PRESENTACIÓN GENERAL

TEMA I. EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
I. INTRODUCCIÓN

1. NOCIÓN GENERAL Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

A) Noción general
El DIPr nos muestra que el nuestro no es el único ordenamiento jurídico
existente en la sociedad internacional, y que junto a él coexisten los
ordenamientos jurídicos propios de los cerca de doscientos Estados que hoy la
integran. Igualmente, esa misma realidad nos enseña que la actividad de los
particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino que con
frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos
extranjeros.
Ambos datos constituyen los presupuestos generales que justifican la
existencia del DIPr, como con más detenimiento examinaremos a continuación.

B) El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta

disciplina
En primer lugar, puede decirse que la principal causa de que existan diversos
ordenamientos se encuentra en la pluralidad de Estados que integran la
sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurídico y un
sistema judicial propio.
Ahora bien, sería erróneo, por simplificador, identificar ordenamiento jurídico
con ordenamiento estatal. Y es que la existencia de ordenamientos
plurilegislativos prueba que en un Estado pueden existir varios sistemas
jurídicos. Tal es, por ejemplo, el caso de España en el que el Derecho civil
general coexiste con el de algunas Comunidades autónomas.
Por otra parte, el desarrollo de procesos de integración regional, como el que
representa en Europa la Unión Europea, en el que España participa, puede ir
acompañado del establecimiento de normas más o menos necesarias para el
logro de sus fines, que pueden llegar a integrar un ordenamiento jurídico que,
en unas ocasiones, desplazará las regulaciones de los Estados miembros en
una determinada materia y, en otras, convivirá con ellas, según veremos en el
Tema 2.
Puede concluirse, pues, en la existencia de un fraccionamiento del Derecho
entre diferentes ordenamientos jurídicos. Diversidad formal a la que se une
otra aún más relevante, de carácter sustancial, ya que las soluciones jurídicas
de los distintos ordenamientos a un mismo problema son, con frecuencia,
diferentes.
De hecho, incluso la comparación más superficial pondrá de relieve que, a
veces, los presupuestos para establecer o extinguir una relación son distintos

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(p. ej., los requisitos relativos a la edad o a los impedimentos para celebrar el
matrimonio); que la misma institución difiere en sus principios rectores (así, en
el ámbito del derecho de familia, igualdad de los cónyuges o primacía del
varón); e incluso que unos ordenamientos admiten una determinada
institución jurídica y otros la desconocen (pensemos en la adopción en los
países árabes o en el trust [es un contrato privado por el cual una persona
transfiere un bien o derecho a otra persona de su confianza, con el fin de que
lo controle y administre en beneficio de terceras personas, normalmente
familiares o allegados] del Derecho anglosajón, desconocido en los
ordenamientos de muchos países del continente europeo) o incluso la rechazan
(así, el divorcio, en ciertos ordenamientos).
Como consecuencia de lo anterior, los particulares cuya vida jurídica está
vinculada con dos o más ordenamientos, pueden verse afectados
negativamente. En primer lugar, porque los criterios por los que los tribunales
de un Estado se declararán competentes para conocer de un determinado
litigio, varían de un Estado a otro. Del mismo modo, respecto al Derecho que
debe aplicar un Tribunal, las divergencias pueden conducir, tanto a respuestas
que son contradictorias de un ordenamiento a otro (la validez o la nulidad de
un contrato) como a posibles lagunas en la regulación de los supuestos.

C) La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto

El segundo presupuesto para la existencia del DIPr lo constituye la actividad
jurídica de los particulares, más allá del ámbito de aplicación de su propio
ordenamiento. Así, es la existencia de relaciones y situaciones vinculadas con
más de un ordenamiento jurídico las que plantean todos los problemas que
intenta resolver nuestra disciplina, determinando 1el tribunal que puede tutelar
los derechos en cuestión, 2el ordenamiento jurídico conforme al cual se
resolverá el tema litigioso y, en su caso, 3el modo de ejecución en un Estado
de la resolución adoptada en otro.

Ejemplo. En el caso del divorcio de un matrimonio entre español y

brasileña existe el riesgo de que uno de los dos ordenamientos, el
español o el brasileño, atribuya competencia a sus órganos
jurisdiccionales para conocer del mismo; que la guarda y custodia de los
hijos comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique
el Derecho español o el Derecho brasileño; y que la sentencia que se
dicte en un Estado no tenga eficacia jurídica en el otro, con la
consiguiente inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de
la expareja.

En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la existencia de
relaciones privadas por encima de las fronteras jurídicas hunde sus raíces en la
propia naturaleza humana, también lo es que el desarrollo actual de los medios
de comunicación, el turismo, los movimientos migratorios (por razones
económicas u otras), o los procesos de integración, son otros tantos
fenómenos que han contribuido a multiplicar las relaciones privadas
internacionales (o, relaciones de tráfico jurídico externo).
A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España)
de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de

2
una «sociedad multicultural», cuyos miembros al relacionarse pueden plantear
conflictos en los que, no sólo entran en contacto ordenamientos con soluciones
sustantivas propias, sino que además responden a concepciones culturales
diferentes.

2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LOS

SUPUESTOS DE TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO

A) La extranjería de los supuestos

Así pues, la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos
en el seno de la sociedad internacional, unida a una actividad de las personas
que trasciende el ámbito de aplicación de uno sólo de tales ordenamientos, son
los elementos que configuran una particular categoría jurídica de supuestos:
los del tráfico jurídico externo, que constituyen el objeto o la materia regulada
por las normas del DIPr. Los supuestos de los que esta disciplina se ocupa
están, pues, conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros, a través
de uno o más elementos de extranjería.

Ha de señalarse el carácter eminentemente relativo de la noción de

extranjería. Así, para un Juez español, son extranjeros, por ejemplo, las
personas y los hechos o relaciones comprendidas en la esfera del
ordenamiento francés; mientras que para el Juez francés serán
extranjeras las personas y los hechos o relaciones que pertenecen a la
esfera del ordenamiento español.

B) Las relaciones de tráfico jurídico externo

Pese a la aparente claridad de la noción de tráfico jurídico externo, la precisión
de los supuestos que engloba debe tomar en consideración diversos extremos.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que la conexión del supuesto con un
ordenamiento extranjero puede producirse por la presencia en el mismo de
elementos o circunstancias tanto 1personales (distinta nacionalidad,
domicilio o residencia habitual en diferentes Estados), como 2territoriales,
bien por el objeto de la relación (un inmueble situado en otro Estado, el
contrato de trabajo a desempeñar en otro país), bien por el lugar donde se
produce el hecho (accidente de circulación) o se establece la relación (contrato
celebrado en el extranjero).
En segundo término, el factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de
una relación. Así, el régimen matrimonial de dos españoles que se casan y
fijan su residencia en España constituye, en principio, un ejemplo típico de
tráfico jurídico interno en contraste con la situación planteada por el
matrimonio de un español y una francesa, cualquiera que fuese su lugar de
residencia (supuesto de tráfico jurídico externo). Pero pensemos ahora en una
posible evolución de ambos supuestos, en la que la primera pareja de
españoles traslada su residencia a Argentina en donde fallece dejando una
cuantiosa herencia en bienes inmuebles sitos en aquel país; por su parte, el
matrimonio mixto hispano-francés termina estableciéndose en España, en
donde la mujer adquiere la nacionalidad española. ¿Cuál de ambas sería, desde
la óptica del ordenamiento español, la relación de tráfico externo?

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Llegados a este extremo hay que señalar que el examen de la extranjería del
supuesto ha de ser actual, de tal modo que han de tomarse en consideración
las transformaciones sufridas por la relación o situación considerada en el
transcurso del tiempo, aunque deban respetarse las situaciones jurídicas
consolidadas de conformidad con el ordenamiento que les resultara
aplicable con anterioridad. Por hipótesis, en los ejemplos manejados, el
régimen económico matrimonial determinado por el Derecho español (al que
correspondía la relación interna inicial) en el primer supuesto; o, por el
Derecho francés, si Francia hubiera sido el lugar del domicilio o de la primera
residencia habitual del matrimonio.
Otro aspecto a considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el
grado de «internacionalidad» del supuesto considerado, que aumentará a
medida que se multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos
extranjeros, y que, asimismo, puede verse matizado por su carácter ocasional
o duradero. Con un sector de la doctrina he mantenido que para que un único
elemento de extranjería «tiña» de internacionalidad un supuesto del tráfico
jurídico es necesario que resulte relevante. Para ilustrar esta idea tomaba un
ejemplo, utilizado por el profesor CARRILLO SALCEDO, cuando señalaba que la
compra en España por un turista francés de una botella de vino no configura,
por sí sola, un supuesto de compra-venta internacional; supuesto que se daría
indudablemente si estuviéramos ante un contrato de suministro del mismo
vino concluido entre una empresa española y otra francesa. Ahora bien, el que
la nacionalidad francesa del comprador no baste para configurar una compra-
venta internacional no implica que el supuesto resulte en todo caso ajeno al
DIPr, ya que de tal venta en establecimiento mercantil español, en principio
interna, podría derivarse una responsabilidad extracontractual que, si el hecho
dañoso se produjo en Francia, suscitaría un problema de tráfico jurídico
externo. En suma, aunque la existencia de un elemento extranjero en el
supuesto genera una presunción favorable a su calificación como de tráfico
externo (por lo que debe ser examinada desde la perspectiva del DIPr), la
misma habrá de confirmarse o rechazarse examinando si dicho elemento se
considera «relevante» desde la óptica del concreto ordenamiento jurídico
desde el que se aborda.

II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN
En este punto, entendemos que el DIPr debe ofrecer una respuesta global a las
situaciones jurídicas de las personas inmersas en una relación privada
internacional. Por consiguiente, debe atender a precisar en un sistema jurídico
dado:
1. Quiénes son considerados nacionales, así como los derechos y deberes
de los extranjeros.
2. Cuándo los propios tribunales podrán dar respuesta a las cuestiones
planteadas por tener competencia judicial internacional.
3. Cuál deber ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable.

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 4. Debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución
en el orden interno de las resoluciones dictadas en el extranjero.
De este modo, dentro de una concepción amplia del contenido del DIPr cabe
distinguir, al menos, tres grandes grupos de problemas:
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De un lado, los relativos al estatuto internacional de las personas en las
relaciones privadas internacionales. Aspecto en el que hemos de partir de la
distinción tradicional entre «nacionales» y «extranjeros» respecto a un
determinado Estado, en nuestro caso España. Pues bien, tanto en la
determinación de quienes son sus nacionales como en el establecimiento del
régimen jurídico de los extranjeros en España la competencia del legislador
español es, según veremos, muy amplia, de conformidad con el Derecho
internacional público.

La nítida distinción tradicional entre nacionales y extranjeros puede verse

afectada por los procesos de integración regional. De este modo los
ciudadanos de la Unión se presentan en nuestro ordenamiento jurídico
como un tertium genus [se aplica para caracterizar una posición distinta
entre dos clásicas] entre los españoles y los extranjeros de países
terceros a la UE, como con más detenimiento se expondrá en el Tema X.
2
De otro lado, conocer cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan
de las concretas situaciones o relaciones jurídicas va a depender del
ordenamiento jurídico desde el que se examinen. Es el denominado problema
de la determinación del Derecho aplicable.

Ejemplo. Así, saber si los hijos de un español domiciliado en Inglaterra

tienen derechos como parte de una «legítima» en la herencia paterna
dependerá del ordenamiento jurídico desde el que se busque la respuesta
a la cuestión planteada. Si fuera desde el Derecho español, que como
Derecho nacional del causante debería regir la relación, los hijos tendrían
los derechos pretendidos; derechos que, por el contrario, no tendrían si
el tema se viera desde la perspectiva del Derecho inglés, que se
considera competente para regular la sucesión de todos los domiciliados
en Inglaterra.
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En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos
a la tutela judicial y el ejercicio de los derechos de los particulares en las
relaciones privadas internacionales. Este epígrafe abarca un aspecto esencial
del DIPr que, en primer lugar, ha de determinar si los tribunales propios tienen
o no competencia judicial internacional para conocer de un determinado
supuesto, y ello incluso antes de que éste se materialice en términos litigiosos,
ya que, de que tengan o no competencia dependerá el que los particulares
puedan plantear ante ellos sus pretensiones. En segundo término, la presencia
de un elemento de extranjería en el proceso determinará la necesidad de
adaptar algunas de las normas del proceso en el orden puramente interno, así
como articular los medios para atender las exigencias de la asistencia judicial
internacional, reflejo en el DIPr del principio de la cooperación internacional
consagrado por el Derecho Internacional público. Por último, también le
corresponde a esta disciplina determinar cuál es la eficacia en España de una

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resolución extranjera, a efectos de que el ejercicio de los derechos reconocidos
en ella se haga efectivo.

2. CONTENIDO Y PROBLEMAS

A) Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas:

nacionalidad y extranjería

1º. Al ser la nacionalidad el vínculo jurídico que establece la pertenencia de

una persona a una determina comunidad estatal, corresponde a cada Estado
establecer las normas que regulan su 1adquisición, 2conservación, 3pérdida y
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recuperación.
Esta regulación, que comprende también las cuestiones relativas a la doble
nacionalidad, que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la española
sino la de otro Estado, ha de aplicarse por los Jueces y Autoridades españolas
tanto en respuesta a la pretensión directa de un particular sobre uno de los
aspectos a que se refiere, como al tratar de otros problemas, cuando la
nacionalidad sea el punto de conexión de una norma de DIPr que determina el
Derecho que ha de aplicarse a una relación jurídica.

Ejemplo. Si el tema debatido, ante los Tribunales españoles, es la

sucesión de un español domiciliado y con bienes en Francia, la
determinación de que nunca perdió su nacionalidad española puede ser
decisiva a los efectos del art. 9.8 CC, que establece que la sucesión se
rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento;
norma, en principio, aplicable hasta la entrada en vigor del R. 650/2012,
en materia de sucesiones (vid. Tema XXII).

2º. Por su parte, el que podríamos denominar derecho de extranjería,

destinado a regular el régimen jurídico de los no nacionales, también está
integrado por normas directas y unilaterales, en cuya formulación, sin
embargo, el legislador interno suele estar condicionado, como ocurre en
España, por previsiones constitucionales y obligaciones internacionales.
Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto
carácter. De un lado, los requisitos que han de cumplirse para 1la entrada, 2la
permanencia y 3la salida de los no nacionales (extranjeros o apátridas) del
territorio español; de otro, los derechos de que gozan los extranjeros en
España. La regulación del primer grupo de cuestiones parte de la base,
reconocida en la doctrina del TC, de que los extranjeros no gozan del derecho
fundamental de acceso al territorio español (art. 19 CE), por lo que el
legislador puede exigirle el cumplimiento de determinados requisitos que, de
no satisfacerse, determinarán que tales extranjeros se hallen en España en
situación «irregular» (esta normativa se recoge actualmente en la LOEx [Ley
Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social] 4/2000, de 11 de enero, así como en su Reglamento de
ejecución). El estudio de esta problemática se aborda en el Tema X.
De otro lado, en cuanto a los derechos de los que puede ser titular un
extranjero en nuestro país (políticos, civiles, mercantiles, económicos,
laborales o de la seguridad social), el legislador tiene distintas opciones. Puede

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establecer, por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en
cuanto al disfrute de los derechos civiles; pero también puede restringirles el
goce de ciertos derechos: por ejemplo, condicionándolo a la reciprocidad de
trato; exigiendo una autorización previa para que el extranjero pueda realizar
determinadas actividades en España (permiso de trabajo, por ejemplo) o
incluso excluyendo que el extranjero sea titular de un determinado derecho.
No obstante, la libertad del legislador no es de ningún modo absoluta, en
atención a dos datos:
1. Respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la
Constitución, pues su artículo 13.1 reconoce el goce por los extranjeros
de tales derechos y libertades. Ciertamente, este precepto se remite en
cuanto al «contenido» del derecho a lo que establezcan «los tratados y la
ley», que sin embargo no puede suprimir ninguno, ya que se trata,
también para los extranjeros, de derechos constitucionales. Por lo demás,
no hay que olvidar que tal modulación legal no es posible en todos los
casos, pues «existen derechos que corresponden por igual a españoles y
extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos», como es el
caso de aquellos derechos fundamentales «que pertenecen a la persona
en cuanto tal y no como ciudadano», por ser imprescindibles para
garantizar la dignidad de la persona.
2. La situación de los ciudadanos de la Unión es peculiar y más favorable
que la del resto de los extranjeros.

B) La tutela judicial y el ejercicio de los derechos

La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por
las situaciones y relaciones privadas internacionales, se encuentra
encomendada básicamente a la organización judicial de cada Estado. En su
regulación, son tres los problemas a que ha de atender el DIPr:

1º. En primer lugar, son normas de DIPr las que fijan los límites de la
jurisdicción estatal, es decir, las que determinan la competencia judicial
internacional de los órganos jurisdiccionales españoles respecto de los litigios
que pueden surgir en las relaciones de tráfico externo. En efecto, por hipótesis,
en el tráfico jurídico externo los supuestos se encuentran vinculados con dos o
más ordenamientos, lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan
conocer del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. En el
Derecho español el punto de partida ha de ser el artículo 24.1 CE, que declara
el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque, como precisa el texto
constitucional más adelante (art. 117.3 CE), la jurisdicción se ejerce «según
las normas de competencia y procedimiento» establecidas en las leyes.

Ejemplo. El fallecimiento de una nacional portuguesa, con residencia

habitual en el Reino Unido, y bienes inmuebles en España, plantearía una
sucesión de la que los Tribunales de tres Estados distintos podrían
conocer, en principio, en atención a la nacionalidad, la residencia habitual
de las partes, o, la situación de los bienes. Pues bien, si la parte actora
quiere plantearlo ante los órganos jurisdiccionales españoles, habrá de
determinarse si nuestro sistema de DIPr les atribuye o no competencia,
dadas las circunstancias del caso.

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El legislador ha determinado «la extensión y límites» de la jurisdicción de los
Juzgados y Tribunales españoles en los artículos 21 a 25 de la LOPJ,
concretando aquellos litigios o grupos de litigios, derivados del tráfico externo,
cuyo conocimiento corresponde a los órganos jurisdiccionales españoles.
Atribución de competencia judicial que se fundamenta, en general, en la
existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o
proximidad de los elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con
la esfera personal o territorial de nuestro ordenamiento; pero también, bajo
ciertos límites, en la voluntad de las partes de someter el litigio a los
Tribunales españoles. Todo ello en los términos que se examinarán en el Tema
IV.

2º. De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean
competentes, el legislador introduce peculiaridades en la regulación del
proceso que atienden a la presencia en el mismo de un elemento extranjero.
Cuestiones esencialmente reguladas por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de
cooperación jurídica internacional en materia civil, como en normas dispersas
en la propia LEC, aunque sobre toda ella se proyectan las garantías del proceso
recogidas en el artículo 24.2 CE, especialmente en materia de comunicación de
actos procesales, utilización de los medios de prueba y derecho de defensa,
junto al derecho de acceso a la justicia gratuita.
Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos
procesales (p. ej., de notificación o de práctica de pruebas) que deben ser
realizados en un Estado extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el
extranjero). En este aspecto de la asistencia o cooperación judicial
internacional el legislador debe tener presente que el deber de cooperar es un
principio estructural del Derecho internacional público. Pues bien, al igual que
en tal materia, la regulación contenida en la LOPJ (arts. 276 a 278) ha de
completarse con la LCJI [Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en
materia civil] y con la de los convenios internacionales de los que España es
parte y con el Derecho de la UE, según estudiarán en el Tema V.

3º. Por último, el DIPr regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones

judiciales y laudos arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva
(art. 24.1 CE), requiere que las resoluciones judiciales se cumplan en sus
propios términos; así pues, que las resoluciones judiciales dictadas por los
órganos jurisdiccionales españoles desplieguen sus efectos jurídicos en España
(cosa juzgada en sentido formal y material y fuerza ejecutiva), responde a un
mandato constitucional. Ahora bien, la situación es totalmente distinta, tanto
cuando se trata de resoluciones emanadas de una autoridad extranjera, como
si lo que se pretende es la ejecución en otro Estado de una resolución
procedente de un Tribunal español. Y es que en ambos casos estamos ante
resoluciones emanadas de un poder público ajeno a aquél que ha de
ejecutarlas.

C) La determinación del Derecho aplicable

Como hemos apuntado más arriba, la determinación del Derecho aplicable a
las situaciones y relaciones jurídicas de tráfico externo se conoce

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tradicionalmente por la doctrina como el problema del «conflicto de leyes». La
expresión, sin embargo, resulta especialmente desafortunada. De una parte,
porque hace pensar en un inexistente «conflicto de soberanías»; de otra,
porque describe mal la actitud con la que los operadores jurídicos han de hacer
frente a la problemática que plantea el tráfico jurídico externo. En efecto, la
aplicación por los Tribunales y Autoridades españoles (juez, abogado, notario,
registrador…) de un Derecho extranjero sólo es posible si media un mandato
del legislador español que así lo ha dispuesto en atención a la extranjería del
supuesto.
Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca
contendrá toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que normalmente
habrá de articularse con el Derecho interno en aspectos, como los procesales o
registrales, regidos por el Derecho del foro (vid. p. ej., art. 3 LEC).

3. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS

Este epígrafe se justifica por la necesidad de que desde el primer momento se
tome conciencia del carácter prioritario que en el DIPr tiene la determinación
del ordenamiento jurídico desde el que se buscan las soluciones a los
problemas de tráfico externo. En este punto hay que destacar que hablamos
de ordenamiento jurídico y no de tribunales; y es que, pese a la frecuencia con
que nos referimos a ellos, lo cierto es que la práctica nos muestra una
frecuente aplicación extrajudicial del DIPr, la que se realiza, por ejemplo, en el
bufete del abogado, del notario, del registrador o ante las autoridades
administrativas. En todos estos supuestos se produce una aplicación
prospectiva de las normas de DIPr encaminada a establecer si los tribunales
españoles podrán conocer del caso planteado y, si así fuera, cuál sería el
Derecho a aplicar.
Ahora bien, cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o
extrajudicial), la cuestión que ha de considerarse en primer lugar es la relativa
a la competencia judicial internacional (o de la Autoridad) para conocer del
litigio o resolver la pretensión. Es esta competencia la que nos permitirá
determinar el ordenamiento desde cuya perspectiva va a analizarse, incluso
prospectivamente, el régimen jurídico del tema debatido, ya que en la
búsqueda de la resolución de cualquier problema, habrán de aplicarse las
normas de DIPr del Juez o Autoridad ante el que puede plantearse un litigio o
formular una pretensión.
Por una parte, será ese ordenamiento el que resuelva las interrogantes sobre
la nacionalidad o el régimen de los extranjeros —cuya respuesta interna
resulta obligada, dada la naturaleza unilateral de las normas que regulan estas
materias en cada sistema jurídico—, así como la determinación del o de los
derechos aplicables. Y es que, la justificación técnico-jurídica de la existencia
del DIPr reside en la imposibilidad de que los tribunales apliquen siempre su
propio Derecho prescindiendo de los posibles elementos extranjeros presentes
en la relación o situación considerada. De este modo, la distinción entre foro
(forum) o tribunal competente, y Derecho aplicable (ius), constituye una
diferente clave de esta disciplina.
Por otra parte, serán también las normas del foro, rectoras del proceso con
elementos extranjeros, las que entren en funcionamiento cuando el tema

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debatido conduzca a un litigio ante los tribunales. Del mismo modo, son las
normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras las
que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión dictada
en el extranjero produzca efectos jurídicos en el foro.

De este modo aunque la distinción entre forum y ius resulte esencial

para la correcta comprensión del DIPr, no cabe olvidar que el
ordenamiento jurídico del foro tiene un juego prioritario en la
organización de las respuestas articuladas a los problemas suscitados por
el tráfico externo.

III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La expresión «Derecho internacional privado» es relativamente reciente. Fue
acuñada en 1834 por un gran jurista norteamericano, J. STORY, como
alternativa a la tradicional de «conflicto de leyes».
Pese a hallarse plenamente asentada, esta denominación engloba dos términos
—internacional y privado— que han de ser clarificados, en la medida en que
pueden afectar a la correcta comprensión de su naturaleza jurídica.
El apelativo de internacional se justifica en atención a la realidad que se
intenta regular, que no es otra que la actividad de los particulares que se
conecta con más de un ordenamiento jurídico; aunque conviene precisar que
sólo serán «internacionales», en sentido estricto, las relaciones de tráfico
externo conectadas con los ordenamientos de dos o más Estados, con
exclusión de las que se vinculan con dos de los ordenamientos que coexisten
dentro de un mismo Estado (plurilegislativo).
En cuanto a la caracterización de esta disciplina como Derecho «privado», de
nuevo sólo resulta correcta si la referimos a los sujetos intervinientes en las
relaciones de tráfico externo, que son los particulares. Noción esta última que
engloba tanto a personas físicas como jurídicas, así como a los entes públicos,
cuando éstos no actúan desde una posición de imperio, sino en relaciones de
Derecho privado (p. ej., en operaciones de compra-venta de edificios o en las
relaciones laborales de las legaciones diplomáticas o consulares en el
extranjero).

2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Con todas las matizaciones anteriores, el DIPr puede definirse como «el sector
del Derecho que, en cada sistema jurídico estatal, regula aquellas relaciones o
situaciones de los particulares que, en su formación, desarrollo o extinción,
trascienden de la esfera personal y espacial de un solo ordenamiento, al estar
conectadas con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios
elementos de extranjería».

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TEMA II. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
I. FUENTES

1. INTRODUCCIÓN
La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas
concepciones de la Justicia provoca que un mismo caso reciba una respuesta
material distinta e incluso contradictoria. A la luz de lo expuesto puede
mantenerse que el DIPr tendría como función principal asegurar la continuidad
de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, asegurar una cierta estabilidad de
las relaciones privadas internacionales. Pues bien, resulta que el DIPr como las
demás ramas de un ordenamiento jurídico, es esencialmente de origen
nacional por lo que también difiere de un ordenamiento a otro.

Tomemos por ejemplo el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Dos alemanes domiciliados en España podrían contraerlo conforme a la
ley 13/2005, de 13 de julio, por la que se modifica el Código civil en
materia del derecho a contraer matrimonio. Si deciden inscribirlo
posteriormente en el registro civil de su país de origen se pueden
encontrar con que la autoridad registral aplique la ley nacional para
decidir si el matrimonio es válido y deniegue la inscripción dada la
prohibición vigente en Alemania. Otro ejemplo sería el de la pareja de
marroquíes residentes en España que deciden contraer matrimonio;
como quiera que la capacidad para contraer matrimonio queda sujeta a
la ley nacional (art. 9.1 CC), el encargado del registro contrastará este
extremo conforme a derecho marroquí; y ocurre que en dicho
ordenamiento el vínculo matrimonial se disuelve por repudio, contrario a
nuestro orden público; de donde deducirá que el interesado está
vinculado por matrimonio islámico anterior, dato que cierra el paso, en
principio, a que el interesado contraiga matrimonio.

Estos ejemplos evidencian el drama del DIPr: en una situación ideal los
problemas derivados de las situaciones (privadas) internacionales deberían
contar con un régimen jurídico internacional que atendiera a las dificultades
inherentes a la discontinuidad de las relaciones de tráfico externo, de modo
que pudieran resolverse de modo uniforme.
El DIPr es prioritariamente nacional, pero la incidencia de instrumentos
extranacionales (DIPr convencional y de la UE) es cada vez más acusada. Dato
que explica la necesidad de proceder a la unificación internacional. Y, como
veremos, dejando a un lado el Derecho internacional general, muy escaso y
disperso, existe una plataforma convencional amplia resultante de una
incesante cooperación intergubernamental (tratados bilaterales y multilaterales)
en ciertos ámbitos. Destaca, en distinto plano, la acción normativa emprendida
por la Unión Europea en DIPr. Lo que nos sitúa en un panorama caracterizado
por la diversificación del origen de sus normas.

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Este Tema tiene por objeto enseñar cuáles son las principales instancias de
producción de normas de DIPr (o procedimientos de producción jurídica) y
algunos de los problemas que plantean su identificación y correcta aplicación.
Fuentes en sentido formal son los modos de creación de las reglas jurídicas. El
artículo 1 CC al disponer que son fuentes de Derecho, 1la ley, 2la costumbre y
3
los principios generales, indica que en la estructura normativa estatal estas
serían las principales fuentes formales de creación de normas de DIPr.
También lo son 4los tratados internacionales en los que España es parte (art.
1.5 CC).
Esta declaración tan sencilla se proyecta hoy sobre una realidad compleja
marcada por una pluralidad de estructuras normativas en correspondencia con
la estructura policéntrica de la sociedad internacional contemporánea. La
presencia de una pluralidad de centros de poder, o cuando menos de actores
con capacidad normativa en la sociedad internacional, es relevante a nuestros
fines, si se admite que condiciona los procesos de formación del Derecho. No
es lo mismo una sociedad internacional en la que el sujeto exclusivo es el
Estado, que una sociedad internacional en la que el poder (e incluso la
soberanía) es compartido por el Estado con otros sujetos de Derecho
internacional. De este dato cabría deducir dos elementos:
• El primer elemento a retener es el protagonismo creciente de sujetos y
actores internacionales cada vez con mayor incidencia sobre la
regulación de las relaciones privadas internacionales, bien estableciendo
límites respecto de la capacidad normativa del Estado (p. ej., normativa
sobre Derechos Humanos), bien como verdaderos autores de normas de
DIPr (desde 1999 señaladamente la Unión Europea).
• El segundo elemento a tener en cuenta es que al tratarse el
ordenamiento español de un ordenamiento jurídicamente complejo
resultan inevitables los conflictos internos, derivados de la coexistencia
de diversos derechos civiles en ciertas materias junto al Derecho civil
común. Luego el Derecho privado dictado por las CCAA, adoptado en
desarrollo de los distintos Estatutos de Autonomía, también genera
conflictos internos.
Al dictar normas aplicables a los supuestos de tráfico externo, sobre la base de
una competencia más o menos amplia, el hecho es que correlativamente se va
resquebrajando la competencia normativa estatal en materia de DIPr. El
corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas normativos. Ello
trae aparejado un incremento de las dificultades en las fases de identificación,
selección e interpretación del derecho competente en cada caso. Así, la
situación contemporánea conduce a abandonar la imagen vertical del
ordenamiento, dado que lo que se presenta es un panorama horizontal, o en
red, de normas procedentes de distintas estructuras normativas. Es un proceso
que afecta en mayor o menor medida a todas las ramas del Derecho; por lo
que se refiere al DIPr, supone un incremento de la complejidad, pues se opera
con distintas técnicas de reglamentación y desde diversas instancias de
producción.

2. FUENTES DE ORIGEN INTERNO

12
En el ordenamiento español formalmente el lugar preponderante lo ocupa la
ley y, en primer término, la CE de 1978. En este sentido, cabe afirmar que el
sistema español de DIPr es un sistema de base legal. La jurisprudencia
nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales y la costumbre,
constituyen también fuente de derecho.

A) La Constitución de 1978
La CE se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento jurídico.
Pero la CE es, además, el marco dentro del cual debe moverse, tanto el
proceso de elaboración de las normas, como la interpretación; y, finalmente,
establece los mecanismos de incorporación en el orden interno de las normas
de origen internacional (tratados internacionales). En particular, el derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24) ha cimentado en buena medida la reforma del
sistema español de competencia judicial internacional. De igual modo en el
diseño del Derecho de familia internacional son claves los derechos
fundamentales de igualdad (arts. 14 y 32) o el derecho fundamental a la
libertad religiosa (art. 16). La CE suministra además las guías para la correcta
comprensión y aplicación del sistema.
Además, una vez adaptado el sistema de DIPr a la CE, algunos de sus
preceptos constituyen el canon hermenéutico [técnica o método de
interpretación de textos] tanto para la solución de los problemas de las
situaciones con elemento extranjero que se plantean en España como para la
recepción de situaciones creadas en el extranjero. En suma, es impensable que
Jueces y Autoridades resuelvan vulnerando los derechos y libertades
fundamentales contenidos en el Capítulo Primero, Título I CE (arts. 11 a 38).
La CE es relevante para el DIPr al diseñar un modelo de Estado singular en lo
que a la competencia normativa se refiere. Se permite que subsistan las
diferencias normativas en materia civil. Las CCAA en el ámbito de la legislación
civil pueden dictar normas «en cuanto a la conservación, modificación y
desarrollo de los derechos civiles forales o especiales» (art. 149.1.8).

B) La Ley
Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se
construyó el sistema español de DIPr y ostentan aún un papel significativo.
Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y
fragmentación. En origen pero, sobre todo, tras la reforma del Título preliminar
del Código civil por Decreto 1836/1974, prácticamente toda la regulación era la
contenida en los artículos 8 a 12 del Título preliminar. No fue ésta una
regulación completa, pues al incorporar únicamente «normas de conflicto» se
detenía en resolver los problemas derivados del conflicto de leyes.

Tras sucesivas reformas, bien como consecuencia de la adaptación a los

nuevos presupuestos constitucionales (p. ej., art. 107 CC por efecto de la
introducción del divorcio en 1981), bien como resultado de la necesaria
adaptación a una realidad cambiante, se ha ido conformando un sistema
de DIPr por aluvión (p. ej., la regulación de la adopción internacional de
1987 a 2015) y al mismo tiempo disperso en distintos cuerpos legales y
leyes especiales que hacen difícil en muchos supuestos la identificación

13
 de la norma a aplicar. Se impide además una consideración unitaria de
los problemas.
Además de las normas reguladoras del derecho aplicable contenidas en el
Código civil, otras se alojan en Leyes especiales (por poner solo algunos
ejemplos, la ley de Adopción internacional de 2007, Cambiaría y del
cheque de 1984 o la de Propiedad Intelectual de 1986).

Este rasgo tan perturbador se ha visto acentuado si cabe, tras las reformas
publicadas en el verano del año 2015. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, contiene disposiciones de DIPr en las materias
pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, modificando el CC, el
CCom y otras leyes especiales.
Además, la LO 8/2015, de 22 de julio y la LO 26/2015, de 28 de julio, ambas
relativas a la Modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, cambian muchos aspectos del tratamiento de los problemas
abordados desde el DIPr y no solo desde la perspectiva de los supuestos
internos.
Los problemas procesales reciben un tratamiento fraccionado entre la
competencia judicial internacional, prevista en los artículos 21 a 25 de la LOPJ
—modificada por LO 7/2015, de 21 de julio—. El reconocimiento de decisiones
judiciales y no judiciales, ha sido objeto de una radical reforma por la Ley
29/2015, de 30 de julio, sobre Cooperación jurídica internacional en materia
civil, que además comprende cuestiones tan relevantes como el régimen de
cooperación jurídica internacional, en materia de la notificación internacional o
la prueba del Derecho extranjero.
A este panorama se suman normas dispersas en la legislación notarial y
registral, parcialmente modificadas por la LRC [Ley sobre el Registro Civil]
2011, cuya entrada en vigor ha sido nuevamente retrasada.
Finalmente, el derecho de la nacionalidad permanece estable en lo esencial
desde la reforma de los artículos 17 a 25 CC operada en 1982, salvo algún
cambio puntual; en cambio el derecho de extranjería está sujeto a un
permanente proceso de revisión, que tiene mucho que ver con los cambios de
criterio sobre el tema por razones políticas, tanto en España como en el ámbito
de la UE; un sector de problemas sobre el que además la propia jurisprudencia,
constitucional y de la jurisdicción ordinaria, tiene un peso enorme.
Este panorama tan desordenado y fragmentado no favorece una consideración
unitaria de los problemas y sus soluciones. En este punto nuestro sistema legal
contrasta abiertamente con otros de nuestro entorno en los que sí se ha
procedido a una «codificación interna» de las normas de DIPr.
Por último, otro rasgo de nuestro sistema de DIPr reside en el impulso
renovador que ha supuesto el DIPr producido en el ámbito extranacional. A
falta de una codificación interna de las normas de DIPr que habría sido útil, el
DIPr convencional y europeo han sido y siguen siendo el factor determinante
de la modernización del DIPr español.
Y es que, finalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente
atravesado por un importante número de Convenios internacionales y actos
normativos de organizaciones internacionales que acentúan la tendencia a la
dispersión apuntada. Hasta tal punto esta nota es cierta que resulta poco
preciso hablar de sistema español de DIPr, para designar al conjunto de

14
normas que forman parte del DIPr español, pues precisamente lo que se echa
en falta es el carácter sistemático de la normativa que lo integra.

C) La costumbre
Conforme al artículo 1.3 CC la costumbre interviene únicamente en defecto de
ley. Por ello tradicionalmente tiene escasa repercusión como mecanismo
creador de normas de DIPr.
Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos:
1. Como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la
costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo
pueden ser juzgados con su consentimiento.
2. Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria, una vez
admitido que se pueda caracterizar como fuente de derecho en tanto que
uso o costumbre del comercio internacional. Tal caracterización
respondería al entendimiento de que en el tráfico comercial (y financiero)
internacional la insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha
provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que
tiene como elemento aglutinador el dato de que los autores son al
tiempo destinatarios de las «normas» y se expanden por el obrar
continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico internacional. Hay
por tanto una acción «normativa» que desarrollan los operadores (p. ej.,
Cámara de Comercio Internacional) y sus mecanismos sancionadores
discurren básicamente por la vía arbitral y, por tanto, bastante alejados
de los controles estatales (como se verá en el Tema relativo a
obligaciones contractuales).

D) El papel de la jurisprudencia
En principio la jurisprudencia no desempeña una función muy distinta de la que
asume en la aplicación de otras ramas del Derecho. El ordenamiento español
se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal
fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la
creación judicial del Derecho.
Sí habría que tener presentes dos datos que marcan una cierta tendencia
expansiva de la intervención judicial. En primer lugar, el rasgo común a todo el
ordenamiento es justamente un entendimiento expansivo de la tarea judicial
que obedece a distintas causas: incremento de la litigiosidad, variedad y
complejidad de las relaciones sociales y correlativo incremento de las llamadas
cláusulas generales ante la imposibilidad de prever en la norma todos los casos.
En segundo lugar, en DIPr dicha expansión obedece a unas razones específicas
de esta rama del ordenamiento:
• La intervención judicial es importante en todo el proceso de identificación
y aplicación del DIPr extranacional (convencional y europeo). Los
Convenios internacionales y otras normas de DIPr de origen europeo
tienen una mayor presencia en la regulación de las situaciones privadas
internacionales que en otras parcelas del Derecho, precisamente por la
naturaleza «internacional» de las relaciones que está llamado a regular.
Al igual que cualquier otra norma, las normas convencionales y actos
normativos de la Unión Europea deben ser invocados por los particulares
en cada litigio concreto (ver Tema VII). Pero la colaboración del juez es

15
 esencial en la fase de su correcta aplicación pues obliga al juez a
emplear criterios de interpretación diferentes.
• La intervención judicial es decisiva en la aplicación de los distintos tipos
de normas de DIPr y en particular en lo relativo a la norma de conflicto
[una norma de conflicto es aquella que, partiendo de un supuesto de
hecho, se localiza a través de un punto de conexión el ordenamiento
aplicable al asunto. Por ejemplo: Las donaciones se regulan por la ley
nacional del donante], técnica de reglamentación típica del DIPr.

Por ejemplo, cuando la norma de conflicto utiliza conexiones con escaso

potencial localizador porque no se adecúa en muchos supuestos de los
comprendidos dentro de la norma. Así, no cabe entender el alcance del
derecho a contraer matrimonio de los extranjeros en nuestro país
prescindiendo de la amplia jurisprudencia en materia de capacidad para
la celebración que han venido dictando los Juzgados de Primera instancia
así como la DGRN [Dirección General de los Registros y del Notariado].
De modo que, la norma de conflicto, conforme a la cual la capacidad para
contraer matrimonio queda sujeta a la ley nacional del interesado (art.
9.1 CC), constituye un mandato modulado por toda una línea
jurisprudencial que ha impedido en reiteradas ocasiones la aplicación de
leyes extranjeras que permitían contraer matrimonio en España a
personas vinculadas por matrimonio anterior o a menores de edad; al
mismo tiempo que la propia DGRN ha facilitado que extranjeros del
mismo sexo puedan contraer matrimonio en España aunque su ley
nacional lo prohíba.

• La intervención judicial es relevante también respecto de aquellas

normas de conflicto abiertas o que utilizan conexiones flexibles (p. ej.,
criterio de los vínculos más estrechos) cada vez más extendidas, pues en
suma, desplazan al juez la búsqueda de la solución final.
• Igualmente frente a algunos de los problemas típicos que se derivan del
juego de las normas de conflicto, como las cláusulas generales relativas
al orden público (art. 12 CC) o al fraude de ley, que hacen ineludible la
intervención judicial en su concreción.
A la jurisprudencia nacional habrá que sumar la emanada de ciertas instancias
supranacionales bien que con desigual valor. Entre otras razones parque en
España no existe una legislación relativa a la ejecución de las sentencias de
tribunales internacionales. Pese a ello no cabe imaginar que no se vayan a
respetar, por ejemplo, las decisiones del TEDH que en ocasiones también se
han pronunciado sobre la conformidad de las normas de DIPr a la normativa
europea de Derechos humanos, a tenor de la previsión del artículo 10.2 CE.
Tal vez la instancia más relevante por su efectividad sea el TJUE a través del
llamado recurso prejudicial.
En suma, pese a que el sistema español de DIPr es un sistema de base legal,
no puede leerse ni menos aún comprenderse sin tener presentes las decisiones
judiciales recaídas en ciertos ámbitos en la medida en que al interpretarlo han
modulado las soluciones legales.

16
3. FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL

A) El Derecho Internacional público

El DIPr se ve afectado por el Derecho Internacional público general en tres
frentes, operando como límite a la competencia normativa del legislador
nacional.
— En primer lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos
marca los límites dentro de los que puede moverse el legislador y la práctica
nacional, a tenor de lo dispuesto por el artículo 10.2 CE.
Estos instrumentos establecen el parámetro de adecuación de las normas
nacionales de DIPr pero deben informar también su interpretación y aplicación.
Tienen un especial impacto en materia de nacionalidad y extranjería, pues
aunque la acción normativa en ambas materias se guíe por el principio de la
exclusividad estatal, los instrumentos internacionales en materia de derechos
humamos, marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición
de la persona en el interior de cada Estado. Pero también en el ámbito del
proceso civil internacional y en el relativo a la determinación del derecho
aplicable a las situaciones privadas internacionales.
La posibilidad de desajustes entre la configuración de los derechos y libertades
tal y como están previstos en nuestra Constitución y en los instrumentos
internacionales mencionados resulta casi remota. En cambio, la práctica del
TEDH ha puesto de relieve en reiteradas ocasiones (1º.) vulneraciones de la
normativa europea por las normas nacionales relativas a los derechos de los
extranjeros en un Estado; (2º.) pero también vulneraciones de las garantías
del CEDH [Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos] por
aplicación de las normas sobre el reconocimiento de decisiones extranjeras.
— En segundo lugar, siendo raras, sí existen normas de Derecho internacional
público general dispersas y susceptibles de incidir en la regulación de los
supuestos de tráfico externo. Así, como ya se ha hecho referencia, en el
ámbito relativo a los privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan
los Estados y sus órganos de representación en el exterior (diplomáticos,
cónsules), hay normas de Derecho internacional público que las autoridades
nacionales deberán respetar, y así lo recuerda el artículo 21.2 LOPJ.
— El tercer frente de incidencia del Derecho internacional público y de mayor
relieve se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr.
De hecho, entre las fuentes de origen internacional en materia de DIPr son
fundamentales los Tratados internacionales y ciertos actos normativos de la
Unión Europea (reglamentos y directivas europeas).

B) DIPr convencional
La creación de normas de DIPr por vía de tratados internacionales, bilaterales
o multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad jurídica de los
particulares. Si la norma con la que se opera es uniforme para un grupo de
Estados, la solución final también será uniforme en ese grupo de Estados.
Corregir la relatividad de las soluciones y suministrar previsibilidad a los
particulares en el tráfico internacional, son los objetivos de la unificación
convencional de las normas de DIPr. Esta idea es central en el ámbito de los
conflictos de leyes y de los conflictos de jurisdicciones.

17
La función del DIPr convencional reside pues en aportar una dosis de certeza
en torno a 1qué tribunal va a conocer, 2conforme a qué derecho va a resolver y
3
bajo qué condiciones se va a dar eficacia a la sentencia o documento otorgado
en el extranjero. En suma, conseguir que la solución va a ser idéntica o muy
similar si la demanda se plantea ante un Estado A o un Estado B.

1. Tipos, objeto y técnicas de la unificación convencional en materias de DIPr

Al igual que en cualquier otra materia, en función del número de Estados
participantes, los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. El tratado
bilateral es el instrumento clásico de la cooperación jurídica interestatal.
En cambio, la realización de objetivos más ambiciosos se potencia por la
cooperación multilateral.
El desarrollo del Derecho convencional ha estado subordinado a una variedad
de factores:
1. Un primer condicionante deriva de la propia intensidad de la cooperación
o del grado de compromiso que los Estados participantes pretendan
asumir. Así, habrá que diferenciar los tratados que responden al
esquema de la cooperación intergubernamental pura (p. ej., convenios
internacionales bilaterales y multilaterales), de aquellos tratados y
normas internacionales que se gestan en marcos más estrechos de
cooperación o procesos de integración (señaladamente el de integración
europea).
2. Un segundo condicionante tiene que ver con el objetivo que se
propongan los autores, pero sobre todo con la materia que se pretende
regular. Este dato afecta por igual cuando se emprende la unificación en
el ámbito intergubernamental y en el ámbito de integración de la UE. Los
métodos son numerosos y pueden ir desde la unificación pura y simple
del derecho material interno a partir de leyes uniformes, bien resultar un
mandato o directriz para el legislador interno (p. ej., las directivas
europeas). En el extremo opuesto se hallarían las simples
recomendaciones (por las que el autor u organización internacional
sugiere unos estándares mínimos a seguir). Entre uno y otro polo existen
fórmulas de cooperación más ceñidas al objetivo estricto del DIPr, como
la unificación de normas de conflicto de leyes o de jurisdicciones en
convenios internacionales.
Pero en general se ha entendido que la técnica de los convenios
internacionales se presta más a materias en las que existe una fuerte
presencia de intereses estatales (p. ej., en Derecho de familia) mientras que
en el ámbito mercantil y financiero ese interés estatal se debilita y caben por
tanto, aproximaciones más flexibles como son las leyes modelo.
De lo anterior cabe afirmar que según los grandes objetivos que pueden
perseguir los Convenios internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes
tipos de Convenios:

1º. Establecer normas materiales uniformes. Entre éstas habría que distinguir
por el número de Estados participantes, los que pueden gestarse en el
contexto de Tratados multilaterales o bilaterales.
Las dificultades consustanciales a todo proceso de unificación de alcance
material uniforme vía convenios internacionales, llevan a Estados y agentes a

18
recurrir a métodos alternativos, que responden a esquemas menos vinculantes
o de soft-law.

Con esta expresión se designa un muestrario de técnicas normativas que

carecen de fuerza vinculante, ejerciendo en cambio una influencia
decisiva sobre los operadores, p. ej., las llamadas «Leyes-modelo». No
obstante, pese a su naturaleza opcional o facultativa pueden tener
amplias repercusiones; así se ha demostrado respecto de la Ley modelo
sobre arbitraje, de 1985.

Como prueba de su fuerza normativa hay que destacar la cada vez más
frecuente invocación de dichos Principios como fuente de interpretación por la
propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

2º. Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes. (1º.) Unas para
resolver los conflictos de jurisdicciones, bien limitadas a la determinación del
tribunal competente, bien abarcando lo relativo al reconocimiento de la eficacia
extrajudicial de la decisión judicial dictada en un Estado más allá de las
fronteras del mismo (p. ej., R. 1215/2012). (2º.) Otros instrumentos unifican
normas para resolver los conflictos de leyes (p. ej., para resolver un divorcio
de un matrimonio mixto de modo que resulte indiferente plantear la demanda
en un Estado o en otro, pues el divorcio se resolverá finalmente conforme a un
mismo ordenamiento); ahora bien, que el objetivo de un convenio sea la
unificación de normas de conflicto no excluye, en cambio, que dentro de un
mismo instrumento puedan coexistir éstas con normas materiales.

3º. La solución a los problemas que plantean las situaciones privadas

internacionales no se agota por la unificación supranacional de normas
materiales o de competencia judicial internacional y/o normas de conflicto de
leyes. Como método alternativo se expanden instrumentos basados en la
llamada cooperación internacional entre autoridades de diferentes Estados.
Dicha cooperación puede ser de índole administrativa o también judicial.
Experimenta un desarrollo significativo en los últimos años en la medida en
que da respuesta al contexto fuertemente internacional de la materia objeto de
regulación (p. ej., la adopción internacional). Al no requerir necesariamente la
unificación de los sistemas de DIPr, pueden facilitar la negociación pero
también la efectividad práctica.
Nosotros nos vamos a centrar en los que hemos identificado en el apart. 2º al
ser los dominantes. Pero hay que tener presente que el «tipo» de unificación
que se emprende está sobre todo condicionado sin duda por la materia objeto
de unificación; de modo que, en función de los problemas regulados, dominan
más unos tipos de convenios que otros.

4º. Finalmente parece útil mencionar algunas organizaciones internacionales

de las que España es Estado miembro y trabajan específicamente en materia
de DIPr.
• La Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado. En ese
marco se han elaborado numerosos Convenios (p. ej., Convenio de La
Haya de 1980, sobre secuestro internacional de menores).

19
 • La Unión Europea como organización internacional de integración de los
Estados miembros. Se trabaja en la supresión de obstáculos derivados
de las divergencias normativas así como en un fortalecimiento de la
posición de las personas en su esfera personal y familiar en los
desplazamientos intraeuropeos.
• La Comisión Internacional del Estado Civil.
• En el marco de la ONU hay que tener presentes algunos de los trabajos
de UNCITRAL, organismo especializado de Naciones Unidas y autor, por
ejemplo, de la Ley Modelo sobre Arbitraje comercial internacional de
1985.

2. Problemas generales de aplicación del DIPr convencional

En esencia todo el Derecho convencional suscita unos problemas de recepción
y aplicación que no difieren por el hecho de que se trate de convenios relativos
al DIPr. Las condiciones de aplicación vienen establecidas prioritariamente por
los propios instrumentos internacionales, y dentro de los parámetros que fija
nuestro marco constitucional.

1º. En el ordenamiento español la unidad en la recepción del derecho

convencional se asegura mediante las cláusulas generales de apertura hacia el
Derecho internacional, a saber, además del artículo 1.5 CC los artículos 10.2 y
96 CE para los Tratados internacionales. La recepción viene determinada por la
publicación en el Boletín Oficial del Estado. El artículo 93 CE establece la
apertura del ordenamiento español al Derecho de la UE, aunque éste cuente
con mecanismos adicionales para asegurar su aplicación, como se verá más
abajo. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos
internacionales asegura la prevalencia de Derecho convencional sobre el
Derecho interno al disponer que «Las normas jurídicas contenidas en los
tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente
prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de
conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional» (art. 31).
Ahora bien, el conocimiento exacto del DIPr convencional a aplicar depende de
los mecanismos de información previstos en un determinado ordenamiento
acerca del Derecho convencional vigente. En este sentido, las reservas que
puedan formular los Estados son fundamentales para tener un conocimiento
cabal del ámbito de aplicación de un convenio internacional. Cuestión ésta que
a su vez depende del método de incorporación del Tratado en el orden interno.
La incorporación de un Convenio en el orden interno puede efectuarse bien por
vía de remisión al Derecho convencional, a través de cláusulas generales (p.
ej., art. 1.5 CC) o especiales, de reserva o de paridad, dispersas en las leyes
especiales. Cabe la vía de incorporación directa o material del Convenio en su
práctica totalidad en el orden interno, que no se sigue en el ordenamiento
español.
Habría que preguntarse acerca de cuál es la función que desempeñan las
cláusulas especiales o particulares. Pues bien, se entiende que éstas puedan
servir de ayuda recordatoria al intérprete del derecho enfrentado a un
problema de tráfico externo. Tienen pues una clara función pedagógica a la
vista del incremento del DIPr extranacional.

20
2º. Cuestión distinta es la unidad en la interpretación. Como ya se ha dicho, el
drama del DIPr tiene que ver con la ausencia de una instancia supranacional
que asegure una interpretación uniforme de las normas de DIPr adoptadas en
ámbitos extranacionales. Es ésta una realidad que cuenta con dos contrapesos:
1. Por una parte, la Ley de Tratados internacionales de 2014 introduce en
su artículo 35 la idea de remisión a los artículos 31 a 33 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los tratados de 1969, además de
otras reglas para problemas especiales.
2. Por otra, en el ámbito estricto de la CE y de su ordenamiento, la
instancia más relevante por su efectividad es el TJUE a través del recurso
prejudicial (art. 267 TFUE). Está abierto únicamente a órganos judiciales,
permitiéndoles plantear el significado de una norma del ordenamiento
europeo o que se pronuncie acerca de la validez de la norma nacional en
contraste con el ordenamiento de la CE.
La labor interpretativa del TJUE resulta preciosa a la hora de establecer el
significado y alcance común a todos los Estados miembros de los conceptos y
categorías jurídicas utilizadas en los distintos instrumentos de DIPr. Su labor
se proyecta en dos direcciones:
1. Por una parte, en reiteradas sentencias el TJUE ha afirmado que las
normas internas no pueden «frustrar mediante requisitos adicionales los
objetivos y fines pretendidos por las normas europeas».
2. Por otra, cuando se trate de aplicar conceptos que cuentan con un
significado propio dentro de esta estructura normativa, será preciso
acudir a éstos aunque se hallen en otros instrumentos; así, por ejemplo,
para aplicar la regla de competencia judicial internacional relativa a
contrato individual de trabajo a un «trabajador transfronterizo».

3º. Una dificultad mayor deriva de la ausencia de una norma general de

derecho transitorio para el DIPr. El incremento de normas internacionales
cobra un especial relieve y con él la insuficiencia o inadecuación de normas
especiales de derecho transitorio para el DIPr se hace más patente. Cierto es
que las normas están llamadas a regular conductas futuras y que en el
ordenamiento español la regla general del artículo 2.3 CC consagra el principio
de irretroactividad, que sigue siendo válido.
Es un déficit de menor incidencia en cuanto al DIPr convencional o europeo,
dado que en presencia de instrumentos internacionales hay que estar a las
propias reglas generales de aplicación allí contenidas. Son los llamados
supuestos de sucesión de tratados sobre una misma materia. La proliferación
de tratados internacionales sobre una misma materia, dificulta enormemente
el proceso de identificación de la norma pertinente. En esa tarea serán útiles
un conjunto de reglas no codificadas:
1. El criterio de especialidad o principio de prevalencia del tratado especial
sobre la misma materia en los supuestos de concurrencia de tratados.
2. El criterio de la prioridad temporal,
3. o el de eficacia máxima o principio de la norma más favorable.
Todos tienen también una acogida y presencia desigual en las llamadas
cláusulas de compatibilidad que generalmente estarán contenidas en los
instrumentos internacionales.

21
Si la selección del instrumento no se resuelve conforme a las reglas de
aplicación convencionales, habrá que tener en cuenta el régimen de DIPub
general eje en la materia, esto es, la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, de 1969. Los artículos 30 y siguientes son útiles en la medida en
que sirvan a autoridades y particulares para invocar el instrumento
internacional pertinente. Como Tratado al que España se halla vinculado,
forma parte del ordenamiento español.

La coexistencia entre distintas normas de DIPr de origen convencional va

a venir organizada a través de las cláusulas de compatibilidad: (1º.) Hay
cláusulas de cortesía en las que a partir del términos vagos («no
afectará…», «no debe afectar…», «sin perjuicio de…») dejan al intérprete
y en último caso al juez la libertad suficiente para decidir cuál es el
instrumento aplicable. (2º.) Otras son cláusulas de neutralización pues
declaran la prioridad del texto en que se insertan excluyendo la
aplicabilidad de cualquier otro en la materia; en ese sentido, responden
al esquema del principio de la jerarquía normativa. Al contrario, pueden
ser cláusulas de neutralización porque dispongan que el instrumento en
cuestión cede ante otros. (3º.) Por último, en ciertos Convenios que
unifican normas de DIPr, cabe que la cláusula de compatibilidad opere
como una facultad de elección para el demandante, pudiendo optar entre
dos instrumentos concurrentes.

Son pautas o guías que permiten a los operadores afianzar la previsión del
derecho aplicable a sus relaciones. Pero, en última instancia, en los supuestos
de concurrencia normativa, resultará insoslayable proceder a una delimitación
estricta de los ámbitos de aplicación respectivos de las normas que se
pretenden aplicar a un mismo problema, esto es, proceder a una localización
previa del supuesto y delimitar el ámbito espacial, material y temporal es una
operación fundamental para decidir, por ejemplo, en un supuesto en el que se
solicite la ejecución de una sentencia extranjera condenatoria al pago de
alimentos hacia un menor extranjero residente en España, cuál de entre los
múltiples instrumentos internacionales en la materia satisface su cumplimiento
(vid. Tema XXI).

C) DIPr de la Unión Europea

En el marco de la UE la situación ha evolucionado y ya no estamos lejos de
afirmar la existencia de un sistema de DIPr de la Unión Europea, por el
momento coexistente con los sistemas de DIPr de los Estados miembros pero
tendencialmente orientado a desplazarlos, dada la amplitud de materias que
comprende y el carácter universal de las soluciones.

1. Fundamento jurídico y alcance

La expansión y profundización en las Libertades europeas (mercancías,
personas, servicios y capitales) tuvo dos consecuencias que han sido la razón y
el factor de impulso para la conformación de un DIPr de la Unión Europea:
— Una razón técnica, derivada de la necesidad de proceder a la supresión de
obstáculos jurídicos. A principios de los años 90, la supresión de las fronteras
interiores con la finalidad de agilizar la circulación de personas, bienes y

22
servicios contrastaba paradójicamente con la pervivencia de las fronteras
jurídicas nacionales y con la diversidad normativa; o como se ha dicho, se
aspiraba a un mercado único pero faltaba la unidad en el Derecho. Las
divergencias jurídicas (materiales) emergen como obstáculos a la Libre
circulación. Disuaden a los operadores, cuando éstos demandan justamente
una mayor seguridad jurídica como «condición» para incrementar las
transacciones intraeuropeas.

Por ejemplo, el fabricante de azulejos español puede optar entre vender

su producto dentro de España o buscar compradores en los demás
Estados miembros. Para asumir el riesgo de comerciar fuera el fabricante
español quiere saber cómo y sobre todo dónde reclamar el pago en caso
de impago, que garantías (p. ej., embargo), en caso de triunfo en el
litigio en el extranjero como podrá hacer efectivo el pago, etc.

— A lo anterior se agrega una razón material (que traduce una exigencia

política). El avance en los objetivos de la integración económica va
desplazando hacia un primer plano la preocupación por el individuo como
persona y no ya sólo como agente económico (trabajador, prestador de
servicios, etc.). La libre circulación de las personas como un derecho
consustancial a la Ciudadanía y simultáneamente la supresión de fronteras
interiores, implica que más personas se desplazan de un Estado miembro a
otro y como resultado van a cambiar de residencia, van a adquirir bienes en
distintos Estados miembros, se van a casar, eventualmente se van a divorciar
o van a tener una pareja de hecho. De donde se sigue la necesidad de articular
una base competencial que permita a la UE una acción normativa orientada a
facilitar la continuidad de las relaciones jurídicas personales y familiares dentro
de este ámbito geográfico.
Así, aunque la base competencial para dictar normas de DIPr originariamente
era mínima y por lo tanto insuficiente para proceder a la coordinación de
normas de DIPr relativas a la persona y la familia, la revisión de los Tratados
constitutivos, primero por el Tratado de Ámsterdam de 1997 y definitivamente
con el Tratado de Lisboa, ha provocado un cambio de óptica radical en los
planteamientos originarios. La situación actual, siempre provisional, puede
resumirse como sigue:
• Se ha renunciado a la uniformidad material (ley interna de cada Estado y
directamente aplicable por éstos —al contrario que las normas de
conflicto, en las que se aplica una ley de forma indirecta al ser una
remisión—). Al contrario, las diferencias materiales deben subsistir (art.
67.1 TFUE, p. ej., distintas concepciones normativas sobre el divorcio).
Para superar la diversidad son necesarias normas de DIPr que permitan
resolver con alcance uniforme los conflictos derivados de la vinculación
de las situaciones jurídico privadas con dos o más ordenamientos de los
Estados miembros. El problema de la diversidad material en el interior de
la Unión Europea se va a solventar con un DIPr uniforme. Técnicamente
la idea es promover lo que se ha denominado con cierta imprecisión la
Cooperación judicial civil como uno de los ámbitos del Espacio de
Libertad, seguridad y justicia.

23
 • Este incipiente sistema de DIPr de la UE, que tiene su base competencial
en el artículo 81.2 del TFUE, exige del legislador europeo la adopción de
normas de DIPr que permitan a los particulares predecir bien cuál es el
tribunal ante el que cabe interponer la demanda, bien conforme a qué
normas va a resolver aquel tribunal. De ese modo, en la materia objeto
de unificación, resultará indiferente plantear la cuestión litigiosa en el
Estado A o en el Estado B dado que todas las autoridades nacionales de
los Estados miembros van a resolver conforme a idénticos criterios de
solución, corrigiendo en buena medida uno de los efectos más perversos
de las situaciones privadas de tráfico externo: el forum shopping, o la
posibilidad de elección por las partes de los tribunales que
previsiblemente vayan a aplicar el derecho más favorable a sus
pretensiones.
• No obstante, hay que señalar que se trata de un proceso de unificación
fragmentado. En efecto, Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca ostentan,
desde el Tratado de Ámsterdam, una posición especial que mantienen en
el Tratado de Lisboa, conforme a los Protocolos anejos nos 21 y 22: los
dos primeros ejercen cuando y como les parece su derecho a entrar (opt
in) en los instrumentos normativos que les resultan interesantes,
mientras que Dinamarca permanece al margen y su «entrada» en un
instrumento normativo que pueda ser de interés a dicho Estado ha de
pasar por la celebración de acuerdos puntuales. Fragmentación que no
solo no se ha corregido sino que se ha visto acentuada por la especial
posición asumida por el Reino Unido y Polonia, sustraídos de la
jurisdicción del TJUE en la aplicación de la Carta de Derechos
fundamentales de la Unión (Protocolo nº 30).

De modo que, por ejemplo, las sucesiones de nacionales británicos

resueltas por autoridad española, no podrán ser ejecutadas por el Reino
Unido conforme al R. 650/2012 sobre sucesiones, pues se ha expresado
su voluntad de permanecer fuera de su ámbito. La cuestión no es en
modo alguno irrelevante, teniendo en cuenta que en España están
establecidos más de medio millón de nacionales de aquel país.

• Finalmente, si a corto plazo son muchos y distintos los trabajos en curso

(p. ej., un Reglamento relativo a regímenes económicos matrimoniales),
a medio plazo, hay elementos que apuntan hacia un Código de DIPr de la
UE que vendría a sustituir las normas internas de DIPr.

2. Problemas del DIPr de la Unión Europea

1º. En cuanto a los instrumentos utilizados se ha producido un abandono

paulatino del Convenio internacional a favor del Reglamento europeo,
obligatorio en todos sus elementos (art. 288 TFUE) desde el momento de su
entrada en vigor y tras su publicación en el Diario Oficial UE. El recurso a este
instrumento se ha vuelto habitual y el objetivo ha consistido en coordinar los
sistemas nacionales de DIPr en la resolución de los conflictos de leyes y de
jurisdicciones.

24
2º. En cuanto a las técnicas de reglamentación utilizadas, después de unos
años de inestabilidad, hoy parece posible afirmar que están coexistiendo dos
grandes opciones:
• Una primera opera con la dualidad de unificar normas de competencia
judicial internacional junto a normas de conflicto de leyes. En una época
se vino haciendo en instrumentos jurídicos separados. La tendencia que
parece implantarse es la de incluir dentro de un mismo instrumento
todos los problemas: 1reglas de competencia judicial internacional,
2
relativas a la determinación del derecho aplicable y 3al reconocimiento y
ejecución de decisiones judiciales, agregando además 4mecanismos de
cooperación entre autoridades de los estados miembros. A ese esquema
responde por ejemplo, el R. 650/2012 sobre sucesiones o el relativo a
Regímenes matrimoniales.
• La segunda técnica es la derivada del mandato de reconocimiento mutuo
de ciertas decisiones judiciales y documentos públicos, acompañada de
una mayor o menor unificación procesal material (p. ej., R. 805/2004,
sobre Título Ejecutivo Europeo).
• Por último, excepcionalmente, se han utilizado normas de conflicto de
alcance unilateral, a través de las cuales el legislador europeo se ha
limitado a asegurar la aplicación de los objetivos materiales del
instrumento en que aparece (Directivas). Hasta el momento se
manifiestan en todos los ámbitos en los que existe un objetivo de
protección (p. ej., contratos de consumo).

3º. La recepción del Derecho de la Unión Europea cuenta con sus propios
mecanismos de aseguramiento vinculados con la singularidad de esta
Organización internacional. En primer término, el principio de la eficacia directa,
conforme al cual, las normas europeas pueden desplegar por sí mismas la
totalidad de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a
partir de su entrada en vigor. En segundo lugar, el principio de la primacía. De
éste se infiere la prevalencia del Derecho europeo sobre el derecho interno,
hasta el punto que en caso de choque en cuanto al contenido entre la norma
europea y la norma interna, las autoridades nacionales deberán buscar la vía
de acomodo y, de no hallarse, descartar la aplicación de la norma interna.

4º. Normalmente en todos los instrumentos normativos aparecen cláusulas por

las que se asegura la primacía del DIPr europeo sobre el DIPr interno y sobre
otras obligaciones derivadas de Convenios internacionales procedentes de
otras instancias que vinculen a los Estados miembros. Se organizan así las
obligaciones convencionales asumidas en la materia regulada por el
Reglamento (p. ej., art. 25 R. 593/2008, Roma I, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales). Por otra parte, a futuro, los Estados miembros
pierden su capacidad normativa para asumir obligaciones vía convencional con
otros Estados miembros e incluso respecto a países terceros. Donde ha tenido
lugar la intervención normativa de la UE, los Estados miembros pierden la
competencia normativa.

5º. Pero, pese a la naturaleza del Derecho de la UE y la fuerza normativa

inmediata del Reglamento, la decisión de si se aplica el DIPr interno o el DIPr

25
europeo puede no ser fácil. La cuestión resulta casi irrelevante en el ámbito de
la determinación del derecho aplicable, dado que las normas de conflicto
unificadas suelen ser de alcance universal; esto es, se aplican con
independencia de que designen aplicable la ley de un Estado miembro o de
país tercero (p. ej., art. 2 R. Roma I). Por su alcance universal, desplazan a la
norma de conflicto interna. Esa es la tendencia actual. Tampoco se plantean
serias dificultades en el ámbito del reconocimiento y ejecución de sentencias,
dado que los instrumentos de DIPr europeo requieren como condición que las
decisiones a reconocer procedan de tribunales de un Estado miembro;
de modo que, de no concurrir este elemento se aplicará el sistema interno.

Sin embargo, en la determinación de la competencia judicial

internacional la relación norma europea vs. norma interna no es tan fácil.
En materia de divorcio, el R. 2201/2003 carece de un presupuesto
general de aplicación, dado que se limita a asignar la competencia a
ciertos tribunales en función de que exista una determinada vinculación;
por ejemplo, que la demanda se interponga ante los tribunales del lugar
de residencia habitual de los cónyuges. En principio prima el R.
2201/2003 sobre los foros del articulo 22 LOPJ. Pero, ¿comprende dicho
Reglamento las causas litigiosas que enfrentan a nacionales de terceros
Estados residentes en España? Debido a que la nacionalidad (de Estado
miembro de la UE o de país tercero) es una cuestión irrelevante en el
proceso de integración, el R. 2201/2003 debe servir de fundamento de la
competencia judicial internacional. Y ello, porque incluso si la
competencia no pudiera determinarse conforme a ninguno de los foros
previstos, el artículo 7 dispone que se establecerá conforme a las reglas
internas de competencia del Estado ante el que se plantee la demanda
(foro residual). Significa que es el mismo Reglamento el que ordena la
remisión al derecho de los Estados miembros.

En suma, la operación de identificar y decidir la norma aplicable es delicada.

En última instancia, se impone proceder a un examen para establecer los
ámbitos de aplicación (espacial, material, temporal y personal) de las normas.

6º. Dos últimas precisiones en relación con el ámbito espacial de la normativa

de la UE en materia de DIPr. Por una parte, el componente político subyacente
al Espacio de Libertad, seguridad y justicia determina su carácter fragmentado
para las relaciones privadas intraeuropeas, por la especial posición asumida
por el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, como ya se ha señalado.
En cambio, muchos de los actos normativos van a resultar de aplicación a
situaciones vinculadas con países terceros (como se verá en los temas
respectivos). La razón más extendida para ciertos reglamentos reside en la
generalización de las cláusulas de aplicación universal por las que se aplicará el
derecho designado por las normas de conflicto con independencia de que éste
resulte ser el de un Estado miembro de la Unión Europea o el de país tercero
(p. ej., R. 593/2008, Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales). En los instrumentos destinados a la unificación de reglas
procesales la expansión al ámbito exterior tiene lugar, en relación con la
competencia judicial internacional, cuando el Reglamento se aplica sin la

26
presencia del demandado en el territorio de la UE, aunque éste es el
presupuesto general de aplicación (vid. tema IV).

4. OTROS PROBLEMAS DERIVADOS DE LAS INTERACCIONES

NORMATIVAS
Pero el panorama puede ser aún más complejo. La proliferación de instancias
de producción normativa provoca además que normas de origen convencional
y europeo se apliquen de forma cumulativa. Ello exige la articulación de
fórmulas de combinación o de jerarquización, aunque generalmente las pautas
de solución están previstas en los propios instrumentos, a través de las
llamadas cláusulas de compatibilidad, cuya función reside precisamente en
ordenar las relaciones internormativas. Así, el principio de la jerarquía
normativa como principio ordenador de las relaciones internormativas resulta
inoperante y se ve sustituido por otros expedientes reductores de la
complejidad.

A) Incorporación del DIPr convencional en el DIPr de la Unión Europea

Una práctica tan novedosa como compleja en su aplicación es la que viene
desarrollando la Unión Europea por remisión desde los Reglamentos europeos
a Convenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias
internacionales o cláusulas de desconexión. La adopción de esta fórmula
responde sin duda al loable objetivo de no duplicar esfuerzos en la codificación
internacional; dicho de otro modo, si existe un instrumento en una
determinada materia que ha funcionado bien, no negociemos otro,
adaptémoslo.

B) Relaciones en el interior del DIPr europeo

Finalmente, el propio desarrollo desigual del DIPr en la UE (y las distintas
concepciones al respecto que se han ido superponiendo) provoca que en el
sector del derecho aplicable, en ciertas materias puedan concurrir normas de
conflicto generales y normas de conflicto especiales; normas especiales, por
hallarse contenidas en otras normas del Derecho europeo (Directivas) que
regulen en concreto una determinada materia.

Así ocurre, en materia de contratos internacionales y en lo relativo al

contrato individual de trabajo, entre el R. Roma I y la Directiva sobre
desplazamiento temporal de trabajadores o la relativa a time share
[multipropiedad].

En estos casos habrá que primar las reglas contenidas en la norma especial
(Directivas) frente a la norma general (R. Roma I) de acuerdo con el principio
de especialidad que inspira esta cláusula de compatibilidad contenida en la
norma general (art. 23 R. Roma I). Pero, una vez más, proceder a una atenta
delimitación del ámbito material respectivo (contrato de trabajo que se
corresponda con el supuesto contemplado por la Directiva) es la tarea
primordial.

27
II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPAÑOL Y SU RELEVANCIA EN LOS
CONFLICTOS DE LEYES: LOS CONFLICTOS INTERNOS

1. PRESUPUESTOS GENERALES

A) Los Estados plurilegislativos y los conflictos internos

Los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos
grandes grupos en atención al grado de uniformidad de sus normas: unitarios
y complejos:
1. Unitarios: poseen un único sistema de fuentes de producción jurídica y
una sola organización judicial, de manera que sus normas establecen
soluciones uniformes en los distintos sectores del Derecho y poseen una
general vigencia en el territorio del Estado.
2. Complejos: se caracterizan por la coexistencia dentro de un mismo
ordenamiento estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos.
Sistemas que poseen su propio ámbito de vigencia, bien espacial o
personal y, en muchos supuestos, sus propias organizaciones judiciales,
en correspondencia con las distintas entidades que integran el Estado.
En este último caso nos encontramos ante Estados plurilegislativos o, dicho de
otro modo, Estados que poseen un ordenamiento jurídico complejo.
Pues bien, en los Estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una
posible diversidad de respuestas jurídicas respecto a una misma materia.
Diversidad que puede producirse en todos los sectores del Derecho o
únicamente en alguno de ellos. En el caso de España esa diversidad sólo ha
existido históricamente, hasta la Constitución de 1978, en materia civil.
La eventual contradicción de las respuestas jurídicas en los ordenamientos
internos coexistentes en un mismo dato pueden dar lugar a la aparición dentro
de los Estados plurilegislativos a una particular categoría de relaciones: los
llamados «conflictos internos», frutos de esa diversidad normativa. Se califican
como «internos» en contraposición con los «conflictos internacionales» que
surgen entre dos o más ordenamientos estatales, aunque los problemas que
plantean pueden ser sustancialmente los mismos.

Ejemplo. Determinar el ordenamiento que rige el régimen económico de

un matrimonio entre cónyuges de vecindad civil catalana y vasca,
respectivamente, plantea la misma interrogante que puede formularse
respecto al matrimonio entre una nacional española y un nacional francés.

B) Clasificación de supuestos y diversidad de soluciones

En atención al criterio utilizado para delimitar el ámbito de aplicación de los
distintos ordenamientos jurídicos, cabe distinguir dos grandes grupos de
conflictos internos: los interterritoriales y los interpersonales.
Por lo demás, incluso dentro de cada uno de estos grupos tampoco existe
homogeneidad de uno a otro Estado plurilegislativo, por las diferencias que se
derivan de las respectivas Constituciones estatales. De una parte, habrá que
tener en cuenta el mayor o menor grado de diversidad legislativa existente
dentro de cada Estado; de otra, hay que considerar si esa diversidad puede dar
lugar sólo a la aparición de «conflictos de leyes», o extenderse también, si

28
existen diferentes organizaciones judiciales, a problemas propios de la
dimensión judicial del DIPr.

2. LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

A) El artículo 149.1.8 de la CE
La coexistencia de diferentes Derechos civiles en España posee unas raíces
históricas que se remontan a la Edad Media.
La norma básica hoy es el artículo 149.1.8. CE, precepto que atribuye al
Estado competencia exclusiva en materia de «legislación civil». Aunque
seguidamente introduce una importante excepción al establecer que
corresponde a las Comunidades Autónomas «la conservación, modificación y
desarrollo (…) de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan».
No obstante, el artículo 149.1.8 de la CE suscita varios problemas
interpretativos.

1. En primer lugar, el precepto no concreta cuáles son los ordenamientos a los

que se extiende la garantía constitucional del artículo 149.1.8. CE, ya que sólo
se refiere a la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los
derechos civiles «allí donde existan». Además está la vigencia de las
instituciones civiles de carácter consuetudinario, pues también están
comprendidas en la garantía constitucional.

2. Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho civil,

sino sólo para la «conservación, modificación y desarrollo» de los
ordenamientos civiles «forales o especiales» en sus territorios. Ahora bien, si la
«conservación» o la «modificación» no suscita mayores problemas, pues
supone operar dentro de una realidad normativa preexistente, sí los ha
planteado el «desarrollo» de los Derechos civiles. La Constitución ha
introducido una importante limitación al exigir que el desarrollo legislativo por
las CCAA se lleve a cabo solo respecto a «instituciones conexas ya reguladas
en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos
de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral».

3. Por último, ha de tenerse presente que los distintos ordenamientos

coexistentes en España poseen un concreto ámbito de vigencia territorial. Lo
que se expresa tanto en las vigentes Compilaciones del Derecho civil, en gran
parte modificadas tras la entrada en vigor de la CE, como en los Estatutos de
Autonomía de las CCAA. Por lo que ha de tenerse presente que los «conflictos
internos» de legislación civil existentes en España son «conflictos
interterritoriales», y no «interpersonales», aunque la utilización de la vecindad
civil como punto de conexión pueda conducir a su aplicación fuera del territorio
de la CA de que se trate. Por otra parte, dado que la CE configura una
organización judicial única, los conflictos internos en España sólo se suscitan
respecto al derecho aplicable a las relaciones civiles («conflictos de leyes»),
excluyéndose así los problemas propios de la dimensión judicial del DIPr.

B) La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del Derecho civil

29
Según el artículo 149.1.8 de la CE, corresponde al Estado la competencia
exclusiva para dictar «las normas para resolver los conflictos de leyes» tanto
internacionales como internos. De suerte que esta norma unitaria y de carácter
uniforme, ya que solo el legislador estatal puede reglamentar, mediante
normas de DIPr, los conflictos internos derivados de la coexistencia de
diferentes ordenamientos civiles y, en concreto, establecer los puntos de
conexión de las normas de conflicto.
Al reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en
España, el legislador dispone de una amplia libertad de configuración
normativa, sólo sujeta a los límites que se derivan de la CE. En primer lugar, el
que se deriva de los valores materiales que contiene la Norma Fundamental,
como es el caso de la igualdad de sexos.
En la STC 226/1993, de 8 de julio, se han indicado, además, otros de los
límites constitucionales. De un lado, se ha afirmado que el artículo 149.1.8 de
la CE «viene a posibilitar una posición de paridad entre le derechos especiales
o forales y entre ellos y el Derecho civil general común» y, por tanto, el
legislador debe garantizar «la aplicación indistinta de los varios ordenamientos
civiles coexistentes». De otro, que el legislador al establecer las normas en
esta materia, debe «preservar también la certeza en el tráfico privado
interregional», estableciendo, a este fin, «cláusulas de cierre» que permitan
determinar cuál es el Derecho aplicable.

C) Las soluciones generales del artículo 16.1 del CC

El artículo 149.1.8 CE deja libertad al legislador para determinar si los
conflictos internos han de ser resueltos mediante reglas específicas, o bien
mediante las normas de DIPr que regulan los conflictos internacionales. Es la
segunda opción la que se ha elegido, aunque con matizaciones, en el artículo
16 CC.
En efecto, el apartado 1º del artículo 16 CC, dispone inicialmente que «los
conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de las distintas
legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán según las normas
contenidas en el capítulo IV…». Pero a continuación limita el alcance de esta
remisión a las normas contenidas en los artículos 8 a 12 CC al establecer dos
«particularidades» o excepciones:

1. La primera radica en que la «ley personal» del interesado (aplicable entre

otras materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de familiares y de
las sucesiones) no se determinará mediante la «nacionalidad» como se
establece en el artículo 9.1 CC, sino mediante una conexión propia para los
conflictos internos, la «vecindad civil» (art. 14 CC). Sustitución de la
nacionalidad por la vecindad civil que es obligada, ya que las relaciones en las
que se suscitan los conflictos internos sólo se establecen entre personas que
poseen la nacionalidad española.

2. La segunda se refiere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de

aplicación de las normas de conflicto: 1los conflictos de calificaciones, 2el
reenvío y 3el orden público. Así, el artículo 16.1.2 CC excluye que el Juez
aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los
apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 CC.

30
 Tal inaplicación resulta obligada, si se considera, por una parte, que
estamos ante una sola organización judicial, para la que los diferentes
derechos civiles en conflicto son por igual lex fori; por otra, que las
conexiones son las mismas para cada una de las materias reguladas, por
ser aplicables las mismas normas de conflicto, por lo que tampoco es
posible el reenvío; del mismo modo, al estar informados todos los
ordenamientos civiles por los valores materiales de la CE, resulta difícil
que pueda operar el orden público frente al Derecho civil designado por
la norma de conflicto.

3. Por último, ha de tenerse presente que junto a las dos «particularidades» o

excepciones expresamente enunciadas por el legislador que se acaban de
señalar, existen otras implícitas, en atención al contenido y finalidad de
algunas de las normas incluidas en el Capítulo IV del Título preliminar al que
inicialmente se remite el artículo 16.1 CC. En primer término, algunos
preceptos son específicos de los conflictos internacionales y, por tanto, no
resultan aplicables a los internos (así ocurre, p. ej., con el art. 9, ap. 9 [doble
nacionalidad]). En segundo lugar, ciertos preceptos del Capítulo IV no son
aplicables a los conflictos internos (por regular materias que quedan fuera del
ámbito de los Derechos civiles coexistentes en España (como es el caso, p. ej.,
del art. 10. ap. 3 [emisión de los títulos-valores]). Por último, en relación con
los problemas de aplicación del artículo 12, junto a los tres antes examinados,
también debe excluirse en el ámbito de los conflictos internos lo dispuesto en
su apartado 5, ya que, por definición, en ellos no cabe la remisión a un
ordenamiento extranjero plurilegislativo.

PRIMERA PARTE: LAS GARANTÍAS

JURISDICCIONALES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA III. LA COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto de
normas que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos
privados de tráfico jurídico externo. En efecto, cada vez con mayor frecuencia,
los litigios que se plantean ante la jurisdicción presentan vínculos con más de
un Estado (por ejemplo, distinta nacionalidad o residencia habitual de las
partes, distinta ubicación de los bienes objeto de la controversia). Esta
circunstancia plantea una serie de cuestiones que, precisamente por esa
conexión con otros Estados, exigen una regulación específica: una regulación

31
que se caracteriza por dar una solución diferenciada a estos supuestos
respecto de los supuestos internos.
Como ya fuera adelantado en el Tema I, las cuestiones procesales que el
Derecho procesal civil internacional regula se agrupan en tres grandes ámbitos
o sectores:
1. La competencia judicial internacional.
2. El proceso civil con elemento extranjero.
3. El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.
A lo largo de este y del siguiente tema nos ocuparemos únicamente del estudio
de la competencia judicial internacional.

II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. OBJETO Y CARACTERES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL
El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional tiene
por objeto determinar cuándo son competentes los tribunales de un Estado
para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo.

Ejemplo: Un matrimonio formado por dos nacionales alemanes con

residencia habitual en Palma de Mallorca pretende presentar una
demanda de divorcio ante los Juzgados de esta ciudad. Las normas de
competencia judicial internacional determinan si el Juzgado de Palma es
o no competente para conocer de ese divorcio a partir de ciertos criterios
o conexiones que la misma norma prevé (por ejemplo, domicilio en
España).

Puede afirmarse, en consecuencia, que las normas de competencia judicial

internacional otorgan competencia a los tribunales de un Estado para conocer
de un supuesto internacional cuando éste presenta una conexión relevante con
ese Estado. El criterio o conexión relevante establecido por el legislador varía
en función del supuesto controvertido.

Ejemplo: Art. 22 quáter LOPJ: «En defecto de los criterios anteriores,

los Tribunales españoles serán competentes: a) En materia de
declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere
tenido su último domicilio en territorio español o tuviera nacionalidad
española». Los criterios relevantes a efectos de otorgar la competencia a
los tribunales españoles en supuestos de declaración de ausencia son el
último domicilio del ausente o fallecido en territorio español y la
nacionalidad española. Basta con que en el supuesto concurra una de
estas conexiones para que los tribunales españoles se declaren
competentes.

Ejemplo: Cláusula de un contrato de compraventa: «Las partes

acuerdan someter las disputas que surjan de este contrato a los
tribunales españoles». En este supuesto, la autonomía de la voluntad es,

32
 para el legislador europeo, el criterio relevante para otorgar competencia
a los tribunales españoles (art. 25 R. Bruselas I refundido).

Las normas de competencia judicial internacional, consideradas en su conjunto,

presentan una serie de caracteres que pueden sintetizarse del siguiente modo:

1º. Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional: Sólo

en el caso de que el juez fuera competente en virtud de las normas de
competencia judicial internacional para conocer de un supuesto de tráfico
jurídico externo, podrá plantearse —a continuación— la cuestión relativa al
derecho aplicable al fondo de la controversia.

En el ejemplo anterior (divorcio de dos nacionales alemanes domiciliados

en Palma), el juez de instancia debe determinar, con carácter previo, si
tiene o no competencia para conocer del asunto. Una vez constatada su
competencia —en aplicación de la norma de competencia
correspondiente— el juez se planteará qué derecho debe aplicar al fondo
de la controversia: el derecho alemán o el derecho español.

2º. Carácter global de la competencia judicial internacional: La noción de

competencia judicial internacional engloba todos los órdenes jurisdiccionales
(civil, penal, laboral y contencioso). Las normas de competencia regulan, por
tanto, la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en
todos los ámbitos jurisdiccionales (véase, a este respecto, los artículos 22 a 25
LOPJ).
Lo anterior no implica, sin embargo que el acceso a la jurisdicción —española—
para conocer de supuestos de tráfico jurídico externo sea absoluto. En efecto,
la imposición de límites —razonables y proporcionados— en este ámbito,
además de ser compatible con la tutela judicial efectiva consagrada en el
artículo 24 CE, tiene todo su sentido, habida cuenta del interés de otros
Estados por proteger también los legítimos derechos de las partes.

3º. Libertad de configuración del legislador estatal: En principio, y con los

límites que posteriormente se estudiarán, el legislador configura el sistema de
normas de competencia judicial internacional como estime oportuno,
atendiendo a sus propios intereses de política legislativa. No obstante esta
libertad para configurar el sistema de competencia judicial internacional, es
cierto que, en general, el legislador busca una proximidad razonable del litigio
con su Estado para otorgar competencia judicial internacional a los tribunales.
El hecho de que esta libertad de configuración sea un denominador común
entre los distintos legisladores produce, indirectamente, una consecuencia de
indudable relevancia práctica. Y es que, es muy posible que a la luz de las
circunstancias del caso concreto, esa proximidad razonable se manifieste —por
distintos vínculos— con más de un Estado; de tal suerte que, para un mismo
supuesto, puedan declararse competentes los tribunales de varios Estados.

Ejemplo: Divorcio de un matrimonio formado por dos argentinos con

domicilio en España. El legislador español puede considerar como criterio
de proximidad razonable —y por tanto, otorgar competencia en la

33
 materia a los tribunales españoles— al hecho de que el matrimonio tenga
domicilio continuado en España. Del mismo modo, el legislador argentino
puede considerar como criterio de proximidad razonable —y por tanto,
otorgar competencia en la materia a los tribunales argentinos— al hecho
de que ambos cónyuges tengan nacionalidad argentina, con
independencia del país en que residan.

Esta circunstancia —frecuente en la práctica— ha dado lugar a un fenómeno

comúnmente denominado forum shopping: el futuro demandante puede, en
virtud de sus intereses, elegir los tribunales de un Estado en el que plantear su
demanda, lo que indirectamente condicionará tanto el derecho aplicable al
fondo de la controversia (en el ejemplo, derecho argentino o derecho español)
como la eficacia de la sentencia dictada.

2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y COMPETENCIA

TERRITORIAL INTERNA
De ordinario, las normas de competencia judicial internacional se limitan a
determinar cuándo los tribunales de un Estado son competentes para conocer
de un supuesto internacional. No suelen designar, sin embargo, el concreto
tribunal de ese Estado que debe resolver la controversia. Por ello, cuando en
aplicación de una norma de competencia judicial internacional quede
establecida la competencia —genérica— de los Tribunales españoles para
conocer del litigio, debe procederse, a continuación, a concretar el tribunal que
por razón del territorio tiene competencia para conocer del asunto. Pues bien,
la localización de ese concreto tribunal se lleva a cabo aplicando las normas de
competencia territorial, recogidas en nuestro ordenamiento procesal en los
artículos 50 y ss. LEC 2000.

III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. PRINCIPIOS INFORMADORES
Hemos dicho ya que las normas de competencia judicial internacional otorgan
competencia a los tribunales de un Estado para conocer de un supuesto
internacional cuando éste presenta una conexión relevante con ese Estado. Y
hemos dicho también que el criterio o conexión relevante establecido por el
legislador varía en función del supuesto controvertido. Pues bien, tanto el
legislador español como el legislador europeo se valen de dos principios
informadores para diseñar, a la luz de ese criterio relevante, la norma de
competencia judicial internacional:
1. El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad. Excepto
para casos excepcionales, el legislador ha creado un sistema de
competencia judicial internacional formado por un amplio número de
normas dispositivas. Baste recordar, a estos efectos, que la sumisión
expresa a los tribunales de un determinado Estado (vía cláusula de
atribución de competencia inserta en el contrato) es la forma más común
de designar, en el tráfico comercial internacional, el tribunal competente.

34
 2. El segundo principio se concreta en el principio de proximidad razonable.
Este principio opera en defecto de la autonomía de la voluntad. En su
virtud, el legislador fija la competencia de los tribunales cuando la
vinculación del supuesto con el Estado sea lo suficientemente intensa
como para entender que esa competencia está justificada.

2. LÍMITES EN LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL
La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia
judicial internacional no es absoluta. En este sentido, si bien es cierto que la
CE no delimita expresamente el ámbito de la competencia judicial internacional
(en tanto que materia de configuración legal), no lo es menos que el TC sí ha
trazado ciertos límites en la regulación de esta competencia. Así, el TC ha
señalado, por un lado, que el legislador no ha querido «atribuir una ilimitada
extensión a la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles, sino sólo
un volumen razonable en atención a la proximidad o vinculación de los
supuestos con nuestro ordenamiento». Por otro, ha señalado también que «el
demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada
jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio
del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados».
Tampoco el Derecho internacional público impone, en general, criterios de
competencia judicial internacional. En este sentido, ya en el año 1927, el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPIJ) señaló expresamente que
el Derecho internacional público no sólo no limita la potestad jurisdiccional que
el Estado ejerce en su propio territorio, sino que, además, tampoco limita, en
principio, la extensión de su jurisdicción respecto de personas y bienes
situados y actos acaecidos fuera de su territorio. Lo anterior, claro está, sin
perjuicio de que los Estados, ya sea de forma bilateral, ya sea de forma
multilateral, acuerden regular (armonizar) criterios de competencia judicial
internacional en materias específicas.
Por fin, debe señalarse que el artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico
a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, cual es el
relativo a la inmunidad de jurisdicción y ejecución.
El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal
español competente para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo no
podrá incoar el procedimiento en cuestión si el demandado hace valer su
condición de titular de inmunidad de jurisdicción. Por su parte, el límite que
impone la inmunidad de ejecución se hace valer frente a una sentencia que
pone fin a un proceso, impidiendo la ejecución forzosa de la misma. Ambas
inmunidades se aceptan como límites al acceso de la jurisdicción y ejecución
de sentencia en consideración a los principios de igualdad soberana,
cooperación y reciprocidad entre Estados (par in parem imperium non habet
[los iguales no tienen jurisdicción uno sobre el otro]).
La jurisprudencia del TC en materia de inmunidad —tanto de jurisdicción como
de ejecución— anterior a la entrada en vigor de la LO 16/2015, sigue siendo,
con carácter general, válida. Parte de la distinción —al igual que la LO
16/2015— entre actos iure gestionis (el Estado como operador jurídico en el
tráfico internacional) y actos iure imperii (el Estado como titular de la potestad

35
estatal). De tal modo que ambas inmunidades operan como límites de la
competencia judicial internacional sólo cuando el Estado actúa en el tráfico
realizando actos iure imperii y no cuando actúa en el tráfico internacional como
un operador jurídico más.

3. EL CAUCE DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL: LOS FOROS DE COMPETENCIA
Con la expresión foro de competencia se hace alusión a aquella circunstancia
concreta a cuya luz los tribunales de un Estado determinado se declaran
competentes para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo.

Ejemplo. El artículo 22 ter LOPJ establece: «1. En materias distintas a

las contempladas en los artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no
mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el
artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado
tenga su domicilio en España…».
Como puede apreciarse, el domicilio en España del demandado es la
circunstancia o factor que, con carácter general, determina la
competencia judicial internacional de los tribunales españoles.

Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos

grupos:
1. Foros de carácter objetivo: operan con independencia de la voluntad de
las partes y se sirven de criterios tanto personales como territoriales
para localizar el tribunal competente: nacionalidad o domicilio de alguna
de las partes; lugar donde se firma el contrato; lugar donde se encuentra
el bien; o, lugar donde se produce el daño.
2. Foros de carácter subjetivo: son aquellos que son designados por las
partes en el uso de su autonomía de la voluntad (infra IV.2.B).
La anterior clasificación no impide que, en virtud de otras circunstancias, se
hable también de foros usuales y foros exorbitantes:
1. Foros usuales: son todos aquellos foros que otorgan competencia judicial
internacional a los tribunales de un Estado concreto en razón de un
criterio razonable: entre otros muchos, residencia habitual de alguna de
las partes en ese Estado; o, lugar donde se encuentra el bien.
2. Foros exorbitantes, por el contrario, son aquellos foros que atribuyen
competencia judicial internacional en razón de un criterio
desproporcionado o excesivo. De ordinario, estos foros se establecen
para satisfacer los intereses particulares de un Estado o en beneficio de
sus nacionales.

IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL

1. PLURALIDAD DE REGÍMENES LEGALES

Una de las características más importantes del sistema de normas de Derecho
internacional privado, en general, y del sistema de normas de competencia

36
judicial internacional, en particular, es la relativa a su pluralidad de fuentes. En
efecto, el amplio abanico de normas que regulan el sistema español de
competencia judicial internacional está compuesto tanto por 1normas de fuente
interna (arts. 22 y 25 LOPJ), como por 2normas de fuente europea
(Reglamentos) y por 3normas de fuente internacional (distintos convenios
internacionales).
Las normas de competencia judicial internacional previstas en la LOPJ son de
aplicación subsidiaria a las normas de fuente europea o fuente internacional;
es decir, sólo se aplicarán en defecto de aplicación de los Reglamentos
europeos o Convenios internacionales. Los Convenios internacionales que, para
materias especiales, contienen normas de competencia judicial internacional
son, básicamente, convenios relativos al transporte de mercancías —carretera,
ferrocarril, vía aérea y marítima—.

2. DELIMITACIÓN DE LOS REGÍMENES LEGALES: FUENTE EUROPEA,

FUENTE INTERNACIONAL Y FUENTE INTERNA

A) El régimen de normas de fuente europea: los reglamentos europeos

Dentro del amplio abanico de textos normativos promulgados en este ámbito,
cabe destacar, por su importancia, los siguientes:

1º. El R. 1215/2012 o R. Bruselas I refundido: es de aplicación en todos los

Estados miembros. Este instrumento constituye un texto que, básicamente, se
limita a recoger una serie de modificaciones hechas al articulado del
Reglamento Bruselas I (de ahí también su denominación como texto refundido).
Persigue, por tanto, los mismos objetivos que persiguiera su antecesor:
uniformar las normas de competencia judicial internacional entre los Estados
miembros y simplificar el reconocimiento de las resoluciones judiciales
europeas.
El Reglamento refundido es un Reglamento «doble», en la medida en que
regula dos ámbitos distintos: 1la competencia judicial internacional por un lado,
y 2el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (exequátur) por
otro. Además, en tanto que Reglamento europeo, es directamente aplicable
por todas las autoridades de los Estados miembros desde el momento en que
entra en vigor y sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna.
Las normas de competencia del Reglamento designan los tribunales del Estado
miembro que pueden o deben ser competentes para conocer de un
determinado litigio.

Ejemplo. Un empresario español firma un contrato de compraventa con

un empresario alemán. Surgidas desavenencias en la interpretación del
mismo, se plantea la cuestión del tribunal que debe conocer del asunto:
¿debe conocer el Tribunal español o, por el contrario, debe conocer el
Tribunal alemán? Pues bien, las normas de competencia del Reglamento
determinarán qué Tribunal (alemán, español o ambos) puede o debe
conocer de esa disputa.

37
Con el objeto de que los preceptos del R. Bruselas I refundido se interpreten
de forma uniforme, los Tribunales de los Estados miembros que duden sobre
su interpretación podrán plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en los
términos previstos en el artículo 267 TFUE.
La característica más importante de la jurisprudencia del TJUE en
interpretación de estos instrumentos es que, además de valerse de los criterios
hermenéuticos clásicos (criterios literal, sistemático, teleológico e histórico), ha
desarrollado con particular intensidad el criterio de la interpretación o
definición autónoma de los términos o conceptos incluidos en su articulado. En
su virtud, determinados conceptos deben interpretarse de un modo propio,
desvinculado del Derecho de cualquier Estado miembro. Esta opción
hermenéutica debe realizarse en atención al sentido y fin del propio
Reglamento, garantizando —en palabras del TJUE— «la igualdad y la
uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del Reglamento para
los Estados contratantes y las personas interesadas». El principio de confianza
mutua entre los Estados miembros también inspira la interpretación del texto.
La aplicación de las normas de competencia judicial internacional que prevé el
R. Bruselas I refundido depende de que se cumpla el criterio de aplicación
material.
El criterio o ámbito de aplicación material del Reglamento está regulado en su
artículo 1.

Artículo 1: «1. El presente Reglamento se aplicará en materia civil y

mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional.
No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera ni
administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u
omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).
2. Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el
estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes
matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al
matrimonio según la ley aplicable; b) la quiebra, los convenios entre
quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos; c) la
seguridad social; d) el arbitraje; e) las obligaciones de alimentos
derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de
afinidad; f) los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de
alimentos por causa de muerte».
Su exclusión del ámbito de aplicación material del R. Bruselas I refundido
se debe, básicamente, a que algunas de estas cuestiones quedan
reguladas en Reglamentos específicos.

El Reglamento, por tanto, se aplica a los litigios derivados de relaciones de

Derecho privado. No se aplica, por el contrario, a los litigios derivados de
relaciones de Derecho público. Tampoco se aplica a los litigios en los que la
autoridad de un Estado actúe en ejercicio del poder público (iure imperii).
Por otro lado, para la aplicación de ciertos foros de competencia (general y
especiales por razón de la materia —supra 3—) el Reglamento exige que el
demandado esté domiciliado en un Estado miembro de la UE (art. 4), de tal
forma que, si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, el
demandante no podrá invocar la aplicación de estos foros. Este dato es

38
especialmente importante, por cuanto los foros especiales por razón de la
materia (foros aplicables, entre otros, en materia contractual y
extracontractual) son foros habitualmente invocados por el demandante. Con
todo, lo anterior no implica que los tribunales del Estado de la UE donde el
demandante pretende presentar su demanda sean incompetentes para conocer
del asunto. Lo anterior únicamente implica que, ante la inaplicación de los
foros citados (R. 1215/2012), la competencia del tribunal donde se presenta la
demanda vendrá, en su caso, determinada por los foros de competencia
previstos en la norma interna (en España, art. 22 LOPJ básicamente).

Según jurisprudencia del TJUE, en aquellos supuestos en los que el

demandado —probablemente ciudadano de la Unión— se halle en
paradero desconocido, si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto
no dispone de indicios probatorios que le permitan llegar a la conclusión
de que dicho demandado está efectivamente domiciliado fuera del
territorio de la Unión, las normas de competencia judicial internacional
del Reglamento deben ser aplicadas.

Por fin, debe advertirse también que el criterio de referencia —domicilio del
demandado en la UE para aplicar los foros general y especiales— no constituye
un criterio que deba cumplirse para aplicar los foros exclusivos de competencia
(art. 24); las cláusulas de sumisión expresa a tribunales (art. 25); y, los foros
en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son de aplicación
cuando el demandado es el empresario (arts. 18 y 21 respectivamente).
Respecto de la relación del R. Bruselas I refundido con otros instrumentos
internacionales, habrá de estarse a lo establecido en el Capítulo VII del texto
(arts. 67-73). En virtud de estas normas, el Reglamento no prejuzga la
aplicación de las disposiciones que, en materias particulares, regulan la
competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones
contenidas en los actos de la Unión o en las legislaciones nacionales
armonizadas en ejecución de dichos actos (art. 67). Además, el Reglamento
sustituye, para los Estados miembros, a los convenios que regulan las mismas
materias a las que se aplica el Reglamento en cuestión. Sin embargo, el texto
no afecta a los convenios en que los Estados miembros sean parte y que, en
materias particulares, regulan la competencia judicial, el reconocimiento o la
ejecución de resoluciones (art. 71). No obstante, esta última regla queda
supeditada a que el Convenio en cuestión presente un alto grado de
previsibilidad, facilite una buena administración de justicia y permita reducir al
máximo el riesgo de procedimientos paralelos y, además, garantice, en
condiciones al menos tan favorables como las previstas en el Reglamento, la
libre circulación de las resoluciones en materia civil y mercantil y la confianza
recíproca en la justicia en el seno de la Unión.

2º. El R. 2201/2003 o R. Bruselas II bis: se trata también de un

Reglamento «doble», en la medida en que regula tanto la competencia judicial
internacional como el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
(exequátur) en materia matrimonial. Además, en tanto que Reglamento
europeo, es directamente aplicable por todas las autoridades de los Estados

39
miembros; sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna; y, la
interpretación de sus preceptos recae en el TJUE.
A diferencia de lo que ocurre en la aplicación del R. Bruselas I refundido, el R.
Bruselas II bis no contempla ningún criterio de aplicación personal; esto es, el
domicilio del demandado en un Estado de la UE es una circunstancia
irrelevante a los efectos de su aplicación.

3º. El R. 4/2009 o Reglamento de alimentos; y 4º. el R. 650/2012 o

Reglamento de sucesiones. En tanto que reglamentos europeos, ambos
textos son directamente aplicables por todas las autoridades de los Estados
miembros; sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna; y la
interpretación de sus preceptos recae sobre el Tribunal de Justicia. Sin
embargo, a diferencia de los Reglamentos Bruselas I refundido y Bruselas II
bis, los textos en cuestión desbordan los concretos ámbitos de la competencia
judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
extranjeras, incluyendo en su ámbito de aplicación tanto cuestiones de ley
aplicable como, en el caso del Reglamento de alimentos, cuestiones de
cooperación entre autoridades.

B) El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II

Entre los convenios internacionales que prevén en su articulado normas
específicas de competencia judicial internacional —supra— destaca por su
importancia el Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en
Lugano el 30 de octubre de 2007 (comúnmente denominado Convenio Lugano
II). Está en vigor entre los Estados miembros de la UE, Noruega, Suiza e
Islandia (Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio —
AELC—).
El Convenio Lugano II se caracteriza por adoptar en términos prácticamente
idénticos el articulado del R. Bruselas I (recuérdese, hoy derogado por el R.
Bruselas I refundido). Su razón de ser es, por tanto, evidente: el Convenio
Lugano II pretende ampliar —y amplía— a los tres Estados citados el marco
normativo en materia de competencia judicial internacional que preveía el R.
Bruselas I. En consecuencia, este instrumento se aplica, por un lado, para
determinar la competencia judicial internacional de los tribunales de Noruega,
Suiza e Islandia entre sí; y por otro, para determinar la competencia judicial
internacional entre los tribunales de los Estados miembros de la UE y los
tribunales de los tres Estados citados. Tanto el ámbito de aplicación material
como los criterios de aplicación de este texto son idénticos a los criterios de
aplicación del hoy derogado R. Bruselas I: sólo se aplica cuando —
cumulativamente— la materia objeto de la controversia esté incluida en su
ámbito de aplicación (ex art. 1) y cuando el demandado tenga su residencia
habitual en uno de los Estados parte. Puede afirmarse, por lo tanto, que si el
demandado tiene su residencia habitual en un Estado miembro de la UE, los
tribunales de un Estado miembro sólo podrán declararse competentes en
aplicación de las normas de competencias previstas en el R. Bruselas I
refundido. Si, por el contrario, el demandado tiene su residencia habitual en
Noruega, Suiza o Islandia, los tribunales de un Estado miembro de la UE sólo

40
podrán declararse competentes en aplicación de las normas de competencia
previstas en el Convenio Lugano II.
En la medida en que el Convenio Lugano II es un Convenio firmado con
terceros Estados (no miembros de la UE), su interpretación uniforme no queda
garantizada por el Tribunal de Justicia. En su lugar, el Protocolo 2 del Convenio
crea un Comité permanente que asume este cometido.

C) El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 y 25 LOPJ

El régimen de normas de fuente interna está conformado por los artículos 22 y
25 LOPJ. Constituye el régimen general en el sistema español de competencia
judicial internacional y es de aplicación cuando al supuesto controvertido no le
sea de aplicación ninguna norma de fuente europea o internacional. Pese a su
carácter subsidiario, el régimen de competencia judicial internacional previsto
en los artículos 22 y 25 LOPJ es un régimen completo, por cuanto regula todos
los supuestos de competencia judicial internacional que puedan suscitarse.
Por otro lado, y a diferencia de las normas de competencia judicial
internacional previstas en los Reglamentos europeos y convenios
internacionales, los artículos de la LOPJ sólo regulan la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles.
Por fin, debe destacarse también que el artículo 9.1 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria (LJV) establece, con carácter general, la aplicación de las normas de
competencia judicial internacional previstas en los textos supranacionales
(Reglamentos europeos, convenios bilaterales) y, en defecto de éstos, las
disposiciones citadas de la LOPJ.

3. ESQUEMA GENERAL DEL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA

JUDICIAL INTERNACIONAL
El amplio abanico de normas que regulan la competencia judicial internacional
no impide que éstas puedan esquematizarse en un concreto cuadro en virtud
del criterio de atribución de competencia. Este cuadro se estructura en torno a
cuatro tipos de foros de competencia, que son: 1el foro general, 2los foros
especiales, 3los foros exclusivos y 4el foro de la autonomía de la voluntad.

Advertencia. La clasificación así hecha responde al esquema de

competencia que inspira en diferente medida tanto al R. Bruselas I
refundido como a la LOPJ. No es extrapolable, sin embargo, ni a las
normas de competencia judicial internacional previstas en el R. Bruselas
II bis, ni a las normas de competencia judicial internacional previstas en
el R. de alimentos, ni a las normas de competencia judicial internacional
previstas en el R. de sucesiones. En cualquier caso, esta circunstancia no
desvirtúa en absoluto la importancia del esquema propuesto, pues tanto
la LOPJ como el R. Bruselas I refundido tienen un ámbito de aplicación
mucho más amplio que los Reglamentos citados, que constriñen su
aplicación a los supuestos concretos a que se refiere su enunciado.

El foro general es el domicilio del demandado (art. 22 ter 1 LOPJ; art. 4 R.

Bruselas I refundido). Salvo contadas excepciones (ad ex. sumisión expresa a
otros tribunales), siempre que el demandado tenga su domicilio en España (o

41
el domicilio en la UE, en aplicación del Reglamento) los tribunales españoles
tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Y ello, con
independencia de la materia sobre la que éste verse. Ahora bien, el hecho de
que los Tribunales españoles puedan ser competentes para conocer del litigio
no obsta para que los tribunales de otros Estados también puedan declararse
competentes para conocer del mismo litigio (en aplicación, básicamente, de los
foros especiales de competencia).
Los foros especiales por razón de la materia se configuran en atención al
objeto del litigio. Considerados de forma individual, cada foro especial regula la
competencia judicial internacional de los tribunales españoles para una materia
concreta (ad ex, obligaciones contractuales; obligaciones extracontractuales).
Desde esta perspectiva, cada foro especial determina la circunstancia o
conjunto de circunstancias que, por su estrecha vinculación con España,
justifica la competencia de sus Tribunales aun cuando el demandado no tenga
su residencia en el país.

Ejemplo: El artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido establece: «Salvo lo

dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un
Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los
órganos jurisdiccionales de dicho Estado». Dicho con otras palabras: con
carácter general, los órganos jurisdiccionales del Estado donde reside
una persona son los órganos competentes para conocer de los litigios
que se sustancien contra esa persona.
No obstante esta regla general, el artículo 7 del mismo instrumento
establece con carácter concurrente otro foro de competencia (especial
por razón de la materia). Así, este precepto establece: «Una persona
domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado
miembro: 1.a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del
lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que
sirve de base a la demanda».

Debe tenerse muy presente, por tanto, que los foros especiales por razón de la
materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del
demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los
tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su
domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda o bien ante
los tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales
del Estado designado por el foro especial.
Una categoría particular de los foros especiales podrían considerarse los
denominados foros de protección —propios del R. Bruselas I refundido—.
Estos foros se establecen en atención a la parte más débil en una relación
jurídica. Y tienen la consideración de parte más débil en una relación jurídica
1
el asegurado, 2el consumidor y 3el trabajador. En términos de competencia
judicial internacional, su protección se consigue restringiendo el juego de la
autonomía de la voluntad de las partes, por un lado, y designando como
tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de la
parte débil, por otro.

42
 Ejemplo: En cuanto al juego de la autonomía de la voluntad, el artículo
15 del R. Bruselas I refundido establece: «Únicamente prevalecerán
sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos: 1)
posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al tomador del
seguro, al asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos
jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección…».
En cuanto a la designación de los tribunales del lugar de residencia
habitual de la parte débil, el artículo 14.1 del R. Bruselas I refundido
establece: «1. Salvo lo dispuesto en el artículo 13, apartado 3, la acción
del asegurador sólo podrá ser ejercitada ante los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro en cuyo territorio esté domiciliado el demandado, ya
sea tomador del seguro, asegurado o beneficiario».

Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales
y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al
supuesto excluye el posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el
especial interés del legislador por preservar la jurisdicción de los tribunales de
un Estado concreto en determinados supuestos, siendo que la vinculación con
el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes es
especialmente intensa. Hasta tal punto es intensa que los tribunales del Estado
que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución
judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.

Ejemplo: El artículo 24 del R. Bruselas I refundido establece: «Son

exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes,
los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a
continuación: 1) En materia de derechos reales inmobiliarios y de
contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito».

El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su

virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una
jurisdicción determinada. Esta sumisión suele pactarse de forma expresa en
una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma
tácita: la parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales
sin impugnar su competencia. El hecho de que los tribunales de un Estado
puedan ser objetivamente competentes para conocer del supuesto (por darse
las conexiones del foro general o del foro especial por razón de la materia) no
impide que las partes pacten su sumisión a los tribunales de otro Estado
(efecto negativo de la autonomía de la voluntad o derogatio fori). Ello es
posible, además, porque los foros general y especial por razón de la materia
son foros de carácter dispositivo (frente a los foros exclusivos, que son de
aplicación imperativa). En consecuencia, las partes pueden pactar libremente
la sumisión a los tribunales de un Estado determinado; tribunales que no
tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general o por el foro
especial por razón de la materia. El límite más importante de la autonomía de
la voluntad en este ámbito radica en el respeto a los foros exclusivos: las
partes no pueden acordar la sumisión a tribunales cuando la materia objeto de
la controversia está en el ámbito de aplicación de un foro exclusivo.

43
TEMA IV. LA COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES
ESPAÑOLES
I. INTRODUCCIÓN
El núcleo duro de este Tema lo conforman los foros de competencia judicial
internacional y las cuestiones procesales que no están directamente vinculadas
con una materia concreta.

II. FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO

Como apuntáramos en el tema anterior, el foro general es el del domicilio del
demandado. Así lo establecen tanto el artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido
como el artículo 22 ter LOPJ.
Cuando la materia objeto de la controversia esté incluida en el ámbito de
aplicación del R. Bruselas I refundido, el foro general aplicable será el previsto
en el artículo 4 del Reglamento. Sólo en defecto de aplicación de éste u otros
instrumentos internacionales (Reglamentos Bruselas II bis, alimentos o
sucesiones, o Convenio de Lugano II), será de aplicación el foro general
previsto en el artículo 22 ter LOPJ. A los efectos de su aplicación es irrelevante
el objeto del litigio y el tipo de procedimiento que se incoe (monitorio,
declarativo o ejecutivo).

En el marco del R. Bruselas I refundido, el foro general tiene carácter

imperativo. El término imperativo en este contexto tiene un significado
específico. Quiere decir, por un lado, que las únicas excepciones a este
foro son las expresamente previstas en el mismo Reglamento, en forma
de 1foros especiales, 2exclusivos, o 3cláusulas de sumisión expresa a
tribunales. Y, por otro, que excepciones, como la basada en la teoría del
forum non conveniens (en cuya virtud, el juez que conoce del asunto
puede decidir que existe un foro extranjero más adecuado para conocer
del supuesto), son incompatibles con su aplicación. El Considerando 15
del Reglamento lo explica así: «Las normas de competencia judicial
deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse
en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el
domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre
por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el
objeto del litigio o la autonomía de la voluntad de las partes justifique
otro criterio de conexión».

El foro general se justifica teóricamente con varios argumentos:

1. Porque constituye un foro altamente previsible tanto para el demandante
como para el demandado.

44
 2. Porque concede a la parte que, en principio, debe soportar la carga del
proceso (demandado) la mayor proximidad posible con el sistema judicial
que mejor conoce o puede conocer.
3. Porque es el foro que, al menos teóricamente, mejor garantiza al
demandante la ejecución de una sentencia favorable (de ordinario, los
bienes del demandado se hallan en el lugar de su domicilio).
En aplicación del Reglamento, la concreción del domicilio de las personas
físicas se consigue a partir de una remisión al Derecho interno de cada Estado
miembro.

Sin embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas,

el artículo 63 del Reglamento prevé una serie de criterios uniformes.

Esta circunstancia —remisión al Derecho de cada Estado— puede ocasionar

conflictos tanto positivos como negativos de competencia. Positivos, en cuanto
puede darse la circunstancia de que los tribunales de dos o más Estados
miembros distintos se declaren competentes por entender que el demandado
tiene el domicilio en su Estado. Y negativos, en cuanto puede darse la
circunstancia de que los tribunales de dos o más Estados miembros distintos se
declaren incompetentes por entender que el demandado no tiene su domicilio
en ninguno de ellos.
En los supuestos de conflictos positivos de competencia, el demandante podrá
presentar la demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se
cumpla el requisito del domicilio del demandado. En los supuestos de conflictos
negativos de competencia, habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia del
TJUE, en cuya virtud: «los tribunales del Estado miembro en el que se
encuentre el último domicilio conocido del consumidor son competentes… en
caso de que no logren determinar, con arreglo al artículo 62 del mismo
Reglamento, el domicilio actual del demandado ni dispongan tampoco de
indicios probatorios que les permitan llegar a la conclusión de que el
demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión
Europea».

Si de la aplicación del foro general al supuesto deriva un conflicto

negativo de competencias (ningún tribunal se declara competente porque
entiende que en aplicación del Derecho interno no puede deducirse que
el demandado tenga allí su domicilio), la solución al supuesto puede
variar según se aplique el Reglamento europeo o la LOPJ. Si se aplica el
Reglamento europeo, la solución a tal conflicto viene, como hemos visto,
de la mano de la jurisprudencia del TJUE, en cuya virtud habrá de
estarse al último domicilio conocido del demandado. Si se aplica la LOPJ,
«Se entenderá… que una persona física está domiciliada en España
cuando tenga en ella su residencia habitual» (art. 22.2 ter LOPJ).

III. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (REMISIÓN)

Como también quedara apuntado en el tema anterior, los foros especiales por
razón de la materia son foros concurrentes con el foro general del domicilio del
demandado; de tal suerte que si estos foros prevén la competencia de los

45
tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su
domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante
los tribunales del Estado del domicilio del demandado, bien ante los tribunales
del Estado designado por el foro en cuestión. No obstante lo anterior, es
obligado precisar que los foros especiales se prevén únicamente con carácter
de excepción al principio fundamental de la competencia de los órganos
jurisdiccionales del domicilio del demandado (foro general). De ahí que los
foros especiales estén claramente tipificados.
Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del
supuesto con los tribunales del Estado designado por estos foros. Tan estrecha
es esa vinculación con el supuesto de hecho que, en palabras del TJUE, deben
permitir «al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál
es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que
pudiera ser demandado». Además, los foros especiales deben interpretarse de
modo estricto, sin que quepa una interpretación de los mismos que vaya más
allá de los supuestos explícitamente contemplados en la norma.
En el R. Bruselas I refundido, los foros especiales (incluyendo los foros de
protección) se encuentran regulados en los artículos 5 a 23 del texto. En la
LOPJ, los foros especiales se encuentran regulados en los artículos 22 quáter y
22 quinquies. Ambas regulaciones presentan leves divergencias, que serán
explicadas en los temas correspondientes a la materia cuya competencia
judicial internacional regulan (persona física, persona jurídica, familia,
sucesiones, alimentos…), por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.

IV. FOROS DE PROTECCIÓN

Los foros de protección se establecen en atención a la parte más débil en una
relación jurídica. Tal y como avanzamos en el tema anterior, tienen la
consideración de parte más débil en una relación jurídica 1el asegurado, 2el
consumidor y 3el trabajador. En términos de competencia judicial internacional,
su protección se consigue, por un lado, restringiendo el juego de la autonomía
de la voluntad de las partes, y por otro, designando como tribunales
competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de aquella parte (la
parte debil).

1. CONTRATOS DE SEGURO
Para aplicar los foros en materia de contrato de seguro (arts. 10 a 16 del
Reglamento), el demandado, sea el asegurador, sea el asegurado, deberá
tener su domicilio en la Unión Europea.
Los artículos del texto europeo que regulan la competencia judicial
internacional en este ámbito pueden clasificarse según la posición procesal que
asuman las partes. A grandes rasgos, esta sería la clasificación resultante:
Si el asegurador es la parte demandada, el asegurado podrá plantear su
demanda:
1. Ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de su domicilio.
2. Ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el
asegurador tenga su domicilio.

46
 3. Ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que se haya producido el
hecho dañoso (cuando se trate de seguros de responsabilidad o de
seguros relativos a inmuebles).
4. Si el asegurador no está domiciliado en un Estado miembro, pero tiene
una sucursal o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se
le considerará, para los litigios relativos a esa explotación, domiciliado en
el Estado miembro donde se encuentra la sucursal.
5. Si se trata de un coasegurador, ante los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro que conozca de la acción entablada contra el primer
firmante del coaseguro (arts. 11-12).
Sin embargo, si el asegurador es la parte demandante sólo podrá plantear su
demanda ante los tribunales del domicilio del tomador del seguro, asegurado o
beneficiario (art. 14).
Por fin, el Reglamento reduce ostensiblemente el alcance de los acuerdos de
elección de foro (autonomía de la voluntad) en este ámbito, pues, en términos
generales, éstos sólo prevalecerán respecto de los foros descritos cuando sean
posteriores al nacimiento del litigio, o cuando permitan al tomador del seguro,
al asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos jurisdiccionales
distintos de los indicados.
En los supuestos en los que el demandado —ya sea el asegurador, ya sea el
asegurado— no tenga su domicilio en la UE, la competencia judicial
internacional de los Tribunales españoles en esta materia queda regulada en el
artículo 22 quinquies LOPJ.

Artículo 22 quinquies: «Asimismo, en defecto de sumisión expresa o

tácita y aunque el demandado no tuviera su domicilio en España, los
Tribunales españoles serán competentes: e) En materia de seguros,
cuando el asegurado, tomador o beneficiario del seguro tuviera su
domicilio en España; también podrá el asegurador ser demandado ante
los tribunales españoles si el hecho dañoso se produjere en territorio
español y se tratara de un contrato de seguro de responsabilidad o de
seguro relativo a inmuebles, o, tratándose de un seguro de
responsabilidad civil, si los Tribunales españoles fueran competentes
para conocer de la acción entablada por el perjudicado contra el
asegurado en virtud de lo dispuesto en la letra b) [competencia de los
tribunales españoles cuando el hecho dañoso se haya producido en
territorio español (obligaciones extracontractuales)]».

2. CONTRATOS DE CONSUMO
La aplicación de los foros de competencia en materia de consumo exige que
una de las partes (consumidor persona física) contrate para un uso que pueda
considerarse ajeno a su actividad profesional. A diferencia de lo que ocurre en
la aplicación de los foros en materia de contrato de seguro, para aplicar los
foros en materia de contrato de consumo previstos en el R. Bruselas I
refundido no es necesario que el demandado (cocontratante del consumidor
[empresario]) tenga su domicilio en la UE.

47
 Art. 18.1: «La acción entablada por un consumidor contra la otra parte
contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con
independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional
del lugar en que esté domiciliado el consumidor».
Art. 17.2: «Cuando el cocontratante del consumidor no esté domiciliado
en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier
otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos
los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado
miembro».

Como de los preceptos transcritos puede deducirse, el consumidor puede

demandar tanto ante los tribunales del Estado de su domicilio, como ante los
tribunales del Estado de la UE donde la contraparte tenga, en su caso, su
domicilio. Por el contrario, el consumidor sólo puede ser demandado ante los
tribunales del Estado de su domicilio (art. 18.2).
Por fin, y del mismo modo que ocurre en el sector del contrato de seguro, el
Reglamento también reduce el alcance de los acuerdos de elección de foro en
este ámbito, pues, en términos generales, éstos sólo prevalecerán respecto de
los foros descritos cuando sean posteriores al nacimiento del litigio, o cuando
permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales
distintos de los indicados anteriormente. Además, si la ley del Estado lo
permite, también serán válidos los acuerdos de sumisión al tribunal del lugar
donde tanto consumidor como cocontratante residían en el momento de la
celebración del contrato (art. 19).
La aplicación del foro de competencia judicial internacional en materia de
contrato de consumo previsto en la LOPJ es discutible, pues en la medida en
que para aplicar el foro previsto en el Reglamento no es necesario que la parte
cocontratante tenga su domicilio en la UE, es difícil imaginar un supuesto en el
que aquél pueda llegar a ser de aplicación. No obstante, en defecto de
aplicación del Reglamento, los tribunales españoles serán competentes para
conocer de un contrato de consumo cuando el consumidor tenga su residencia
habitual en España (art. 22 quinquies d) LOPJ).

3. CONTRATO DE TRABAJO
Del mismo modo que ocurre en el sector de los contratos de consumo, no es
necesario que el empresario (demandado) tenga su domicilio en la Unión
Europea para que los foros de competencia en materia de contrato de trabajo
del Reglamento sean de aplicación (arts. 20-23).
A los efectos de la aplicación de estos foros, el TJUE ha precisado que podrá
considerarse que existe un contrato de trabajo cuando exista un vínculo de
dependencia del trabajador con respecto al empleador. Del mismo modo, el
TJUE ha precisado que trabajador es aquella persona que realiza, durante
cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas
prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución.

La concreción de lo que debe entenderse por contrato de trabajo y

trabajador a los efectos de la aplicación de estos foros no es cuestión

48
 menor. Así, por ejemplo, cuando una persona es contratada como
director y administrador de una empresa, para determinar si pueden
invocarse o no estos foros de competencia, el tribunal deberá examinar
la influencia del directivo en los procesos de toma de decisiones del
órgano de administración de la sociedad. Si de ese examen el tribunal
deduce que la capacidad de influencia del directivo en el citado órgano no
es insignificante, el tribunal deberá concluir que no existe relación de
subordinación en el sentido de la jurisprudencia del TJUE sobre el
concepto de trabajador. En consecuencia, podrá o no declararse
competente en aplicación de otros foros (por ejemplo, foro en materia
contractual —art. 7—). Por el contrario, si del examen de las
circunstancias el tribunal concluye que tal capacidad de influencia era
insignificante, los foros en materia de contrato de trabajo son aplicables
al directivo y/o administrador de una empresa si ha realizado durante
cierto tiempo, en favor de la sociedad y bajo la dirección de ésta,
determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibía una
retribución.

Los artículos del texto europeo que regulan la competencia judicial

internacional en este ámbito también pueden clasificarse según la posición
procesal que asuman las partes. A grandes rasgos, esta sería la clasificación
resultante:
Si el empresario es la parte demandada, el trabajador podrá demandar:
1. Ante los tribunales del Estado en el que el empresario esté domiciliado.
2. Ante los tribunales del lugar en el que o desde el cual el trabajador
desempeñe habitualmente su trabajo.
3. Ante los tribunales del último lugar en el que el trabajador haya
desempeñado su trabajo. En los supuestos —y sólo en los supuestos—
en los que el trabajador no desempeñe o no haya desempeñado
habitualmente su trabajo en un único Estado, podrá demandar al
empresario ante los tribunales del lugar en que esté o haya estado
situado el establecimiento que lo empleó (art. 21).
Por su parte, el empresario sólo podrá demandar al trabajador ante el órgano
jurisdiccional del Estado miembro en el que éste tenga su domicilio (art. 22).
Por fin, los acuerdos de elección de foro sólo serán eficaces cuando sean
posteriores al nacimiento del litigio, o permitan al trabajador formular
demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados más arriba.
La aplicación del foro de competencia judicial internacional en materia de
contrato de trabajo previsto en el artículo 25 LOPJ será muy residual, habida
cuenta de la posibilidad de aplicar los foros previstos en el Reglamento aun
cuando el empresario no resida en la UE. No obstante, el artículo 25 LOPJ
otorga competencia internacional a los tribunales españoles en un número muy
amplio de supuestos, por lo que su aplicación en defecto de supuestos no
cubiertos por el Reglamento es posible (ad ex, cuando la única conexión sea
España como lugar de celebración del contrato).

Art. 25 LOPJ: «En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles

serán competentes: 1º. En materia de derechos y obligaciones derivados
de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España

49
 o el contrato se hay celebrado en territorio español; cuando el
demandado tenga su domicilio en territorio español o agencia, sucursal,
delegación o cualquier otra representación en España; cuando el
trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que
sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato;
y además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fuera
precedido de oferta recibida en España por trabajador español».

V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EXCLUSIVA

(REMISIÓN)
Como adelantáramos en el tema anterior, los foros exclusivos tienen primacía
sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la
voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el posible juego
de estos foros. Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por
preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en
determinados supuestos, ya que la vinculación con el Estado cuyos tribunales
se declaran exclusivamente competentes es especialmente intensa. Hasta tal
punto es intensa que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa
competencia no reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que
resuelva sobre alguna de estas materias.
Tanto el artículo 24 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 LOPJ
establecen una serie de foros exclusivos. El tenor de ambas normas es muy
similar. No obstante, los foros exclusivos del Reglamento se establecen «sin
consideración del domicilio», es decir, su aplicación no requiere del domicilio
del demandado en un Estado miembro. Esta circunstancia supone tanto como
una derogación material del artículo 22 LOPJ y, por ello, no incidiremos en el
estudio de este precepto.
La norma que, en consecuencia, regula los foros exclusivos de competencia
judicial internacional es el artículo 24 del R. Bruselas I refundido, a cuyo tenor:

«Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las

partes, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se
indican a continuación:
1) En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro donde el inmueble se halle sito.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes
inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de
seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el
demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que
propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado
miembro.
2) En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas
jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus
órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que la
sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho

50
 domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho
internacional privado.
3) En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos,
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se encuentre el
registro.
4) En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos y demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, independientemente de que la cuestión se haya suscitado por
vía de acción o por vía de excepción, los órganos jurisdiccionales del
Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el
depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la
Unión o en algún convenio internacional.
Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes según
el Convenio sobre la Patente Europea… los órganos jurisdiccionales de
cada Estado miembro serán los únicos competentes en materia de
registro o validez de una patente europea expedida por dicho Estado
miembro.
5) En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de ejecución.

VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL

El artículo 8 del R. Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la
conexidad procesal (existencia de elementos comunes entre dos o más
acciones) justifica por sí misma la competencia de los tribunales de un Estado
distinto de los tribunales designados por el foro general o por los foros
especiales por razón de la materia. El objetivo de este foro de competencia es
triple:
1. Facilitar una buena administración de justicia.
2. Reducir al máximo la posibilidad de procedimientos paralelos.
3. Evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren
juzgados separadamente.

No obstante lo anterior, esta regla de competencia debe ser objeto de

una interpretación estricta, en la medida en que constituye una
excepción al principio de competencia judicial del foro del domicilio del
demandado. En este sentido, para valorar el riesgo de que las
resoluciones sean inconciliables, no basta con que exista una mera
divergencia en la solución del litigio, sino que hace falta también que tal
divergencia se inscriba en el marco de una misma situación de hecho y
de Derecho.

Los cuatro supuestos de conexidad procesal son:

1º. La pluralidad de demandados (art. 8.1): «Si hubiere varios demandados,

una persona domiciliada en la Unión también podrá ser demandada ante los
tribunales del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas
estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno

51
tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que
podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente».

Este foro es de aplicación, por ejemplo, en el supuesto de una acción por

la que se pretenda la condena solidaria al pago de una indemnización
contra empresas que han participado en un cártel.
El artículo 22 ter 3 LOPJ prevé una norma similar que será de aplicación
—en defecto de convenio internacional (como el Convenio de Lugano)—
cuando los codemandados no tengan su domicilio en la UE. En virtud de
este precepto: «En caso de pluralidad de demandados, serán
competentes los Tribunales españoles cuando al menos uno de ellos
tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o
varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir
que aconsejen su acumulación».

2º. Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros:

Si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la
intervención de terceros en el proceso, una persona domiciliada en la Unión
también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté
conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se haya formulado con el
único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del
correspondiente al domicilio del demandado.
La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.

Mediante las llamadas en garantía o intervención de tercero se persigue

incorporar a un tercero a un proceso ya pendiente, con el fin de que este
tercero también sea condenado:
Ejemplo: una empresa española vende toneladas de naranjas a un
empresa mayorista alemana. A su vez, esta empresa mayorista alemana
revende las naranjas a otra empresa alemana. Esta última advierte que
las naranjas no son aptas para el consumo y, en consecuencia, demanda
a la empresa mayorista. Esta mayorista considera que la mercancía ya
era inconsumible en origen. El artículo 8.2 permite que la mayorista
alemana llame en garantía a la empresa española al pleito abierto en
Alemania.

3º. Reconvención: Si se trata de una reconvención derivada del contrato o

hecho en que se fundamente la demanda inicial, una persona domiciliada en la
Unión también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que esté
conociendo de la demanda inicial.
La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.

4º. Materia contractual en relación con derechos reales: En materia

contractual, si la acción puede acumularse con otra referida a derechos reales
inmobiliarios, dirigida contra el mismo demandado, una persona domiciliada en
la Unión también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional del Estado
miembro en el que esté sito el inmueble.
La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.

52
VII. FORO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su
virtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o futura a una
jurisdicción determinada. Esta sumisión —habitual en la práctica por la
seguridad jurídica que aporta— suele pactarse de forma expresa en una
cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma
tácita: la parte demandada comparece ante los tribunales donde el
demandante presentó la demanda sin impugnar su competencia. El hecho de
que los tribunales de un Estado puedan ser objetivamente competentes para
conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o de un foro
especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten la sumisión a
los tribunales de otro Estado. Ello es posible, además, porque los foros general
y especial por razón de la materia son foros de carácter dispositivo (frente a
los foros exclusivos, que son de aplicación imperativa). En consecuencia, las
partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado
determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados
por el foro general o por el foro especial por razón de la materia. Los límites
más importantes de la autonomía de la voluntad radican, por un lado, en el
respeto a los foros exclusivos y, por otro, en el respeto a los particulares
límites impuestos por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan
hacerse valer en este ámbito.

1. LA SUMISIÓN EXPRESA: CLÁUSULAS DE SUMISIÓN A TRIBUNALES

El régimen jurídico de las cláusulas de sumisión expresa está previsto, tanto en
el artículo 25 del R. Bruselas I refundido, como en el artículo 22 bis 2 LOPJ.

Artículo 25 del R. Bruselas I refundido: «1. Si las partes, con

independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional
o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes
para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con
ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o
tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el
acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según
el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva,
salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo deberá
celebrarse:
a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita;
b) en la forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan
establecido entre ellas, o
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos
que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio,
sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las
partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial
considerado.
2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por
medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.
[…]

53
 5. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato
será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas
del contrato.
La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser
impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato».

El ámbito de aplicación personal del artículo 25 del R. Bruselas I refundido es

especialmente amplio, pues el mismo es de aplicación con independencia del
domicilio de las partes. Es decir, su aplicación no queda supeditada a que
alguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro. Tan amplio
ámbito de aplicación personal provoca, por otro lado, que la aplicación de la
norma de fuente interna a estos supuestos sea residual.
La cláusula de sumisión —o acuerdo atributivo de competencia, en la
terminología del Tribunal de Justicia— regulada en este precepto debe
interpretarse como un concepto autónomo, desvinculado del Derecho de un
Estado miembro. Con carácter general, la aceptación por las partes de la
cláusula puede otorgarse en un documento separado y posterior al contrato; si
bien ese documento separado debe contener una remisión expresa a las
condiciones generales donde se inserta la cláusula de sumisión. Del mismo
modo, un acuerdo posterior, expreso o tácito, puede derogar la sumisión
expresa hecha en un acuerdo anterior.
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo
25 del Reglamento, debe cumplir una serie de requisitos, tanto materiales
como formales. Los requisitos materiales que debe cumplir la cláusula son los
previstos en la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma
cláusula. Así lo establece la norma de conflicto uniforme que incorpora el
precepto: «A menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su
validez material según el Derecho de dicho Estado miembro».
Los requisitos formales se concretan en:
1. Acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita [art. 25.1.a)].
2. Acuerdo en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes
tuvieran establecidas entre ellas [art. 25.1.b)]; o
3. acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales [art. 25.1.c)].
Todavía en relación con este precepto, importa destacar que la cláusula
atributiva de competencia que forma parte de un contrato se considera una
cláusula independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo
que supone que la nulidad del contrato principal no lleva automáticamente
aparejada la nulidad de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la
validez de la cláusula no puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez
del contrato (art. 25 in fine).
La norma de fuente interna (artículo 22.bis LOPJ), como norma unilateral que
es, sólo regula el efecto positivo (prorrogatio fori [someterse a unos
tribunales]) de las cláusulas de sumisión a tribunales españoles. Para su
interpretación, tanto en lo referente a la forma, como a sus efectos y alcance,
puede tomarse como referencia la jurisprudencia del TJUE en interpretación del
artículo 25 R. Bruselas I refundido. Y debe tenerse en cuenta, además, que el
incumplimiento de lo establecido en las cláusulas de sumisión (presentando la
demanda ante un Tribunal extranjero en vez de ante el Tribunal español, tal y

54
como estaba previsto en la cláusula de sumisión) es un hecho generador de
responsabilidad por incumplimiento contractual.

2. LA SUMISIÓN TÁCITA
Tanto el artículo 26 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 bis 3 LOPJ
regulan la sumisión tácita. Se considera que la sumisión tácita es una
manifestación más de la autonomía de la voluntad, en tanto que se produce
cuando el demandado comparece en juicio sin impugnar la competencia del
órgano jurisdiccional. Si se da esta circunstancia (de sumisión tácita), el
órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará
competente.
La regla de la sumisión tácita tiene un límite, cual es que el objeto del litigio no
constituya una materia prevista en alguno de los foros de competencia judicial
exclusiva previstos en el artículo 24 del Reglamento. Dicho límite opera tanto
en aplicación del artículo 26 del Reglamento como en aplicación del artículo 22
bis 3 LOPJ.
En el marco del R. Bruselas I refundido, la sumisión tácita es posible aun
cuando exista una cláusula anterior de sumisión expresa a tribunales. Además,
en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el
asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el
consumidor o el trabajador (en definitiva, las partes débiles en una relación
jurídica objeto de los foros de protección), el órgano jurisdiccional ante el que
se plantee la demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia,
que tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la
competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o
no (art. 26.2 del Reglamento).
En el marco del artículo 22 bis 3 LOPJ, existe sumisión tácita cuando la
comparecencia del demandado no tenga por objeto impugnar la competencia
—mediante declinatoria—.

VIII. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL

En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en
dos foros. Por un lado, se despliega en el foro principal; esto es, en el foro
donde se sustancia o sustanciará el proceso principal. Será en este foro donde,
de ordinario, se soliciten —y en su caso, otorguen— las cautelas pertinentes.
Pero, por otro lado, junto con el foro principal, el legislador prevé el juego de
un foro especial, un foro distinto del principal donde pueden solicitarse
directamente medidas cautelares en relación con el procedimiento que se
sustancia —o sustanciará— ante los tribunales de otro Estado; un foro que se
caracteriza, básicamente, por ser el foro donde las medidas cautelares pueden
ejecutarse directamente (por tratarse, p. ej., de los tribunales del Estado
donde el demandado es titular de una cuenta corriente).
A este esquema de regulación de la tutela cautelar internacional responden
tanto el artículo 35 del R. Bruselas I refundido, como el artículo 22 sexies LOPJ,
en relación con el artículo 722 LEC 2000.

55
 El artículo 35 del R. Bruselas I refundido establece: «Podrán solicitarse a
los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro medidas provisionales
o cautelares previstas por la ley de dicho Estado miembro, incluso si un
órgano jurisdiccional de otro Estado miembro es competente para
conocer del fondo del asunto».

El artículo 22 sexies LOPJ establece: «Los Tribunales españoles serán

competentes cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio
español y deban cumplirse en España. Serán también competentes para
adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal».

El segundo párrafo del artículo 722 LEC 2000 establece: «Sin perjuicio de
las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las
normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar
de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso
jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de
medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos,
salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen
exclusivamente competentes los Tribunales españoles».

A la luz del régimen legal enunciado, desde la perspectiva del juez español
pueden plantearse los siguientes supuestos:
1. Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales
españoles (supuesta su competencia) y se pretenda el exequátur de las
cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado miembro, se
aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el R.
Bruselas I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el
ámbito de aplicación de este texto. Si, por el contrario, la materia no
entra dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento (ni de otro
Reglamento o texto internacional), será de aplicación el régimen de
fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.
2. Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de
Estado extranjero, los tribunales españoles podrán actuar como foro
especial para adoptar medidas cautelares respecto de personas o bienes
que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas,
bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del
procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el
Tribunal español.
Pese al paralelismo de los regímenes previstos tanto en el Reglamento europeo
como en la LOPJ, es necesario señalar que el régimen del R. Bruselas I
refundido presenta unos matices propios que condicionan su misma
aplicabilidad.
Así, debe destacarse, en primer lugar, que sólo debe tenerse en cuenta la
compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento si: (a) la medida
en cuestión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la
controversia a título principal; o, (b) si la medida en cuestión pretende
beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el Reglamento. Y es que, si
la medida es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está

56
conociendo sobre el fondo y únicamente va a desplegar efectos en el foro, el
Reglamento no impone ninguna restricción —ningún requisito adicional— para
que esa medida pueda considerarse medida cautelar a los efectos del
Reglamento.
En consecuencia, el tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia
podrá adoptar cualquier medida prevista en su ordenamiento de acuerdo con
los requisitos que este imponga (entre los que podrá estar o no, por ejemplo,
el periculum in mora). Cuestión distinta es que la medida así adoptada pueda
beneficiarse sin más del sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento.
Por otro lado, el concepto de medida cautelar a los efectos del R. Bruselas I
refundido debe ser objeto de una interpretación autónoma. La doctrina
distingue hasta cuatro elementos que la medida debe reunir a los efectos de su
inclusión en el Reglamento: 1Periculum in mora, 2subordinación respecto de un
proceso principal, 3provisionalidad en el tiempo e 4instrumentalidad de su
contenido.
Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o
provisional tiene cabida en el sistema del R. Bruselas I refundido. Primero,
porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados
miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar, y, segundo, porque aun
teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la
materia.

Así, por ejemplo, son incompatibles con el sistema del Reglamento tanto
una medida que tenga por objeto ordenar el examen de un testigo con el
fin de permitir al solicitante evaluar la oportunidad de una acción
eventual, determinar el fundamento de tal acción y apreciar la
pertinencia de los motivos que pueden invocarse en ese contexto; como
una medida que tenga por objeto el pago en concepto de entrega a
cuenta de una contraprestación contractual; así como una orden
conminatoria consistente en prohibir a una persona entablar un
procedimiento ante los órganos judiciales de otro Estado miembro —anti-
suit injunctions—.

En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro —que ni

conoce ni va a conocer del fondo— otorgue una medida cautelar relacionada
con la controversia principal (que se sustancia ante los tribunales de otro
Estado miembro) dependerá de que esa medida sea compatible con el sistema
del Reglamento.
En cualquier caso, cuando las medidas provisionales y cautelares sean
ordenadas por el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es
competente en cuanto al fondo del asunto, su efecto se circunscribe al
territorio de ese Estado miembro. Por el contrario, la medida cautelar dictada
por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto podrá —si cumple
los requisitos que ha ido imponiendo el Tribunal de Justicia en su
jurisprudencia—, ser reconocida y ejecutada en otro Estado miembro en virtud
del cauce previsto en el Capítulo III del mismo.

Sin perjuicio de lo que al respecto se diga en el tema correspondiente

(Tema V), una medida cautelar dictada en un Estado no miembro de la

57
 UE (supuesto extra UE) sólo será susceptible de reconocimiento y
ejecución en España «cuando su denegación suponga una vulneración de
la tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran adoptado previa
audiencia de la parte contraria».

También como instrumento cautelar «de aplicación alternativa a las medidas

cautelares previstas en el Derecho nacional» (art. 1.2) y al Reglamento
Bruselas I refundido, el Reglamento (UE) núm. 655/2014 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establece el
procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de
simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil —en
adelante: Orden europea de retención de cuentas (OERC)— permite al
acreedor obtener una OERC para evitar que el deudor pueda retirar o transferir
fondos depositados en una cuenta bancaria mantenida en un Estado miembro.
El Reglamento en cuestión sólo puede aplicarse a deudas pecuniarias en
materia civil y mercantil y en asuntos transfronterizos (asunto transfronterizo
es aquel en el que la cuenta o cuentas bancarias se mantienen en un Estado
miembro que no sea ni el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que
se solicite la orden, ni el Estado miembro del domicilio del acreedor).
La OERC puede solicitarse en cualquier momento; esto es: antes de incoar el
procedimiento contra el deudor sobre el fondo del asunto; mientras se incoa
el procedimiento; y después de que se haya obtenido sentencia, transacción o
documento público con fuerza ejecutiva. A este respecto, son competentes
para dictar una OERC antes de incoar un procedimiento los tribunales que, en
aplicación de las normas de competencia (Reglamento Bruselas I refundido),
sean competentes para conocer del fondo (art. 6). Dicho procedimiento es
inaudita parte: al deudor ni se le notifica la solicitud de OERC, ni se le oye
antes de dictarla. Como medida cautelar que es, para dictar una OERC los
tribunales tienen que apreciar que concurre tanto una apariencia de buen
derecho (fumus bonis iuris) como un peligro por la mora procesal (periculum in
mora). Por ello, el acreedor debe presentar pruebas suficientes para convencer
al juez de la urgencia y riesgo existentes (art. 7). Deberá, además, prestar
caución suficiente para garantizar la indemnización de cualquier daño que se le
pueda ocasionar al deudor. Constatados estos extremos, el órgano
jurisdiccional adoptará su resolución mediante procedimiento escrito (art. 9).
Dictada la OERC con arreglo al Reglamento, se reconocerá en los Estados
miembros sin necesidad de procedimiento alguno. También tendrá fuerza
ejecutiva sin necesidad de declaración de fuerza ejecutiva (art. 22). Por fin, la
OERC se ejecutará con arreglo a los procedimientos aplicables a la ejecución
de órdenes nacionales equivalentes en el Estado miembro de ejecución.

IX. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD

1º. Se produce una situación de litispendencia internacional cuando se

formulan demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas

58
partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados. La litispendencia
internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos o más Estados
miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y
órganos jurisdiccionales de un tercer Estado. Ambos supuestos están regulados
en el R. Bruselas I refundido (arts. 29, 31, 32 y 33). En el ordenamiento
jurídico español, la litispendencia internacional está regulada en el artículo 39
LCJI.
La regulación de la litispendencia «europea» (cuando el supuesto se plantea
ante los tribunales de dos Estados miembros) parte del principio de prioridad
temporal. En su virtud, el tribunal ante el que se formule la segunda demanda
suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se pronuncie sobre su
competencia el tribunal ante el que se interpuso la primera (art. 29).
Esta regla de prioridad temporal encuentra una excepción en aquellos
supuestos en los que exista una cláusula de sumisión a tribunales. En efecto,
si se presenta una demanda ante un tribunal de un Estado miembro que tenga
competencia exclusiva en virtud de una cláusula de sumisión, cualquier
tribunal de otro Estado miembro suspenderá el procedimiento hasta que el
tribunal ante el que se presentó la demanda en virtud de la cláusula se declare
incompetente. Si, por el contrario, este último tribunal se declara competente,
los tribunales de los demás Estados miembros deberán abstenerse en favor de
aquél (art. 31).
La regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y
tribunales de terceros Estados prevista en el R. Bruselas I refundido no se basa
en el principio de prioridad temporal. Se basa, antes bien, en criterios que
toman en consideración el hecho de que las resoluciones de un tercer Estado
puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro de que se trate con
arreglo a su legislación nacional y a la buena administración de justicia.
Además, este régimen de litispendencia sólo es aplicable en la medida en que
el tribunal del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del
foro general o de los foros especiales por razón de la materia. No opera, por
tanto, cuando el tribunal del Estado miembro es competente en virtud de un
foro exclusivo o de un foro de protección (art. 33).
Por fin, cuando las normas de litispendencia internacional del R. Bruselas I
refundido no sean aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto
de otra norma convencional o reglamento europeo, será aplicable el articulo 39
LCJI. La diferencia fundamental entre este precepto y su correspondiente del
Reglamento citado radica en el carácter potestativo que tiene para el juez; de
tal forma que éste podrá o no suspender el procedimiento si en el supuesto
concurren una serie de requisitos:
1. Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una
conexión razonable con el litigio.
2. Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una
resolución susceptible de ser reconocida en España.
3. Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión
del procedimiento en aras a la buena administración de justicia.
Con todo, el juez español podrá acordar la continuación del proceso en
cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal,
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

59
 1. Que el tribunal extranjero se hubiere declarado incompetente, o si,
requerido por cualquiera de las partes, no se hubiera pronunciado sobre
su propia competencia.
2. Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea
suspendido o haya sido sobreseído.
3. Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional
del otro Estado concluya en un tiempo razonable.
4. Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena
administración de justicia.
5. Que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda
llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso,
ejecutada en España.

2º. Se produce una situación de conexidad internacional cuando existe una

vinculación estrecha entre dos litigios pendientes, de tal modo que, al estar las
demandas que originan ambos litigios vinculadas entre sí por una relación
estrecha, sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de
evitar resoluciones que pudieran ser contradictorias si los asuntos fueran
juzgados separadamente. La conexidad internacional puede darse entre
órganos jurisdiccionales de dos o más Estados miembros de la UE o entre
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos jurisdiccionales de
un tercer Estado. Ambos supuestos están regulados en el R. Bruselas I
refundido (arts. 30 y 34). En el ordenamiento jurídico español, la conexidad
internacional está regulada en el artículo 40 LCJI.
En el ámbito de la conexidad «europea», el tribunal ante el que se haya
presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento. De igual
modo, cuando la demanda presentada en primer lugar esté pendiente en
primera instancia, cualquier otro órgano jurisdiccional podrá, a instancia de
una de las partes, declinar su competencia. No obstante, esta opción exige que
el tribunal ante el que se haya presentado la primera demanda sea competente
para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita la
acumulación. Además, a los efectos de la aplicación de esta regla, las
demandas se considerarán conexas cuando estén vinculadas entre sí por una
relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si los
asuntos fueran juzgados separadamente (art. 30).
La regulación de la conexidad entre tribunales de Estados miembros y
tribunales de terceros Estados se basa en los mismos criterios en los que se
basa la regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y
tribunales de terceros Estados; esto es, toma en consideración el hecho de que
las resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el
Estado miembro de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la
buena administración de justicia. Además, este régimen de conexidad sólo es
aplicable en la medida en que el tribunal del Estado miembro se haya
declarado competente en aplicación del foro general o de los foros especiales
por razón de la materia. Tampoco opera, por tanto, cuando el tribunal del
Estado miembro es competente en virtud de un foro exclusivo o de un foro de
protección (art. 34).

60
Por fin, cuando las normas de conexidad internacional del R. Bruselas I
refundido no sean aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto
de otra norma convencional o reglamento europeo, será aplicable el artículo 40
LCJI. Esta norma se inspira profundamente en la norma correspondiente del
Reglamento citado. En consecuencia, el artículo 40 LCJI parte de la misma
premisa para ser aplicado: la existencia de demandas vinculadas entre sí por
una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo a fin de evitar resoluciones inconciliables. Del mismo modo que ocurre
en el ámbito de la litispendencia, la apreciación de la conexidad faculta —no
obliga— al juez español a suspender el procedimiento iniciado si en el
supuesto concurren una serie de requisitos:
1. Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas
para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables.
2. Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero
dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.
3. Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión
del procedimiento en aras a la buena administración de justicia.
No obstante también, el juez español podrá continuar con el proceso en
cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal,
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que se considere que no existe riesgo de resoluciones contradictorias.
2. Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea
suspendido o concluido.
3. Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional
del otro Estado concluya en un tiempo razonable.
4. Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena
administración de justicia.

2. CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Con objeto de proteger la eficacia de los foros exclusivos de competencia
judicial internacional, el R. Bruselas I refundido impone a los tribunales de los
Estados miembros la obligación de declararse de oficio incompetentes si se
suscita ante ellos, a título principal, un litigio para el que los órganos
jurisdiccionales de otro Estado miembro son exclusivamente competentes (art.
27).
Del mismo modo, y con el fin de proteger los derechos de defensa del
demandado, el Reglamento establece (art. 28) que cuando una persona
domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano
jurisdiccional de otro Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional estará
obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acredite que el
demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente
para defenderse. A partir de aquí, si el demandado no comparece, el órgano
jurisdiccional verificará de oficio su competencia según los foros (general,
especial por razón de la materia…) previstos en el Reglamento.
De tal modo que, si no puede justificar su competencia en aplicación de estos
foros, se declarará —también de oficio— incompetente. Si por el contrario, el
demandado comparece, el control de la competencia judicial internacional
recae sobre la actuación del mismo demandado. De tal modo que, si no la

61
impugna, el órgano jurisdiccional se declarará competente (supuesto de
sumisión tácita).
Cuando el Reglamento europeo no sea de aplicación, el control de la
competencia judicial internacional se lleva a cabo en virtud de los previsto en
los artículos 36, 38 y 39 LEC 2000. Así, el control de oficio de la competencia
judicial internacional se prevé en tres supuestos (art. 36 en relación con el art.
38):
1. Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de
sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución,
conforme a las normas de Derecho internacional público.
2. Cuando en virtud de texto internacional en el que España sea parte, el
asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de
otro Estado.
3. Cuando no comparezca el demandado y la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles se funde, únicamente, en la
sumisión tácita de las partes. Si por el contrario, el demandado
comparece, será él quien deba denunciar mediante declinatoria la falta
de competencia judicial internacional del tribunal español (art. 39).

TEMA V. PROCESO CIVIL CON ELEMENTO

EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN
El tratamiento práctico del denominado tráfico externo, sin perjuicio de cuanto
en el orden privado entre los particulares se tenga en cuenta o se aplique
(contratos, arbitraje…), tiene su expresión por excelencia en el proceso,
entendido este como «el conjunto de derechos de naturaleza constitucional,
obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los sujetos procesales, como
consecuencia del ejercicio de la acción y cuya realización, ante el órgano
jurisdiccional, origina la aparición de sucesivas situaciones procesales, desde
las que, en un estado de contradicción, examinan las partes sus expectativas
de una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus
respectivas pretensiones y resistencias». Así, este tema se refiere solamente al
proceso civil con elemento extranjero.
Cada ordenamiento jurídico establece sus propias normas específicas por las
que el proceso civil internacional ha de regirse, conforme a la jerarquía de las
fuentes normativas, que en España son, en primer lugar el derecho de la Unión
Europea, en segundo término los tratados y convenios internacionales de los
que España es parte y, en fin, el derecho interno.
Las bases del funcionamiento del proceso civil internacional en el marco
general de la actividad jurisdiccional del Estado, se sitúan esencialmente, en
los dos pilares siguientes que informan la organización democrática de la
tradicional división de poderes:
a) La justicia, valor superior del ordenamiento (art. 1 CE), que emana del
pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados del

62
 poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE).
b) El ejercicio de esa potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar
lo juzgado, que corresponde únicamente a los juzgados y tribunales
determinados por las leyes y en los tratados internacionales (art. 2º-1 de
la LOPJ, en armonía con los arts. 93 y 117.3 CE).
Por lo que se refiere a la cooperación y asistencia judicial internacional, la
regulación española se encuentra en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley
de Enjuiciamiento y la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica
internacional en materia civil, que tiene carácter subsidiario para cuantas
materias y especialidades del ordenamiento jurídico no tengan una regulación
específica al respecto (art. 2 LCJI).

II. LAS BASES DEL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL

1. CONTEXTO GENERAL Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

La cooperación jurídica y asistencia judicial internacional, siempre ha sido una
de las bases y finalidades del Derecho internacional privado, pero nunca como
a partir de la década de los años ochenta del pasado siglo XX se había
manifestado con tanta intensidad debido, entre otros, a los siguientes
extremos:
a) Aumento progresivo del tráfico jurídico externo como consecuencia del
acceso y utilización generalizada de los medios de transporte y
comunicación, así como el avance y desarrollo técnico de estos medios.
b) Codificación interna e internacional de las normas que lo regulan, en
particular por la llevada a cabo por instancias internacionales como la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y, en el viejo
continente, el derecho que surge del proceso de integración que se lleva
a cabo en la Unión Europea y el Consejo de Europa.
c) Incremento del número de casos de esta especialidad jurídica sometidos
a decisión de los órganos jurisdiccionales.
La cooperación y asistencia judicial internacional, es el auxilio que entre
sí se otorgan los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados en y para el
desarrollo del proceso. La soberanía estatal y el principio de territorialidad, se
han visto atemperados por la acción de cooperación internacional.
Conformado el Estado español como democrático y social de Derecho (art. 1
CE), los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona son uno
de sus cimientos básicos (art. 10.2 CE), entre los que destaca el derecho a
obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse
indefensión (art. 24.1 CE).
En atención a la remisión a «los tratados» y «la ley» (art. 13.1 CE), el
extranjero goza del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en iguales
términos que los españoles, si bien la STC 107/1984, de 23 de noviembre,
estableció ya entonces, que la igualdad de los extranjeros en el ejercicio de los
derechos dependerá «del derecho afectado», en lo que respecta al derecho
fundamental del artículo 24.1 de la Constitución, pero también el Tribunal

63
Constitucional viene reconociendo, desde sus comienzos, que se trata de un
derecho aplicable a españoles y a extranjeros.
Junto al derecho de acceso a la jurisdicción de los extranjeros, ya sean
demandantes o demandados, es importante tener en cuenta la cláusula
general que prohíbe la «indefensión» establecida en el artículo 24.1 de la CE,
en el siguiente apartado 2 del mismo precepto, que fija el siguiente conjunto
importante de derechos de carácter procesal aplicables a españoles y
extranjeros:

a) derecho a ser juzgado por un juez imparcial y legalmente

predeterminado; b) derecho a que se comunique al demandado, en
tiempo y forma, la apertura del proceso y la demanda, para no producirle
indefensión; c) derecho a la defensa y a la asistencia letrada; d) derecho
a un proceso con todas las garantías y plena «igualdad de armas» entre
demandante y demandado; e) derecho a la defensa y a la asistencia
letrada; f) derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; g) derecho a
una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes,
suficientemente motivada y fundada en Derecho; y, h) derecho a los
recurso legalmente previstos contra las resoluciones judiciales.

De no cumplirse las citadas exigencias constitucionales y una vez agotados los

recursos ante la jurisdicción ordinaria, tanto los españoles como los
extranjeros podrán acudir en amparo al Tribunal Constitucional y, si tampoco
obtuvieran la reparación que interesen, les quedaría expedita la vía de la
demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin perjuicio de que
en el ámbito de la UE, a los particulares les quede abierta la posibilidad de
interponer el correspondiente recurso ante el Tribunal de Justicia.

2. LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM

La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro (del juzgado o
tribunal que conoce del asunto), como la ley rectora del proceso. Es una de las
múltiples manifestaciones del principio de soberanía del Estado en relación con
el elemento espacial o principio de territorialidad. Con esta regla se pone
también de manifiesto, la importancia de diferenciar en materia de ley
aplicable en cuanto a los aspectos adjetivos y sustantivos, las cuestiones
relativas a la forma y al fondo, sin confundir los diferentes ámbitos referidos y
armonizando sus soluciones.
Así está formulada la regla lex fori regit processum en el artículo 3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: «Con las solas excepciones que pueden prever los
Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el
territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas».

III. PARTICULARIDADES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO

EXTRANJERO

1. EL EXTRANJERO EN EL PROCESO

64
A) No discriminación y capacidad para ser parte en el proceso
Para la comprensión de las particularidades de la posición jurídica que en el
proceso civil con elemento extranjero se atribuye al no nacional, hay que partir
de los principios básicos constitucionales expuestos anteriormente. Toda
persona, con independencia de su nacionalidad y sin discriminación de ningún
tipo, tiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales
y el derecho al proceso. Las normas que regulan el proceso civil internacional,
no podrán contener nada que rompa ese trato de igualdad que ha de
salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los
tribunales o, de lo contrario, estaríamos en presencia de una
inconstitucionalidad. En consecuencia, toda persona, sea español y extranjero,
tiene, por el hecho de serlo, capacidad para ser parte (in genere) en el proceso
civil internacional.

B) Capacidad procesal
En un estadio diferente se encuentra la capacidad procesal para comparecer en
juicio o capacidad de obrar procesal que, para el proceso civil con elemento
extranjero, tiene su referencia normativa básica en los artículos 6 y 7 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, expresamente concebidos para el proceso interno y
que hay que aplicar al proceso civil con elemento extranjero, que no por ello
deja de ser proceso interno.
Conforme al artículo 7 de la LEC, sólo podrán comparecer en juicio los que
estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles y, en caso de no estarlo,
mediante la representación o asistencia, autorización, habilitación o defensor
exigidos por la ley.

C) Ley aplicable a la capacidad procesal

La ley aplicable a la capacidad procesal para ser parte en el proceso civil
internacional, ha de establecerse, para las personas físicas conforme al artículo
9.1 y 9.10 del Código civil (ley nacional y, si carecen de nacionalidad o la
tienen indeterminada, ley del lugar de su residencia habitual) y, para las
personas jurídicas, conforme al artículo 9.11 del mismo cuerpo legal
(nacionalidad). En ambos casos, sólo así se podrán realizar actos válidos en el
proceso y, en consecuencia, se está ante una excepción del principio general
por el que se materializa la reiterada regla lex fori regit processum.

D) Legitimación
En cuanto a la legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil
internacional, con relación al derecho interno y, por tanto, también referible al
tráfico externo, no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la
capacidad para ser parte o la capacidad procesal, «es decir, del derecho a una
sentencia sobre el fondo, sino un presupuesto de la acción, esto es, uno de los
elementos necesarios para tener derecho a una tutela judicial concreta».
En el plano de la ley aplicable a la legitimación en el proceso civil internacional,
habrá que descartar la solución a la que aparentemente nos remitiría el
artículo 3 de la LEC y, en atención al asunto, habrá que aplicar la ley
designada a tal efecto para regir el fondo (lex causae). Estamos pues ante otra
excepción a la regla lex fori regit processum del artículo 3 de la LEC. Pero este
principio general también puede quebrar a favor de la lex fori siempre que el

65
interés a proteger así lo demande para lograr la realización de la justicia y la
efectividad de la tutela judicial, si bien resulta razonable que se parta de una
aplicación restrictiva de tal excepción.

E) Representación procesal y defensa

En todo lo relativo a la representación y defensa de las partes en el proceso
civil con elemento extranjero, habrá que estar a la aplicación de la lex fori
conforme a las previsiones del artículo 3 de la LEC y, en particular, a las
normas específicas establecidas en el Capítulo V del Libro I de la ley procesal
civil (arts. 23-35).
El derecho procesal español establece como norma general, que la actuación
como parte en el proceso ha de realizarse necesariamente mediante
representación de procurador de los tribunales, autorizada ante notario o apud
acta ante el órganos jurisdiccional correspondiente e incluso por
comparecencia electrónica en la sede judicial (art. 24.1 LEC). No obstante,
conviene señalar que no es preceptiva la intervención de procurador en los
supuestos contemplados en el artículo 23.2 de la LEC (juicios verbales cuya
cuantía no exceda de 2.000 euros, etc.).
La defensa de los intereses de las partes corresponde efectuarla mediante
abogado (art. 31.1 LEC). Son escasas las excepciones en las que no es
preceptiva la intervención de abogado (art. 31.2 LEC: juicios verbales cuya
cuantía no exceda de 2.000 euros, etc.), toda vez que la defensa de letrado se
entiende como una garantía procesal de primer orden con vistas a obtener un
mayor grado de seguridad y garantías jurídicas en el proceso.
Las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder de
representación, han de resolverse cumpliendo las previsiones de su ley
nacional para las personas físicas y para las personas jurídicas (arts. 9.1 y
9.10 CC. y art. 11 CC., respectivamente). En caso de otorgarse en el
extranjero, su validez formal está supeditada a efectuarse ante representación
consular española en el país de que se trate y, en su caso, conforme a las
previsiones de la lex loci celebrationis [la ley vigente en el lugar de celebración
de un acto jurídico determinado] o a cualquier otra de las contempladas en el
artículo 11 del Código civil y, por último, su contenido ha de regirse por la ley
designada en el artículo 10.11 del Código civil.
Para hacer valer ante los órganos jurisdiccionales españoles los poderes
válidamente otorgados en el extranjero habrá que observar, además, los
requisitos del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en tal sentido, se
tendrá particularmente en cuenta la aplicación del derecho convencional, entre
cuyos instrumentos cabe destacar como ejemplo importante el Convenio de La
Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos
extranjeros, sobre la «apostilla», de 5 de octubre de 1961.
Por su relevancia se transcribe a continuación el citado artículo 323 de la LEC,
que lleva por título Documentos públicos extranjero:
1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los
documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios
internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza
probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.

66
 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley
especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los
siguientes requisitos:
1) Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan
observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan
otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.
2) Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás
requisitos necesarios para su autenticidad en España.
3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados
anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la
existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que
determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de
capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.

F) Utilización de la lengua oficial en España y traducción de la lengua

extranjera
Cuando alguna persona no conozca el castellano o la lengua oficial de la
Comunidad Autónoma en que se sustancia el proceso o cuando se precise darle
a conocer alguna resolución, el artículo 143.1 de la LEC dispone que el tribunal
podrá habilitar por medio de providencia «como intérprete a cualquier persona
conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndole juramento o promesa de
fiel traducción», levantándose acta de tales actuaciones. En los mismos casos
señalados anteriormente, se procederá si la persona es sorda (art. 143.2 LEC).
Con esta norma general concebida para el proceso interno, se ha de garantizar
también la tutela judicial efectiva de los tribunales del artículo 24 de la
Constitución, cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero.
De igual forma se trata en el siguiente artículo 144 de la LEC, la cuestión
relativa a los documentos redactados en idioma no oficial que obren en el
proceso, que deberán acompañarse de la correspondiente traducción al
castellano o, en su caso, a la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma
donde se sustancie el proceso. La irregularidad formal de la falta de traducción,
no puede derivar en una prohibición de que surtan efectos de convicción los
documentos no traducidos, pues esa prohibición la restringe la Ley Orgánica
del Poder Judicial en su artículo 11.1, exclusivamente a las pruebas obtenidas
«violentando los derechos y libertades fundamentales».

2. LIMITACIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA GRATUITA

A) Desarrollo legislativo del principio constitucional de justicia gratuita y

regulación de las tasas judiciales
El punto de partida de la vigencia en España del principio de justicia gratuita se
encuentra en el artículo 119 de la Constitución al establecer que «la justicia
será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes
acrediten insuficiencia de recursos para litigar».
Tratándose la justicia gratuita de una cuestión que afecta de forma directa al
proceso civil, interno e internacional, está sometida a las normas procesales
españolas, es decir, se rigen por la lex fori regit processum, sin olvidar, como

67
siempre, la regulación que recibe en el derecho de la Unión Europea y Tratados
y Convenios internacionales de los que España es parte (art. 3 LEC).
Pero la situación ha cambiado de forma radical al desarrollarse legalmente el
artículo 119 de la Constitución mediante la Ley 10/2012, de 20 de noviembre,
por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de
Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense y el
desarrollo reglamentario de ésta. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la
expresada Ley de tasas judiciales, «la tasa por ejercicio de la potestad
jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social tiene
carácter estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional en los
supuestos previstos en esta Ley, sin perjuicio de las tasas y demás tributos
que puedan exigir las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus
respectivas competencias financieras, los cuales no podrán gravar los mismos
hechos imponibles».

B) Las medidas cautelares en el proceso civil con elemento extranjero

Al fin, el ordenamiento jurídico español se ha enmarcado dentro de la
tendencia a la supresión de limitaciones procesales de carácter económico y
patrimonial al litigante extranjero. Pero el artículo 722 LEC admite la
posibilidad de solicitar medidas cautelares en España, conforme a los Tratados
y Convenios que sean de aplicación, por «quien acredite ser parte de un
proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en
que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los
tribunales españoles». Y, en igual sentido, el artículo 727.1.1 de la LEC, que no
diferencia entre nacional y extranjero, dispone que el tribunal podrá acordar
como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado,
cualquier actuación directa o indirecta que reúna, entre otras, las siguientes
características: «ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad
de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria,
de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas
durante la pendencia del proceso correspondiente».

3. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO

A) Aspectos de especial relevancia

La prueba en el proceso civil internacional se rige también por los mismos
preceptos del proceso civil interno (art. 3 LEC), es decir, por la lex fori, bajo el
principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, salvo algunas
particularidades y matices derivados de la naturaleza jurídica del tráfico
externo. La iniciativa probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio
de que el tribunal pueda acordar de oficio la práctica de pruebas relevantes
para el proceso. A la admisibilidad de los medios probatorios y la fuerza
probatoria que aquellos le atribuyan, se les aplica la lex fori (art. 3 LEC).
En cuanto al objeto y la carga de la prueba, habrá que tener en cuenta dos
aspectos:
a) Deberán regirse por la ley aplicable al fondo (lex causae), incluida la
presunción iuris tantum y, sobre todo, la iuri et de iure [es aquella que
se establece por ley y que no admite prueba en contrario].

68
 b) De forma excepcional, podría recabarse la aplicación de la lex fori y no
de la lex causae.
Las solicitudes de cooperación internacional en la materia, podrán transmitirse,
siempre que lo prevean los ordenamientos de ambos Estados:
a) Por vía consular o diplomática.
b) Por medio de las respectivas autoridades centrales.
c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales.
d) Por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de
cooperación (art. 9 LCJI).
Igualmente, las solicitudes de cooperación han de ser precisas en cuanto a las
autoridades requirentes y requeridas, detalladas y claras en cuanto a lo que
interesan, deberán estar traducidas íntegramente al idioma del Estado
requerido, igual que los documentos que, a su vez, deberán estar
debidamente legalizados o apostillados (arts. 30, 31, 10 y concordantes
de la LCJI).
La prueba solicitada (a España) por este procedimiento de cooperación
internacional, podrá ser denegada en los siguientes supuestos:
1. Cuando sea contraria al orden público.
2. Cuando sea de la competencia exclusiva de la jurisdicción española.
3. Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones
propias de la autoridad judicial española requerida.
4. Por no reunir el contenido y requisitos de la ley para su tramitación.
5. Siempre que el gobierno, mediante real decreto, así lo establezca cuando
exista denegación reiterada de cooperación por las autoridades del
Estado requerido.
6. En cualquier caso no se practicará, cuando la persona designada
justifique su negativa en una exención o una prohibición de declarar o de
aportar documentos, establecida o reconocida por la ley española o por
la ley del Estado requirente.

B) La obtención de pruebas en el extranjero conforme al derecho de la Unión

Europea y el derecho convencional
En la normativa de la Unión Europea sobre esta materia, hay que destacar el
Reglamento 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la
cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el
ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil.
Este Reglamento:
• Tiene como objetivo facilitar la solicitud de la práctica de diligencias de
obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro
de la UE a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
• Se abren dos vías de comunicación para alcanzar los objetivos antes
señalados: de una parte, la remisión directa de la solicitud de obtención
de pruebas del órgano jurisdiccional requirente al órgano jurisdiccional
requerido y, de otra, la cooperación por medio de los órganos centrales
que designen los Estados miembros, que viene a seguir la tradicional
técnica de cooperación entre autoridades centrales del derecho
convencional.
• En aras de la seguridad jurídica y no con menos sentido burocrático, el
Reglamento adjunta varios formularios para unificar la actividad de

69
 cooperación y contiene diferentes disposiciones para garantizar los
derechos fundamentales en el proceso relativos a la práctica de la
obtención de pruebas (notificaciones, derechos de las partes,
cumplimiento de obligaciones por los órganos jurisdiccionales, tendencia
a la gratuidad).
• Regula los supuestos en que podrá denegarse la ejecución de una
solicitud cuando de alguna manera quiebren o resulten impracticables las
previsiones del Reglamento.
• Fija su prevalencia normativa respecto a todo el derecho convencional,
bilateral y multilateral, que vincule a los Estados miembros de la UE y,
en particular, respectos a los Convenios de la Conferencia de La Haya de
1 de enero de 1954 y 18 de marzo de 1970.
Por lo que se refiere a los expresados convenios de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado de los que España forma parte, se aplicarán
siempre que ello proceda, al margen del derecho de la UE, y tienen rango
jerárquico prioritario al régimen interno de la LOPJ, la LEC y la LCJI, con
observación de las normas de prevalencia y complementariedad.
En cuanto a los referidos Convenios de la Conferencia de La Haya sobre
procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y sobre obtención de pruebas en el
extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970 y debido al
desarrollo del derecho de la Unión Europea, han adquirido cierto carácter
residual (I-III):

I) Como también ocurre con la notificación de actos judiciales en el extranjero,

entraña cierta dificultad concretar cuál de los dos convenios citados es el
aplicable ya que ambos están en vigor. De un lado, no coinciden los Estados
parte en uno y otro instrumento y, de otro, el artículo 29 del Convenio de 1970
sustituyó los artículos 8 a 16, sobre comisiones rogatorias, del Convenio de
1954, en las relaciones entre los Estados parte en ambos.

II) El Convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un Estado

parte podrá dirigirse mediante comisión rogatoria y, conforme a su legislación,
a la autoridad competente de otro Estado contratante, interesando que ejecute
dentro de su jurisdicción un acto judicial.
La autoridad judicial a la que vaya dirigida la comisión rogatoria, estará
obligada a cumplimentarla empleando los mismos medios de compulsión que
para el cumplimiento de una comisión de las autoridades del Estado exhortado,
o de una petición hecha formulada a dicho efecto por una parte interesada.
Por su parte, el cumplimiento de la comisión rogatoria sólo podrá denegarse:
a) Si no está comprobada la autenticidad del documento.
b) Si en el Estado exhortado la diligencia interesada no está contemplada
en las atribuciones del poder judicial.
c) Si resulta atentatoria a la soberanía o seguridad del Estado exhortado.
Si la autoridad exhortada fuere incompetente para atender la comisión
rogatoria, ésta la remitirá de oficio a la autoridad competente conforme a la
legislación del Estado a que corresponda.
La autoridad judicial que dé cumplimiento a la comisión rogatoria, aplicará las
leyes de su país en lo que se refiere a las formas.

70
III) El Convenio de 1970, parte de la base de que no se podrán obtener
pruebas que no estén destinadas a su utilización en un procedimiento ya en
curso o futuro y acude al mecanismo de la cooperación entre Autoridades
Centrales en el que España tiene designada como tal al Ministerio de Justicia.
La Autoridad Central de cada Estado es la encargada de recibir las comisiones
rogatorias expedidas por las autoridades judiciales del Estado requirente, sin
intervención de ninguna otra autoridad y de remitirlas a la autoridad
competente para su ejecución, para lo cual no se podrá exigir ningún tipo de
legalización o formalidad análoga.
Interesa destacar las siguientes novedades que introduce en su articulado: de
una parte, incorpora la posibilidad de la obtención de pruebas por comisarios
(persona designada en debida forma), además de la vía diplomática o consular,
que podrá proceder sin compulsión a la obtención de pruebas que se refieran a
un procedimiento incoado ante un tribunal de otro Estado parte. De otro lado,
España formuló reserva por la que rechazó aceptar las comisiones rogatorias
derivadas del procedimiento pre-trial discovery of documents [mecanismo de
compulsión mediante el cual las partes pueden exigirse la entrega de pruebas
o declaraciones mediante las que se pretende, a modo de ensayo general de la
prueba ante el tribunal, eliminar sorpresas y clarificar la causa del proceso e
incluso hacer ver a las partes de que deben desistir en su demanda o allanarse]
conocido en los países de Common Law, por lo demás poco acorde con las
garantías constitucionales aplicables al proceso civil internacional en nuestro
territorio.

En el ámbito de la Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional

Privado (CIDIP-OEA), se aprobó la Convención sobre exhortos o cartas
rogatorias, hecho en Panamá el 30 de enero de 1975, al que España está
adherida y que también es aplicable en materia de obtención de pruebas en el
extranjero, al que después se añadió el Protocolo Adicional hecho en
Montevideo el 8 de mayo de 1979 al que España no se ha adherido. Para el
cumplimiento de los objetivos convencionales en lo relativo a la obtención de
pruebas en el extranjero, podrá interesarse al órgano requerido por las partes
interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o
agentes diplomáticos o por la Autoridad Central del Estado requirente o
requerido, según el caso (art. 4).
Y, en fin, también hay que tener presente que en el derecho convencional
bilateral también aparecen disposiciones dispersas para facilitar la obtención
de pruebas en el extranjero.

C) La prueba del derecho extranjero en el proceso

La cuestión de la aplicación del derecho extranjero en el proceso ha sido objeto
de regulación en el derecho español desde la derogada LEC de 1881, pasando
por la vigente la LEC 1/2000 (art. 281.2 LEC) y, más recientemente, como
complemento de la LEC, la LCJI de 2015 (art. 33 LCJI). Pero el tratamiento de
fondo no ha variado en la medida que se considera que el derecho extranjero
no es «derecho» sino un «hecho» que ha de probarse, rompiendo así con el
principio iura novit curia. De esta forma se impone una carga exorbitante a las
partes, que implica una clara restricción del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva de los tribunales (art. 24 CE) y se invierte el sentido del

71
aforismo da mihi factum dabo tibi ius [«dame los hechos, yo te daré el
derecho», es decir, la consecuencia jurídica de dichos hechos], con el que
guarda relación histórica el principio de congruencia entre la parte dispositiva
de la sentencia y el petitum de las pretensiones que da origen al proceso.
Pero el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, los órganos
jurisdiccionales en general y la mayor parte de la doctrina española, se resiste
hoy por hoy a aceptar la aconstitucionalidad de los artículos 281.2 de la LEC y
33 de la LCJI.
Aunque ya se ha tratado de este tema importante en la Parte General, al tratar
de los problemas de aplicación de las normas de derecho internacional privado,
hay que tener presente que en el artículo 281.2 de la LEC se dispone que «el
derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y
vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación
estime necesarios para su aplicación». Este tratamiento contrario al principio
iura novit curia y la tutela judicial efectiva de los tribunales (art. 24 CE), se ha
visto reforzado por la LCJI, que sigue tratando el derecho extranjero como un
«hecho» que se ha de probar y no como un «derecho». En lugar de señalar
que los órganos jurisdiccionales deben conocer o llegar a conocer el derecho
extranjero que deban aplicar, se limita a establecer su obligación de
determinar «el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el
contenido y vigencia del derecho extranjero con las reglas de la sana crítica»
(art. 33.2 LCJI) y establece que «ningún informe o dictamen, nacional o
internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los
órganos jurisdiccionales españoles». Como colofón de este tratamiento
contrario a la aplicación ex officio iudicis [de oficio; por deber del cargo; sin
necesidad de instancia de parte] del derecho extranjero en el proceso, se
establece que «con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no
haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho
extranjero, podrá aplicarse el derecho español» (art. 33.3 LCJI).
Las solicitudes de información, que deberán ser precisas y detalladas tanto en
cuanto a la información que se solicita como respecto a los órganos
jurisdiccionales afectados, podrán ser directas o por medio de las autoridades
centrales (en España el Ministerio de Justicia), tanto ad intra para recibir
información del derecho extranjero en España, como ad extra para informar
sobre el derecho español a un órgano jurisdiccional extranjero (arts. 35 y 36).
No obstante lo dispuesto en la LEC y en la LCJI, importa tener muy en cuenta
que a la hora de conocer y aplicar el derecho extranjero, los órganos
jurisdiccionales y las partes en el proceso civil internacional, además de los
medios técnicos e informáticos al alcance de cualquiera, vienen obligados a
aplicar de forma jerárquicamente prioritaria al derecho interno la amplia red de
derecho convencional del que España es parte, que contiene normas sobre la
materia.

IV. COOPERACIÓN JURÍDICA Y ASISTENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL

1. EL CONDICIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNO ESPAÑOL AL

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AL DERECHO CONVENCIONAL

72
En términos generales, hay que recordar que la cooperación y asistencia
judicial internacional, se concibe como el auxilio que entre sí se otorgan los
órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso.
Si bien la regulación interna de la cooperación y asistencia judicial
internacional, ad extra y ad intra, se encuentra dispersa y descoordinada (arts.
276 a 278 LOPJ, art. 177 LEC y arts. 5 a 19 de la LCJI), siempre será
prioritariamente aplicable el derecho de la Unión Europea y el derecho
convencional del que España es parte. Respecto al derecho interno, si no hay
normas específicas en la materia en la especialidad jurídica sobre la que verse
el proceso, la cooperación internacional se regirá de forma subsidiaria por la
LCJI [art. 2.b) y c) LCJI] y, para llevarla a cabo, se tendrá muy en cuenta la
tutela judicial efectiva (art. 3.3. LCJI) y se hará de acuerdo con los principios
de flexibilidad y coordinación (art. 3.4. LCJI). En los supuestos en que las
autoridades extranjeras denieguen de forma reiterada la cooperación o la
prohíban, el Gobierno español podrá, mediante real decreto, establecer la no
cooperación con dichos Estados (art. 3.2 LCJI).
El ámbito de aplicación de la LCJI abarca, en particular, «los actos de
comunicación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, tales como
notificaciones, citaciones y requerimientos, así como a las comisiones
rogatorias que tengan por objeto los actos relativos a la obtención y práctica
de pruebas» (art. 5 LCJI) y la transmisión de solicitudes de cooperación ad
extra puede llevarse a cabo:
a) Por vía consular y diplomática.
b) Mediante autoridades centrales.
c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales.
d) Por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de
cooperación (art. 9 LCJI).
En cuanto al contenido y requisitos de las solicitudes de cooperación y
asistencia internacional, que deben estar traducidas al idioma de la
autoridad o Estado requerido, han de precisar quiénes son las autoridades
requirente y requerida, la persona a quien se refiera el trámite de la solicitud,
el proceso judicial y objeto del mismo y los documentos que se acompañen
han de estar traducidos, legalizados o apostillados.
Los funcionarios diplomáticos y consulares españoles acreditados en el
extranjero podrán ejecutar diligencias de los procedimientos judiciales
tramitados en España, 1siempre que no implique coacción, 2que no se exija la
presencia de autoridad judicial, 3hayan de realizarse en la demarcación
consular 4y a ello no se oponga la legislación del Estado receptor (art. 15 LCJI).
En relación con la tramitación de la cooperación y asistencia judicial
internacional ad intra, cuando las solicitudes tengan origen en autoridades
extranjeras y se dirijan a los órganos jurisdiccionales españoles, en términos
generales tendrá que comprobarse que concurren los criterios de adecuación
ya señalados para la cooperación y asistencia judicial internacional ad extra
(arts. 277 LEC y 3.1 y concordantes de la LCJI). Conforme a lo dispuesto en
los artículos 278 de la LEC y 14 de la LCJI, la cooperación internacional ad
intra sólo podrá ser denegada en los siguientes supuestos:
1. Cuando el objeto o finalidad de cooperación solicitada sea
manifiestamente contrario al orden público.

73
 2. Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la
exclusiva competencia de la jurisdicción española.
3. Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones
propias de la autoridad judicial española requerida. En tal caso, ésta
remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente, informando de
ello a la autoridad judicial requirente.
4. Cuando la solicitud de cooperación internacional no reúna el contenido y
requisitos mínimos exigidos por las leyes para su tramitación.
5. Cuando el Gobierno haya acordado mediante real decreto que las
autoridades españolas no cooperarán con el Estado requirente si existe
una reiterada denegación de cooperación o prohibición legal de prestarla
por las autoridades de dicho Estado.

2. PARTICULARIDADES DEL RÉGIMEN REGLAMENTARIO DE LA UNIÓN

EUROPEA Y DEL DERECHO CONVENCIONAL

A) Información sobre el derecho extranjero

Los convenios multilaterales del Consejo de Europa y de la CIDIP [Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado], siguen el mismo
procedimiento de asistencia judicial para la obtención de la información sobre
del derecho extranjero que sucintamente se expone a continuación:
• Utilizan la técnica de la cooperación entre Autoridades Centrales, aunque
el convenio de la CIDIP utiliza los términos de órgano de transmisión y
órgano de recepción al referirse a dichas autoridades. En España, al igual
que los demás convenios que utilizan esta técnica de cooperación, la
Autoridad Central es la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Justicia.
• El objeto de la solicitud de información es el derecho de un Estado parte
(texto, vigencia, alcance y contenido).
• El órgano jurisdiccional solicitante podrá dirigir su petición de
información directamente a la Autoridad Central del Estado requerido o
hacerlo por medio de su Autoridad Central que haría las veces de
autoridad requirente.
• La respuesta a la solicitud de información, ha de darse sin dilaciones
indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requirente, aunque
en el Convenio del Consejo de Europa se prevé la posibilidad de que tal
respuesta se dirija directamente al órgano jurisdiccional requirente si
este formuló su petición directamente sin utilizar la intervención de la
Autoridad Central de su Estado.
Como ya se ha expuesto, esta modalidad de cooperación y asistencia judicial
internacional, incide directamente en el alcance jurídico del tema relativo a la
alegación y prueba del derecho extranjero y, por tanto, se robustece el cabal
cumplimiento del principio iura novit curia en el proceso con elemento
extranjero.

B) Notificación de actos en el extranjero

Por lo que a España se refiere, hay que destacar que, como Estado miembro
de la Unión Europea, se aplica el Reglamento (CE) nº 1393/2007 del

74
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la
notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil y mercantil («notificación y traslado de
documentos»), que tiene carácter prioritario respecto al derecho
convencional bilateral y multilateral del que España es parte así como sobre el
derecho interno y sobre el que ya se ha tratado en el anterior apartado III.3.b)
de este tema 5, relativo a la obtención de pruebas en el extranjero conforme al
derecho de la Unión Europea.
El Reglamento tiene como finalidad mejorar y acelerar la transmisión entre los
Estados miembros —por medio de los organismos transmisores, organismos
requeridos y la cooperación de las entidades centrales de cada Estado
miembro—, de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
mercantil, a efectos de notificación y traslado, que se efectuará directamente y
por medios expeditivos, mediante las autoridades que los Estados miembros
designen. En España son organismos transmisores los Secretarios Judiciales
de los distintos Juzgados y Tribunales y la entidad central la Dirección
General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.
Se contempla en el Reglamento, la facultad de cada Estado para,
excepcionalmente, realizar la transmisión, notificación o traslado de
documentos judiciales por vía diplomática o consular, a los organismos
receptores o entidades centrales de otro Estado miembro (arts. 12 y 13), así
como la posibilidad de hacerlo directamente por correo a las personas que
residan en otro Estado miembro mediante carta certificada con acuse de recibo
o equivalente (art. 14). También se permite que cualquier persona interesada
en un proceso judicial pueda efectuar la notificación o traslado de documentos
judiciales directamente por medio de los agentes judiciales, funcionarios o
personas competentes del Estado miembro requerido siempre que así lo
permita el derecho de ese Estado miembro (art. 15). Igual tratamiento reciben
los documentos extrajudiciales, que pueden transmitirse a efectos de
notificación o traslado de acuerdo con las disposiciones mencionadas respecto
a los documentos judiciales (art. 16).

C) Legalización y apostilla de documentos públicos extranjeros

Sin perjuicio de que en el ámbito del derecho de la Unión Europea y del
derecho convencional general se encuentren supuestos de exención del trámite
de legalización de documentos públicos, con frecuencia los referidos
documentos han de someterse al trámite costoso, burocrático y lento, de su
legalización, cuya norma general en los derechos internos no es otra que
someterlos a una cadena de sucesivos reconocimientos, primero en el Estado
de origen del mismo y, después, en el Estado donde se quiere hacer valer, en
particular como prueba ante los órganos jurisdiccionales.
Para evitar esa cucaña jurídica que en ocasiones se hace interminable a los
interesados, existe el conocido e importante Convenio de la Conferencia de La
Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos
extranjeros, sobre la «apostilla», de 5 de octubre de 1961, del que forma parte
España y un número muy elevado de Estados de todas las esferas geográficas.
Conforme a este Convenio, el documento ha de presentarse ante la autoridad
designada por el Estado de origen (la autoridad competente del Estado del que
dimane el documento) para su «apostilla», sello que se estampa con la firma

75
de la citada autoridad y, cumplido ese trámite, queda legalizado y adquiere
plena validez formal en todos los Estados parte del Convenio, sin necesidad
de más trámites, traducción o cualquier otra exigencia.
Siendo así, en el ámbito del proceso civil con elemento extranjero puede
presentarse la necesidad de legalizar documentos públicos extranjeros, para
hacerlos valer ante los órganos jurisdiccionales. Llegado este caso y
comprobado que forman parte del Convenio el Estado de origen del documento
público de que se trate y el Estado correspondiente al órgano jurisdiccional
donde se ha de presentar legalizado, bastará con obtener su «apostilla» en el
Estado de origen para poderlo presentar con todos sus efectos como prueba
ante el órgano jurisdiccional del otro Estado.

TEMA VI. EL RECONOCIMIENTO Y LA

EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES
EXTRANJERAS EN ESPAÑA
I. INTRODUCCIÓN

1. ASPECTOS GENERALES
Entre las cuestiones que constituyen el objeto de estudio del Derecho procesal
civil internacional hay que distinguir claramente entre aquellas que se suscitan
cuando el proceso se inicia en España y aquellas otras en las que el proceso se
inicia y desarrolla en el extranjero. Respecto al primer grupo de cuestiones,
hemos estudiado ya tanto la competencia judicial internacional como la
capacidad del litigante extranjero y el régimen de las actuaciones procesales.
Dentro del segundo orden de cuestiones (proceso abierto y desarrollado en el
extranjero), tenemos que determinar ahora cuál es la eficacia en España de las
decisiones judiciales extranjeras; es decir, qué efectos producen en España
aquellas decisiones que son resultado de un proceso abierto, desarrollado y
concluido fuera de nuestras fronteras. Estamos hablando, pues, de la
posibilidad de que esas resoluciones produzcan ciertos efectos en España.

2. LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE RECONOCIMIENTO Y

EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS
1
Derecho de la Unión Europea, 2Derecho convencional y 3Derecho autónomo
son, por este orden de aplicación, las fuentes del sistema español de
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Así lo dispone, no solo
el ordenamiento jurídico español, sino expresamente la Ley 29/2015, de 30 de
julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil en su artículo 2
(«Fuentes»).
En relación al Derecho autónomo, y según dispone el art. 2 de la Ley citada
(tras la normativa europea y los Tratados internacionales) son «las normas
especiales de derecho interno» y «subsidiariamente» «la presente ley» (de
Cooperación) las que rigen este sector del derecho procesal civil internacional.
Respecto al reconocimiento «registral», es decir, a la inscripción en el Registro

76
de las resoluciones judiciales extranjeras, ha de estarse a la LRC [Ley del
Registro Civil] 20/2011, en su artículo 96. En cuanto a los efectos en España
de los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria su regulación se
encuentra en el artículo 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015
de 2 de julio). Con carácter especial, la Ley de Arbitraje contiene el régimen
específico para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
En cuanto a las decisiones de nulidad de los Tribunales eclesiásticos, habrá de
estarse al artículo 80 CC en relación con el artículo VI.2 del Acuerdo de 3 de
enero de 1979 con la Santa Sede, sobre Asuntos Jurídicos.
Respecto al régimen convencional, la citada Ley de Cooperación (LCJI) en su
artículo 2, como acabamos de ver, da prioridad a los Convenios internacionales
sobre el derecho autónomo. La gran cantidad de Convenios de los que España
es parte en el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones
extranjeras cuya finalidad es facilitar la circulación de resoluciones, hace de
este régimen de reconocimiento uno de los más utilizados en la actualidad.
Finalmente, respecto al Derecho europeo, el primero en el orden jerárquico de
aplicación, estudiaremos en concreto el Reglamento 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, por ser el texto normativo principal.

II. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS

1. SIGNIFICADO DE LA NOCIÓN «RESOLUCIÓN EXTRANJERA»

A) Precisión del término «resolución»

El término «resolución» se refiere a aquellas decisiones que emanan de una
jurisdicción. Respecto de esta noción deben realizarse varias precisiones. En
primer lugar, y en cuanto a su naturaleza, es necesario distinguir entre las
que emanan de un acto de jurisdicción voluntaria (la decisión expresa un acto
de voluntad por parte de su autor, como por ejemplo, la adopción, el cambio
de régimen matrimonial), de aquellas otras que emanan de la jurisdicción
contenciosa. Y es que, el régimen de reconocimiento en el sistema español
interno es diferente según estemos ante una u otra y, en el derecho
comunitario y en el régimen convencional dependerá del Reglamento o
Convenio en cuestión. En segundo lugar, y respecto al objeto de la decisión,
sólo estudiamos aquí el régimen de las decisiones judiciales en materia de
derecho privado (civil, mercantil y laboral), únicas a las que se refiere la Ley
de Cooperación Jurídica Internacional, y los Reglamentos europeos y los
Convenios sobre estas materias ratificados por España. Así pues, es la materia,
y no el órgano del que han emanado (siempre y cuando sea un órgano
jurisdiccional), la que delimita el ámbito de las decisiones reconocibles. Por
tanto, no entran en este tema las resoluciones dictadas en materia penal,
administrativa o fiscal, que, en su caso, se rigen por normativas distintas.
Finalmente, cabe precisar que las resoluciones de exequátur —las que tienen
por objeto declarar ejecutable una decisión dictada en otro Estado—, no se
incluyen en la noción «resolución» a estos efectos de reconocimiento. Se trata,
en esencia, de impedir el reconocimiento de una sentencia extranjera que, a su
vez, declara ejecutable una sentencia judicial de un tercer Estado. Esta

77
máxima de «exequátur sobre exequátur no vale» es admitida, tanto en el
derecho autónomo español, como en el convencional.

Ejemplo: Supongamos un tercer Estado (Argelia) que tiene un Convenio

bilateral de reconocimiento y ejecución con un segundo Estado miembro
de la UE (Francia). Como con España no hay Convenio, podría pensarse
en reconocer la sentencia argelina en Francia (por aplicación del
Convenio bilateral a priori más favorable) para, posteriormente, intentar
el reconocimiento de la sentencia francesa que reconoce la sentencia
argelina en España. Esa suerte de «triangulación» no vale («exequátur
sobre exequátur no vale»).

B) Extranjería de la resolución
También hay que hacer dos precisiones respecto a lo que significa
«extranjería» de la decisión. En primer lugar, cabe destacar que «extranjera»
es un concepto relativo, pues, lo que es extranjero para un país, es nacional
para otro. Por tanto, siempre hay que considerar la extranjería de la decisión
en relación al Estado donde se pide el reconocimiento. Así, es extranjera toda
decisión que emana de la autoridad judicial de un Estado distinto de aquél en
que se pide el reconocimiento. En segundo lugar, que la noción «extranjería»
de una decisión, a los efectos que estamos tratando, significa que emana de
un Estado y no de una jurisdicción surgida de algún órgano internacional o de
alguna confesión religiosa.

2. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS

A) Introducción
Al ser la jurisdicción un atributo de la soberanía, en principio, las decisiones
dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado sólo tienen efectos dentro
de sus fronteras. El Derecho internacional público no impone a los Estados la
obligación de tomar en consideración las decisiones extranjeras. Sin embargo,
es deseable que este principio de exclusividad de la soberanía sea
complementado con la posibilidad de que se dé cierto valor a las resoluciones
extranjeras, de una manera sencilla y poco costosa; esto es, que los efectos de
esas resoluciones tengan eficacia jurídica en los demás países. Las ventajas de
este sistema son múltiples. Razones de economía procesal, de seguridad
jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos, han
conducido a que, en todos los Estados, existan procedimientos que permitan el
reconocimiento o la ejecución de resoluciones extranjeras.
Ahora bien, así como las garantías procesales son necesarias en cualquier
proceso, igualmente han de darse cuando se trata de homologar una decisión
extranjera. De ahí que existan distintos mecanismos que pueden garantizar el
cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia
extranjera puede no ser reconocida ni ejecutada. La decisión de los órganos
encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la
eficacia de la resolución extranjera, en base al cumplimiento o no de dichas
condiciones. Por tanto, no existe posibilidad de revisar la resolución extranjera

78
en cuanto al fondo: ni en la apreciación de los hechos ni en la aplicación del
derecho, que el Juez de origen haya realizado.
Sin entrar en el problema de la naturaleza jurídica de la decisión extranjera,
podemos adelantar algunas cuestiones importantes:
1. Que sin pasar por los controles o procedimientos previstos en el
ordenamiento donde se pide el reconocimiento o la ejecución (el Estado
requerido), cualquier resolución dictada en otro Estado (el Estado de
origen) sólo producirá los efectos que se derivan de un documento
público (fundamentalmente los de prueba) o de dato o hecho jurídico.
2. Que —en consecuencia—, se puede iniciar una acción en España sobre el
mismo asunto en tanto no se haya procedido al reconocimiento de la
decisión (si bien el demandado pude acudir a un reconocimiento
incidental que, si es otorgado, impediría la continuación del proceso). Se
exceptúan los supuestos en que un Reglamento europeo o un Convenio
internacional prevea el reconocimiento de «pleno derecho».
3. Que si a la resolución se le ha denegado el exequátur, este hecho no
impide una acción nueva en España sobre la misma cuestión (con la
excepción de Reglamentos europeos que, como veremos, sí la impide).
4. Que los efectos de estas resoluciones, una vez pasado el control exigido
por el Estado requerido, se entienden desplegados desde la fecha de la
sentencia de origen, y no desde el momento en el que se otorga el
reconocimiento. De ahí la importancia de la elección entre pedir el
exequátur de la decisión extranjera o emprender una acción nueva en
España (ver los ejemplos en el tema 20).

B) Efectos pretendidos e instrumentos de realización

Los efectos que se pretenden de una decisión extranjera pueden ser de muy
diferentes clases. Unas veces se pretenderá el efecto ejecutivo, es decir, la
ejecución de la resolución en España. Otras, la seguridad que otorga la
declaración de «cosa juzgada» material (al impedir un nuevo proceso en
España sobre el mismo objeto y al vincular al Juez en procesos posteriores,
con distinto objeto). En otras ocasiones, puede necesitarse la inscripción
registral de una resolución y, del mismo modo, puede ser que, únicamente,
se quiera conseguir que la resolución sea considerada como medio de
prueba, bien en un proceso ante los tribunales españoles, bien fuera del
ámbito procesal.

Tres ejemplos nos ayudarán a distinguir los distintos tipos de efectos que
pueden pretenderse. En el primero de ellos, un español divorciado por
sentencia extranjera necesita su inscripción en el Registro español para
proceder a un nuevo matrimonio en España. En el segundo, el
condenado por una sentencia extranjera al pago de una cantidad sólo
tiene bienes en España. El acreedor invoca la sentencia en España para
lograr la ejecución forzosa sobre tales bienes. En el tercero, una
extranjera divorciada necesita acreditar su estado civil para contraer
nuevas nupcias en España.

Ahora bien, no todos los efectos necesitan de los mismos instrumentos para su
realización. Dependiendo del efecto pretendido y del alcance con que se

79
pretenda, puede ser o no necesario un control de regularidad y, en el caso de
que lo sea, son distintos los instrumentos para ejercerlo. De tal modo que
podemos hacer una primera división de los efectos de las decisiones
extranjeras distinguiendo entre: (1) aquellos que pueden necesitar de la
comprobación de su regularidad, bien sea a través de un procedimiento
especial (exequátur), bien sea a través del control de ciertas condiciones; y, (2)
aquellos otros efectos que se producen independientemente de la
comprobación de la regularidad. De estos últimos se ocupa el Tema VII.
Pasamos pues a tratar de los primeros, es decir, de aquellos efectos que
pueden necesitar de un control de regularidad, estudiando también las
fórmulas de ese control que pueden ser, bien la comprobación de ciertas
condiciones, bien un procedimiento especial.
La plena eficacia de una decisión extranjera exige su reconocimiento y, en su
caso, la ejecución de la misma por parte de los órganos competentes del
Estado requerido. Hasta aquí hemos hablado de «reconocimiento y ejecución»,
ahora es necesario precisar el alcance de ambas nociones.

1º. El «reconocimiento» supone que el Estado requerido hace suya, es decir,

integra en su ordenamiento, la situación jurídica que esa decisión consagra.
Pero hay que determinar qué ordenamiento jurídico decide cuáles son los
efectos de la resolución.

Los dos modelos principales en esta materia son el de extensión de los

efectos y el de equiparación de los efectos. El primero extiende al Estado
requerido los efectos que la decisión extranjera tiene en el país donde se
dictó. El segundo da a la decisión extranjera los mismos efectos que una
decisión similar tendría en el Estado requerido. En la LCJI (art. 44) se
especifica que es el primero de estos modelos el elegido por el legislador
español. También lo es en el Convenio de Bruselas —ahora Reglamento
1215/2012 (art. 54)—. Sin embargo, parece claro que ninguna decisión
extranjera tendrá más efectos en España que los que tiene en el país de
origen, ni tampoco más de los que una decisión de ese tipo tenga en
España. En el artículo 44 LCJI citado, siguiendo al Reglamento Bruselas,
se dispone que en caso de que la resolución contenga una medida
desconocida en el derecho español, se adaptará a una medida conocida
que tenga efectos equivalentes. Y que, en principio, no se admitirán
aquellos efectos que vulneren al orden público español.

Los efectos que se buscan a través del reconocimiento pueden ser varios y
condicionan el sistema a utilizar para su obtención; es decir, el control de la
regularidad de la decisión, habrá de ser uno u otro, según los efectos que se
busquen. Así, puede tratarse del efecto de cosa juzgada, con alcance general
en el Estado requerido, ya sea en su efecto negativo (la misma cuestión no
puede volver a juzgarse) ya sea en su efecto positivo (admisión de la
situación nueva creada por la decisión que vincula a las partes y a los jueces
en decisiones posteriores). En tales casos, únicamente se alcanza el efecto
pretendido cuando el reconocimiento se ha invocado a título principal y, por
tanto, el control de regularidad se ha llevado a cabo por un procedimiento
especial, llamado exequátur. Este procedimiento puede ser bien el previsto en

80
nuestro derecho autónomo (Ley de Cooperación Jurídica Internacional) o bien
el previsto en los Reglamentos de la UE o en algunos de los Convenios
ratificados por España. En algunos de los Reglamentos, que se estudiarán en
su contexto, se ha suprimido el procedimiento de exequátur, dejando paso al
«reconocimiento mutuo» y al «certificado» o «título europeo» directamente
ejecutable en los Estados miembros.
Si los efectos que se pretenden se limitan a la eficacia de la decisión extranjera
en un juicio pendiente en España, nos hallamos ante el «reconocimiento
incidental» [por ejemplo: Se plantea un pleito en España. La parte demandada
(de ordinario, extranjera) entiende que dicho pleito ya ha sido resuelto en otro
anterior por los tribunales de otro Estado (por ejemplo, Francia). La parte
demanda pide ante el juez que está conociendo del pleito que reconozca esa
sentencia. Si la reconoce, desplegará efectos de cosa juzgada, por lo que el
pleito en España deberá «cerrarse»]. La decisión extranjera producirá efectos
únicamente en el proceso en que se plantea; esto es, en relación al caso
concreto. Otras veces lo que interesa es la invocación de la decisión extranjera
ante una Autoridad no judicial (por ejemplo, para proceder a su inscripción
registral). En estos dos últimos supuestos el reconocimiento puede producirse
sin necesidad de procedimiento alguno (reconocimiento automático), es decir,
sin procedimiento de exequátur, y los efectos son limitados y provisionales
(carecen del efecto de cosa juzgada, pues, como anteriormente advertimos, si
se pretende el efecto general de cosa juzgada hay que acudir a un
procedimiento especial, con la excepción ya señalada de algunos Reglamentos
UE).

El sistema de reconocimiento automático no está previsto en el derecho

interno español, pero sí en los Reglamentos europeos y en algunos de los
Convenios ratificados por España (tanto bilaterales como multilaterales).
Sí existe en el sistema autónomo español el reconocimiento incidental.

Ahora bien, debemos señalar que la no necesidad de procedimiento (es decir,

del procedimiento especial llamado exequátur) no implica que no pueda existir
un control de regularidad, a cargo de la autoridad nacional ante la que se
presenta la resolución, que podrán comprobar que se dan ciertas condiciones,
cuyo incumplimiento provocaría el rechazo de la decisión y, por tanto, el no
reconocimiento de la misma. Estas condiciones, y su forma de control, serán
estudiadas en su contexto.

2º. La «ejecución» supone un paso más: hacer cumplir esa decisión. Por tanto,
implica un poder coactivo que únicamente corresponde al Estado. Es evidente
que algunas decisiones extranjeras (las de condena al pago de una cantidad,
por ejemplo) necesitan no sólo el reconocimiento sino también la ejecución. Y
es también evidente que el ejercicio de la coacción por parte del Estado no
puede ser ejercido por Autoridades extranjeras y, por lo tanto, corresponde en
exclusiva al Estado donde tal ejecución haya de llevarse a cabo. Ello supone
que, en contraste con el reconocimiento, en que pueden existir diferentes
sistemas (reconocimiento automático o procedimiento especial), para proceder
a la ejecución será siempre necesario un procedimiento especial (con la
excepción de algunos Reglamentos europeos).

81
Ahora bien, dado que el reconocimiento que se invoca a título principal y la
fuerza ejecutiva están estrechamente unidos (la ejecución deriva de la fuerza
obligatoria de la decisión, obtenida por el reconocimiento), es lógico que el
procedimiento para tal reconocimiento y para la ejecución, se someta a las
mismas condiciones. A través de dicho procedimiento (exequátur de nuestro
derecho autónomo, u otros procedimientos de ejecución previstos en los
Reglamentos comunitarios o en los Convenios) se procede, no sólo al
reconocimiento sino también a la «declaración de ejecutabilidad», cuando ésta
se exija (cosa que no sucede en algunos Reglamentos como en el 1215/2012),
para llevar a cabo la «ejecución» de la decisión que, como acto procesal
distinto del anterior, se realizará como si de una decisión nacional se tratara.
Por tanto, los mecanismos de ejecución y sus límites son los propios del país
donde la ejecución se lleva a cabo.

III. EL DERECHO EUROPEO

1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los reglamentos de la Unión Europea que vamos a estudiar tienen como
finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales
extranjeras entre los Estados miembros. Por tanto, y hasta el momento, sólo
serán aplicables cuando la resolución provenga de un país comunitario; en otro
caso, se aplicará el régimen convencional o el derecho interno.

2. EL REGLAMENTO 1215/2012, DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012,

RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA
EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y
MERCANTIL

A) Consideraciones generales
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación de los textos
anteriores a este Reglamento (Convenio de Bruselas y R. Bruselas I) es
igualmente válida en lo que a este Tema se refiere.
Una condición necesaria para conseguir el objetivo de facilitar la «libre
circulación de decisiones» en el espacio judicial europeo es la simplificación de
las formalidades exigidas para el reconocimiento y ejecución de las
resoluciones. Por ello, el Reglamento no se limita a regular el reconocimiento y
la ejecución, sino que ha sido concebido como un instrumento de los llamados
«dobles»; es decir, que regula tanto 1la competencia como 2el reconocimiento
y ejecución de decisiones, haciendo innecesario el control de la competencia
del juez del Estado de origen por parte del juez del Estado requerido y
favoreciendo así el reconocimiento.
Esta finalidad del Reglamento —simplificar el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones— se pone de manifiesto en varios puntos de su Capítulo III. Por
un lado, en la posibilidad que en él se otorga de un reconocimiento automático
de las resoluciones, es decir, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno.
Por otro lado, cuando haya que recurrir al procedimiento especial, diseñado en

82
el Reglamento, su mecanismo es sencillo y rápido. Y, finalmente, en los
escasos motivos previstos para rechazar el reconocimiento de una resolución.

B) Decisiones reguladas

1º. Por «resolución» a efectos del Reglamento se entiende cualquier decisión

adoptada por un tribunal de un Estado miembro (con independencia de la
denominación que reciba), así como el acto por el que el Secretario Judicial
liquida las costas del proceso (art. 2.a). También las medidas provisionales o
cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional —competente en virtud del
propio Reglamento—, para conocer sobre el fondo del asunto.

2º. Respecto al origen de la decisión, son dos las condiciones exigidas:

1. Que provenga de un órgano jurisdiccional.
2. Que ese órgano jurisdiccional ejerza su función en nombre de un Estado
miembro.
Así pues, el presupuesto de aplicación del sistema de reconocimiento del
Reglamento es que la resolución emane de una jurisdicción de un Estado
miembro. Cualquier decisión emanada de una jurisdicción de un país de la
Unión Europea será reconocida —y, en su caso, ejecutada—, en aplicación de
sus reglas. Y esto es así, aun cuando la competencia del tribunal de origen no
se hubiera fundamentado en los foros de competencia previstos en el mismo
Reglamento.

3º. El objeto de la decisión ha de entrar en el ámbito de aplicación material del

Reglamento, que comprende la materia civil, mercantil, y laboral.

4º. En lo que se refiere a la naturaleza de las decisiones a las que se aplica el

Reglamento, hay que señalar que, tanto las decisiones contenciosas, como las
de jurisdicción voluntaria, son objeto del mismo. Por lo demás, no es necesario
que la decisión tenga el efecto de cosa juzgada para que sea reconocida a
través del Reglamento (pensemos en las resoluciones provisionales o de
jurisdicción voluntaria, que sí pueden ser reconocidas, y que no siempre tienen
fuerza de cosa juzgada).

Finalmente, destacar que el Capítulo IV del Reglamento contempla la ejecución

de los documentos públicos y de las transacciones judiciales.

C) Reconocimiento y ejecución

1º. El Reglamento parte del principio de reconocimiento de pleno derecho de

las resoluciones judiciales, dictadas en un Estado miembro, en cualquiera de
los demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento alguno. Es decir,
la presunción es que dichas resoluciones existen en todos los Estados
miembros, al igual que en el Estado miembro que la ha dictado. Consecuencia
directa es que no se puede solicitar una acción nueva entre las mismas partes,
sobre el mismo objeto o sobre la misma causa, ante ningún otro tribunal
comunitario.

83
2º. Este reconocimiento de pleno derecho tiene su corolario en la facilidad con
que cualquiera de las partes puede invocar en un Estado miembro una
resolución dictada en otro Estado miembro, ya que sólo necesitará presentar
una copia de la resolución y un certificado en un modelo de formulario anexo al
Reglamento (art. 37). En dicho formulario, cumplimentado por el órgano
jurisdiccional de origen de la decisión, ha de reflejarse que la Resolución no ha
sido dictada en rebeldía y que ha sido notificada ya a los demandados.

3º. El Reglamento también contempla que cualquier parte interesada solicite

otra resolución que puede ser obtenida, bien:
1. Porque pida la denegación del reconocimiento, ante un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro, como cuestión incidental.
2. Porque solicite, y obtenga, cualquier parte interesada, una resolución a
través del procedimiento especial previsto en el Reglamento bien de
reconocimiento o de denegación del mismo.
En efecto, en el primer caso —supuesto en que la denegación del
reconocimiento se pida a título incidental—, será el órgano jurisdiccional que
conoce de la cuestión principal el que resolverá dicha cuestión (art. 36.3),
denegándolo si se dan algunos de los motivos del artículo 45 («motivos de
denegación del reconocimiento») al que luego nos referiremos. La denegación
de este reconocimiento tiene sus efectos limitados a la cuestión principal
debatida ante el Tribunal.
Y en el segundo supuesto:
1. Porque cualquier parte interesada puede solicitar —de conformidad con
ese procedimiento especial, en cualquier momento y ante un órgano
jurisdiccional del país requerido—, que se dicte una resolución en la que
se declare que no concurren los motivos de denegación del artículo 45
(art. 36.2) o solicitar la denegación del reconocimiento porque sí
concurren dichos motivos (art. 45).
2. Porque por ello, el órgano jurisdiccional ante el que se ha invocado la
resolución en base al artículo 37 (certificado y copia de la Resolución)
podrá suspender el procedimiento a) si se impugna la resolución en el
Estado miembro de origen b) si se solicita, a través del procedimiento
previsto en el Reglamento, que se dicte una resolución en la que se
declare que no concurren los motivos de denegación del reconocimiento
del artículo 45. O, por el contrario, que debe denegarse el
reconocimiento por alguno de tales motivos (art. 38).

4º. En relación a la ejecución, las resoluciones dictadas en un Estado miembro

que tengan fuerza ejecutiva la tendrán también en los demás Estados
miembros, sin necesidad de una «declaración de fuerza ejecutiva». El
procedimiento de ejecución se regirá por el derecho del Estado miembro
en el que ésta se pretenda y serán ejecutadas como si se hubieran
dictado en dicho Estado. El solicitante sólo necesita una copia de la
resolución y el certificado expedido utilizando el formulario anexo al
Reglamento (art. 42). Ahora bien, si la persona contra la que se haya instado
la ejecución solicita la denegación de la misma, el órgano jurisdiccional puede,
a instancias y a elección de dicha persona, tomar una serie de decisiones,
entre ellas suspender el procedimiento de ejecución en todo o en parte. La

84
solicitud de denegación se realizará por el procedimiento previsto en el
Reglamento (arts. 46 a 51) y en lo no recogido en él, por el procedimiento del
Estado miembro requerido. En este procedimiento se comprobará si se dan o
no algunos de los motivos de denegación del artículo 45 o alguno de los
motivos de denegación previstos en dicho Estado siempre que no sean
incompatibles con los contemplados en dicho artículo.
Por tanto, el procedimiento (arts. 46-51) y, en su caso, las disposiciones
comunes al reconocimiento y la ejecución (arts. 52 a 57) es el mismo en los
tres casos (solicitud de reconocimiento, de denegación del reconocimiento y de
denegación de la ejecución), y, también lo son los motivos de denegación del
reconocimiento.

5º. Ahora bien, así como en el reconocimiento a través del procedimiento

previsto, cualquier parte interesada está legitimada para solicitar una
resolución —en la que se declare que en la decisión a reconocer no concurren
los motivos de denegación del reconocimiento, o en la que se solicita la
denegación de ese reconocimiento por concurrir en esa decisión alguno de
estos motivos—, la solicitud de denegación de la ejecución solo puede pedirla
la persona contra la que se haya instado la ejecución. La solicitud se
presentará ante el órgano jurisdiccional competente que resolverá sin demora.
El procedimiento de ejecución se llevará a cabo según la ley del Estado
miembro requerido. La resolución sobre la solicitud de denegación podrá ser
recurrida por cualquiera de las partes, siendo susceptible de recurso ulterior
(apelación ante la Audiencia Provincial y casación ante el Tribunal Supremo).

D) Motivos de denegación del reconocimiento

El Reglamento parte, pues, de la presunción de que las decisiones han de ser
reconocidas y, en su caso, ejecutadas, en base al principio de confianza mutua
entre los órganos jurisdiccionales de los países miembros. Por tanto, son pocas
las condiciones o, más exactamente, los motivos que se contemplan para
rechazar el reconocimiento o la ejecución de una decisión dictada por un
Estado miembro. Los motivos de denegación son los mismos en el caso del
reconocimiento o la ejecución y se exponen en el artículo 45 y es aplicable a
ambas cuestiones el artículo 52, en el que se dispone la prohibición al juez
requerido de revisar la decisión extranjera en cuanto al fondo.

La jurisprudencia determina que «el juez del Estado miembro requerido

no puede denegar en virtud de la cláusula de orden público, la ejecución
de una resolución dictada en rebeldía y en la que se dirime el fondo de
un litigio… salvo que considere tras una apreciación global del
procedimiento… que dicha resolución supone un menoscabo manifiesto y
desmesurado del derecho del demandado a un proceso equitativo,
recogido en el artículo 47, párrafo segundo de la Carta…».

Respecto a los motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución, es

una lista de carácter cerrado y se contemplan en el artículo 45, algunos de
ellos son excepciones a la regla general (1), y otros se admiten en todo caso
(2).

85
(1) Motivos de aplicación excepcional. Entre los motivos de rechazo del
reconocimiento que están en principio prohibidos, pero que pueden admitirse
en determinados supuestos, está el control de la competencia del juez de
origen.
El principio de base es, pues, la prohibición del control de la competencia (art.
45.3 del Reglamento) del tribunal del Estado miembro que dictó las
resoluciones (tanto de aquéllas basadas en los foros de competencia del
Reglamento, como de aquéllas basadas en foros previstos en las legislaciones
internas). Las excepciones son las siguientes:
• El juez requerido (art. 45 del Reglamento) denegará el reconocimiento,
si no se han tenido en consideración los foros de seguros, consumidores,
trabajadores y competencias exclusivas. Tratándose de esas materias si
no se han utilizado dichas normas de competencia —protección y
exclusividad—, el juez requerido no accederá al reconocimiento.
• También lo denegará, (este motivo no se contempla en el artículo 45)
cuando la competencia del juez de origen no esté basada en los foros del
Reglamento, en el caso de que un Estado miembro hubiera concertado
un acuerdo con un Estado no miembro —art. 72 del Reglamento— por el
que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que estén basadas en
los foros exorbitantes del art. 5 del Reglamento; por ello, el juez ha de
comprobar tal extremo. Estos acuerdos, no previstos ya en el
Reglamento, son los que se firmaron bajo la vigencia del Convenio de
Bruselas y sigan todavía en vigor.
En todos estos casos el tribunal del Estado requerido puede controlar la
competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisión,
pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que éste fundamentó
su competencia (art. 45.2 del Reglamento).

(2) Motivos de aplicación general. El rechazo del reconocimiento de una

decisión proveniente de la jurisdicción de un Estado miembro, se dará siempre
por los motivos enumerados en el artículo 45 del Reglamento.
— El primer motivo de rechazo del reconocimiento es que la decisión sea
manifiestamente contraria al orden público del Estado requerido (45.1.a). Al
igual que en el Derecho autónomo, la contradicción ha de resultar no de la
decisión en sí, sino del resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el
Estado requerido, en el momento en que éste se pide. Esta excepción al
reconocimiento ha sido invocada con relativa frecuencia por los tribunales
nacionales. El orden público no podrá aplicarse a las normas relativas a la
competencia judicial (art. 45.3).
— El segundo motivo de denegación del reconocimiento es el relativo a los
derechos de la defensa (art. 45.1.b del Reglamento) y se limita a los casos en
que la decisión se hubiera dictado en rebeldía del demandado, es decir, sin que
concurran dos condiciones:
1. Sin que la cédula de emplazamiento o documento equivalente le hubiera
sido notificado en forma regular.
2. Sin que lo hubiera sido con tiempo suficiente para defenderse.
La condición previa para que entre en juego este artículo es que el demandado
no hubiere recurrido la resolución en su contra «cuando pudo hacerlo».

86
— El tercer y cuarto motivo de denegación del reconocimiento de una
decisión están contenidos en los artículos 45.1.c) y 45.1.d) del Reglamento y
ambos se refieren a la inconciliabilidad de decisiones. La finalidad es evitar que
se reclame en el Estado requerido el reconocimiento o ejecución de decisiones
contradictorias.

Ejemplo: La ejecución en los Países Bajos de una sentencia alemana por

la que se condena al marido a pagar una pensión de alimentos a su
mujer. En los Países Bajos se había dictado una sentencia de divorcio por
lo que, al haberse disuelto el matrimonio, no podía existir obligación de
alimentos ya que ésta presuponía la existencia de vínculo matrimonial. El
Tribunal dictaminó que tales resoluciones eran inconciliables ya que
implicaban consecuencias jurídicas recíprocamente excluyentes. No es
necesario tampoco, según esta Sentencia, que la resolución dictada en el
Estado requerido entre dentro del ámbito de aplicación del Convenio (se
trataba de una sentencia de divorcio).

El artículo 45.1.c) prohíbe el reconocimiento de una decisión dictada por un

Estado miembro entre las mismas partes, cuando ésta sea inconciliable con
otra dictada en el Estado requerido. Las condiciones son pues: identidad de
partes y la existencia de dos decisiones inconciliables (ya dictadas, aunque
conlleven o no la eficacia de cosa juzgada y con independencia de cuál sea el
momento —anterior o posterior de una respecto a la otra— en que se dictaron).
El artículo 45.1.d) del Reglamento deniega el reconocimiento de una decisión
emanada de un Estado miembro (recordemos que las emanadas de un Estado
no miembro no son objeto de reconocimiento a través del Reglamento) cuando
fuera inconciliable con otra dictada con anterioridad —bien en un tercer Estado,
bien en un Estado miembro— con identidad de partes, objeto y causa y
susceptible de ser reconocida en el Estado requerido.
Estamos pues ante un supuesto de dos decisiones, ninguna de ellas del Estado
requerido. Por esta razón, el rechazo del reconocimiento está sometido a
mayores condiciones al no estar en juego una decisión de los órganos
judiciales del Estado ante el que se pide el reconocimiento. Se exige, en
consecuencia, además de la prioridad en el tiempo, la identidad de causa,
objeto y partes para no reconocer la decisión del tribunal del Estado miembro.
— El quinto motivo está en el artículo 45.1.e) del Reglamento, que deniega el
reconocimiento de una decisión emanada de un Estado miembro que no haya
tenido en cuenta las normas de competencia de los foros exclusivos y de
protección.
Finalmente, en la Disposición final vigésima quinta de la LEC (añadida por la
Disposición final 2ª de la Ley núm. 29/2015, de 30 de julio, de CJI) se exponen
las medidas para facilitar la aplicación en España de este Reglamento.

IV. EL RÉGIMEN CONVENCIONAL

1. ASPECTOS GENERALES
El número de Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento
español en el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras

87
es muy amplio. Es el propio Convenio el que va a regular el reconocimiento y
la ejecución de la decisión que se solicite a su amparo. Por ello, y debido a su
aplicación preferente, es conveniente conocer, en primer lugar, los convenios
por los que España está vinculada —multilaterales y bilaterales— y, en
segundo lugar, determinar las relaciones entre ellos.

2. CONVENIOS POR LOS QUE ESPAÑA ESTÁ OBLIGADA

En cuanto a los Convenios multilaterales (Lugano y Bruselas) y por lo que hace
a su incorporación al sistema español y a su vinculación al ordenamiento
europeo, nos remitimos al Tema III. Por otro lado, España también es parte en
Convenios multilaterales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones
extranjeras en materias específicas, que se estudiarán con detenimiento en el
sector relativo a la materia correspondiente.
España se encuentra, además, vinculada con 20 países por Tratados bilaterales
de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras.

3. RELACIONES ENTRE CONVENIOS

Respecto a las relaciones entre los Convenios citados nos remitimos al Tema II
en donde, de manera general, se explican los problemas de aplicación de las
normas convencionales, y al Tema III en el que, en concreto, se contemplan
las relaciones entre el Convenio de Bruselas con otros Convenios
internacionales y los Reglamentos comunitarios.
En el sector específico del reconocimiento, el artículo 71.2.b) del R. Bruselas I
refundido más arriba estudiado, declara aplicable su sistema de reconocimiento
y ejecución a aquellas decisiones dictadas por un Tribunal de un Estado
miembro basadas en los foros de competencia de un convenio relativo a una
materia particular. Y, en el supuesto de que en un Convenio de esa naturaleza,
ratificado por el Estado de origen y el Estado requerido, se contemplen las
condiciones para el reconocimiento o la ejecución, éstas pueden ser utilizadas
(artículo 71 in fine). En todo caso, se puede utilizar el R. Bruselas I refundido
en lo referente al procedimiento de reconocimiento o ejecución.

V. EL RÉGIMEN AUTÓNOMO
La Ley de Cooperación Jurídica internacional en materia civil (Ley 29/2015, de
30 de julio de 2015) en su Título V aborda de manera exhaustiva el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y documentos
públicos extranjeros.
Como ya vimos, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de Tratados
específicos, será aplicable el régimen que en esta Ley se define.
En cuanto al reconocimiento de las resoluciones judiciales de jurisdicción
voluntaria, la LCJI citada, en su artículo 41.2, extiende sus disposiciones
respecto a reconocimiento y ejecución a las resoluciones extranjeras definitivas
adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

88
1. EL RÉGIMEN GENERAL (LEY COOPERACIÓN JURÍDICA
INTERNACIONAL)
Tres presupuestos son necesarios para que sea posible acudir al sistema
autónomo español para proceder al reconocimiento o ejecución de resoluciones
extranjeras.
1. Que la resolución provenga de un Tribunal estatal extranjero.
2. Que la materia objeto de la resolución sea de derecho privado (civil,
mercantil o laboral).
3. Que la resolución sea firme en el país de origen.
En la Ley se distinguen dos tipos de reconocimiento:
1. El reconocimiento incidental (art. 44.2), llamado así porque se plantea
como cuestión incidental en un procedimiento judicial. En este caso es el
Juez que conoce de ese procedimiento el encargado de pronunciarse al
respecto. Dicho reconocimiento tendrá únicamente valor respecto a lo
resuelto en el proceso principal.
2. El reconocimiento a título principal.
En ambos tipos de reconocimiento no basta que en las resoluciones concurran
los presupuestos citados (que sean resoluciones firmes, de derecho privado y
provenientes de un Tribunal estatal) para que sean susceptibles de ser
reconocidas, para ello necesitan cumplir unos ciertos requisitos, si bien en el
reconocimiento incidental será el Juez que conoce de la cuestión principal el
que va a comprobarlos; y en el caso del reconocimiento a título principal y, en
su caso, ejecución, lo serán a través del sistema de la LCJI.
La finalidad de este procedimiento especial llamado exequátur, es declarar el
reconocimiento y ejecución (en su caso) a título principal, de una resolución
extranjera o, por el contrario declarar que no es susceptible de reconocimiento
por incurrir en las causas de denegación previstas en el artículo 46 de dicha
Ley. El órgano competente para conocer de este procedimiento es el Juzgado
de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la persona a la que
se refieren los efectos de aquellas; subsidiariamente la competencia territorial
se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y
resoluciones deban producir sus efectos, y en último caso será competente el
Juzgado de primera instancia ante el que se interponga la demanda de
exequátur (art. 52). Su labor es muy limitada ya que no puede en absoluto
entrar en la revisión del fondo de la resolución (art. 48) como ya sucedía con
anterioridad.
Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre varias
pretensiones y no pudiese reconocerse la totalidad del fallo puede procederse a
un reconocimiento parcial (art. 49 LCJI). Las causas de denegación del
reconocimiento o de la ejecución son las enumeradas en el artículo 46 de la
LCJI que dispone que las resoluciones judiciales firmes no se reconocerán:
1. Cuando fueran contrarias al orden público. Los principios y valores
defendidos por el orden público son los del foro (en este caso los de
España), y muy especialmente los consagrados en nuestra Constitución
como derechos fundamentales y libertades públicas. Las tres
características del orden público convergen igualmente cuando se trata
del reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera.
1
Excepcionalidad, es decir, su utilización ha de ser restrictiva.
2
Relatividad, referida a que sólo podrá utilizarse frente a los concretos

89
 efectos que esta resolución produzca. No es por tanto la sentencia en sí
la que pueda ser considerada contraria a nuestros principios, sino los
resultados que su reconocimiento pueda causar en el foro. Y, 3actualidad,
que en el caso del reconocimiento significa que su utilización únicamente
está permitida cuando en el momento del reconocimiento (y no en el
momento de dictarse la sentencia en origen) los principios
fundamentales del ordenamiento chocan con los efectos que la resolución
extranjera produce. Estos principios fundamentales defendidos pueden
tener un carácter procesal y/o material.
2. Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los
derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución ha sido
«dictada en rebeldía», se entiende que la simple incomparecencia en el
juicio de origen no significa infracción de dichos derechos. Tampoco se
da dicha infracción si el demandado fue citado regularmente y tuvo
oportunidad de defenderse y pese a ello no compareció en juicio. Sólo se
considera que infringe los derechos de defensa cuando el demandado no
pudo comparecer por no haberle sido entregado la «cédula de
emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo
suficiente para que pudiera defenderse».
3. Ya el Tribunal Supremo en jurisprudencia constante había añadido esta
tercera causa antes de la LCJI: el control de la competencia del tribunal
de origen de la decisión; control que se ejerce exigiendo una relación
entre el litigio y ese tribunal. En ocasiones bilateralizando nuestras
normas de competencia o, en general, exigiendo una vinculación
suficiente. En ningún caso, se reconocerán resoluciones dictadas
por Tribunales que hayan basado su competencia en los foros que
nuestra LOPJ considera exclusivos.
4. Cuando la resolución extranjera fuera inconciliable con una resolución
dictada en España.
5. Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución anterior
dictada en otro Estado cuando esta última resolución reuniera las
condiciones necesarias para su reconocimiento en España.
6. Finalmente, se recoge la litispendencia al determinar que no se
reconocerán las resoluciones extranjeras cuando existiera un litigio
pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto,
iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

2. EL PROCESO DE EXEQUÁTUR EN EL DERECHO AUTÓNOMO ESPAÑOL

El proceso de exequátur se regula en el artículo 54 de la LCJI.
La demanda de exequátur y la solicitud de ejecución podrán acumularse en el
mismo escrito si bien solo se procederá a la ejecución una vez que se haya
dictado resolución decretando el exequátur. En este proceso (proceso de
exequátur) el Juzgado de Primera Instancia verifica únicamente si la resolución
extranjera cumple las condiciones anteriormente expuestas sin entrar en el
fondo de la decisión. Al tratarse de un proceso de homologación, como ya
vimos, la revisión del fondo de la resolución está prohibida (art. 48 LCJI).

90
El órgano encargado es el Juzgado de Primera Instancia, siempre y cuando los
Convenios —bilaterales o multilaterales— o los Reglamentos comunitarios que
sean aplicables al caso, no dispongan otra cosa.
Está legitimada para solicitar el exequátur, asistidas por abogado y procurador,
cualquier persona que acredite un interés legítimo. Y siempre con la
intervención del Ministerio Fiscal. Pueden solicitarse medidas cautelares.
La demanda debe acompañarse de la resolución debidamente
legalizada y traducida. La legalización se sustituye por una «apostilla» para
las resoluciones que provienen de países que hayan ratificado el Convenio de
La Haya de 1961, sobre la supresión de legalización de documentos públicos
extranjeros. La traducción es la exigida en el artículo 144 LEC.
Además habrá de acompañarse el documento que acredite, si la resolución se
dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el
documento equivalente. Y cualquier documento que acredite la firmeza y
fuerza ejecutiva, en su caso, de la resolución.
Debe emplazarse a la parte contraria para que comparezca en el plazo de 30
días. Si comparece, sólo puede oponerse al exequátur alegando que no se
cumple alguna de las condiciones más arriba estudiadas. Si no comparece
transcurridos treinta días desde su emplazamiento, el juzgado continuará el
proceso. Éste termina por una resolución (Auto) en que se otorga o deniega el
exequátur. Y contra el que cabe recurso de apelación. Contra la resolución
dictada por la Audiencia Provincial en segunda instancia, la parte legitimada
podrá interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso
de casación conforme a la LEC.
Otorgado el exequátur por el Juzgado de Primera Instancia, será este mismo el
que despache la ejecución que se llevará a cabo conforme a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, a no ser que se dispusiera otra cosa en los Tratados
internacionales vigentes en España (arts. 50 LCJI y 523 LEC).

VI. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

EXTRANJEROS
Del mismo modo que ocurre con las resoluciones judiciales, los laudos
arbitrales extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España.
Idénticas razones de economía procesal, de seguridad jurídica, de armonía de
decisiones y de respeto a los derechos adquiridos, que aconsejan a los Estados
reconocer resoluciones judiciales extranjeras, son predicables respecto de los
laudos arbitrales.

1. LAS FUENTES DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS

ARBITRALES EXTRANJEROS
El marco legal que en nuestro ordenamiento regula el reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales extranjeros es relativamente complejo. Así,
junto con las disposiciones propias de nuestro derecho autónomo —Título IX de
la Ley de Arbitraje de 2003 (LA)—, existen una serie de convenios —tanto
multilaterales como bilaterales—, ratificados por España, que regulan esta
cuestión.

91
En cuanto a los convenios multilaterales, es de capital importancia el Convenio
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho
en Nueva York el 10 de junio de 1958 (CNY). Por otro lado, el Convenio
europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de
abril de 1961 (CG), concebido como complementario del texto neoyorquino,
también regula —al menos tangencialmente— algunos aspectos del
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
La LA no regula directamente el exequátur del laudo extranjero. En este
sentido, su artículo 46 hace dos remisiones. En primer lugar, remite al CNY —
sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más
favorables— para las cuestiones relativas a los requisitos formales y motivos
de denegación del exequátur (infra 2). En segundo lugar, para sustanciar el
procedimiento de exequátur remite al procedimiento establecido en el
ordenamiento procesal civil para el exequátur de sentencias judiciales dictadas
por tribunales extranjeros; esto es, remite al procedimiento previsto en el
artículo 54 LCJI (estudiado en el epígrafe anterior).

El artículo I.3 del Convenio de Nueva York ofrece a los Estados

contratantes la posibilidad de formular dos «reservas»: la denominada
«reserva de reciprocidad», según la cual cada Estado podrá declarar que
únicamente aplicará el Convenio con Estados contratantes; y la
denominada «reserva comercial», en virtud de la cual cada Estado podrá
declarar la aplicación del Convenio únicamente a aquellos litigios que su
derecho interno considere comerciales. España no ha hecho ninguna de
estas dos «reservas» y, en consecuencia, el texto será de aplicación para
reconocer cualquier laudo arbitral extranjero, con independencia de que
se trate de un laudo que no resuelva sobre materia comercial y que haya
sido dictado en un Estado no contratante.

Pese al carácter erga omnes del CNY, debe tenerse en cuenta que el texto
neoyorquino no impide el juego de otras normas de reconocimiento y ejecución.
En efecto, el artículo VII del Convenio recoge el principio de aplicación de la
norma más favorable. Se trata de una cláusula de compatibilidad en virtud de
la cual el demandante en el proceso de exequátur de un laudo arbitral podrá
solicitar ante el tribunal competente la aplicación de aquella norma —convenio
bilateral— que considere más favorable a su pretensión. Bien entendido, sin
embargo, que no es posible la invocación de normas aisladas de cuerpos
legales diferentes. Y es que, la remisión que permite el artículo VII es una
remisión en bloque a un sistema determinado.

2. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS

ARBITRALES EXTRANJEROS
En nuestro país, el sistema de reconocimiento y ejecución más sencillo —esto
es, el que impone menos condiciones para otorgar el exequátur, es el recogido
en el CNY. Por ello, centraremos nuestra atención en este instrumento
internacional.
El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
extranjeros. El término extranjero es interpretado por el propio Convenio de

92
forma amplia, pues comprende tanto aquellos laudos dictados en el territorio
de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución,
como aquellos otros considerados «no nacionales» en el Estado en el que se
pide su reconocimiento y ejecución (art. I CNY).

Así, por ejemplo, hasta fechas relativamente recientes, el ordenamiento

alemán consideraba que un laudo arbitral era extranjero cuando la ley
aplicable al procedimiento arbitral hubiera sido una ley extranjera,
independientemente de que el laudo hubiera sido dictado en Alemania.

A este respecto hay que señalar que el ordenamiento español, siguiendo un

criterio territorial, considera extranjero el laudo «pronunciado fuera del
territorio español» (art. 46.1 LA).
A diferencia de los Reglamentos europeos estudiados, el Convenio no establece
un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose en este ámbito «a las
normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo sea
invocado» (art. III CNY). Como hemos advertido ya, el artículo 46 LA remite, a
su vez, al artículo 54 LCJI.
Tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso
de exequátur, como las condiciones del reconocimiento y ejecución (motivos
de denegación del reconocimiento) serán, exclusivamente, las recogidas en el
CNY. Los documentos que debe presentar el demandante junto con la
demanda de exequátur son:
1. El original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original
que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
2. El original del convenio arbitral o copia que reúna las condiciones
requeridas para su autenticidad.
Ambos documentos deben presentarse traducidos por un traductor
jurado o por un agente diplomático o consular.
Con carácter general, y en defecto de convenio bilateral aplicable, el órgano
jurisdiccional competente para conocer del procedimiento de exequátur de un
laudo arbitral extranjero es el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieran
los efectos del laudo (art. 8.6 LA).
Por su parte, los motivos de denegación del exequátur del laudo están
enumerados en el artículo V CNY. Constituyen una lista cerrada —lo que
impide que los Estados parte puedan exigir motivos adicionales previstos en su
Derecho interno— y se dividen en dos grupos:
a) Aquellos que deben ser invocados por la parte demandada:
1. Invalidez del convenio arbitral.
2. Vulneración de los derechos de defensa.
3. Incongruencia entre el contenido del laudo y el del convenio arbitral.
4. Irregularidades en la composición del tribunal arbitral y/o en el
procedimiento arbitral.
5. Respecto del laudo, que no sea aún obligatorio para las partes o que
haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del
país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictado.
b) Aquellos que son apreciables de oficio por el Tribunal:
1. La no arbitrabilidad de la controversia.

93
 2. La no contrariedad con el orden público del Estado requerido.

TEMA VII. EL RECONOCIMIENTO Y LA

EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y
DOCUMENTOS PÚBLICOS. LA FORMA DE LOS
ACTOS
I. INTRODUCCIÓN
Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, delega en sus jueces, notarios,
registradores y otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones (judicial,
autentificadora, registral) que cristalizan en una variada tipología de
documentos. Al ser eficaces dentro de los límites en las fronteras del Estado de
la autoridad que los dicta, la circulación más allá de esa frontera precisa de la
articulación de soluciones para que puedan producir el efecto pretendido.
En el presente Tema se examinan, en primer lugar, el efecto ejecutivo que se
deriva de ciertos documentos públicos extranjeros. Junto a las reglas típicas en
este sector, hay un incremento de Certificados europeos o documentos
uniformes expedidos por autoridades judiciales o no judiciales de los Estados
miembros de la UE, en el curso de procedimientos europeos anejos a ciertos
Reglamentos de la UE que aseguran el efecto ejecutivo (I).
Por otra parte, todos los documentos públicos extranjeros —resoluciones
judiciales, certificaciones registrales, etc.—, plantean el problema de su
eficacia extraterritorial a efectos probatorios (efecto probatorio) y como títulos
eventualmente inscribibles en un Registro español (efecto registral). Se han
llamado también efectos «impropios» dado que es el Estado receptor el que
establece los requisitos o condiciones para que puedan ser acogidos. En
general no precisan el paso por el procedimiento de exequátur, como
procedimiento adicional, aunque sí han de observar determinadas condiciones
de validez, contrastada por mecanismos de control más flexibles y rápidos que
facilitan la eficacia extraterritorial (II).
Por último, si nos colocamos en la situación inversa, esto es, en la emisión de
documentos públicos en España, se suscita el problema del derecho aplicable a
la forma de los actos y negocios jurídicos otorgados ante autoridad española.
La validez formal está condicionada por lo que disponga la ley rectora
designada por la norma de conflicto competente (III).
Con carácter previo se impone una consideración de carácter terminológico. En
primer lugar, resulta preferible hablar de documentos extranjeros (o
procedentes de autoridades extranjeras) en lugar de documentos otorgados o
dictados en el extranjero, dado que esta última denominación abarcaría los
actos realizados con intervención de autoridades extranjeras, pero también de
autoridades diplomáticas o consulares de España en el extranjero. Los actos
otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares españolas en el
extranjero son actos españoles. Las autoridades diplomáticas y consulares son
autoridades españolas en el exterior y están sujetas a la ley española en su
intervención.

94
En segundo lugar, hay que diferenciar los documentos públicos (arts. 1216 ss
CC y 317 LEC) de los documentos privados (art. 1225 CC). Para el concepto de
documento público se ha de acudir a dos disposiciones centrales:
1. Por una parte, el artículo 1216 del Código civil caracteriza a los primeros
como «…los autorizados por un Notario o empleado público competente,
con las solemnidades requeridas por la ley».
2. En el plano procesal la LEC 2000, sin definirlos, se refiere entre otros a
«resoluciones y diligencias y actuaciones judiciales, los intervenidos por
corredores de comercio, las certificaciones de registros de la propiedad,
mercantil, civil y en general los expedidos por funcionarios públicos
facultados» (art. 317).
Así pues, documentos públicos extranjeros serán los intervenidos por
autoridades extranjeras.

II. EFECTO EJECUTIVO DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS. EFICACIA

BASADA EN CERTIFICADOS EUROPEOS
Para los documentos públicos que llevan aparejado un efecto ejecutivo (p. ej.,
una obligación de condena o una obligación de restitución) el criterio
tradicional ha sido el paso por el exequátur. Esta regla general tiene
excepciones en los instrumentos europeos, como también en la LCJI.

1. DOCUMENTOS PÚBLICOS CON FUERZA EJECUTIVA

Fuera del ámbito del Derecho de la UE, la LCJI establece que «los documentos
expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en
España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público»
(art. 56.1). Obviamente deberá acreditarse su autenticidad.

Además, como quiera que el problema de acoger un documento público

extranjero puede derivarse del desconocimiento de la institución jurídica
a la que se refiere, el artículo 56 LCJI impone una obligación de
adaptación a la autoridad española competente al disponer que en tal
caso las sustituya «por otra u otras que tengan en nuestra legislación
efectos equivalentes y persiga finalidades e intereses similares».

En el Derecho de la UE, los documentos auténticos que tengan fuerza ejecutiva

y se hayan expedido por autoridades de los Estados miembros de la UE,
pueden ser eficaces conforme a lo dispuesto por el R. Bruselas I refundido (art.
58), R. Bruselas II bis (art. 46) o en materia de sucesiones por el R. 650/2012
(art. 60). El documento público con fuerza ejecutiva está asimilado en su
tratamiento a las resoluciones judiciales y a los motivos de no reconocimiento.
1
Deberá ser ejecutorio en el Estado en que ha sido formalizado, 2reunir las
condiciones necesarias para su autenticidad en tal Estado y 3contra su
ejecución solo podrá oponerse el orden público del Estado requerido.

2. EFICACIA BASADA EN CERTIFICADOS EUROPEOS

95
En un planteamiento superador —por más agilizador— hay otro modelo por el
que se obliga a tener en cuenta, sin necesidad de procedimiento adicional
alguno, decisiones judiciales y actos contenidos en documentos extranjeros,
facilitando así la circulación.
Son modelos que permiten que se pueda invocar su eficacia —ejecutiva o
meramente probatoria, según los casos— directamente ante la autoridad —el
tribunal o cualquier otra— en el que se pretende invocar una decisión
extranjera como título para la inscripción. Su fundamento reside en el mandato
de reconocimiento mutuo de ciertas decisiones judiciales y no judiciales con
base en certificados uniformes que aparecen en ciertos instrumentos del
Derecho europeo.
Cuando la eficacia extraterritorial de decisiones y documentos públicos
extranjeros se alcanza por reconocimiento mutuo destacan tres rasgos:
1. Las decisiones «certificadas» en el país de origen (judiciales o no
judiciales) se convierten en título ejecutivo sin tener que pasar por otro
procedimiento de control en el país de ejecución.
2. La sede de control se establece en el país de origen, idea central
especialmente por lo que concierne a la garantía de la tutela de la parte
demandada en el proceso principal. Nótese que la diferencia radical entre
el reconocimiento por exequátur y éste reside no tanto en la subsistencia
de los motivos de control, —que se mantienen con desigual alcance
según los instrumentos—, como en la eliminación del procedimiento de
control en el país de ejecución.
3. La eficacia extraterritorial de la decisión certificada en el país de origen
es un medio alternativo para alcanzar la eficacia de la resolución, pues al
demandante en el proceso principal siempre le queda abierta la
posibilidad de solicitar el exequátur por los cauces del reconocimiento
y/o exequátur previstos en otro Reglamentos (R. Bruselas I refundido y
R. Bruselas II bis).

A) Materias sobre las que se proyecta

La extrapolación del mandato de reconocimiento mutuo al ámbito de la eficacia
extraterritorial de decisiones, tiene origen en el Proyecto de medidas de 2001
que sigue a la reunión del Consejo de Tampere de 1999 y desde entonces ha
sido acogido en distintos instrumentos con diversa formulación: restitución de
menores; cobro de cantidad; proceso monitorio europeo; obligación de
alimentos; certificado sucesorio europeo; etc.

B) Funcionamiento: el ejemplo del TEE

Para explicar el funcionamiento tomaremos como modelo el Reglamento nº
805/2004, sobre Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados (R.
TEE). Se trata del modelo más logrado, al permitir que ante un crédito no
impugnado y firme en un Estado miembro (con autoridad de cosa juzgada y
ejecutorio en el país de origen [art. 5.a)], el órgano jurisdiccional de origen
expedirá el Certificado de Título Ejecutivo Europeo (art. 7.1).

1º. Se entiende que un crédito no ha sido impugnado:

96
 1. Si el deudor bien lo ha admitido expresamente en el marco de un
procedimiento judicial, bien a través de una transacción judicial o en un
documento público con fuerza ejecutiva.
2. Si el deudor no lo ha impugnado en el procedimiento judicial en el
Estado de origen de la resolución o, habiéndolo impugnado inicialmente,
no ha comparecido luego en la vista relativa a dicho crédito ni ha sido
representado en ella, siempre que dicho comportamiento equivalga a
una aceptación tácita, de acuerdo a la legislación del Estado miembro de
origen (art. 3).

2º. Pueden ser objeto del TEE las resoluciones judiciales, transacciones
judiciales o documentos públicos (p. ej., notariales), otorgados en un Estado
miembro (con excepción de Dinamarca), cuyos efectos ejecutivos se
extenderán a todos los países de la Unión, sin necesidad de control ni
procedimiento alguno en el país donde ha de llevarse a cabo la ejecución.

3º. La autoridad que entiende en origen tendrá que respetar, por una parte,
los foros de competencia exclusivos del R. Bruselas I refundido; y, por otra, el
mínimo material uniforme, esto es, las normas relativas al procedimiento de
notificación del escrito de incoación (arts. 13-15); las referentes al deber de
información al deudor (arts. 16-17), con las que se supone que toma la
decisión de no personarse; finalmente, se reconoce asimismo a las partes un
derecho de revisión en casos excepcionales (art. 19), siendo éste su rasgo
caracterizador: el control reside en el país de origen o país de emisión del
certificado.

4º. Una vez dictada la decisión (bien de condena al pago de la cantidad, bien
reconocido el crédito ante autoridad pública) y emitido por la autoridad que
sea competente el Certificado de Título Ejecutivo Europeo, contra la que no
cabe recurso, es título de ejecución. Por tanto, la decisión (p. ej., de condena
al pago de una cantidad) puede ser objeto de ejecución en todos los demás
Estados miembros. El R. TEE incluye los formularios normalizados del
Certificado de Título Ejecutivo Europeo, que han de ser cumplimentados por el
mismo órgano jurisdiccional o autoridad que dictó la resolución.

5º. El Estado miembro de ejecución abrirá las posibilidades de recurso al

deudor en los supuestos en que exista una decisión inconciliable, con la que se
pretende ejecutar en ese Estado miembro o en otro (art. 22.1), aunque en
ningún caso podrá ser objeto de una revisión de fondo (art. 21.1). Cuando
España sea país de ejecución otros motivos pueden encontrarse en los arts.
556 y siguientes LEC 2000.

6º. La ejecución tiene que desarrollarse conforme a las exigencias normativas

establecidas por la ley del país de ejecución.
En todo caso, para el acreedor es éste un procedimiento alternativo al
procedimiento de reconocimiento y ejecución previsto por el R. Bruselas I
refundido.

97
Este es el «modelo tipo», aunque experimenta variaciones en otros de los
instrumentos que introducen el reconocimiento mutuo de las decisiones. El
elemento diferencial más significativo viene determinado por la presencia, más
o menos amplia, de ese mínimo material uniforme que está destinado a
asegurar la tutela de la posición del deudor en el país de origen.
Imponer la eficacia extraterritorial de una decisión judicial así invierte los
términos: el mandato de reconocimiento mutuo podría ser un límite a la
eficacia de los derechos fundamentales. Y es que, por más que nos hallemos
en un área de integración supranacional, lo que parece insalvable es que la
concepción que un ordenamiento nacional posee, por ejemplo, sobre el
contenido del derecho a la tutela judicial, no tiene por qué coincidir
exactamente con la de un legislador extranjero.

III. EFICACIA PROBATORIA Y REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES

JUDICIALES Y LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS
La eficacia probatoria y registral de los documentos públicos extranjeros da
lugar a una problemática similar a la examinada en el Tema precedente, dado
que todos los documentos públicos extranjeros son actos emanados de una
autoridad que ejerce sus funciones por y para un Estado extranjero. Ahora
bien, no se trata aquí de una extensión de los efectos contenidos en la
resolución judicial o el documento público extranjero. La posibilidad de que
éstos sean utilizados —en España— con fines probatorios (p. ej., en un proceso
abierto en España) o a los fines de la inscripción en un Registro español están
determinadas por lo que al respecto disponga la legislación española como
Estado de acogida de la resolución judicial o el documento público extranjero.

1. EFICACIA PROBATORIA Y VALIDEZ DEL DOCUMENTO

Los documentos públicos extranjeros (notariales, registrales, administrativos,
en el marco de la inmigración, la sanidad, etc.) pueden pretender servir como
medio de prueba en España en un doble plano: judicial y extrajudicial. El
artículo 323 LEC 2000 regula «a efectos procesales» la eficacia de los
documentos públicos extranjeros. Es decir, los requisitos que han de cumplir
como medio de prueba en juicio (p. ej., certificado registral de nacimiento en
el extranjero, como prueba de filiación y medio de prueba para decidir una
sucesión abierta en España). Falta un régimen para determinar la eficacia
probatoria de los documentos públicos extranjeros fuera del proceso. De ahí
que el artículo 323 LEC 2000 opere como el régimen general en la materia.

A) Eficacia del documento público y eficacia del acto

En el ámbito procesal, el artículo 323 LEC 2000 distingue entre la eficacia
probatoria del documento y la eficacia del acto que incorpora el documento (p.
ej., un testamento o un poder de representación o un certificado de
matrimonio). La eficacia probatoria del documento suscita un problema de
prueba de la validez formal o externa del documento público extranjero, y se
resuelve en el artículo 323.2 LEC 2000. La eficacia del acto, nos sitúa ante la
cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero acreditado por el
documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000.

98
Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España.
Si lo que se pretende es que el documento público extranjero sirva como
medio de prueba (o eficacia probatoria) tendrá que cumplir los requisitos
contemplados en el párrafo 2 del artículo 323 LEC 2000: la validez conforme a
la ley del país de otorgamiento, además de otras exigencias de
regularidad como son la traducción y la legalización o en su caso la
apostilla.
En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad (p. ej.,
testamento) y se busca que las autoridades españolas reconozcan la eficacia
del acto contenido en tal documento, el artículo 323.3 LEC 2000 añade además
otras condiciones relativas a la validez del acto: la capacidad de las partes (art.
9.1 CC), validez de la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y
regularidad formal del documento (ley rectora de la forma, establecida por el
art. 11 CC y Convenios internacionales en la materia).

B) Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento,

legalización o apostilla y traducción

1º. La referencia del artículo 323.2.1 LEC 2000 a «los requisitos que se exijan
en el país donde se han otorgado», significa que la regularidad formal del
documento debe establecerse según lo exigido por la ley del país de
otorgamiento o lex loci. La lex loci normalmente va a coincidir con la lex auctor
o ley de la autoridad interviniente: el documento ha de ser formalmente válido
conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir
con la ley de la autoridad que interviene el acto.

Nótese que excepcionalmente se rompe esta identidad: los documentos

otorgados ante autoridades consulares y diplomáticas (que son
autoridades en el exterior) quedan sujetos al derecho de la autoridad.

2º. La práctica viene exigiendo la legalización (art. 323.2.2 LEC 2000) y

traducción (art. 144 LEC 2000), además de lo que prevean los convenios
internacionales en la materia, aunque dicha exigencia se relaja en nuestro
derecho interno en ciertos supuestos (p. ej., arts. 89 y 90 RRC 1958).
Los documentos públicos extranjeros precisan de legalización para ser eficaces
en un proceso abierto en España o necesitan apostilla tratándose de
documentos comprendidos en el ámbito del Convenio de La Haya.
La legalización consiste en:
1. Certificar la autenticidad de la firma del documento,
2. certificar y especificar la calidad en la que interviene la autoridad
signataria,
3. y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.
Ahora bien, la exigencia de legalización sigue constituyendo un importante
obstáculo a la fluidez del tráfico. Esto explica una tendencia bastante afianzada
orientada a flexibilizar e incluso a suprimir esta exigencia formal:
• En este sentido, la ratificación por España del Convenio de La Haya, de 5
de octubre de 1961, suprimiendo la exigencia de la legalización de los
actos públicos extranjeros, supuso un importante avance al sustituir la
legalización por la fijación de una «apostilla» expedida por la autoridad

99
 competente del Estado del que dimane el documento (art. 3). El
Convenio de Apostilla implica, para el grupo de más de noventa Estados
que son parte, una solución uniforme y sencilla.
• La «legalización» tampoco se exige para las «certificaciones» europeas ni
otros documentos en el marco de ciertos Reglamentos europeos; por
ejemplo, en el marco del R. Bruselas I refundido (art. 61) y el R.
Bruselas II bis (art. 52).
• Etc.
Ahora bien, quede claro que la dispensa de legalización al amparo de los
instrumentos señalados no ampara ninguna presunción de legalidad del
contenido del documento o de la realidad de los hechos, como afirmó la DGRN,
que solo podrán apreciarse conforme a la ley rectora del fondo.

2. EFICACIA REGISTRAL
Las inscripciones en un Registro español se practican mediante documentos
auténticos o, en los casos señalados por la Ley, mediante declaración (art.
23.1 LRC 1957). El DIPr se ocupa del acceso de resoluciones y documentos
públicos extranjeros. Ello implica el cumplimiento de unas condiciones que
establece la legislación española o los convenios internacionales y reglamentos
europeos en la materia. En conjunto son condiciones más estrictas que cuando
se trata de hacer valer la resolución judicial o un documento público extranjero
como medio de prueba.

Las decisiones judiciales son constitutivas de una situación nueva (p. ej.,
sentencia de divorcio), mientras que otros documentos se limitarían a la
declaración de situación o de derecho preexistente (p. ej., certificación
de nacimiento). Es una diferencia que parece útil tener presente aunque
no marca grandes diferencias en el tratamiento de su eficacia
extraterritorial.

A) Régimen jurídico. Consideraciones generales

La regulación del acceso al Registro español de resoluciones judiciales y
documentos públicos extranjeros está subordinada, en primer término, al
Derecho convencional y al Derecho de la UE. Si bien «el procedimiento
registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos se someterán en
todo caso a las normas del Derecho español» (art. 58.1).

1º. La delimitación del régimen jurídico es una cuestión ciertamente compleja.

La regulación del acceso al Registro está dispersa entre tres nuevas leyes: con
carácter general la LCJI (arts. 59 y 60); con carácter especial la LJV (art. 1 y
12 y DA 3º) y en cuanto a los que deben ser inscritos en el Registro civil la LRC
2011 (cuando entre en vigor (junio 2017) en sus artículos 96 a 98).
Corresponde pues a la autoridad Registral ante la que se presenta la solicitud
de inscripción decidir si las condiciones para convertir la resolución judicial o el
documento público extranjero en título inscribible en el Registro español son
las contenidas en la LCJI o en leyes especiales; particularmente, cuando entren
dentro de su ámbito si resultan inscribibles conforme a la LJV las resoluciones

100
judiciales y los documentos públicos extranjeros comprendidos dentro de su
ámbito.

2º. En principio son títulos de acceso al Registro las resoluciones judiciales

extranjeras, los documentos públicos extranjeros y las certificaciones
registrales expedidas por autoridades extranjeras previo paso por algún
mecanismo de control que los habilite como títulos inscribibles en un Registro
español.

3º. El acceso al Registro requiere bien el paso por el exequátur, bien otro tipo
de control previo a la inscripción ante la misma autoridad registral que es el
que aquí examinamos. Ese mecanismo de control es el llamado reconocimiento
incidental ante el Encargado del Registro por el que se hace posible que la
sentencia o el documento o la certificación registral extranjera se conviertan en
título de inscripción en el Registro, para las resoluciones judiciales de
jurisdicción voluntaria y en general todas las que carecen de efecto ejecutivo.
Cuando se presentan ante la autoridad registral, y tras la declaración de
reconocimiento, el acceso al Registro los dota de una eficacia limitada al marco
registral en el que el título se hace valer. En el Registro se establece la prueba
de lo que allí se refleja, amparada con una fuerte presunción iuris tantum de
veracidad, que solo puede ser destruida a través de una sentencia firme o
mediante un previo expediente gubernativo.
Por eso no se excluye que las decisiones judiciales pueden alcanzar también
eficacia en España por el procedimiento de exequátur si así lo quiere el
interesado y Convenios internacionales, dependiendo de cuál sea el país de
origen de la decisión judicial. El control por exequátur ha sido la regla general
y presenta la ventaja de dotar a la decisión judicial extranjera de una eficacia
general, y por tanto, no limitada al ámbito registral.

4º. Resoluciones judiciales objeto de reconocimiento. Siempre se exigirá que la

decisión judicial extranjera sea definitiva cuando proceda de la jurisdicción
voluntaria; o firme, si proceden de la jurisdicción contenciosa. Entiéndase por
firme o definitiva, la imposibilidad de activar ulterior recurso —en el mismo
procedimiento tratándose de resoluciones de jurisdicción voluntaria— en el
país de origen de la resolución.

B) La Ley de Cooperación Jurídica Internacional

La LCJI se aplica a la inscripción registral de «las resoluciones judiciales
extranjeras recaídas en procedimientos extranjeros contenciosos y las
procedentes del ámbito de la jurisdicción voluntaria» (art. 41.1 y .2 LCJI).
Constituye así el régimen común aplicable tanto a las resoluciones judiciales
contenciosas como a las pertenecientes a la jurisdicción voluntaria.

1º. Para el acceso a Registro español de resoluciones judiciales el Encargado

del Registro deberá constatar:
1. La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados.
2. La inexistencia de motivos de denegación; los motivos de denegación
son los mismos que cabe esgrimir cuando lo que se solicite sea el
reconocimiento o la ejecución de la resolución judicial extranjera.

101
El Encargado del Registro deberá además notificar su decisión, en las formas
legalmente previstas, con el fin de que el interesado pueda oponerse a la
decisión.

2º. La inscripción de los documentos públicos requiere:

1. Constatar que «la autoridad extranjera haya intervenido desarrollando
funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas
en la materia de que se trate» (art. 60 LCJI), esto es, que desarrolla una
función análoga y no solo similar en cuanto a los extremos que controla.
Que desarrolla una verdadera función autentificadora de los actos que
ante ella se formaron.
2. Adicionalmente está subordinada a que «cumplan los requisitos
establecidos en la legislación específica aplicable» (art. 60 LCJI).

C) La Ley de Jurisdicción Voluntaria

Para el acceso al Registro español, las resoluciones judiciales pertenecientes
según el ordenamiento español al ámbito de la jurisdicción voluntaria, deberán
sujetarse a las prescripciones de la LJV: los artículos 11 y 12, para las
resoluciones judiciales y la DA 3ª para los documentos públicos extranjeros.

La LJV tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción

voluntaria que se tramitan ante los órganos judiciales. Se definen como
aquellos «que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para
la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil,
sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso
contencioso» (art. 1.2 LJV). Dentro del ámbito de la jurisdicción
voluntaria se comprenden una diversidad de materias y actos a que
pueden dar lugar. Hay asuntos incardinados en el ámbito personal y
familiar y sucesorio (p. ej., la tutela o el secuestro de menores). Si bien
a efectos de reconocimiento habrá que tener en cuenta que las acciones
de estado (divorcio, incapacitación, filiación, etc.) son, conforme a la LEC
2000, procedimientos civiles especiales sometidos al principio inquisitivo
y, por tanto, fuera del ámbito de la jurisdicción voluntaria.

Las actuaciones de jurisdicción voluntaria pueden dar lugar a una diversidad de

actos. Unas suponen la creación, modificación y extinción de situaciones y
relaciones jurídicas que generalmente tienen lugar por intervención judicial (p.
ej., la constitución de una tutela) y se contienen en una decisión judicial. Otras,
en cambio, son actos de mera constatación o de recepción de una declaración
de voluntad (p. ej., la declaración de un testigo) y se contienen en otros
documentos públicos.
Para el acceso a cualquier Registro, las resoluciones judiciales y demás actos
de jurisdicción voluntaria deberán someterse a los artículos 11 y 12 LJV. Este
régimen será aplicable a las resoluciones judiciales extranjeras de jurisdicción
voluntaria, así como a los actos dictados por autoridades no judiciales
extranjeras (p. ej., notarios) en «asuntos cuya competencia corresponda,
según esta Ley, al conocimiento de órganos judiciales españoles» (art. 11.3).
Fuera de los supuestos que requieran intervención judicial según la ley
española, se estará a lo dispuesto por la DA 3ª de la misma Ley.

102
1º. Las resoluciones extranjeras dictadas por autoridades judiciales o
no judiciales extranjeras en el ámbito de la jurisdicción voluntaria están
sometidas a las causas de denegación contenidas en el artículo 12.3 LJV [Lo
más coherente es diferenciar entre resoluciones judiciales (que son actos en
terminología del art. 12) sujetas al art. 12 LJV; y documentos públicos, sujetos
a las exigencias de la DA 3ª]. Por ejemplo, la resolución judicial por la que se
constituye una tutela. Es preciso (1º.) el control de la competencia de la
autoridad extranjera, entendiéndose que es competente aquella con la que la
situación controvertida presenta vínculos fundados con el Estado extranjero; y
es incompetente cuando afecte a una materia objeto de competencia
exclusiva para los órganos judiciales o autoridades españolas. Además, el
reconocimiento en sí de la resolución extranjera no podrá (2º.) comportar una
vulneración del orden público español, (3º.) ni infracción de los derechos de la
defensa o (4º.) violación de un derecho fundamental o libertad pública de
nuestro ordenamiento.

2º. Para los documentos públicos extranjeros expedidos por autoridades no

judiciales en materias que conforme a la LJV no estén sujetas a intervención
judicial (p. ej., la modificación de los poderes del tutor o las capitulaciones
matrimoniales), la DA 3ª LJV contempla una norma idéntica en su tenor al
artículo 97 LRC 2011. El documento público tendrá que:
1. Haber sido otorgado por autoridad extranjera competente.
2. La inscripción no puede vulnerar el orden público español (p. ej.,
pretender la inscripción de un matrimonio simulado).
3. Además requiere que la autoridad encargada del Registro fiscalice hasta
cierto punto la intervención de la autoridad extranjera para determinar
que ejerció funciones equivalentes a las de la autoridad española. Por
ejemplo, en el divorcio otorgado por notarios (cubanos) lo relevante es
que el notario desarrolle la misma función que el juez español.
4. Por último, que «el hecho o acto contenido en el documentos sea válido
conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de
Derecho internacional privado». Este es sin duda el requisito más
perturbador para el interesado en la inscripción. Tendrá que acreditar el
contenido del derecho extranjero, salvo que lo conozca la autoridad
Encargada del Registro.

3º. Las certificaciones registrales contarán en la futura LRC 2011 con un

régimen de reconocimiento ad hoc, que en buena medida es el establecido por
la propia práctica de la DGRN. En materia de estado civil, el Registro civil es
competente para la inscripción de hechos que afecten a españoles o que,
afectando a extranjeros, hayan tenido lugar en territorio español. De tal modo
que ciertos hechos pueden aparecer inscritos antes en un registro extranjero
(p. ej., el nacimiento o matrimonio) pero ulteriormente el interesado o sus
representantes legales solicite la inscripción en un Registro civil español. Ello
explica que de algún modo se facilite esa segunda inscripción por transcripción
literal de la certificación extranjera. Siempre y cuando, entre otros requisitos,
el Registro extranjero de procedencia ofrezca «análogas garantías» a las

103
exigidas para la inscripción por la Ley española; esto es, que consten los
mismos extremos.

Regímenes particulares. Por último, baste apuntar que existen otros

regímenes especiales para la inscripción registral de determinados actos del
estado civil, forjados en atención a las singularidades de los problemas
subyacentes en ciertas decisiones pertenecientes al ámbito de la jurisdicción
voluntaria, aunque introduzcan casi idénticos criterios de control.

D) La Jurisprudencia de la DGRN
Complementariamente resulta relevante la abundante jurisprudencia de la
DGRN por la que se han ido colmando lagunas:
• Los documentos públicos notariales extranjeros, sobre compraventa de
inmuebles sitos en España, han visto cuestionado su acceso al Registro
español. La exigencia por la autoridad registral española de escritura
notarial española, fue confirmada por Res. DGRN de 7 de febrero de
2005; recurrida ésta tanto SJ 1ª I Tenerife como la AP Tenerife anula y
declara procedente la inscripción de una escritura notarial alemana sobre
inmueble sito en España, en un pronunciamiento favorable a la
admisibilidad en el Registro de la Propiedad de los documentos
extranjeros, entendiendo que serán título válido si cumple las exigencias
formales del articulo 11.1 CC, esto es, la ley del lugar de celebración;
presupone, claro es, que el Notario extranjero desempeñe una función de
control equivalente a la que realizan los Notarios españoles. Finalmente,
por vez primera, el TS en su sentencia de 19 de junio de 2012 aceptó la
inscripción en el registro de la propiedad de la escritura notarial
extranjera; con posterioridad se ha inscrito el certificado sucesorio típico
del derecho alemán sin aportar traducción o apostilla, cf. Res DGRN de
20 de julio 2015. La clave es que se de una equivalencia en las funciones
que realizaría el fedatario público extranjero y el español.
• En cambio, se ha denegado la inscripción de escritura pública otorgada
en Italia sobre bien sitio en España, por motivos fiscales (Res. DGRN de
13 de octubre de 2015).
• También se ha exigido escritura notarial española, siendo rechazados los
documentos públicos (notariales) extranjeros, para la compraventa de
participaciones en sociedades (transmisión).

IV. LA VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS

En DIPr, la vinculación del acto o negocio jurídico con dos o más
ordenamientos plantea la cuestión de la determinación de la validez formal de
dichos actos. Por ejemplo, la expresión del consentimiento matrimonial en
nuestro ordenamiento está subordinada a las prescripciones de la ley de la
autoridad interviniente.
La forma es un medio de exteriorización por el que personas físicas o jurídicas,
constituyen, modifican o extinguen válidamente determinadas situaciones o
relaciones jurídicas. Es el soporte para la prestación del consentimiento.
Prueba la existencia y contenido del negocio. Salvaguarda del interés de los
terceros, en tanto que el sistema puede exigir que la constitución de

104
determinados actos o negocios jurídicos se lleve a cabo por medios que traigan
aparejada su publicidad (p. ej., acceso al Registro). El legislador puede utilizar
los cauces formales para controlar la correcta utilización del Derecho por los
particulares (p. ej., control por la fe pública notarial).
Además, determinados actos jurídicos requieren para su eficacia una
determinada forma (forma ad validitatem) y no sólo para su prueba. Por
ejemplo, es nulo, para nuestro CC, el matrimonio que se contraiga sin la
intervención de la autoridad o el funcionario ante el que debe celebrarse; o el
artículo 1280 CC prescribe las solemnidades que han de observarse para
contraer determinadas obligaciones.
En los actos y negocios jurídicos internacionales, por estar vinculados con dos
o más ordenamientos, habrá que establecer cuál de entre las leyes vinculadas
con el acto o negocio jurídico decide acerca de la validez formal. La respuesta
se halla en el artículo 11 del CC.

1. RÉGIMEN GENERAL

1º. El artículo 11.1 del CC determina la ley aplicable a «las formas y

solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos».
El supuesto de la norma ha experimentado un fuerte proceso de
especialización provocadas por las necesidades subyacentes en la constitución
de determinados actos jurídicos. De manera que son numerosos los actos y
negocios jurídicos detraídos del supuesto del artículo 11.1 CC. Así, por ejemplo,
el matrimonio requiere para su validez la celebración en una determinada
forma o, lo que es igual, el consentimiento debe prestarse ante ciertas
autoridades o funcionarios; o la adopción debe constituirse ante autoridad
judicial. En ambos ejemplos, la especialización es obra del legislador interno,
quien al regular una determinada institución prescribe para su validez unas
determinadas exigencias formales. La especialización del supuesto del artículo
11.1 CC es también consecuencia de la incorporación en nuestro ordenamiento
de ciertos Convenios internacionales (p. ej., el Convenio de La Haya en materia
de forma de las disposiciones testamentarias), y, sobre todo, por Reglamentos
de la UE (p. ej., el R. Roma I, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, introduce una regla por la que se determinará la validez formal
de los contratos contemplados). De ahí que el articulo 11.1 CC resulte hoy una
regla residual.
Conforme a dicha disposición: «Las formas y solemnidades de los contratos,
testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se
otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y
solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los
celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los
otorgantes».

2º. En esta regla general se utilizan tres conexiones: 1el contrato, 2el
testamento y 3cualquier otro acto jurídico será válido si lo es conforme a la ley
del país de otorgamiento, a la ley rectora del fondo o a la ley personal del
disponente o común a los otorgantes.

105
 • La conexión ley del país de otorgamiento (locus regit actum) designa el
lugar geográfico en que se concluye u otorga el acto o negocio jurídico.
Obedece a un fundamento práctico, sobre todo en supuestos de
contratación entre presentes: facilidad para las partes para acudir a la
legislación local, favorece la inscripción registral así como el
cumplimiento de las exigencias fiscales. Dicha ley puede coincidir con la
de la autoridad interviniente en determinados actos de modo que
coincidirán la ley local (locus regit actum) con la ley conforme a la que
actúa la autoridad (auctor regit actum).
• La conexión ley rectora del fondo (o lex causae) ofrece la ventaja de
someter a un mismo ordenamiento el fondo y la forma (p. ej., en un
contrato, donde el mismo ordenamiento decida acerca del cumplimiento
de las obligaciones de las partes y disponga que para la validez formal
del mismo ha de elevarse a documento público por notario). La
utilización de esta conexión se vincula con la expansión de la autonomía
de la voluntad en la designación del derecho aplicable; si las partes
pueden escoger la ley rectora del fondo (del contrato o del testamento)
lógico es que el ordenamiento escogido decida acerca de la validez
formal.
• La conexión relativa a la ley personal del disponente o común otorgantes,
debe concretarse en la ley nacional de uno o ambos intervinientes en el
acto o negocio jurídico. La segunda resulta poco realista en la práctica,
dado que, por ejemplo, en los contratos internacionales la nacionalidad
de las partes dice poco del contrato (la mayoría de las veces ni siquiera
se va a dar), pero se justifica por la proximidad que esta conexión puede
presentar con la situación cuando el lugar de celebración resulte ser
fortuito.
La relación entre estas tres conexiones es de alternatividad: significa que
bastará con que cualquiera de ellas valide el acto o negocio jurídico. El objetivo
es el favor validitatis, esto es, debe intentarse que un problema relativo a la
forma no condicione la validez de fondo.
Para los supuestos en que la forma es una condición de validez del acto o
negocio jurídico (p. ej., la legislación española requiere que las donaciones de
inmuebles se otorguen en escritura pública), el artículo 11.2 CC dispone que:
«si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su
validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso
en el caso de otorgarse aquellos en el extranjero».
Es, en cierto modo, una excepción al párrafo primero: si la ley rectora del
fondo califica el acto o negocio jurídico como solemne habrán de respetarse las
exigencias formales previstas por dicha ley, sin que quepa acudir
alternativamente a las conexiones del párrafo primero.

2. REGÍMENES ESPECIALES
El artículo 11.1, inciso segundo, CC añade dos regímenes especiales.
Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos
radiquen.

106
Y «Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques y aeronaves durante su
navegación se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento,
matrícula o registro» (art. 11.1 in fine).

1º. El primero atiende al objeto de la transacción, de modo que tratándose de

bienes inmuebles la validez formal del contrato se decide conforme a la ley del
lugar donde estos radiquen, de su situación. Se trata de una regla que tiene
todo su sentido por distintas razones. El Estado tiene una clara intención de
control sobre los inmuebles sitos en su territorio e impone rígidas exigencias
formales. De modo que las transmisiones aparecen rodeadas de una serie de
garantías formales y de publicidad en aras de asegurar la protección del
adquirente y la protección de los terceros de buena fe.

2º. En segundo lugar, si los actos y negocios jurídicos fueran otorgados a

bordo de buques y aeronaves durante su navegación se estará a la ley del
pabellón, matrícula o registro. Una regla pensada seguramente para otros
tiempos, en los que el barco era un medio habitual de transporte de personas
y el tiempo de navegación largo.

3º. Por último, se prevé que dichos actos puedan otorgarse ante autoridad
diplomática o consular. En tal caso «será de aplicación la ley española» (art.
11.3 CC). Al respecto conviene tener en cuenta que los funcionarios
diplomáticos y consulares son autoridades españolas en el exterior que ejercen
funciones notariales, registrales y de jurisdicción voluntaria en virtud de las
obligaciones asumidas por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones
consulares, y la Ley 1/2014, de Acción y Servicio exterior del Estado, de 26 de
marzo de 2014. La previsión del artículo 11.3 CC es una regla de
funcionamiento para dichas autoridades. Es obvio que cuando elevan un
documento a escritura pública, sus actuaciones están sujetas al ordenamiento
español. Pero eso no significa que, por ejemplo, la validez formal de un
contrato internacional que las partes quieran elevar a documento público —
requiriendo su intervención como fedatarios públicos en el extranjero— el
documento únicamente esté sujeto a la ley española. Entrarán en línea de
cuenta las exigencias previstas por la ley rectora del contrato (designadas
conforme a las conexiones del R. Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales).

SEGUNDA PARTE: NACIONALIDAD Y

EXTRANJERÍA

TEMA VIII. DERECHO DE LA NACIONALIDAD (I)

I. INTRODUCCIÓN

107
La nacionalidad se configura como el vínculo existente entre la organización
estatal y el individuo, que le identifica como miembro de su población.
Al ser la nacionalidad el vínculo que determina la pertenencia a esa población
(uno de los elementos constitutivos básicos del Estado), resulta lógico, tanto la
detracción de la materia de la nacionalidad del campo contractual privado,
como el papel menor que, en su adquisición y pérdida, juega la voluntad del
individuo. En efecto, en uno y otro caso los requisitos, y el procedimiento a
seguir, los fija unilateralmente cada Estado, teniendo en cuenta, tanto los
intereses individuales, como los intereses de la comunidad de la que el Estado
actúa como portavoz.
La nacionalidad se configura también como una cualidad, como un estatus de
la persona, al que resultan aplicables todas las reglas generales del estado civil
(eficacia general, indisponibilidad, etc.). La cualidad de nacional es un
presupuesto de derechos y obligaciones de su titular respecto del Estado. La
concreción de cuál sea la nacionalidad es también fundamental en el proceso
de aplicación de las normas de conflicto cuando sea utilizada como punto de
conexión.
El concepto jurídico de nacionalidad surge y se configura en relación con las
personas físicas. Ahora bien, por extensión, el mismo término nacionalidad se
utiliza para designar la especial relación de un Estado con determinadas
personas jurídicas y con ciertas cosas (fundamentalmente buques y aeronaves)
de gran importancia en la vida económica de un país.

II. LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

La nacionalidad española se halla contemplada actualmente en el artículo 11
de la Constitución, que establece:
1. «La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de
acuerdo con lo establecido por la ley.
2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países
iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular
vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no
reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse
los españoles sin perder su nacionalidad de origen».
Y también en los artículos 17 a 26 del CC que lo desarrolla regulando la
1
adquisición, la 2pérdida, la 3conservación y la 4recuperación de la misma.
Estos artículos han sido objeto de varias reformas de diferente importancia.
Los principios que inspiran la actual regulación de la nacionalidad española son,
en primer lugar, los constitucionales de igualdad de los sexos y de igualdad de
los hijos ante la ley, con independencia de su filiación (art. 14 y 39.2 de
nuestra norma fundamental); igualdad que, en relación a los hijos, se extiende
a los adoptados (art. 108 del CC). En segundo lugar, la concepción de la
nacionalidad como un derecho cuyo goce es beneficioso para el individuo, y
que se trasluce en el espíritu de lucha contra la apatridia (en cumplimiento del
art. 15.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).
En el ordenamiento español se contemplan dos tipos de nacionales: aquellos
que lo son de 1origen y los que lo son por poseer la nacionalidad de forma
2
derivativa, distinción que sigue siendo importante hoy por las diferencias que

108
conlleva: por un lado, la pérdida de la nacionalidad por sanción sólo se
contempla para los españoles que no lo sean de origen, respetando el
mandato constitucional a cuyo tenor ningún español de origen podrá ser
privado de su nacionalidad; y, por otro, se consagra una excepción para los
españoles de origen al principio general de que la nacionalidad española se
pierde por la adquisición voluntaria de otra, cuando la nacionalidad adquirida
sea la de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal.

III. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

El esquema que vamos a seguir en este punto es la distinción principal entre
adquisición automática de la nacionalidad española (o atribución) en la que el
Estado atribuye su nacionalidad a un individuo, sin necesidad de declaración
alguna por su parte, y modos de adquisición no automáticos, en los que es
necesaria la participación activa del interesado, que ha de solicitarla. A través
de la primera se obtiene siempre la condición de español de origen, mientras
que, a través de los segundos, la nacionalidad obtenida puede ser bien de
origen (únicamente en algunos supuestos de opción), bien derivativa,
conforme iremos viendo en cada supuesto.

1. ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

A) Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación (ius sanguinis)

1º. Por filiación natural. El artículo 17.1.a) CC refleja el papel predominante

del ius sanguinis en nuestro sistema, al disponer que son españoles de origen
«los nacidos de padre o madre españoles», con independencia, por tanto, del
lugar de nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro progenitor.
Si la determinación de la filiación de progenitor español se produce después de
cumplir 18 años, el hijo solo tendrá derecho a la adquisición por opción si bien
la nacionalidad así adquirida será de origen.

2º. Por filiación adoptiva. El artículo 19.1 CC equipara a los hijos adoptados
con los hijos por naturaleza tal y como dispone el artículo 108 CC a efectos de
nacionalidad. Esta asimilación no puede ser total ya que, al no derivar del
hecho del nacimiento, la nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de 18
años únicamente a partir del momento de la adopción. La extinción de la
adopción no es causa de perdida de la nacionalidad.

B) Adquisición de la nacionalidad española por nacimiento en España (ius soli)

1º. En el artículo 17.1.b) aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer
que son españoles de origen «los nacidos en España de padres extranjeros si
al menos uno de estos hubiera nacido también en España». La segunda parte
de este párrafo recoge la tradicional excepción referida a los hijos de
funcionario diplomático o consular acreditado en España, que aún nacido en
España de progenitor nacido en España no será español conforme a este
apartado.

109
2º. El criterio de ius soli aparece de nuevo en el apartado c) del mismo artículo
17.1, según el cual son españoles de origen «los nacidos en España de padres
extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno
de ellos atribuye al hijo una nacionalidad». Esta disposición trata de dar una
respuesta eficaz al problema de la apatridia. Evitando la conversión en
apátridas de los nacidos en España de padres bien apátridas, bien extranjeros,
cuya legislación siga estrictamente el criterio del ius soli, sin otorgar por tanto
su nacionalidad a los nacidos fuera del territorio nacional.

3º. El mismo principio de lucha contra la apatridia, a través de la extensión del

ius soli, se contempla en el artículo 17.1.d) cuando considera españoles de
origen a los «nacidos en España cuya filiación no resulte determinada». A estos
efectos se añade en el mismo párrafo la presunción de considerar nacidos en
territorio español a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea
territorio español.
La nacionalidad atribuida por esta vía es definitiva y se mantendrá incluso
cuando, una vez conocido uno de los padres, éste le atribuya otra nacionalidad.
En tal caso la pérdida de la española solo se producirá, una vez emancipados,
si incurren en los supuestos contemplados en el artículo 24 del Código civil.

2. ADQUISICIÓN NO AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Tradicionalmente, han sido dos las modalidades de adquisición no automática
de la nacionalidad española —1opción y 2naturalización—, a las que se suma la
3
posesión de estado, contemplada en el artículo 18 del CC.

A) Opción
La opción constituye un modo especialmente favorable de adquisición de la
nacionalidad española que permite a los extranjeros, que tienen una especial
vinculación con nuestro país, adquirirla a través de una mera declaración
unilateral de voluntad, sujeta generalmente a plazos preclusivos para su
ejercicio, y que no necesita de homologación estatal.
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española aquellos que «estén
o hayan estado sujetos» a la patria potestad de un español. Este derecho
a optar se refiere únicamente a aquellos casos de menores sometidos a
la patria potestad de extranjeros o extranjero que adquiere la
nacionalidad española.
2. Tienen derecho a la opción 1aquellas cuya filiación o nacimiento en
España haya sido determinado después de los 18 años; y el 2caso del
adoptado mayor de 18 años. En ambos casos la nacionalidad así
adquirida será de origen.
3. Finalmente, también pueden optar las personas cuyo padre o madre
hubiera sido originariamente español y nacido en España (exiliados, etc.).
La declaración de opción se formulará por el propio interesado, 1si está
emancipado o es mayor de 18 años; y 2asistido por su representante legal, si
es mayor de 14 años; 3o aun cuando estando incapacitado, así lo permita la
sentencia de incapacitación. La opción caducará a los 20 años de edad, plazo
que se prolongará hasta dos años después de la emancipación si el optante no

110
estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los 18 años. También
puede formular la declaración de opción el interesado por sí solo, dentro de los
dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad, siempre que no
haya caducado el derecho de opción si está emancipado o es mayor de 18
años. Sin embargo, el supuesto recogido en el artículo 20.1.b (ejercicio del
derecho de opción por las personas cuyo padre o madre hubiera sido
originariamente español y nacido en España) no está sujeto a límite alguno de
edad pudiéndose ejercer en cualquier momento.
En el caso anteriormente señalado en que el representante legal del menor de
14 años o del incapacitado pueda optar en su nombre la opción requiere la
autorización del encargado del Registro Civil, previo dictamen del Ministerio
Fiscal (art. 20.2).
Respecto a qué ley determinará la emancipación, del mismo artículo 20 se
deduce claramente que será aplicable la ley nacional del optante. También será
la ley personal del extranjero la que determinará si se ha recuperado o no la
plena capacidad ya que ésta habrá sido la que ha determinado la causa de la
incapacitación. Y respecto a la sentencia de incapacitación dictada por
Autoridad extranjera, no necesita de exequátur en España para su
reconocimiento.
Los requisitos, previstos en el artículo 23 del Código civil, comunes para la
validez de la adquisición de la nacionalidad española por 1opción, 2carta de
naturaleza o 3residencia, son referidos siempre a los mayores de 14 años y
capaces para prestar una declaración por sí. Se trata del juramento o promesa
de fidelidad al Rey y de obediencia a las leyes y a la Constitución, y, la
renuncia a la anterior nacionalidad (exceptuándose de este último requisito a
los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial
y Portugal y, a partir de la Ley 12/2015, de 24 de junio, a los sefardíes).

B) Naturalización
El segundo modo de adquisición no automática de la nacionalidad española es
la naturalización, que comporta los dos elementos siguientes:
1. La decisión de la Autoridad concediendo al particular la posibilidad de
adquirir así la nacionalidad española.
2. La posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la
nacionalidad.
Una vez obtenida la concesión, el extranjero queda en situación similar a la de
aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad española.
La naturalización puede obtenerse a través de dos vías: 1por carta de
naturaleza, o, 2por residencia en España; en ambos casos la nacionalidad
obtenida no será de origen.

1º. La carta de naturaleza, contemplada en el artículo 21 del CC, es «otorgada

discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales». No se reconoce, pues, un derecho a obtener la
nacionalidad, ya que el poder público en ningún caso está obligado a
concederla.
La Ley 12/2015, de 24 de junio, contempla (con el límite de tres años a partir
de su entrada en vigor y prorrogable por un año más) una «modalidad

111
especial» de carta de naturaleza referida a los sefardíes originarios de España
que acrediten una especial vinculación con nuestro país.

2º. El otro modo de adquisición de la nacionalidad española por naturalización

es el de adquisición por residencia. La concesión para este modo de adquisición
de la nacionalidad española corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia, que
podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional.
Los plazos exigidos son:
1. El plazo general de residencia es de 10 años.
2. Plazo de 5 años, en el caso de los que hayan obtenido la condición de
refugiado en España.
3. Plazo de 2 años, cuando se trata de nacionales de origen de países cuya
vinculación con España ha sido o es más estrecha, en concreto los países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o de
sefardíes. La cualidad de nacionales de origen vendrá evidentemente
dada por las normas sobre nacionalidad de los países citados.
4. Plazo de 1 año en aquellos casos en que la vinculación de un extranjero
con España avala, en principio, su fácil integración en la comunidad
nacional, bien sea por nacimiento en el territorio español o por su
especial relación con nacionales españoles:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o
acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años
consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento
de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o
española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no
existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido españoles.
Respecto del supuesto contemplado en el apartado d) de este artículo, la
Instrucción de la DGRN, de 7 de octubre de 1988, dispone que para que el
matrimonio pueda dar lugar a un trato de favor, en cuanto a la adquisición de
la nacionalidad española, éste debe corresponder a una situación normal de
convivencia, convivencia que corresponde probar al solicitante, sin que sea
suficiente probar el matrimonio ni invocar la presunción legal del artículo 69
del CC. Se entenderá que tiene residencia legal en España, a los efectos de lo
previsto en el apartado d) de este artículo, el cónyuge de funcionario
diplomático o consular español, acreditado en el extranjero.
En todos los casos la residencia a que se refiere este artículo habrá de ser
«legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición». La primera de
estas exigencias —residencia legal— se entiende referida a que sea conforme a
las normas que regulan la situación de los extranjeros en España.
Pueden formular la solicitud para la adquisición de la nacionalidad española por
naturalización (tanto por carta de naturaleza, como por residencia en España)
según dispone el artículo 21.3:
• «El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

112
 • El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
• El representante legal del menor de catorce años.
• El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o
debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación».
En los últimos casos será preceptiva la autorización prevista para el caso de
opción y de la que ya hemos hablado en aquel contexto.
En el caso de adquisición por residencia, el interesado deberá justificar «buena
conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española» (art.
22.4 CC).
Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad española, tanto en el
caso de adquisición por carta de naturaleza como de residencia, ésta puede
ejercerse dentro del plazo de 180 días a partir de la notificación, pasados los
cuales caduca la concesión. De tal modo que, en este plazo, el solicitante
comparecerá ante el funcionario competente para cumplir con los requisitos
exigidos en el artículo 23 del Código Civil, que son los mismos que se exigen
también para la adquisición por opción.
La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía
judicial contencioso administrativa. En los demás procesos, contra las
resoluciones de la DGRN, será competente el Juzgado de Primera Instancia del
domicilio del recurrente. La inscripción en el Registro de la nacionalidad
adquirida por opción, por residencia o por carta de naturaleza tiene carácter
constitutivo.

C) Adquisición de la nacionalidad por posesión de estado

El artículo 18 del CC contempla otra forma de adquisición de la nacionalidad en
nuestro derecho: la posesión y utilización de la nacionalidad española durante
10 años, de buena fe (sin tener conocimiento de que no es español en realidad)
e inscrita en el Registro Civil, consolida la nacionalidad aun cuando se anule el
título que la originó [por ejemplo, aquella persona a la que inscribieron como
español en el registro pero en realidad no lo era: podría ser que una persona
adquiera la nacionalidad española porque su padre es español, y antes de la
mayoría de edad el padre impugna la paternidad al no ser el padre biológico].
La nacionalidad así adquirida puede ser de origen o derivativa. El juez o Cónsul
encargado del Registro Civil del domicilio declarará la consolidación de la
nacionalidad española, a través del expediente con valor de simple presunción.
La «posesión y utilización» implica una actitud activa del interesado. Ha de
exigirse que el interesado se haya comportado como español, ejerciendo
derechos y deberes derivados de su cualidad de español. Y por otra parte, ha
de exigirse que el título por el que se adquiere la nacionalidad española esté
inscrito en el Registro Civil. Por esto, ha de resultar del Registro, en la
adquisición originaria, que la filiación o nacimiento en España produjeron,
según la legislación aplicable en el momento del nacimiento, la adquisición de
la nacionalidad española.

IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD

1. LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

113
Existen en el ordenamiento español dos tipos diferentes de pérdida, una 1por
adquisición voluntaria de otra nacionalidad y otra, 2como sanción, de aplicación
únicamente a los españoles que no lo fueran de origen.

A) Pérdida voluntaria de la nacionalidad española

La pérdida voluntaria de la nacionalidad española se contempla en el artículo
24 CC y afecta, a todos los españoles de origen, hayan adquirido esta
condición de manera automática o no automática: Se pierde voluntariamente
la nacionalidad española cuando se dan ciertas condiciones y no se hace
declaración de voluntad de conservarla.
Pasamos a ver los supuestos de pérdida:

1º. Pérdida por adquisición de otra. Los requisitos para la pérdida de la

nacionalidad española en este supuesto son:
1. La residencia habitual en el extranjero.
2. La adquisición voluntaria de la otra nacionalidad.
3. Que hayan pasado 3 años desde su adquisición.
4. Que el interesado no haya hecho dentro de ese plazo declaración de su
voluntad de conservar la nacionalidad española, ante el Encargado del
Registro Civil.
Se puede acudir al expediente de la declaración con valor de presunción de la
nacionalidad, para probar que la adquisición de la nacionalidad extranjera del
emancipado no fue voluntaria. La pérdida de la nacionalidad española siempre
que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producirá cuando la
nacionalidad adquirida sea la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal (art. 11.3 CE).

2º. Pérdida por utilización únicamente de la nacionalidad extranjera que se

tuviera atribuida, antes de la emancipación. Los requisitos para la pérdida de la
nacionalidad española son:
1. La utilización de la nacionalidad extranjera exclusivamente.
2. El transcurso de 3 años desde la emancipación.
3. La residencia habitual en el extranjero.
4. No haber hecho, en ese plazo declaración ante el Encargado del Registro
Civil de querer conservar la nacionalidad española.
Hay que destacar que, pasados esos 3 años, aún sin declaración, ya no se
pierde la nacionalidad, aunque el interesado no vuelva a utilizarla, o, utilice
únicamente la extranjera. Este tipo de pérdida, por tanto, sólo es posible,
normalmente entre los 18 y los 20 años de edad, que es cuando la utilización
exclusivamente de la otra nacionalidad causa la pérdida de la española.
La DGRN pone de relieve que no se producirá la pérdida cuando el interesado
justifique, dentro del plazo de 3 años, que ha utilizado la nacionalidad española.
Tener documentación española en vigor, haber otorgado como español algún
documento público, haber comparecido con este carácter en el Consulado, etc.,
serán índices de que el interesado no ha incurrido en los supuestos de pérdida.

3º. Pérdida por atribución por la ley del país de residencia de su nacionalidad.
Este tipo de pérdida está referido únicamente a los que, habiendo nacido y
residiendo en el extranjero, ostenten la nacionalidad española por ser hijos de

114
padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando la ley del
país en que residan les atribuyan su nacionalidad. También en este supuesto
se permite la conservación de la nacionalidad española por declaración ante el
encargado del Registro Civil en el plazo de 3 años, a partir de la mayoría de
edad o emancipación.

4º. Pérdida por renuncia a la española. Cualquier español puede renunciar a la

nacionalidad española con los únicos requisitos de:
1. Que esté emancipado.
2. Resida habitualmente en el extranjero.
3. Sin necesidad de un plazo.
4. Tenga otra nacionalidad.
En realidad son, como puede observarse, los mismos requisitos que para que
la pérdida se produzca de pleno derecho, sin necesidad de renuncia, con dos
salvedades:
1. Renunciando puede producirse la pérdida 3 años antes.
2. La nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de forma
voluntaria o no.
Excepción general a la pérdida de la nacionalidad española contemplada
en este artículo 24 es la tradicional en nuestro derecho de que España se
hallase en guerra. Quedan también evidentemente excluidos de todas estas
formas de pérdida de la nacionalidad, los supuestos cubiertos por un Tratado
de doble nacionalidad, en cuyo mismo texto se prevén las consecuencias de la
adquisición de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se
excluye, por propia definición, la pérdida de la nacionalidad de origen.

B) Pérdida de la nacionalidad española como sanción

Los españoles que no lo sean de origen pierden la nacionalidad:
1. Cuando durante un período de 3 años utilicen exclusivamente la
nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la
nacionalidad española. El período de 3 años puede computarse en
cualquier momento, diferenciándose así del caso de pérdida voluntaria
por el mismo motivo del artículo 24.
2. Cuando «entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo
político en un Estado extranjero, contra la prohibición expresa del
Gobierno». Es la prohibición expresa del Gobierno, y no los hechos en sí,
lo que producirá la pérdida de la nacionalidad. La prohibición puede ser
individual o colectiva y anterior o posterior a los hechos.
La nulidad de la adquisición de la nacionalidad española se produce por
la sentencia firme «que declare que el interesado ha incurrido en falsedad,
ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española…». Esta
nulidad no tendrá efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de
nulidad la puede ejercitar el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia y
el plazo para ello es de 15 años.
La inscripción de la pérdida de la nacionalidad en el Registro Civil tiene
carácter meramente declarativo (art. 68 LRC).

2. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

115
Se entiende por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una
nacionalidad de la que se gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera
de las causas previstas en la ley.
La recuperación de la nacionalidad española se regula en el artículo 26 del CC,
en cuyo primer apartado se contemplan los requisitos que habrán de cumplir
aquellos que deseen recuperar la nacionalidad española perdida, y que son los
siguientes:
1. Residencia legal en España.
2. Declaración ante el encargado del Registro Civil de la voluntad de
recuperarla.
3. Inscripción de la recuperación en el RC.
Los requisitos antes enumerados admiten excepciones en ciertos casos. Así la
residencia legal en España no se exigirá «a los emigrantes o a los hijos de
emigrantes».
También puede ser dispensado el requisito de residencia legal en España
siempre que concurran «circunstancias excepcionales», sin que éstas se
especifiquen. La concesión de estas dispensas compete al Ministro de Justicia e
Interior.
En el apartado 2 de este mismo artículo 26 se contiene la exigencia, para la
recuperación de la nacionalidad española por parte de los que se encuentren
incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 25, de
habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno.
Finalmente, otro supuesto de recuperación de la nacionalidad española es la de
la mujer española que hubiera perdido esta nacionalidad por razón de
matrimonio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/1975, y que
podrá recuperarla, conforme a lo previsto en el artículo 26 para los emigrantes
y sus hijos.

TEMA IX. DERECHO DE LA NACIONALIDAD (II).

LA VECINDAD CIVIL
I. INTRODUCCIÓN: CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
La generalidad y escasez de normas internacionales en materia de nacionalidad
hace que los Estados sean los encargados de fijar, unilateralmente, los
criterios de atribución de la propia nacionalidad. Tal situación trae consigo la
existencia, en la práctica, de frecuentes conflictos positivos y negativos en la
materia que, por el especial significado de la institución que nos ocupa,
repercuten tanto en el Derecho internacional público como en el DIPr.

II. LA DOBLE NACIONALIDAD

Cuando por su conexión con varios ordenamientos jurídicos una persona
ostenta más de una nacionalidad, la doctrina española suele hablar de doble
nacionalidad. Expresión correcta siempre que no olvidemos que el posible
cúmulo de nacionalidades se refiere, tanto a los supuestos de doble

116
nacionalidad, en sentido estricto, como a aquellos otros en que en la misma
persona coinciden más de dos nacionalidades.
Dentro del primer supuesto (doble nacionalidad en sentido estricto),
situaremos la doble nacionalidad convencional y aquellas otras contempladas
en las leyes españolas. En el segundo de ellos, estudiaremos la doble
nacionalidad anómala o patológica.

1. LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL

En el artículo 11.3 de la CE se elevó a rango constitucional la posibilidad de
celebrar Tratados de doble nacionalidad «con los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan particular vinculación con España».
Vamos a examinar, atendiendo a las líneas marcadas por los Convenios, por
una parte, el procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad, y, en segundo
lugar, el alcance real de la doble nacionalidad así obtenida.
Respecto al primer punto, el procedimiento previsto para alcanzar la doble
nacionalidad, aunque con diferencias menores, es similar en casi todos los
convenios. La obtención en su marco de la nacionalidad de una de las partes
contratantes (cuando se ostenta la nacionalidad de origen de la otra) depende
de un acto voluntario del individuo, estructurado en torno a la noción de
domicilio registral que juega en este contexto en un doble plano:
• Formal (puesto que la inscripción registral tiene efectos constitutivos).
• Material (dado que para poder invocar la aplicación del convenio se exige
el establecimiento efectivo en el país cuya nacionalidad se desea
adquirir).
La nueva nacionalidad así obtenida pasa a ser la nacionalidad dominante. Así
pues, en los Convenios no modificados en este punto por Protocolos, es la
coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina el carácter
dominante de una de las nacionalidades en juego.
Ahora bien, en todo caso, la obtención de la segunda nacionalidad (que a partir
de este momento pasa a ser la nacionalidad dominante) se hará en las
condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de
las partes contratantes; lo que significa que, cuando se trate de la nacionalidad
española, su concesión no va a ser automática, dado que, junto al requisito de
la residencia, se exige la tramitación de un expediente y la inscripción en el
Registro, que tiene carácter constitutivo (art. 68 de la LRC).
Veamos ahora el segundo punto que hemos seleccionado para contrastar la
auténtica naturaleza de estos sistemas pactados, y que se centra en el
establecimiento del alcance real de la doble nacionalidad, obtenida por la
aplicación de sus normas. Es aquí donde han venido a incidir los Protocolos
modificando los Convenios en vigor. Por tanto partiremos de los Convenios que
no han sido modificados por ellos, si bien, en este aspecto aún los modificados,
en muchos casos, con diferencias de detalle, conducen a situaciones que sólo
en sentido amplio pueden calificarse como de doble nacionalidad.
En efecto, en todos ellos se parte, expresa o implícitamente, del supuesto de
base de que «no hay ninguna objeción jurídica para que una persona pueda
tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas tenga plena
eficacia». De ahí que aunque se mantenga la nacionalidad originaria queden en
suspenso los derechos que de la misma se derivan, por lo que, en ningún caso,
podrán invocarse simultáneamente ambas nacionalidades.

117
Por lo que respecta a dichos Protocolos podemos establecer dos grupos, según
el alcance de las modificaciones que introducen en la naturaleza de la doble
nacionalidad, prevista en los Convenios:
1. El más numeroso, puede caracterizarse porque en todos ellos se repite la
idea de que ninguno de los beneficiarios del Convenio pierde, por el
hecho de adquirir la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer
en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan de su
nacionalidad de origen. Es decir, ambas nacionalidades serán operativas
sin ninguna condición (caso del Protocolo suscrito con la República de
Colombia), o bien, como se afirma en otros de los Protocolos (en
concreto los establecidos con Argentina, Guatemala, República
Dominicana, Honduras y Paraguay), siempre que la aplicación de la
legislación de la nacionalidad de origen no sea incompatible con la
aplicación de la del Estado adoptante. En estos últimos supuestos
podemos considerar, por tanto, que existe una nacionalidad dominante
(la última adquirida) que es la que determina los efectos que la otra
puede producir en su territorio.
2. En el segundo grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios
concluidos con Bolivia, Costa Rica y Nicaragua), la adaptación a las
«nuevas circunstancias» se ha llevado a cabo de una manera muy
distinta. Así, únicamente se recoge la posibilidad de que las personas
acogidas al Tratado de doble nacionalidad, puedan desvincularse del
mismo, declarándolo ante la autoridad competente del Registro Civil del
lugar de residencia. De este modo, sería como si la doble nacionalidad la
hubieran adquirido en virtud del art. 24 del CC, ya que la declaración de
desvinculación no implica renuncia a la última adquirida [¿Que implica
esto (desvincularse) para el interesado que se acogió al Convenio de
doble nacionalidad? Pues que ya no se le aplica el régimen convencional
(la no pérdida de la nacionalidad cuando se adquiere la del otro país);
pero, como en virtud del Protocolo esta desvinculación del Convenio,
siempre que se haga la declaración ante el Encargado RC, no implica
renuncia a la última nacionalidad adquirida, en la práctica sucede que la
situación es muy similar a la regulada en el 24 CC (pérdida por
adquisición de otra nacionalidad y evitación de la pérdida). Y esto es lo
que se quiere indicar con la frase «como si la hubieran adquirido en
virtud del art. 24 CC»].
Finalmente, en cuanto a la concreción de la nacionalidad como punto de
conexión, según el artículo 9.9 del CC, tendrá prioridad el régimen pactado en
cada caso y, «si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente
con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida».

2. OTROS SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS

LEYES ESPAÑOLAS
Situaciones derivadas de la posible conservación de la nacionalidad
española por aquellos que han adquirido otra nacionalidad: Nuestra
legislación prevé varios casos de doble nacionalidad, como consecuencia de la
posibilidad de conservación de la nacionalidad española, aun cuando se haya
adquirido otra. Son, por tanto, situaciones en que la ley permite gozar de dos

118
nacionalidades al arbitrar soluciones para evitar la pérdida de la nacionalidad
española a quienes lo son de origen, en concreto una declaración de voluntad y,
en segundo lugar, la situación de los españoles que adquieran la nacionalidad
de un país iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea Ecuatorial o de
Portugal, adquisición que «no es bastante para producir, conforme a este
apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen».
Situaciones que pueden generarse por la conservación de los
extranjeros de su propia nacionalidad, aun cuando recuperen la
española: Nuestro ordenamiento prevé la condición de dobles nacionales de
quienes adquieren la nacionalidad española, ostentando la nacionalidad de uno
de los países enumerados en el artículo 24.1 (países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal), e igualmente sucede con aquellos
españoles que la perdieron y, habiendo obtenido otra nacionalidad, recuperen
la española ya que no se exige, en estos supuestos, renuncia a la otra
nacionalidad.
Situaciones derivadas por la conservación por parte de los nacionales
de un país iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea
Ecuatorial o de Portugal, y los sefardíes originarios de España, de su
nacionalidad, aun cuando adquieran la española.
En todos estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad
convencional, ambas nacionalidades serán totalmente operativas, excepto
cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexión
de las normas de conflicto. El tema se aborda en el artículo 9.9 del CC, que
regula la situación generada por las situaciones de doble nacionalidad
«previstas en las leyes españolas», en las que se estará a lo que determinen
los Tratados internacionales y, «si nada estableciesen, será preferida la
nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y en su defecto, la
última adquirida». La norma añade, a continuación, que «prevalecerá en todo
caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en
nuestras leyes o en los tratados internacionales».

3. SUPUESTOS PATOLÓGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD

El hecho de que, en principio, los Estados sean libres de determinar quiénes
son sus nacionales, da lugar a diferencias entre las diversas legislaciones
nacionales. Esta diversidad de criterios en cuanto a la atribución de la
nacionalidad puede conducir a situaciones anómalas de doble nacionalidad no
queridas por ninguno de los legisladores internos involucrados.
En este plano determinadas normas de nuestro CC pueden generar casos de
bi/o plurinacionalidad. Así, la situación de los menores de edad que no pueden
perder la nacionalidad española, aun cuando ostenten otra nacionalidad, o de
quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia
habitual en nuestro país. En efecto, la pérdida voluntaria de la nacionalidad
española se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el
extranjero (art. 24 del CC). Por último, hay que recordar que, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 24.4 del CC, no puede renunciarse a la nacionalidad
española si España se hallare en guerra.
En términos generales, las medidas preventivas para evitar el cúmulo
patológico de nacionalidades pueden ser tomadas por los Estados a través de

119
su legislación interna, bien limitando los supuestos de atribución de su
nacionalidad, bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos
y permitidos por sus leyes. También varios Convenios multilaterales han
perseguido este objetivo, entre ellos el convenio de La Haya de 1930.
Respecto a las soluciones que se han dado a las situaciones de doble
nacionalidad patológica, varían sustancialmente, según se enfoquen desde la
perspectiva del Derecho internacional público, o desde cada uno de los
sistemas implicados. Desde la primera de ellas (DIP) se ha utilizado el principio
de «efectividad» (de la nacionalidad que sea efectiva), para determinar el
Estado que puede ejercer la protección diplomática.
En relación al derecho europeo, y en concreto a la libre circulación, el TJCE ha
puntualizado que la competencia de los Estados para definir quiénes son sus
nacionales, y, por tanto, quienes tienen la condición de ciudadanos europeos,
no engloba la capacidad para determinar, ante un supuesto de doble
nacionalidad, cuál de ellas es la efectiva de cara al derecho europeo.
Desde la segunda perspectiva apuntada, en el Derecho interno español, el
artículo 9.9 del CC dispone que «prevalecerá en todo caso la nacionalidad
española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los
Tratados internacionales». Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea
española, el artículo 9.9 en su párrafo 2 ordena estar a lo que dispone el
artículo 9.10, que opta por la conexión de la residencia habitual para
determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene
indeterminada. Opción por el punto de conexión de la residencia habitual que,
en este supuesto, se justificaría por el deseo del legislador de evitar que
nuestros tribunales decidan sobre cuál sea la nacionalidad relevante de quien
ostenta más de una, todas ellas extranjeras.

III. LA PRUEBA DE NACIONALIDAD

La necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede
surgir, tanto ante 1los Tribunales, como en 2relaciones administrativas, o en
3
actos de aplicación privada del Derecho.
En el primer supuesto, los Tribunales pueden tener que decidir sobre la
nacionalidad de una persona física, bien como problema principal, bien como
cuestión incidental previa a la determinación de la ley aplicable. En efecto,
cabe la posibilidad de introducir ante los Tribunales civiles una acción
declarativa de nacionalidad. En la substanciación de estos procesos, la prueba
se realizará con las normas procesales generales atendiendo, en cuanto a la
distribución de la carga probatoria, al principio que establece que ha de
estimarse que el goce de la nacionalidad española presupone la existencia de
un hecho o acto por el que se adquirió, por lo que corresponde a quien niegue
dicha condición la carga de probar la falsedad de tal adquisición o la pérdida de
tal derecho. Ahora bien, esta vía, pese al grado de certeza que aporta, tendrá
siempre un carácter excepcional.
Por el contrario, será mucho más frecuente que los problemas de nacionalidad
surjan ante los Tribunales como cuestiones conexas a una cuestión principal.
En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser, tanto la española, como
una extranjera.

120
Una regla básica, rectora en el tema, exige que la adquisición o pérdida de una
nacionalidad se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan. Lo que nos
conduce, cada vez que se trate de una nacionalidad extranjera, a la aplicación
por nuestros Tribunales del Derecho extranjero de que se trate, en los
términos y con los límites con que dicha aplicación se produce en el sistema
español de DIPr.
Señalemos, finalmente, en relación con este punto, que, en el caso de acciones
declarativas, los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los
Tribunales españoles gozaran de la protección que les otorga el artículo 222
LEC 2000, cuando extiende la presunción de cosa juzgada frente a terceros a
todas las decisiones que afecten al estado civil, a partir de su anotación o
inscripción en el Registro Civil.
En segundo término, en cuanto se refiere a la prueba extrajudicial de la
nacionalidad española, hay que destacar el papel relevante que en este
extremo corresponde al Registro Civil. En efecto, de acuerdo con la LRC (art.
17), el RC constituye prueba plena de los hechos inscritos, y entre ellos figuran,
a tenor de lo dispuesto en la misma, los correspondientes a la nacionalidad y a
la vecindad. Circunstancia reforzada por el carácter obligatorio de la inscripción
de los supuestos de opción, naturalización, conservación y recuperación de la
nacionalidad española (y, aunque con valor únicamente declarativo, en los
casos de pérdida de la misma).
No obstante, no es posible que el Registro proporcione una prueba directa de
la nacionalidad de la persona, tanto porque, produciéndose a veces su pérdida
de pleno derecho (en las circunstancias previstas en la ley), el RC no siempre
podrá dar fe de que se continúa en el disfrute de la nacionalidad española,
como porque en una mayoría de supuestos la atribución de la nacionalidad de
origen se basa en una presunción iuris tantum.
La presunción a que aludimos entra en juego respecto de los nacidos en
España, si no consta referencia alguna a la nacionalidad extranjera de los
padres, y si éstos han nacido también en territorio nacional.
Por otra parte, las declaraciones sobre nacionalidad española previstas en la
LRC gozan también del valor de las presunciones iuris tantum, según dispone
el artículo 92 de la misma.
Existen una serie de documentos administrativos privativos de los españoles
(muy especialmente el Documento Nacional de Identidad, el Pasaporte español
y las inscripciones y certificaciones de los Registros consulares de matrícula de
españoles) que dan, en principio, a sus titulares la «apariencia» de españoles.
No obstante, y pese al carácter provisional de la prueba que aportan sobre la
nacionalidad, son también documentos similares —de modo fundamental el
Pasaporte— los que «acreditan» extrajudicialmente una nacionalidad
extranjera.

IV. LA VECINDAD CIVIL

La coexistencia dentro del territorio español de distintos Derechos civiles,
forales o especiales, constituye una situación histórica, reconocida por el
Código civil y garantizada en la actualidad por el artículo 149.1.8 CE y por los
diferentes Estatutos de las Comunidades autónomas.

121
El Derecho civil común posee un ámbito general ratione materiae, mientras
que los distintos Derechos civiles forales o especiales son ordenaciones de
alcance más reducido, dado que regulan preferentemente cuestiones relativas
al régimen económico matrimonial y a las sucesiones.
En los conflictos de leyes que puede suscitar la coexistencia de distintos
Derechos civiles en España, no cabe recurrir a la nacionalidad del interesado
para determinar su ley personal, como en el caso de los llamados «conflictos
internacionales», pues todos los interesados poseen por igual la nacionalidad
española. Por ello, el artículo 16.1.1 del CC establece que será ley personal «la
determinada por la vecindad civil». Es decir, mediante una circunstancia de
índole personal, que establece la vinculación de los españoles con uno de los
Derechos civiles coexistentes en España y, en su caso, con la especialidad civil
propia de una determinada comarca o localidad. De este modo:
• La vecindad civil constituye en el Derecho interregional español un punto
de conexión que permite determinar, en los conflictos entre leyes civiles
vigentes en España, cual es la ley personal del interesado.
• Pese al dato anterior, la vecindad civil es una noción jurídica que posee
un contenido y alcance propios. Es, al igual que la nacionalidad, un
status de la persona; pero mientras que la nacionalidad es general
respecto de los españoles, la vecindad civil posee un alcance particular,
en relación con un determinado Derecho civil vigente en España. De la
condición de miembro de una Comunidad autónoma, situación también
de alcance particular, la vecindad civil se diferencia por su carácter
puramente privado y no público; siendo distinto, de otra parte, el
régimen jurídico de adquisición y pérdida de una y otra. Por ello, en
muchos casos, no existe coincidencia entre la vecindad civil del individuo
y su condición de miembro de una determinada Comunidad Autónoma.

Ejemplo. A un aragonés con vecindad civil aragonesa, con vecindad

administrativa en Jaén, le sería de aplicación el derecho civil aragonés,
aunque no tendría la condición de miembro de la CA de Aragón.

1. LA VECINDAD CIVIL DE LOS ESPAÑOLES

El criterio de sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina
por la vecindad civil, y sus criterios de adquisición son:
1. El ius sanguinis, es decir, «tienen vecindad civil en el territorio de
derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos
de padres que tengan tal vecindad». Este mismo criterio se aplica al
adoptado no emancipado.
2. Padres o adoptantes de diferente vecindad civil: 1el hijo tendrá la de
aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada
antes; 2en su defecto, la del lugar de nacimiento y, si éste no es
practicable (por ejemplo, nacimiento en el extranjero), 3la vecindad de
derecho común.
Ahora bien, la función de estos criterios se desdibuja dada la facilidad para
alterar la vecindad civil así atribuida, tanto por parte de los hijos cuyos padres
no tienen la misma vecindad civil, como de los cónyuges en el mismo caso. Así,
los padres, en los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción podrán

122
atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos; y también el hijo, en el
año siguiente a la emancipación y desde que cumpla los catorce años asistido
de su representante legal, podrá optar por la última vecindad civil de
cualquiera de sus padres o por la de su lugar de nacimiento.
En el mismo sentido, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea
legalmente o de hecho, podrá en todo momento optar por la vecindad civil del
otro.
Finalmente, «la privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o
el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los
hijos».
En la adquisición de la vecindad civil por residencia se fijan dos plazos
diferentes que atienden a un distinto juego de la voluntad del interesado:
1. 2 años de residencia continuada, unidos a una manifestación expresa de
voluntad, bastan para adquirir una concreta vecindad.
2. 10 años para que ésta se adquiera automáticamente, a no ser que medie
declaración en contrario durante este plazo.

2. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR QUIEN ADQUIERE LA

NACIONALIDAD ESPAÑOLA
El artículo 15 del Código civil determina que el extranjero que adquiere la
nacionalidad española deberá optar, al inscribir ésta, 1entre la vecindad del
lugar de residencia, 2la del lugar de nacimiento, 3la última de cualquiera de sus
progenitores o adoptantes o la del cónyuge.
La opción se formulara, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir
la nacionalidad, por sí solo, asistido por su representante legal o por este
último. En este último caso (adquisición derivativa de la nacionalidad española
por el representante legal), la autorización necesaria deberá determinar la
vecindad civil por la que se opta. Esta opción ha de consignarse en la misma
inscripción marginal de la adquisición de la nacionalidad.
En cuanto a los que adquieran la nacionalidad española por carta de naturaleza,
tendrán la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine teniendo
en cuenta la opción del peticionario (tal y como se dispone para el resto de los
extranjeros que adquieran la nacionalidad española) así como otras
circunstancias que concurran en el interesado.
Finalmente, la recuperación de la nacionalidad española lleve consigo la de
aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la pérdida.

TEMA X. DERECHO DE EXTRANJERÍA

I. INTRODUCCIÓN
En relación a la noción de extranjero y a las cuestiones de las que se ocupa el
Derecho de extranjería, baste con retener unas ideas centrales que delimitan
nuestro planteamiento respecto del estudio de esta materia:
1. El que tradicionalmente la condición de extranjero venga definida «de
manera negativa», por contraposición a la condición de nacional, no
significa ausencia de derechos. Al contrario, la tendencia positiva hacia el

123
 reconocimiento del extranjero como titular de derechos (y obligaciones),
y su equiparación progresiva con el nacional, ha dado lugar a una rica
disciplina jurídica (Derecho de extranjería). En efecto, dada la incidencia
de la extranjería sobre la reglamentación del tráfico jurídico externo,
históricamente al DIPr le ha correspondido desarrollar «la condición
jurídica de los extranjeros».
2. Entendemos la extranjería como la particular situación jurídica en que se
encuentra una persona respecto de un determinado Estado del que no es
nacional. Extranjero será, pues, la persona que carece de la nacionalidad
del Estado en el que se encuentra.
3. El Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de
normas relativas a la entrada, la permanencia y la salida de los
extranjeros del territorio español y a los derechos de los que éstos gozan
en España.
4. En la regulación del Derecho de extranjería, el Estado ha de tomar en
cuenta los condicionantes internacionales, europeos y constitucionales
que inciden en la formulación y regulación de dichas normas y derechos.

1. INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA

CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA DE LOS ESTADOS
MIEMBROS
Como es sabido, la realización inicial de la libertad de circulación y
establecimiento ha ido evolucionando en pro de una mayor integración política.
Integración política que, referida a nuestro tema, se ha plasmado en el
desarrollo de una política común de inmigración.
Paralelamente, la ciudadanía de la Unión —que no sustituye la nacionalidad
estatal sino que se suma a ella en relación de complementariedad y que está
regulada en el TFUE— confiere a los nacionales de los Estados miembros la
titularidad de determinados derechos. Entre ellos, el derecho a apelar al
Defensor del Pueblo Europeo, a iniciar propuestas legislativas (iniciativa
ciudadana), el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales y europeas y el derecho a la protección diplomática y consular por
parte de cualquier Estado miembro fuera de la Unión. Además, y esto es
particularmente relevante para nuestro estudio, los nacionales de los Estados
miembros (ciudadanos UE) tienen el derecho a circular y residir libremente en
todo el territorio de la UE. Esta libertad ha dejado de tener un contenido
exclusivamente económico para situarse en el corazón mismo del estatuto de
ciudadano de la Unión. Su vocación de ser un estatuto esencial de los
nacionales de los Estados miembros ha sido declarada con precisión en
diversas Sentencias del Tribunal de Justicia.
La consecuencia de esta situación para los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros se plasma en la existencia de dos regímenes jurídicos
diferenciados, cuyas características y fuentes de producción se examinan a
continuación.

2. LOS REGÍMENES DE EXTRANJERÍA EN EL DERECHO ESPAÑOL

124
En el Derecho español resulta aceptada la distinción entre un régimen general,
aplicable a todos los que carecen de nacionalidad española (extranjeros en
sentido genérico), con las salvedades que más adelante se precisarán y, un
régimen especial, aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE
y del Espacio Económico Europeo (EEE). Dejemos apuntado desde ahora que el
régimen general se aplica con carácter supletorio, o a los efectos que pudieran
ser más favorables, tanto a los nacionales de los Estados miembros, como a
las personas a quienes les sea de aplicación la normativa reguladora del
derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Ambos regímenes presentan
notables diferencias por razón de sus fuentes normativas, destinatarios,
requisitos para la entrada, estancia y/o residencia y el ejercicio de actividades
laborales, salida del territorio español y régimen sancionador.
En relación a las fuentes de producción, resulta relevante retener dos datos:
1. Por su origen, las normas que regulan el «estatuto del extranjero»
pueden ser de 1fuente internacional, de 2fuente europea y de 3fuente
autónoma o interna. Pues bien, las normas del Derecho de extranjería,
en ambos regímenes, emanan del poder legislativo español (son normas
de producción interna o autónoma).
2. Por su inspiración, y dada la incidencia del Derecho de la UE, resulta
que mientras en el régimen general estas normas son normas europeas
en desarrollo de la política común de inmigración (Derecho derivado), en
el régimen especial son normas europeas directamente emanadas de los
Tratados (Derecho primario), en desarrollo de la libertad «fundamental»
de circulación de los ciudadanos de la Unión.
Pues bien, como se ha anticipado, mientras el régimen aplicable a los
ciudadanos de la Unión tiene su origen directo en la libertad de circulación de
los ciudadanos de la UE, el régimen general (LOEx y RLOEx) no puede
sustraerse de la libre circulación de personas que se expresa a través del
espacio de libertad, seguridad y justicia exento de fronteras internas. Y es que,
la supresión de fronteras internas implica una gestión reforzada de las
fronteras externas de la Unión, así como la regularización de la entrada y la
residencia de personas nacionales de países extracomunitarios. La política
común de asilo e inmigración marca las pautas para la adopción de medidas
(normas) que la UE adopta para su desarrollo y que los Estados miembros han
de incorporar a sus derechos nacionales.

II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

1. CONFIGURACIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: EL

ARTÍCULO 13.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
El artículo 13.1 CE establece que: «Los extranjeros gozarán en España de las
libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que
establezcan los Tratados y la Ley». La cuestión relevante, atendiendo a la
interpretación del TC, radica en (a) la delimitación del concepto libertades
públicas, que sí reconoce el texto constitucional; y (b) en la determinación de
los términos en que se reconoce el disfrute de esas libertades públicas.

125
1º. Delimitación del concepto «libertades públicas». El TC apoya la tesis
según la cual el término libertades públicas no tiene un significado restrictivo y
que la redacción dada en el artículo 13.1 supone: «… que el disfrute de los
derechos y libertades reconocidos en el Título primero de la Constitución se
efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados y la Ley interna
española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales
normas».
Sin embargo, añade el TC, tal disposición no implica: «… que se haya querido
desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los
Derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los
extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los Tratados
y la Ley, sino de las libertades “que garantiza el presente Título en los
términos que establezcan los Tratados y la Ley”, de modo que los derechos y
libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos
constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su específica regulación de la
protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción, en cuanto a su
contenido, derechos de configuración legal» (FJ 3).
Debe quedar claro que la interpretación del precepto no es aislada y que: no es
el legislador quien otorga el goce de los derechos y libertades públicas a los
extranjeros, sino que «establece los términos en que gozan de los derechos y
libertades públicas que les vienen conferidos por la CE».

2º. Determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de

esas libertades públicas. Ahora bien, la interpretación del artículo 13.1 CE
adquiere una dimensión mucho mayor si se realiza de forma integradora y
sistemática; esto es, en relación con los restantes artículos del Título I CE.
Como ha recordado el TC: «… la titularidad y el ejercicio de los derechos
fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos
que integran el Título I, interpretados sistemáticamente. Para su determinación
debe acudirse en primer lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de
derechos que se incluyen en dicho título, dado que el problema de su
titularidad y ejercicio depende del derecho afectado».
Debe quedar claro que la propia Constitución nos da las piezas clave en la
labor de interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros. El
punto de partida son los derechos y libertades consagrados en el Título I (arts.
10 a 55 CE). Estos derechos pueden experimentar un desarrollo o una
interpretación distinta según hayan de referirse a españoles o a extranjeros.
Pero los límites de la divergencia no los marca el legislador (no se encuentran
a su arbitrio), sino que los marca la propia Constitución.
La STC 236/2007 ha sistematizado su jurisprudencia del siguiente modo:

«… nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del título I

que "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y
no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles"
puesto que gozan de ellos "en condiciones plenamente equiparables [a
los españoles]". Estos derechos son los que "pertenecen a la persona en
cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de
derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana
que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del

126
 orden político español". […] En esta situación se encontrarían el derecho
a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad
ideológica, pero también el derecho a la tutela judicial efectiva y el
derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita, el derecho a la
libertad y a la seguridad, y el derecho a no ser discriminado por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social.
El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los "derechos
de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que
se establezcan en los Tratados y las Leyes", o dicho de otro modo, de
aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la Constitución
a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no
nacionales. El art. 13.1 CE no dice, en efecto, que los extranjeros
dispongan de los mismos derechos que los españoles, siendo
precisamente ese precepto el que "en nuestra Constitución establece los
límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los
derechos fundamentales a los no nacionales". […] De nuestra
jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos
tales como el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a
percibir una prestación de desempleo, y también con matizaciones el
derecho de residencia y desplazamiento en España.
A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve
asimismo restringida por cuanto, las condiciones de ejercicio que
establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en
España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su
contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos,
bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada
proporcionalidad con la finalidad perseguida».

Debe quedar claro que el legislador si está facultado para configurar —ex
artículo 13.1 CE— las condiciones de ejercicio respecto de determinados
derechos y libertades por parte de los extranjeros, debiendo respetar su
contenido esencial y siempre que la limitación sea proporcional a la finalidad
perseguida (preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos).
En el apartado siguiente se examinarán las condiciones de ejercicio de los
derechos y libertades de los extranjeros, tal y como los formula la LOEx (arts.
3 a 22).

2. CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE

LOS EXTRANJEROS EN LA LO 4/2000
Conviene recordar que el Derecho español de extranjería se encuentra
presidido por dos principios básicos, no coincidentes, referidos respectivamente
a 1los derechos civiles, de una parte, y a 2las libertades públicas, de otra.
Respecto de los primeros, el juego del artículo 27 CC reafirma, como noción
inspiradora, la idea de equiparación entre españoles y extranjeros. En relación
a las libertades públicas, se admite diferencia de trato (ex art. 13.1 CE), como

127
acabamos de examinar. Pues bien, la LOEx señala en su artículo 3 (Derechos
de los extranjeros e interpretación de las normas) que:
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades
reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos
en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el
ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se
entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce
esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros
serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la
profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales
de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas
contrarios a las mismas.
Centrándonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la LOEx, resulta útil partir de una sistematización
o clasificación de los mismos. La dificultad radica en elegir el criterio de
modulación.
El legislador español ha seguido este criterio —«residencia o residencia
legal»— en las distintas redacciones de la LOEx, si bien, respecto de los
términos en que realizaba la modulación, conviene tener en cuenta la doctrina
sentada por el TC. En efecto, el Tribunal ha reconocido que los términos en que
la LOEx 8/2000 establecía la exigencia de autorización de estancia o residencia
en España para el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y
manifestación (art. 7), asociación (art. 8), y sindicación y huelga (art. 11),
constituía una restricción injustificada y, por tanto, contraria a la Constitución.
El TC, analizando el contenido esencial de tales libertades, su conexión con la
dignidad humana y la limitación impuesta por el legislador, entendió que, aun
siendo constitucionalmente lícito establecer limitaciones, la modulación
introducida impedía «radicalmente» cualquier ejercicio de las mencionadas
libertades por parte de los extranjeros en situación irregular, vulnerando con
ello el contenido constitucional de cada libertad concernida. La reforma
operada por la LOEx 2/2009 incorpora la doctrina del TC y reconoce el ejercicio
de los mencionados derechos y libertades «en las mismas condiciones que a
los españoles».
Procede ahora el examen de los regímenes de extranjería.

III. RÉGIMEN GENERAL

1. FUENTES NORMATIVAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

El régimen general se contiene, como queda dicho, en la LOEx 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, y, en su Reglamento de ejecución, aprobado por Real
Decreto 557/2011, de 20 de abril.
A efectos de su aplicación personal, la LOEx se circunscribe a todos aquellos
que puedan ser considerados extranjeros: los que carecen de nacionalidad
española (art. 1.1). Esta afirmación de su aplicación ratione personae resulta

128
inmediatamente matizada al excluir a determinados nacionales (ciudadanos UE
y asimilados) o grupos de extranjeros (personal diplomático y asimilados y
personas necesitadas de especial protección internacional). La exclusión se
fundamenta en el Derecho de la Unión y en el Derecho internacional público.
La principal exclusión viene determinada por la libertad de circulación
reconocida en los Tratados a los ciudadanos de la Unión: la LOEx no se aplica a
los nacionales de los Estados miembros de la UE (ni a aquellos a quienes sea
de aplicación el régimen europeo o «comunitario»). El régimen jurídico de
estas personas se establece en RD 240/2007, siéndoles de aplicación la LOEx
en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables (art. 1.2). La segunda
exclusión afecta a dos grupos distintos de extranjeros y encuentra su
fundamento en el Derecho internacional público. En primer lugar, la LOEx no
es aplicable al personal diplomático y consular acreditado en España y a sus
familiares (art. 2). Ello es debido a que dichas personas, de acuerdo con el
Derecho internacional público, están exentas de su inscripción como
extranjeros y de la obtención de autorización de residencia. En segundo lugar,
la LOEx, en principio, no es aplicable a los demandantes de protección
internacional y a los apátridas. Su régimen jurídico se establece en la Ley
12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria. También el Derecho de la UE incide en este régimen al haber
asumido parcialmente la competencia en materia de asilo. No obstante esta
exclusión del régimen general, tanto la Ley de extranjería como su Reglamento
contienen algunas previsiones legales aplicables a los demandantes de
protección internacional [p. ej., en relación a la competencia para la expedición
de la documentación de residencia de apátridas, indocumentados y refugiados
(art. 34 LOEx) o respecto a la exención de la toma en consideración de la
situación nacional de empleo en los contratos de trabajo dirigidos a estas
mismas personas (art. 40.e LOEx)]. Asimismo, el estatuto de residente de
larga duración se ha extendido a los beneficiarios de la protección internacional
(arts. 32 y 57), mediante LO 4/2013, de 28 de junio, y en los términos que la
misma establece.

2. LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL

El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie
de requisitos:
1. Realizar la entrada por puesto especialmente habilitado y no estar sujeto
a prohibiciones de entrada.
2. Deberá acreditar su identidad (mediante pasaporte o documento de viaje
válido).
3. Presentar un visado (salvo que no estuviese sometido a dicha exigencia).
4. Justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda
permanecer en España.
5. Probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo
invocado para la entrada.
Cuando existan razones excepcionales de 1índole humanitaria, 2interés público
o 3cumplimiento de compromisos adquiridos por España, se podrá autorizar la
entrada sin reunir alguno de los requisitos anteriores. En estos casos, el
extranjero deberá recibir una resolución acreditativa de la autorización de

129
entrada para una estancia máxima de 3 meses en un período de 6. Si el
extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que
España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá
declarar la entrada ante las autoridades policiales españolas en el momento en
que se efectúa ésta; o en el plazo máximo de 3 días hábiles, a partir del
momento de la entrada, en caso de que no exista puesto policial (ante
cualquier Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjería).
Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios
responsables del control fronterizo denegarán o desautorizarán la misma. La
denegación de entrada no procederá cuando se trate de un extranjero que
solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España
(art. 25.3 LOEx). El incumplimiento de los requisitos establecidos para la
entrada no constituye un acto del extranjero sancionable administrativamente
y, por lo tanto, no determina necesariamente una «prohibición de entrada» a
futuro. La resolución en que se adopte deberá reunir las garantías a que se
refieren los artículos 20 y 22 LOEx (notificación al interesado y motivación,
indicación de los recursos y plazo para ello, autoridad competente para
resolverlos, derecho a las asistencia letrada y a un intérprete y comunicación a
la Embajada o consulado de la nacionalidad del extranjero). Si el extranjero ya
hubiere sido retornado, podrá interponer los recursos, tanto administrativos
como jurisdiccionales, a través de las representaciones diplomáticas o
consulares correspondientes.

3. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS EXTRANJEROS EN

ESPAÑA
Los extranjeros podrán encontrarse legalmente en España en dos situaciones:
estancia o residencia (art. 29 LOEx):
1. En estancia o estancia de corta duración, se encuentra el extranjero
que no está en posesión de una autorización de residencia. La estancia
autoriza la permanencia en territorio español por un período de tiempo
no superior a 90 días. Transcurrido éste el extranjero deberá abandonar
el territorio español. Es posible solicitar una prórroga, que prolongará la
estancia en atención al tiempo transcurrido y a las circunstancias
personales del solicitante (pero que no podrá ser superior a 3 meses, en
un periodo de 6 meses). Los estudiantes siempre están en situación de
estancia aunque su autorización sea superior al indicado periodo
temporal.
2. En residencia, se encuentra el extranjero que sea titular de una
autorización para residir. La residencia puede ser temporal o de larga
duración:
a) La situación de residencia temporal autoriza al extranjero a
permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a 5
años. Si se hallan autorizados para ello, los extranjeros con residencia
temporal pueden ejercer actividades lucrativas, laborales o
profesionales, por cuenta propia o ajena.
b) La situación de residencia de larga duración autoriza al extranjero a
residir indefinidamente en España y a trabajar en las mismas
condiciones que los españoles. Tienen derecho a esta residencia

130
 quienes hayan tenido residencia temporal durante 5 años y reúnan
determinadas condiciones (art. 32 LOEx).
Situaciones especiales de residencia. La legislación de extranjería
contempla otras situaciones de residencia 1en atención a las especiales
características de sus destinatarios (estudiantes, mujeres extranjeras víctimas
de violencia de género y menores extranjeros no acompañados) o 2por
circunstancias excepcionales (arraigo, razones humanitarias y colaboración con
la justicia). Así como la mencionada Ley 14/2013, que establece un régimen de
entrada y permanencia en España de extranjeros 3por razones de interés
económico (inversores, emprendedores, profesionales altamente cualificados,
investigadores y trabajadores que efectúen movimientos intraempresariales
dentro de la misma empresa o grupo de empresas).
De los supuestos de autorización de residencia temporal por circunstancias
excepcionales merece atención especial el arraigo (art. 123 RLOEx). En efecto,
el arraigo en España siempre se ha considerado un criterio de vinculación con
el territorio español que permitía a la Administración «sanar» la situación
irregular de determinados extranjeros, sin necesidad de recurrir a
procedimientos de regularización. La LOEx contempla tres supuestos de arraigo
que permitirán documentar al extranjero con una autorización de residencia
temporal, que llevará incorporada la autorización de trabajo durante su
vigencia (salvo para menores de edad): Familiar, social y laboral.

4. LAS AUTORIZACIONES DE TRABAJO: RÉGIMEN GENERAL Y

REGÍMENES ESPECIALES
En España, el derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta
ajena o propia, así como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los
extranjeros que cumplan los requisitos previstos en la Ley y en sus normas de
desarrollo (art. 10 LOEx).
En la mayoría de los países, y España no es una excepción, la política de
inmigración en relación a las autorizaciones de trabajo gira en torno al
principio de «preferencia nacional» (protección del mercado laboral y del
trabajador nacional), que se materializa en una serie de mecanismos o
medidas de control. Estas medidas observan bien 1la contratación individual
del trabajador, bien 2la actividad a desarrollar y el lugar de su desempeño o,
bien, 3el número de trabajadores admisibles (cupo), en función de las
necesidades del mercado laboral nacional.
En cuanto al régimen general de las autorizaciones de trabajo, señala la LOEx
que: «para ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, el
extranjero, mayor de 16 años, deberá obtener con carácter previo una
autorización administrativa para residir y trabajar» (art. 36.1). La autorización
de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo
determinados supuestos (p. ej., extranjeros cumpliendo condena). La solicitud
de esta autorización corresponde al empleador, en caso de trabajo por cuenta
ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta propia. La eficacia de la
autorización de residencia y trabajo inicial se condiciona al alta del trabajador
en la Seguridad Social. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta
propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación

131
especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su
caso, homologación del título correspondiente y, en su caso, a la colegiación.
En relación a los regímenes especiales, cabe hablar de cinco grupos:
1. Tras la reforma de 2009, se incorpora un régimen especial para los
extranjeros que desempeñen actividades de investigación
(deberán ser contratados en el marco de un convenio de acogida firmado
con un organismo de investigación); y para los profesionales altamente
cualificados (incluidos en este régimen los extranjeros titulares de una
«tarjeta azul UE»).
2. El régimen de los trabajadores de temporada, se dirige a extranjeros
nacionales de países con los que España haya firmado acuerdos sobre
regulación de flujos y que, naturalmente, residen fuera de España (art.
42).
3. Los trabajadores transfronterizos y en régimen de prestación
transnacional de servicios:
a) Los primeros, son trabajadores extranjeros que residen en zonas
fronterizas desarrollando su actividad laboral en estas, pero no
residen en territorio español (art. 43).
b) Los segundos, son trabajadores extranjeros que dependen
laboralmente de una empresa establecida en un Estado no miembro
de la UE ni del Espacio Económico Europeo que es desplazado
temporalmente a España para realizar una actividad laboral (art. 110-
116 RLOEx).
4. El régimen de contratación en origen depende de las previsiones que
anualmente establezca el Gobierno, teniendo en cuanta la situación
nacional de empleo (art. 39). Se trata de cubrir —para un periodo
determinado y por extranjeros que no residan en España— ciertas
ocupaciones o actividades para las que resulta insuficiente la «mano de
obra interna». En este contexto, el Gobierno podrá establecer un número
de visados para la búsqueda de empleo, dirigidos a hijos o nietos de
españoles de origen (que evidentemente no tienen nacionalidad
española), o, a determinadas ocupaciones.
5. El grupo a que se refiere la Ley 14/2013 (inversores,
emprendedores, profesionales altamente cualificados, investigadores y
trabajadores que efectúen movimientos intraempresariales dentro de la
misma empresa o grupo de empresas) que toma en cuenta no solo la
situación concreta del mercado laboral interno, sino también la
contribución al crecimiento económico del país (Exposición de Motivos).
No obstante, sus destinatarios no están exentos de la obtención de
visado de entrada y de la obtención, en su caso, de la correspondiente
autorización de residencia o de residencia y trabajo.

5. EL RÉGIMEN SANCIONADOR
El incumplimiento o contravención de la normativa de extranjería puede dar
lugar a la comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o
muy grave (arts. 51 y ss). Estas infracciones se sancionan generalmente con
multas que oscilan entre 500 euros (las leves) hasta 100.000 euros (las muy
graves). Atendiendo a la gravedad de la infracción, la sanción puede consistir

132
en la expulsión del territorio español (art. 57 LOEx). De forma muy
esquemática se explican a continuación:

Las infracciones leves atienden a la insuficiencia o defectos en la

documentación, a la omisión o retraso en la comunicación sobre cambios
de nacionalidad, domicilio o estado civil, o a la realización de actividades
en un sector de ocupación o ámbito geográfico distinto al contemplado
en la autorización de residencia y trabajo. En estos casos, no se puede
decir que el extranjero esté en situación irregular en España, de ahí que
la infracción no se considere grave (art. 52). Las infracciones graves
tienen que ver con la situación irregular del extranjero en el territorio,
que previamente tenía una autorización de residencia y trabajo y no la
ha renovado o no ha conseguido la prórroga. También contempla la
conducta del empleador (incumplimiento de las obligaciones en materia
laboral y de seguridad social), el fraude a la ley (p. ej., matrimonios de
complacencia) o la ayuda a la permanencia irregular en España de
extranjeros (art. 53). Finalmente, las infracciones muy graves están
relacionadas con conductas del propio extranjero (p. ej., contrarias a la
seguridad nacional) o de terceras personas —empleadores y
transportistas— hacia los extranjeros, como la contratación sin
autorización, la promoción de la inmigración clandestina, la simulación de
relación laboral, etc. (art. 54).

En relación a la sanción de expulsión del territorio nacional, procede en

supuestos tasados (art. 57.1) y no puede ser aplicada conjuntamente con la
sanción de multa (art. 57.5). La expulsión lleva consigo la prohibición de
entrada en el territorio español por un periodo que no podrá exceder de 5 años,
con carácter general, o excepcionalmente de hasta 10 años (art. 58.1 y .2). En
cuanto al procedimiento sancionador, es distinto según sea el tipo de infracción.
El Reglamento distingue entre supuestos que dan lugar a un procedimiento
preferente (art. 234-235) y los que pueden seguirse mediante un
procedimiento simplificado (art. 239). También establece unas normas
específicas para los procedimientos sancionadores que puedan dar lugar a la
sanción de expulsión (art. 242 y ss), configurando las garantías tanto de las
expulsiones judiciales como de las expulsiones gubernativas.

Distinción de figuras afines. La expulsión no debe confundirse con

otras figuras afines que entrañan consecuencias similares a la expulsión
(denegación de entrada, la devolución, y la salida obligatoria), cuyo
alcance precisa el Reglamento. La denegación de entrada se produce
cuando el extranjero se presenta en frontera debidamente identificado y
no se le permite la entrada porque falta algún requisito legal para ello. La
devolución se produce cuando el extranjero contraviene una previa
prohibición de entrada en España, o, cuando se trata de extranjeros que
pretenden entrar ilegalmente en el territorio español y son interceptados
en la frontera o en sus inmediaciones. La salida obligatoria es una
«obligación» que se produce como consecuencia de la irregularidad
sobrevenida en la situación administrativa del extranjero (p. ej., los

133
 permisos no se han renovado o han caducado: el extranjero carece de
autorización para encontrarse en España).

IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA

Y DE LOS NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO

1. FUENTES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

El origen de este régimen ha sido apuntado en la introducción a este tema, por
lo que remitimos a lo allí indicado en evitación de repeticiones innecesarias. No
obstante, ha de recordarse la exclusión de la LOEx, al delimitar su ámbito de
aplicación personal, de quienes tengan la nacionalidad de un Estado miembro
de la UE «y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario» (art.
1.3). A estas personas les será de aplicación el RD 240/2007, de 16 de febrero,
sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los
Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo.
En relación a su ámbito de aplicación personal, quedan sometidas a sus
previsiones los ciudadanos de la Unión, los nacionales de los Estados parte del
EEE (Noruega, Islandia y Liechtenstein), así como los nacionales de Suiza. En
la medida en que el mencionado Real Decreto considera que la venida y
establecimiento de los familiares es un derecho inherente al ciudadano, que
está asociado al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia, su
régimen también se aplica a los familiares, en este caso, con independencia de
su nacionalidad. Estos familiares son:
1. El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni se haya dictado una
declaración de nulidad del matrimonio.
2. La pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita
en un registro público.
3. Los descendientes directos, y del cónyuge o pareja, que sean menores
de veintiún años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo y los
que estén incapacitados.
4. Ascendientes directos, y de su cónyuge o pareja, que vivan a su cargo.

El RD 987/2015 ha ampliado este elenco de familiares a favor de otros

miembros de la familia que acrediten de forma fehaciente en el momento
de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes
circunstancias: (1) Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o
vivan con él; (2) Que, por motivos graves de salud o de discapacidad,
sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo
del cuidado personal del miembro de la familia. En relación a la pareja de
hecho, amplia el supuesto a la pareja con la que mantenga una relación
estable debidamente probada tomándose como prueba la existencia de la
relación y el tiempo de convivencia.

Ahora bien, la inaplicación del Derecho de la UE a situaciones puramente

internas es una limitación que el propio Derecho de la Unión introduce en
materia de extensión de las libertades de circulación y residencia a familiares
de ciudadanos UE. En consecuencia, si el ciudadano de la UE «no ha

134
traspasado las fronteras» de su Estado, queda sometido única y
exclusivamente al Derecho interno de su Estado. Se suscita así la cuestión
acerca de si el régimen privilegiado de los ciudadanos de la Unión y asimilados
es de aplicación a los nacionales españoles cuando no han ejercido su derecho
a la libre circulación. Una interpretación en este sentido supondría aplicar la
normativa general a los familiares de dichos españoles «sedentarios». Así se
desprende de la redacción del artículo 2.1 del RD 240/2007 cuando señala que
el mismo se aplica (…) a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro
de la Unión Europea (…). El TS en su Sentencia de 1 de junio de 2010 ha
declarado nula dicha expresión y ha entendido que, al haberla dejado sin
efecto, «han sido equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles
a los familiares de ciudadanos europeos no españoles» (FJ 11.b in fine).

Ejemplo 1: Ciudadano alemán residente en España y casado con

estadounidense quiere traer a su cónyuge no comunitario a vivir a
España; el régimen aplicable es el contenido en el RD 240/2007 (más
beneficioso, por ejemplo, no se le exige visado para entrar y vivir en
España y tampoco permiso de trabajo; y gozará además de la libre
circulación en la UE).
Veamos ahora el mismo supuesto pero con un ciudadano español
«sedentario».
Ejemplo 2: Ciudadano español residente en España casado con
estadounidense; quiere traer a su cónyuge no comunitario a vivir a
España; el régimen aplicable es el contenido en la LOEx y RLOEx (el
general); se le exige visado para entrar y vivir en España (reagrupación)
y su autorización de residencia en España será más restrictiva.

2. LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL Y LAS SITUACIONES DE

ESTANCIA Y RESIDENCIA
Como regla general, todas estas personas tienen derecho a entrar, salir,
circular y permanecer libremente en territorio español. Para la entrada en el
territorio español bastará con la presentación de documento de identidad o
pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del titular. Los familiares que
sean nacionales de un tercer Estado necesitarán el correspondiente visado,
siempre que éste sea exigible de acuerdo con la normativa aplicable (R.
539/2001, de 15 de marzo). No será necesaria la obtención de visado cuando
el interesado posea la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE,
válida y en vigor. Se trata de una exigencia meramente formal cuya finalidad
es constatar la identidad personal y su relación con un ciudadano de la UE. Es
así que no sería necesaria la presentación de dicha documentación cuando la
identidad y nacionalidad puedan probarse por otros medios.
En relación con la estancia y la residencia en territorio español, se trata de
situaciones que el RD distingue en función de la duración temporal y que
somete a determinados requisitos:
1. Si la permanencia es inferior a 3 meses estamos ante una «estancia»,
que no requerirá documentación especial, bastando con que el
interesado tenga su pasaporte vigente o documento de identidad (y sus
familiares, el visado, si fuera preciso).

135
 2. Si la permanencia es superior a 3 meses, entonces se «activa» el
derecho de residencia, siempre que concurran determinadas
circunstancias, exigiéndose, además, la inscripción en el Registro Central
de Extranjeros (los familiares, serán documentados con una «tarjeta de
residencia de familiar de ciudadano de la UE», cuya vigencia será de 5
años).
3. Residencia permanente. Es una situación definitiva que adquieren las
personas cuando hayan residido en España durante un periodo
continuado de cinco años. Solo podrá perderse por ausencia durante más
de 2 años consecutivos. En ocasiones, la residencia permanente se
puede adquirir antes de que finalice dicho periodo de 5 años (personas
que acceden a la jubilación, con derecho a pensión, personas a las que
se les declare una incapacidad permanente, etc.).

3. EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LABORALES Y SUS LÍMITES

El RD 240/2007 consagra para las personas incluidas en su ámbito de
aplicación, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el propio Tratado,
el principio de igualdad de trato con los españoles en el ejercicio de cualquier
actividad, por cuenta propia o ajena, prestación de servicios o estudios (art.
3.2). En relación con los nacionales rumanos, la Orden PRE/2072/2011, de 22
de julio, activó un nuevo periodo transitorio en relación con la libre circulación
de trabajadores nacionales de dicho país.
En relación a las limitaciones, ha de tenerse en cuenta las previsiones para los
empleos en la Administración pública y las actividades que estén relacionadas
con el ejercicio del poder público (art. 45.4 TFUE). En todo caso, las
limitaciones a la libre circulación de los trabajadores y el derecho de
establecimiento han de justificarse a la luz de la interpretación que hacen las
normas europeas y el Tribunal de Justicia de estos conceptos; de igual modo,
el procedimiento de adopción de tales medidas y los recursos frente a las
mismas deben responder a un mínimo común fijado también por dichas
normas europeas.

4. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN: ORDEN PÚBLICO,

SEGURIDAD Y SALUD PÚBLICA
Mientras que en el régimen general de la LOEx la expulsión del extranjero
juega un papel destacado, en la normativa aplicable a los ciudadanos de la UE
y asimilados, la prohibición de entrada o la expulsión tienen carácter
excepcional y solo procede en algunos casos tasados. Repárese que al tratarse
de medidas restrictivas de una libertad del estatuto fundamental de ciudadano
de la Unión, son de aplicación estricta e interpretación restrictiva (art. 52.1
TFUE). Las medidas que autoriza el RD 240/2007 pueden adoptarse para 1la
interdicción [prohibición] de la entrada, 2la denegación de la inscripción en el
Registro Central de Extranjeros, 3la denegación de expedición o renovación de
las tarjetas de residencia y, finalmente, 4la orden de expulsión de España o su
devolución.
La expulsión no podrá ser adoptada con fines económicos y, cuando se adopte
por razones de orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada

136
exclusivamente en la conducta personal de la persona afectada (art. 15.5). Por
otra parte, una decisión de expulsión no podrá adoptarse si la persona
concernida hubiera residido en España durante los 10 años anteriores, o si
fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior
del menor (art. 15.6). Además se eliminan, como posibles causas de expulsión,
la caducidad de la documentación identificativa o, en su caso, de la tarjeta de
residencia (art. 15.7) y el incumplimiento de la obligación de solicitar el
certificado de registro o la tarjeta de residencia en su caso, sin perjuicio de las
sanciones pecuniarias procedentes.
Finalmente, solo las enfermedades con potencial epidémico, tal y como se
definen en los instrumentos de la Organización Mundial de la Salud, son
dolencias que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas a las que
nos estamos refiriendo (art. 15.9). Con el objeto de salvaguardar las garantías
jurídicas, la resolución de expulsión requerirá la intervención de la Abogacía
del Estado (art. 16). Si se solicitara como medida cautelar la suspensión de la
ejecución, con carácter general, se paralizará hasta tanto se haya decidido
sobre la medida cautelar (art. 17).

TERCERA PARTE: LA DETERMINACIÓN DEL

DERECHO APLICABLE A LAS RELACIONES
PRIVADAS INTERNACIONALES

TEMA XI. REGULACIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO

EXTERNO
I. INTRODUCCIÓN
Una vez que, por hipótesis, los Tribunales españoles se consideran
competentes para conocer de una determinada relación de tráfico externo, el
siguiente paso lógico estribará en dilucidar cuál debe ser el Derecho aplicable a
la misma, si el español u otro con el que la relación esté conectada.

Ejemplo. Supongamos que en el tema debatido resulta necesario

pronunciarse sobre la capacidad de un nacional peruano con residencia
habitual en España, el Tribunal español con competencia judicial
internacional, ¿de acuerdo con que ordenamiento resolverá la cuestión
planteada? ¿De acuerdo con el Derecho español del que el propio
Tribunal es órgano de aplicación, o, por el contrario, de conformidad con
el Derecho peruano?

Al inicio de los procesos codificadores, el alemán SAVIGNY, racionalizando

planteamientos anteriores, propuso una técnica de aproximación a los
problemas del tráfico jurídico externo. En ella, el punto de partida no es la
norma jurídica, sino la relación o situación de que se trate, para preguntarse

137
sobre el Derecho que debe regirla. Dado que, por definición, en la relación o
situación considerada existen elementos que la vinculan con distintos sistemas
jurídicos, la cuestión será la de saber con cuál de ellos guarda una relación
más estrecha o, por decirlo con la terminología del mismo SAVIGNY, en donde
tiene su sede. De este modo, la respuesta a la pregunta sobre la capacidad del
peruano se hallaría en dos fases. En la primera, una norma (denominada
norma de conflicto) decidiría qué ley rige la capacidad de las personas,
designando, en hipótesis, bien la ley de la nacionalidad, bien la ley de la
residencia habitual. Despejada esa duda inicial, habría que buscar en la ley
designada —la española o la peruana— la regulación concreta sobre la
capacidad de las personas.
Pues bien, el análisis de cualquier sistema jurídico nos muestra que, en cuanto
a la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales, las normas de
conflicto coexisten con normas materiales que desempeñan distintas funciones,
desde la regulación autónoma, al auxilio para la aplicación de otras normas. De
este modo, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible
unilateralidad, pues es deber ineludible de todo ordenamiento jurídico fijar su
ámbito de aplicación personal y territorial, y una deseable apertura a la
aplicación de otros Derechos con los que la relación o situación privada se
encuentre significativamente conectada.

II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES

En términos generales puede mantenerse que el legislador, cuando adopta una
solución cualquiera ante un problema dado, lo hace desde la óptica que le
proporciona la realidad concreta en que el mismo se plantea; es decir, el
legislador intenta adecuarse a las coordenadas de todo tipo que configuran la
sociedad en que la norma jurídica ha de desplegar sus efectos. De ahí que la
aplicación mecánica del Derecho interno a relaciones o situaciones que, por su
vinculación con otros ordenamientos jurídicos, no pueden asimilarse a las que
se producen en el plano interno, suponga de modo necesario una distorsión de
la voluntad legislativa que, además, puede conducir a resultados
materialmente injustos.
Ahora bien, la situación es totalmente distinta cuando ese mismo legislador,
tomando conciencia de las peculiaridades que introduce la presencia de
elementos de extranjería en el supuesto a regular, le arbitra una solución
específica, ad hoc. Estamos entonces ante las normas materiales de DIPr que,
al igual que la generalidad de las normas de Derecho interno, aportan una
solución sustantiva, directa, al supuesto regulado [resuelven directamente el
asunto, sin acudir a las normas de conflicto] y que, incluso, puede ser
contraria a la consagrada para los supuestos internos. La tipología de las
normas materiales es amplia, atendiendo tanto a su fuente como a su finalidad.

A) Normas materiales de DIPr de fuente interna

En este tipo de normas materiales, que son las que hemos tomado como punto
de partida para establecer su concepto, el legislador estatal, actuando como
legislador internacional, seguirá atendiendo a los rasgos definidores del

138
ordenamiento interno desde el que se sitúa, aunque difícilmente podrá ignorar
las exigencias del medio internacional sobre el que se proyecta.

Así resulta, por ejemplo, en cuanto al plazo de presentación de cheques

emitidos en el extranjero y pagaderos en España, que será de «veinte
días si fue emitido en Europa y sesenta días si lo fue fuera de Europa»,
en contraste con el plazo establecido para los cheques emitidos y
pagaderos en España, que deberán ser presentados a pago «en un plazo
de quince días».
Asimismo cabría entender que el artículo 688, pár. cuarto, CC, cuando
autoriza a los extranjeros a «otorgar testamento ológrafo en su propio
idioma», está afirmando una consecuencia de la concepción personalista
de la sucesión, propia del Derecho español.

En todo caso, en términos generales, cabe afirmar que en el Derecho español,

como en los restantes ordenamientos jurídicos, las normas materiales de DIPr
de fuente interna son escasas y, en ningún caso, sustituyen a las normas de
conflicto, de las que nos ocuparemos más adelante; en este sentido, puede
entenderse que, en principio, constituyen normas complementarias de la
técnica conflictual.

B) Normas materiales de DIPr de fuente internacional

Mucho más frecuentes son las normas materiales que podemos encontrar en
los convenios internacionales, en los que cumplen un doble cometido:
1. En ocasiones, son complemento necesario para el correcto
funcionamiento de las normas de conflicto incluidas en los convenios
internacionales, desempeñando en ellos una función similar a la que
realizan la mayoría de las normas materiales de fuente interna.
2. En otros casos, el recurso al método sustantivista obedece a un deseo de
unificación de la regulación aplicable, en una normativa que, además,
resulte verdaderamente adaptada a las exigencias del tráfico
internacional (como requiere, muy especialmente, el comercio
internacional).
En el primer plano, es frecuente el recurso a normas materiales para
delimitar el ámbito de aplicación de convenios, o para definir un concepto
susceptible de significados diversos en los ordenamientos jurídicos de los
países partes en el convenio en cuestión.

Ejemplo. El Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el

reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de
responsabilidad parental, y de medidas de protección de los niños, hecho
en La Haya el 19 de octubre de 1996, precisa que «se aplica a los niños a
partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de dieciocho años»
(art. 2); por esta vía se precisa el concepto de menor.
A su vez, el mismo Convenio sobre protección de menores, de 1996,
acabado de citar, define en una norma material, sustantiva, que se
entiende por «responsabilidad parental» a los fines del Convenio, al decir
que «comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de
autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de

139
 los padres, tutores o de otro representante legal respecto de la persona o
los bienes del niño» (art. 1.2).

El segundo cometido, el de unificar la normativa aplicable en determinados

sectores de actividad, lo cumplen determinados convenios referidos, bien a
situaciones que se presentan, de forma especial, como potencialmente
internacionales, bien en relación con el comercio internacional, con sus
singulares exigencias de seguridad y certeza. En ambos extremos ha de
destacarse la labor desarrollada por Organizaciones Internacionales como la
UNCITRAL y el UNIDROIT.

C) Normas materiales en el Derecho europeo

Especialmente numerosas son las normas materiales incorporadas al
ordenamiento español como parte del Derecho europeo. El fenómeno no puede
sorprender, teniendo en cuenta que éste hunde sus raíces en un proceso de
unión regional, sin precedentes en la historia de Europa, que incluye la
creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, al que no puede ser
ajena la regulación de las relaciones privadas de los europeos trabadas por
encima de las fronteras estatales de los Estados Miembros de la Unión.

Ejemplo: En el R. 2201/2003, de 27 de noviembre, se incluyen una

serie de definiciones que perfilan su ámbito de aplicación; así, señala que
se entenderán por «derechos de custodia, entre otros, los derechos y
obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en
especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia» (art. 2.9).

D) La lex mercatoria
En distinto orden de consideraciones, en este apartado hay que dejar
constancia de la formación en el tráfico internacional, a partir especialmente de
la segunda mitad del siglo XX y con apoyo en un desarrollo sin precedentes del
arbitraje internacional, de una denominada lex mercatoria de origen
consuetudinario, gestada en la práctica del tráfico comercial internacional. Esta
nueva lex mercatoria presenta a su favor la evidente adecuación de sus
soluciones a las exigencias de un tráfico internacional en que
consuetudinariamente se han gestado y consagrado por órganos corporativos,
como la Cámara de Comercio Internacional. No obstante, varios factores deben
contribuir a dimensionar en sus justos términos el alcance de esta normativa
consuetudinaria:
• De una parte, su carácter fragmentario aleja a esta normativa de su
posible consideración como sistema jurídico del comercio internacional.
• De otra, el reconocimiento por los Estados de los laudos arbitrales, que
no aplican un ordenamiento estatal sino tales normas «anacionales», es
una decisión que depende de cada Estado.
• Por último, por «idóneas» que sean las normas consagradas, no cabe
olvidar que también en el comercio internacional existen fuertes y
débiles que requieren protección, y unos intereses generales que hay
que preservar.
De ahí que, pese al interés teórico y práctico que suscita, la lex mercatoria
está lejos de ser una panacea.

140
2. LAS DENOMINADAS «NORMAS DE EXTENSIÓN»
Con esta expresión un sector de la doctrina designa aquellas normas que
proyectan la solución consagrada para los supuestos puramente internos a
situaciones o relaciones del tráfico jurídico en que concurren elementos de
extranjería. En tales casos, el legislador no ha contemplado ab initio la
situación o relación internacional, sino que, una vez reguladas las situaciones o
relaciones internas, considera que las soluciones alcanzadas deben proyectarse
también al tráfico externo.
Tal situación puede producirse cuando el legislador se vale de una norma
material para hacer prevalecer concretas concepciones del Derecho interno en
supuestos conectados con otros ordenamientos jurídicos. Tal sería el caso, en
el Derecho español, del artículo 733 del CC, cuando niega validez al
testamento mancomunado otorgado por españoles en el extranjero, aunque
fuera válido en el país en que se otorgue, o del artículo 732, pár. tercero, del
mismo cuerpo legal, que autoriza el testamento ológrafo de los españoles en el
extranjero, incluso en los países que no lo admiten.
En otras ocasiones, la «extensión» del ámbito de aplicación del propio
ordenamiento puede ser más genérica. Así se consideraba, como ejemplo
paradigmático, el artículo 1.4 ET que conducía a la aplicación de la normativa
laboral española en determinados supuestos, al margen de lo dispuesto por la
norma de conflicto española en materia de contrato de trabajo individual.

3. LAS NORMAS IMPERATIVAS

Los dos tipos de normas sustantivas o materiales, a los que nos acabamos de
referir, obedecen a la toma de conciencia por el legislador de que la presencia
de un elemento extranjero en el supuesto considerado requiere de una
respuesta específica, aunque la aplicación de una «norma de extensión»
conduzca finalmente a un tratamiento igual del tráfico jurídico interno y
externo.
Frente a tal panorama, las que hemos denominado «normas imperativas» no
toman en consideración la posible naturaleza internacional del supuesto, ya
que en estos casos se entiende que la extranjería no puede alterar la
estructura esencial del propio ordenamiento jurídico.
A este tipo de normas se consagra el artículo 8.1 del CC, a cuyo tenor, «las
leyes penales, las de policía y las de seguridad obligan a todos los que se
hallen en territorio español».

En cuanto a cuales sean esas leyes de policía, la mejor caracterización la

encontramos en el R. 593/2008 (R. Roma I), cuyo artículo 9.1 establece:
«Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país
considera esencial para la salvaguarda de sus intereses públicos, tales
como su organización política, social o económica, hasta el punto de
exigir su aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato…».

A grandes rasgos podría decirse que, en el marco del Derecho público, existen
normas imperativas con una finalidad de protección, junto a otras que cabría

141
calificar de dirección. Entre las primeras hay que situar, por ejemplo, las
normas destinadas a la protección de adultos.

Ejemplo. En el Derecho español, todo el sector de la protección de la

infancia y de adultos es una regulación esencialmente imperativa e
irrenunciable en los supuestos de tráfico externo. Por ejemplo, la
adopción de medidas de protección sobre un adulto está condicionada a
una intervención judicial previa que declare una incapacidad (art. 199
CC).

En cuanto a las normas imperativas concebidas para «dirigir» un determinado

sector de actividad, especialmente sensible para el conjunto del Estado, se
impone la referencia a las normas rectoras del sector económico y financiero.
En efecto, cualquiera que sea la situación económica de un país, los
ordenamientos jurídicos suelen someter a su regulación material, por ejemplo,
los actos de competencia desleal, aun realizados en el extranjero en
determinados casos. Tal es, de hecho, la solución que se incorpora en el R.
864/2007, de 11 de julio, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales, o, R. Roma II. Del mismo modo, tiene naturaleza de norma
imperativa la que determina que «son inalienables e imprescriptibles» los
bienes del patrimonio histórico español (art. 29.1, segundo inciso, LPH).
Junto a estos tipos de normas imperativas cabría situar, también, las normas
que, en cada ordenamiento jurídico, establecen los rasgos definidores de
ciertas instituciones jurídico-privadas, que se consideran esenciales para
preservar un determinado modelo de sociedad.

Piénsese, por ejemplo, en el matrimonio monogámico del Derecho

español, que se garantiza por el artículo 46 del CC, o en las prohibiciones
para adoptar contenida en el artículo 175 del CC.

A modo de conclusión de este apartado sobre las normas materiales de DIPr,

puede afirmarse que, por su número y por las importantes funciones que
desempeñan, constituyen un elemento clave de esta disciplina que, por tanto,
no puede quedar reducida al método del conflicto de leyes. Ahora bien, su
carácter fragmentario, no sólo por las materias que cubren —que, en principio,
dejan al margen las instituciones esenciales del Derecho de familia—, sino
también por su inviable universalidad en la práctica, dibuja un panorama en
que la diversidad de los ordenamientos jurídicos sigue siendo la regla.
Y es ese dato de la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos el
que justifica la pervivencia del método de atribución, o conflictual, del que nos
ocupamos a continuación.

III. LAS NORMAS DE CONFLICTO

1. CONCEPTO
Junto a las normas materiales sustantivas, que aportan una solución directa a
las cuestiones suscitadas, el DIPr aborda la regulación del tráfico jurídico
externo recurriendo a otro tipo de normas; en este caso, normas indirectas. El

142
mecanismo es simple: puesto que, por definición, las relaciones de tráfico
externo están vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, la función de la
norma de conflicto es seleccionar cuál de ellos es el que se encuentra mejor
situado para su regulación.
Cuando recurre a esta técnica, el punto de partida del legislador es
necesariamente la relación o situación internacional, debiendo decidir cuál de
entre los ordenamientos conectados con el supuesto debe aportar la solución
material que se busca.
Aplicar una norma de conflicto implica:
1. Una cierta neutralización del propio Derecho, ya que la norma de
conflicto admite, por hipótesis, que la respuesta jurídica la proporcione
otro ordenamiento jurídico; en este sentido, por su apertura a una
pluralidad de ordenamientos, la norma de conflicto ha de calificarse
como internacionalista.
2. La aplicación de una norma de conflicto comporta una doble operación,
ya que, tras la localización del supuesto en un ordenamiento jurídico
dado, habrá que, a continuación, averiguar la regulación material que de
él hace la normativa declarada aplicable.

Ejemplo: Supongamos que se plantea ante la autoridad que instruye la

celebración del matrimonio la duda acerca de la capacidad del
contrayente extranjero. En tal supuesto, el artículo 9.1 CC considera que
la capacidad para contraer matrimonio queda sujeta a la ley nacional. Por
tanto, desplaza la regulación sustantiva del Derecho español (Derecho
del foro) a un ordenamiento extranjero.

En suma, la norma de conflicto, o norma de atribución, es aquélla que,

partiendo de una relación o situación de tráfico externo (supuesto de
hecho), la «localiza» en uno de los ordenamientos con los que se
encuentra vinculada, en el que habrá que buscar la respuesta concreta
al supuesto planteado. De este modo, el juez que conoce del asunto, cuando
esta localización conduzca a un Derecho extranjero, se verá compelido a
aplicarlo, precisamente porque así se lo manda el propio legislador. En este
sentido es en el que, como avanzábamos en el Tema I, puede decirse que la
norma de conflicto es la vía adecuada para la «importación» en el foro de un
Derecho extranjero.
En los términos descritos, puede afirmarse que la norma de conflicto es por su
propia naturaleza bilateral o multilateral, en la medida en que su formulación
responde a la duda inicial sobre el Derecho mejor situado para regular el
supuesto de que se trate. Ello no impide que existan normas de conflicto
formuladas en términos unilaterales; es decir, normas que referidas, en
principio, sólo al propio ordenamiento, utilizan un punto de conexión que
puede, por hipótesis, conducir a la aplicación de un Derecho extranjero.

Ejemplo paradigmático de norma de conflicto formulada unilateralmente

fue el artículo 9.1 del CC en su primitiva redacción, según la cual, «Las
Leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado,
condición y capacidad legal de las personas, obligan a los españoles,
aunque residan en país extranjero».

143
En cuanto a sus fuentes de producción, las normas de conflicto pueden ser de
1
fuente interna, 2de fuente internacional o 3tener su origen en el Derecho de la
UE. Los convenios sobre la ley aplicable han dominado el panorama
convencional hasta bien entrado el siglo XX, siendo en principio de aplicación
universal, término que se utiliza para indicar que la ley declarada aplicable por
la norma de conflicto convencional se aplica aunque pertenezca a un
Estado que no sea Parte en el Convenio; de este modo se produce un
desplazamiento de las normas de conflicto internas de los Estados partes por
las normas de conflicto pactadas.
También son frecuentes las normas de conflicto incluidas en textos europeos,
con la peculiaridad de que puede afirmarse, en principio, que se trata de
instrumentos que alcanzan un grado de detalle en la descripción de los
supuestos regulados que contrasta fuertemente con los tradicionales sistemas
internos.
Interesa destacar que cuando el legislador español intentó establecer un
«sistema de DIPr», se decantó claramente por un sistema de normas de
conflicto bilaterales o multilaterales.

2. ESTRUCTURA: CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LOS PUNTOS DE

CONEXIÓN
El mismo carácter indirecto de la norma de conflicto determina que su
estructura sea más compleja que la de las normas materiales, las más
numerosas en cualquier ordenamiento jurídico. En efecto, si la norma de
conflicto no contiene la solución del supuesto de hecho que plantea, sino que
remite su establecimiento a un ordenamiento jurídico conectado con él, es
evidente que esa remisión ha de articularse a través de algún elemento: éste
elemento es el punto de conexión. A su vez, la consecuencia jurídica se
construirá a partir de los datos que proporcionen el o los Derechos extranjeros
a los que los puntos de conexión atribuyan la regulación.

Ejemplo. Pensemos en un contrato de compraventa de un inmueble sito

en Francia entre un ciudadano español y otro alemán, residentes cada
uno en el país de su nacionalidad, celebrado en España. Pues bien, saber
si ambos contratantes tienen capacidad para contratar, requerirá la
consulta previsiblemente de dos ordenamientos jurídicos, el español y el
alemán; a su vez, la validez en cuanto a la forma del contrato se
apreciará inicialmente a la luz del Derecho español, pero en cuanto al
fondo de lo pactado habrá de respetarse la ley francesa como ley del
lugar en que se encuentra situado el bien, objeto del contrato.
Por lo demás, si el tema se plantea en un litigio ante Tribunales
españoles, el Derecho español regiría los aspectos puramente procesales.

Como puede apreciarse en el ejemplo utilizado, la precisión de la consecuencia

jurídica de una norma de conflicto puede exigir de operaciones complejas de
determinación y aplicación armónica de los Derechos implicados.
Ahora bien, dado que, como hemos señalado, el punto de conexión es el
elemento diferenciador de la norma de conflicto, resulta necesario que nos

144
detengamos en su análisis. Como se deduce de los ejemplos que hemos
utilizado hasta ahora, el punto de conexión es el elemento del supuesto de
hecho que el legislador considera determinante para otorgar su regulación a
uno u otro ordenamiento jurídico.
De forma inmediata la primera clasificación de los puntos de conexión se
refiere a su naturaleza, fáctica o jurídica. Así, el lugar de situación de un bien o
el de producción de un daño, pertenecerían a la primera categoría (fáctica); la
nacionalidad o el domicilio, entrarían en la noción de puntos de conexión de
naturaleza jurídica. Igualmente evidente es la distinción entre puntos de
conexión mutables e inmutables: en el ejemplo anterior serían mutables la
situación de un bien mueble, la nacionalidad o el domicilio, mientras que serían
inmutables el lugar de situación de un inmueble o el de producción de un daño.
Por otra parte, si bien la distinción entre puntos de conexión simples y
complejos no plantea especiales problemas, el tema se complica cuando
intentamos conceptualizar las conexiones complejas, según sean alternativas,
subsidiarias o cumulativas.
En cualquier caso, lo que interesa retener es que la panoplia de puntos de
conexión utilizados por el legislador al establecer las normas de conflicto no
obedecen a decisiones caprichosas, sino que están al servicio de la propia
concepción de la Justicia respecto del tráfico jurídico externo. Concepción en
que entrarán en juego, a veces, consideraciones sociológicas, y, en otros casos,
la finalidad última que, desde la óptica del legislador nacional, debería cumplir
la regulación del supuesto de hecho.

Así, son básicamente consideraciones sociológicas las que determinan

que, por regla general, los países de emigración consagren a la
nacionalidad como punto de conexión de la ley personal; mientras que,
por idénticas razones, los países de inmigración, de acogida, opten en
principio por la conexión residencia habitual.
A su vez, la utilización de conexiones alternativas —como las que
contiene el artículo 11.1 del CC en cuanto a la forma de los actos
jurídicos—, así como el recurso a conexiones subsidiarias reflejan un
criterio de política legislativa favorable a la validez de los actos jurídicos
internacionales (favor negotii), o la búsqueda de una solución material
favorable al acreedor de alimentos, que es la parte más débil en la
relación alimenticia. En estos casos, la doctrina suele hablar también de
normas de conflicto materialmente orientadas. Así, los artículos 3.1 y 4.2
del Protocolo de La Haya de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias: se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor de
los alimentos (art. 3.1). Pero se aplicará la ley del foro si el acreedor no
puede obtener alimentos del deudor conforme a la ley designada por el
artículo 3 (art. 4.2).
Por el contrario, las conexiones cumulativas responden a situaciones en
que el legislador hace prevalecer las exigencias de la seguridad jurídica,
por requerir de un grado de certeza reforzado. Tal sería, por ejemplo, las
normas de conflicto que en el Derecho interno español regula la adopción
internacional. El punto de partida es que, si la adopción es constituida
por un Juez español, se regirá, en cuanto a los requisitos, por la ley
española. No obstante, añade el precepto, deberá observarse la ley

145
 nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y
consentimiento necesarios, si residiera fuera de España o no adquiriera,
en virtud de la adopción, la nacionalidad española.

3. FUNCIONAMIENTO: LAS NORMAS DE APLICACIÓN

La aplicación de la norma de conflicto es un proceso intelectual que requiere de
distintas operaciones en que la intervención judicial resulta decisiva y que
vienen regidas por las que pueden calificarse como normas de aplicación.
Contenidas básicamente en nuestro sistema de DIPr en el artículo 12 del CC,
son estas normas las que nos dirán, por ejemplo, de acuerdo con que
ordenamiento jurídico hemos de calificar el supuesto de hecho para determinar
la norma de conflicto aplicable.

Ejemplo: El paso previo que resulta necesario para establecer, por

ejemplo, si una determinada institución entra en las relaciones paterno-
filiales (art. 9.4 CC) o, por el contrario, debe concebirse como una
medida de protección (reguladas en el Convenio de La Haya de 1996, de
protección de menores).

Del mismo modo, es una norma de aplicación la que determinará si la remisión

hecha a un Derecho extranjero comprende también las normas de conflicto
(art. 12.2 CC). Y son igualmente normas de aplicación las que establecerán
que ocurre cuando la respuesta proporcionada por el Derecho extranjero no
sea asimilable por el Derecho propio (problema del orden público, contemplado
en el art. 12.3 CC), o cuando se haya utilizado la norma de conflicto en fraude
de ley (art. 12.4 CC). Sin olvidar que también son normas de aplicación las
que concretan el alcance de la remisión a un Derecho extranjero, cuando en él
coexistan distintos sistemas legislativos (art. 12.5 CC).

Ahora bien, cuando la norma de conflicto esté contenida en un texto

internacional —Convenio o Reglamento—, muchos de estos problemas de
aplicación se habrán de resolver según lo dispuesto en el propio texto.

El método conflictual, o de atribución, permite seguir controlando las

respuestas que reciben los supuestos de tráfico externo a los que se aplican.
En este sentido, un expediente extremo lo constituyen las cláusulas de
excepción, que prevén que el juzgador pueda obviar la aplicación de la norma
de conflicto y, por tanto, del Derecho declarado aplicable, en los supuestos en
que, en las circunstancias concretas del caso, resulte evidente la escasa o
insuficiente vinculación entre ambos.
En el DIPr español de fuente interna no existe norma general que consagre
una cláusula con tal alcance, que sólo aparece en supuestos aislados de origen
convencional o europeo. Entre ellas la que, potencialmente, tiene un mayor
ámbito de aplicación es la norma contenida en el R. 864/2007, de 11 de julio,
sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, a cuyo tenor, «si
del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en
los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país» (art. 4.3). Poniendo la

146
norma a continuación, como ejemplo de tal vínculo, la preexistencia de una
relación entre las partes, inter alia [entre otras cosas], porque estuvieran
vinculadas por un contrato relacionado con el hecho dañoso en cuestión.

4. LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO EN EL SISTEMA

ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En teoría puede discutirse el carácter imperativo o no de las normas de
conflicto; es decir, si en un supuesto litigioso el juez o tribunal, para proceder
a su aplicación, debe esperar a su invocación por las partes.
En nuestro Derecho positivo la imperatividad de la norma de conflicto resulta
indiscutible, de acuerdo con el artículo 12.6 del CC, según el cual «Los
Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho
español».

IV. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Es la búsqueda de soluciones que satisfagan las exigencias de unas relaciones
privadas que, pese a desarrollarse más allá de las fronteras, exigen certeza y
homogeneidad, la que ha determinado el desarrollo sin precedentes de la
cooperación de autoridades. Esta manifestación del genérico deber de cooperar
de los Estados, consagrado por el Derecho internacional público, resulta
especialmente adecuada cuando se buscan respuestas rápidas que impidan la
consolidación de situaciones indeseadas o cuando se trata de facilitar la
satisfacción de necesidades urgentes o del establecimiento de relaciones que
afectan al estado de las personas, en las que resulta esencial evitar que se
creen situaciones jurídicas «claudicantes» (válidas para un ordenamiento e
inválidas para otro, con el que se encuentran también vinculadas).
En cuanto a quien puede organizar la cooperación de autoridades de diferentes
Estados, resulta claro que, por propia definición, el deber de cooperar sólo
puede establecerse a través de una fuente internacional o europea, limitándose
los Estados vinculados por la misma a desarrollar las previsiones del texto de
que se trate.

Algunos ejemplos ayudarán a comprender las funciones que la

cooperación de autoridades cubre en la regulación del tráfico jurídico
externo. Así el Convenio de las Naciones Unidas, de 20 de junio de 1956,
sobre obtención de alimentos en el extranjero, tiene como objeto abolir
«las fronteras jurídicas detrás de las cuales podrían atrincherarse los
deudores de alimentos», mediante la cooperación entre una Autoridad
remitente (situada en el Estado donde reside el acreedor) y una
Institución intermediaria, que actúa en el Estado de residencia del
deudor. Por su parte, el Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980,
sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, busca ante todo
«garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante», creando al
efecto unas Autoridades Centrales que se relacionan directamente.

147
De los ejemplos se puede inferir, con facilidad, que entre los Convenios que
establecen la colaboración de autoridades se distinguen dos tipos:
1. Aquellos que establecen autónomamente el deber de cooperar, sin
regular de modo simultáneo, ni los problemas de los tribunales
competentes, ni los del Derecho aplicable.
2. Los textos que tratan de la cooperación entre autoridades, como un
complemento de la regulación de dichos problemas.
Otros criterios de clasificación serían posibles, distinguiendo, por ejemplo,
entre los Convenios que prevén la creación de autoridades centrales, que
canalicen la cooperación, y convenios de cooperación horizontal entre las
autoridades competentes en el plano interno.
Un último apunte sobre las funciones encomendadas a las autoridades
centrales, convencionalmente establecidas para organizar de manera específica
la cooperación. Sin ánimo de exhaustividad, dichas funciones son, en principio:
1. De información del propio Derecho y de los mecanismos internos.
2. De mediación o buenos oficios con la otra parte afectada.
3. De instar la actuación judicial en representación de los particulares que
no residen en el propio país.

TEMA XII. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO (I)
I. INTRODUCCIÓN
Aunque la norma de conflicto parece un mecanismo relativamente simple, su
puesta en práctica conlleva, por su propia naturaleza, una serie de dificultades.
Estos problemas se abordan en el derecho español, como se acaba de señalar,
a través de las «normas de aplicación» comprendidas en el artículo 12 del CC.
En este tema nos ocuparemos de aquellos que no son exclusivos de las normas
de conflicto, sino que se pueden dar en cualquier tipo de norma si bien, de las
peculiaridades de las normas que resuelven situaciones de tráfico externo,
resultan diferencias que son las que aquí se abordan. El siguiente Tema está
dedicado a aquellos problemas de aplicación que únicamente se dan en las
normas de conflicto por el hecho de que a través de ellas puede ser aplicado
un derecho extranjero.

II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como en toda rama del Derecho, en el DIPr la acción del factor tiempo tiene
una importancia básica, y es que todo ordenamiento jurídico está sujeto a
cambios, y por tanto, toda norma tiene límites temporales. Ahora bien, en el
DIPr, cuya razón de ser estriba en el pluralismo jurídico, estos cambios pueden
producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ahí que en
nuestra disciplina puedan surgir al menos dos problemas de Derecho
transitorio:

148
 1. El cambio de las normas del DIPr de la lex fori.
2. El cambio en el Derecho extranjero aplicable según la norma de conflicto
del foro.
Otro problema radicalmente distinto, ya que no se trata de cambio de normas,
pero que también deriva del factor tiempo, es el llamado «conflicto móvil», que
ha de solventarse fijando el momento en que opera la determinación del factor
de conexión cuando éste es variable (así, por ej., en el marco del artículo 9.1
del CC, si el interesado cambia de nacionalidad o, en el caso de un bien
mueble, si éste es desplazado al territorio de otro Estado).

1. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL FORO

Las normas de DIPr del foro, tanto las materiales como las de conflicto, están
sujetas a cambios, y, por tanto, pueden plantear problemas de Derecho
transitorio que se resolverán de acuerdo a las soluciones generales que
el ordenamiento jurídico español ofrezca en esta materia.
Tanto en cuanto a las normas de conflicto como a las normas materiales de
DIPr, la doctrina y la jurisprudencia españolas se inclinan por su
sometimiento a las normas generales transitorias del foro. Esta solución
ha sido sin embargo discutida respecto de la norma de conflicto, durante casi
un siglo, por su carácter de norma formal que no crea por sí misma derechos
subjetivos a los particulares. Y es que parece razonable que, en su aplicación a
las normas de conflicto, los principios generales del Derecho transitorio sean
corregidos, recurriendo a consideraciones como la armonía internacional de
decisiones, el favor negotii, la atención a posibles derechos adquiridos, la
equivalencia de los resultados, etc.

2. CONCRECIÓN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIÓN DE LAS NORMAS

DE CONFLICTO: EL CONFLICTO MÓVIL
Como ya hemos señalado, se llama conflicto móvil al problema planteado por
un cambio en las circunstancias que sirven para precisar o concretar el punto
de conexión de una norma de conflicto, de tal manera que una situación dada
queda sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos diferentes. Por
definición, este problema no surge en aquel tipo de conexiones que bien son
inamovibles, por ser estrictamente territoriales (a salvo cambios en la
soberanía, tal es el caso de los bienes inmuebles), o cuando agoten
inmediatamente sus efectos (lex loci delicti commissi [ley del lugar donde se
cometió el perjuicio] o locus regit actum [el lugar rige el acto], p. ej.). Ahora
bien, cuando el cambio en la conexión sea posible, de tal modo que su
alteración sea susceptible de determinar la aplicación de una nueva ley, ese
cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes (en
cuyo caso entrará en juego la sanción de fraude a la ley), o bien consecuencia
de un cambio real, bien sea en la nacionalidad, la residencia, etc. Es este
último supuesto el que plantea el problema al que nos estamos refiriendo.
Doctrinalmente se han propuesto varias soluciones al problema:
1. La aplicación del Derecho transitorio del foro.
2. La aplicación de la teoría de los derechos adquiridos.
3. La aplicación de la última ley declarada competente.

149
En la práctica, las tres soluciones propuestas desembocan, en definitiva, en
una necesidad de estar al caso concreto, en que lo importante es atender a la
naturaleza de la relación y a la distinción entre la validez del acto y la
continuidad y el carácter de sus efectos. Si la validez ha de mantenerse
inalterada, en cuanto a los efectos jurídicos podría distinguirse entre los que
tienen 1una realización temporal concreta (p. ej., entrega de la cosa en el
contrato de compraventa) y 2los que se prolongan en el tiempo (p. ej.,
filiación), respecto de los que la doctrina se inclina por su sumisión a la ley
señalada en la última conexión.
La mejor solución, y en ello está de acuerdo la doctrina, es la preventiva; es
decir, que sea la misma norma de conflicto la que establezca las posibles
consecuencias de la alteración de la concreción en el tiempo del o de los
puntos de conexión.

3. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DEL DERECHO MATERIAL EXTRANJERO

DESIGNADO POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FORO
El problema en este caso radica, como ya hemos expuesto, en la solución a
adoptar ante una modificación del Derecho material extranjero declarado
aplicable por la norma de conflicto del foro.
La solución general está en la aplicación de las normas transitorias del
ordenamiento reclamado. Esta solución no está recogida de forma expresa
en el DIPr español, pero el respeto a la integridad del Derecho extranjero,
principio aceptado por nuestro sistema, parece implicarla.
Esta solución general admite, sin embargo, excepciones:
1. Cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria
extranjera.
2. Cuando las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad,
hayan incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguirán
siendo ley del contrato, pese a las transformaciones que tales
disposiciones hayan podido sufrir con posterioridad en el Derecho del que
fueron extraídas.
3. Cuando el Derecho transitorio de la lex causae sea manifiestamente
contrario al orden público del foro.
4. Podría pensarse que también pueden configurarse, como una excepción,
los supuestos en que la situación litigiosa ha roto su vinculación con el
ordenamiento jurídico extranjero antes de la modificación legislativa de
éste.
En todos estos casos la solución más generalmente admitida es la de estar al
Derecho transitorio de la lex fori.

III. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LAS

NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En un litigio con elemento extranjero, el juez, enfrentado a las pretensiones de
las partes, ha de proceder:
1. A definir el objeto de las mismas y a elegir la norma de DIPr aplicable [si
es un problema contractual (norma aplicable R. Roma I);

150
 extracontractual (norma aplicable R. Roma II); problema de sucesiones
(norma a aplicar el R. de sucesiones); etc.].
2. Ha de determinar el punto de conexión que en la norma de conflicto
vincula la situación con un orden jurídico concreto, de tal modo que a
través de él se localice el Derecho material aplicable [p. ej., la ley del
país donde se ha producido el daño; la ley del país donde tiene su
domicilio la empresa; etc.].
3. Ha de determinar dentro de ese Derecho concreto, qué parte del mismo
es la destinada a regir la situación planteada [p. ej., si se determina que
la ley aplicable es la francesa, habría que determinar que normas del
ordenamiento de ese país son aplicables a la situación planteada].
El término «calificación» ha sido utilizado para designar estos tres problemas
del proceso de aplicación de la norma de conflicto.

1. EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN DEL SUPUESTO DE LA NORMA

Cualquier litigio bien sea interno o internacional, le plantea al juez la necesidad
de determinar qué norma ha de aplicar a la cuestión planteada. Para ello ha de
analizar las pretensiones de las partes y los hechos en los que se basan, para
pasar una vez identificados, a una interpretación de las normas, a un análisis
de su exacto contenido, que le permita establecer bajo cuál de ellas se incluye
el tema suscitado por las partes.
La importancia de este proceso calificatorio —primer paso en el análisis
jurídico— es crucial en la labor de aplicación del Derecho, pues es
precisamente a través del mismo como procede el juez a la elección de
la normativa rectora de los problemas en litigio. En el ámbito del Derecho
interno, este proceso es, en muchas ocasiones, inconsciente y automático.
Ahora bien, en DIPr se pueden plantear problemas específicos por la distinta
configuración, tanto de las situaciones a subsumir, como de los supuestos de
las normas de conflicto.

1º. El primer problema se puede resumir en pocas palabras. Se trata de la

dificultad de introducir en los supuestos de las normas de conflicto de un
ordenamiento concreto situaciones configuradas, al menos parcialmente, en un
sistema de Derecho extranjero; es decir conceptos e instituciones nacidos sin
contacto con el foro y conformados de acuerdo con otro Derecho que pueden
ser, 1bien desconocidos para el Derecho español (el trust o el leasing del
Derecho anglosajón), 2o que, incluso con el mismo nombre, tienen un
contenido diferente (la adopción, por ejemplo, tiene diferentes efectos en los
distintos sistemas jurídicos). Así, el juez ha de proceder:
1. Primero a conocer el significado de estas instituciones o conceptos (qué
es un trust, qué efectos tiene esta «adopción»), y en muchas ocasiones
la extranjería de la situación hace necesario acudir al Derecho extranjero
para obtenerlo.
2. Después, el juez ha de preguntarse cuál de sus normas de conflicto es
aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que en el
ordenamiento del foro tienen esas instituciones o conceptos ya
analizados; sólo en ese momento podrá determinar si el supuesto de una
u otra norma del foro ha de enmarcar la institución extranjera que,

151
 precisamente por aparecer inserta en una relación jurídica de tráfico
externo, aspira a producir ciertos efectos en el foro.

Por ejemplo, si el supuesto del artículo 10.5 CC abarca o no el trust, o

si la adopción de que se trate tiene los efectos de la adopción española o
de una tutela y es contemplado, por tanto, bien en el supuesto del art.
9.5 o en el 9.6, ambos del CC.

2º. Los supuestos de las normas de conflicto no son generalmente fácticos,

sino normativos; por ello, como hemos visto, la calificación recae
frecuentemente sobre conceptos jurídicos, no sobre hechos, y además
sobre conceptos jurídicos que pueden ser extranjeros. No es casual esta
conformación de los supuestos, sino que al tratar de dar una respuesta al
carácter específico de las relaciones (internacionales) que regulan han de estar
formados por categorías jurídicas amplias y elásticas que permitan atender
más a los aspectos generales de las instituciones que a los elementos
concretos que las conforman, de manera que puedan subsumir conceptos,
instituciones o situaciones diferentes a los internos (p. ej., el art. 9.2 de
nuestro Código civil al referirse a «los efectos» del matrimonio). Esta amplitud
de los supuestos propia de una época formal y conceptual en la Ciencia del
Derecho, tiene como resultado que una sola norma de conflicto regula, dentro
del DIPr, todo un sector de materias jurídicas que por tanto quedaban
sometidas a una misma ley y ello conlleva dificultades de interpretación
mayores, ya que pueden solaparse unos con otros.

Por ejemplo, los contratos entre esposos pudieran encontrarse

regulados en nuestro ordenamiento, bien como un tipo de obligaciones
contractuales al que sería aplicable el art. 10.5 CC o el R. 593/2008, de
17 de junio (R. Roma I); bien como un efecto del matrimonio, regido por
el artículo 9.2 del CC. En ocasiones, para paliar esa dificultad se pueden
introducir en el mismo supuesto instituciones que no existen en el
ordenamiento al que pertenece la norma (así, en el art. 9.8 de nuestro
CC, se contemplan los pactos sucesorios existentes en Derechos forales,
pero inexistentes en el Derecho civil común).

Dado que salvo casos muy determinados, las instituciones extranjeras no se

recogen en los supuestos de las normas, la interpretación/calificación es
necesaria. Delimitar el ámbito de aplicación de cada una de las normas de
conflicto, limitar con precisión el contenido de sus supuestos a través de su
interpretación no es tarea fácil, dada la diversidad de situaciones que pueden
abarcar y de su complejidad, ya que en ocasiones se encontrarán a caballo
entre distintas instituciones de Derecho civil.
Sin embargo, esta extensión desmesurada del supuesto de la norma de
conflicto está siendo abandonada y en los Reglamentos europeos o en los
Convenios internacionales es frecuente la diferenciación, dentro de una figura
jurídica como por ejemplo un contrato, de diversos subtipos con diversidad de
regulaciones. Lo cual puede o no facilitar la calificación ya que ahora hay que
delimitar el ámbito material de cada norma particular.

152
Por otro lado, y para solucionar estos problemas calificatorios, tanto en los
Reglamentos de la Unión Europea, como en los Convenios internacionales se
procede en muchas ocasiones a definir el significado concreto de los supuestos
o conceptos insertos en las normas llevando a cabo una «calificación
autónoma», a través de normas materiales.

Por ejemplo, en el R. 2201/2003, su artículo 2, bajo la rúbrica

definiciones expone que a los efectos del presente Reglamento, «se
entenderá por: 1) órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los
Estados miembros con competencia en las materias que entran en el
ámbito de aplicación del presente Reglamento», y así hasta 11
definiciones de conceptos utilizados en el mismo.

Pero con la excepción de reglamentos y convenios, subsiste el hecho de que en

los supuestos de tráfico externo, objeto de nuestra disciplina, hay varios
ordenamientos jurídicos en juego, y esto hizo surgir la duda en la doctrina de a
cuál de ellos correspondería calificar el objeto del litigio, y es que si la
calificación es divergente, también lo será la norma de conflicto elegida y,
posiblemente, el resultado material alcanzado.

Por ejemplo, en un litigio que versara sobre un pacto sucesorio, el

Derecho extranjero en cuestión y el Derecho español podrían calificarlo
de manera distinta. Supongamos que el Derecho extranjero lo calificara
como un contrato y el Derecho español como una institución sucesoria.
Si el juez atendiera a la calificación del Derecho extranjero, aplicaría el R.
Roma I sobre obligaciones contractuales y, por tanto, la ley sería aquella
a la que las partes se hubieran sometido expresamente. Si, por el
contrario, atiende a la calificación del Derecho español, el texto aplicable
sería el Reglamento 650/2012, de 4 de julio, relativo a sucesiones y, por
tanto, el Derecho a aplicar sería el designado por dicho Reglamento.

Este conflicto, llamado de calificaciones por gran parte de la doctrina, permitió

que el proceso calificatorio (la posible opción entre dos o más calificaciones
diferentes provenientes de distintos ordenamientos, en conexión con el
supuesto) fuera utilizado en ocasiones por el juez para perseguir resultados
materiales de justicia o para elegir, por razones de comodidad, una norma de
conflicto que condujera a la aplicación del Derecho del foro. Hoy nadie discute
que esta labor de calificación ha de realizarla el juez interpretando el supuesto
de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de política legislativa que
ésta persigue, determinando su contenido a través de sus propias categorías
jurídicas y acudiendo a las vías de integración previstas en su propio
ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las instituciones tal como
existen en otros sistemas jurídicos. Esta solución es la recogida en nuestro
artículo 12.1, que dispone: «La calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable se hará siempre conforme a la ley española».

2. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN

153
Una vez elegida la norma de DIPr aplicable, es necesario proceder a la
concretización del punto de conexión que, en el caso de las normas de conflicto,
nos conducirá al ordenamiento jurídico concreto que ha de ser aplicado.
Tradicionalmente se ha hecho una distinción entre:
• Puntos de conexión fácticos (p. ej., lugar de situación del inmueble), no
plantean problema alguno de método.
• Puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, etc.). Pueden
surgir problemas:
a) Porque los ordenamientos en presencia den distintos significados al
concepto jurídico utilizado como punto de conexión (distinta
concepción del domicilio, p. ej.).
b) Porque la concretización del mismo plantee especiales dificultades
(lugar de celebración del contrato).
Actualmente, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se trata de un
problema de interpretación de la norma de conflicto que ha de ser
resuelto por el sistema legal a que dicha norma pertenece (en nuestro
caso, será interpretado por la ley española en aplicación del art. 12.1 CC). La
excepción a este principio vendría dada por la conexión nacionalidad, que sólo
podrá determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad. En los
demás casos, para determinar si un individuo tiene o no una nacionalidad
extranjera habrá que estar a las leyes del Estado en cuestión. Una dificultad
adicional puede surgir en el caso de que una persona tenga dos nacionalidades.
La solución a este problema se estudia en la parte relativa a «los conflictos de
nacionalidad».
Finalmente, en el supuesto de puntos de conexión «abiertos» o «flexibles» en
los que el legislador enuncia un criterio de elección (conceptos indeterminados
como «relación más significativa» o «conexión más íntima»), la dificultad
radicará, para el juez, en encontrar en cada caso concreto la interpretación
correcta.

3. EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES
Una vez seleccionada la norma de conflicto y determinado el punto de
conexión, nos encontramos ante la legislación que ha sido designada como la
más adecuada para resolver el problema planteado. Ahora bien, también
dentro de ese Derecho es necesario individualizar las reglas concretas
aplicables al supuesto. Es aquí donde puede surgir el llamado «conflicto de
calificaciones» que, en este caso, se refiere a la calificación de la norma
reclamada. ¿Ha de procederse a una calificación de la norma material
extranjera para saber a qué categoría jurídica pertenece en su propio
ordenamiento (calificación según la lex causae)? o simplemente ¿aplicamos al
supuesto las disposiciones extranjeras, a las que nos ha remitido la norma de
conflicto del foro, sin interesarnos en qué categoría están clasificadas?

Ejemplo. En una famosa sentencia, el Reichgericht alemán tuvo que

pronunciarse sobre la prescripción de un efecto de comercio emitido en
Estados Unidos. Según la concepción alemana, la cuestión pertenecía a la
categoría de las obligaciones y estaba sometida, según su norma de
conflicto, al Derecho americano. Una vez determinado el Derecho

154
 americano como aplicable, se comprobó que la prescripción no estaba
considerada en ese ordenamiento bajo la categoría «obligación», sino
como límite procesal al ejercicio de la acción y, por tanto, regido por la
lex fori, única aplicable al desarrollo del proceso, y que, como tal, no
podía ser aplicada por el Tribunal alemán. El Tribunal tenía dos opciones
ante sí. Por un lado, aplicar el Derecho americano referente a la
prescripción sin preguntarse la categoría jurídica a la que pertenecía, es
decir, sin tener en cuenta la calificación otorgada a esa norma por la lex
causae. Por otro lado, (que fue lo que hizo), tener en cuenta la
calificación de la lex causae americana, y, en consecuencia, al no
disponer de norma legal que le permitiera declarar la prescripción,
consideró que el efecto de comercio no había prescrito. Y ello pese a que,
tanto según el Derecho de obligaciones alemán como según el Derecho
procesal americano, la solución correcta era la contraria.

A través de esta sentencia podemos ver hasta qué punto lo que hemos llamado
primera calificación (la del supuesto) y la segunda (de la norma a aplicar)
están íntimamente ligadas, de manera que si aceptamos la calificación fori
para la primera, el elegir la calificación causae para la segunda lleva, bien a
una laguna de leyes a aplicar, bien a un cúmulo de las mismas. Evidentemente,
si, para seguir con el ejemplo, en la primera calificación —la que le permitió
seleccionar una norma de conflicto—, el Tribunal alemán optó por calificar la
prescripción como perteneciente al Derecho de obligaciones, frente a la
calificación «procesal» que le otorga la ley americana, resulta lógico que la
aplicación de esa norma de conflicto le condujera a una «laguna» en el
Derecho americano, ya que en ésta la prescripción se regula en otra rama
jurídica.
Dejando de lado algunos casos excepcionales, a los que luego nos referiremos,
se puede considerar que el Tribunal, una vez elegida la norma de conflicto, y,
por tanto, el ordenamiento aplicable, ya no ha de preocuparse de la categoría
jurídica a que pertenece la norma reclamada; y es que ése, en definitiva, es un
problema cuya solución ha quedado predeterminada en la primera fase. En la
práctica, a partir de ese momento, cuando el Tribunal del foro acude a la ley
extranjera reclamada lo hace para resolver la existencia de un derecho, los
incidentes que hayan podido modificarlo, etc.; en suma, para resolver el tema
en litigio bajo su jurisdicción, aplicando las normas extranjeras, con
independencia de la categoría jurídica a que pertenezcan en el ordenamiento
en que se insertan. Si el caso planteado es lo suficientemente preciso, no se
plantea, pues, problema de calificación. Sólo excepcionalmente, si el caso se
ha planteado en términos amplios y, además, han sido dos o más las normas
de conflicto aplicadas y dos o más los derechos reclamados, el papel del foro
será mayor. En efecto, ante este verdadero conflicto de calificaciones, el juez
ha de proceder a una calificación de las normas sustantivas, determinando la
esfera de aplicación de cada una de las leyes en presencia, calificándolas de
acuerdo a las categorías del foro para evitar que se produzca una laguna o
cúmulo ante las diferentes calificaciones de los Derechos en presencia.
Pero esta aplicación distributiva de leyes materiales distintas a un mismo
problema, de manera que no se produzca un resultado injusto, es una labor

155
que no puede resolverse a través de la calificación, sino de la adaptación, tema
del que nos ocupamos en el Tema siguiente.

IV. EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DIPR

1. LA NOCIÓN DE FRAUDE Y SU ALCANCE EN DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
El DIPr, como orden normativo destinado a la regulación del tráfico externo, se
ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del derecho.
Así sucede con el fraude de ley como actuación que tiende a la realización de
un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados
preceptos legales y que se contempla en el artículo 6.4 del CC. En el DIPr esta
institución adquiere perfiles específicos; por su propio objeto es campo
apropiado para su aparición debido a la facilidad para elegir la circunstancia
que es condición de aplicación de un Derecho, bien sea éste nacional o
extranjero. Normalmente, se tratará de «jugar» con dos o más ordenamientos
jurídicos, con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos,
situándose al amparo de aquel que resulta más favorable.
La figura del fraude a la ley no es recogida por muchas legislaciones. Se trata
más bien de una creación jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los
diversos países. Así, por ejemplo, el fraude ha tenido amplio reconocimiento en
Francia, mientras que en Gran Bretaña, y en los países anglosajones en
general, tanto los autores como la jurisprudencia, se han mostrado poco
receptivos a él. En realidad, el fraude es poco frecuente, y su importancia
radica en que es la única vía para sancionar conductas en las que la alteración
de situaciones o hechos jurídicos ha creado tal apariencia de legitimidad, que
es necesario justificar de algún modo la no aplicación del Derecho en principio
aplicable. Si esa alteración no se produjera estaríamos simplemente en un acto
contra la ley y no en fraude de ley.
Supuestos de fraude pueden aparecer en cualquiera de los sectores de nuestra
disciplina, y aunque la doctrina más clásica, reflejada en el artículo 12 del CC,
considera que el fraude de DIPr, en sentido estricto, se produce únicamente en
el sector relativo al Derecho aplicable, aquí nos referiremos a todos los
sectores en que el fraude es más frecuente.

1º. La reducción del estudio del fraude a la ley al área del Derecho aplicable
deriva de la época en que sólo ese sector se consideraba parte de nuestra
disciplina. En este ámbito, se trata de la utilización de una norma de conflicto
para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como «la
alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho
utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que
el reclamo de la norma se hace a un Derecho distinto de aquel que hubiera
sido aplicable». El fraude a la ley en este sentido se define en el artículo 12.4
de nuestro CC, que puede operar tanto en los conflictos internacionales como
en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.

Así, la Sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona, de 22 de

noviembre de 1965, pone de relieve la posibilidad para una persona de

156
 vecindad civil común de eludir la norma que impone la legítima a los
descendientes a través de la adquisición de la vecindad civil en Navarra.

Este tipo de fraude sólo se concibe, pues, respecto de aquellas normas de

conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas
materialmente por las partes, como la nacionalidad (supuesto más frecuente),
la vecindad civil, el domicilio, el lugar de los muebles, etc. No puede existir
fraude, sin embargo, 1bien cuando las conexiones de la norma de conflicto no
son modificables, por su naturaleza, por obra de las partes (p. ej., el lugar de
situación de un inmueble), 2bien cuando la norma deje una total libertad a las
partes en la elección de la ley aplicable (autonomía de la voluntad), aunque en
este sector cabe pensar que el fraude podría operar, por ejemplo,
internacionalizando falsamente el contrato, de manera que le sea aplicable la
norma de conflicto.
La figura del fraude recogida en el artículo 12.4 CC resulta en extremo
restrictiva, al contemplar únicamente el fraude a la norma material imperativa
española, excluyendo, por tanto, el fraude a la norma de conflicto y también el
fraude a la norma extranjera. De tal modo que esta definición resulta superflua
en nuestro ordenamiento: el artículo 6.4 CC recoge ya, tanto el tipo de fraude
descrito, como su sanción.

2º. El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto en la

adquisición como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad española.
Nuestro CC únicamente sanciona expresamente en el artículo 24 el fraude
«en su adquisición». El supuesto más propenso al fraude sería el de
adquisición de la nacionalidad española por el periodo abreviado de un año de
residencia en España, aplicable al matrimonio con español o española.
Evidentemente el fraude a las normas de nacionalidad está íntimamente ligado
con el fraude a otras normas del ordenamiento español, pues, generalmente
sólo se acudirá al fraude en ese sector cuando con la adquisición o pérdida de
la nacionalidad española, se pretende que le sean o no le sean de aplicación
normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad, bien sean civiles,
administrativas, laborales o fiscales, etc., de tal modo que el fraude a las
normas de nacionalidad sería generalmente instrumental, siendo la
nacionalidad o la extranjería el medio de conseguir la aplicación o no de una
determinada norma.

3º. El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del fraude a
las normas de nacionalidad, y con la finalidad de evitar la aplicación de las
primeras. Por ejemplo, para evitar la expulsión del territorio nacional, el
extranjero puede adquirir la nacionalidad española, a través de los medios ya
descritos en el apartado anterior.

4º. El fraude más común es el que se realiza a las normas procesales de

competencia. Por ejemplo, si las partes, de común acuerdo, cambian su
domicilio o residencia habitual a otro Estado y, tras un tiempo reducido,
solicitan allí de sus tribunales el divorcio por mutuo consentimiento, si éste no
se halla previsto en el ordenamiento del foro. En estos supuestos de forum
shopping no es necesario en muchos casos acudir a la figura del fraude, sino

157
simplemente utilizar, como veremos en la parte relativa al Derecho procesal
internacional, el control de la competencia del tribunal extranjero que dictó la
decisión, impidiendo de este modo su reconocimiento en el foro.

2. LA SANCIÓN DEL FRAUDE A LAS NORMAS DE DIPR

1º. En el área del Derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha

supuesto:
• Bien que la ley extranjera sea efectivamente aplicable, por lo que la
sanción del fraude —su no aplicación— supone una excepción a la
aplicación de un Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de
conflicto del foro.
• Bien que lo sea el ordenamiento español, por lo que la sanción consistirá
en la no aplicación de éste, y sí en cambio de la ley extranjera que
hubiera sido aplicable si la manipulación del punto de conexión no se
hubiera producido.
En algunos casos (p. ej., si la conexión es la nacionalidad española adquirida
fraudulentamente) podrá actuarse contra la manipulación del punto de
conexión, pero en muchos otros no se puede actuar contra ella (p. ej.,
adquisición de una nacionalidad extranjera). En esos últimos supuestos se
puede decir que tal nacionalidad extranjera es inoponible: inoponibilidad que
se traducirá desde la óptica del foro defraudado, en una prórroga de la
aplicabilidad de su propio ordenamiento.
Este tipo de fraude en Derecho español también recibe sanción a través del
artículo 6.4 del Código civil, ya que el artículo 12.4 que lo contempla no lo
menciona expresamente. La sanción en este caso, es decir, «la debida
aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir», se referiría a la
norma de conflicto, tal y como se concretaba antes de la manipulación de la
conexión, y a través de ella se aplicarán tanto las normas nacionales como
extranjeras que trataron de evadirse.

2º. En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, sea o no éste de

carácter instrumental, el artículo 25 del CC sancionará con su pérdida a los que
«por sentencia firme»… fueren declarados incursos en «falsedad, ocultación o
fraude en su adquisición». Esta misma sanción sería extensiva al caso de la
recuperación, y pérdida, fraudulentas.
Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, de tal modo que su
finalidad fuese que al defraudador le sean o no de aplicación normas cuya
condición de aplicabilidad es la nacionalidad, la sanción del fraude, si no ha
operado ya en el estadio anterior, consistirá en la aplicación de aquellas
normas que se hubieran tratado de eludir (art. 6.4 CC), bien sean éstas
de extranjería, civiles, administrativas, laborales o fiscales. Si se operó ya
respecto al fraude instrumental, simplemente le serán de aplicación las normas
que trató de evadir porque se cumplen de nuevo sus condiciones de
aplicabilidad.

158
3º. En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sanción viene
dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera
denegando su reconocimiento.

V. LA CUESTIÓN PRELIMINAR EN LAS RELACIONES JURÍDICAS

COMPLEJAS
En el proceso de aplicación del Derecho puede suceder que la cuestión litigiosa
que se presenta al juez no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestión,
que constituye una condición de aplicación de la norma. En Derecho interno es
una operación que no presenta demasiadas complicaciones y que puede
resolverse 1bien dentro de una rama del Derecho (determinación de la cualidad
de hijo como condición previa a una sucesión) 2o acudiendo a otra
(determinación de la cualidad de hijo como condición de aplicación de la norma
relativa al parricidio). En DIPr el tema suscita mayores dificultades, y en
algunos casos dos problemas distintos:
1. La elección del sistema de DIPr que ha de ser aplicado a la cuestión
incidental (problema de la cuestión previa en sentido estricto).
2. La posible armonización de los distintos derechos materiales a los que
pueden verse sometidas las diferentes cuestiones del supuesto, que es
un problema común a todas las cuestiones prejudiciales del DIPr.

1. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN EL DIPR Y EL PROBLEMA DE LA

CUESTIÓN PREVIA
El primero de los problemas antes expuestos se plantearía en los siguientes
términos: el juez enfrentado a una cuestión de tráfico externo, y una vez que
ha determinado la norma material extranjera aplicable, encuentra en ella un
concepto o una categoría jurídica que ha de ser determinada, ya que
constituye la condición de aplicación de la norma reclamada. Este concepto o
categoría (la cuestión previa) conforma también, por sí misma, un supuesto de
tráfico externo. El juez ha aplicado a la cuestión principal (llamada así por ser
el objeto de la demanda) la norma de conflicto del foro, pero para resolver la
cuestión previa se encuentra ante la duda de decidir a qué sistema de DIPr ha
de referirse: al del foro o al del ordenamiento que rige la cuestión principal. El
problema de la cuestión previa en nuestra disciplina, se plantea, pues,
en la elección del sistema de DIPr conforme al cual ha de resolverse, y,
por tanto, la posibilidad o no, de que se rija por un DIPr extranjero.
Las condiciones para que podamos hablar de cuestión previa en DIPr —es decir
para que podamos plantearnos la duda de conforme a cuál de los dos sistemas
de DIPr ha de resolverse la cuestión previa—, son tres:
1. La cuestión principal, de acuerdo con la norma de conflicto del foro, ha
de ser sometida a un derecho extranjero. En efecto, si el derecho
aplicable a la cuestión principal resultase ser el del foro, el derecho
aplicable a la cuestión previa vendría necesariamente determinado por
su propio sistema de DIPr y, por tanto, no habría problema alguno de
elección entre sistemas de DIPr.
2. Para que exista la duda sobre el sistema de derecho internacional a
elegir, la cuestión previa ha de ser resuelta, según el sistema de DIPr del

159
 foro, por un Derecho distinto a como lo sería según el sistema de DIPr
aplicable a la cuestión principal.
3. La solución material al problema ha de ser distinta, según la aplicación
de uno u otro derecho. Si fuera la misma, estaríamos ante un «falso
problema».

Veamos un ejemplo de cuestión previa en el sentido que acabamos de

exponer. Ante un Tribunal español se plantea la sucesión de un francés
casado, en el momento del fallecimiento, con una nacional española. El
Juez español aplicaría a la cuestión principal (la sucesión) una de las
normas de conflicto contenida en el R. 650/2012 de sucesiones, que le
remite a la ley nacional del causante, en este caso la francesa. Este
derecho llama a suceder a la esposa del causante. Y es aquí donde surge
la cuestión previa: los hermanos del fallecido alegan que el matrimonio,
contraído en México, era nulo. Así, la validez del matrimonio es una
condición de aplicación de la norma sucesoria francesa. Sólo si el
matrimonio es válido, es decir, si es realmente la esposa, será de
aplicación la norma sucesoria antes citada. La cuestión previa es, por
tanto, la validez o nulidad del matrimonio contraído en México, problema
que ha de resolverse. Ahora bien, el juez ¿conforme a qué sistema de
DIPr apreciará la validez del matrimonio? Supongamos que si el juez
aplica su propia norma de DIPr, el matrimonio fuera válido, por tanto, la
esposa llamada a la sucesión. Y que si, por el contrario, aplicara el
sistema de DIPr del ordenamiento rector de la sucesión (el francés), el
matrimonio fuera nulo, con lo cual la norma relativa a la sucesión del
cónyuge resultaría inaplicable.

La teoría de la cuestión previa no ha tenido mucho éxito fuera de Alemania,

Austria y Suiza, e incluso en estos países está en regresión. La aplicación de la
norma de DIPr del derecho que rige la cuestión principal causa enormes
dificultades y raramente ha sido seguida por la jurisprudencia. Respecto al
derecho positivo español, la obligación que existe en nuestro ordenamiento de
aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinión doctrinal de que el
límite máximo de aplicación de normas de conflicto extranjeras viene dada por
el reenvío de retorno y la remisión a sistemas plurilegislativos, parecen excluir
de nuestro sistema la teoría de la cuestión previa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante es un ejemplo. Se

trataba de la sucesión de un nacional alemán, regida por el derecho
alemán (art. 9.8) en la que se tuvo que determinar la filiación
extramatrimonial de la heredera española. El tribunal aplicó a la
«cuestión previa» la norma de conflicto española, en concreto el artículo
9.4 del CC y en su virtud la ley española.

Y tampoco en el R. 1259/2010, relativo a la ley aplicable al divorcio y la

separación, se acepta esta teoría (de aplicar a la cuestión previa la norma de
conflicto del ordenamiento que está conociendo de la cuestión principal) si no
que remite la solución de las cuestiones previas a las normas de DIPr del
tribunal del Estado miembro que está conociendo del divorcio conforme al

160
Reglamento. Es decir, las normas de conflicto del Reglamento se aplicarán al
divorcio y la separación pero las cuestiones previas (capacidad, validez del
matrimonio etc.) se resolverán conforme al sistema de DIPr del tribunal que
conoce del asunto.
Ahora bien, si la cuestión previa ha sido resuelta, por ejemplo, por una
sentencia judicial en el país que va a regular la cuestión principal, la solución
no tiene duda: esa resolución habría de ser tomada en consideración por el
Tribunal que está resolviendo la cuestión principal.

Es el caso, por ejemplo, que resuelve la sentencia en instancia recurrida

ante la Audiencia Provincial de Asturias, respecto a la condición de
casada de la demandante, cuyo matrimonio había sido disuelto por
sentencia de divorcio, al disponer: «…porque la norma de conflicto remite
a la ley venezolana y conforme a ella el divorcio del causante es
totalmente válido».

2. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Y LA NECESARIA ARMONIZACIÓN

DE DISTINTOS DERECHOS MATERIALES
La armonización de distintos derechos materiales surge en toda cuestión
prejudicial de DIPr, es decir, que surge siempre que la categoría jurídica o el
concepto que es condición de aplicación de una norma material, aunque ésta
sea la del foro, haya de determinarse conforme a otro derecho. El problema es,
en definitiva, el de la integración en la norma material aplicable del concepto
que es condición de aplicación de la misma y que ha sido configurado por un
ordenamiento distinto. Se trata de la posibilidad de armonizar dos normas
materiales de sistemas jurídicos distintos, de las que una es condición de
aplicación de la otra. En algunos casos, esa armonización no es posible:
pensemos, por ejemplo, en el supuesto de la sucesión de un español católico
que plantea como cuestión prejudicial la nulidad o no de su matrimonio
contraído en forma civil en el extranjero en 1970 (matrimonio entonces
prohibido por el Derecho español), o bien, el clásico de delito de bigamia que
exige la previa determinación de la eficacia o ineficacia de un divorcio obtenido
en el extranjero. En ambos casos, el concepto «cónyuge» o «casado» depende
de la nulidad o no de un matrimonio, o, de la eficacia o ineficacia de un
divorcio. Si el matrimonio es nulo o la sentencia de divorcio eficaz, la
integración de la norma material es imposible. Simplemente, ésta no se aplica
por no reunir las condiciones para su aplicación. Esto sucede en las áreas
denominadas de «validez». Y esta área no admite armonización ninguna: una
sentencia de divorcio simplemente es o no es válida.
Hay otras áreas, sin embargo, «de ajuste», en que sí es posible proceder a una
armonización entre los dos derechos. Pensemos, por ejemplo, en que la norma
sucesoria aplicable a la cuestión principal llamara a suceder a los hijos
adoptivos (p. ej., lex fori). Por supuesto que esta norma se está refiriendo a lo
que su propio sistema jurídico reconoce por adopción. Pero en el derecho
extranjero que es llamado a conocer de la adopción —y, por tanto, a rellenar la
hipótesis de esa norma—, existe una institución distinta de la adopción,
aunque con parecidos efectos. Se trata de comprobar si esta institución
extranjera puede sustituir el concepto de adopción de la norma relativa a la

161
sucesión (comparar la adopción según la entiende la norma sucesoria aplicable
con lo que entiende por adopción la ley extranjera), de tal modo, que ésta
pueda ser aplicada. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes,
esta integración podría llevarse a cabo. Ahora bien, la resolución de estos
problemas es difícil, pues la variedad de instituciones y de supuestos en la que
puedan plantearse, hace imposible dar soluciones sistemáticas.

TEMA XIII. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE

LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO (II)
I. INTRODUCCIÓN
Ahora vamos a ocuparnos de los problemas específicos que suscita la
aplicación de la norma de conflicto, la única con virtualidad para atraer al foro
a un ordenamiento jurídico extranjero. Cuando la norma de conflicto declara
aplicable un ordenamiento jurídico extranjero a un supuesto concreto pueden,
en hipótesis, plantearse una pluralidad de cuestiones que veremos en los
siguientes epígrafes.

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Si algo caracteriza a la norma de conflicto y la distingue de otras técnicas de
reglamentación es la posibilidad de que ésta designe un ordenamiento jurídico
extranjero llamado a resolver la cuestión litigiosa que se plantea ante un juez o
autoridad española. Todas las autoridades están sometidos a las normas de
conflicto en tanto que forman parte del Ordenamiento español (art. 12.6 CC).
De ahí que resulte prioritario estudiar el régimen jurídico de la alegación y
prueba del derecho extranjero en nuestro sistema: 1naturaleza del tratamiento
procesal del derecho extranjero, 2sobre quien recae su alegación y prueba, así
como 3la posición del juez en esta operación y 4los medios de prueba del
derecho extranjero, son los aspectos centrales a tener en cuenta.

1. RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Si la aplicación de la norma de conflicto es imperativa (art. 12.6.2 CC), en
rigor el derecho extranjero designado por la norma de conflicto debería ser
aplicado de oficio por el juez. Sin embargo ninguna regla impone esta
consecuencia. El principio iura novit curia no opera respecto al derecho
extranjero. Por otra parte la aplicación del derecho extranjero no es
renunciable, como se ha afirmado por una práctica judicial importante y por la
propia doctrina. Se impone decidir cuáles son las respectivas cargas que
incumben a juez y partes en el desarrollo del proceso y cuáles son las
consecuencias de la falta de alegación y/o prueba de tal derecho.
Las soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de
nuestros Tribunales dictadas sobre el artículo 12.6.2 CC, norma derogada y
modificada por la Disposición derogatoria única, en su párrafo 2 de la Ley

162
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (art. 282 LEC 2000), cuya
regulación permite una interpretación diferente en cuestiones concretas.
Complementariamente la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica
internacional ha introducido algunas novedades (arts. 31-36 LCJI).
El régimen de la alegación y prueba del derecho extranjero depende del valor o
la naturaleza que se atribuya al derecho extranjero. Cabe diferenciar dos
concepciones: para unos sistemas, el derecho extranjero es derecho igual que
el derecho interno, mientras que en otros se equipara a los hechos. El derecho
extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando así
la actuación judicial.
• Una gran mayoría de sistemas, y desde luego el español, equiparan el
derecho extranjero al tratamiento de los hechos; de modo que la
centralización de la carga de la alegación y prueba recae sobre la parte
que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensión. La autoridad no
está obligada a aplicar de oficio el derecho extranjero pero espera que
las partes lo invoquen. Esta es la solución casi constante de la
jurisprudencia española en interpretación del artículo 12.6.2 CC,
confirmando que el principio iura novit curia no extiende la obligación del
juez hacia el derecho extranjero.
• Cabría pensar que el derecho extranjero es considerado como «Derecho,
aunque extranjero». Esta concepción implica que las partes alegan y
prueban el derecho extranjero, al tiempo que el juez puede cooperar en
el establecimiento de su contenido. El tratamiento procesal que recibe se
erige aquí en tertium genus.

A) Alegación y carga de la prueba

El artículo 12.6 CC español establece que: «los tribunales y autoridades…
aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español».
En cambio, en su párrafo 2º la norma era confusa en cuanto a quien debía
proceder a alegar el derecho extranjero reclamado por la norma.
En principio el régimen de alegación y prueba del derecho extranjero es el
contemplado por el artículo 281 LEC.
El artículo 281.2 de la LEC 2000 establece que: «… El derecho extranjero
deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para
su aplicación».
Y en cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria el artículo 282 LEC dispone
que: «Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal
podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se
aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios,
cuando así lo establezca la ley».
Cabría afirmar que se trata de un sistema de cooperación entre juez y partes
aunque la intervención judicial dista de ser clara. Se distingue entre prueba de
los hechos (art. 281 apart. 1) y prueba del derecho extranjero (apart. 2).
Respecto a éste, se indica que las partes tienen obligación de alegarlo, pero no
se afirma que sean las partes las únicas encargadas de la prueba de éste. En
suma:
1. Resulta razonable que la parte que tenga un interés en la aplicación del
derecho extranjero ha de invocarlo ante el Juez (art. 282 LEC 2000).

163
 Pero si no se invocara, el sistema de DIPr se convierte de facto en
facultativo para las partes. Esta interpretación entraña el riesgo de dejar
a las partes la decisión de invocar y probar el derecho extranjero, con el
inconveniente de que bastaría con no alegarlo cada vez que la solución
del derecho extranjero no convenga a sus intereses.
2. Cabría concluir que la colaboración entre juez y parte en este ámbito ha
girado dando mayor iniciativa al juez (por la relación entre el art. 282 y
281.2). Esta misma idea parece avalada por el nuevo artículo 33.1 LCJI,
como veremos a continuación.
3. Aunque no parece que el juez tenga ni obligación de proceder a ello, ni
cauce para hacerlo de oficio; excepto en los supuestos en que la prueba
del derecho extranjero resulte insuficiente, en cuyo caso el artículo 429.1
LEC 2000 permite que el órgano competente indique durante la práctica
de la prueba la ausencia de elementos para formar su convicción.
De ahí que el problema fundamental reside en cómo ha de proceder el juez
ante la falta de alegación o prueba del derecho extranjero.

B) Consecuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero

¿Qué sucede si las partes no alegan el derecho extranjero que resulta aplicable
por nuestras normas de conflicto? La parte a la que le corresponde hacerlo
valer puede, bien no haberlo invocado deliberadamente, porque no convenga a
su pretensión o por simple comodidad; bien haber resultado infructuoso el
esfuerzo de averiguación. Teóricamente cabe, bien favorecer la aplicación
sustitutiva del derecho español, bien proceder a la desestimación de la
demanda o, finalmente, en la teoría se ha propugnado la aplicación de oficio
del derecho extranjero con argumentos consistentes. La jurisprudencia pues ha
sido clave dada la ausencia de una solución legal a esta cuestión, mostrándose
sin embargo dividida:

1º.) La jurisprudencia constitucional ha impuesto la aplicación sustitutiva

del derecho español al caso planteado cuando el derecho extranjero no
resulta probado por la parte que lo alega, opción también defendida por
un sector de la doctrina y en tiempos más recientes, con claridad por el
TS.
2º.) En cambio, para otro sector, la solución más correcta estribaría en
la desestimación de la demanda por haber sido ésta erróneamente
planteada, tesis que también encuentra acogida en otra línea
jurisprudencial. Esta última solución fue rechazada por la sentencia
dictada en unificación de doctrina del TS, en la que en ausencia de
prueba del derecho extranjero, la desestimación de la demanda se afirma
que infringe el artículo 24 CE al no aplicar supletoriamente la legislación
española.

La LCJI tampoco resuelve definitivamente la cuestión de la intervención judicial.

Aunque al menos se avanza en una doble dirección:
• La autoridad judicial —también notarial y registral— están sujetos a un
sistema claro de información acerca del Derecho extranjero (arts. 34-36),
es decir, que cuentan con más medios en esa tarea.

164
 • Se convida al juez a actuar y a resolver la pretensión conforme a
derecho español. El artículo 33.3 LCJI dispone que: «Con carácter
excepcional, en aquellos supuestos en que no haya podido acreditarse
por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá
aplicarse el Derecho español».
La alusión al carácter «excepcional» de la intervención judicial que además es
facultativa para el juez —«podrá»—, permite concluir que esa carga solo se va
a asumir por el juez en supuestos contados. Así, cuando estén en juego los
derechos fundamentales de las partes o cuando la desestimación de la
demanda comporte un perjuicio tan grave que suponga una vulneración del
derecho fundamental a la tutela judicial.

2. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO

Al ser la prueba del derecho extranjero una cuestión procesal, únicamente el
derecho procesal español puede decidir el régimen general de la prueba,
siguiendo el viejo aforismo latino lex fori regit processum.

A) Objeto de la prueba
El objeto de la prueba es el Derecho extranjero. Éste deberá ser siempre
probado (art. 281.2 LEC 2000) y, por tanto, se excluye la aplicación del
artículo 281.3 LEC 2000, a cuyo tenor, se eximen de prueba los hechos sobre
los que exista conformidad de las partes.
Deberá ser probado «en lo que respecta a su contenido y vigencia» (art.
281.2). El juez debe quedar convencido tanto de que el derecho alegado es
aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretación. Es necesario
probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición invocada posea
en cada ordenamiento. Ello exige, en consecuencia, la prueba de la
jurisprudencia de los tribunales del país al que pertenece el derecho alegado;
esto es, que no basta la «cita aislada» de preceptos legales de un
ordenamiento extranjero. Se requiere demostrar, además, que es derecho en
vigor y no una norma o jurisprudencia vigentes en tiempo pasado. En principio
corresponde a la parte que lo invoque. Dispone de todos los medios de prueba
para convencer al juez sobre estos extremos.
De nuevo se parte en el tema de la prueba de la cuestión de si cabe la
colaboración entre juez y partes, sin olvidar que el mandato dirigido al juez es
un quehacer facultativo («pudiendo valerse…» o «podrá acordar…»). En el
supuesto de que las partes, aún argumentando en torno al derecho extranjero,
no lo prueben, la solución de la jurisprudencia es la misma que en la cuestión
anterior: la aplicación subsidiaria del derecho español. Se impone pues,
como solución general, la aplicación de la ley española si las partes no
prueban el derecho extranjero alegado.
Ahora bien, cuando el derecho extranjero haya sido introducido por la parte en
el proceso y haya sido imposible su prueba por causas ajenas a ella (es decir,
si ha utilizado todos los medios a su alcance sin éxito), la colaboración del juez
pasa de ser facultativa a ser obligatoria.

B) Momento de la prueba

165
La prueba debe practicarse al tiempo de las demás. Para el demandante, el
momento se corresponde con el de la interposición de la demanda. Para el
demandado, el momento será el de la contestación. El momento procesal
oportuno será, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (basada en la
antigua LEC), aquel en que pueden aportarse los hechos al proceso: primera
instancia y en el escrito de demanda o de contestación a la misma.

Con la LEC 2000, en que se distingue claramente la prueba de los hechos

(art. 281.1) de la prueba del derecho extranjero (art. 281.2), quizás se
admita también en apelación y casación. Cabe además la posibilidad de
formular alegaciones complementarias en las condiciones previstas por el
artículo 426 de la LEC 2000.

C) Medios de prueba
Caben pues, los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España.
El artículo 281 LEC 2000 señala que el Tribunal puede valerse de «cuantos
medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». Ahora bien, de
los medios enumerados en el artículo 299 LEC 2000, únicamente serían
utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y
el dictamen de peritos.

1º. La prueba documental puede consistir en certificaciones expedidas, bien

por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, bien por
diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país cuyo ordenamiento se
reclama, o por los diplomáticos o cónsules del país acreditados en España.
Para su eficacia, el documento público extranjero deberá observar las
exigencias del artículo 323 LEC 2000:
1. Que se hayan cumplido los requisitos que se exijan en el país donde se
hayan otorgado.
2. Que el documento contenga la legalización o apostilla.
3. Y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España; entre
estos últimos hay que incluir la traducción, que puede ser privada (art.
144 LEC 2000).

2º. La prueba pericial consiste en el dictamen de 2 jurisconsultos extranjeros

del país cuyo Derecho se pretende probar.

La jurisprudencia dominante del TS al respecto viene exigiendo,

cumulativamente, la prueba documental y la pericial: certificación
legalizada del Consulado y su aclaración por dos juristas del país de cuyo
Derecho se trate. Por tanto, salvo en aquellos supuestos donde la norma
extranjera resulte inequívoca, es conveniente presentar tanto la prueba
documental como la pericial.

Aunque en principio bastaría cualquier medio que llegara a convencer al

órgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado, la LCJI
2015 introduce dos novedades:
1. Se afirma que corresponde a los órganos judiciales españoles determinar
el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y

166
 vigencia del derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana
crítica (art. 33.2 LCJI).
2. Se rechaza que el informe o dictamen, nacional o internacional —sic—
pueda tener carácter vinculante para los órganos judiciales españoles
(art. 33.4 LCJI). De modo que ningún medio de prueba vincula al juez.

D) Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero

Por último, el juez podrá («pudiendo valerse el tribunal», ex art. 281.2 LEC
2000) valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la
prueba del Derecho extranjero. Las autoridades judiciales —así como las
autoridades notariales y registrales— están sujetas a un sistema claro sobre
información acerca del Derecho extranjero (arts. 34-36 LCJI), es decir, que
cuentan con más medios en esa tarea. De modo que, en primer término, la
LCJI introduce un sistema de cooperación a través de la autoridad central (M°
de Justicia) y ésta a su vez recabará la información, vía consular o vía
autoridad central local (arts. 35 y ss LCJI).
En ese ámbito los desarrollos han sido enormes en este sector. Destaca en
particular, la Red Judicial Europea, creada por una Decisión del Consejo de la
UE, que establece mecanismos orientados a facilitar la cooperación judicial en
materia civil y mercantil, entre los que se contempla la información acerca del
Derecho de la UE así como sobre el contenido y vigencia del Derecho de los
Estados miembros.

3. EL DERECHO EXTRANJERO ANTE EL RECURSO DE CASACIÓN

La viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción
del derecho extranjero es una cuestión poco clara en las sucesivas reformas
experimentadas por el recurso de casación en nuestro ordenamiento. Doctrina
y jurisprudencia están y han estado divididas. La cuestión estriba en decidir si
el Tribunal Supremo tendría entre sus funciones, la de interpretar leyes o
preceptos extranjeros. El Tribunal Supremo afirma rotundamente que sí.

4. LA APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

La aplicación extrajudicial del derecho extranjero tiene lugar principalmente
por autoridades no judiciales: notariales y registrales, aunque también los
cónsules españoles pueden verse implicados —en la medida en que ejercen en
el exterior funciones notariales y registrales— o la abogacía del Estado cada
vez que el Estado sea demandado o demandante en sus relaciones de derecho
privado.
Dichas autoridades pueden verse abocadas a la aplicación de un derecho
extranjero designado por una norma de conflicto (p. ej., la capacidad de un
extranjero para otorgar una escritura ante notario español queda sujeta a la
ley personal (art. 168 R. Notarial). Se plantea entonces la cuestión de la
prueba del derecho extranjero.
El derecho extranjero ha de ser objeto de prueba tanto en sede notarial como
para la calificación registral. Prevalece la idea de que la carga de acreditar
recaerá sobre el interesado en que se aplique por la autoridad registral
española (p. ej., art. 100.1, inciso primero LRC 2011).

167
La prueba del derecho extranjero en el ámbito registral y notarial recibe
también el tratamiento procesal de los hechos (art. 282 LEC). Pero ofrece sin
embargo ciertas particularidades respecto al régimen de aplicación judicial del
derecho extranjero.

1º. En principio les resulta de aplicación el régimen general de alegación y

prueba del derecho extranjero (art. 281.2 LEC 2000). Aunque no se menciona
a las autoridades no judiciales en sede del artículo 33 LCJI, omisión que indica
las singularidades que la aplicación y prueba del derecho extranjero tienen
fuera del ámbito judicial.
En cambio, si pueden acogerse al sistema de cooperación instaurado por la
LCJI para recabar información acerca del Derecho extranjero (arts. 35 ss).

2º. El derecho extranjero deberá ser probado. Ahora bien, el comportamiento

de las partes, y más exactamente, la inacción en la alegación y prueba del
contenido del derecho extranjero tiene consecuencias particulares. En el
ámbito registral, la alternativa a la inacción del interesado no es la aplicación
sustitutiva del derecho español sino la suspensión de la inscripción solicitada.
Si el interesado no aporta el documento a inscribir o no lo presenta con las
debidas formalidades y demás exigencias, no puede el encargado del registro
averiguar y entrar recomponer los hechos y circunstancias acaecidos en el
extranjero.

3º. La principal singularidad es que las normas reguladoras del Registro civil,
del Registro de la propiedad, del Registro mercantil y de la actividad notarial,
autorizan a autoridades registrales y notariales a aplicar el derecho extranjero
por su conocimiento privado, sin necesidad de prueba por las partes.
Dichas autoridades no están, pues, obligadas a conocer el derecho extranjero,
como tampoco a realizar esfuerzo alguno más allá de lo razonable, para
conocerlo. La indagación del contenido del ordenamiento extranjero designado
competente por la norma de conflicto española es, pues, una facultad. Pero por
si alguna razón lo conociesen, podrán aplicarlo de oficio.

4º. En cuanto a otros medios de prueba, la disposición clave en el ámbito

registral es el artículo 36 RH, conforme a la cual, cuando previo a la inscripción
del documento extranjero, sea preciso acudir al derecho extranjero,
particularmente en lo relativo a la capacidad de los otorgantes, las exigencias
formales y la validez del acto. Se contempla como medio de prueba el
dictamen expedido por autoridad notarial o consular española, así como
autoridad consular del país cuyo derecho deba probarse, e incluso el
conocimiento privado del notario.
En el ámbito del Registro civil la LRC 2011 introduce un sistema
complementario de acreditación del contenido y vigencia del derecho
extranjero. Esencialmente sistematiza la jurisprudencia de la DGRN e introduce
en este ámbito los medios de prueba anteriormente señalados.

Así, se concretan las cuestiones que al estar sometidas a un derecho

extranjero han de ser objeto de prueba. El derecho extranjero deberá ser
probado cuando haya que decidir (1º.) sobre la conformidad con la ley

168
 extranjera del acto en sí, (2º.) decidir sobre la capacidad de los
intervinientes, y (3º.) sobre la regularidad formal del documento.
Dejando claro que la inacción de la parte en este punto conlleva la
denegación de la inscripción.

Tales extremos pueden ser acreditados por informe emitido, bien (1º.) por
Notario o Cónsul español, bien (2º.) por diplomático o cónsul o autoridad
competente del país cuya legislación actual resulte aplicable (art. 100.1 LRC).
(3º.) Más útil y rápida resultará la colaboración de los cónsules extranjeros
(del país de procedencia) acreditados en España.
En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar
escrituras ante notario español es la certificación consular, aunque la
jurisprudencia parece adscribirse a la admisión de cualquier otros medio de
prueba admitido en Derecho español.

III. EL REENVÍO
El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica, es decir, la
respuesta material en el marco de un ordenamiento extranjero.

1. CONCEPTO
El legislador quiere que la cuestión que se ventila en España y conforme a la
norma de conflicto española sea resuelta de igual modo a cómo sería si la
cuestión litigiosa se suscitara ante esa otra jurisdicción. Por eso el mandato de
remisión que efectúa la norma de conflicto española en favor de un
ordenamiento extranjero se entiende hecho a la totalidad de dicho
ordenamiento. Dicha remisión comprende también sus propias normas de
conflicto. De modo que, puede ocurrir que aquel utilice, para la misma materia,
una conexión distinta de la que utiliza la norma de conflicto española.

El ejemplo típico se ha dado casi únicamente en el ámbito de las

sucesiones. Piénsese en el nacional inglés que fallece en España dejando
bienes inmuebles en España. Conforme a la norma de conflicto interna
en materia de sucesiones (art. 9.8 CC) la sucesión queda sujeta a la ley
nacional del causante, es decir, al derecho británico en este ejemplo.
Pero en dicho ordenamiento ocurre que las sucesiones se someten a la
ley del país del último domicilio del causante, esto es, al derecho
(material) español. En rigor, se produce un conflicto negativo: ninguno
de los ordenamientos a los que pertenece la norma de conflicto quieren
aplicarse al caso. Habrá que decidir si se acepta o no la remisión que la
norma británica, llamada por la norma de conflicto española, efectúa al
localizar el supuesto bajo el ordenamiento español.

En el ordenamiento español, aunque está contemplado en distintos Convenios

internacionales y en Reglamentos europeos, la regla general en la materia
viene establecida en el artículo 12.2 del Código civil, conforme al cual: «La
remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener

169
en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que
no sea la española».

2. CLASES
Cabe identificar dos tipos según el alcance de la remisión:
1. En el ejemplo del inglés fallecido en España con bienes en nuestro país,
la cuestión reside en si se debe admitir o no el reenvío de retorno que el
ordenamiento británico provocaría a favor del ordenamiento español
(reenvío de retorno o de primer grado).
2. Cabe además la posibilidad de que la norma de conflicto extranjera
designara un tercer ordenamiento: por ejemplo, si en nuestro caso
resulta que los bienes radican en el ámbito de un ordenamiento que no
fuera ni el español ni el británico (reenvío de segundo grado). Este
segundo tipo de reenvío tiene lugar cada vez que el ordenamiento
designado por la norma de conflicto del foro, a partir de su propio
sistema conflictual, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer
ordenamiento, distinto de los anteriores.
Nótese que el artículo 12.2 CC únicamente admite el primer tipo:
cuando la remisión de la norma de conflicto del ordenamiento inicialmente
designado tiene lugar a favor de la ley (material) española: éste se admitirá y
se aplicará el Derecho interno español; pero si la remisión o reenvío es a otro
Derecho extranjero, el juez español aplicará de oficio el Derecho interno inglés.

3. SITUACIÓN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DEL REENVÍO

Si se retienen las decisiones judiciales recaídas desde la Reforma del Título
Preliminar del Código civil de 1974, coexisten distintas tendencias: una,
orientada a huir de este expediente por parte de jueces y partes (SAP Badajoz,
de 11 de julio de 1995); y otra tendencia más amplia a utilizarlo. Su campo ha
sido el de las sucesiones (ex art. 9.3 CC) siendo el más propicio al coincidir la
conexión ley nacional con la posibilidad de que existan bienes en distintos
países.

Se ha venido aceptando el reenvío de retorno como un medio de hacer

efectivo el principio de universalidad en la transmisión de los bienes,
querido por el Ordenamiento español, de modo que la totalidad de la
masa hereditaria en principio debe quedar sujeta a una ley única; una
estrategia generalmente sustentada por hijos desheredados por
testamento del padre con la finalidad de lograr la aplicación del Derecho
civil español favorable a sus expectativas. También ha sido utilizado para
evitar que la sucesión quede resuelta por leyes diferentes. De tal modo
que debe rechazarse el reenvío de retorno si conduce a un
fraccionamiento de la sucesión. Este sería un primer límite: el respeto a
la ratio de la norma respecto de la que opera. Pero en bastantes más
casos lo que se afirma es otro objetivo de política legislativa subyacente
en materia sucesoria: el del respeto a la última voluntad del testador. Así,
las sucesiones quedan finalmente sujetas a derecho extranjero, con
rechazo del reenvío al Derecho español, en la STS de 1996, dado que se

170
 toma en consideración la libertad de testar como valor imperante en el
sistema norteamericano de referencia (en un supuesto en que el
causante falleció en España testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no
hubiera sido posible si la sucesión queda sujeta a Derecho material
español, donde impera el sistema de legítimas a favor de los hijos).

Pero la tendencia más afianzada se orienta a la restricción de su juego cuando

no a la eliminación. Por distintas razones. En primer lugar, porque la conexión
ley nacional está pasando a ser una opción que el interesado puede escoger (p.
ej., R. sucesiones). En segundo lugar, por la expansión del principio de la
autonomía de la voluntad; y es que cuando las partes escogen un
ordenamiento es porque quieren que sean aquellas disposiciones materiales las
que regulen el contrato o la sucesión, y no otro, por efecto de un reenvío de
retorno o de segundo grado. Admitir el reenvío implicaría desvirtuar su
voluntad.

IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

1. CONCEPTO
En la búsqueda de la respuesta material aplicable al caso, una dificultad
adicional puede surgir cuando en el ordenamiento designado por la norma de
conflicto española coexisten una pluralidad de ordenamientos jurídicos
potencialmente aplicables a la cuestión planteada. Esto ocurre cada vez que el
ordenamiento extranjero constituye lo que técnicamente se denomina un
ordenamiento jurídicamente complejo u ordenamiento no unitario en Estados
plurilegislativos. La referencia a un Estado plurilegislativo es el problema al que
da respuesta el artículo 12.5 CC.
La base del Estado plurilegislativo puede ser territorial, cuando dentro de un
mismo Estado coexisten dos o más unidades territoriales con competencia
normativa atribuida para dictar normas en materia de Derecho privado (sería
el caso de España, en virtud de los dispuesto por el artículo 149.1.8 CE). Da
lugar a conflictos interterritoriales que pueden tener repercusiones o verse
involucrados con un conflicto internacional.
Recordemos también que la pluralidad legislativa dentro de un mismo Estado
no afecta por igual a todas las materias. El ámbito de materias en el que se da
una mayor incidencia del fenómeno plurilegislativo es el referente al derecho
de familia y sucesiones. Por el contrario, su incidencia es menor en el ámbito
patrimonial y económico.

2. CLASES
Las normas de remisión son de distintos tipos:
1. La remisión será indirecta cuando la norma de conflicto del foro se
entiende hecha a la norma de conflictos internos del ordenamiento
extranjero designado (normas del tipo del art. 16 CC).
2. Directa, cuando la norma de conflicto no designaría en puridad el
ordenamiento de un Estado sino la ley de una unidad territorial dentro

171
 del Estado (el lugar de la residencia habitual o de producción del
accidente).
3. Mixta, combinando las anteriores.
La solución del artículo 12.5 CC responde al sistema de remisión indirecta, al
disponer: «Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado
en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que
sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado».
El artículo 12.5 CC posee un ámbito de aplicación muy amplio. En un doble
sentido: por una parte, es de aplicación tanto a conflictos interpersonales como
interterritoriales; por otra, opera con independencia de que la conexión
escogida por la norma de conflicto reguladora sea la nacionalidad o cualquier
otra.

3. SITUACIÓN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DE LA REMISIÓN A UN

SISTEMA PLURILEGISLATIVO
La escasa jurisprudencia recaída en aplicación del artículo 12.5 CC no parece
haberse hecho eco de la Reforma del Título Preliminar de 1974 y persiste
vinculada con la línea jurisprudencial anterior, basada en un sistema de
remisión directa, precisamente en una materia (las sucesiones) respecto de la
que mejor opera el sistema de remisión indirecta previsto por el artículo 12.5
Código civil.
El DIPr de la Unión Europea y el Derecho convencional han ido introduciendo
cambios habida cuenta de que un buen número de casos, como se verá en la
parte especial, son de aplicación universal y sustituyen, por tanto, a las
normas de conflicto internas en la materia. Por consiguiente, en este punto,
frente a la solución general del artículo 12.5 del Código civil, cobran gran
relevancia las soluciones convencionales.

1º. El sistema de remisión directa se va extendiendo en los Reglamentos de la

Unión Europea. Así, por ejemplo, el R. Roma I, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales, cuando el derecho designado por las conexiones de
las normas de conflicto se corresponda con un ordenamiento con distintas
unidades legislativas, dispone que «cada unidad territorial se considerará como
un país a efectos de la determinación de la ley aplicable» (art. 22).

2º. El sistema de remisión mixta es original de los Convenios elaborados en el

seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado mediante
una u otra formulación, aunque ha habido una evolución. En el ámbito de las
sucesiones, muy propenso a este tipo de conflictos, el Reglamento 650/2012
prevé un sistema de remisión mixto (art. 36). Prioritariamente la remisión se
opera a la totalidad del sistema extranjero. Solo si en el ordenamiento
extranjero no existieran normas para resolver los conflictos internos se aplicará
el sistema con el que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha.
Así es la combinación que se sigue, por ejemplo, en el Convenio de La Haya de
1996 sobre protección de menores: en primer término, da prioridad a las
normas de conflictos internos contenidas en el ordenamiento designado (art.
48.1); y solo en ausencia de éstas, se aplicará la ley de la unidad territorial

172
que designe el criterio de conexión utilizado, normalmente la residencia
habitual del menor (art. 48 y remisión al 47).

Finalmente, hay que tener en cuenta que el problema del Estado

plurilegislativo no es exclusivo de los supuestos de remisión ad extra,
sino que se puede suscitar también en los casos de remisión ad intra por
reenvío de retorno. España constituye un exponente claro de Estado
plurilegislativo y los Convenios internacionales en vigor deberán ser
igualmente consultados cuando se trate de decidir cuál, de entre las
distintas unidades legislativas coexistentes dentro de nuestro territorio,
es aplicable.

V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN
Un problema adicional tiene que ver con la falta de concordancia entre la
regulación conflictual de los ordenamientos en presencia —el derecho del foro
y el ordenamiento llamado a resolver la cuestión—, y la discordancia puede
alcanzar las soluciones materiales. En ocasiones las discordancias entre los
sistemas de DIPr en presencia está prevista en la propia norma. Pero la
tendencia es reconocer al juez o autoridad competente el deber de coordinar el
contenido de dos o más leyes materiales.

1. ADAPTACIÓN
La adaptación puede ser una técnica de prevención de las dificultades
señaladas cuando aparece recogida en una norma de conflicto.

El art. 9.8 último inciso CC, establece que los derechos del cónyuge
supérstite están sujetos a la ley rectora del régimen económico, pero
deja a salvo las legítimas de los descendientes, que se regirían por la
aplicable a la sucesión. El legislador tenía prevista una solución justa
para el cónyuge supérstite: a un régimen de separación le corresponden
mayores derechos hereditarios y a un régimen de gananciales, una parte
de la herencia más reducida. Cuando son dos los sistemas jurídicos en
presencia, uno el que rige la sucesión y otro el régimen de bienes, se
podía dar el caso en que el cónyuge quede excesivamente beneficiado o
lo contrario. Es aquí donde aparece la necesidad de armonizar ambas
leyes para llegar a un resultado justo.

El legislador puede utilizar una norma material para ajustar el contenido de las
leyes (la ley rectora del régimen de bienes y la de la sucesión) y así eliminar la
falta de coordinación.
Ahora bien, dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptación que
en la práctica pueden darse, los sistemas de DIPr (entre ellos, el español) no
dan una respuesta global. La adaptación aparece como una técnica de solución:
se trata de proceder a adaptar normas materiales que, procedentes de
distintos sistemas jurídicos, no están concebidas para funcionar conjuntamente.
Corresponde al juez proceder a la armonización de los derechos materiales
implicados: bien por una aplicación distributiva de las distintas leyes materiales,

173
bien de su armonización en la búsqueda de una solución materialmente justa
en el caso concreto.

2. TRANSPOSICIÓN
La diversidad material provoca asimismo supuestos de transposición.
Consistiría en «transportar una relación jurídica de un sistema jurídico
extranjero en el cual esta relación se ha constituido, a otros sistema jurídico
que desconoce esa institución o conociéndola la dota de distinto carácter». El
hecho de que el ordenamiento español no conozca una determinada institución
o la caracterice de un modo diferente no debe ser motivo suficiente para
denegarle toda eficacia. Eso sí, reconocerla presupone que se de una cierta
equivalencia entre la institución extranjera y una institución prevista por la ley
española. La equivalencia se establecerá a partir de un análisis comparativo de
los derechos materiales enfrentados, de suerte que el resultado final pueda
resultar «aceptable» para los ordenamientos implicados.
La transposición, como la adaptación, requieren la intervención judicial o la de
otras autoridades competentes (notarios, registradores).
El ámbito de los derechos reales sobre bienes inmuebles es rico en ejemplos
de auténticos supuestos de transposición. El problema estriba, por ejemplo, en
reconocer los efectos extraterritoriales de las garantías mobiliarias en los
supuestos de desplazamiento más allá del Estado donde se constituyen, siendo
éste un sector marcado por las divergencias entre los derechos materiales
involucrados. La transposición consistiría en reconocer la validez y el efecto
frente a terceros de las garantías constituidas en el extranjero y al amparo de
una ley extranjera, buscando en el ordenamiento —español— un tipo de
garantía que cumpla una función equivalente.

Esta técnica también se utiliza en sede de reconocimiento de decisiones

judiciales y documentos públicos extranjeros. Así el R. 1215/2012 (art.
54.1) o la LCJI al establecer que «las medidas desconocidas en nuestro
ordenamiento se adaptarán a medidas conocidas que tengan efectos
equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares». Aunque no
se les dará más efectos de los que tengan en el país de origen y son
susceptibles de impugnación (art. 44.4 LCJI). Igualmente en el ámbito
del reconocimiento previo a la inscripción de documentos públicos
extranjeros se autoriza a los registradores para adecuar al ordenamiento
español los documentos públicos expedidos por autoridades relativos a
instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otras
que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan
finalidades e intereses similares (art. 61 LCJI).

VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN PÚBLICO

Todo orden jurídico responde a un conjunto de principios o valores que, en
consecuencia, intenta preservar y, por ello, el orden público le es consustancial.
Puede ocurrir que, identificado el derecho extranjero aplicable, sus normas
resulten incompatibles con el Derecho del foro. Para la resolución del problema

174
que así se plantea, el DIPr recurre a la que se denomina excepción de orden
público.
El orden público puede intervenir en la fase de identificación o concreción de la
ley aplicable, una vez aplicada la norma de conflicto, como veremos a
continuación. Es también un motivo de oposición al reconocimiento de
decisiones judiciales, documentos y certificaciones extranjeras.

1. CONCEPTO
El orden público se ha definido como «el conjunto de normas y principios que,
en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores
esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento
jurídico concreto». Se tutelan pues los principios básicos o esenciales del
derecho del foro. Intervienen como una «barrera» frente a normas —y
decisiones— extranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores
fundamentales. En este sentido, cumple una función defensiva del
ordenamiento en la medida en que controla las consecuencias de aplicar una
ley o reconocer una decisión extranjera en el territorio del foro.
En la determinación del derecho aplicable, la regla general en la materia está
contenida en el artículo 12.3 CC, al disponer que: «En ningún caso tendrá
aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».
Se trata de una cláusula general que deja al criterio del juez o de la autoridad
competente la posibilidad de no aplicar el Derecho extranjero inicialmente
designado competente por la norma de conflicto española e invocada por las
partes. No es la única fórmula de orden público en nuestro ordenamiento, pues
cláusulas con una función similar se encuentran dispersas en leyes especiales y,
sobre todo, en Reglamentos europeos y Convenios internacionales sobre
distintas materias. Así, por ejemplo, el artículo 23 de la Ley de Adopción
internacional, en su redacción conforme a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
establece como límite a la aplicación de la ley extranjera: «En ningún caso
procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente
contraria al orden público español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés
superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España».
No necesariamente son acumulativas. La cláusula cumple una función de
ayuda al intérprete a la hora de considerar que es lo que debe defenderse
frente al exterior.

2. CONTENIDO
Para activar la cláusula de orden público es necesario decidir con carácter
previo cuáles son los principios o valores fundamentales e irrenunciables para
un ordenamiento. Dado que el contenido del orden público es esencialmente
nacional, solo podemos intentar identificarlo en el Ordenamiento español.

1º. Ante todo ha de tratarse de un valor general o común a la totalidad del

ordenamiento español.

175
 Así, se ha rechazado que la revocabilidad o irrevocabilidad del
testamento mancomunado prevista por el ordenamiento alemán pueda
constituir una cuestión de orden público que lleve a la exclusión del
derecho designado. Ante todo, porque aunque el testamento
mancomunado no es admitido por el derecho civil común, sí lo es en
otros derechos civiles, forales o especiales. Lleva razón el juzgador
cuando afirma que el orden público «engloba el conjunto de valores o
principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional, funcionando
como pauta para su funcionamiento correcto… y… para la tutela de la
integridad del mismo».

2º. Es la CE de 1978 el texto que fija el marco de legalidad. Así, entre los
principios y valores habría que incluir los derechos fundamentales reconocidos
por el Capítulo Primero del Título I de la CE (arts. 11-38). A destacar los
derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24), de igualdad (arts. 14 y 32), al
honor y a la intimidad personal y familiar (art. 18) o a la libertad religiosa (art.
16). Derechos fundamentales todos ellos de protección «fuerte» pues, en el
ámbito interno, su vulneración comporta la posibilidad de hacerlos valer en
recurso de amparo ante el TC (art. 53). Un dato éste que explica su
insoslayable proyección a los supuestos internacionales, pues no sería de
recibo que la autoridad española tutelara los derechos fundamentales en las
situaciones internas y se desvinculara del marco constitucional por el hecho de
que la situación esté sujeta a un derecho extranjero.
Por razón de la materia el orden público irradia toda su potencia en las
materias que forman parte del estatuto personal (estado civil y relaciones
familiares y sucesorias). Sobre todo porque en el sistema español la conexión
ley nacional tiene una amplia presencia, de modo que con frecuencia los
problemas a resolver se sitúan bajo el ámbito de leyes extranjeras. El
incremento de la inmigración ha multiplicado ciertos problemas,
fundamentalmente en los supuestos de remisión a sistemas jurídicos
confesionales, respecto a los que nuestras autoridades han ido avanzando,
articulando respuestas específicas (véanse en especial los temas XV y XVI).

Piénsese, por ejemplo, en el matrimonio que desean contraer una

española y un nacional marroquí. En la instrucción del expediente previo
la autoridad constata que él está vinculado por matrimonio anterior y no
acredita suficientemente su disolución, estando permitida la poligamia en
aquel ordenamiento, correspondiente a su ley nacional, que es el
ordenamiento que decide acerca de la capacidad para contraer
matrimonio (art. 9.1 CC). O en el que desea contraer un nacional de ese
mismo país con una española de confesión judía, estando prohibida en
aquella confesión los matrimonios mixtos. En ambos supuestos hay
vulneración del orden público español; en el primero la ley extranjera
vulnera el derecho a la dignidad de la mujer y el principio de igualdad;
en el segundo la vulneración viene determinada por ser contraría al
principio de libertad religiosa.

3º. Además, aunque el contenido del orden público sea expresión de la

soberanía nacional, en un mundo cada vez más interdependiente la

176
pertenencia de España a la Unión Europea tiene también en este ámbito
algunas derivaciones. Empieza a forjarse un común acuerdo en que nada
puede impedir que jueces y autoridades nacionales tomen en consideración y
apliquen los principios de un orden público europeo que avanza a impulso de la
jurisprudencia del TJUE. Formarían parte de ese orden público europeo,
además de los derechos fundamentales tal y como están contemplados en la
CDF [Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea], las normas que
organizan el Mercado Interior —esto es, las normas relativas a las Libertades
básicas del Mercado interior consagradas por el TFUE—, así como el Derecho
de la Competencia. Bien que no será relevante la vulneración de cualquier
norma sino que ha de ser la infracción de una norma jurídica esencial de la UE.

4º. No hay que olvidar que sobre ésta planea una estructura normativa
jerárquicamente superior en la materia, a la que da entrada el artículo 10.2 CE.
En consecuencia los derechos humanos reconocidos en los Tratados
internacionales constituyen canon de interpretación de los derechos
fundamentales recogidos en la CE, por lo que pueden modular el contenido y
alcance de un derecho o libertad. Destacan, por una parte, el CEDH, y su
instancia de aplicación, el TEDH.
Ciertamente no corresponde al TEDH como tampoco al TJUE definir el concepto
de orden público de cada Estado miembro pues, como hemos dicho, el orden
público es esencialmente nacional. Pero uno y otro sí pueden controlar los
límites de esa cláusula. Como asimismo el TEDH puede, y de hecho es su
función, escrutar la aplicación de las normas nacionales y europeas de DIPr a
la luz de los parámetros del CEDH. Desde esta perspectiva el margen de
exclusividad estatal en la delimitación del orden público va desapareciendo
progresivamente.

3. CARACTERES
La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de
cooperación en un mundo cada vez más interdependiente. En la medida en que
la autoridad española deniega la pretensión (p. ej., impide la celebración del
matrimonio cuando uno de los contrayentes está vinculado por un matrimonio
anterior) puede introducir un factor de distorsión importante en la regulación
de las relaciones privadas internacionales. Sobre todo en la medida en que un
recurso amplio a dicha excepción aleje las soluciones del interés de los
particulares multiplicando las situaciones claudicantes. De ahí que sea
tendencia la reducción del juego de la cláusula de orden público. Esa tendencia
se revela en el examen de sus caracteres.

1º. El primero sería la temporalidad. Es obvio que el contenido de esta

noción es variable en el tiempo. Pueden cambiar los valores (p. ej., el principio
de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que, tras la CE de 1978 y la
primera gran reforma del Derecho de familia por Ley 30/1981, deja de ser un
principio informador del Derecho de familia), como también la percepción
social en torno a éstos. Pues bien, el orden público tiene que activarse en
función de los valores imperantes en una sociedad y en un tiempo determinado,
en sintonía con lo dispuesto por el artículo 3 CC que introduce como criterio

177
hermenéutico de las normas «la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas». Así, el orden público ha de aplicarse siempre con su contenido
actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado.

2º. El segundo rasgo sería la excepcionalidad. El recurso a la cláusula de

orden público ha de ser entendido restrictivamente, por cuanto que, para los
particulares afectados, comporta situaciones claudicantes. De hecho, en la
mayoría de los Reglamentos europeos y Convenios internacionales en los que
España es parte, es muy frecuente la redacción en términos muy restrictivos,
de suerte que la norma extranjera (o, en su caso, la decisión extranjera) no se
aplicará sólo si tal aplicación resulta manifiestamente incompatible con el
orden público del foro.

3º. Otros criterios reductores del juego de la excepción de orden público tienen
que ver con su relatividad. Admitido que éste sería otro de sus principales
rasgos, la doctrina ha avanzado en la idea de establecer unas condiciones de
aplicación que servirían para marcar sus contornos. Se trataría de que sea
cada juez (o autoridad) la que decida si el derecho extranjero, tal y como es
aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiera
llegado de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige: examinar el
contenido del derecho extranjero y verificar no tanto si la norma extranjera es
contraria en abstracto al orden público, como si lo es en el caso concreto; por
último, escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el
derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que exige del
juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del derecho
del foro.

4. EFECTOS
Cuando el Derecho extranjero, en la determinación del derecho aplicable, se
declara contrario al orden público del foro, resulta inevitable su exclusión y la
aplicación sustitutiva del derecho del foro (función de evicción del Derecho
extranjero reclamado). El derecho material español sustituye al derecho
extranjero designado por la norma de conflicto, aun cuando esta competencia
residual de la ley del foro no tenga apoyo en el derecho positivo español.
No obstante, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la
vulneración del orden público español, cabe la articulación por el juez de una
solución ad hoc para el caso concreto.

Desde esta perspectiva, el orden público no se manifiesta en estos casos

como barrera sino como vehículo de adecuación de leyes-instituciones
extranjeras, en principio contrarias al orden público, pero tolerables en
las circunstancias del caso concreto. En esta orientación se sitúan, por
ejemplo, las sentencias dictadas por Tribunales españoles en relación con
matrimonios poligámicos establecidos en España y los problemas
planteados en la sucesión y el derecho a pensión generado tras el
fallecimiento del marido. Sin duda la poligamia es una institución
contraría al orden público español (cf. art. 46.2 CC); pero en estas
decisiones se ha admitido, para evitar mayores injusticias, el derecho a

178
 percibir la pensión de viudedad bien que con diferentes criterios. Resulta
especialmente llamativa la STS de 25 de enero de 2006, en la que para
despejar la cuestión de la existencia del vínculo matrimonial disuelto por
repudio en el ordenamiento extranjero (que condicionaba la concesión
del visado de reagrupación familiar), el juzgador procede a un exhaustivo
examen comparado del repudio en distintos países, para llegar a la
conclusión de la compatibilidad con el orden público español del tipo de
repudio en análisis.

5. TRATAMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN LA ACTUALIDAD

Conviene recordar, finalmente, que la señalada tendencia a restringir el
alcance de la excepción de orden público, precisando lo más nítidamente
posible ciertas condiciones de aplicación de dichas cláusulas, se identifica hoy
en los textos más recientes del DIPr comparado, es también una constante en
el DIPr convencional y en los más recientes Reglamentos europeos en el
ámbito personal y familiar. En general, con distintas redacciones, las cláusulas
sugieren a los jueces nacionales la posibilidad de invocar el orden público como
motivo de exclusión del derecho designado por la norma de conflicto cada vez
que la norma extranjera proyectada sobre la situación a enjuiciar, vulnere el
orden público del foro:
1. En ese caso concreto.
2. Con alcance manifiestamente contraria al orden público.
La diversidad material y valorativa entre ordenamientos jurídicos es una
realidad sobre la que opera el DIPr. Y aunque en ese plano las Convenciones
internacionales (CEDH o CDF, p. ej.) y sus mecanismos de garantía (vbgr.
TEDH) constituyan un punto de convergencia sumamente relevante, sigue
habiendo un margen de libertad irreductible del legislador estatal para formular
los derechos fundamentales; las diferentes concepciones se proyectan pues en
el plano interno y en el plano internacional.

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