SOCIEDADE ROLIMOURENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA LTDA

FACULDADE DE ROLIM DE MOURA

CURSO DE DIREITO

JEFERSON MATIAS UBIALI

LIVRE CONVENCIMENTO DA „RESSOCIALIZAÇÃO‟ À DIGNIDADE

HUMANA

ROLIM DE MOURA – RO

2015
 SOCIEDADE ROLIMOURENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA LTDA
FACULDADE DE ROLIM DE MOURA
CURSO DE DIREITO

JEFERSON MATIAS UBIALI

LIVRE CONVENCIMENTO DA „RESSOCIALIZAÇÃO‟ À DIGNIDADE

HUMANA

Artigo Científico apresentado em cumprimento as

exigências contidas na grade curricular do 5° pe-
ríodo, requisito de conclusão das atividades inter-
disciplinares do curso de Direito da FAROL-
Faculdade de Rolim de Moura, turma "5°A" sob
orientação do professor Vanderlei Casprechen.

ROLIM DE MOURA – RO

2015
 AGRADECIMENTOS
Agradeço aos que ajudaram direta e indiretamente na elaboração deste interdisciplinar,
começando pelos professores da Farol, em especial os Mestres do 5º período, dispostos em
ordem cronológica Professores(a): Claudio, pessoa de inteligência extremada e multifacetado.
Valdir, verdadeira sumidade, sempre se antecipando à próxima pergunta que pode ser feita.
Kloos, douto docente, sempre preocupado em formar novos profissionais. Julinda, de grande
intelectualidade, referencia em sua área. Casprechen, (acabou os adjetivos vai ficar sem rsrs),
ainda neste trabalho coordenador, pessoa impar no conhecimento e no trato. Todos de enorme
profissionalismo, que não se fazem de rogados a transmitir o conhecimento, que ao invés de
alunos tem admiradores. Aos colaboradores (dispostos em ordem alfabética): Dr.º Alexandre
Morais da Rosa, que por amor a profissão sempre preocupado com como está e como poderá
estar magistratura. Dr.º André Nicollit, notável processualista, de decisões bem fundamenta-
das no direito. Dr.º João Baptista Herkenhoff, por ensinar à magistratura seja quando atuou,
seja agora como Professor e escritor como se é a busca pela Dignidade Humana. Dr.º Luiz
Carlos Valois, juiz comprometido com a Dignidade Humana, sempre a favor da adequação ao
verdadeiro Estado Democrático de Direito. Dr.º Marcelo Semer, sempre tão comprometido
com obras necessárias a Democracia. Por me socorrer em momentos de verdadeira falta de
cognição. Sinto por me faltar discernimento e capacidade intelectual, para poder explorar um
pouco mais dos trabalhos dos Ilustres e eternos professores. Ainda que não tenha conseguido
transpor tudo e o pouco talvez não da forma correta, sou grato a todos aqui citados, pois quan-
to mais sou forçado a ler vejo, o verdadeiro êxtase intelectual proporcionado.
 Exploraremos, então, as possibilidades e as impossibilidades nesse campo, ainda
que seja para concluir mais uma vez que a prisão é puro aniquilamento e que o diálogo
acaba abafado pelas paredes frias e mudas da prisão. Valois (2012)
Deus me livre da bondade dos bons. Agostinho Ramalho
LIVRE CONVENCIMENTO DA „RESSOCIALIZAÇÃO‟ À DIGNIDADE HUMANA
Jeferson Matias Ubiali1

Resumo - O presente trabalho que ora se apresenta versa sobre o livre convencimento do juiz da ‗res-
socialização‘ no sentido de agravar a pena, à dignidade humana. A questão principal traz uma analise de como
vêm sendo interpretado e aplicado a questão do livre convencimento pelos magistrados, e como está sendo apli-
cado em relação à ‗ressocialização‘ do apenado, e se nisso está sendo observado a dignidade humana. O método
utilizado para a pesquisa exploratória, de natureza compreensivo-descritivo e com enfoque fenomenológico-
hermenêutico. Onde além de uma analise técnica e jurídica embasadas na construção doutrinaria, jurisprudenci-
al, normativa se fara de acordo com o método fenomenológico a analise dos dados coletados. Nessas condições
ao ler as decisões proferidas por diferentes magistrados para se verificar se a questão do livre convencimento tem
ênfase em trazer o apenado de volta à sociedade ou apenas castiga-lo e puni-lo. Onde se fez necessário estudo
mais aprofundado sobre onde se busca o sentido de aplicar a pena. Desta forma se traçou que o único meio pos-
sível do livre convencimento alcançar seu real propósito é ao se buscar interpretar cada caso sem pré-juizos,
objetivando sempre através do respaldo a dignidade humana, e não se amparando em fundamentações que ser-
vem de meio legitimador da sanção imposta.

Palavras-chave: Como Decido. O Que Decido. Pra Que Decido.

1
Acadêmico de Direito 5º Período – jeubiali@hotmail.com – FAROL
2
Orientador –Vanderlei Casprechen – vanderllei.casprechen@farol.edu.br - FAROL
 SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 7
2 DESENVOLVIMENTO ................................................................................................... 8
2.1 Sistemas processuais penais ........................................................................................... 8
2.1.1 Sistema processual penal acusatório .......................................................................... 9
2.1.2 Sistema processual penal inquisitivo .......................................................................... 9
2.1.3 Sistema processual penal misto..................................................................................10
2.1.4 Sistema processual penal brasileiro ...........................................................................10
3 A PENA ............................................................................................................................12
3.1 A pena de acordo com a estrutura social do estado .....................................................13
3.2 O que se esperar da pena ..............................................................................................14
4 A dignidade da pessoa humana .......................................................................................16
5 A ressocialização na pena ................................................................................................18
5.1 O sentido da „ressocialização‟ .......................................................................................19
5.2 Ressocialização: reintegração social ou dignidade humana ........................................21
6 O princípio do livre convencimento ................................................................................23
6.1 O livre convencimento na decisão judicial ...................................................................23
6.2 Do solipsismo a vingança pessoal..................................................................................26
6.3 Do livre convencimento a dignidade humana ..............................................................31
7 COLETA DOS DADOS...................................................................................................34
7.1 Análise da coleta de dados ............................................................................................35
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................................40
REFERÊNCIAS .................................................................................................................42
APÊNDICE .........................................................................................................................46
LISTA DE QUADROS...........................................................................................................40
 7

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema o Livre Convencimento da ‗Ressocialização‘ à

Dignidade Humana. Já que o juiz pode sentenciar de acordo com seu livre convencimento, e
por vezes se vê em sentenças apenas o ‗decido conforme meu livre convencimento‘, ainda que
o mesmo tenha o dever constitucional de fundamentá-las segundo norma estatuída no artigo
93, IX da Constituição da República. É comum na pratica forense em se tratando de situações
judiciais idênticas, denotar grande variação nas sentenças prolatadas, com isso se traz a baila
quais motivações, podem levar um juiz a aplicar uma pena.
E se este mesmo juiz leva em consideração a dignidade da pessoa humana no âmbito
penal, ou decide de acordo com a nova interpretação dada ao termo ‗ressocialização, este con-
ceito atribuído ao termo ressocialização traz alguma relação com a dignidade humana. E de-
mostrar se tem algum vinculo a decisão proferida na sentença com o que regula o Estado De-
mocrático de Direito.
Para resolução do intrínseco problema, desenvolver-se-á através pesquisa exploratória,
de natureza compreensivo-descritivo e com enfoque fenomenológico-hermenêutico, baseados
na construção doutrinaria, jurisprudencial, normativa e analise dos dados coletados. Foi a me-
lhor forma encontrada de abordar este tema, sob estas condições. Uma vez que além do vasto
material aportado nesta obra com a analise fenomenológica, a descrição apresenta caracterís-
ticas especiais, que pode retratar e expressar a experiência consciente do sujeito. Uma vez que
como tudo nesta vida está aberto a constantes evoluções se faz necessário depreender quais
meios mais favoráveis se encontram hoje a disposição e sob o que estão alicerçados.
Inicialmente se abordará os sistemas processuais penais em que se fundamentaram e
em que se fundamento o sistema processual penal brasileiro, sendo de relevante importância
para se compreender o livre convencimento usado nos dias de hoje. Na sequencia será abor-
dado os fundamentos da pena, e como ela pode esta sendo interpretada de forma errada. E ao
longo das próximas paginas paulatinamente se verá sobre, novas formas de se interpretar ve-
lhos termos e o que se esperar do livre convencimento, adstrito por vezes às mais variadas
formas de pré-juizos , ou simplesmente como diria Agostinho Ramalho Deus me livre da
bondade dos bons.
 8

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Sistemas processuais penais

A palavra sistema tem inúmeras definições, e dentre elas o dicionário Houaiss (2001,
p. 2585), a classifica como:
Estrutura que se organiza com base em conjuntos de unidades inter-relacionáveis
por dois eixos básicos: o eixo das que podem ser agrupadas e classificadas pelas ca-
racterísticas semelhantes que possuem, e o eixo das que se distribuem em dependên-
cias hierárquicas ou arranjo funcional.

Desta forma, os sistemas nascem de elementos comuns, onde, juntos, constituem a ca-
racterística de uma unidade maior, podendo ser puros quando estão todos os elementos pre-
sentes, impróprios um ou outro ausente ou impuros quando misturados.
Assim, Rangel (2010, p. 49), define o sistema processual penal como ―o conjunto de
princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento politico de cada Estado, estabe-
lece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto‖, advém
que o sistema processual varia de acordo com o contesto político-social em que se encontra
cada Estado.
Desde a Antiguidade, o processo penal se mostrar-se basicamente sob três sistemas
abalizados conhecidos como (I) sistema acusatório, (II) sistema inquisitório ou inquisitivo e
(III) sistema misto. Sabiamente Lopes Jr. (2014, p. 82-83), coloca da seguinte forma:
Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados
do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inqui-
sitório que prevaleceu com plenitude até o final século XVIII (em alguns países, até
parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a
uma nova mudança de rumos.

Mesmo afirmando abordar o assunto, de maneira superficial, dá pra se ter uma clara
visão cronológica (apesar da relevância do contesto histórico este não é o foco principal). É
tendente a doutrina em definir o sistema processual penal de cada Estado pegando por base
uma característica tida como principal ou considerando, essencialmente a presença de todos
os princípios de forma geral, assim definindo um ou outro sistema, onde se classifica como
misto o sistema que apresenta características tanto do regime totalitário, quanto do regime
democrático.
Majoritariamente a doutrina brasileira, classifica o sistema brasileiro contemporâneo
como misto, onde prevalece o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processu-
al.
 9

2.1.1 Sistema processual penal acusatório

O modelo acusatório teve sua permanência na Antiguidade Grega, aonde se ampliou a

participação pública no direito de punir; na Antiguidade Romana, onde persistiu até o fim da
República; e foi ainda adotado na França, depois das invasões bárbaras.
Particular dos regimes democráticos, é caracterizado pela diferença absoluta entre as
funções de acusar, defender e julgar, estas a cargo a cargo de pessoas distintas, como bem
salienta Nucci (2014, p. 97):
Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusa-
ção, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade
de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedi-
mento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há
livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justi-
ça penal e a liberdade do réu é a regra.

Sob a ótica deste sistema, uma pessoa só poderá ser chamada a juízo caso haja uma
acusação, através da qual o fato imputado seja exposto observando todas as circunstancias.
Neste se inclui a rigorosa observância das garantias constitucionais do acusado.
Faz-se necessário mesmo que em tão apertada síntese colocar o que Lopes Jr. (op. cit.,
p. 85) onde tão sabiamente descreveu: ―[...] é um imperativo do moderno processo penal, [...]
garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para
assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal.‖ o autor coloca que o siste-
ma acusatório resguarda direitos iminentes ao acusado e representa o dever ante à contempo
rânea composição social e política do Estado.

2.1.2 Sistema processual penal inquisitivo

No sistema processual inquisitivo ou inquisitório um ‗único órgão atua de ofício‘, e

mais uma vez Rangel (op. cit., p. 50), coloca que: ―Surgiu nos regimes monárquicos e se aper-
feiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as legislações eu-
ropeias dos séculos XVI, XVII e XVIII.‖ Desta forma na Inquisição era usado para investiga-
ção e repressão dos delitos que se opunham a religião, largamente usado pela igreja católica.
É colocado por Abade (2014, p.24), que: ―Hoje, com a consagração dos direitos hu-
manos na sociedade internacional e com a mudança de paradigma processual no Estado Cons-
titucional, o modelo inquisitório puro está superado.‖, o autor expõe na contemporaneidade
esse modelo restou ultrapassado, contudo Lopes Jr. (op. cit., p.105), traz situação interessante
e contrastante em parte:
 10

É importante destacar que o sistema inquisitório permanece em sua mais radical

constituição no Direito Canônico, com todo vigor em pleno século XXI. [...] Em de-
finitivo, quando se afirma que o modelo inquisitório pleno não existe mais, deve-se
ressalvar: exceto no Direito Canônico em que permanece em seu estado puro.

Posicionamento este ancorado em Hans Küng e Leonardo Boff, onde traz a baila o
quanto ainda é atual nesse aspecto.
Observa-se com Novena (2014, p. 50), que: ―Típico dos sistemas ditatoriais, contem-
pla um processo judicial em que podem estar reunidas na pessoa do juiz as funções de acusar,
defender e julgar.‖ Fácil de se entender o porquê de tão questionado sistema.

2.1.3 Sistema processual penal misto

O sistema misto ou inquisitivo garantista, tem sua origem após a Revolução Francesa,
e Lopes Jr. (op. cit., p.112), afirma que:
Nasce(ria) então, essencialmente com o Código Napoleônico de 1808, o chamado
―sistema misto‖, que seria o modelo contemporâneo, na medida em que predominam
os traços do sistema inquisitório na fase pré-processual e as características do acusa-
tório na fase processual (especialmente com a separação das funções de acusar e jul-
gar).

O autor coloca quando surgi e o que se entende(ria), desta forma observa-se uma divi-
são em duas fases onde a primeira, se constitui da instrução preliminar, claramente inquisiti-
va; e a segunda a acusação por órgão distinto da que irá julgar.
Sendo o principal defeito deste sistema classificado por Lopes Jr. (2012, p. 133), co-
mo:
[...] a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para
dentro do processo e, ao final basta o belo discurso do julgador para imunizar a deci-
são. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas formulas, do estilo: a prova
do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a
ajudicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de
etiquetas) para justificar a condenação, que na verdade está calcada nos elementos
colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera
repetição ou encenação da primeira fase.

Segundo o autor impera nesse sistema, que a tão sonhada imparcialidade restou com-
prometida, conquanto se manteve o juiz na colheita de provas antes mesmo da acusação.

2.1.4 Sistema processual penal brasileiro

Essa é uma questão longe de ser pacifica, haja vista que doutrinariamente diverge e
muito, assim temos com Avena (2014, p. 55), que: ―A doutrina e a jurisprudência majoritária
apontam o sistema acusatório. Entretanto, há orientação em sentido oposto, compreendendo
no direito brasileiro o sistema misto ou inquisitivo garantista.‖ O doutrinador aponta as duas
 11

correntes por ele classificadas, e logo em seguida Avena (op. cit.. p. 56), afirma ser seu posi-
cionamento: ―Analisando estas duas linhas de pensamento, aderimos à primeira delas, consi-
derando que, de fato, vigora no Brasil o sistema acusatório, entendimento este respaldado em
diversas decisões do STF e do STJ.‖, reconhece que inexiste, expresso na Constituição Fede-
ral de 1988, qual seja este dispositivo, mas que dela se extrai esse entendimento.
Contudo encontramos em Nucci (op. cit., p. 98), a afirmativa: ―O sistema adotado no
Brasil, embora não oficialmente, é o misto.‖ Onde fundamenta seu posicionamento, que ad-
veio da junção entre o Código de Processo Penal (que data de 1941, nitidamente sob o aspecto
inquisitivo), e a Constituição Federal de 1988 (onde encontra-se princípios que conduzem ao
sistema acusatório), o nobre jurista constata surgir dai o ‗hibridismo‘ que temos hoje.
Posicionamentos estes refutado por Lopes Jr. (op. cit., p. 91), ―Outros preferem afir-
mar que o processo penal brasileiro é ―acusatório formal‖, incorrendo no mesmo erro dos de-
fensores do sistema misto.‖ Com o devido questionamento o Douto Professor, Lopes Jr. (op.
cit., p. 91), afirma que:
Nós preferimos fugir da maquiagem conceitual, para afirmar que o modelo brasileiro
é (neo)inquisitório, para não induzir ninguém a erro.
Historicamente, o primeiro ordenamento jurídico que adotou esse sistema misto foi
o francês, no Code d‘Instruction Criminalle de 1808, pois foi pioneiro na cisão das
fases de investigação e juízo. Posteriormente, difundiu-se por todo o mundo e na
atualidade é o mais utilizado.

Além de afirmar que o atual sistema penal brasileiro segue o modelo (neo)inquisitório,
aponta que o pioneiro no sistema misto foi o Code d’Instruction Criminalle de 1808, ainda
como característica do nobre Professor Lopes Jr. (op. cit., p, 103), vai mais além e coloca ain-
da o posicionamento de Jacinto Coutinho aonde:
Sobre a falácia do sistema bifásico do Código Napoleônico de 1808, com a fase pré-
processual inquisitória e a fase processual (supostamente) acusatória, ensina JA-
CINTO COUTINHO: ―é isso que Jean-Jacques-Régis de Cambacérés faz passar no
Código napoleônico, de 17/11/1808. Segundo HÉLIE (Traité, I, 178, § 539), é ‗la loi
procédure criminelle la moins imperfaite‘ du mond. Enfim, monstro de duas cabe-
ças; acabando por valer mais a prova secreta que a do contraditório, numa verdadei-
ra fraude. Afinal, o que poderia restar de segurança é o livre convencimento, ou seja,
retórica e contra-ataques; basta imunizar a decisão com um belo discurso. Em suma:
serviu a Napoleão um tirano; serve a qualquer senhor; não serve à democracia‖.

O celebre Professor classifica como uma ‗falácia‘ o Código Napoleônico, código este
que é tido e aceito como sistema misto, o autor Lopes Jr. (op. cit., p. 104), vai mais além e
assevera que:
Enquanto não tivermos um processo verdadeiramente acusatório, do início ao fim,
ou, ao menos, adotarmos o paliativo da exclusão física dos autos do inquérito polici-
al de dentro do processo, as pessoas continuarão sendo condenadas com base na
―prova‖ inquisitorial, disfarçada no discurso do ―cotejando‖, ―corrobora‖... e outras
fórmulas que mascaram a realidade: a condenação está calcada nos atos de investi-
gação, naquilo feito na pura inquisição.
 12

Posicionamento este compartilhado por da Rosa (2013, p. 25) ―Isto bem demonstra a
estrutura Inquisitória do Sistema Processual Penal brasileiro que mantém a pose democrática,
mas exerce a mais violenta forma de sequestro preliminar da liberdade.‖ Ante a tais posicio-
namentos questiona-se em que mesmo está calçado nosso sistema penal ? É realmente demo-
crático?

3 A PENA

No decorrer da história, a humanidade sempre buscou a convivência em sociedade,

contudo mesmo tentando viver pacificamente entre irmãos sempre houve violações. E como
colocado por Boschi (2013, p. 75), que: ―Os homens primitivos tinham uma ideia muito ru-
dimentar de pena, apesar do costume de prepararem oferendas ou de realizarem sacrifícios
com o intuito de aplacar a ira dos deuses, supostamente descontentes com os pecados cometi-
dos.‖,advindo a organização por meio de leis, seja pelos costumes ou pela lei escrita. Como se
pode constatar segundo o posicionamento de Lyra (1955, p. 10) que: ―[...] as primeiras leis
foram as leis penais. Nas sociedades primitivas, o direito era inteiramente penal. A primeira
lei que se impôs aos legisladores e aos juízes, antes de fixar os direitos, foi a de aplicar pe-
nas.‖ Têm-se ai o quão remota é a pena.
Observa-se em Betiol (1976, p. 77), o conceito de pena e suas implicações onde:
A pena atinge o homem considerado in totum, isto é em sua vida, em sua liberdade,
em sua honra, em seu patrimônio; a pena abre na vida do individuo um sulco que
muitas vezes não pode ser mais recoberto: pode ser ela meio de redenção moral com,
- se mal executada - instrumento de perdição. Pode servir para ‗readaptar‘ o homem
a vida social, como para nele agravar as tendências anti-sociais. Problema gravíssi-
mo que fatigou filósofos, juristas, moralistas, psicólogos e sociólogos, desde que o
homem começou a refletir sobre as noções de bem e mal.

Solidificando assim o entendimento que a prevenção vem não da real intensidade da

pena, mas da certeza de aplicação (punição).
O conceito de pena atribuído por Nucci (2014-b, p. 345), é que: ―É a sanção imposta
pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito per-
petrado e a prevenção a novos crimes.‖ Desse modo se tratando de uma medida repressiva, o
que se coaduna com o conceito colocado por Masson (2014, p. 569), onde:
[...] pena é a espécie de sanção penal consistente na privação ou restrição de deter-
minados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do co-
metimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável,
readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada à so-
ciedade, evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais.

Entende-se que pena é algo infligido, em resposta a uma conduta desabonadora prati-
cada, contudo cabe observar a ressalva feita pelo Douto jurista Valois (2012, p. 19), onde dis-
 13

serta que: ―[...] a pena que temos hoje é resultado de um processo cultural e não um item dog-
mático que pode ser traçado em esquemas precisos e imutáveis.‖ Dando claro sentido que ao
longo da história ela foi se moldando, e não é ainda e não será imutável, pois se mostra ade-
quar conforme a alguns fatores.
Fator importante para se situar na história das penas no direito penal primitivo, está
correlacionado aos três períodos ao qual a vingança, foi atribuída: (I) vingança privada, (II)
vingança divina, (III) vingança publica.
Mais uma vez, busca-se socorro na obra do notável jurista Valois (op. cit., p. 78-79),
onde também cita Hegel (1979, p. 49), coloca que:
Há um manuscrito de uma aula de Hegel intitulado manuscrito Homeyer, oriundo do
curso de inverno dos anos de 1818-1819. São comentários orais do filósofo alemão
sobre o seu próprio trabalho de Filosofia do Direito, anotados por um estudante de
nome Homeyer. Pois bem, há uma passagem interessante nesse manuscrito, quando
o professor falava dos fins da pena, que merece ser citada: Este castigo já não con-
siste em pagar subjetivamente com a vingança: transforma-se numa reconciliação do
direito consigo mesmo, como universal e como lei válida para o próprio criminoso e
protegendo-o a ele tanto como aos outros: em pena. (A vingança é um direito em si,
mas não numa forma de direito – estou fatigado – a vingança é por sua vez uma
ofensa, e assim sucessivamente, até o infinito; a pena, essa, reconcilia) (HEGEL,
1979, p. 49) (Grifei).
Seria engraçada, se não fosse muito importante, a observação: falar sobre as funções
da pena, fatiga. Não há como saber se o estou fatigado que consta no meio do ma-
nuscrito, entre travessões, se refere ao cansaço do aluno ou do professor, mas o certo
é que falar sobre as finalidades da pena, repetindo tudo que já se disse, cansa. Não
só porque é repetição, mas porque se repete para convencer, para legitimar o que é
totalmente dissociado da realidade.

Como colocado pelo autor ‗se repete para se convencer‘, a pena infligida ao longo da
história sofreu e vem sofrendo mudanças.

3.1 A pena de acordo com a estrutura social do estado

Importante trabalho relacionado ao tópico, é o dos alemães Rusche e Kirchheimer, na

obra ‗Punição e estrutura social‘ que foi considerado de relevante importância como extrai-se
da citação de Wacquant (2001, p. 106), em que testifica:
Sabemos, desde os trabalhos pioneiros de Georg Rusche e Otto Kirchheimer, con-
firmados por cerca de 40 estudos empíricos em uma dezena de sociedades capitalis-
tas, que existe no nível societário uma estreita e positiva correlação entre a deterio-
ração do mercado de trabalho e o aumento dos efetivos presos – ao passo que não
existe vínculo algum comprovado entre índice de criminalidade e índice de encarce-
ramento.

Apesar de a obra datar da década de 1930, é de grande relevância, uma vez que tal
obra ganhou prestígio, porque devido seu ineditismo até então, na criminologia e nas teorias
penais da época, veio a proporcionar contribuições acentuadas para as análises histórico-
 14

sociológicas dos métodos punitivos. Através de uma analise marxista, eles traçaram um li-
ame entre a instituição carcerária moderna e a origem do modo de produção capitalista.
É nesse toar que Ifanger (2013, p. 213), coloca:
[...] a obrigatoriedade do trabalho dos presos nas galés, no século XVI, deveu-se à
escassez de trabalhadores livres, os quais se negavam a realizar insalubre tarefa; a
repressão à mendicância e vadiagem, contrarias aos valores da ascendente burguesia,
determinaram o surgimento das casas de correção no fim do século XVII; o sistema
de encarceramento foi impulsionado pelo Mercantilismo e pelo Iluminismo, e assim
por diante.

Contextualizando o trabalho como uma das penas impostas, à necessidade de mão de

obra.
Através do pensamento em que é o sistema econômico que determina as pratica pe-
nais, os autores Rusche e Kirchheimer, fazem uma clara abordagem, desde a Baixa Idade
Média até o século XX, onde fica clara ao correlação apresentada por eles. A exemplo Ifrange
(op. cit., p. 218) expõe sobre a obra deles em que:
Em fins do século XVIII e início do século XIX, a pauperização da população ala-
vancou os índices de criminalidade, especialmente no que se refere à prática de deli-
tos patrimoniais. Em decorrência dessa situação social as classes dirigentes se erigi-
ram contra o costume liberal do encarceramento, propugnando pela volta dos cruéis
métodos de punição pré-mercantilista. Atribuíram, pois, à brandura da lei o aumento
da criminalidade.

Ao longo de toda a história narrada em ‗Punição e estrutura social‘ é fático a correla-

ção entre o momento econômico vivido e o sistema penal imposto.
Inteligentemente Rusche e Kirchheimer (2004, Apud. Ifanger, op. cit., p. 220), verba-
liza que: ― o sistema penal de uma dada sociedade não é um fenômeno isolado sujeito apenas
às suas leis especiais. É parte de todo o sistema social, e compartilha suas aspirações e seus
defeitos.‖, desse modo observar o sistema penal de forma isolada é incorrer no erro de ‗não
saber de onde vem nem pra onde vai‘ os fatos ali constatados.

3.2 O que se esperar da pena

Com certeza é um ponto nevrálgico, evitado por muitos e temidos por outros, que se
quer ousam abordar de maneira mais aprofundada ou detida como coube em observação feita
na obra do douto e sempre preciso Valois (op. cit., p. 105), em seus posicionamentos onde:
A doutrina produz livros e mais livros sobre o crime e reafirma constantemente que
o princípio da legalidade é a limitação da atividade punitiva do Estado. Teorias de
todos os tipos já esmiuçaram o fato criminoso no sentido de que a adequação da
conduta criminosa fosse o mais condizente possível com o fato típico, o fato descrito
na lei como crime. No entanto, a pena é comumente abandonada e a atividade
punitiva do Estado fica de fato livre.
Talvez isso ocorra para não expor o sistema penal ao ridículo e não acentuar a
perda de legitimidade do mesmo. Realmente, de tanta ilegalidade há de se tirar o
 15

mínimo de coerência para evitar um discurso meramente destrutivo, mas não vemos
como essa tentativa de juntar e proteger os destroços do direito penal possa levar ao
esquecimento por completo do princípio da legalidade da pena. Grifei.

Facilmente observado pela diminuta quantidade de conteúdo abordado sobre o tema na

doutrina, ainda se encontra guarida no posicionamento do celebre Professor e doutrinador
Khaled Jr. (2015-a), que assim expõe:
Como é possível que um intelectual enojado com as práticas punitivas brasileiras te-
nha a ingenuidade de aderir a qualquer teoria da pena? Diante da catástrofe que con-
forma a realidade operativa do sistema penal, como participar de uma profissão
de fé que atribui finalidades nobres ao poder punitivo? Finalidades que ele não
tem como cumprir e que integram um devaneio jurídico divorciado da realidade
concreta da sua manifestação? Grifei

Há de se notar a coerência na citação acima de Khaled Jr. com a do Valois, seguindo

no mesmo raciocínio, ainda com Khaled Jr. (2015-a), observa-se que: ―Diante dessas conclu-
sões, fica claro que qualquer discurso verdadeiramente crítico ao arbítrio do poder punitivo no
âmbito da aplicação da pena privativa de liberdade deve rechaçar todos os vetores das teorias
legitimantes da pena.‖, onde os que sofrem de ‗Normalpatia‘ justificam o endurecimento das
penas sem observar o que claramente enseja Boschi (op. cit., p. 124), ao dizer que:
Nesse discurso, omite-se, deliberadamente, que a redução da violência e da crimina-
lidade nas cidades e, agora, também nos campos, depende da instituição e da execu-
ção de políticas públicas voltadas para o social, viabilizadoras da redução do analfa-
betismo – para não sonharmos muito com a sua erradicação –, da miséria, da fome,
do desemprego, das doenças – bem como do fortalecimento (e não do desmantela-
mento) das instituições do Estado.

Pensar ao contrario seria incorrer no crasso erro de acreditar em conto de fadas, ou em

realidade não tão longe, abordada na história de maneira explicita como quando se cometeu o
erro judiciário de matar Manoel da Mota Coqueiro. E sobre a pena de morte Bentham (2002,
apud. BOSCHI, op. cit., p. 126-127), já dizia que:
―não há uma só pessoa, que tenha algum conhecimento do que é a justiça criminal,
que não estremeça vendo o quanto está arriscada a vida de um homem debaixo do
pesar de uma acusação capital, e que não se lembre de exemplos em que o miserável
escapou por um milagre, que veio a descobrir a sua inocência, já quando estava, por
assim dizer, com a corda no pescoço...‖

Por erros como o do caso Mota Coqueiro (1855), e do Regatão da Amazônia (1800),
dentre outros abordados por Lásinha Luís Carlos, na obra Erros Judiciários, que se faz notar o
quão é necessário observar o quanto sublime é cumprir com o que estipula Boschi (op. cit., p.
125-126), em apanhados como:
[...] a pena capital foi abolida, sendo rechaçada pelo Código Penal de 1890 e pelas
Constituições Federais de 1891 (art. 72, § 21) e de 1934 (art. 113, n. 29), com res-
salva à legislação militar em tempo de guerra. A Carta Magna de 1937 voltou a ad-
mitir a pena capital (art. 122, n. 3) em consonância com o modelo de força do Esta-
do Novo, mas foi terminantemente vedada pela Constituição de 1946 (art. 141, § 31)
 16

e pela atual Lei Fundamental do País (art. 5º, inc. LXVII, letra ―a‖).

Contudo mesmo sendo estampado, em códigos e constituições, cabe entendimento co-

lacionado pelo jurista Valois (op. cit., p. 104), sendo categórico ao afirmar que:
Quem em sã consciência depositaria a sua vida entregando-a para a administração
do Estado? Portanto, nem na sua base filosófica pode-se encontrar argumentos para
entender que o princípio da legalidade está sendo observado hoje em dia, pois quem
confiaria a sua integridade física e a sua dignidade humana a um depósito público?
Aliás, a prisão é mais do que violência à dignidade humana, é pena de morte em
muitos casos. Aqui se abre um parêntese para lembrar que no sistema penitenciário
as penas de morte são aplicadas e executadas muitas vezes em circunstâncias piores
do que na Idade Média, com presos morrendo queimados, fuzilados, enforcados, tor-
turados etc. A única diferença é que os carrascos não precisam mais de máscaras,
porque estão protegidos pelas paredes de penitenciárias, cadeias e delegacias, insti-
tuições austeras que funcionam com o aval e a indiferença do Estado. Grifei

Se está tão estampado que não é permitido a pena de morte, e encontramos em tal obra
a assertiva ‗é pena de morte em muitos casos‘, a pena em si deveria ter maior, dedicação de
outros nobres juristas, e autoridades no assuntos.
Os nobres professores Lopes Jr. e da Rosa (2015-a), têm a seguinte opinião: ―Boa par-
te da magistratura não consegue perceber as consequências da aplicação da pena e também os
mantras que tocaiam a razão. Não se trata da aplicação burocrática de uma sanção. Ela muda
o futuro de pelo menos uma pessoa e, não raro, da família.‖, depreende-se mais uma vez a
grande responsabilidade que se é atribuir uma pena.

4 A dignidade da pessoa humana

Um dos pontos cruciais não apenas quando se trata deste tema ou outros correlaciona-
dos são os que remetem a dignidade da pessoa humana como bem assevera Fernandez (2015-
a), que ao falar de humanos e não humanos, o mesmo cita Chomsky:
Recordemos que o objetivo, tal como explica Chomsky, deve ser sempre o de inten-
tar criar a visão de uma sociedade donde impere a justiça; isto significa criar uma te-
oria social (normativa) humanista baseada, na medida do possível, em uma concep-
ção humanista e firme do lugar que ocupamos na natureza, de intentar estabelecer as
conexões entre um conceito da natureza humana que dê lugar às características e vir-
tudes humanas fundamentais e uma noção de estrutura (e funcionamento) social,
moral e jurídica donde estas propriedades possam realizar-se e a vida como um todo
(animais não humanos incluídos) adquira um sentido pleno.

Onde o autor coloca entre o sentido de natureza humana e estrutura social, que se deve
observar a fim da dita harmonia, que desvela um sentimento de humanismo.
No entanto é totalmente válida a afirmação colocada por Rodrigues e Silva (2015), ao
grafar que:
[...] nada é universal, pois o mundo e suas representações jurídicas são locais, logo
não há sob o ponto de vista científico como negar a realidade social e afirmar que
um conhecimento que ele próprio é social, portanto, particular, é universal. Eis o pa-
 17

radoxo. Além disso, o mundo é resumido na cultura ocidental e, portanto, o Direito e

a cientifização dos direitos humanos também o é.

Portanto o observar os direitos humanos é de primordial importância, mesmo com suas

peculiaridades de tempo e culturas diferentes, é mister sua observância partindo desta máxima
temos que situar os direitos humanos no contesto dos que estão sob os jugos judiciários. Dito
e deve ser observado assim como leciona o nobre jurista Valois (op. cit., p. 240), onde lembra
que: ―O princípio da dignidade da pessoa humana é anteparo suficiente para que o direito pe-
nal não se torne uma cega retribuição, o que pareceria ser o caminho de um direito punitivo
sem ideal ou, como queiram, sem uma finalidade científica.‖, remete mais uma vez ao ponto
chave que é a observação da ‗dignidade da pessoa humana‘, isso no intuito de evitar o que
muitos denunciam assim como Pozzebon e Azevedo (2013, p. 1000), onde expõe que:
Em todos os estabelecimentos penais diligenciados, representantes da CPI ouviram
dos presos e parentes denúncias de torturas e maus tratos. Em algumas unidades pri-
sionais diligenciadas, a CPI constatou marcas de torturas nos presos. Os presos são
intimidados permanentemente. Boa parte das unidades é comandada por ex-
delegados da Polícia Federal, militares da ativa ou reformados, ou ainda por Polici-
ais Militares, levando à militarização do ambiente carcerário. De fato, a maioria dos
estabelecimentos penais no Brasil pode ser caracterizada como verdadeiros campos
de concentração.

Denuncias como está há muito deixaram de ser novidade, no entanto o constituinte

brasileiro ao longo dos tempos tem primado pela dignidade humana, como dito por Carvalho
(2013, p. 978), ao colocar que: ―Inclusive nos períodos constituintes mais tensos e delicados à
democracia, a negativa constitucional aos procedimentos desumanos é reafirmada.‖, mesmo
as Constituições em seus períodos políticos menos democráticos, ainda assim, que de forma
menos acentuada se pode observar tal preocupação.
Fato este também apontado na obra do mestre Valois (op. cit., p. 241), que discorre da
seguinte forma:
Com todas as suas deficiências e mutilações, a Lei de Execução Penal, se cumprida
no que se refere ao respeito do ser humano preso, serviria como ótimo instrumento
para uma pena com menos violência. A segurança e a certeza do princípio da legali-
dade são benefícios que o condenado não conhece.

Onde desvela que a observância da norma infraconstitucional, já seria de bom grado,

uma vez que asseguraria condições ainda desconhecidas no cárcere. Cabe ainda observar ibid
(101), e verificar: ―é certo que os direitos humanos estão legislados e não precisam de
fundamentação para se exigir a sua efetividade, a constatação da árdua tarefa, que é essa efe-
tivação, nos faz crer ser necessária alguma coisa a mais.‖, mostra a indignação do autor, ante
tal afronta ao direito, onde só estar positivada não garante sua efetiva observação.
 18

5 A ressocialização na pena

O fato que propiciou o aparecimento do conceito ressocializador sob a ótica socioeco-

nômica, a partir da metade do século XIX, Ifanger, (op. cit., 219), deu-se por:
A relativa tranquilidade do cenário econômico e social culminou em uma queda dos
índices de criminalidade no período. O encarceramento desmedido e irracional se
tornou indesejado a pena passou a ser aplicada com vistas à reabilitação do conde-
nado: o preso deveria ser curado, uma vez que o crime era considerado um problema
médico-psicológico.

Nesse viés comparativo com o quadro socioeconômico, têm-se um dos fatores que
propiciou a implantação. O termo ressocialização através da pena, na atualidade é largamente
usado, no entanto Boschi (op. cit., p.95), atribui-se como marco a este conceito:
A pena com fim ressocializador foi enunciada por Franz Von Liszt na famosa Con-
ferência de Marburgo (1822), [...] ao afirmar que o direito penal tem por finalidade
não só retribuir com a pena o fato passado ou prevenir novos delitos, mas também
corrigir o corrigível e neutralizar ou tornar inofensivos os que não são corrigíveis
nem intimidáveis.

Coloca-se ai a base principio lógica do conceito de ressocialização, ‗corrigir‘,

(re)ssocializar, no sentido de tornar sociável novamente, de reintegrar a sociedade o apenado,
contudo vai além ao colocar ‗corrigir o corrigível‘, desta forma têm que o fator ‗ressocializa-
ção não abrange todos, e nesse viés a pena, Valois ( op. cit., p. 79): ―[...] seria simplesmente
pela segregação do delinquente, tolhendo-o da possibilidade material de cometer outros cri-
mes [...]‖, certamente com o encarceramento do mesmo mantendo a sociedade livre deste.
Contudo cabe observar em Valois (op. cit., p. 80), que:
A doutrina jurídica que melhor explica o ideal ressocializador é a da que se denomi-
na Escola da Nova Defesa Social. Tal doutrina, se não é responsável pela construção
do fim ressocializador da pena, sem dúvida a ela se pode atribuir a renovação de for-
ças desse ideal. Os expoentes dessa escola foram Filippo Gramatica e Marc Ancel.

Isso se deu na década de 1940, tornando assim o conceito mais próximo do que foi
adotado por varias legislações estrangeiras, como atestado por Baratta ([19--], p. 1), onde ma-
gistralmente coloca que: ―A reforma dos sistemas penitenciários que vimos na metade dos
anos 70 (reforma italiana e/ou alemã ocidental) deu-se sob a influência da ressocializa-
ção ou do ―tratamento‖ reeducativo e ressocializador como fim último da pena.‖ , têm-se ai
uma mudança no entendimento de como deveria ser encarado a pena, o que só veio a ser ob-
servado no direito brasileiro, Boschi (op. cit., p. 95), através da Reforma de1984, notado atra-
vés do artigo 59 do Código penal, se referindo ao papel de reprovação e de prevenção da pena
necessária e satisfatória, e também do artigo 1º da Lei de Execuções Penais (7210/84), à con-
cepção de condições para a implantação social e harmônica do condenado e do internado.
 19

O que com o passar do tempo se desmistificou como colaciona Baratta ([19--], p. 1),
ao transcrever que:
[...] como é de conhecimento, a esperança dos especialistas na possibilidade de utili-
zar o cárcere como lugar e meio de ressocialização foi se perdendo quase que com-
pletamente. Isso devido em parte aos resultados de pesquisas empíricas que aponta-
ram dificuldades estruturais e aos escassos resultados que a instituição carcerária
apresenta quanto a reabilitação.

O termo ressocializar com o cárcere não se mostrou, tanto quanto compatível apesar
de ser um principio como apontado por Valois (op. cit., p. 84), uma vez que:
A ressocialização foi um projeto de humanização do direito penal, mas não uma prá-
tica cientificamente comprovada. E se o plano de humanizar o direito penal assu-
mindo a pena de prisão como um dos instrumentos válidos já é contraditório, acres-
centar a ressocialização como item humanizador da prisão é mais grave, porque aca-
ba legitimando, reforçando mesmo, a pena de prisão como sanção coerente para o
sistema.

Como houve um aumento na criminalidade, muitos o atribuíram ao modelo ressociali-

zador, como aponta (GARLAND, 2008, p. 500 apud VALOIS, op. cit. P. 85), uma vez que
ouve: ―modificação nas regras de elaboração das sentenças, que olvida a participação em pro-
gramas de tratamento pelo tempo de cumprimento de pena‖, uma vez que muitos tem a falsa
crença que liberalidade demasiada gera aumento de criminalidade, ponto veementemente re-
batido por Ruche e Kirchheimer (2004, p. 270), ao afirmarem que: ―[...] a conclusão é inegá-
vel. Uma vez mais, vemos que a taxa de criminalidade não é afetada pela política penal, mas
está intimamente dependente do desenvolvimento econômico‖ , contudo cabe uma resposta a
sociedade ao aumento da criminalidade, e esta é o endurecimento das leis.
É de suma importância, ater-se ao fato que, Ifanger (op. cit., p. 219), o contesto socio-
econômico (fora do Brasil), encontrava-se: ―as politicas penais do fascismo e do nacional so-
cialismo destruíram as garantias conquistadas pelo liberalismo‖, o que mostra que nosso con-
testo histórico a época era outro, no entanto, Valois (op. cit., p. 85), mesmo com o reforço do
contesto ressocializador encontrando amparo maior uma vez que em 1984 foi incluso na LEP,
aqui o termo serviu para ―fundamentar um maior encarceramento com base no ideal ressocia-
lizador.‖, como visto em outras situações, nossas particularidades não foram observadas ao
acompanhar a tendência.

5.1 O sentido da „ressocialização‟

Após, a rápida abordagem transcrita acima cabe, observar em que contesto é proposto
o ideal ressocializador, como, Valois (op. cit., p. 81), assevera:
Entretanto, tendo se tornado a ressocialização mais do que um fim para a pena, mais
do que um ideal punitivo, superando inclusive qualquer concepção política de con-
 20

trole ou de força sobre o ser humano, e tendo se tornado um instrumento de várias

funções, pois compõe discursos jurídicos da mais variada espécie, desde o punitivo
até o abolicionista,[...].

È clara a colocação do nobre jurista, onde é natural a atribuição do fim ressocializador

a qualquer decisão, tornando assim uma fundamentação. Encontra-se em Boschi (op. cit., p.
13), a vontade de: ―criticar e redirecionar o sentido da palavra ‗ressocialização‘, considerada a
peculiaridade dos ambientes em que elas são executadas: as penitenciárias, instituições to-
tais, regidas por valores que nada têm a ver com os que presidem a vida no mundo livre.‖, o
mesmo é categórico ao afirmar em como se ressocializar em um ambiente como o atribuído
ao apenado, uma vez que Zaffaroni (1988, p. 201), coloca este ambiente como:
―[...]é uma gaiola, um aparelho, uma máquina de fixar os comportamentos desviados
das pessoas e de agravá-los. Só serve para isso. É a estrutura da cadeia que é assim.
Há 200 anos nós sabemos que a cadeia do século passado fazia a mesma coisa que a
cadeia de hoje. Os mesmos problemas, as mesmas dificuldades, tudo igual.‖

Além dessa disparidade etimológica, que mais adiante será exposto um novo conceito
proposto pelo ilustre Valois (op. cit.), é de importância impar chamar a atenção, para situação
que como devidamente comprovado pelo autor em seu bem explanado e fundamentado traba-
lho que além de conter embasamento em grandes percursores do direito ainda se alicerça em
experiência do seu cotidiano. Aonde demostra que o termo ressocializar vem sendo usado
mais comumente no sentido de agravar (sentido negativo), as sanções impostas ao réu, Valois
(op. cit., p. 237), define o termo como: ―palavra que se encaixa como fundamentação para o
aumento de pena ou para a negação de direitos, como se o magistrado estivesse fazendo um
bem ao invés de um mal. No caso, sem interessar o que pensa e o que sente o verdadeiro des-
tinatário da punição.‖, situação no mínimo singular, de causar estranheza pelo contraditório
em muitos, processos julgados.
Corroborando com sua assertiva, dentre outras, o presente trabalho lança a pesquisa
disposta em sua obra, Valois (op. cit. p. 238-239), onde demostra:
Das últimas 500 decisões pesquisadas, temos 257 usando o termo ressocialização em
prejuízo do preso, e 243 em favor, sendo São Paulo o Estado que mais incorre nessa,
dentre 100 decisões, aparecem 69 negativas.
Das 257 decisões negativas, ou seja, que negam algum direito ou agravam o cum-
primento da pena utilizando a ressocialização como argumento, 26,84% são de São
Paulo, enquanto 21,01% são de Minas Gerais, o segundo Estado em quantidade de
decisões desfavoráveis com as características estudadas (54 desfavoráveis e 46 favo-
ráveis). Os Estados do Rio de Janeiro (18,28%) e Rio Grande do Sul (17,89%), as-
sim como o Distrito Federal (15,93%) possuem mais decisões favoráveis ao preso
do que negativas, com o uso do termo ressocialização, como visto no gráfico, mas
ainda assim com pouca diferença. De 100 decisões, o Rio de Janeiro tem 53 favorá-
veis e 47 desfavoráveis; o Rio Grande do Sul, 54 favoráveis e 46 desfavoráveis; e o
Distrito Federal, 59 favoráveis e 41 desfavoráveis. Nossa pesquisa partiu do mês de
fevereiro de 2012 para trás, até completar 100 decisões em cada Estado.
 21

Possivelmente, uma pessoa que não conheça, o intuito da ressocialização ao se deparar

com está pesquisa provavelmente, atribuiria a ela o sentido de majoração na aplicação da pena
ou execução, como colocado pelo douto Valois (op. cit., p. 237), difícil de entender: ―ele vai
ficar preso mais tempo para se ressocializar‖, no mínimo contundente, a afirmação que ele
nos coloca que vem sendo usada.
E se o fim ressocializador é usado para determinar, (sentido negativo), o agravamento
das condições impostas como seria no caso proposto por Boschi (op. cit., p. 99), ao colocar
que: “Se conseguir alcançá-la antes, não deveria, então, ser libertado imediatamente, por de-
saparecerem as razões que determinaram e justificaram o confinamento?‖, ao propor caso a
pessoa alcance o fim ressocializador proposto antes do término da sua pena.
Ainda, cabe observar o que leciona Valois, (op. cit., p. 242), ao grafar que: ―Ressocia-
lização é o oposto de legalidade, uma vez que a ambiguidade daquela abre espaços para fun-
damentar qualquer conduta, em uma ação arbitrária da pior espécie, pois camuflada de boas
intenções.‖, este o sentido proposto como mostrado na pesquisa feita pelo mesmo.

5.2 Ressocialização: reintegração social ou dignidade humana

Como observado o termo ressocialização, vêm dando margem às mais diversas inter-
pretações por isso profissionais da estirpe de Alessandro Baratta e Luis Carlos Valois, apre-
sentam uma mudança da ‗nomenclatura‘, e consequentemente as devidas observações impos-
tas, atribuídas à nova ‗nomenclatura‘.
Neste toar, Baratta ([], p. 2), defende a ‗reintegração‘ e coloca que:
[...] o fato de que a prisão não pode produzir resultados úteis para a ressocialização
do sentenciado e que, ao contrário, impõe condições negativas a esse objetivo. Ape-
sar disso, a busca da reintegração do sentenciado à sociedade não deve ser abando-
nada, aliás precisa ser reinterpretada e reconstruída sobre uma base diferente.
Grifei.

A defender a tese em sua obra ‗RESSOCIALIZAÇÃO OU CONTROLE SOCIAL:

Uma abordagem crítica da ―reintegração social‖ do sentenciado, o mesmo defende o novo uso
com o termo reintegração, contudo Valois, discorre sobre, e ainda cita (SÁ, 2010, p. 162 apud
VALOIS op. cit., p.243), ao colocar que:
Cabe então especificar em que campo Alvino Augusto de Sá insere a tese de Ales-
sandro Baratta, a respeito da reintegração social. Após mostrar que Baratta pretende
substituir termos como ressocialização e reabilitação por reintegração, Sá explica
que reintegração vem para ―designar o objetivo a ser perseguido no trabalho de as-
sistência aos presos e facilitar-lhes o reingresso na sociedade‖, continuando ainda o
professor da Universidade de São Paulo a ensinar que reintegração seria ―todo um
processo de abertura do cárcere para a sociedade e de abertura da sociedade para o
cárcere e de tornar o cárcere cada vez menos cárcere, no qual a sociedade tem um
compromisso, um papel ativo e fundamental‖.
 22

A proposta é louvável, ainda mais quando se conhece a obra dele no todo, contudo é
colocado Valois (op. cit., p. 243), que é mais voltada ao ‗campo do sistema penitenciário‘.
Mais uma vez este trabalho se socorre em Valois (op. cit., p. 250), para aclarar o que
pretende expor, onde o mesmo coloca da seguinte forma:
Um termo como reintegração é traiçoeiro e pode fazer até com que uma mesma pes-
soa o use com significados diferentes, levando ao mesmo prejuízo e força ideológica
negativa do termo que pretende substituir: a ressocialização. Tal distúrbio interpreta-
tivo é mais provável na medida em que a reintegração já compõe o discurso legiti-
mador e encarcerador que está por traz da ideia de ressocialização.

A preocupação exposta é se com termo tão parecido, o mesmo não continuaria sendo
interpretado como se está sendo o atual.
E na defesa de sua tese Valois (2012, p. 241), diz que: ―E a hipótese aqui é justamente
esta, a de que adotado o princípio da dignidade da pessoa humana como parâmetro do direito
penal, este erre menos do que tem errado ao aceitar o volúvel ideal de ressocialização.‖, posi-
cionamento reforçado, Valois (op. cit., p. 240), em pró da nova ‗nomenclatura‘ e suas quali-
dades inerentes da seguinte forma:
Todo conteúdo humanitário que há na ideia ressocializadora pode ser substituído pe-
lo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Ora, o princípio da dig-
nidade da pessoa humana não se presta tão facilmente para a finalidade de encarce-
rar, como tem servido a ressocialização. Não há como o juiz dizer: ―- Aumento a
sanção penal em 3 anos em prol da dignidade da pessoa humana‖; ou ―- Indefiro o
livramento condicional, mantendo o apenado em regime fechado, em penitenciária
de segurança máxima, para fins de resguardo da dignidade da pessoa humana‖. São
afirmações que não soam bem ou soam contraditórias, expondo as decisões.

Como já supracitado sobre a dignidade humana, em tópico neste trabalho aqui se acha
ela no sentido proposto pelo honrado juiz, ao transcrever sobre como a nova nomenclatura (e
suas definições), coloca dentre outros, situação pelo menos, ‗aceitável‘, pois, com o juiz usa-
ria a nova terminologia, ao fundamentar o agravo em nome da dignidade humana? Respon-
dendo e mostrando o quão seria fácil de se fundamentar nova decisão Valois (op. cit., p. 242),
lastreada esta no seu verdadeiro sentido coloca que: ―Deveria ser suficiente dizer que o prin-
cípio da dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito, na
letra da Constituição Federal, e que o princípio da legalidade é a base do direito penal desse
Estado;‖ baseado no seu livre convencimento ele pode.
Solução apontada é encontrada em (VALOIS, 2013 apud PIVETTI, 2013), ao colocar:
Ninguém tem interesse que o sistema penal seja justo. O sistema é um reflexo da so-
ciedade. Esse argumento de ressocialização encobre uma quantidade de injustiças
sociais que estão por trás da prisão. Tratando o preso como cidadão, e garantindo
seus direitos, podemos estar no caminho de fazê-lo ver que ele possui responsabili-
dades para com a sociedade em que está inserido.
 23

As palavras por citadas pelo ‗acadêmico‘, por sua contumácia em ser claro e realista
soam aos ouvidos desavisados, um tanto quanto duras, uma vez que a realidade quando dita
choca.

6 O princípio do livre convencimento

Segundo o Portanova (1999, p. 244), um novo princípio, surge a partir de:

[...] um sistema de valoração de prova novo, emerge o sistema da convicção racio-
nal, nascendo o Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Atualmente há uma ten-
dência mundial pelo sistema do Livre Convencimento, neste as provas não são esca-
lonadas, não tem valor fixo, nem são estimadas em lei.

Sendo como dito considerado, uma evolução ao o sistema da convicção racional, que
adveio ao sistema legal de provas, e na definição de Avena (2014, p. 529), é: ―[...] previsto no
art. 155, caput, do CPP, ao dispor que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, [...]‖, atestando o foro intimo de sua decisão, nesse
sentido Lopes Jr. (op. cit., p. 661), enseja que: ―A decisão do juiz, ainda que liberta de tarifa
probatória, deve estar adstrita à prova válida, lícita, produzida em contraditório judicial, bem
como delimitada pela estrita legalidade.‖, o nobre professor coloca que deve-se o juiz ao de-
cidir observar critérios fundamentais.
Posicionamento interessante advém de Salles e Lopes (2014), ao lançarem que:
Ocorre que a Constituição de 1988 em nenhum momento dispõe sobre ―livre con-
vencimento‖, esse entendimento extraiu-se do art. 155 do Código de Processo Penal,
que dispõe sobre a livre apreciação da prova que será determinante para a formação
da convicção do magistrado. [...] Elevou-se absurdamente a status de ―princípio‖ o
livre convencimento, ou como aduz Grinover, o ―princípio‖ da persuasão racional
do juiz, que regularia a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, in-
dicando que o juiz deve formar livremente sua convicção.

Os autores contestam a autoridade avocada pelos juízos, e afirmam não estar estipula-
do em nossa CF/88, mesmo observando tal posicionamento, onde afirmam precisar ser passa-
do o CPP pela CF/88, segue o presente trabalho, a partir de como vem sendo aplicado, o livre
convencimento.

6.1 O livre convencimento na decisão judicial

Ao tratar no geral, sobre como vemos e interpretamos as coisas mais uma vez Fernan-
des (2015-b), em sua magistralidade coloca que:
É conhecido desde a antiguidade que a forma como interpretamos o mundo é muitas
vezes o que nos faz sofrer, e não tanto a realidade objetiva exterior. E nossa interpre-
tação do mundo, a construção de nossa experiência subjetiva da realidade, tem suas
raízes nas narrativas que produzimos acerca de nós mesmos e do mundo, segundo
 24

sejam nossas ideias, crenças, valores, desejos e preferências. Somos os fabricantes

dos significados e do sentido (ou ―sem-sentido‖) que damos à nossa vida.

Modo atribuído a ‗todos‘, onde se constata que cada pessoa carrega seu mundo dentro
de si, e dali que exterioriza suas ações, excelente ponto de partida, pois se cada ser humano
tem seu próprio entendimento, por mais que se analisem as mesmas situações ou situações
idênticas, pode ocorrer de ponto de vistas totalmente divergentes.
Em se tratando de livre convencimento do juiz, tem-se em Avena (op.cit., p. 529), que:
[...] não se pode confundir livre convencimento com o sistema da íntima convicção,
que surgiu em dado momento histórico, caracterizando-se pela permissividade de o
juiz decidir independentemente de qualquer fundamentação e à revelia de provas
preexistentes. Com efeito, enquanto no livre convencimento o juiz decide (inti-
mamente) e depois tem que motivar sua decisão, na íntima convicção o juiz deci-
de (intimamente) sem a necessidade de exteriorizar as razões de sua convicção. Gri-
fei.

Ao decidir, pelo sistema de íntima convicção, a época o juiz não precisava fundamen-
tar sua decisão a exemplo do que ocorre hoje nos tribunais do Júri, onde se decidem por ínti-
ma convicção e sem fundamentar. Desta forma Bonfim (2012, p. 75), salienta que:
―Nunca é demais... advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de
opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos
legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo.
Não estará ele dispensado de motivar sua sentença. E precisamente nisto reside a su-
ficiente garantia do direito das partes e do interesse social‖.

Ao longo dos diversos autores citados se faz notar que a sentença deve ser fundamen-
tada, uma vez que não se trata do sistema de convicção íntima, assim cabe observar em She-
caira (2010, p. 16) que: ―Quanto maior o conteúdo discricionário da decisão mais necessária é
a sua motivação, especialmente para que possa aquilatar se o juiz usou bem ou mal a liberda-
de que lhe foi conferida‖, ponto de crucial observância.
O louvado Streck (2014, p. 351), traz a diferença entre uma interpretação de uma obra
literária, e outra feita por um interprete do direito ao afirmar que:
Certamente, quem interpreta um texto literário não está obrigado a dizer porque interpretou
daquele modo; ao contrário, o intérprete do direito - e principalmente o juiz, mas não ape-
nas ele - esta obrigado, inclusive institucionalmente (art. 93, IX, da CF), há dizer o porquê
de sua interpretação.

E apesar de ser pacifico que toda decisão deve ser fundamentada, inclusive ser precei-
to constitucional, da Rosa (2015-a), em doutas palavras aclara que:
Deve se dar conta de que a emissão de um parecer funciona, na maioria dos casos,
como ―mecanismo paliativo de desencargo‖ (Jacinto Coutinho), ou seja, o Juiz em-
barca alienadamente nas conclusões do conhecimento técnico, sem maiores refle-
xões, até porque se sabe a dificuldade de tal lugar (Legendre). E esta postura não é
democrática.
 25

Ao apontar fator nada democrático, em certas decisões, posicionamento que de certa

forma coaduna com o respeitado jurista Nucci (2014-c, p. 120), uma vez que: ―Todavia, é
forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente
criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalida-
de e as concepções de vida e do mundo do Juiz.‖, aponta a pessoalidade do livre convenci-
mento.
Outra vez o saudoso Fernandes (2015-b), apresenta com propriedades nas palavras
grafadas que:
Qualquer teoria que não se baseie em dados experimentais verdadeiros e fidedignos,
ou que os ignore, é uma teoria digna de condena por sua irremediável estupidez ou
má-fé. O que pensaríamos de um juiz que decidisse dirimir os casos apresentados a
juízo a partir de suas intuições, suas opiniões pessoais ou de sua ideologia e não a
partir da prova dos fatos? Esta ignomínia resulta ainda mais grave quando se trata de
considerar os grandes problemas da vida. Como disse W. K. Clifford há mais de um
século, temos o dever pessoal e social de combater as crenças não respaldadas pela
evidência ou que se opõem ativamente a ela, do mesmo modo que temos a obrigação
pessoal e social de tratar de evitar a propagação de uma enfermidade.

O convite a pensar na natureza humana, onde dignidade e liberdade são fatos que hora
se entrelaçam hora se com contrastam, e é externado ao máximo quando se trata de pessoa de
notável ‗poder‘ sobre as quais está sob seu ‗jugo‘.
Situação esta onde maestra mente, junta-se Fernandes e da Rosa (2015), ao lecionarem
que:
E os atores principais da atividade interpretativa que determinam sua dinâmica não
são precisamente uns ―preferidores racionais‖, nem uma confraria de sofisticados
hermeneutas ou jus-metodólogos, senão sujeitos que basicamente respondem às ori-
entações de seus genes e de seus neurônios, assim como de suas experiências, me-
mórias, valores, aprendizagens, emoções, intuições e influências procedentes do
ambiente e da mentalidade comum. Daí os vieses e os equívocos decorrentes do pro-
cesso de cognição.

Há de se apurar que ainda que ocupando cargo tão ‗impoluto‘ por traz/baixo, daquela
toga resta um ser humano. Ainda com os mesmos (ibid), onde:
Assim que não cabe mais manifestar nenhum gesto de surpresa constatar que o pen-
samento depende das emoções, que o cérebro não separa a razão da emoção, que não
se pode tomar uma decisão sem emoção e que todas as decisões supostamente lógi-
cas ou racionais estão contaminadas por uma emoção: ou existe emoção ou não exis-
te decisão. [...] Existe uma iniludível vinculação entre os sistemas cerebrais dos sen-
timentos, os da razão e os que regulam o corpo, e negá-la é, sem mais, um risco que
não podemos permitir-nos, para não dizer um disparate.

Ou isso, ou se começa contratar técnicos em computação, pra alimentar computadores

para proferirem as sentenças.
 26

6.2 Do solipsismo a vingança pessoal

O termo solipsismo que tanto está em voga na atualidade contemporânea, para

(MARCONDES, 2014, p. 291 apud NUNES e DELFINO, 2014 ), é que:
O termo solipsismo é um desses importado do domínio filosófico e encerra, em sua
acepção antiga, a ideia de egoísmo, tendo sido empregado por filósofos do calibre de
Baimgarten, Kant, Schopenhauer e Wittgenstein. É ilustrativo, a respeito disso, o
pensamento de Descartes, seu dualismo corpo-mente, que isola o eu em relação a
tudo mais, ao mundo exterior e ao próprio corpo, um solipsismo consequência direta
do argumento do cogitio e que para ele revelaria a existência do pensamento puro
evidenciado pelo próprio ato de pensar.

Coloca o autor que o termo advém da área da filosofia, onde reina a ideia de egoísmo,
ainda com Nunes e Delfino (op. cit.), encontra-se a definição do termo que foi transportado
para literatura jurídica onde:
[...] fala-se em solipsismo judicial para expressar um espaço de subjetividade blin-
dado ao exercício pleno do contraditório, donde decisões judiciais nascem do labor
solitário do juiz, ao arrepio do contraditório. O juiz solipsista é o arquétipo do deci-
sor que não se abre ao debate processual, aquele que se basta, encapsulado. Atua iso-
ladamente, compromissado com a sua própria consciência, sem perceber as benesses
que o espaço processual pode viabilizar em termos de legitimidade e eficiência.

Define-se o termo como o que provém de da ‗própria consciência‘, sendo o oposto do

contraditório. Segundo Streck (2014, p. 113), trata de: ―a livre convicção‖ (solipsismo judici-
al)‖, aponta como a livre convicção do juiz. Ainda com o auspicioso jurista Streck (op.
cit.,482), observa-se que:
De todo modo, vale a pergunta: qual seria a validade (ou o sentido) de uma herme-
nêutica jurídica que admitisse ―qualquer resposta‖, [...] Qual seria a razão de ser de
uma teoria hermenêutica que admitisse que o direito é aquilo que o ―intérprete auto-
rizado‖ diz que é? Sem medo de errar, nada mais, nada menos, isso seria retornar ao
último princípio epocal da metafísica moderna: a vontade do poder (Wille zur Ma-
cht). [...] Por isso, a necessidade de existir respostas corretas em Direito.

A muito que se tem em Lênio Streck, um ferrenho defensor contra os atos considera-
dos de cunhos solipsistas, e dentre outras sumidades no assunto, de tamanho renome, tanto
quanto como ele mesmo, coloca Streck (2015), dentre eles:
Há um conjunto de magistrados brasileiros que comunga do que aqui digo (no senti-
do de que o juiz não deve decidir solipsisticamente). Por todos — e em homenagem
a estes — refiro Alexandre Morais da Rosa, Mauricio Ramires, Adalberto Hommer-
ding, João Luis Rocha do Nascimento, Néviton Guedes. Vejo inclusive aqui na Con-
Jur juízes apoiando as teses anti-solipsistas, o que é alvissareiro. Será uma grande
batalha implementarmos o NCPC.

Posicionamento feito diante do fim do Livre Convencimento do NCPC, Streck (op.

cit.), em artigo ao Conjur, onde de maneira impar, trouxe a baila questionamento feito pelo
nobre juiz Mauricio Botelho, onde implacavelmente defende seu posicionamento: ― Acabou o
princípio do livre convencimento do Juiz???? Como tenho tempo para me aposentar vou pen-
 27

durar as chuteiras e vou morar nos Estados Unidos. Não quero viver num país em que Juízes
não sejam livres para aplicar a lei segundo sua consciência‖, em resposta lê-se nas palavras de
Streck ao juiz que: ―É gente como você, Dr. Mauricio, que obriga o legislador a fazer um no-
vo CPC; é por causa de juízes como você que temos de retirar o poder de livre convencimen-
to! A democracia é incompatível com consciências pessoais.‖, além do debate acalorado nota-
se os posicionamentos antagônicos, o que se fosse em audiência em nome do livre convenci-
mento facilmente saberia o desfecho, onde exemplos claros são dados por Nunes e Delfino
(op. cit.), ao elencarem que:
[...] é pratica corrente e que apesar de absolutamente antidemocrática [...] não é nada
difícil elencar exemplos corriqueiros de decisões surpresa (=solipsistas): i) aplicação
ex officio de enunciados de súmula e ementas, como motivação decisória, descon-
textualizados de seus fundamentos determinantes, tornando necessária a interposição
de recursos em decorrência do equívoco; ii) a condenação à multa por litigância de
má-fé (ou alguém já presenciou juiz instaurar incidente para possibilitar aos litigan-
tes debaterem sobre a questão)?; [...] Na maioria desses casos constata-se, ao menos
em primeiro grau de jurisdição, um desdém ao contraditório, como influência e não
surpresa.

Onde a fundamentação se dá sobre contextos, nem sempre pertinentes ao caso em tela,

e quanto ao item (ii), no artigo do respeitado Streck (op.cit.), nas palavra do Dr. Mauricio que:
―caso me convença a não me aposentar, vai ter de convencer a não aplicar litigância de má fé
em todos os Embargos de Declaração francamente protelatórios opostos pelos seus colegui-
nhas.‖, pela declaração sub entende-se que na pratica deva ser deste modo.
Para o aclamado autor Streck (op. cit.), é claro que:
Não mais pode(re)mos tolerar decisões como: Não estou obrigado a responder a to-
das as questões articuladas pelas partes. As razões de meu convencimento são sufi-
cientemente claras.‖. Decisão desse jaez deverá receber a pecha de nulidade. Sim-
ples, pois. Sob pena de o NCPC fracassar!
[...]
Pois pode parecer pequena a conquista de ter tirado o livre convencimento do
NCPC, porque qualquer um poderá dizer ―e daí? Eu continuo a julgar como que-
ro”. Grifei.

O mesmo defende que decisões de cunho estritamente pessoal é digno de um juiz so-
lipsista, donde ao longo de sua história têm-se mostrado obstinado defensor contra prática tão
criticada por ele, uma vez que segundo ele não oferece estabilidade. Ainda coloca que apesar
de ‗parecer pequena a conquista‘ ainda mais que poderão continuar a decidir como antes mas,
têm o autor que é um passo rumo a novas mudanças.
No artigo de Sales e Lopes (op. cit), estes chama a atenção para o fato de:
Infelizmente, deparamo-nos com o erro da Teoria Geral do Processo! Não se pode
deixar que a contaminação do processo penal pelo processo civil – mormente
naquilo que se chama de protagonismo judicial – continue de modo desenfreado,
porquanto, o processo civil serve apenas para saber o que não é o processo penal, e
somente isso! Grifei.
 28

Ao atribuir ser o ‗protagonismo judicial‘ uma ‗contaminação do processo civil‘, e ser

tal protagonismo denominado outrora como solipsismo, ante tal mudança questiona-se se nes-
sa onda chegará a vez do processo penal.
Contudo se faz conexo lançar aqui o que outrora leciono saudoso Streck (op. cit., p.
476), onde deixa claro que ante seu posicionamento o mesmo não defende o engessamento ou
a ‗sumolização‘, e sim:
Entretanto, a resposta correta não significa respostas definitivas ou definitivazadas,
como é o caso da institucionalização das súmulas vinculantes. Parece evidente que
um sistema jurídico que adote precedentes vinculativos não representa um ―mal em
si‖. ... O problema é que as súmulas (brasileiras) têm uma pretensão de universaliza-
ção que é incompatível com um direito que deve ser construído a partir da discussão
dos casos concretos. Explicando melhor: as súmulas vinculantes – do modo como
são compreendidas pela dogmática jurídica – encarnam uma instância controladora
de sentidos, metafisicamente, isto é, através delas, acredita-se que é possível lidar
com conceitos sem as coisas (enfim, sem as multiplicidades e as peculiaridades dos
casos concretos).

A questão é delicada, uma vez que não se prega a ‗constitucionalização das súmulas‘ e
de outro extremo o não solipsismo judicial, como tal trabalho por sua envergadura não com-
porta maiores aprofundamentos no tema, mesmo este sendo de inteira relevância, aqui apenas
pontifica tema tão acentuado.
Após ver como é colocado sobre o ‗protagonismo judiciário‘, defendido por muitos
como de ‗juízes solipsistas‘ é necessário ver o extremo que como se trata de função atribuída
a seres humanos, pode ser que venha a ser usado com o intuito de se fazer ‗vingança pessoal‘
no uso das funções atribuídas.
Entre verdades ditas se faz uso da fala do renomado e pró democrata juiz Marcelo
Semer, que dentre vários exemplos a favor da democracia, neste ponto se faz uso de parte da
fala sua em um artigo, Semer (2015) onde corajosamente declara:
Sempre houve, entre nós, juristas que se dispuseram a ceder, às vezes até alugar,
seu conhecimento jurídico para institucionalizar soluções autoritárias. Muitos deles
perseveram mandando às favas os escrúpulos da consciência.
[...]
Verdade seja dita: isso não é um privilégio nacional. Hitler também não teve qual-
quer dificuldade de sedimentar, com apoio de juristas de plantão e de renome, seu
caminho legal para a barbárie. Grifei.

Posicionamento como dito não ser ‗privilégio nacional‘, contudo como em todas as
posições ocupadas em que se tem maior controle sobre vidas, certos posicionamentos podem
gerar como colocado ‗caminho legal para barbárie‘. Como colocado em artigo pelo aclamado
da Rosa (2015-b), ao grafar sobre o ‗Passado condena ...‘ que:
Sobre a personalidade do agente, os julgamentos moralizantes desfilam com todo o
vigor. Se legitimando imaginariamente em censores de toda-a-ordem-moral, a maio-
ria dos magistrados adjetivam muito mais do que democraticamente poderia se espe-
rar. Julgam, enfim, o ―pária‖ com um desdém demoníaco, em nome da segurança ju-
 29

rídica e do bem, obviamente. Apesar de assim procederem, suas pseudo-

constatações são o mais puro exercício de imaginação, quiçá um autojulgamento,
projetando no outro seu inimigo interno (Caio Fernando Abreu), sem, ademais,
qualquer hipótese comprovada, refutável em contraditório, mas tão-somente impres-
sões pessoais, lugares-comuns, incontroláveis, fascistas.

Onde se trava constante embate entre moral, direito, pecado, enfim, tudo o que pode
ser visto, notado, atribuído e expurgado. Onde outrora o insofismável Valois (op. cit., p. 241),
ao colocar: ―A barbárie que toma conta de cadeias e prisões cega o profissional da execução
penal, técnico ou jurista, este também cada vez mais técnico do que jurista, fazendo do princí-
pio da legalidade algo a ser alcançado.‖, muitas vezes o constante convívio leva o profissional
ao que definido por Augusto Jorge Cury (2004), como ‗fenômeno da psicoadaptação‘, onde
aliado ao senso de justiça (des)regrado, tudo/quase tudo é permitido em nome do bem maior.
Posição coadunam-te foi tratado por da Rosa e Khaled Jr. (2014), ao tratarem do tema
‗REHAB aos viciados em punição e salvação‘, onde orquestralmente colocam que:
Daí que muitos se arvoram em protagonistas da salvação e limpeza social. Não raro
o discurso criminológico atravessa o (in)consciente do julgador no ato decisório,
mormente em face de uma possível assunção inconstitucional – por certa parcela –
do Poder Judiciário de um papel reservado à polícia, tudo em nome da ‗Defesa Soci-
al‘. A Instituição, ao contrário do que apregoa o garantismo, não é – em grande parte
– mais a guardiã das regras do jogo democrático, mas se travestiu em ‗Poder Judici-
ário Policialesco‘, dando azo ao aparecimento de diversos ‗Justiceiros Togados‘, no
que já se denominou ‗Complexo de Nicolas Marshall‘.

Donde se extrai a possibilidade da investidura do cargo e posição ocupado(a), no in-

tento pessoal de garantir a dita justiça, (in)constitucional, onde estes ‗justiceiros togados‘ em
outra ocasião com precisão cirúrgica foram lhes atribuídos a denominação de ‗Complexo de
Nicolas Marshall‘.
Ao falar sobre o ‗Retorno sedutor do complexo de Nicholas Marshall no processo pe-
nal brasileiro‘ da Rosa (2014), rememora o fato de ter escrito em outra ocasião o artigo ―O
Juiz e o Complexo de Nicholas Marshall‘ (2003), onde mostrando a acurácia e desvelo que
lhes são próprios faz uma comparação com o personagem interpretado (Nicolas Marshall), e
os já denominados ‗Justiceiros Togados‘, o Professor Alexandre Morais da Rosa neste artigo
foi incisivo ao colocar pontos como:
A ideia do Estado-juiz é a de terceiro sem interesse objetivo e/ou subjetivo na con-
denação ou absolvição de ninguém. Não faz segurança pública, faxina higienista,
nem participa de conluios com o Ministério Público e agências de segurança. O lu-
gar de juiz na democracia deveria ser alheio. Quando não sabe o lugar que ocupa,
mesmo cheio de boas intenções, não raro ocupa o lugar do charlatão.

Deixa o autor claramente delineado qual a posição a ser ocupada e desempenhada pelo
Estado-juiz, definindo de maneira clara o que lhe impõe a verdadeira democracia, e Estado
 30

social de direito. Onde Silva (2015), traz em seu artigo ‗Decisão judicial não se discute, cum-
pre-se! Mas, pode-se ao menos discutir o autoritarismo dessa falsa premissa?!‘ onde traz que:
Porquanto, numa sociedade realmente democrática, não existe ato públi-
co/administrativo e privado insuscetíveis de críticas e discussões. Na verdade (e eis
já uma contradição), não existem verdades absolutas. O que se dirá então em relação
às ciências sociais onde não há uniformidade de entendimentos e o conhecimento
não é exato! Mas a obrigatoriedade do cumprimento da decisão, como preceito ele-
mentar num Estado Democrático de Direito, repito, não esgota a possibilidade ou
impede a discussão e debate sobre o tema.

O culto Denival Francisco da Silva ao questionar sobre a possibilidade de se discutir

sobre as sanções impostas, onde estas não derivam de formula matemática por isso é suscetí-
vel, de certas variações, como estas são consequências diretas dos aplicadores do direito vol-
tamos a ‗baila‘ com o Professor da Rosa (op. cit.), ao lançar que: ―A magistratura charlatã
acontece, então, porque se sabe que seu lugar e função não deveria ser de jogador/parte pro-
cessual, em associação com interesses de acusadores, investigadores, policiais, mas justamen-
te de garantir o fair play.‖, frisa-se o respeito necessário ao ‗jogo processual‘, devendo o jul-
gador abster-se de conluios. E traz (ROUDINESCO, 2005 apud ROSA op. cit.), o conceito
aqui empregado de charlatão ao afirmar que:
[...] o charlatão é, portanto, um ser duplo: endossa a sanção, mas é também condição
de toda sanção. É tanto aquele que proporciona a cura com a ajuda de suas poções
milagrosas como quem distribui a poção. Envenenador ou reparador, tirano e mise-
rável, o charlatão é o outro da ciência e da razão, o outro de nós mesmos.

Reconhece no charlatão o elemento principal de uma ação, onde ao mesmo tempo ele
dá causa a ação, mas também é parte nela. O Professor da Rosa (op. cit.), lança uma pergunta,
onde perquiri se ante a atuação do juiz, como não alcançado os resultados esperados com re-
lação ao controle social se é explicada a atuação do juiz como vingador social? Onde passa a
responder da seguinte forma:
A resposta é negativa! O preço de se viver em democracia é o respeito pela diferença
e a proibição da vingança privada. O Estado é quem assume a legitimidade para
aplicar qualquer sanção, mediante um juiz imparcial, não se podendo admitir a vin-
gança pessoal, sob pena de configuração de crime (Código Penal, artigo 345). Toda-
via, diante da ineficiência dos mecanismos de controle existentes, muito em decor-
rência do modelo repressor adotado, o qual reproduz a injustiça social reinante —
valendo por todos a crítica formulada pelo saudoso professor Alessandro Baratta —
acabam surgindo aqueles que ―sabem o que é melhor para sociedade‖ e buscam apli-
car as penas pelas próprias mãos: surgem os juízes justiceiros, inspirados no herói
Nicholas Marshall.

Após dispor não ser possível a atuação do juiz como vingador social, em consequência
ao respeito à democracia, onde cabe ao Estado tomar para si de maneira condigna, e ampla-
mente regulada. Elenca ainda que a vingança pessoal é crime tipificado no CP, artigo 345, e
encontra em nos ‗guardiões‘ da sociedade a resposta do por que dos juízes justiceiros.
 31

Ainda com o assinalado Professor da Rosa (op. cit.), o mesmo classifica os ditos juízes
com em duas categorias sendo elas:
[...] o doloso, que conhece a teoria do delito, imputação objetiva, tipo do injusto,
culpabilidade, dentre outras discussões contemporâneas, mas mesmo assim acredita
que somente desta forma se faz Justiça e, portanto, é uma das faces do charlatão. E o
segundo, o culposo que, por incapacidade teórica e de vontade, acaba reeditando o
raciocínio dedutivo em nome da ―manutenção da paz social‖, sendo incapaz de dis-
cutir seriamente quaisquer das questões antes indicadas. É o juiz papagueador
(aprende para repetir, somente).

Os qualifica em dolosos e culposos, cada um atuando conforme sua inclinação, mas

não traindo seu ideal de justiceiros.
Passa em seguida o benemérito Professor da Rosa (op. cit.), a qualificar a ação destes
que sofrem do Complexo de Nicholas Marshall, onde coloca que:
De sorte que aqui o ‗narcisismo do juiz‘ é adubado pela estrutura. É que, primeiro,
ocupa um lugar de portador da palavra do outro; depois, assume o papel de ‗inquisi-
dor‘ na gestão da prova, em busca da ilusória ‗verdade real‘, e, ainda, pela maneira
como se engaja, acaba acreditando que é o escolhido, o mandatário Divino capaz de
conceder — com as implicações psicanalíticas do termo — a segurança jurídica, até
a aposentadoria, claro.

Os que sofrem deste complexo, atuam o tempo todo na ação, e em cada ato com papéis
cruciais, onde só a eles cabe a decisão final. O afamado Professor da Rosa (op. cit.), aponta
que:
Assim é que descobrir a Verdade Real se aproxima, muitas vezes, da esquizo-
frenia, onde o inconsciente fica a céu aberto. Os outrinhos, objetificados, por
sua vez, se viram no absurdo que o processo gira, sem rumo. Nesse pensar,
juízes se sentem (e precisam se sentir) membros natos, guardiães da verdade
ligada à certeza; substituição cartesiana que veio preencher o vazio da ver-
dade verdadeira, mas que não rejeitou seu lugar fundante. Grifei.

Testifica que a busca pela dita verdade real, leva o indigitado por vezes às margens da
loucura, onde por fim acaba, a aceitar a sua verdade (e só esta), que sempre existiu para si e
será imprescindível para ele próprio dar a decisão final.

6.3 Do livre convencimento a dignidade humana

De grande mestria é a colocação do notório Juiz Valois (op. cit., p. 136), ao grafar para
posteridade que: ―Não se pede, e seria impossível, que o juiz seja uma máquina sem sentimen-
tos. O que se pretende é justamente que o juiz se perceba como ser humano e faça dos seus
sentimentos instrumento de justiça, um elo com a realidade, o caso concreto posto sob julga-
mento e a lei.‖, nesse sentido Semer (2013), dentre várias de suas acertadas decisões uma é a
respeito de:
Dúvida fundada quanto ao estado de necessidade em roubo: absolvição (P.0025358-
94.2012.8.26.0050).
 32

Imputou-se ao acusado o roubo que teria praticado contra a dona de loja de bijoute-
rias –a subtração do dinheiro teria se dado mediante grave ameaça exercida com si-
mulação do porte de arma de fogo.
A vítima confirmou, quando ouvida em juíza, que o acusado efetivamente deu voz
de assalto, mas não indicou simulação. Disse que ele não estava armado, apenas com
a mão no bolso. Emendou: sabe que não deve reagir e entregou o dinheiro que tinha
no caixa (fls. 103).

Lhe foi apresentado tal caso e de acordo com os fatos apresentados Semer (op. cit.),
passou a análise, e pontuou dentre vários ocorridos também que:
Desde o inquérito, já se sabia que os valores para pagamento do exame a que a com-
panheira do acusado se submeteria eram diversos se houvesse ou não biópsia (fls.
06), que acabou mesmo sendo necessária (fls. 105) e até a vítima confirmou que par-
te do dinheiro (as notas de cinco e dez) não foram recuperadas, justamente porque
foram pagos à clínica pelo exame (fls.103).

Mesmo que se questione, de toda as formas possíveis, o meio usado para adquirir o
montante para pagamento dos exames de sua esposa, continuando no julgado Semer (op. cit.)
ainda coloca que:
Nestas peculiares circunstâncias, condenar o acusado pelo roubo seria evidente des-
proporção. O desespero pela necessidade premente de resolver a situação (conside-
rando, ademais, a situação de desemprego do réu) tornaria o ato lícito, pela exclu-
dente de antijuridicidade. Ainda que a prova do estado de necessidade não seja ex-
treme de dúvidas (até porque o acusado não a alegou, negando a prática), é certo
que, indiretamente, pelo conjunto das circunstâncias (inclusive o relato da vítima e
os das testemunhas) permitiram o estabelecimento de uma situação de dúvida razoá-
vel.

Se fez notar pelo exposto que á análise apurada do fato em si o classificaria como lici-
to de acordo com o contexto, do qual fazia parte, posição que coaduna com o pensamento do
nobre Valois (op. cit.), ao dizer que:
Neste ponto é imprescindível repisar uma diferenciação. Há dois mundos no sistema
penal: o mundo jurídico, das leis, do judiciário; e o mundo real, o das prisões, das re-
lações para com os presos e entre estes, suas famílias etc. São dois mundos distantes
entre si, sendo que o autismo do primeiro tem mais influencia sobre o segundo, do
que o sofrimento deste sobre o primeiro.

Na decisão do fato Semer (2013), é possuidor do conhecimento transposto pelo pelo

celebrado autor. E decide da seguinte forma:
Nem o fato de que a questão não tenha sido suscitada pela defesa técnica impede que
seja considerada pelo juízo, que não pode fechar os olhos para fatos que se erguem
do conjunto probatório.
Nestas condições, considerando que o roubo não ficou caracterizado, e que há dúvi-
da razoável da ocorrência do estado de necessidade, tenho que a improcedência é a
melhor solução.

Ainda que não levantado pelo causídico, tem no sentimento de altruísmo a vontade de
aplicar a pena justa ou justa pena, mesmo que a justa não seja a pena sendo aplicada.
 33

Ser juiz compromissado em estado democrático de direito é garantir o que por vezes
vai de encontro aos anseios sociais onde ânimos estão em constante estado de crise, aonde
sempre se busca punir alguém, nesse fervilhar de emoções outra vez se faz notar o renomado
processualista penal Nicollit (2015), ao rejeitar denúncia oferecida pelo MP no processo nº
0162548-04.2013.8.19.0004 onde:
Trata-se de ação Penal proposta pelo Ministério Público em face de C.B., relativa-
mente aos crimes do art. 217-A, do Código Penal.
[...] atuamos tão somente, por apreço a princípios e ao Estado Democrático de Direi-
to, no qual os fins não justificam os meios.
Sem sombra de dúvidas a decisão mais fácil, por exigir menos tempo de reflexão,
estudo e fundamentação, bem como por não atrair censuras e críticas institucionais,
seria lançar nos autos o despacho “não é hipótese de rejeição liminar, cite-se
para a resposta à acusação”. No entanto, o papel do juiz não é de tomar apenas de-
cisões fáceis ou fazer o que exige menos trabalho. Isto só é possível quando não se
agride a Constituição e a própria consciência. Grifei.

A polemica gira em torno da repulsa maior ao tipo penal ao qual foi qualificado o réu,
onde ainda seria aceito de maneira mais fácil a busca pela verdade real, e este seria mais um
entre os milhares decidido pelo solipsismo, contudo verdadeira aula de processualismo penal
e constitucionalismo pode ser observado, ao ensejar acertada sentença, o que ante o caso pou-
cos se arriscariam a ensejar pelo caminho trilhado pelo culto Juiz.
N o caso em tela o MP, não resguardou os preceitos estabelecidos pelo constituinte de
1988, assim como vários preceitos e normas, como aponta a doutrina de freios e conta pesos,
incorrendo com sua própria investigação. Ainda com distinto Nicollit (op. cit.), colaciona que:
Na prática, o promotor atua de forma parcial e não vê mais que uma direção. Ao se
transformar a investigação preliminar numa via de mão única, está-se acentuando a
desigualdade das futuras partes com graves prejuízos para o sujeito passivo. É con-
vertê-la em uma simples e unilateral preparação para a acusação, uma atividade mi-
nimista e reprovável, com inequívocos prejuízos para a defesa.

Aponta que o órgão interministerial esquece das funções de guardião da lei, e não ra-
ras as vezes, se delicia do solipsismo ainda tão desmedido, em alguns juízos, e faz a única
sentença possível ao Estado Democrático de Direito ao Nicollit (op. cit.) ao exercer a judica-
tura sem o anseio de se fazer popular ante os que buscam a qualquer preço o encarceramento e
despacha assim: ―Isto posto, REJEITO A DENÚNCIA formulada em face de C. B., relativa-
mente ao crime do art. 217-Ad CP, ex vi, art. 395, III C/C art. 396, ambos do CPP. Indefiro o
pedido de prisão.‖, necessário verdadeiro comprometimento com a democracia e descompro-
metimento com o juízo que é extensão do MP.
Assim como na maneira como quando o juiz permite entender o que se passa ou como
se passa a vida bem longe da realidade por muitos sequer sonhado, o garantista Valois (op. cit.
p. 243), prega aos que um dia ainda ousaram pensar em se isso pode ser feito ao colocar que:
 34

Um juiz pode, é claro, e tem grandes possibilidades para tanto, ajudar na desconstru-
ção das engrenagens desumanas desse sistema, mas deve sair do local que lhe é re-
servado, deve-se despir da toga e descer os degraus da hierarquia social em que o
Judiciário é posto, para ver o preso como igual, um semelhante.

Verdade pregada e demostrada na pratica no seu dia a dia, onde cada vez mais se faz
notado, admirado, temido e por que odiado pelos que não concordam que o direito é pra todos
Mesmo correndo o risco de se dizer que a estética não comporta tamanha citação, pela
maravilhosa forma como tão bem fez a história onde até hoje suas sentenças são verdadeiras
pérolas ao judiciário seja pela forma como proferida ou por conseguir ao sentenciar alcançar o
real sentido da pena imposta ou não, por conseguir em uma sentença aquilo que jamais o cár-
cere vai conseguir aqui se encerra esse tópico com uma sentença do venerado Herkenhoff
(2015), onde :
Sentença absolvendo Edna.
A Justiça Criminal, dentro de uma visão formalista, localiza-se no passado, julga o
que foi. A Justiça Criminal, numa visão humanista, coloca-se no presente e contem-
pla o futuro. A Justiça Criminal não é uma máquina calculadora que só fecha suas
contas quando o saldo é zero. A Justiça Criminal é sobretudo um ofício de consciên-
cia, onde importa mais o valor da pessoa humana, a recuperação de uma vida, do
que a rigidez da lógica formal.
A prova testemunhal convence que Edna é hoje uma pessoa inteiramente recuperada
para o convívio social. Como ficou demonstrado, sua vida está inteiramente dedica-
da a sua casa. Compareceu hoje perante este Juízo com uma filha nos braços. Inson-
dáveis caminhos da vida... Da última vez que veio a esta sala de audiências, a crian-
ça, que hoje traz nos braços, ela a trazia no ventre. Por despacho deste juiz, foi na-
quela ocasião posta em liberdade.
Creio que a sentença justa, no dia de hoje, é a sentença que absolve a acusada. Não
se trata da sentença sentimental, da sentença benevolente, como se julga tantas ve-
zes, erradamente, sejam as sentenças deste juiz. É a sentença que crê no ser humano,
é a sentença convicta de que muitas vezes pessoas marginalizadas pelas estruturas
sociais encontram, no contato com o julgador, o primeiro relacionamento em nível
de pessoa. Absolvo a acusada, em voz alta, sentença ouvida, palavra por palavra, pe-
la acusada, para que ela sinta que desejo tenha uma vida nova. Liberto-a deste pro-
cesso e espero que nunca mais fira quem quer que seja.
Considerando tudo que foi ponderado, atendendo ao gesto de perdão da vítima Neu-
za M. A., atento à criança que Edna traz no colo, sua filha Elke, desejando que esta
sentença seja um voto de confiança que Edna saiba compreender – ABSOLVO a
acusada da imputação que lhe foi feita.

Hoje aos 78 anos, magistrado aposentado (ES), escritor, professor, palestrante e Dr.º
da ciência que és a judicatura, onde os que são de sua estirpe buscam socorro em seus julga-
dos e livros.

7 COLETA DOS DADOS

Ainda que o método fenomenológico determina que deva ser o mais face a face possí-
vel, devido a certas limitações quando isto não foi possível buscou-se através da perspectiva
fenomenológica a compreensão e não a explicação. Foi empregado para a pesquisa a coleta de
 35

dados de processos julgados para estudo de caso, oriundos diretos dos processos ou informa-
ções coletadas direto no site do Tribunal de Justiça.
Foram coletados dados referentes aos seguintes processos:
 Análise da sentença do processo nº 0002654-26.2000.8.22.05, de 11 de agosto de
2011. Decisão sobre cursar faculdade, preso do regime fechado.
 Análise da sentença do processo nº 0024547-52.2004.8.22.0010, de 09 de agosto, 23
de outubro e 12 de novembro de 2012. Decisão sobre cursar faculdade, preso do regime fe-
chado.
 Análise da sentença do processo nº 0024547-52.2004.8.22.0010, de 11 de março de
2013.
 Análise da sentença do processo nº 0024547-52.2004.8.22.0010, de 15 de abril de
2013. Agravo de execução.
 Análise da sentença do processo nº 0001912-96.2012.8.22.0010, de 29 de janeiro de
2015. Decisão sobre cursar escola CEEJA.
 Análise da sentença do processo nº 0001912-96.2012.8.22.0010, de 10 de fevereiro de
2015. Agravo de execução.

7.1 Análise da coleta de dados

Análise feita com relação às sentenças interlocutórias propostas a estudo.

 Análise da sentença do processo nº 0002654-26.2000.8.22.05, de 11 de agosto de
2011.
O apenado foi condenado a um total de pena de 141 anos, 3 meses e 28 dias de reclu-
são.
O réu ingressou com pedido de autorização para estudar na Universidade Federal de
Rondônia, no curso de arqueologia, fazendo uso da tornozeleira eletrônica para seu monito-
ramento, dispensando assim o uso da escolta. Ao prolatar a sentença Douta Juíza Dr.ª Sandra
Aparecida Silvestre de Frias Torres, reconhece se tratar de caso especial pois ainda que no
cárcere o apenado concluiu os estudos e veio a passar no vestibular que prestou, e que o mes-
mo já vem participando de programa interno direcionado a ressocialização. E aponta que: ―
Ocorre, contudo, que a letra fria da lei refere-se à possibilidade de autorização de saída para o
estudo, àqueles apenados que estiverem em regime prisional semiaberto – o que não é o caso
do apenado‖, a ilustre Juíza faz referência a LEP, e coloca que: ― Nesse sentido, estaria este
juízo desautorizado a deferir o pedido da Defesa. No entanto, levando-se em consideração os
 36

princípios de Direito, os objetivos da pena, bem como o instituto da analogia, vejo o pedido
por outro viés.‖, mostra que não está estipulado na LEP, previsão para tal caso explicito, mas
que fará a analise sob aspecto.
Ao fundamentar sua decisão, tendo como base o preceito ressocializador, as dificulda-
des do cárcere,..., coloca que: ―Isso posto, de forma excepcional e por analogia ao disposto no
art. 36 da LEP, defiro o pedido de estudo, autorizando a saída do apenado para o estudo no
curso de arqueologia da Universidade Federal de Rondônia, [...]‖, sendo está a decisão da
nobre Juíza Dr.ª Sandra Aparecida Silvestre de Frias Torres.
Perante os fatos apresentados, extrai-se decisão baseado no livre convencimento,
ainda que não estive-se elencado clara possibilidade jurídica do pleito, visou-se a digni-
dade humana.
 Análise da sentença do processo nº 0024547-52.2004.8.22.0010, de 09 de agosto, 23
de outubro e 12 de novembro de 2012. Decisão sobre cursar faculdade, preso do regime fe-
chado.
O apenado tinha a época uma pena total de 30 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.
O réu ingressou com pedido de autorização para estudar na UNIASSELVI, no curso
Superior de Tecnologia em Segurança no Trabalho. Observou-se a sentença concedida pelo
intrépido Juiz Audarzean Santana da Silva que em três atos distintos fundamentou, autorizou
e determinou como seria a ida do mesmo. Sendo que na data de 9 de agosto de 2012, tendo
havido chegado outra guia de execução o Juiz determinou como as somas delas ultrapassaram
os oitos anos que deveria o réu voltar a cumprir a pena na penitenciaria e não mais no regime
semiaberto o qual estava naquela ocasião. E sobre o pedido feito pelo reeducando despachou
da seguinte forma:
Sobre o pedido de fls. 545/548, considerando que o apenado teve ciência da nova
guia juntada e continuou na comarca sem fugir, considerando que com está atitude o
réu está demostrando que deseja cumprir sua pena, considerando que desde o tempo
em que estava no fechado réu pedia para fazer faculdade nas visitas que eu fazia à
penitenciária, considerando que no semiaberto o apenado teria chance de iniciar o
tão desejado curso superior, considerando que a educação é uma das formulas de es-
timular alguém a deixar o caminho do crime, se o apenado passar em um vestibular,
pode este juízo, excepcionalmente, deferir o estudo requerido. Assim, com a aprova-
ção em algum curso superior, depois de ouvido o MP, este juízo decidira sobre o es-
tudo.
E na data de 23 de outubro de 2012, o mesmo coloca que: ―Pelas razões já explanadas
as fls. 553 e sobre tudo como o apenado já estava estudando já estava estudando quando teve
que voltar para o fechado, DEFIRO o estudo.‖, restando só decidir de como o apenado iria, se
com escolta ou mediante tornozeleira, assim marcando uma audiência com promotoria, e dire-
tores dos regimes fechado e semiaberto e defesa. Ocasião em que após ouvi-los, decidiu pelo
 37

monitoramento eletrônico. Cabe o apontamento que, o nobre representante do MP, na pessoa

do ‗Promotor de Justiça Márcio Giorgi Carcará Rocha‘, foi favorável ao estudo assim como
em seu posicionamento deu maior exemplo de altruísmo, contrariando a máxima que Promo-
tor é sempre contraposto ao apenado.
Ante os dados analisados nas sentenças, constatou-se que mesmo sem expressa
previsão o distinto Juiz Audarzean Santana da Silva, apoiado em seu livre convencimen-
to postulou pela dignidade humana.
 Análise da sentença do processo nº 0024547-52.2004.8.22.0010, de 11 de março de
2013.
O reeducando tinha a época uma pena total de 30 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.
O mesmo apresentou requerimento para trocar o curso Superior de Tecnologia em Se-
gurança no Trabalho pelo curso de direito na Faculdade Rolim de Moura (FAROL), ao in-
gressar com o primeiro pedido para fazer o vestibular, o mesmo por entrave no cartório crimi-
nal só chegou à mesa do juiz após prazo passado para prestar o vestibular, apresentado novo
pedido este em tempo hábil a mesa do Juízo este autorizou que o reeducando presta-se o ves-
tibular. Passamos a analisar do pedido interposto para agora cursar o curso de direito uma vez
que obteve aprovação em vestibular, o notável Juiz Artur Augusto Leite Junior, mesmo em
seus primeiros dias de judicatura contrariando o boato que corria a boca miúda no fórum que
‗juiz novo e substituto não ousaria decidir situação polemica‘ não se fez de rogado e despa-
chou na sentença, cabe a observação que desta vez a representante do MP, se posicionou de
forma ‗totalmente contraria à liberação‘, e decidiu da seguinte forma onde o MP pugnou pela
não liberação sob o argumento dentre outros que todos os presos iam querer estudar e ainda
que o apenado logo começaria a pedir pra fazer estágio, colocando que:
Quem dera se 100% dos presos do regime fechado estivessem pleiteando a oportu-
nidade de frequentar uma instituição de nível superior. Com certeza seria mais pro-
veitoso os manter em instituições de ensino em tempo integral, realizando estágios e
outras atividades, do que mante-los amontoados em celas, sem qualquer perspectiva
de futuro.

Após colocar trecho da sentença da Juíza Sandra Aparecida Silvestre de Frias Torres,
coloca que a situação é sui generis e assim deve ser tratada faz conter ainda: ―Se a análise das
situações fáticas tivessem que ser tratadas com a fria letra da lei, sem exceções e sem conces-
sões, não haveria a individualização da pena e não precisaríamos de mais juízes, sim, precisa-
ríamos de mais computadores e técnicos para alimentar e imprimir ―decisões‖.‖, após saluta-
res observações decidiu pelo DEFERIMENTO.
 38

Conclui-se que ainda que o MP pelo indeferimento, ancorado ao livre convenci-

mento o denotado Juiz Artur Augusto Leite Junior, postulou pela dignidade humana.
 Análise da sentença do processo nº 0024547-52.2004.8.22.0010, de 15 de abril de
2013. Agravo de execução.
Representante do MP, interpõe Agravo em execução, frente a decisão do Juiz Artur
Augusto Leite Junior, onde autorizou apenado a estudar o curso de direito. Juíza titular da
comarca recebe o recurso sem efeito suspensivo.
Nota-se junto ao agravo do MP, ligeira distorção dos fatos reais, têm se na deci-
são da insigne Juíza Claudia Mara da Silva Faleiros Fernandes, que poderia ter recebi-
do o agravo com efeito suspensivo, em seu livre convencimento pela dignidade humana.
 Análise da sentença do processo nº 0001912-96.2012.8.22.0010, de 29 de janeiro de
2015. Decisão sobre cursar escola CEEJA.
O apenado tem uma sentença de 13 anos, 3 meses e 18 dias de reclusão, está no regi-
me semiaberto e consta em seu calculo de penas progressão para aberto estimada para 14 de
setembro de 2016.
O mesmo interpôs pedido para cursar 2º grau no estabelecimento de ensino CEEJA, no
período noturno, uma vez que durante o dia trabalho em serviço externo. O MP não se posici-
onou sobre o pedido, contudo o Juiz substituto se posicionou da seguinte forma: “Não obstan-
te a educação seja imperiosa para a edificação da pessoa de forma autônoma, inapropria-
do o requerimento, seja por inviabilidade de escolta no período noturno seja por impossibili-
dade de fiscalização da frequência, razão pela qual INDEFIRO o pedido.‖, Grifei. Mesmo
com a LEP elencando em seu artigo 122, caput: “Art. 122. Os condenados que cumprem pena
em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabeleci-
mento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:‖ grifei, o legislador coloca a possibilida-
de do apenado do regime semiaberto, de ter saídas temporárias sem vigilância direta e lê-se no
art. 122, inciso II da LEP que: ―frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução;‖ contudo mesmo o
apenado em tela sendo do regime semiaberto e contando com amparo legal para frequentar o
curso pretendido ainda precisa atender certos requisitos, requisitos estes elencados no Art. 123
(LEP), onde fala que:
A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Mi-
nistério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos se-
guintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um
quarto, se reincidente;
 39

III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Se faz necessário observar que consta no pedido que o apenado quer cursar o curso em
período noturno pois o mesmo trabalha durante o dia em serviço externo ao regime, dito isto
entende-se que o mesmo já cumpriu com todos os requisitos pois são os mesmos que foram
analisados quando foi autorizado a ele para o trabalho externo.
Ou caso se apegue à segunda parte é mister lembrar que o município do apenado em
tela, é atendido pelo monitoramento eletrônico, ainda sendo o mesmo que o apenado do pro-
cesso nº 0024547-52.2004.8.22.0010, que cursa o curso de direito e é do regime fechado, me-
diante o monitoramento eletrônico.
É o entendimento apresentado que mesmo, com todos os critérios objetivos e sub-
jetivos apresentados para que o reeducando pudesse ter seu pleito atendido no juízo a
quo, foi Decidido em seu livre convencimento pela „ressocialização‟, ou seja no sentido
de agravamento da sanção imposta.
 Análise da sentença do processo nº 0001912-96.2012.8.22.0010, de 10 de fevereiro de
2015. Agravo de execução.
Foi apresentado Agravo em execução pelo afamado causídico do reeducando ante senten-
ça interlocutória supracitada, após os tramites legais o juízo a quo, recebeu o agravo sem efei-
to suspensivo, ou seja, optou pela não autorização do reeducando em cursar tão almejado cur-
so, só pra constar é a mesma que no agravo de execução processo nº 0024547-
52.2004.8.22.0010, de 15 de abril de 2013, onde foi favorável a manutenção da sentença que
permitiu o apenado do regime fechado a cursar o curso de direito.
A interpretação apresentada ante a análise desta sentença é que foi Decidido em
seu livre convencimento pela „ressocialização‟, ou seja no sentido de agravamento da
sanção imposta.
Segunda a análise fenomenológica, pode-se constatar que, dos 6 casos propostos a
análise, 4 deles obtiveram sentenças favoráveis ao apenado, onde foi usado a observação sob
o viés da dignidade humana. E outras duas sentenças desfavoráveis, onde mesmo sendo clara
a interpretação a favor do reeducando, lhe foi decidido pela ‗ressocialização‘.
 40

4,5

3,5

2,5
Favorável
2 Desfavorável
1,5

0,5

0
DECISÕES BASEADAS NO LIVRE CONVENCIMENTO

Em todas as sentenças proferidas foi constatado a observância expressa no sentido de

que o que determinará no caso concreto é a análise da convicção intima do(a), Juiz(a) no mo-
mento de decidir.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Acompanhou-se com o presente trabalho como o Livre Convencimento vem sendo

aplicado, e constatou-se que a grande diversidade e variedade de sanções penais impostas a
muito se deve a ele uma vez que nada se pode fazer, pois ele está bem alicerçado em nosso
sistema processual penal, ou é isto ou correr o risco de se regredir mais ainda. Pois ainda que
de forma velada o juiz esteja adstrito a fundamentar sua decisão, situação no mínimo intrigan-
te é a do tribunal do júri, onde os mesmos têm em sua livre convicção ou convicção intima o
dever/direito de condenar ou absolver aquele que de fato está sob os jugos dos jurados. Onde
já se ousa o nobre representante do MP, quando não tem provas suficientes para convencer os
mesmos, lança-se a dizer que mesmo sem provas, é de livre convencimento, e caso os jurados
queiram podem pedir pela condenação.
Dúvida gerada desde o principio, qual o nosso verdadeiro sistema processual penal,
uma vez que a doutrina ainda não encontrou um ponto comum ante tantas divergências, é esse
ou aquele, na duvida fica-se com o misto, contudo será este mesmo. Se optar pelo misto estou
admitindo que Napoleão persiste até hoje? Talvez este seja o melhor mesmo, assim vemos
facilmente decisões fundamentadas, ou não, na prova colhida na primeira fase.
 41

Duvidas se tudo que dizem que acontece realmente, (provas colhidas sob tortura,
grampos ilegais,...), mas se todos sabem isso por que ainda perdura assim se acha a verdade
real? Pode em nome dela os fins justificar os meios, segundo alguns dos renomados que aqui
foram citados não, mas por que eles ainda não são maioria entre os juízes. É a sociedade a
culpada? Eles são consequência da sociedade que cada vez mais pede que se fechem os olhos
e se puna com mais rigor, que se encarcere, e encarcere muito mais.
È corriqueiro se ver falando que a criminalidade está aumentando por que as penas são
leves, ou não são aplicadas como deveriam, será que pesquisas sérias como as encontradas no
vasto material dos que ousam denunciar os desmandos e mandos, é material proibido. Será
que alguém ainda acredita realmente que o sistema carcerário ressocializa, por que não falar
isso nas faculdades de onde se sai cada vez mais Nicolas Marshall, onde se é bonito curtir no
face ‗hoje faço direito amanhã farei justiça‘, e no outro dia estar prestando concurso para de-
fensoria. No miminho contundente.
Será que a dignidade da pessoa humana vem sendo respeitada, onde se vê profissionais
responsáveis por salvar vidas, clamando de boca cheia pela pena de morte, insensibilidade ou
ignorância mesmo.
Será que vamos ter que esperar que o notável trabalho de conclusão de curso do ilustre
juiz Luis Carlos Valois seja adotado nas escolas como cartilha fundamental para termos noção
do que é uma realidade que se nega a conhecer onde cada vez mais o encarceramento toma
conta, contra estatísticas é difícil falar, sim a ressocialização é e muito usada para legitimar
penas maiores e adiar progressões.
Interessante a proposta de Baratta ao apresentar a nova mudança no termo de ressocia-
lização para reintegração social, como muitos ainda insistem em aplaudir só o que vem de
fora, com todo o respeito ao nobre e incomparável professor, mas podemos colocar como um
ponto de partida, ou como um reforço, dignidade da pessoa humana, como bem colocada, sem
duvida é melhor ou mais fácil de se evitar erros quanto o que significa.
Livre Convencimento com certeza, nas mãos erradas vai de a 0 a 100 km em dois se-
gundos, ou no contesto proposto, é usado para se ‗ressocializar‘ (lê-se agravar, adiar progres-
são,...) assim como o é para garantir a dignidade da pessoa humana. O que determina como
será usado, viu-se que não é o caráter ou qualquer outro atributo que remeta a elevada moral,
uma vez que entre os mais cristãos cristo não sobreviveria. Tudo está perdido então? Na mi-
nha santa ignorância creio que não.
Os objetivos na concretização deste artigo foram alcançados. O estudo elaborado per-
mitiu uma melhor compreensão do assunto tratado.
 42

Difícil falar de livre convicção mesmo que seja motivada, essa área é um campo mi-
nado, ou se faz psicologia, e já se trata junto ou acredita que realmente ela existe em todas as
decisões.
Na analise de dados notou-se o quanto o tema é intrincado, ainda que não se colocasse
o que dito nos bastidores, pois mesmo sendo um artigo cientifico estas pelo método usado são
assistidas.
Devido à amplitude do tema recomenda-se a todos os profissionais ou não da área do
direito, uma vez que seu estudo alargará em muito as possibilidades de conhecimento.

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