decir, indagar
si ha sido sancionada y cuál es su texto. Sea por imposición
a las partes o por esfuerzo propio de los jueces, se debe realizar
la búsqueda de la existencia de la ley extranjera, gestión de
hecho que a diario se nos impone respecto de las múltiples
y diseminadas ordenanzas municipales, y que no implica, por
cierto, una cuestión de derecho. Por otra parte, el art. 13 se
refiere a los casos en que el Código autoriza la aplicación de
la ley extranjera, es decir conforme a los principios del derecho
145 C.Civ. I a Capital Federal, "Asquier, Bertha Roggy de, v. Asquier,
Félix", 27/6/41, "J.A.", 1942-1-926 y ss.
68 INÉS M. WEINBERG DE ROCA internacional privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta las dificultades
68 INÉS M. WEINBERG DE ROCA
internacional privado. Nuestro codificador, teniendo en cuenta
las dificultades de la época para tomar conocimiento de la exis-
tencia de la legislación extranjera, creyó prudente imponer su
prueba a las partes litigantes. Pero con la evolución dichas
circunstancias han desaparecido y hoy -1941- es permitido
y posible estar al día en la trasformación de las legislaciones
de los países de mayor cultura. Conforme a este principio,
el reconocimiento o confesión de las partes litigantes, la de-
claración de testigos, etc., acerca de la existencia de la ley
extranjera no implica que se prive al juez de la libre inter-
pretación o aplicación de dicha legislación, que debe ser ma-
teria propia del fallo y que, como cuestión de derecho, tiene
amplia facultad al juzgar. La referencia de obras conocidas
sobre el derecho, leyes y fallos del país respectivo, constituye
uno de los medios de prueba sin que sea necesaria la pre-
sentación de un ejemplar autenticado, desde que bastan las
referencias precisas hechas por los- letrados. Tratándose en
el caso de la ley civil francesa, sería inoficioso que las partes
presentaran como prueba un ejemplar de la colección de leyes
u obras, ya que ella fue una de las principales fuentes de
nuestro Código Civil. Además, los jueces deben utilizar el co-
nocimiento que poseen de la legislación civil francesa, a la
cual diariamente acuden".
La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de
146
la causa "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."
: la Corte
de Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés
que conocía. La alusión a las fuentes de nuestro Código Civil
es, sin embargo, preocupante por cuanto implicaría aplicar el
derecho francés fuente de Vélez sin sus sucesivas reformas y
modificaciones.
La Convención sobre Prueba e Información acerca del De-
recho Extranjero 14? establece las normas de cooperación inter-
i « 221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y. autonomía de
la voluntad.
«7 CIDEP II, 1979, ratificada por ley 23.506. La Convención Europea
sobre información del derecho extranjero del 7 de junio de 1968 en materia
de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado Parte de un
órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros
Estados Parte y la centralización y trasmisión al extranjero de los pedidos
de los propios tribunales.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 69 nacional entre los Estados Parte para la obtención de elemen- tos
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
69
nacional entre los Estados Parte para la obtención de elemen-
tos de prueba e información acerca del derecho de cada uno
de ellos. Considera medios idóneos la prueba documental, la
prueba pericial y los informes del Estado requeridos sobre el
tema (art. 3).
El Código Civil del Perú de 1984 l48 , al igual que el ante-
rior, autoriza a la Corte Suprema a contestar las consultas
que le dirijan los tribunales extranjeros por vía diplomática
sobre puntos del derecho nacional.
En la República Federal de Alemania, el Instituto Max
Planck de Derecho Internacional Privado y Extranjero así como
los institutos de varias universidades evacúan dictámenes so-
bre el contenido del derecho extranjero a pedido de un tribunal
local.
IV.
CONCLUSIÓN.
Cualquiera que sea el papel que se le asigne al tribunal
en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se
puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las nor-
mas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto
como aplicable al caso. Su función y el papel de las partes
se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que
pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba son ad-
misibles y el juez de oficio puede investigar con la condición
149
de observar el principio contradictorio
. Cuando la parte no
prueba el contenido de la ley cuya aplicación invoca, el rechazo
de la demanda es posible. Pero cuando la averiguación in-
tentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes
resulta imposible, parecería más equitativo resolver según la
lex fori que rechazar la demanda.
No se puede ignorar que la función instructoria del tri-
bunal que averigüe el contenido del derecho extranjero no pue-
de ser igual en materias dispositivas y en las que son de orden
"» Art. 2054.
148 Corte de Casación de Bélgica, 9/10/80, caso "Balcock-Smulders",
"J.T.", 1981-70, el tribunal federal alemán resolvió que el juez puede solicitar
el auxilio de las partes en la averiguación del contenido del derecho, BGH,
NJW 76-1581.
70 INÉS M, WEINBERC DE ROCA público. Cuando en las primeras la parte no prueba
70 INÉS M, WEINBERC DE ROCA
público. Cuando en las primeras la parte no prueba el con-
tenido del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los
elementos que obran en el expediente, pues de lo contrario
está supliendo la actividad probatoria de las partes y produ-
ciendo una desigualdad en un procedimiento que se entiende
es entre iguales. Cuando la materia es de orden público -como
el derecho de trabajo y el derecho de familia- la actividad
desplegada por el tribunal no es sino una consecuencia de la
protección de la parte débil en el proceso y que merece ayuda.
150
La Corte Suprema ha expresado
que la Convención In-
teramericana sobre Normas Generales-de Derecho Interna-
cional Privado no impone a los jueces el deber de investigar
oficiosamente el contenido e interpretación del derecho extran-
jero, pues dicha carga continúa pesando sobre la parte que
invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que
se pudiera adoptar en los supuestos de duda sobre puntos su-
ficientemente invocados y controvertidos.
La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha
sido establecido, corresponde al tribunal, teniendo en cuenta
la interpretación que le asigna el juez extranjero.-
150 C.S., causa M-36 XXH R.H., "Zapata Timberlake, M. M. G., c. Steh-
Iin, C. J. F.", 3/1V88.
71 EL ORDEN PÚBLICO I. INTRODUCCIÓN. Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un
71
EL ORDEN PÚBLICO
I.
INTRODUCCIÓN.
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite
a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto
no atente contra nuestro orden público.
Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento jurídico
admite la autonomía de la voluntad en materias dispositivas,
aplicamos la convención de las partes en tanto no atente contra
nuestro orden público.
Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería
aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de
conflicto, hablamos de orden público internacional. Cuando una
materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro
ordenamiento, porque se trata de derecho coactivo, nos refe-
rimos al orden público interno.
En el orden público internacional dejamos a un lado una
norma extranjera mientras que en el orden público interno
dejamos a un lado lo convenido entre las partes.
En materia de derecho internacional privado la regla es
la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por
nuestro derecho internacional privado; dejarlo a un lado es
la excepción. Estos supuestos de excepción deben ser evalua-
dos con cuidado, pues debemos partir de la premisa de que
el derecho declarado aplicable por nuestra norma de conflicto
es el derecho que mayor contacto guarda con el caso aunque
su contenido difiere del nuestro. La diversidad entre el conte-
nido del derecho propio y el extranjero es lo habitual y es
parte de la esencia del derecho internacional privado. Si todos
los derechos fueran iguales, no se plantearía la aplicación del
derecho extranjero al caso.
72 INÉS M. WEINBERG DE ROCA Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la le-
72 INÉS M.
WEINBERG
DE ROCA
Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la le-
gislación del juez y la extranjera no debe dar lugar a la apli-
cación del orden público internacional como límite a la aplica-
ción del derecho extranjero.
El límite a la aplicación del derecho extranjero se debe
buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que
tienen relación con la esencia de la comunidad y que se pueden
encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudina-
rias 151 .
La diferencia entre orden público internacional y orden
público interno se puede clarificar con un ejemplo:
Nuestro Código Civil establece la edad de 21 años para
alcanzar la mayoría de edad (art. 123); el Código Civil alemán,
la edad de 18 años (art. 2). Se trata de normas coactivas que
son parte del orden público interno de cada nación, pero nadie
puede seriamente pensar que la norma argentina no sea apli-
cada por un juez alemán o viceversa por considerar el tribunal
que una edad diferente para alcanzar la mayoría de edad aten-
ta contra los principios inalienables de su comunidad.
Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extran-
jera aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una re-
lación jurídica con más contactos con el derecho extranjero
que con el propio. Por este motivo se aplica derecho extranjero,
que excepcionalmente es dejado a un lado cuando viola el orden
público internacional.
El orden público internacional actúa a posteriori despla-
zando la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuan-
do el tribunal considera afectados principios básicos de su co-
munidad.
Debemos diferenciar el concepto de orden público de la
reciprocidad. Esta última es una institución de derecho in-
ternacional público que en las relaciones entre Estados esta-
blece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En ma-
teria de derecho internacional privado, a los particulares les
asiste el derecho a que se aplique la ley que más estrechos
vínculos tenga con el caso sin importar las relaciones entre
151 El juez Learaed Hand, citado por A. Nussbaum, Principios de de-
recho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 129, se refiere a aquella
ley extranjera que "es muy repugnante
como para ser tolerada".
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 73 los Estados, pues el derecho de un particular a que se
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
73
los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique
un derecho extranjero existe aunque entre los Estados no exis-
tan relaciones diplomáticas. Pensar lo contrario implicaría re-
montarse a la época de la comitas gentium.
II. DISPOSICIONES LEGALES.
El art. 14, C.C., establece que las leyes extranjeras no se-
rán aplicables cuando su aplicación se oponga
a la moral
y buenas costumbres; cuando su aplicación fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código (incs. 1 y 2).
•—El art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado 152 establece que
la "ley declarada aplicable por una convención de derecho in-
ternacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del
Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a
los principios de su orden público".
El Código Civil de Quebec establece en su art. 3081 153 que
la aplicación de las disposiciones de la ley de un Estado ex-
tranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado ma-
nifiestamente incompatible con el orden público, tal como es
entendido en las relaciones
internacionales.
El art. 6 de la ley de introducción al Código Civil alemán
establece que la norma extranjera será descartada cuando su
aplicación conduce a un resultado manifiestamente incompa-
tible con los principios fundamentales del derecho alemán, es-
pecialmente cuando su aplicación es inconciliable con los de-
rechos fundamentales.
La ley italiana 154 establece en el art. 16 que la ley ex-
tranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios al orden
público.
El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que la aplicación de disposiciones de derecho
extranjero es excluida si ello conduce a un resultado incom-
patible con el orden público suizo.
" 2
Montevideo, 1979, ley 22.921.
153 Ley del 18 de diciembre de 1991.
i «
Ley
del
31 de mayo
de
1995.
74 INÉS M. WEINBERG DE ROCA El Código Civil mejicano 155 en su art. 15
74 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
El Código Civil mejicano 155 en su art. 15 establece que no
se aplicará derecho extranjero cuando sus disposiciones o el
resultado de su aplicación sean contrarios a principios o ins-
tituciones fundamentales del orden público mejicano.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 establece en su art. 4 que las leyes de los demás
Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones polí-
ticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del
lugar del proceso.
III. SOLUCIONES POSIBLES.
El tribunal de apelación de París " 5 declaró contraria a
la concepción francesa del orden público internacional la dis-
posición de una sentencia suiza de divorcio que vedaba al di-
vorciado, por aplicación del art. 150 del Código Civil suizo, con-
traer nuevo matrimonio en un plazo inferior a dos años, al
ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoció el tribunal
la sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal competente
dejando a salvo de oficio, por tratarse de una materia de orden
público, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio.
En aquellos casos en que una norma extranjera es des-
cartada puede ocurrir, como en este caso, que el tribunal no
tenga que reemplazar la disposición dejada a un lado por nin-
guna otra, pues la solución extranjera puede ser convalidada
en parte.
En otros casos, el tribunal puede recurrir a su propio de-
recho para reemplazar al derecho extranjero descartado.
La Cámara Civil y Comercial de La Plata 157 dijo que para
enervar la aplicación de una ley extranjera juzgada pertinente,
ésta deberá infringir el orden público internacional argentino,
concepto este que debe considerarse separable del orden pú-
blico interno. La valoración del orden público argentino no
iss Código Civil para el distrito
federal, 62» ed., Editorial Porrúa S.A.,
1993.
156 Tribunal de Grande Instance de París, lre. Cb
Iré. sect. A., 4/3/88,
"Mme. S. c L.", "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1988 (77), ps. 588 y ss.
157 C.l» C.C., La Plata, Sala II, 14/5/57, 'Méndez Campos, Carlos, c.
Telles, Mario F. (sucr\ "L.L.", 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 75 puede resultar de la existencia de un plazo de prescripción más
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
75
puede resultar de la existencia de un plazo de prescripción
más extenso en la ley extranjera que en nuestro derecho. Exis-
tiría tal violación si la ley extranjera considerase imprescrip-
tible una acción que aquí no lo es y, con mayor razón, si au-
torizase pactos sobre renuncia anticipada de la prescripción.
De tratarse, pues, de un supuesto de imprescriptibilidad
de la acción según el derecho extranjero, el juez podría resolver
aplicando su propio plazo de prescripción.
Otra solución es propiciada por la ley italiana, que esta-
blece que el juez debe fallar conforme al art. 16 de la ley de
derecho internacional privado aplicando otros criterios de co-
nexión eventualmente previstos para la hipótesis normativa.
En su defecto, se aplica la ley italiana.
IV. NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA.
Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser
aplicadas inexorable y automáticamente con preeminencia so-
bre cualquier disposición extranjera estamos frente a normas
imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias
de orden público internacional.
Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a ave-
riguar el contenido del derecho extranjero declarado aplicable
a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado,
pues debe aplicar su propia ley. Podría haber resultado que
la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso
de la misma manera que la norma imperativa propia, pero
el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librada
a los tribunales la decisión de la compatibilidad del derecho
extranjero con lo que considera intereses inalienables de la
comunidad.
En este caso, el legislador deja a un lado la ley extranjera
y nos indica cómo solucionar el caso.
Se trata de una norma
directa y no de una norma de colisión.
Estas normas aparecen con motivo de la intervención del
Estado en materias de diversa índole, sociales y económicas.
Reciben también la denominación de leyes de policía y de leyes
de aplicación necesaria.
76 INÉS M. WEINBERG DE ROCA Goldschmidt hace referencia a las normas rígidas expre- sas
76 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
Goldschmidt hace referencia a las normas rígidas expre-
sas 158
-que define como restos de la concepción precursiana
según la cual la totalidad del derecho material era rígido, por-
que no se concedía al derecho material extranjero extraterri-
torialidad, pues no existía el derecho internacional privado-
y a las normas de policía que son derecho público extranjero.
En ambos casos, el orden público internacional funciona aquí
sustitutivo del derecho extranjero e interviene a priori. La
diferencia entre las normas rígidas y las normas de policía
está en su naturaleza pero no en su función, pues, en ambos
casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en
forma imperativa.
El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional
privado establece que las disposiciones imperativas del derecho
suizo serán aplicables en razón de su fin particular, cualquiera
que sea el derecho designado por la presente ley.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece en su art. 17 que tienen primacía sobre las leyes
designadas por las normas de colisión las reglas italianas de
aplicación inmediata en función de su objeto o fin.
La Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 so-
bre ley aplicable a los contratos de intermediación y repre-
sentación 159 establece en su art. 16 que al aplicar la presente
Convención se podrán hacer efectivas las disposiciones obli-
gatorias de cualquier Estado con el cual la situación tenga
una vinculación efectiva, siempre que y en la medida en que
sean aplicables esas disposiciones según el derecho de ese Es-
tado, cualquiera que sea la legislación designada o sus normas
de competencia.
La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a
los contratos de compraventa internacional de mercadería 160
en su art. 17 simplifica el texto y establece que la Convención
no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley del
foro que se hubieren de aplicar sea cual fuere la ley aplicable
al contrato.
158 Wemer Goldschmidt, El orden público internacional
en el derecho
internacional
privado,
"EJD.", 109-889 y ss.
169
Ratificada por ley 23.964.
160
Ley 23.916.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 77 Lo habitual en materia de orden público internacional es permitir el
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
77
Lo habitual en materia de orden público internacional es
permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera
aplicable al caso en tanto no sea contraria a los principios
de la comunidad. Esta evaluación debe ser realizada por el
tribunal que asimismo debe buscar la solución alternativa al
dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso.
La Corte Internacional de Justicia reconoció la existencia
de las leyes de aplicación inmediata en el caso "Boíl" narrado
por Gonzalo Parr a Aranguren"". Los tribunales holandeses
designaron tutor de María Isabel Boíl, menor de nacionalidad
holandesa, nacida en Estocolmo de padre holandés y madre
sueca muerta en 1953, al padre. Luego lo reemplazaron por
Catherina Postena. Sin embargo, las autoridades suecas or-
denaron la educación protectora de la menor en Suecia por
requerirlo su salud mental. Aceptaron que Postena cuidara
de la propiedad de la menor pero le negaron la tutela, ad-
virtiendo que las medidas adoptadas en Suecia eran comple-
mentarias de las dispuestas por los tribunales holandeses por
su naturaleza distinta, de derecho público. En 1958 la Corte
Internacional de Justicia decidió que la educación protectora
prevista por la ley sueca es de derecho público y territorial
de aplicación dentro de las fronteras de Suecia. La Corte dis-
tinguió entre leyes de protección individual -dentro de las cua-
les está la tutela - y leyes promulgadas con propósito de ga-
rantía social, asignándole este carácter a la ley sueca.
V. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO.
El
art. 19
de
la
ley
federal suiza establece que cuando
los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes en
relación con la concepción suiza del derecho lo exigen, una
disposición imperativa de un derecho diferente al designado
por la norma de conflicto puede ser tomada en cuenta cuando
presenta una relación estrecha con el caso.
El art. 3079 del Código Civil de Quebec establece que cuan-
do los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes
161 Curso general de derecho internacional privado,
ss.
Caracas, 1991, ps-
172 y
78 INÉS M. WEINBERG DE ROCA lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposición
78 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposición imperativa
de la ley de otro Estado que tenga un vínculo estrecho con
la situación. Se tendrá en cuenta el fin de la disposición y
las consecuencias de su aplicación.
En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio
orden público internacional, pues es custodio de sus propios
principios inalienables y no de los de las demás
naciones 162 .
El Tribunal Federal alemán aplicó el orden público in-
ternacional de los Estados Unidos de América y entendió que
un contrato de compraventa de materias primas violaba un
embargo dispuesto por los Estados Unidos considerando que
era contrario al orden público internacional del mundo libre
comerciar con países detrás de la Cortina de Hierro 183 .
La aplicabilidad del orden público internacional extranjero
es inevitable, cuando el tribunal aplica la legislación económica
del derecho propio del contrato "*. Podríamos agregar que el
juez no aplica el orden público internacional extranjero cuando
éste no se halla plasmado en normas sino en principios.
VI.
MUTABILIDAD.
El concepto de orden público elimina la ley extranjera con-
siderada injusta, asegura los principios que constituyen los
fundamentos políticos y sociales de la comunidad y protege
determinadas políticas legislativas 1 " 5 . Esta triple función del
orden público tiene relación con su mutabilidad, pues el con-
162 Las concepciones básicas del derecho interno deciden si estamos en
presencia de orden público internacional. Ver M. Ferid, ob. cit., p. 65. Cada
sociedad puede optar por su forma de vida, pero no puede imponerla a las
demás naciones. El orden público internacional extranjero puede no coincidir
con el del tribunal. Ver P. H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internatio-
nalen Privatrechts, Tübingen, 1976, p. 388.
163 BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436; Raape-Sturm, Internationales
Priuatrecht, Munich, 1977, ps. 211/2, indica que la violación del derecho ex-
tranjero no puede ser tolerada cuando es contraria a la conciencia del derecho
alemán.
164 Antoni o Boggiano , Curso de derecho
1993, p. 213, citando a Ole Lando.
internacional
privado,
Bueno s
Aires,
1SS Pierre Mayer describe la triple función en Droit International
París, 1983, ps. 17677.
privé,
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 79 cepto de orden público es variable conforme varían las concep- ciones
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
79
cepto de orden público es variable conforme varían las concep-
ciones básicas de la comunidad. En la Argentina, durante la
vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil, se consideraba
contraria al orden público internacional argentino la ley ex-
tranjera que autorizara el divorcio vincular. Sancionada la ley
23.515, pasó a ser contraria al orden público internacional ar-
gentino la prohibición a contraer nuevo matrimonio. El tribu-
nal aplica siempre el orden público internacional actual lss 1S7 .
166 Pierre Mayer, Droit international privé, París, 1983, p. 1183.
167 El orden público en el reconocimiento y ejecución de sentencia se
estudia en el capítulo respectivo desde su aspecto procesal. Ver Neuhaus,
ob. cit., p. 384.
81 EL FRAUDE A LA LEY I. CONCEPTO. La segunda excepción a la aplicación del
81
EL FRAUDE A LA LEY
I.
CONCEPTO.
La segunda excepción a la aplicación del derecho extran-
jero declarado aplicable al caso por la norma de colisión está
en el fraude.
Esta doctrina fue concebida para sancionar las
manipulaciones de los puntos de conexión.
Hace su aparición en la- ciencia del derecho internacio-
nal privado con el caso "Bauffremont" resuelto por la Corte
de Casación francesa en 1878 lM . El 1 de agosto de 1874 la
corte de París pronunció la separación de cuerpos entre el prín-
cipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga
de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la
época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para
la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la po-
sibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio
en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde ob-
tuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley na-
cional consideraba divorciados a los católicos que están sepa-
rados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio
en Berlín con ei príncipe rumano Bibesco. Bauffremont pro-
movió una acción ante el tribunal del Sena solicitando la anu-
lación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación
del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La
sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa
no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad
y anuló el matrimonio contrario a la ley y a las buenas cos-
168 Cour de Cassation, Ch. civ., 18/3/1878 en Ancel-Lequette, Grands
arréts de la jurispruden.ee francaise de droit international privé, París,. 1987,
p. 24.
82 INÉS M. WEÍNBERG DE ROCA tumbres. Apeló la princesa y la corte de París
82 INÉS M.
WEÍNBERG DE ROCA
tumbres. Apeló la princesa y la corte de París se declaró in-
competente para dirimir la cuestión de la nacionalidad pero
juzgó los efectos legales en relación con la ley francesa que
dicha naturalización podía producir. Por sentencia del 17 de
julio de 1876 declaró que una o ambas partes no pueden por
un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden
público de la ley francesa que los rige. Consideró a la natu-
ralización no oponible al marido y confirmó la sentencia de
primera instancia en cuanto a la subsistencia del vínculo. La
princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que lo
rechazó considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo
efecto de eludir la prohibición francesa que impedía el segundo
matrimonio en fraude a la ley francesa.
La Cámara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Man-
del" 169 decidió que la noción de fraude a la ley en el derecho
internacional privado es el remedio necesario para que la ley
conserve su carácter imperativo, en los casos en que dejaría
de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agregó con-
siderar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio,
independiente del orden público, pues es una noción destinada
a sancionar en las relaciones internacionales el carácter im-
perativo de las leyes, abstracción hecha de toda cuestión de
orden público.
En el caso, una persona de origen austríaco nacionalizada
argentina, domiciliada en la Argentina y con inmuebles en
el país, enfermando de gravedad en un período de alrededor
de seis meses se trasladó a Austria, lugar en el cual tenía
residencia y cuantiosos bienes, retomó su nacionalidad de ori-
gen y testó en favor de su quinta esposa y determinados des-
cendientes en forma contraria a la legítima, del derecho ar-
gentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisión, es-
tableció la jurisdicción y la ley argentina
por existir bienes
inmuebles en el país (art. 10, C.C.). Fundamentó su aplica-
ción, sin embargo, en el orden público y no en la lex rei sitae.
169 C.N.Civ., Sala C, 3/3/81, "M., F. A. M., sucesión", "E.D.", 95-185,
con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 83 La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la sucesión el
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
83
La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a
la sucesión el derecho argentino por existir un fraude a la
ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante
estaba domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en marzo
de 1977 fue internado en la Argentina por un mieioma múl-
tiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se do-
micilió en Austria. La intención del causante de trasladarse
temporariamente a Austria fue modificada cambiando de do-
micilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la modifica-
ción voluntaría de los puntos de conexión con la intención de
eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas privó
de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determinó
que la sucesión debía tramitar ante juez argentino y con apli-
cación del derecho argentino.
La Corte Suprema
de Justicia
confirmó
la sentencia
al
17
desestimar la queja
".
No se puede soslayar que la solución de la segunda ins-
tancia introduce el concepto de fraude a la ley para arribar
a la misma solución que la primera instancia, ya que la apli-
cación imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada
por juez argentino en relación con los bienes que tienen si-
tuación permanente en el país; ello porque el orden público
internacional -en el caso, normas imperativas- sólo obliga al
propio tribunal, y seguramente la decisión no sería respetada
en Austria.
En el caso "Munzer" 171 la Corte de Casación francesa de-
cidió que para acordar el exequátur el juez francés debe ase-
gurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales
se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformi-
dad con el orden público internacional y la ausencia de fraude
a la ley.
En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York había
pronunciado la separación de cuerpos de los esposos y con-
denado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer.
El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10 de abril
170 C.S., 13/10/81, "L.L.", 1982-C-213, con nota de Ricardo R. Balestra.
171 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 7/1/64, Ancel-Lequette, Granas
arréts de Utjurispntden.ee frangaise de droit International privé, París, 1987,
p. 30L
84 INÉS M. WEINBERG DE ROCA de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una
84 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que
condenó al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de cuotas
atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia,
donde la mujer solicitó la ejecución de la sentencia. El Tri-
bunal de Niza negó la ejecución por cuotas que excedieran el
plazo de prescripción de cinco años del derecho francés. La
Corte de Apelación de Aix revocó la decisión considerando que
el plazo francés que es parte de su orden público internacional
no se aplica a derechos legítimamente adquiridos en el ex-
tranjero. La Corte de Casación rechazó el recurso del marido.
La solución no requería del concepto de fraude a la ley para
su fundamentación.
La descripción del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel"
dejan un gusto amargo para los estudiosos del derecho inter-
nacional privado, al impedir la libre modificación del domicilio.
En el caso "Mandel" el tribunal de segunda instancia si
bien calificó domicilio conforme al derecho argentino, recha-
zando la posibilidad para el causante de haber tenido más
de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del
art. 97 del Código Civil en cuanto establece que el domicilio
se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no
puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el he-
cho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con
ánimo de permanecer en él y tener allí su principal estable-
cimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte
de Casación en el siglo pasado en el caso "Bauffremont'', el
tribunal argentino consideró contrario al orden público inter-
nacional argentino que una persona se pudiera casar cinco
veces y testar en favor de su última mujer, con el agregado
de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público in-
ternacional. Por otra parte, tratándose de bienes inmuebles
la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente a proteger
el orden público internacional.
La aplicación del fraude a la ley presupone probar la in-
tención fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada
de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados.
En el caso "Mandel" tanto se podía interpretar que el causante
intentaba eludir la aplicación de la ley argentina como que
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 85 al enfermar volvía a su lugar de origen para morir con
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
85
al enfermar volvía a su lugar de origen para morir con los
172
suyos.
II. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO.
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto
de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La
demostración del elemento intencional es necesaria.
Para descartar la aplicación de una ley extranjera el con-
cepto de orden público no requiere demostración del elemento
voluntario, pues su sustento radica en la protección de los inte-
171
reses sociales
. Por ello, vedar la aplicación de una ley en
virtud de ser contraria al orden público internacional es más
sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde esta
perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario
del punto de conexión para eludir la ley aplicable no se limita
a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier
legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del frau-
de a la ley adquiere nueva importancia.
Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su do-
micilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones
sucesorias argentinas y el caso tramitara en España, el tri-
bunal español, aplicando el concepto de fraude a la ley, podría
aplicar el derecho sucesorio argentino.
De admitir esta postura, obtendríamos que un tribunal
aplicara el orden público internacional de otro país pues única-
mente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras
materias de libre disponibilidad el cambio de punto de cone-
xión no es necesario para pactar la aplicación de un derecho
determinado.
La autonomía del concepto se remonta en todos los casos
a la solución buscada por los tribunales de países antidivor-
cistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero. Ma-
172 Ricardo R. Balestra, La confirmación, judicial de un criterio erróneo:
el supuesto del fraude a la ley en el derecho internacional privado,
1982-C-213, critica extensa y fundadamente la sentencia.
"L.L. •,
173 Conf. Neuhaus, ob. cit., p. 199, y Jan KrophoUer, Internationales
Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 140.
86 INÉS M. WEINBERG DE ROCA trimonios austríacos católicos hasta. 1938 se divorciaban en Hungría;
86 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
trimonios austríacos católicos hasta. 1938 se divorciaban en
Hungría; italianos adquirían la nacionalidad francesa para di-
vorciarse. Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse
con Sofía Loren 174 .
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum
shopping 175 en el cual se altera el punto de conexión para mo-
dificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin em-
bargo, el forum shopping en los países del common lavo equi-
vale al fraude a la ley en países continentales, por cuanto
elegido el tribunal competente éste, conforme a su territoria-
lismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shop-
ping
no es otro que modificar la ley aplicable al caso.
III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS.
El art. 15 del Código Civil mejicano m
establece que
na
es aplicable el derecho extranjero cuando artificiosamente se
hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano,
debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal
evasión.
La Convención interamericana sobre normas generales de
derecho internacional privado m establece en su art. 6 que no
se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado
Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a jui-
cio de las autoridades competentes del Estado receptor el de-
terminar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
IV.
CONCLUSIÓN.
La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica
con la posición uruguaya relativa al art. 6 de la Convención,
sobre normas generales. Gonzalo Parra Aranguren in recuerda
174 Raape-Sturm, Internationales
Privatrecht,
Munich, 1977, p. 327.
175 Herré Mayer, ob. cit., o» 378.
176
Méjico, 1993.
177
Ley 22.921.
178 Curso general de derecho internacional privado,
Caracas, 1991, ps.
158/9.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 87 que durante los debates Uruguay no se opu.so a la admisión
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
87
que durante los debates Uruguay no se opu.so a la admisión
del precepto. Sin embargo, al ratificar la Convención formuló
una reserva en relación con el artículo, por entender:
"Primero.
Que su admisibilidad significaría introducir una
nueva excepción a la normal aplicación del derecho extranjero
regularmente competente según la regla de conflicto.
"Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando
haya afectado la aplicación de la ley propia.
'Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difí-
cilmente discernible, dándose seguramente entrada a pronun-
ciamientos de dudosa validez ante el texto claro de la norma
de conflicto.
"Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la auto-
nomía de la voluntad de las partes y dado el carácter claramen-
te objetivo de muchos puntos de conexión, como el domicilio,
se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia
acerca de tal punto de conexión, como el art. 2 de la Confe-
rencia sobre el Domicilio de las Personas Físicas", argumentos
que hago míos.
89 PERSONAS FÍSICAS I. ESTATUTO PERSONAL. El concepto estatuto personal designa al ordenamiento ju- rídico
89
PERSONAS FÍSICAS
I. ESTATUTO PERSONAL.
El concepto estatuto personal designa al ordenamiento ju-
rídico aplicable para determinar las relaciones personales y
el estado
y capacidad de las personas 179 . Generalmente, se
considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable
a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio,
si bien no hay uniformidad de criterio. El derecho de los Es-
tados Unidos no incluye a la capacidad dentro del concepto,
pues la somete a la misma ley que rige el contrato; el derecho
francés excluye al derecho sucesorio que somete en cuanto a
los muebles a la ley del último domicilio del causante y en
cuanto a los inmuebles que somete a la ley de su situación,
mientras que el estatuto personal se rige por la ley de la na-
cionalidad.
La terminología de estatuto personal se remonta a la Edad
Media, en que se diferenciaba entre los estatutos personales,
los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la trasmisión
de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba
la lex rei sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria
como estatuto personal, al igual que a los muebles que seguían
a
su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad,
el
matrimonio, la filiación y la sucesión.
179 Jan KrophoIIer, Internationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 231,
señada la diferencia entre el concepto alemán que comprende a las relaciones
personales y el concepto inglés que se refiere al estado y capacidad de las
personas, aclarando que el concepto francés -como el nuestro- incluye ambas
posiciones.
90 INÉS M. WEINBERG DE ROCA La ley elegida para regir estas relaciones es denominada
90 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada
la ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo
conTa persona 180 . Cuando en derecho internacional privado
estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas,
la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio
o de la residencia habitual.
Estamos en presencia de materias en las cuales las partes
no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser de-
terminado conforme a su ley personal, por medio del punto
de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando ésta
es calificada de habitual.
En nuestro país, el Código de Comercio de 1859 para la
provincia de Buenos Aires, de Vélez Sarsfield y Acevedo, uti-
lizaba la nacionalidad como punto de conexión; luego en su
Código Civil, Vélez se inclina por el domicilio 181 . La influencia
de Savigny, que propiciaba la aplicación de la ley domiciliaria,
desaparece en este aspecto en el-Código Civil alemán de 1896,
que acepta la nacionalidad como estatuto personal.
El más antiguo de los puntos de conexión personales es
-como dijimos más arriba- el "domicilio", apareciendo la "nacio-
nalidad" en el siglo XIX. Vélez y Acevedo incorporaron, pues,
al Código de Comercio de 1859 el punto de conexión novedoso,
para luego volver Vélez en el Código Civil al tradicional.
El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a
un lado en los países del cornmon law y en algunos países
europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En Fran-
cia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al Có-
digo Napoleón de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la
doctrina preconiza la adopción del criterio del domicilio 182 que
nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las
convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia
habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin
el elemento intencional.
180 Pierre Bíayer, Droit internacional privé, París, 1983, p. 399.
181
En el Código Civil argentino la nacionalidad como punto de conexión
rige exclusivamente en materia de forma testamentaria (art. 3638) como pun-
to de conexión alternativo.
182 Mayer, ob. cit, ps. 399/400.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 91 II. EL DOMICILIO. El concepto de domicilio es anterior al de
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
91
II. EL DOMICILIO.
El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad,
que nace en el siglo XIX con el concepto mismo de nación.
Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con la
lex origines -domicilio de los padres al momento del nacimien-
to-. La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza,
se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a elección del
interesado.
El domicilio es definido por los emperadores Dioclesiano
y Maximiliano 183 . El Allgemeines Landrecht prusiano 184 sen-
taba fundamentalmente la importancia del domicilio; a falta
de éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido
por el derecho inglés 185 .
El domicilio es una residencia calificada que comprende
la residencia de la persona en un lugar determinado con in-
tención de permanecer allí y establecer su domicilio. La re-
sidencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia tem-
poraria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen
deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda
persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo
puede tener uno por vez 18 ".
183 Arthur Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Bue-
nos Aires, 1947, p. 151.
184 Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72,
cita al Allgemeines Landrecht de Prusia, Intr. parágrafos 23, 25. La in-
fluencia de Savigny impidió que se abandonara el punto de conexión domicilio
hasta la sanción del Código Civil en este siglo.
185 Once an englishman, alpuays an Englishman. En el derecho inglés,
para favorecer a los nacionales en las colonias, se entiende para constituir
domicilio -de elección- la intención de no volver al lugar de origen. De esta
manera, un inglés en la India, en virtud de la intención de volver a Inglaterra,
no constituye domicilio en la India y se le aplica el derecho inglés como ley
domiciliaria. Ver Kegel, fníernaíiontties Privatrecht,
München, 1977, p. 200.
18s Raape-Sturm, ob. cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas
del domicilio como punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría
en retroceso.
La persona sólo puede tener un domicilio por vez en los Estados
que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adop-
tan el punto de conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten
la coexistencia de diversos domicilios.
92 INÉS M. WEINBERG DE ROCA En el derecho inglés se asigna una importancia mayor
92 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al
domicilio de origen que al de elección"", pues el domicilio de
origen revive mediante el abandono del domicilio de elección.
Esta interpretación tenía su fundamentación política 188 al ga-
rantizar a los subditos británicos la aplicación de la ley de
origen inglesa al abandonar el domicilio de elección en las
colonias, vigorizando los lazos de lealtad política'. En los Es-
tados Unidos de América la gran inmigración motivó que se
considerara inapropiado aceptar la noción del domicilio de ori-
gen, no adoptando los tribunales los precedentes ingleses 189 .
Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a
una ley determinada, no importando la exacta ubicación física
dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. Así, una
persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o en
Inglaterra o en Gales, y sujeta a su legislación. Dentro de
nuestra disciplina no hay diferencia entre la noción inglesa
y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa la sujeción
a una ley determinada y no la ubicación física dentro del te-
rritorio del Estado.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que
pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona
con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo, la ley
domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues
se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que
aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apatridas
y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del
marido con la de la mujer, así como en el caso de personas
con doble nacionalidad. La ley alemana admite el "doble do-
micilio", circunstancia permitida en razón de que el punto de
conexión es la nacionalidad y resulta inoperante' como conse-
cuencia asignar preponderancia a uno sobre otro-.
Dentro de los límites territoriales de países en que coexis-
ten legislaciones diferentes a pesar de una nacionalidad co-
187 Savigny, citado por Nussbaum, ob. cit., p. 153, explica que en Roma
una persona poseía acumulativamente domicilium y origo. El último no era,
pues, una variación del primero.
»« Ver note 185.
189 Nussbaum, ob. cit., p. 153.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 93 mún, como en los Estados Unidos de América, se debe recurrir
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
93
mún, como en los Estados Unidos de América, se debe recurrir
a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable.
La calificación del concepto de domicilio como punto de co-
nexión se realiza según la lex fori como en el caso "Jones" 190 .
Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los Estados Unidos de
América a los 33 años de edad, en 1883, en virtud de la pro-
moción de una demanda de paternidad en Gales. Efectuó la
travesía con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado
en Iowa. Luego del deceso de David Jones, Evan Jones con-
trajo matrimonio con la viuda, quien a su vez falleció en 1914.
Evan Jones había amasado una considerable fortuna y en 1896
se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, ven-
diendo dos granjas y algunos inmuebles en la ciudad. Depositó
el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales,
indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana.
Partió de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por
un submarino alemán el 7 de mayo de 1915. El "Lusitania"
-de pabellón inglés- pertenecía a la empresa inglesa Cunard.
La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del
causante y el hijo bastardo. A la sucesión se aplicaba el de-
recho del último domicilio del causante, coincidiendo en esto
la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal con-
sideraba que el domicilio del causante se hallaba en Gales
al momento de su fallecimiento, la ley británica negaba de-
rechos sucesorios al hijo ilegítimo; si al contrario el último
domicilio estaba en Iowa, el hijo sería declarado único heredero
según la ley de Iowa.
La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había
abandonado Iowa con la intención de constituir domicilio en
Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, por medio
de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del
fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no
estaba domiciliado en el "Lusitania". Las ficciones posibles
son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras
no constituyó uno nuevo o que constituyó su domicilio en Gales
en el momento en que abandonó Iowa con la intención de do-
miciliarse en Gales.
190 Re Estáte of Jones, 192 IOWA 78, 182 N.W.227 (1921).
94 INÉS M. WEINBERG DE ROCA El tribunal manifestó que de haber abandonado Jones su
94 INÉS M.
WEINBERG DE ROCA
El tribunal manifestó que de haber abandonado Jones su
domicilio en Iowa para adquirir un domicilio en Noruega o
Francia nadie hubiera dudado que retenía su domicilio en Io-
wa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde había
adquirido la ciudadanía, para retornar al lugar de su naci-
miento, no debería modificar esta solución. Aplicó la regla ge-
neral de que un domicilio legalmente adquirido es retenido
mientras no se adquiera uno nuevo:
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos
ordenamientos jurídicos llevó al Comité de Ministros del Con-
sejo de Europa 191 a sugerir seis reglas para unificar el concepto:
1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de
que una persona tenga, voluntariamente, en un país o lugar
su residencia única o principal, con la intención de convertirla
en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de
la duración de la residencia trascurrida o planeada u otras
relaciones personales o de trabajo con el país o lugar.
2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3) El domicilio de una persona casada no depende del cón-
yuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener en cuenta
para determinarlo.
4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona
que determina su residencia. Cuando con autorización de esta
persona o de la autoridad competente reside en otro país en
que tiene su centro de interés, se presume que tiene su do-
micilio en esa nación.
5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantie-
nen el anterior.
6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una
persona se tiene por tal el lugar de su residencia 192 .
191 Res. 72 del 18 de enero de 1972; "Rev. Crit.", 847-1973-62.
192 El Restatement de 1934 define el- domicilio en treinta y tres sec-
ciones. El Second Restatement de 1971 autoriza a la mujer casada á adquirir
un domicilio separado en caso de ruptura de las relaciones matrimoniales.
El Restatement de 1934 es una recopilación de jurisprudencia estadouni-
dense inspirada por Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971
es obra de varios autores y del American Law Institute. Su finalidad es
extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common
lato.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 95 La Cámara Civil m determinó que, en ausencia de otra prueba,
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
95
La Cámara Civil m determinó que, en ausencia de otra
prueba, cabe tener por domicilio la última residencia conocida,
el lugar de la muerte del causante.
III.
LA NACIONALIDAD.
La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3,
inc. 3, del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas
de Mancini (1817-1877).
La nacionalidad permite someter a la misma ley a los ciu-
dadanos domiciliados en el territorio nacional y a los emigra-
dos. Es seguido en la mayoría de los países europeos -con
excepción de Dinamarca, Noruega, Islafldia, Gran Bretaña e
Irlanda- mientras que los Estados americanos siguen, salvo
excepciones, el principio domiciliario que permite la rápida asi-
milación de los extranjeros. En la Argentina rigió el principio
de la nacionalidad desde 1859 hasta 1870 en el Código de
Comercio.
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión
necesariamente se realiza según la lex causae, pues es el país
que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son na-
cionales según su legislación.
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más
fácil cambiar de domicilio que de nacionalidad, para provocar
el fraude a la ley.
Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o na-
cionalidades diferentes de los cónyuges, nuevamente aparecen
otros puntos de conexión supletorios.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
establece en caso de doble nacionalidad, cuando una de ellas
es la alemana, que ésta prevalece. En su defecto, la ley na-
cional que más contactos tenga con la persona, especialmente
mediante su residencia habitual (art. 5) 194 - Cuando una per-
sona carece de nacionalidad, se aplica la ley de su residencia
habitual o residencia (art. 5, 2). Los efectos del matrimonio
193 C.N.Civ., Sala I, 6/4/95, "Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah.
sJ sucesión", "E.D.", 162-587.
Ver art. 15, ley italiana.
t94
96 INÉS M. WEINBERG DE ROCA se rigen por la ley nacional de ambos cónyuges;
96 INÉS M.
WEINBERG
DE ROCA
se rigen por la ley nacional de ambos cónyuges; supletoria-
mente, por la ley de su residencia habitual (a'rt. 14).
La jurisprudencia francesa en el caso "Riviére" determinó
cuál er,a la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad
diferente de los cónyuges. La mujer, francesa, contrajo ma-
trimonió con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecua-
dor, donde el marido obtuvo la ciudadanía. Un tribunal ecua-
toriano pronunció sentencia de divorcio de las pastes por mutuo
acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con
un francés. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer pro-
movió demanda de divorcio mientras que el marido deman-
dó por nulidad del segundo matrimonio en virtud de que el
primero había sido disuelto por una causal -mutuo consenti-
miento- no prevista por la legislación francesa. El tribunal
de Casablanca declaró la nulidad, pero en apelación la Corte de
Rabat 195 decidió que la sola circunstancia de la nacionalida.d
francesa de la mujer es insuficiente para aplicar la ley fran-
cesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad
se puede aplicar la ley nacional del 'marido, la del domicilio
común o la lex fori, pero la aplicación distributiva de la ley
nacional de cada cónyuge debe ser descartada por arbitraria.
/
IV. RESIDENCIA HABITUAL.
La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia
de tutela, y en la sesión de 1900 sustituyó el concepto de do-
micilio por el de residencia habitual (arts. 2 y 3 de la Con-
vención sobre tutela). A partir de allí, el concepto de resi-
dencia habitual fue utilizado en las sucesivas convenciones:
la Convención de La Haya sobre ley aplicable a. ías ventas
internacionales de objetos muebles corporales de 1955 esta-
blece en su art. 3 que la venta se rige por la ley" interna dei
país de la residencia habitual del vendedor. La Convención
de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenta-
rias de menores de 1956 establece en su ar t 1 que la ley de
la. residencia habitual del menor determina su derecho a ali-
í
195 30/11/48, "Rev. Crít.", 1949-106; ver igualmente TitoBallarino, Di-
ritto internozionole priuato, Padua, 1982, ps. 554/5.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 97 mentos. La Convención de La Haya sobre competencia de au- toridades
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
97
mentos. La Convención de La Haya sobre competencia de au-
toridades y ley aplicable en materia de protección de menores
de 1961 en su art. 1 se refiere a las autoridades del Estado de
la residencia habitual del menor. La Convención de La Haya
sobre ley aplicable a obligaciones alimentarias de 1973 esta-
blece en su art. 4 que la ley interna del lugar de la residencia
habitual del acreedor por alimentos rige la obligación alimen-
taria. La Convención de La Haya de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores 196 establece
en su art. 4 que la convención se aplica a los menores con
residencia habitual en un Estado contratante.
El concepto de residencia habitual no es un concepto legal
-como el domicilio- sino fáctico. No se pueden soslayar sus
ventajas en materia de derechos de incapaces, pues domicilio
o nacionalidad son conceptos jurídicos derivados de sus pa-
dres o representantes incumplidores de sus respectivas obli-
gaciones. Distinta es la solución de la Conferencia interame-
ricana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho
internacional privado de 1979, que se aparta del concepto de
residencia habitual en materia de incapaces.
V.
SOLUCIONES
LEGISLATIVAS.
La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que
el estado y capacidad de una persona física se rigen por la
ley de su domicilio.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 es-
tablece que salvo disposición en contrario cuando en materia
de derechos de las personas son competentes las autoridades
suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33).
En el supuesto de múltiples domicilios, el Código Civil
de Méjico dispone que se considerará domiciliada a la persona
en el lugar en el cual simplemente resida, y si viviere en varios,
aquel en el cual se encontrare (art. 32).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995
establece que la capacidad jurídica de las personas físicas se
rige por su ley nacional (art. 20).
Las condiciones especiales
196 L«y 23.857.
98 tyÉs M. WEINBERG DE ROCA de capacidad prescritas por la ley aplicable a un
98 tyÉs M. WEINBERG DE ROCA
de capacidad prescritas por la ley aplicable a un acto jurídico
s& rigen por dicha ley (art. 20). Cuando se trata de apatridas
o refugiados, Tía \ey de \a nacionalidad es sustituida por \a
ley del domicilio y en su defecto, la ley del Estado de su re-
sidencia (art. 19). Cuando una persona poseyera varias na-
cionalidades, se aplica la ley nacional del Estado con el vínculo
más estrecho con la persona. Cuando una de las nacionali-
dades es la italiana, ésta prevalece (art. 19).
La ley alemana de derecho internacional privado de 1986
establece en su art. 7 que la capacidad de derecho y de hecho
se rigen por la ley de la nacionaiidad.
La Convención interamericana sobre domicilio de las per-
sonas físicas en el derecho internacional privado de 1979, no
firmada por nuestro país, establece que "el domicilio de una
persona física será determinado en el siguiente orden:
"1) el lugar de la residencia habitual;
"2) el lugar del centro principal de sus negocios;
"3) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como
domicilio el lugar de la simple residencia;
"4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar
donde se encontrare".
La convención, en realidad ncr establece los requisitos del
domicilio sino que indica que cuando se dice domicilio se debe
interpretar residencia.
Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto
jurídico de domicilio y determina que su domicilio será el de
sus representantes legales, excepto en caso de abandono, en
cuyo caso regirá el domicilio anterior (art. 3).
El Código Bustamante establece en su art. 27 que la ca-
pacidad de las personas individuales se rige por su ley per-
sonal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por
este Código o el derecho local. No determina cuál es la ley
personal.
La Convención de La Haya del 15 de junio de 1955 para
reglar los conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria
establece en su art. 1 que cuando el Estado del domicilio pres-
criba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la na-
cionalidad prescriba la aplicación de la ley domiciliaria, todo
Estado contratante aplicará las disposiciones de derecho in-
terno de la ley domiciliaria.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 99 La Convención de Nueva York del 28 de setiembre de 1954
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
99
La Convención de Nueva York del 28 de setiembre de 1954
aplicable a los apatridas y la Convención de Ginebra del 28
de julio de 1951 sobre refugiados establecen que se aplicará
la ley del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia.
La ley sueca 197 establece en su art. 4
que la acción relativa
a la paternidad puede ser entablada ante un tribunal de Suecia
cuando el menor tiene su residencia habitual en Suecia y cuan-
do el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.
VI.
LEY
APLICABLE
A
LAS
PERSONAS
FÍSICAS.
El Código Civil argentino establece en los arts. 6, 7 y 948
que la capacidad e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria.
A continuación del art. 948, el tenor del art. 949 introdujo
confusión en la materia al determinar que "la capacidad o in-
capacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales
que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad
por las leyes de este Código".
La capacidad e incapacidad de derecho se rigen según este
artículo por la ley territorial, mientras que los arts. 6, 7 y
948 establecen que la capacidad e incapacidad se rige por la
ley del domicilio.
La doctrina ha propuesto diversas soluciones para com-
patibilizar estos artículos.
Según una primera doctrina, denominada chauvinista, los
artículos se deben interpretar literalmente y someter la capa-
cidad e incapacidad de hecho a la ley domiciliaria y la capaci-
dad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Se entiende
por capacidad o incapacidad de derecho "el grado de aptitud de
cada clase de personas para adquirir derechos o ejercer por
198
sí o por otras personas actos que no le son prohibidos"
.
Para la teoría cosmopolita de Vico la capacidad e inca-
pacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se
rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho
197 Ley sobre aspectos internacionales de la filiación paterna del 30 de
mayo de 1985, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé*, 76-198 y ss.
198
Freitas, proyecto de Código Civil para el Estado de Brasil, art. 21,
citado por Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional pri-
vado, Buenos Aires, 1976, p. 193.
100 INÉS, M. WEINBERG DE ROCA de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden
100 INÉS, M.
WEINBERG DE ROCA
de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden pú-
blico internacional- sobre la capacidad de hecho o de derecho
consagrada por la ley domiciliaria. Así, la incapacidad del tu-
tor de adquirir bienes de su pupilo im consagrada por nuestro
Código Civil en el art. 3736, prevalece sobre lo establecido en
la ley domiciliaria. Es requisito para que se dé esta posibilidad
que sea competente el juez argentino.
Para la tesis intermedia de Calandrelli la capacidad de
derecho y la capacidad e incapacidad de hecho están sometidas
a la ley domiciliaria, mientras que la incapacidad de derecho
se rige por la ley territorial.
La capacidad es la regla -pues no existe la esclavitud y
la muerte civil-. El art. 9 del Código Civil establece que las
incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la es-
clavitud, o las que revistan el carácter de penales, son me-
ramente territoriales. Las incapacidades son, pues, específicas
y taxativas. Las incapacidades .de nuestro derecho son, con-
siguientemente, prohibiciones para personas determinadas pa-
ra intervenir en determinados actos.
Ni bien se comprende que no existe la incapacidad general
de derecho sino incapacidades específicas para intervenir en
determinados actos, se entiende que estas incapacidades son
parte del orden público internacional. Por ello, la regla ge-
neral que establece que la capacidad e incapacidad de hecho
y de derecho se rigen por la ley_del domicilio, en caso de apli-
cación de la ley domiciliaria por el juez local, es dejada a un
lado cuando la ley domiciliaria es contraria al orden público
internacional argentino, ya sea porque admite la esclavitud
como incapacidad de derecho general, ya sea porque permita a
una persona intervenir en actos que nuestro derecho le prohibe.
Juan Carlos Smith 200 explica que el método simple y co-
rrecto para superar el círculo vicioso consiste en aceptar la
idea de que los arts. 6 y 7, como principios generales regu-
ladores del régimen internacional de la capacidad e incapa-
cidad de las personas físicas y jurídicas, comprenden en su
extensión tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la
199 Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, ob. cit-, p. 193.
200
En Belluscio-Zannoni,
Código Civil, comentado anotado
y concor-
dado,
t. 4,
art. 949.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 101 de derecho, a la vez que estructuran básicamente todo un sis-
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
101
de derecho, a la vez que estructuran básicamente todo un sis-
tema. A partir de esa idea, hay que admitir algunas excep-
ciones, a saber: el supuesto del art. 8 del Código Civil, en cuan-
to somete la capacidad e incapacidad de las personas para
otorgar actos jurídicos y adquirir derechos fuera del lugar de
su domicilio a la ley del lugar del otorgamiento, en tanto no
se ejecuten en relación con bienes existentes en el territorio
de la República; el supuesto del art. 9, que prohibe el reco-
nocimiento en el país de incapacidades contrarias a la natu-
raleza -como la esclavitud- o que revistan el carácter de penal
-muerte civil-; el supuesto del art. 10, en cuanto estatuye que
los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por nuestras leyes en lo concerniente a la capacidad
e incapacidad para adquirirlos, y el supuesto del art. 949, que
determina la primacía de las leyes argentinas cuando las leyes
extranjeras admiten actos cuyo objeto está prohibido por nues-
tras leyes (arts. 953, 1206 y 1207, C.C.). Asimismo, cuando
la ley domiciliaria extranjera admita el otorgamiento de un
acto (art. 7, C.C.), éste no podrá ser otorgado en la República
si las leyes de esta última prohiben el acto.
Berta Kaller de Orchansky afirma de lege ferenda la ne-
cesidad de que el Código Civil no distinga entre capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho y las someta a la ley del
domicilio, quedando a salvo el orden público 201 . Entiendo que
de hecho esto es lo que ocurre, pues la capacidad e incapacidad
de derecho siempre tiene relación con el orden público inter-
nacional 202 .
VII .
IGUALDAD DE LOS SEXOS.
La promoción del principio de la igualdad de los sexos
implicó en países que utilizan la nacionalidad como punto de
conexión, en materia de divorcio apartarse de la nacionalidad
del marido y en materia de menores, de la nacionalidad del
padre.
201 Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 196.
202 Aun en materia de personas jurídicas en virtud de la protección
de los intereses de tercero.
102 INÉS M. WEINBERG DE ROCA La Constitución de Italia establece en su art. 3
102 INÉS M. WEINBERG DE ROCA
La Constitución de Italia establece en su art. 3 que todos
los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales
ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opi-
nión política, condición personal y social
El art. 29 dice
que la República reconoce los derechos de la familia como so-
ciedad natural fundada en el matrimonio. El matrimonio se
funda en la igualdad moral y jurídica de los cónyuges con ex-
cepción de los límites establecidos por la ley para garantizar
la unidad de la familia.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995,
en consecuencia, establece en su art. 30 que las relaciones per-
sonales entre los esposos se rigen por la ley nacional común;
en caso de nacionalidades diferentes o múltiples comunes, re-
girá la-ley del Estado en el cual la vida conyugal se localiza
de manera preponderante.
El Tribunal Constitucional alemán en 1971 decidió que
las reglas de conflicto de leyes pueden ser objeto de un control
de constitucionalidad 203 . Para adecuar la ley a la Constitución
de 1949 que establece la igualdad de derechos para hombre
y mujer, la ley de introducción al Código Civil alemán de 1986
reformó los arts. 15 y 17 derogando la remisión a la ley na-
cional del marido en materia de régimen matrimonial y de
divorcio para garantizar la igualdad de sexos.
En España, la ley 11 del 15 de octubre de 1990 reforma
el Código Civil para aplicar el principio de la no discriminación
en razón del sexo. Así, el art. 9 del Código Civil establece que
los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común
de los cónyuges ai momento de la celebración; en su defecto,
por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de
cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos mediante do-
cumento auténtico previo a la celebración del matrimonio, y
supletoriamente por la ley de la residencia habitual común