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ESCOLA DO LEGISLATIVO
Porto Alegre
Ano 8 - N.º 8 - 2014
Revista Estudos Legislativos - Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul
Porto Alegre - Ano 8 - Nº 8 - 2014
Publicação oficial da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul (ALRS), conforme
Resolução nº 2942/2005
ISSN: 1980-2951
Peridiocidade: anual
Editor
Dr. Fernando Guimarães Ferreira - Procurador-geral da ALRS
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Claudia Maria Paulitsch - Escola do Legislativo Deputado Romildo Bolzan
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ISSN: 1980-2951
SUMÁRIO
EDITORIAL..............................................................................................9
EDITORIAL
Boa leitura.
9
DA IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TIPOS PENAIS PELA VIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO
RESUMO
Com o presente trabalho, pretende-se demonstrar a inviabilidade de se
criar tipos penais através do Mandado de Injunção. Para tanto, abordar-se-á
questões atinentes ao fundamento dessa ação constitucional, bem como a
eficácia de decisões proferidas em seu bojo, além de se mostrar a evolução
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. Por
fim, trar-se-á os contributos do Direito Penal, que, no caso, agem como
limitadores da função atípica de legislar conferida à Corte Constitucional
brasileira. Dessa forma, pretende-se ressaltar a importância de outros
espaços de debate político mais aptos à criação de tipos penais.
Palavras-Chave: Tipo penal. Mandado de injunção. Poder judiciário.
ABSTRACT
With the presente article, we intend to show the inviability of creating
hypothesis of criminal acts through the writ of injunction. For this intent, we
must approach the following themes: the situations that allow someone to
file this constitutional motion, the effects and applicability of the decisions
made in theses procedures, the evolution of the precedents regarding this
theme. We’re also going to analyze the foundations of Criminal Law, how
it intertwines with the writ of injunction and how it imposes limits on the
power of the Supreme Court law-making decisions. In the end, given the
existence of other spaces of political debates, we sustain that the Judicial
branch is not the adequate one to act on this subject.
Keywords: Criminal law. Writ of injunction. Judiciary.
através do MI e da ADO7.
A principal tarefa dessas ações é concretizar as normas
constitucionais em face da mora legislativa. É dizer, advindas do
bojo da Constituição Federal de 1988, sua finalidade é, nas palavras
de Luís Roberto Barroso, atender a uma reclamação generalizada da
sociedade e da doutrina em busca da maior efetividade para as normas
constitucionais, enfrentando uma das principais disfunções históricas do
constitucionalismo brasileiro8.
Apesar das semelhanças quanto à teleologia, elas em muito
se diferenciam. A ADO possui um rol taxativo de habilitados para seu
ajuizamento, previsto no artigo 103 da Constituição da República Federativa
do Brasil9 (doravante denominada CRFB), ao contrário do MI, que admite
sua impetração por qualquer um que seja processualmente capaz.
A ADO, ademais, somente pode atacar a omissão legislativa em
abstrato: verificada a omissão, desde logo se ajuíza a ação para evitar a
inexequibilidade da norma constitucional, independentemente de haver
– ou não – caso concreto subjacente; constitui-se, assim, modalidade
de controle concentrado de constitucionalidade. Diversamente do writ
de injunção, que visa tutelar o caso concreto (em que pesem as visões
divergentes, que logo mais serão abordadas).
Ainda, a ADO admite seu ajuizamento para sanar qualquer
omissão do Poder Legislativo, nos exatos termos do artigo 103, § 2º da
7 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 73.
8 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112.
9 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória
de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito
Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”
de princípio programático).
As normas de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada
em vigor da Constituição, “produzem ou têm a possibilidade de produzir
todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses, comportamentos
e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis
regular13”. Por sua vez, as normas de eficácia contida são aquelas em que
o legislador constituinte “regulou suficientemente os interesses relativos
à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte
da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados14”.
Por sua vez, a norma de eficácia limitada são divididas em
programáticas e de princípio institutivo. As primeiras são normas em que
o constituinte limitou-se a traçar “princípios para serem cumpridos pelos
seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos),
como programas das respectivas atividades, visando à realização dos
fins sociais do Estado15”. Por fim, as normas de princípio institutivo,
aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais
de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o
legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.
Dentre essas normas, importa-nos as de eficácia plena. A um,
porque dessas tratam os direitos fundamentais, nos termos do art. 5°, §1°,
da CRFB e, a dois, pois são elas que podem se tornar o suporte fático
(fundamento) da impetração do MI.
Sobre o conceito de suporte fático, Virgílio Afonso da Silva
discorre da seguinte forma:
13 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012. p. 100.
14 Ibid., p. 114.
15 Ibid., p. 135.
judicial adequada18.
Quanto à ADO, até 1999, preponderava, no Supremo Tribunal
Federal, a ideia de que ao ato decisório a Corte nada poderia agregar, tendo
em vista a separação de Poderes. Sinteticamente, o procedimento se dá da
seguinte forma:
18 GOMES, Luis Flávio. Anotações sobre o mandado de injunção. Revista dos Tribunais,
São Paulo, ano 78, v. 647, p. 43, 1989.
19 Ibid., p. 457.
20 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. In:______. Processo civil moderno. 4.
ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. v. 4, p. 55-456.
21 Ibid., p. 456.
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS