I Jornadas del régimen jurídico de las

aguas

La demanialidad
del agua

Francisco Zúñiga Urbina

Profesor titular Derecho Constitucional
Universidad de Chile
 1. El agua como
recurso para la
supervivencia
Introducción humana
 “Derecho al agua
potable y el
‘’ saneamiento como un
derecho humano
esencial para el pleno
disfrute de la vida y de
todos los derechos
humanos”

Resolución de la Asamblea General

de las Naciones Unidas, 28 de junio
de 2010
Balances
hídricos
estimados

Fuente: Banco Mundial, 2011.

Basado en estudio DGA, 2010.
 2.
Marco jurídico La
demanialidad
regulatorio del agua
Antecedentes históricos

▣ Derecho Romano
• Res communis
▣ Antiguo Derecho Español
▣ Código de Aguas de 1951
▣ Reforma agraria 1967
• Ley de Reforma Agraria Nº 16.640
“Todas las aguas del territorio son bienes nacionales de
uso público. El uso de las aguas en beneficio particular
solo puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento concedido por la autoridad
competente, salvo los casos expresamente
contemplados en el Código de Aguas.
Antecedentes históricos

• Reforma constitucional Ley Nº16.615

La ley podrá preservar al dominio nacional de uso
público todas las aguas existentes en el territorio
nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio,
las que sean de propiedad particular. En este caso, los
dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas
en calidad de concesionarios de un derecho de
aprovechamiento y solo tendrán derecho a la
indemnización cuando, por la extinción total o parcial de
ese derecho, sean efectivamente privados del agua
suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y
beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con
anterioridad a la extinción.
El marco legal de las aguas

▣ Código Civil
• Artículos 589 y 595

▣ Código de Aguas
• Código de 1951
• Código de 1969
• Código de 1981:
Artículo 5.- “Las aguas son bienes nacionales de uso
público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente código.”
El marco constitucional de las aguas

▣ Derecho de Propiedad
• Artículo 19 Nº24 “Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos”
• Función social de la propiedad
▣ Antiguo Derecho Español
▣ Código Civil
• Artículos 589 y 595.
▣ Código de Aguas de 1951
▣ Reforma agraria 1967
El agua como bien de dominio público

▣ Características del dominio público

1. Titularidad usualmente atribuida a la Administración
2. El demanio es ab initio, queda excluido de la
autonomia de la voluntad en sede contractual.
3. El dominio público es inalienable.
4. El demanio es imprescriptible, por lo que no puede
ser adquirido por el paso del tiempo
El agua como bien de dominio público

▣ Características del agua como dominio

público
1. Dominio pertenece a la Nación toda.
2. Nadie puede disponer ni gravar.
3. Su uso corresponde en forma general y continua a
todos los habitantes de la República.
4. Son bienes están fuera del comercio humano
5. Permiten su utilización privada mediante títulos
administrativos
 3.
Derecho de
Concepto y
aprovechamiento características
Derecho de aprovechamiento de aguas

▣ Concepto: “consiste en la facultad que la

autoridad pública otorga a una persona
natural o jurídica para extraer desde el punto
que se le señale de la fuente natural de agua,
y en la forma expresada en su título, una
cierta cantidad de ese elemento para usarla y
gozarla en forma exclusiva y excluyente hasta
su consumo total, salvo que deba restituirla a
su cause en otro punto con una calidad
determinada” (Francisco Saavedra)
Derecho de aprovechamiento de aguas

▣ Características del derecho de

aprovechamiento
1. Derecho real administrativo.
• Requiere de una concesión administrativa.
• Derecho subjetivo.
• Derecho real sobre un bien de dominio público.
2. Derecho exclusivo y excluyente, confiere a su titular
facultades de uso, goce y disposición del derecho de
aprovechamiento
Derecho de aprovechamiento de aguas

3. Derecho de carácter principal

4. Derecho patrimonial
5. Derecho de carácter indefinido
¿es el mismo régimen que el derecho de propiedad del
artículo 19 Nº24”
 4.
Prospectiva
a. Consagración de derecho al agua,
objeto de moción de reforma
constitucional

Proyecto Boletín N° 9.321-l2, moción Senadores

Girardi, Muñoz, Araya, De Urresti y Horvath:
Objetivos:
1. Consagrar constitucionalmente el derecho humano al
agua.
2. Terminar con el sistema privatista y mercantilista del
agua mediante una reforma constitucional que
restablezca la propiedad del Estado sobre las aguas de
la Nación.
3. Deber prioritario de conservar, proteger y usar de
modo sostenible las aguas en manos de quien estén,
condición y presupuesto fundamental para ejercer
derechos de uso o goce sobre ellas.
4. Mandatar a la ley para que establezca un orden de
prelación del uso y destino de las aguas
a. Consagración de derecho al agua,
objeto de moción de reforma
constitucional

Proyecto Boletín N° 9.321-l2, moción Senadores

Girardi, Muñoz, Araya, De Urresti y Horvath:
Modificaciones:
1. Deroga el inciso final del numeral 24 del artículo 19 de
la Constitución Política.
2. Agrega al artículo 19 de la Constitución el numeral 9:

“El derecho al agua y su acceso en cantidad y calidad

suficiente para satisfacer las necesidades básicas
individuales y colectivas.

El Estado deberá proveer de los servicios básicos

necesarios para garantizar este derecho y el acceso al
agua potable y el saneamiento (…)
a. Consagración de derecho al agua,
objeto de moción de reforma
constitucional
(…) El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las aguas, incluidos
los glaciares, sin perjuicio de las excepciones legales y de
reconocer o conceder su uso y aprovechamiento a
particulares de acuerdo a la ley.

La ley asegurará el manejo integrado de cuencas y de los

acuíferos para armonizar su uso y acceso en forma
participativa; y establecerá los requisitos mínimos para
garantizar este derecho, las prioridades de uso de las
aguas, favoreciendo el consumo humano, así como las
condiciones para adquirir, ejercer, restringir y caducar los
derechos otorgados sobre ellas.”
b. Reforma al Código de Aguas

Proyecto de Ley reforma Código de Aguas,

boletín N°7543-12,
• Iniciada en el año 2011, la moción contiene dentro de
sus propuestas la consagración del derecho esencial al
agua. Busca “proteger y asegurar el agua para consumo
humano y para los demás usos esenciales de desarrollo
local, ambiental y territorial”.

• El texto ya aprobado por la Cámara de Diputados

expresa en su artículo 5° que “El acceso al agua potable
y el saneamiento es un derecho humano esencial e
irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado”.
“Artículo 5º.- Las aguas, en cualquiera de sus estados,
son bienes nacionales de uso público. En
consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los
habitantes de la nación.

En función del interés público, se constituirán

derechos de aprovechamiento sobre las aguas a los
particulares, los cuales podrán ser limitados en su
ejercicio, de conformidad con las disposiciones de
este Código.

Para estos efectos, se entenderá por interés público

las acciones que ejecute la autoridad para resguardar
el consumo humano y el saneamiento, la preservación
ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la
sustentabilidad acuífera y las actividades productivas
(…)
(…) El acceso al agua potable y el saneamiento es un
derecho humano esencial e irrenunciable que debe
ser garantizado por el Estado.
No se podrán constituir derechos de aprovechamiento
en glaciares.

En el caso de los territorios indígenas, el Estado velará

por la integridad entre tierra y agua, y protegerá las
aguas existentes para beneficio de las comunidades
indígenas, de acuerdo a las leyes y a los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.”.
Uso del
agua por
región
c. Consagración de la cláusula
demanial en la Constitución

▣Debe reconocerse la calidad de bien de

dominio público de las aguas con rango
constitucional, además del rango legal que ya
contempla el proyecto.

▣ El problema no está en la declaración

constitucional de bien público respecto de las
aguas, sino en el estatuto de protección de los
derechos de aprovechamiento de aguas que
detentan los particulares respecto del uso del
recurso hídrico.
d. Imposición de un royalty o exacción
a beneficio del Estado

Royalty: fruto, precio o renta que habrá de pagársele al

titular de la propiedad de un recurso, en compensación de
aquello que como dueño se desprende en equivalencia a
la disminución de su patrimonio (Pfeffer)
▣ Aprovechamiento y uso no se basa en facultad del
dominio de particulares.

▣ Establecimiento de royalties a la actividad extractiva y de

explotación de recursos naturales por parte de los
particulares.

▣Su justificación radica en el hecho de ser los recursos

naturales parte del patrimonio ambiental del Estado y a su
condición de escasez y proyección al futuro
Gracias!
¿Preguntas?

Francisco Zúñiga Urbina

fzuniga@zmcabogados.cl