c) O Direito como ordem normativa de coação Comunidade jurídica e “bando de salteadores”

- Norma jurídica e do bando de salteadores têm ambos o sentido subjetivo de dever-ser

- Só a norma jurídica tem sentido objetivo de dever-ser
- Qual é o fundamento de validade da norma que nós consideramos como sendo o sentido objetivo
deste ato?
Norma fundamental -> norma pressuposta como ato criador da Constituição, e os atos postos
com fundamento nesta Constituição são atos jurídicos, sendo um fundamento hipotético.
- não se pressupõe uma norma fundamental para o bando de salteadores, pois a ordem de coação
reconhecida como ordem jurídica é mais eficaz do que a ordem de coação do bando.
- Após a vitória da Revolução Francesa, assim como depois da vitória da Revolução Russa, manifestou-se
nos outros Estados uma tendência para não interpretar como ordem jurídica a ordem coercitiva
instituída pela Revolução -> a Revolução ofendia o princípio da legitimidade monárquica e acabava com
a propriedade privada dos meios de produção. Inicialmente, não havia a eficácia global duradoura).
- legitimidade para um positivista está no valor real incorporado pela norma.
- No entanto, as ordens coercitivas revolucionariamente instituídas provaram ser duradouramente
eficazes, passaram a ser reconhecidas como ordens jurídicas.
- quem pressupõe o sentido objetivo do ato (dever-ser)?
o intérprete: todos somos interpretes jurídicos, porém existem intérpretes autênticos (juíz) que
vincula o sentido objetivo.
quando o juíz faz a decisão, ele cria e segue a norma.
essa pressuposição só é razoável quando existe uma eficácia global duradoura da norma/ordem
jurídica
- a ordem do bando de salteadores não possui a norma fundamental, logo, não possui a eficácia global,
é um ato isolado que não está autorizado por outra norma (cadeia de validade até a norma
fundamental).
- não existe pluralismo jurísico para Kelsen nas sociedades ocidentais capitalistas
- deriva-se a validade da norma através de outra norma (não da realidade, pois nesse caso iria contrariar
o no ought from an is)

d) Deveres jurídicos sem sanção?

- A norma fundamental delega na primeira Constituição histórica a determinação do processo pelo

qual se devem estabelecer as normas estatuidoras de atos de coação
- Norma 1) conduta devida que se refere ao Estado - dever de aplicar a sanção
2) conduta prescrita que diz que os indivíduos têm deveres jurídicos
Deveres jurídicos sem sanção:
a) normas que não estatuem coação: permitem uma conduta ou confere poder.
b) existem normas que obrigam uma conduta sem que ligue à conduta oposta uma sanção.
c) normas não-autônomas: conferem ao órgão legislativo competência para produzir normas
d) obrigação natural: limitação da validade de uma norma estatuidora de um ato de coação. Dever
sem que o descumprimento tenha uma sanção (pode ser o sentido subjetivo de dever ser)
- Uma lei produzida de pleno acordo com a Constituição pode ter um conteúdo que não represente
qualquer espécie de norma mas exprima uma teoria religiosa ou política, como talvez o princípio de que
o Direito provém de Deus, ou de que a lei é justa ou que realiza o interesse de toda a coletividade.
- Lei em sentido material: falta o requisito da materialidade
- Lei em sentido formal: ato normativo emanado de um órgão com competência legislativa, quer
contenha ou não uma verdadeira norma jurídica (cujo comando é geral e abstrato)
- para um ato ser objetivamente interpretado como ato jurídico, é necessário não só que esse ato seja
posto num determinado processo mas também que ele tenha um determinado sentido subjetivo
- se o direito não fosse uma ordem coativa da conduta humana, haveriam normas sem condicionamento
à sanção, nesse âmbito:
a) sentido subjetivo do ato seria juridicamente irrelevante
b) a norma posta pelo legislador só se distinguiria da moral pela origem
- só através da coação que o direito se distingue de outras ordens sociais
- a coação está presente em todas as ordens sociais históricas
- a conexão entre o Direito e o Estado vem de se manter a coação como elemento essencial do Direito.
O Estado é monopolista do uso da força.

e) Normas jurídicas não-autônomas

1) normas prescritivas diretas

Se uma ordem jurídica ou uma lei feita pelo parlamento contém uma norma que prescreve uma
determinada conduta e uma outra norma que liga à não observância da primeira uma sanção, aquela
primeira norma não é uma norma autônoma, mas está essencialmente ligada à segunda; ela apenas
estabelece -negativamente - o pressuposto a que a segunda liga a sanção. E, quando a segunda norma
determina positivamente o pressuposto a que liga a sanção, a primeira torna-se supérflua do ponto de
vista da técnica legislativa. -> norma ímplicita em outra é supérflua.
deve-se fazer x (conduta mista)
se x não ocorre deve ser y (sanção) *só acontece em conjunto
2) normas permissivas explícitas
restrição ao domínio de validade de uma norma autônoma proibitiva mais ampla. exemplo: uma norma
proíbe o tráfico de bebidas alcoólicas, isto é, fá-lo pressuposto de uma pena, sendo, esta norma limitada
por uma outra segundo a qual o tráfico de bebidas alcoólicas, quando feito com permissão da
autoridade, não é proibido, isto é, não é punível.
3) normas derrogatórias
norma jurídica pode limitar o domínio de validade de uma outra, assim também lhe pode retirar
completamente a validade.
4) normas que conferem competência
normas jurídicas que conferem competência para realizar uma determinada conduta, desde que por
“conferir competência” entendamos conferir a um indivíduo um poder jurídico, ou seja, conferir-lhe o
poder de produzir normas jurídicas -> determinam as condições ou pressupostos da execução das
sanções penais
apenas têm validade em ligação com uma norma estatuidora de um ato de coerção
5) normas definidoras de conceitos
explica um conceito para auxiliar em uma norma que de fato estatui sanção.

*toda norma autônoma estatui sanção/coerção, a norma não autônoma só existe por causa da norma
autônoma

Capítulo II Direito e Moral

1. As normas morais como normas sociais

- definir o direito como norma

- as normas morais são normas sociais
- Caráter social da moral: põe a conduta da pessoa em relação a de outra pessoa, mas pode também ser
individual, ao ligar a conduta do homem em face de si mesmo (mediatamente ao individuo e
imediatamente a sociedade)
- a ética como ciência moral estuda as ordens sociais que não são o Direito
- a moral não é uma ordem social, pois nem sempre coloca uma pessoa em relação a outra -> atribuição
ERRADA, imediatamente há uma relação com a sociedade.
- a moral não tem sentido fora da sociedade. ex: castidade não tem sentido para uma pessoa que vive
isoladamente

2. A Moral como regulamentação da conduta interior

- a moral e o direito prescrevem tanto condutas internas quanto externas

conduta interna: regular a vontade e a motivação
conduta externa: coragem - tomar a ação
* o Direito regula a conduta externa
no caso do descumprimento de uma sanção, a motivação não importa
- Uma ordem social, ou seja, uma norma que prescreve uma determinada conduta humana, apenas tem
sentido se a situação deve ser diferente daquela que resultaria do fato de cada qual seguir as suas
próprias inclinações ou procurar realizar os interesses egoístas que atuariam na ausência da validade e
eficácia de uma ordem social. Por outras palavras: aquela ordem só tem sentido se os indivíduos se
devem conduzir mesmo contra estas inclinações ou interesses egoísticos -> ação moral
- Norma social eficaz: cria para o indivíduo a inclinação ou interesse de se conduzir em harmonia com a
ordem social e se opor às inclinações ou interesses egoísticos
- a norma moral apenas se refere aos motivos da conduta
- a norma de uma moral que apenas se refere aos motivos da conduta externa é imperfeita ou
incompleta: apenas pode valer em combinação com as normas que prescrevem a conduta externa que
têm de ser normas morais. Ou seja, tem que produzir tanto a inclinação quanto o efeito na ação.
- na apreciação moral o motivo não pode ser separado da conduta motivada.
- o conceito de moral não pode ser limitado à norma que disponha: reprime as suas inclinações, deixa de
realizar os seus interesses egoísticos.
- Direito e moral surgem através das escolhas das pessoas em determinado tempo e lugar
costume
atribuição consciente a uma pessoa fazer a norma fundamental: poderia ser religioso, agir como diz o
costume ou alguém
- a norma fundamental da moral tem uma coerção diferente da do Direito: maneira como prescreve
obrigação
Direito: liga à conduta oposta da norma prescrita uma sanção
Moral: coação psicológica, sanções difusas sem um corpo especializado de aplicação

3. A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo

- tal como as normas do Direito, também as normas da Moral são criadas pelo costume ou por meio de
uma elaboração consciente
- direito e moral positivas
- distinção em como prescrevem ou proíbem uma conduta
- O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando se concebe como uma ordem de
coação

4. O Direito como parte da Moral

- o Direito pode ser moral - justo -, mas não tem necessariamente de o ser; que uma ordem social que
não é moral/justa pode ser Direito, se bem que se admita a exigência de que o Direito deve ser moral,
isto é, deve ser justo. -> conteudo do direito e não sua forma -> pressupor que apenas uma Moral
* quando o Direito colide com a moral ele pode deixar de ser válido
Direito pode conter normas imorais a serem sanadas (deve buscar a moralidade)

5. Relatividade do valor moral

- as normas sociais devem ter um conteúdo moral, devem ser justas, para poderem ser consideradas
como Direito, -> estas normas devem conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral
- pode-se dizer que o Direito é moral pois cria valores morais relativos ao dizer quais condutas são
boas/más.
- O que é comum a todos os sistemas morais possíveis é a sua forma, o dever-ser, o caráter de norma
- O valor moral relativo é constituído por uma norma social que estabelece um determinado
comportamento humano como devido (devendo-ser)
- a relação entre o direito e a moral diz respeito a FORMA
- o Direito constitui um valor pelo fato de ser norma: constitui o valor jurídico que é um valor moral
(relativo) -> o Direito é norma
- o Direito não possui uma moral mínima

6. Separação do Direito e da Moral

- a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com
qualquer sistema de Moral.
- critério relativo: valorar um sistema jurídico

7. Justificação do Direito pela Moral

- uma justificação do Direito positivo pela Moral apenas é possível quando possa existir um Direito
moralmente bom e um Direito moralmente mau
- a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu objeto, mas
uma descrição do mesmo alheia a valores (wertfreie)
- uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral
- o Direito pode corresponder a uma das diferentes morais vigentes
- uma ordem jurídica ou certas das suas normas que, ao tempo em que entraram em vigor, poderiam ter
correspondido às exigências morais de então, hoje podem ser condenadas como profundamente
imorais

Capítulo III Direito e Ciência

1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica

- objeto da ciência jurídica é a norma

- a conduta humana só entra nesse objeto na medida em que é pressuposto ou consequência das
normas jurídicas

2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica

- Teoria estática do Direito: tem por objeto um sistema de normas

- Teoria dinâmica do Direito: tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e
aplicado, o Direito no seu movimento

3. Norma jurídica e proposição jurídica

- a ciência jurídica apenas apreende a conduta humana enquanto esta constitui conteúdo de normas
jurídicas
- Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o
sentido de uma ordem jurídica sob certas condições ou pressupostos fixados pelo ordenamento, e que
devem produzir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas.
- Normas jurídicas não são juízos (enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento). Elas são
comandos, imperativos. São permissões e atribuições de poder ou competência.
- o que importa, para o Direito, é o conteúdo da norma e não a sua forma
- a ciência jurídica apenas pode descrever o Direito, ou seja, não pode prescrever
" o dever ser da proposição jurídica não tem, como o dever-ser da norma jurídica, um sentido
prescritivo, mas um sentido descritivo. Esta ambivalência da palavra “dever” (Sollen, dever-ser) é
esquecida quando se identificam proposições normativas (Sollsätze) com imperativos. "

4. Ciência causal e ciência normativa

- Causalidade: causa e efeito, leis naturais
quando A é, B é
- Somente quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre
si é que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que
a ciência social pode ser contraposta à ciência natural
- cópula ou ligação ocorre na lei natural que se afirma
|ciência causal | ciência normativa|
|ciência natural | ciência social |

5. Causalidade e imputação; lei natural e lei jurídica

- imputação: proposição jurídica. a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição

jurídica com a palavra “dever-ser”
conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito
quando A é, B deve ser (mesmo quando acontece de B não o ser)
- cópula ou ligação ocorre na proposição jurídica produzida através de uma norma estabelecida pela
autoridade

*no mundo metafísico-religioso nao há diferença entre a proposição jurídica e as leis naturais

- dever-ser:
a) ser competente
b) ser prescrito
c) ser autorizado
- a proposição jurídica quando descreve algo se vale na ordem do dever-ser
- a Ciência Jurídica (assim como as leis naturais da ciência da natureza) descrevem seu objeto alheia
aos valores -> esta descrição realiza-se sem qualquer referência a um valor metajurídico e sem qualquer
aprovação ou desaprovação emocional
- dever-ser: pressuposto e consequência do ilícito -> essa conexão descrita na lei jurídica é análoga à
conexão de causa e efeito expressa na lei natural
- As normas jurídicas individuais, que são postas através das decisões jurisdicionais e das resoluções
administrativas, são descritas pela ciência jurídica de maneira análoga àquela pela qual a ciência da
natureza descreve uma experiência concreta, remetendo para uma lei natural que nesta lei se manifesta

6. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos

- a imputação surgiu primeiro

- quando os homens vivem em comum num grupo, surge na sua consciência a idéia de que uma
determinada conduta é justa ou boa e uma outra é injusta ou má, ou seja, de que os membros do grupo,
sob determinadas condições, se devem conduzir por determinada maneira
- consciência do primitivo uma necessidade de explicação dos fenômenos, esta processa-se segundo o
princípio básico da retribuição
- O dualismo da natureza, com uma ordem causal, e da sociedade, como uma ordem normativa, o
dualismo de dois métodos diferentes para ligar entre si os elementos dados, é completamente alheio à
consciência primitiva

7. O surgimento do princípio causal a partir do princípio retributivo

- a lei da causalidade surgiu da norma da retribuição
- o homem se tornar consciente de que as relações entre as coisas - diferentemente das relações entre
os homens – são determinadas independentemente de uma vontade humana ou suprahumana

8. Ciência social causal e ciência social normativa

- A Psicologia, a Etnologia, a História, a Sociologia são ciências que têm por objeto a conduta humana
na medida em que ela é determinada através de leis causais
- o teórico da sociedade (como teórico da moral ou do direito) não prescreve normas a sociedade, mas
compreende.
- os indivíduos formam uma sociedade jurídica na medida em que estão submetidos a uma mesma
ordem jurídica
- consideramos válida uma ordem normativa quando ela é, globalmente considerada eficaz; e que,
quando uma ordem normativa, particularmente uma ordem jurídica, é eficaz, isto é, quando a conduta
humana que ela regula, considerada de modo global, lhe corresponde, podemos afirmar: se os
pressupostos que são estatuídos nas normas da ordem social efetivamente se verificam, também as
conseqüências que nessas normas são ligadas àqueles pressupostos se verificarão com toda a
probabilidade
- as normas jurídicas não dizem o que acontecerá, mas o que deve acontecer
- quando a lei natural não corresponde a realidade, de-se mudar a lei
- quando a norma jurídica não corresponde a realidade, deve-se mudar o fato
- As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições jurídicas da ciência normativa
do Direito apenas pelo fato de serem afirmações de ser e não de dever-ser
-os tribunais, nas suas decisões, criam Direito novo

9. Diferenças entre o princípio da causalidade e o princípio da imputação

- A distinção entre causalidade e a imputação reside na relação entre o pressuposto, como causa, e a
consequência que é expressa na lei natural, não é produzida, tal como a relação entre pressuposto e
consequência que se estabelece numa lei moral ou jurídica, através de uma norma posta
- “Imputação” designa uma relação normativa
- toda a causa concreta pressupõe, como efeito, uma outra causa, e todo o efeito concreto deve ser
considerado como causa de um outro efeito, por tal forma que a cadeia de causa e efeito - de harmonia
com a essência da causalidade - é interminável nos dois sentidos
- O número dos elos de uma série imputativa não é, como o número dos elos de uma série causal,
ilimitado, mas limitado.

Capítulo VIII A Interpretação

1. A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não-autêntica

- A interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu
progredir de um escalão superior para um escalão inferior.
- Os indivíduos de observar o Direito, observando ou praticando a conduta que evita a sanção, precisam
de compreender e, portanto, de determinar o sentido das normas jurídicas que por eles hão de ser
observadas
- a ciência jurídica, quando descreve um Direito positivo, tem de interpretar as suas normas.

a) Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito

- A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre
Constituição e lei, ou lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação: ato de
produção, execução
- a norma do escalão superior não pode vincular em todos os aspectos
- margem de livre apreciação

b) Indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito

- A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como à conseqüência
condicionada. A indeterminação pode ser intencional

c) Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do Direito

- pluralidade de significações
- vontade do legislador
- normas que se contradizem

d) O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação
- O Direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo
que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha
esta moldura em qualquer sentido possível -> interpretação
- Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei significa que ela se contém dentro da moldura ou
quadro que a lei representa

e) Os chamados métodos de interpretação

- Todos os métodos de interpretação até ao presente elaborados conduzem sempre a um resultado
apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto
- a necessidade de uma interpretação resulta justamente do fato de a norma aplicar ou o sistema das
normas deixarem várias possibilidades em aberto

2. A interpretação como ato de conhecimento ou como ato de vontade

-Assim como da Constituição, através de interpretação, não podemos extrair as únicas leis corretas,
tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas
- a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo
seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária
- atividade cogniscitiva do órgão aplicador do Direito dentro da moldura: não é o direito positivo, mas
normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões
correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.
- a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar
combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as
possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva -> norma inferior
- A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica
- se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura -> vir a ser um direito novo
"Se um indivíduo quer observar uma norma que regula a sua conduta, quer dizer, pretende cumprir um
dever jurídico que sobre ele impende realizando aquela conduta a cuja conduta oposta a norma jurídica
liga uma sanção, esse indivíduo, quando tal conduta não se encontra univocamente determinada na
norma que tem de observar, também tem de realizar uma escolha entre diferentes possibilidades.
Porém, esta escolha não é autêntica. Ela não é vinculante para o órgão que aplica essa norma jurídica e,
por isso, corre sempre o risco de ser considerada como errônea por este órgão, por forma a ser julgada
como delito a conduta do indivíduo que nela se baseou. "

3. A interpretação da ciência jurídica

-A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas, não é
criação jurídica
- A idéia de que é possível, através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva, obter Direito novo
é ERRADA.